close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

КОММЕНТАРИИ НОВОГО

код для вставкиСкачать
 КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Поправки к Закону об участии в долевом строительстве
Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые
законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон № 214-ФЗ, Закон в редакции
2004 года) вызвал много вопросов и споров.
Федеральный закон от 18 июля 2006 года № 111-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"
(далее Закон № 111-ФЗ, Закон в редакции 2006 года) уточнил ряд положений Закона
№ 214-ФЗ и ввел в него новые правила, которые нуждаются в подробном и внимательном
анализе.
Привлечение в строительство денежных средств
на основании договоров иных, чем договор участия в долевом строительстве
Согласно ч. 1 ст. 1 Закона его положения регулируют отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства. Следовательно, участником долевого строительства может быть как гражданин, так и юридическое лицо, которое может иметь право собственности на соответствующее имущество.
Однако с момента принятия Закона одним из наиболее острых и оживленно обсуждаемых
стал вопрос о допустимости использования иных, чем договор участия в долевом строительстве, гражданско-правовых институтов (включая и иные гражданско-правовые договоры) для
привлечения средств граждан и юридических лиц в строительство жилых и нежилых помещений.
Закон № 214-ФЗ достаточно жестко ограничил возможность использования в отношениях
с гражданами, вкладывающими свои денежные средства в строительство многоквартирного
дома в целях получения в последующем в собственность жилого помещения в этом доме,
иных договоров, чем договор участия в долевом строительстве. Как было указано в Законе,
вне рамок договора участия в долевом строительстве привлечение денежных средств граждан
физическим или юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения
которых у граждани- на может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, допускается в случаях, если это предусмотрено законодательством Российской Федерации о жилищных накопительных кооперативах.
4
Хозяйство и право
Закон № 111-ФЗ изменил данную норму. Во-первых, расширен круг тех правовых институтов, в рамках которых возможно привлечение денежных средств граждан для строительства
(создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает
право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном
доме. Согласно ч. 2 ст. 1 привлечение средств граждан допускается не только посредством
заключения с гражданами договоров участия в долевом строительстве и участия граждан в
жилищных накопительных кооператива, но также:
посредством выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды
земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента
жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных
бумагах;
через создание с участием граждан жилищно-строительных кооперативов в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.
Но и Закон № 111-ФЗ, и Закон № 214-ФЗ предусматривают соответствующее ограничение
только для случаев привлечения денежных средств граждан в строительство объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) с обязательством передать им в собственность
жилые помещения. Следовательно, граждане, вкладывающие денежные средства в нежилые
помещения в строящемся объекте недвижимости (например, гаражи), вправе в этих целях
заключать любые договоры, а не только договоры участия в долевом строительстве, и использовать любые иные правовые формы, а не только жилищно-строительные кооперативы или
жилищные накопительные кооперативы.
Во-вторых, нельзя не заметить, что если Закон № 214-ФЗ устанавливал ограничение на
возможность использования иных правовых форм, чем договор участия в долевом строительстве, для привлечения средств граждан как юридическими, так и физическими лицами, то
Закон № 111-ФЗ устанавливает подобное ограничение только для случаев, когда соответствующие денежные средства граждан привлекаются юридическими лицами. Поэтому граждане в отношениях между собой свободны в использовании любых правовых конструкций и
гражданско-правовых договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных гражданским законодательством, в том числе и тогда, когда ими осуществляется строительство жилого дома.
Однако главной заслугой законодателя следует признать введение нормы, которая однозначно указывает на возможность использования в отношениях между юридическими лицами
и (или) индивидуальными предпринимателями иных договоров помимо договора участия в
долевом строительстве.
Согласно ч. 3 ст. 1 Закона его действие "не распространяется на отношения юридических
лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью
по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и
не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности". Таким образом, юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие вложение своих средств в строительство объектов недвижимости в рамках инвестиционной деятельности, вправе заключать как договоры
участия в долевом строительстве, так и иные гражданско-правовые договоры.
Можно предположить, что юридические лица и индивидуальные предприниматели в отношениях между собой будут широко пользоваться правом, предоставленным им ч. 3 ст. 1
Закона в редакции 2006 года. Однако если речь идет о договорах, поименованных в Гражданском кодексе РФ и иных федеральных законах, круг таких иных договоров, которые могут
быть заключены ими вместо договора участия в долевом строительстве, достаточно ограничен. Поэтому нельзя исключать того, что, с одной стороны, стремясь уйти из сферы регулиро-
Комментарии нового законодательства
5
вания Закона, а с другой не желая замыкаться в рамках тех договоров, которые предлагает
действующее гражданское законодательство, стороны будут стремиться выработать и заключить договоры, которые не будут ни договорами участия в долевом строительстве, ни иными
гражданско-правовыми договорами, известными российскому законодательству. При этом
нельзя исключать вероятность того, что при возникновении спора суд, рассматривая этот
спор, тем не менее придет к выводу, что исходя из характера и существа обязательств сторон
заключенный сторонами договор представляет собой, по сути, договор участия в долевом
строительстве, но не соответствует выраженным в императивной форме требованиям, предъявляемым к такому договору Законом.
Еще одна проблема, которую можно назвать проблемой "совместимости" различных договоров, которые могут быть заключены застройщиком, обусловлена тем, что согласно положениям Закона в принципе возможна ситуация когда при строительстве одного здания с разными контрагентами могут быть заключены разные по своей правовой природе договоры. В
некоторых случаях такие договоры могут быть совместимы между собой (например, с гражданами на жилые помещения в здании заключены договоры участия в долевом строительстве,
а с юридическими лицами на нежилые помещения в этом же здании договоры куплипродажи будущих помещений). В других же ситуациях возможность сочетания разных договоров представляется сомнительной. Например, договор о совместной деятельности, заключенный между двумя юридическими лицами в целях строительства, вряд ли может сочетаться
с договорами об участии в долевом строительстве, заключаемыми этими юридическими лицами с гражданами.
Запрет на уступку прав
В отношении договоров, заключенных юридическими лицами и (или) индивидуальными
предпринимателями и связанных с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, ч. 3
ст. 1 Закона в редакции 2006 года устанавливает важное ограничение, запрещая передачу
гражданам прав по этим договорам путем уступки требования. Смысл ограничения очевиден.
Поскольку в силу ч. 2 ст. 1 данного Закона граждане вправе вкладывать денежные средства в
строительство объектов недвижимости в целях приобретения жилого помещения только путем заключения договоров участия в долевом строительстве, приобретения жилищных сертификатов, участия в жилищно-строительных или жилищных накопительных кооперативах,
вступление граждан посредством уступки прав в иные гражданско-право-вые отношения
(договоры) в целях приобретения в будущем права собственности на жилые помещения недопустимо. Причем содержащийся в ч. 3 ст. 1 Закона в редакции 2006 года запрет на уступку
гражданам прав по договорам, заключенным юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связанным с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право
собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме,
равно относится как к договорам участия в долевом строительстве, так и к любым иным договорам, которые, как отмечено ранее, могут заключать юридические лица и индивидуальные
предприниматели.
Вытекающий из ч. 3 ст. 1 Закона запрет на уступку юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, заключившими договоры участия в долевом строительстве в
отношении жилых помещений, прав по этим договорам гражданам можно объяснить следующим. Согласно ч. 9 ст. 4 Закона при привлечении застройщиком по договору участия в долевом строительстве денежных средств гражданина к отношениям, вытекающим из такого
договора, заключенного гражданином "исключительно для личных, семейных, домашних и
иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей" в части, не урегулированной данным Законом. Таким образом, по смыслу указанной нормы права и интересы
6
Хозяйство и право
граждан, заключивших договоры участия в долевом строительстве для нужд, не связанных с
осуществлением предпринимательской деятельности (а к ним относятся, прежде всего, договоры участия в долевом строительстве, заключаемые гражданами в целях приобретения жилых помещений), должны быть защищены Законом РФ от 7 февраля 1992 года "О защите прав
потребителей". Но если гражданин получает права по договору участия в долевом строительстве жилого помещения в результате уступки ему таких прав юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, заключившим этот договор с застройщиком, возможность
применения правил Закона о защите прав потребителей к отношениям застройщика с гражданином представляется с точки зрения теории гражданского права весьма сомнительной. Ведь
на отношения застройщика с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем
(цедентом) до уступки им этих прав гражданину (цессионарию) нормы указанного Закона не
распространялись. По общему же правилу никто не может передать другому больше прав, чем
имеет сам.
Кроме того, стоит помнить и о такой ситуации, когда договор участия в долевом строительстве жилого помещения или иной договор, связанный с инвестированием в строительство
жилья, был заключен застройщиком с индивидуальным предпринимателем, впоследствии
утратившим этот статус. Во-первых, после утраты гражданином статуса индивидуального
предпринимателя на такой договор не должны распространяться правила Закона о защите
прав потребителей, если речь идет о договоре участия в долевом строительстве. А если сторонами был заключен договор иной, чем договор участия в долевом строительстве, то к такому
договору не должны также применяться и правила Закона о долевом строительстве. Вовторых, на уступку гражданином, утратившим статус индивидуального предпринимателя,
прав по подобному договору другому гражданину должен распространяться запрет, сформулиро-ванный в ч. 3 ст. 1 Закона.
Поскольку в последнем предложении ч. 3 ст. 1 говорится о запрете передачи прав гражданам по договорам, заключенным юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, связанным с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на
жилое помещение в таком доме, "путем уступки требования", на практике могут возникнуть
вопросы. И прежде всего, видимо, о допустимости залога подобных прав гражданам. Например, может ли индивидуальный предприниматель, заключивший с застройщиком договор
иной, чем договор участия в долевом строительстве, заложить свои права по этому договору
гражданину, предоставившему ему взаймы денежные средства для оплаты по договору, в
целях обеспечения исполнения своих обязательств по договору займа?
Формально установленный законом запрет на уступку прав определенным лицам не должен рассматриваться как запрет на залог им этих прав. Ведь залог права сам по себе далеко не
всегда означает, что заложенное право сразу уступается самому залогодержателю. Поэтому,
если только речь не идет о таком залоге права, при котором заложенное право сразу в обеспечительных целях уступается залогодателем (правообладателем) залогодержателю1, при залоге
права установленный в ч. 3 ст. 1 Закона запрет на уступку прав гражданину должен приниматься во внимание только на стадии реализации этого заложенного права. Подобное заложенное право при реализации его в порядке, установленном ст. 350 ГК РФ, не может быть
приобретено гражданином, поскольку на него распространяется закрепленный в ч. 3 ст. 1
Закона запрет на приобретение подобных прав в порядке уступки. Соответственно если подобное право было заложено гражданину, он должен учитывать, что по тем же самым основаниям он не сможет воспользоваться предусмотренными п. 4 ст. 350 ГК РФ правомочиями залогодержателя: (а) самому приобрести это право у залогодателя (правообладателя), если торги
были объявлены несостоявшимися, и (б) оставить это право за собой, если повторные торги
также были объявлены несостоявшимися.
1
Это есть не что иное как воплощение на практике конструкции "залога с передачей заложенного имущества
залогодержателю" (ст. 338 ГК РФ) применительно к залогу имущественных прав.
Комментарии нового законодательства
7
Аналогичным образом установленный в ч. 3 ст. 1 Закона запрет на уступку юридическим
лицом (индивидуальным предпринимателем) прав по договору с застройщиком гражданину
должен учитываться и при обращении взыскания на указанные права как на дебиторскую
задолженность соответствующего юридического лица (индивидуального предпринимателя) в
рамках исполнительного производства в целях удовлетворения исполнительных документов
других кредиторов этого юридического лица (индивидуального предпринимателя)2. Указанные права не могут быть приобретены гражданином ни при реализации их с публичных торгов, ни при продаже на комиссионных началах.
Вместе с тем запрет на передачу прав гражданину путем уступки требования не означает
запрета на переход указанных прав к гражданину в ином порядке. Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ
"право (требование), принадлежащее кредитору на основании обя-зательства, может быть
передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на
основании закона". А на основании ст. 387 ГК РФ "права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств:
в результате универсального правопреемства в правах кредитора;
по решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого
перевода предусмотрена законом;
вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не
являющимся должником по этому обязательству;
при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление
страхового случая;
в других случаях, предусмотренных законом".
Следовательно, в указанных случаях права по договорам, которые были заклю-чены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения
которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в таком доме, могут
переходить к гражданам на основании закона.
Но все-таки не стоит забывать о различии в формулировках. В ч. 9 ст. 4 Закона речь идет
не о договоре, заключенном гражданином в целях приобретения жилого помещения в многоквартирном доме, а о договорах, заключенных "исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением пред-принимательской деятельности".
Следовательно, с одной стороны, и договор, заключенный гражданином в целях приобретения
жилого помещения в многоквартирном доме, может быть признан заключенным в рамках
предпринимательской деятельности, а с другой договор гражданина на приобретение нежилого помещения в определенных ситуациях, возможно, будет рассматриваться как заключенный исклю-чительно для личных, семейных, домашних и иных нужд.
Общее имущество дома
Одно из изменений, внесенных в некоторые положения Закона № 214-ФЗ, обусловлено
необходимостью максимально точно определить, что является объектом долевого строительства, в оплату чего вносит участник долевого строительства застройщику денежные средства
и, соответственно, на что участник долевого строительства приобретает права в построенном
объекте недвижимости.
Согласно поправке, включенной Законом № 111-ФЗ в ч. 1 ст. 1 Закона № 214-ФЗ, у
участников долевого строительства возникает не только право собственности на объект долевого строительства (соответствующее жилое и нежилое помещение), но и "право общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости". В этих же целях в п. 2 ст. 2 уточнено определение понятия "объект долевого
строительства". Таковым отныне является не одно только жилое или нежилое помещение, но
2
См. Временную инструкцию о порядке ареста и реализации прав (требований), принадлежащих должнику как
кредитору по неисполненным денежным обязательствам третьих лиц по оплате фактически поставленных товаров,
выполненных работ или оказанных услуг (дебиторской задолженности) при обращении взыскания на имущество
организаций-должников, утвержденную приказом Министерства юстиции РФ от 3 июля 1998 года № 76.
8
Хозяйство и право
и "общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости", подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в
эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в
состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся
(создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.
Казалось бы, эти поправки всего лишь повторяют положения других федеральных законов. Прежде всего, речь идет о ст. 289 ГК РФ, предусматривающей, что "собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащим ему помещением, занимаемым под
квартиру, принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество дома (статья
290)", а также ст. 36 Жилищного кодек- са РФ, согласно которой "собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения
в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более
одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в
которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения
в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие
и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарнотехническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для
обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на
указанном земельном участке (далее общее имущество в многоквартирном доме)".
Однако поправки, внесенные в Закон, несколько выходят за рамки действия и ст. 289 ГК
РФ, и ст. 36 ЖК РФ. Если в ст. 289 ГК РФ закрепляется правило об общей долевой собственности на общее имущество дома для собственников квартир в многоквартирном доме, а в
ст. 36 ЖК РФ для собственников помещений (жилых и нежилых) в многоквартирном доме,
то в Законе в редакции 2006 года эта норма введена как правило императивное также и для
всех собственников нежилых помещений в нежилых домах, приобретающих их на основании
договоров участия в долевом строительстве. Таким образом, Закон в редакции 2004 года фактически закрепил одинаковый правовой режим общего имущества дома как для жилых и
нежилых помещений в жилом доме, так и для нежилых помещений в нежилом доме.
Данное правило является новым для российского права и имеет немаловажное значение
для гражданского оборота. Ведь ранее Президиум ВАС РФ в постановлении от 10 сентября
2002 года № 3673/02 был вынужден сделать следующий вывод о невозможности руководствоваться правилами ст. 289-291 ГК РФ в отношении нежилых помещений в нежилом доме:
"В соответствии со статьей 244 Гражданского кодекса Российской Федерации общая собственность на делимое имущество возникает в случаях, предусмотренных законом или договором.
Поскольку в настоящее время отсутствует закон, предусматривающий возникновение общей собственности на объект недвижимости в случае приобретения нежилого помещения в
объекте недвижимости, не являющемся жилым домом, нельзя применять по аналогии закон,
не регулирующий спорные правоотношения".
Отныне же, напротив, в российском законодательстве подобная норма появилась, и хотя
формально она распространяется только на нежилые помещения в нежилом здании, являющиеся объектом долевого строительства, она может быть применена по аналогии и при совершении участниками гражданского оборота иных сделок в отношении таких помещений
(договоров купли-продажи, мены, дарения
и т. д.).
Правила о расторжении договора участия
в долевом строительстве
Комментарии нового законодательства
9
Закон № 111-ФЗ внес несколько очень значительных и важных как для застройщика, так и
для участников долевого строительства изменений и уточнений в правила о расторжении
договора участия в долевом строительстве.
Во-первых, законодатель упорядочил нормы о расторжении договора участия в долевом
строительстве по требованию участника долевого строительства.
Статья 9 Закона № 214-ФЗ определяла лишь те случаи, когда участник долевого строительства был вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора:
1) при неисполнении застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в предусмотренный договором срок;
2) в случае прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого
строительства;
3) при существенном изменении проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект
долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого
строительства;
4) при изменении назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в
состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
5) при неисполнении застройщиком обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 7 Закона;
6) в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства;
7) в иных случаях, предусмотренных договором.
В силу указанной формулировки оставалось неясным, может ли участник долевого строительства в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случаях, предусмотренных иными федеральными законами, а также в каких случаях участник долевого строительства вправе обратиться в суд с требованием о расторжении договора.
Закон в редакции 2006 года разграничил случаи, когда участник долевого строительства
имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, и случаи, когда
договор может быть расторгнут по требованию участника только в судебном порядке. Не
менее важно, что Закон в редакции 2006 года прямо предусмотрел: как в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, так и потребовать его расторжения в судебном
порядке участник долевого строительства вправе и в других случаях, предусмотренных законом или договором.
Согласно ч. 1 ст. 9 Закона в редакции 2006 года участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора в случае:
1) неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства
в установленный договором срок;
2) неисполнения застройщиком обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 7 Закона;
3) существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства;
4) нарушения застройщиком обязанностей, предусмотренных ч. 3 ст. 151 Закона;
5) в иных установленных федеральным законом или договором случаях.
При одностороннем отказе от исполнения договора участник в соответствии с ч. 4 ст. 9
Закона в редакции 2006 года обязан направить застройщику по почте заказным письмом с
описью вложения уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора. Со дня
направления такого уведомления договор считается расторгнутым.
Кроме того, Закон в редакции 2006 года, защищая участников долевого строительства, более жестко регламентирует порядок возврата им застройщиком уплаченных по договору денежных сумм при одностороннем отказе участника долевого строительства от договора.
Согласно ч. 2 ст. 9 в редакции 2006 года застройщик в случае одностороннего отказа
участника долевого строительства от исполнения договора в течение двадцати рабочих дней
10
Хозяйство и право
со дня расторжения договора, а в случае расторжения договора по требованию участника
долевого строительства в судебном порядке в течение десяти рабочих дней со дня расторжения договора обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование
указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования
Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого
строительства. Если участником долевого строительства является гражданин, проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере. Если в течение соответствующего установленного срока участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением денежных средств, уплаченных участником долевого строительства в счет цены договора, и процентов на эту сумму за пользование указанными денежными средствами, застройщик не
позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить денежные средства и проценты за пользование денежными средствами в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства.
В других случаях, когда ранее участник долевого строительства также был вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке (пп. 2-4 ч. 1 ст. 9 Закона № 214-ФЗ),
отныне договор может быть расторгнут по требованию участника долевого строительства
только в судебном порядке (ч. 11 ст. 9 Закона № 111-ФЗ):
1) в случае прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого
строительства;
2) при существенном изменении проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект
долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого
строительства;
3) при изменении назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в
состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
4) в иных установленных федеральным законом или договором случаях.
Во-вторых, законодатель изменил порядок расторжения договора застройщиком в случае просрочки внесения участником долевого строительства платы по договору. Ранее согласно чч. 4 и 5 ст. 5 Закона подобное нарушение участником долевого строительства своих
обязанностей по договору давало застройщику лишь право требовать в судебном порядке
расторжения договора. Однако, учитывая сроки просрочки и возможные сроки судебного
разбирательства, при судебном порядке расторжения договора хотя и обеспечивалась должная
защита прав и интересов участника долевого строительства, допустившего просрочку, одновременно могли нарушаться права и интересы не только застройщика, но и остальных участников долевого строительства. Ведь невнесение платы застройщику уже несколькими участниками долевого строительства может привести к просрочке оплаты застройщиком работ,
выполняемых подрядчиком по договору строительного подряда и, как следствие, к просрочке
в сдаче объекта строительства и вводе его в эксплуатацию и к нарушению сроков передачи
застройщиком участникам долевого строительства помещений в этом объекте.
Отныне чч. 4 и 5 ст. 5 Закона в редакции 2006 года предусматривают, что при нарушении
участником долевого строительства сроков оплаты застройщик вправе
в одностороннем
внесудебном порядке отказаться от исполнения договора. Части 4 и 5 ст. 5 Закона в редакции
Комментарии нового законодательства
11
2006 года как раз и устанавливают случаи, когда согласно ст. 310 ГК РФ3 может быть допущен односторонний отказ от исполнения обязательства. Поэтому такой односторонний отказ
застройщика от исполнения договора участия в долевом строительстве допускается как в том
случае, когда долевое строительство для обеих сторон договора осуществляется ими в рамках
предпринимательской деятельности, так и тогда, когда участник долевого строительства подобной деятельностью не занимается.
Разумеется, Закон устанавливает определенные правила, защищающие права участника
долевого строительства, допустившего просрочку в оплате:
застройщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора только при просрочке внесения платежа в течение более чем три месяца, если в соответствии с
договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства
путем единовременного внесения платежа, либо при систематическом нарушении участником
долевого строительства сроков внесения платежей (то есть при нарушении срока внесения
платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или при просрочке внесения платежа в течение более чем три месяца), если в соответствии с договором уплата цены договора
должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период;
застройщик вправе расторгнуть договор не ранее чем через тридцать дней после
направления в письменной форме участнику долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования. Предупреждение должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении по указанному участником долевого
строительства почтовому адресу или вручено участнику долевого строительства лично под
расписку. При неисполнении участником долевого строительства такого требования и при
наличии у застройщика сведений о получении участником долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования либо при возврате заказного письма оператором
почтовой связи с сообщением об отказе участника долевого строительства от его получения
или в связи с отсутствием участника долевого строительства по указанному им почтовому
адресу застройщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора;
в случае одностороннего отказа застройщиком от исполнения договора он считается
расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от
исполнения договора. Указанное уведомление должно быть направлено по почте заказным
письмом с описью вложения;
в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по основаниям,
предусмотренным чч. 4 и 5 ст. 5 Закона, застройщик обязан возвратить денежные средства,
уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения. Если в указанный срок участник долевого строительства не
обратился к застройщику за получением денежных средств, уплаченных участником долевого
строительства в счет цены договора, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем
после истечения указанного срока, обязан зачислить эти денежные средства в депозит
нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства;
в случае нарушения застройщиком предусмотренных срока возврата денежных средств
или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса застройщик уплачивает
участнику долевого строительства проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка
РФ, действующей на день соответствующего исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисля3
Согласно ст. 310 ГК РФ "односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его
условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом".
12
Хозяйство и право
ются со дня, следующего за днем истечения срока возврата застройщиком денежных средств
участнику долевого строительства или срока зачисления этих денежных средств в депозит
нотариуса, до дня возврата денежных средств застройщиком участнику долевого строительства или дня зачисления таких денежных средств в депозит нотариуса. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в
двойном размере;
при возврате застройщиком денежных средств в случае его одностороннего отказа от
исполнения договора зачет требований по уплате участником долевого строительства неустойки (пеней), предусмотренной данным Законом или договором, не допускается.
Хотя Закон в редакции 2006 года более четко регламентирует порядок одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в случае нарушения участником долевого строительства условий о внесении оговоренной в договоре платы, он все же оставляет открытым
вопрос о допустимости включения в договор дополнительных оснований, дающих застройщику право требовать расторжения договора в судебном порядке и (или) отказаться от исполнения договора полностью.
Если в случаях, когда договор расторгается в судебном порядке по требованию участника
долевого строительства или когда участник имеет право в одностороннем порядке отказаться
от исполнения договора, Закон отныне абсолютно точно указывает на возможность установления в договоре и иных дополнительных оснований для отказа участника от исполнения
договора или для обращения в суд с требованием о его расторжении (п. 5 ч. 1, п. 4 ч. 11 ст. 9),
то по поводу допустимости включения в договор дополнительных оснований, которые будут
давать застройщику право отказаться от его исполнения или требовать его расторжения в
судебном порядке, Закон в редакции 2006 года сохраняет правовую неопределенность.
К сожалению, системный анализ правил Закона позволяет дать два прямо противоположных ответа на вопрос о возможности включения в договор таких дополнительных оснований.
С одной стороны, в Законе нет прямого запрета на включение в договор таких дополнительных условий. Следовательно, основываясь на анализе положений Закона в их взаимосвязи
с общими положениями Гражданского кодекса РФ, вполне позволительно сделать вывод, что
вопрос о включении в договор дополнительных оснований, дающих застройщику право требовать расторжения договора в судебном порядке или отказаться от его исполнения во внесудебном порядке, необходимо решать исходя из положений Гражданского кодекса РФ.
Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен
или расторгнут по решению суда только:
1) при существенном нарушении договора другой стороной;
2) в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или
договором.
К иным случаям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, дающим право требовать
изменения или расторжения договора по решению суда, относится согласно п. 1 ст. 451 ГК
РФ "существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении
договора", если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.
В силу же подп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ договором участия в долевом строительстве могут
быть предусмотрены другие случаи, при которых застройщик будет иметь право требовать
расторжения договора в судебном порядке.
Согласно ст. 310 ГК РФ "односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом". Исключение ст. 310 Кодекса делает только для обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Односторонний отказ от исполнения
такого обязательства и одностороннее изменение условий такого обязательства "допускаются
также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа
обязательства". Пункт 3 ст. 450 ГК РФ допускает возможность "одностороннего отказа от
исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или
Комментарии нового законодательства
13
соглашением сторон". При отказе от исполнения договора полностью он считается расторгнутым, а при частичном отказе измененным.
Таким образом, в силу положений ст. 310 ГК РФ дополнительные основания могут быть
предусмотрены договором, только если соответствующие обязательства между сторонами
возникли из предпринимательской деятельности. Следовательно, правомерность включения в
договор участия в долевом строительстве положений о праве застройщика по предусмотренным договорам основаниям в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения
договора и действительность этих положений будут определяться тем, заключен договор
между сторонами в рамках осуществления ими предпринимательской деятельности или нет.
С другой стороны, поскольку правила Закона в редакции 2006 года точно указывают на
право сторон включать в договор участия в долевом строительстве дополнительные основания, при наличии которых участник строительства вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора или потребовать его расторжения в судебном порядке, отсутствие
в Законе норм, прямо допускающих возможность указывать в договоре основания, при наличии которых правом на отказ от исполнения договора и/или его расторжение в судебном порядке пользовался и застройщик, невольно наводит на мысль, что в отношении застройщика
подобную возможность законодатель не допускает.
А. МАКОВСКАЯ,
кандидат юридических наук
(Окончание следует)
Правовое регулирование экономической концентрации
(в свете нового Федерального закона "О защите конкуренции")
В научной доктрине группой лиц признается "некоторая конгломерация юридически самостоятельных субъектов, взаимосвязанных отношениями экономической (управленческой)
зависимости"1.
С. А. Паращук определяет группу лиц как совокупность юридических и физических
лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг
на друга рассматриваются как единый субъект рынка2. К. Ю. Тотьев пишет: "для целей применения антимонопольного законодательства группа лиц выступает как единый хозяйствующий субъект организация, занимающаяся предпринимательской
деятельностью. Формально независимые юридические и (или) физические лица,
выступающие участниками группы лиц, являются составными частями этой общей
структуры, управляются из единого центра и осуществляют предпринимательскую
деятельность для удовлетворения интересов группы лиц. Поэтому зависимые участники группы лиц не свободны в определении своего поведения на рынке, поскольку
действуют под контролем другого субъекта"3.
В Федеральном законе от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции или новый антимонопольный закон) группа лиц квалифицируется наличием определенных признаков экономической зависимости, позволяющих относить
двух и более лиц к группе лиц, рассматривая их в ряде случаев как единый хозяйствующий
субъект, выступающий на рынке консолидированно. Безусловным достоинством нового антимонопольного закона стал закрытый перечень оснований отнесения субъектов к группе лиц.
При этом в соответствии с п. 14 ч. 1 ст. 9 группой лиц признаются лица, каждое из которых по
какому-либо указанному в пп. 1-13 этой части статьи основанию входит в группу с одним и
тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц4 в одну группу по какому-либо указанному в пп. 1-13 ч. 1 основанию. Приведенное положение Закона о защите
1
Ткачев А., Богомолов Ю. Понятие "группа лиц" // Журнал для акционеров, 2000, № 4, с. 24.
Паращук С. А. Конкурентное право. — М., 2002, с. 44.
Тотьев К. Ю. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности // Законность, 2002, № 12 (по СПС
"КонсультантПлюс. Комментарии законодательства").
4
Представляется, что по смыслу самой нормы более точным было бы употребление вместо слов "с каждым
из таких лиц" словосочетания "хотя бы с одним из таких лиц".
2
3
14
Хозяйство и право
конкуренции значительно расширяет состав "группы лиц" прежде всего в связи с включением
в нее родственников физических лиц, входящих в "пересекающиеся" группы. Очевидно, как и
в настоящее время, хозяйствующие субъекты при информировании о принадлежности к группе лиц будут исходить из принципа разумной достаточности. Заметим, что следование этому
принципу может привести к привлечению к административной ответственности за представление ходатайств и уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения (ч. 1 ст. 19.8
Кодекса РФ об административных правонарушениях). В связи с этим представляется целесообразным официальное разъяснение Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС)
относительно степени "глубины" раскрытия информации об участниках группы лиц и включения в нее родственников физических лиц, входящих в группу. Очевидно предположить, что
цели антимонопольного регулирования были бы решены, если бы в группу лиц включались
только родственники физических лиц, имеющие акции (доли) в хозяйственных обществах,
входящих в состав группы.
Анализируя основания отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц, нужно отметить следующее. Российский законодатель устанавливает группу лиц применительно к организационно-правовым формам хозяйственных обществ (товариществ). При этом возникает
вопрос о правильности подхода, исключающего из сферы антимонопольного регулирования
хозяйствующих субъектов, не имеющих форму хозяйственных обществ и товариществ, созданных в зарубежных юрисдикциях по законодательству соответствующих стран. Исходя из
формального прочтения или из "буквы закона" в этом случае в состав группы лиц не должны
входить многочисленные компании, созданные российскими хозяйственными обществами
(товариществами) за рубежом, в том числе в оффшорных юрисдикциях. Очевидно, что такое
понимание антимонопольные органы разделять по понятным причинам не будут, и поэтому
хотелось бы получить разъяснения ФАС на этот счет.
В Законе о защите конкуренции при установлении группы лиц в связи с участием в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества) учитывается как собственное (прямое) участие лица в обществе (товариществе), так и на основании полномочий,
полученных от других лиц. Закон не перечисляет возможные основания предоставления полномочий на участие в уставном капитале хозяйственного общества (товарищества). Участие в
уставном капитале в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, должно
быть основано на соответствующем волеизъявлении этих лиц, выраженном, например, в договорах доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделках и действиях. Очевидно предположить, что к полномочиям, полученным от других лиц,
следует также отнести "косвенное распоряжение" голосами юридического лица, под которым
действовавший до 26 октября 2006 года Закон о конкуренции понимал возможность фактического распоряжения этими голосами через третьих лиц.
Для установления "группы лиц" законодатель, как и прежде, использует понятие "обязательные указания" юридического лица (или физического лица), которые они вправе давать
хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или
договора, заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом). Очевидно, что к
лицам, имеющим право давать обязательные ука-зания, относятся, прежде всего, основные и
дочерние общества, поскольку право давать обязательные указания согласно ст. 105 ГК РФ,
ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 6 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" является одним из признаков дочерности и основанием возложения ответственности на основное общество по обязательствам дочернего.
Категория "обязательные указания", будучи предметом корпоративного и антимонопольного
права, не нашла законодательного закрепления ни в одном из нормативных правовых актов.
При этом для антимонопольных органов характерна позиция широкого понимания "обязательных указаний" как любого способа установления экономического влияния или рыночной
власти, в том числе для ситуаций, когда решения принимают органы управления дочернего
общества, но влияние основного общества проявляется через воздействие на формирование
Комментарии нового законодательства
15
их состава5. Представляется целесообразным получение соответствующих разъяснений антимонопольных органов.
Интересен также вопрос: всегда ли группа лиц рассматривается как единый хозяйствующий субъект или только в отдельных, специально оговоренных Законом случаях? Заметим,
что ранее действовавший Закон РСФСР от 22 марта 1991 года
"О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"6 определял, что положения
этого Закона, установленные применительно к хозяйствующему субъекту, распространяются
на группу лиц (ст. 4). Новый Закон о защите конкуренции, вступивший в силу 26 октября
2006 года, относит хозяйствующие субъекты к группе лиц только применительно к установленным запретам. Возникает вопрос: если группа лиц это единый субъект рынка, то могут
ли, например, участники одной группы лиц быть привлечены к ответственности за ограничивающие конкуренцию соглашения (согласованные действия) или этот запрет касается только
независимых друг от друга субъектов? Исходя из неофициальных разъяснений представителей ФАС7, запрет на заключение соглашений (осуществление согласованных действий) может
касаться и участников группы лиц. Все будет зависеть от степени их "связанности" единой
рыночной властью, в том числе общим сегментом рынка и силой влияния одних участников
группы на поведение других. И по этому поводу хотелось бы получить официальные разъяснения антимонопольных органов.
Каковы же цели и правовые последствия установления группы лиц?
Обозначая цели правового регулирования группы лиц, К. Ю. Тотьев пишет: "при
определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует
форму юридического лица для того, чтобы правоприменитель мог определить носителей реальной экономической власти на рынке и эффективно воздействовать на их
деятельность. … При этом особенность антимонопольного законодательства заключается в том, что содержащиеся в нем положения позволяют игнорировать "оболочку" юридического лица в публично-правовых отношениях, складывающихся по поводу исполнения предписаний антимонопольных органов и пресечения нарушений
правил о добросовестной конкуренции"8.
Согласно ныне действующему Закону о защите конкуренции установленные этим Законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта9 распространяются на
действия (бездействие) группы лиц (ч. 2 ст. 9).
Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет правовое значение, поскольку меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко
всем участникам группы лиц, а не к одному из участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения вправе выдать
предписания также другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения.
Подобный вывод подтверждается уже сложившейся судебной практикой. В п. 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного
законодательства (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 30 марта 1998 года № 32) указано, что при нарушении антимонопольного
законодательства одним из членов доминирующей группы лиц соответствующее
предписание может быть дано и другим членам группы, способным обеспечить
устранение нарушения. Так, антимонопольный орган одним предписанием обязал
основное и дочернее хозяйственные общества принять меры к заключению договора
с конкретным потребителем на передачу электроэнергии по сетям дочернего обще5
О понимании "обязательных указаний" в корпоративном праве см.: Шиткина И. О проблеме "обязательных
указаний" основного общества дочернему // Хозяйство и право, 2006, № 7.
6
Далее — Закон РСФСР; частично утратил силу в связи с принятием Закона о защите конкуренции.
7
Семинар в Школе права "Статут" на тему "Новый закон о защите конкуренции: комментарии разработчиков".
Москва. 23-24 октября 2006 года.
8
Тотьев К. Ю. Указ. соч.
9
Согласно п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектом признается индивидуальный
предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.
16
Хозяйство и право
ства. Основное общество обратилось в арбитражный суд с требованием признать
предписание в его адрес недействительным, поскольку по роду своей деятельности
оно услуг по передаче электроэнергии не оказывает, ее производством и реализацией не занимается и не может заключить подобный договор (связанный с использованием имущества другого юридического лица) от собственного имени. Арбитражный
суд отказал в удовлетворении заявленного требования, руководствуясь следующим.
В соответствии с Законом РСФСР участникам группы лиц запрещено злоупотреблять доминирующим положением на рынке, в том числе отказываться от заключения договора с потребителем при наличии для этого возможности.
Согласно Закону РСФСР его положения, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц. Основное и дочернее общества были включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара
долю более 35 процентов (далее Реестр), в составе группы лиц, доминирующей
на рынке электроэнергии. При этом основное общество владело 100 процентами
голосующих акций дочернего общества и имело реальную возможность определять
его условия хозяйствования. С учетом структуры группы предписание антимонопольного органа о принятии мер к заключению договора возлагало на основное общество
обязанности обеспечить надлежащее поведение контролируемого члена группы и не
препятствовать выполнению им указаний антимонопольного органа. Поскольку основное общество имело возможность принять необходимые меры для устранения
нарушения, предписание в его адрес было дано правомерно.
Российское законодательство о конкуренции, определяя группу лиц как единого хозяйствующего субъекта, исходит из концепции совместного (коллективного) доминирования
участников группы лиц.
Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов
(групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе
лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее
влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или)
устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять
доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Обобщая материалы судебно-арбитражной практики, Н. И. Клейн пишет: при использовании понятия "группа лиц" доля на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого лица, включенного в группу. Например, если основное общество занимает
долю на рынке соответствующего товара 20 %, а его дочернее общество на том же
рынке 30 %, то в Реестр будут внесены оба хозяйственных общества с указанием
доли на рынке — 50 %10.
Закон о защите конкуренции устанавливает особенности осуществления государственного контроля за экономической концентрацией11 в отношении группы лиц. Согласно ч. 1 ст. 31
Закона сделки и иные действия, перечисленные в ст. 27-29 (для которых установлен режим
предварительного согласования), могут осуществляться хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, без предварительного согласия антимонопольного органа, но с
последующим его уведомлением. Для того чтобы воспользоваться режимом последующего
уведомления, любой из участников группы лиц должен представить в антимонопольный орган информацию о группе по утвержденной форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок или иных действий. Указанная информация должна быть принята антимонопольным органом и опубликована в сети "Интернет". Иначе говоря, лица, раскрывающие
информацию о своей группе для целей получения режима последующего уведомления о совершенных внутри группы лиц сделках (действиях), должны быть готовы к тому, что сведе10
Клейн Н. И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) налоговых органов //
Комментарий судебно-арбитражной практики. — М., 1997, с. 48.
11
Под экономической концентрацией Закон о защите конкуренции понимает сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. При этом конкуренцию указанный Закон
определяет как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из
них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на
общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Комментарии нового законодательства
17
ния об их группе лиц станут известны не только антимонопольным органам, но и всем пользователям сети "Интернет", включая конкурентов.
Особенности государственного контроля за экономической концентрацией в отношении
группы лиц связаны также с тем, что для определения необходимости применения мер государственного контроля стоимость активов юридических лиц участников экономической
концентрации устанавливается в ряде случаев с учетом совокупных активов или совокупной
выручки их группы лиц.
Подводя итог сказанному, тезисно обозначим следующие правовые последствия признания хозяйствующих субъектов группой лиц:
установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц;
меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц;
доля группы лиц как единого хозяйствующего субъекта на рынке устанавливается с
учетом доли на рынке каждого участника группы лиц;
Законом о защите конкуренции установлен особый правовой режим государственного
контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц.
Остановимся на последнем аспекте несколько подробнее. Государственный контроль за
экономической концентрацией, осуществляемый антимонопольными органами, является
одной из форм государственного регулирования предпринимательской деятельности. Важно
отметить, что антимонопольный контроль не преследует цели запретить хозяйственную интеграцию и экономическую концентрацию, а направлен на предотвращение ограничения конкуренции, возникновения и усиления монополистической деятельности.
Здесь следует заметить, что в Законе о защите конкуренции нет критерия положительного
эффекта в социально-экономической сфере, который в утратившем силу Законе РСФСР служил основанием допустимости в исключительных случаях соглашений и согласованных действий (п. 4 ст. 6). В ныне действующем законодательстве на основе опыта зарубежных стран
установлены критерии допустимости действий (бездействия), соглашений, согласованных
действий, сделок, иных действий, совокупность которых позволяет считать поведение хозяйствующих субъектов допустимым. Эти критерии перечислены в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Основой для принятия антимонопольным органом решения о допустимости
отдельных действий и сделок, ограничивающих конкуренцию, служат повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке и их выгода
для потребителей.
Основаниями осуществления контроля за экономической концентрацией являются:
сама сделка или иное действие, которые в соответствии с законодательством рассматриваются как объект антимонопольного контроля;
критерии контроля, в том числе:
суммарная стоимость активов участников экономической концентрации по бухгалтерским балансам.
Под участниками экономической концентрации здесь и далее понимаются лица, указанные в
соответствующих статьях Закона о защите конкуренции. Например, для целей предварительного
контроля за слиянием, присоединением, совершением сделок по приобретению акций, и/или имущества, и/или прав подсчитываются активы (выручка) не только непосредственных участников
этих действий (сделок), но и их группы лиц, а для целей последующего контроля за указанными
действиями во внимание принимаются только активы непосредственных участников (ср. в связи
с этим, например, ст. 28 и 30 Закона о защите конкуренции). При антимонопольном контроле за
экономической концентрацией финансовых организаций учитываются активы только непосредственно участников действий (сделок), но не групп лиц, к которым они принадлежат (см. п. 3 ч. 1
ст. 27, ст. 29 Закона о защите конкуренции). Таким образом, должностным лицам хозяйствующих субъектов при определении необходимости подачи ходатайств (направления уведомлений) следует внимательно изучить соответствующие положения Закона о защите конкуренции для определения круга лиц, чьи активы (выручка) должны суммироваться только ли
18
Хозяйство и право
это сами участники сделок (действий) или также все участники группы лиц, к которым они
принадлежат. Следует отметить, что при суммировании активов (выручки) участников экономической концентрации имущество (доходы) физических лиц участников группы не учитывается;
суммарная выручка участников экономической концентрации от реализации товаров;
стоимость активов лица (группы лиц), акции (доли), и/или имущество, и/или права в
отношении которого приобретаются;
включение одной из организаций участников экономической концентрации в Реестр.
Объектом антимонопольного контроля или обстоятельствами, которые могут привести к возникновению экономической концентрации, согласно Закону о защите конкуренции являются:
слияние, присоединение, создание (в случае оплаты уставного капитала акциями (долями) и/или имуществом другой организации12) коммерческих организаций (ст. 27 при условии предварительного согласия антимонопольного органа; пп. 1-4 ч. 1 ст. 30 с последующим уведомлением антимонопольного органа);
сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций (ст. 28 при условии предварительного согласия антимонопольного органа; ст. 29 при условии предварительного согласия антимонопольного органа
в отношении финансовых организаций; п. 5 ч. 1 ст. 30 с последующим уведомлением антимонопольного органа).
В силу значительных изменений, внесенных Законом о защите конкуренции, следует уделить определенное внимание государственному регулированию приобретения лицом (группой
лиц) акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества. Под приобретением акций
(долей) хозяйственных обществ Закон о защите конкуренции понимает не только покупку, но
и получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, а также других сделок
или по иным основаниям (п. 16 ст. 4).
Определяя долю участия применительно к акционерным обществам, законодатель устанавливает процент от голосующих акций, то есть от совокупности обык- новенных и привилегированных акций, владельцы которых в соответствии с п. 4 ст. 32 ФЗ "Об акционерных
обществах" получают право голоса.
Следует отметить две существенные новации, которые ввел Закон о защите конкуренции.
Во-первых, в Законе осуществляется раздельное регулирование приобретения акций акционерного общества и долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Такую правильную, на мой взгляд, позицию законодателя определяет понимание, что в акционерном обществе как наивысшей форме объединения капиталов контроль за
концентрацией должен быть более жестким, чем в обществе с ограниченной ответственностью. Согласно Закону о защите конкуренции контроль за приобретением голосующих акций
акционерного общества осуществляется начиная с получения приобретателем (группой лиц)
права распоряжаться более чем 25 процентами указанных акций. В отношении общества с
ограниченной ответственностью нижняя граница в уставном капитале ООО, влекущая применение мер антимонопольного контроля, установлена в размере одной трети уставного капитала.
Во-вторых, Закон впервые установил определенные "пороговые" значения владения акциями (долями) в уставном капитале хозяйственного общества, при достижении которых сделка
по приобретению голосующих акций (долей участия) должна быть подвергнута антимонопольному контролю. Для акционерного общества такие "пороговые" значения установлены в
размере 25, 50, 75 процентов голосующих акций общества; для общества с ограниченной
ответственностью 1/3, 50 процентов, 2/3 уставного капитала общества. Приобретение более
12
По смыслу Закона под имуществом в тексте п. 4 ч. 1 ст. 27 подразумеваются неденежные средства.
Комментарии нового законодательства
19
75 процентов голосующих акций или уставного капитала общества с ограниченной ответственностью законодатель рассматривает как полный контроль и поэтому не предусматривает
последующего согласования при увеличении у приобретателя процента акций (долей) свыше
75 процентов. Таким образом, приобретение акций (долей участия) в размере от "блокирующего" до "контрольного" пакета не требует согласования с антимонопольными органами, как
и переход на "единую акцию" при наличии 75 процентов участия в уставном капитале хозяйственного общества.
Следует отметить, что под сделками с имуществом Закон о защите конкуренции понимает
получение хозяйствующим субъектом (группой лиц) в собственность, пользование или во
владение основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта. Соответствующие сделки подлежат антимонопольному контролю, если
балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок),
превышает 20 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу
имущества (п. 7 ч. 1 ст. 28). В отношении финансовых организаций речь идет о приобретении
их активов, размер которых превышает величину, установленную Правительством РФ.
С практической точки зрения важен вопрос, что следует понимать под приобретением лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим
субъектом предпринимательской деятельности. Закон о защите конкуренции (п. 8 ч. 1 ст. 28,
п. 8 ч. 1 ст. 29) не приводит даже примерного перечня таких прав, а перечисляет только возможные основания их возникновения договоры доверительного управления имуществом, о
совместной деятельности, поручения. Таким образом, право одного хозяйствующего субъекта
определять условия осуществления предпринимательской деятельности другим будет устанавливаться антимонопольными органами оценочно, исходя из совокупности обстоятельств,
отдельно для каждого конкретного случая.
Основанием антимонопольного контроля является также получение лицом права осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта. При привлечении в
качестве единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющего)
необходимость согласования этого действия (уведомления) с антимонопольными органами не
вызывает сомнения, поскольку право осуществлять функции единоличного исполнительного
органа возникает в этом случае именно в результате сделки заключения гражданскоправового договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Возникает вопрос: требует ли антимонопольного контроля избрание
(назначение) генерального директора (директора) в качестве единоличного исполнительного
органа хозяйствующего субъекта? Из буквального прочтения положений п. 8 ч. 1 ст. 28, п. 8
ч. 1 ст. 29 такого вывода не следует, поскольку антимонопольному контролю подвергается
лишь право лица осуществлять функции исполнительного органа, возникающее из одной или
нескольких взаимосвязанных сделок.
Антимонопольный контроль может осуществляться в форме предварительного и последующего. Предварительный контроль осуществляется до слияния, присоеди-нения, создания, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом государственного контроля, и заключается в рассмотрении антимонопольными органами ходатайств
о даче согласия на совершение действий, указанных в ходатайстве, в соответствии с Законом
о защите конкуренции. Наличие согласия антимонопольного органа служит в этом случае
необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает
установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий.
Последующий контроль заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже свершившихся фактах. Уведомление должно
быть направлено в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий.
Если осуществление сделок, иных действий подпадает под критерии как предварительного контроля, так и последующего, указанные сделки (действия) должны быть совершены с
согласия антимонопольного органа (ч. 2 ст. 30 Закона о защите конкуренции).
20
Хозяйство и право
Закон о защите конкуренции предусматривает также право (но не обязанность) хозяйствующих субъектов до совершения сделок и иных действий, для которых Законом предусматривается не предварительный, а последующий контроль, запросить согласие антимонопольных органов на совершение соответствующих сделок и иных действий (ч. 9 ст. 33).
Критериями для осуществления предварительного или последующего контроля служат
объемные показатели суммарной стоимости активов и выручки участников экономической
концентрации, а также включение одного из них в Реестр. Так, с предварительного согласия
антимонопольного органа осуществляются слияние, присоединение коммерческих организаций, а также их создание13, если суммарная стоимость активов участников экономической
концентрации (их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату превышает три миллиарда рублей или суммарная выручка этих участников (их
групп лиц) от реализации товаров за предшествующий календарный год превышает шесть
миллиардов рублей либо если одна из организаций участников экономической концентрации включена в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке товара более 35
процентов. Следует отметить альтернативность перечисленных условий, обозначенную в
тексте Закона союзами "или", "либо". Это означает, что наличие одного из указанных условий
является достаточным для осуществления предварительного контроля. Дополнительным основанием для осуществления предварительного контроля за сделками с акциями (долями),
имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций,
помимо перечисленных, является также стоимость активов по последнему балансу лица
(группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого
приобретаются. Эта стоимость должна превышать сто пятьдесят миллионов рублей (ч. 1 ст.
28 Закона о защите конкуренции).
Последующий контроль, заключающийся в уведомлении антимонопольных органов об
уже совершенных действиях по слиянию, присоединению, осуществляется, если суммарная
стоимость активов по последним балансам участников экономической концентрации или
суммарная выручка от реализации ими товаров за предшествующий календарный год превышает двести миллионов рублей. Для осуществления контроля за сделками по приобретению
акций (имущества), прав хозяйствующего субъекта применяются дополнительные основания
контроля: суммарная стоимость балансовых активов лица (группы лиц), акции (доли) и/или
имущество либо права в отношении которого приобретаются, должна превышать тридцать
миллионов рублей либо одно из таких лиц должно быть включено в Реестр (п. 5 ч. 1 ст. 30).
Следует подчеркнуть, что Закон о защите конкуренции при регулировании экономической
концентрации рассматривает финансовые организации отдельно, определяя для них особенности государственного контроля.
Так, приведенные цифровые показатели их не касаются, поскольку в отношении финансовых организаций величина стоимости активов по балансу, превышение которой влечет за
собой осуществление мер государственного контроля, устанавливается Правительством РФ.
При участии в сделке (действиях) кредитной организации объемный (цифровой) критерий для
антимонопольного контроля определяется Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ (ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции). Заметим, что законодатель не рассматривает возможность слияния (присоединения) финансовой организации и
коммерческой организации, осуществляющей деятельность в любой другой сфере. Отсутствие регулирования таких "экзотических" случаев скорее всего не скажется на правоприменении. Хотя как знать, может быть, идея слияния финансовой и промышленной организаций
когда-то станет реальностью и ее авторы столкнутся с законодательным пробелом?
Процедура осуществления хозяйствующим субъектом действий в рамках государственного регулирования экономической концентрации, включая перечень лиц, представляющих ходатайства и уведомления, сроки их представления, документы и сведения об
участвующих в сделках (действиях) лицах, теперь установлена в самом Законе о защите
конкуренции (ст. 32). Федеральный антимонопольный орган должен только утвердить форму
13
В случае оплаты уставного капитала акциями (долями) и/или имуществом другой коммерческой организации.
Комментарии нового законодательства
21
представления предусмотренных Законом сведений. Возможно предположить, что до утверждения антимонопольными органами новой формы хозяйствующие субъекты могут пользоваться формами, установленными приказом МАП РФ от 13 августа 1999 года № 276 "Об
утверждении Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и
уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации
"О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". При
этом объем сведений, который должен прилагаться к ходатайству или уведомлению, должен
соответствовать перечню, установленному ч. 5 ст. 32 действующего Закона о защите конкуренции.
Новацией Закона является отнесение к числу заявителей не только непосредственно
участников экономической концентрации, но и лиц, заинтересованных в осуществлении соответствующих сделок (действий) (п. 1 ч. 1 ст. 32). Такое регулирование снимает актуальный
ранее вопрос: кто будет направлять ходатайство, если формально обязанное это сделать юридическое лицо еще не зарегистрировано?
Сроки и содержание решения антимонопольного органа по результатам рассмотрения ходатайства или уведомления, выдача антимонопольными органами предписаний определены
теперь в самом антимонопольном законе (ст. 33). Следует отметить, что при осуществлении
государственного контроля за экономической концентрацией антимонопольные органы вправе предъявлять к хозяйствующим субъектам определенные требования, получившие в научной доктрине наименование структурных и поведенческих. Структурные требования могут
быть предъявлены как условия, необходимые для согласования антимонопольными органами
слияния, присоединения коммерческих организаций, а также создания коммерческой организации в случаях, указанных в ст. 27 Закона о защите конкуренции. Структурные требования
определяются полномочиями антимонопольных органов (ст. 23) и могут быть связаны,
например, с требованиями о принудительном разделении (выделении), отчуждении имущества коммерческой организации, в том числе акций, для "разрыва" сложившейся группы лиц и
пр. Срок выполнения указанных условий не должен превышать 9 месяцев (п. 3 ч. 2 ст. 33).
Поведенческие требования выдвигаются антимонопольными органами при удовлетворении
ходатайства на осуществление сделки (иного действия) путем одновременной выдачи в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23 предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции (п. 4 ч. 2 ст. 33).
Каковы же правовые последствия нарушения требований антимонопольного законодательства при осуществлении экономической концентрации? Из Закона о защите конкуренции (ст. 34) вытекает возможность применения следующих мер гражданско-правовой
ответственности:
коммерческая организация, созданная без получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе в результате слияния или присоединения, ликвидируется
либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения;
сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного
органа или с нарушением порядка его последующего уведомления, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели
или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или
усиления доминирующего положения.
Таким образом, сделки, совершенные с нарушением установленных Законом о защите
конкуренции требований, являются оспоримыми, поскольку, во-первых, сделки, совершенные
с нарушением порядка согласования (уведомления) антимонопольного органа, могут быть
признаны недействительными только в судебном порядке, во-вторых, по иску антимонопольного органа, а не любого заинтересованного лица и, в-третьих, не в любом случае, а только
если они приводят к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или
усиления доминирования хозяйствующих субъектов. Таким образом, в случае признания
22
Хозяйство и право
сделки недействительной по иску антимонопольного органа суд должен установить отрицательные последствия для конкуренции на конкретном рынке.
Помимо гражданско-правовых мер нарушение требований, установленных Законом о защите конкуренции в связи с государственным контролем за экономической концентрацией,
влечет за собой административную ответственность хозяйствующего субъекта и должностных лиц в соответствии со ст. 19.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ, а
также уголовную ответственность должностных лиц по ст. 178 Уголовного кодекса РФ14.
И. ШИТКИНА,
заместитель генерального директора
ОАО "Холдинговая компания Элинар",
доктор юридических наук
Комментарий Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"
1. Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ "Об информации, информационных
технологиях и о защите информации" был разработан и направлен Правительством РФ в Государственную Думу РФ как новая редакция Федерального закона от 20 февраля 1995 года
№ 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации".
Предложения по внесению изменений в указанный Федеральный закон (зачастую неофициально именовавшийся его разработчиками "трёхглавым" законом) стали поступать практически сразу же после его вступления в силу. Причиной неработоспособности "трёхглавого"
закона стал комплекс обстоятельств субъективного и объективного характера, их рассмотрение выходит за рамки настоящего комментария. В то же время необходимо отметить одну,
причем весьма важную, проблему формулирования и применения правовых норм в сфере
информации относительную новизну таких правовых отношений, отсутствие глубоких
теоретических исследований темы "информация как объект правового регулирования" и в
нашей стране и за рубежом.
Недостаток внимания исследователей-теоретиков к проблематике информационных правоотношений в зарубежных странах во многом может быть объяснен прагматическими причинами. Вопросы юридического характера, возникшие как следствие реального развития
информационных технологий, могут быть решены в достаточной степени в рамках более
"традиционных" для зарубежного законодательства правовых институтов (интеллектуальной
собственности, персональных данных, открытости государственной информации, неприкосновенности частной жизни "privacy" и др.).
В реалиях же российского законотворческого процесса начала и середины 90-х годов прошлого века соблюдение научной объективности и профессиональной добросовестности подчас было чем-то вторичным, неактуальным по сравнению с требованиями сиюминутной
конъюнктуры, стремлением добиться "победы" в межклановых и даже межведомственных
спорах.
Как следствие, при решении практической задачи обновления "трёхглавого" закона с самого начала встала проблема содержательного наполнения новой версии "базового" закона об
информации, особенно с учетом существования в российском законодательстве достаточно
14
Замечу, что указанная статья с момента своего введения в УК РФ (декабрь 2003 года), по имеющимся у меня
данным, не имеет прецедентов применения.
Комментарии нового законодательства
23
проработанного массива нормативных правовых актов об интеллектуальной собственности,
коммерческой тайне и иных видах тайн, а также многочисленных "информационно-правовых"
норм в "непрофильных" федеральных законах.
Нельзя не признать, что получившийся в результате нормативный акт отражает компромиссное решение. Так, за пределами сферы его регулирования остались не только вопросы
охраны интеллектуальной собственности (что, вообще говоря, достаточно логично), но и
весьма актуальные проблемы обращения массовой информации, доступа граждан к информации о деятельности государственных органов, использования отдельных информационных
технологий. Уже на этапе обсуждения законопроекта в Государственной Думе РФ из него
были удалены нормы, относящиеся к гражданско-правовому обороту информации, и некоторые другие. К минимуму сведены нормативные правила, связанные с конкретными вопросами
применения информационных технологий.
Тем не менее большинство специалистов в этой области уже расценивают новую редакцию рассматриваемого Федерального закона как значительный шаг вперед, устраняющий
наиболее очевидные недостатки прежней редакции и дающий ответы хотя бы на некоторые
практические правовые вопросы, связанные с развитием в нашей стране информационного
общества.
2. По сравнению с прежней редакцией в названии Федерального закона слово "информатизация" заменено словосочетанием "информационные технологии", а также (из лингвистических соображений) добавлен предлог "о" перед словами "защите информации".
Обратим внимание на исчезновение из названия Закона слова "информатизация". Применявшийся в прежнем "трёхглавом" законе термин "информатизация" ничего не объяснял и
ничего не решал, определение понятия "информатизации" как "социального процесса" не
включало правового содержания, а упоминавшие это понятие правовые нормы носили декларативный характер. К сожалению, вряд ли можно расценить как полностью адекватную замену (в названии) "информатизации" на "ин-формационные технологии". В самом тексте Закона
именно об информационных технологиях напрямую сказано не так много. Можно предположить, что решающее значение для указанной замены имело желание законодателя сохранить
преемственность в "трёхэлементном" наименовании Федерального закона, а также тот факт,
что "заказчиком" его прежней редакции был ныне упраздненный Комитет по информатизации
при Президенте РФ, а действующая редакция разрабатывалась в Министерстве информационных технологий и связи РФ.
3. Хотя по объему нормативного материала и количеству статей прежняя и действующая
редакции Закона приблизительно равны, в действующей редакции отсутствует деление нормативного материала на главы. Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" состоит из 18 статей.
4. Статья 1 "Сфера действия настоящего Федерального закона" по своему названию и
структуре напоминает ст. 1 прежней редакции, однако по содержанию формулировок резко от
нее отличается. Так, в определении сферы отношений, регулиру-емых Законом, указываются:
1) осуществление права на поиск, получение, переда- чу, производство и распространение
информации, закрепленного ст. 29 Конститу-ции РФ, 2) применение информационных технологий, 3) обеспечение защиты информации. Отсутствуют упоминания об "информационных
ресурсах", "документированной информации", "информационных процессах", "информатизации" и т. п. Таким образом, содержание ст. 1 Закона более точно соответствует его понятийному аппарату и нормативному наполнению. Перечисленные в ч. 1 ст. 1 виды отношений
(осуществление конституционного "права на информацию", применение информационных
технологий, защита информации) напрямую коррелируются с названием Федерального закона.
В ч. 2 ст. 1 устанавливается, что положения Федерального закона не распространяются на
отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и
приравненных к ним средств индивидуализации. Это позволяет избежать каких-либо коллизий с действующим массивом законодательства об интеллектуальной собственности (в прежней редакции говорилось лишь о Законе РФ от 9 июля 1993 года "Об авторском праве и
24
Хозяйство и право
смежных правах"), в частности с нормативным содержанием части четвертой Гражданского
кодекса РФ.
5. Понятийный аппарат определен в ст. 2 "Основные понятия, используемые в настоящем
Федеральном законе". Остановимся на наиболее значимых из предлагаемых дефиниций, рассмотрим вначале измененные формулировки уже использовавшихся в законодательстве определений, а затем предложенные в Федеральном законе новеллы.
"Информация" определяется как сведения (сообщения, данные) независимо от формы их
представления. Законодатель отказался от закрытого перечня сведений, относимых к "информации в правовом смысле" (такой перечень содержался в прежней редакции Федерального
закона), и сохранил в определении информации инвариантность ее правового регулирования
независимо от формы представления, в том числе в форме документированных сообщений
или в форме сведений, передаваемых в устном виде.
"Информационные системы", в отличие от прежней редакции, определяются не через
некие "информационные ресурсы" или "информационные процессы", а через понятия "информации, содержащейся в базах данных" и "информационных технологий и технических
средств, обеспечивающих обработку такой информации". Таким образом, для признания какой-либо базы данных информационной системой необходимо рассматривать содержащуюся
в ней информацию в совокупности с техни-ческими средствами, обеспечивающими обработку
(например, ввод и хранение такой информации). Технические системы, содержащие информацию, не структурированную (организованную) в базе данных, как информационные системы рассматриваться не могут. При этом в Федеральном законе нет определения "базы данных", поскольку такое определение содержится в действующем Законе РФ от 23 сентября
1992 года "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".
Определение "документированной информации" приведено в соответствие с понятийным
аппаратом Федерального закона от 22 октября 2004 года № 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации". Прежняя редакция "трёхглавого" Закона в ка-честве классификационного критерия "документированности" информации предлагала "реквизиты, позволяющие идентифицировать информацию". Чтобы избежать коллизий с законодательством об архивном
деле, где в качестве классификационного критерия указана "идентификация носителя информации", в комментируемом Законе предложена обобщающая формулировка, в соответствии с
которой документированная информация должна быть зафиксирована на материальном носителе с реквизитами, позволяющими определить либо такую информацию, либо в установленных законодательством случаях ее материальный носитель.
Остальные понятия, определяемые в ст. 2, относительно новые, они, как правило, не упоминались в прежней редакции.
Федеральный закон вводит определения двух важнейших субъектов информационных
правоотношений.
Под "обладателем" информации понимается создатель информации лицо, самостоятельно создавшее информацию, определяемую по каким-либо признакам, либо иное лицо,
которое получило на основании закона или договора с первоначальным обладателем право
разрешать или ограничивать доступ к такой информации. Таким образом, "автор" или "создатель" информации должен рассматриваться как обладатель информации, если права, связанные с разрешением доступа к такой информации или с ограничением доступа к ней, не переданы им (на основании закона или договора) другому лицу. Здесь важно указать, что объем
правомочий обладателя информации (рассматриваемый в других статьях Закона) не затрагивает вопросов "авторства" информации, а относится именно к объему предоставляемых иным
лицам прав доступа к определенной информации. Понятие "обладателя информации" уже
достаточно активно применяется в действующем законодательстве (часть первая Гражданского кодекса РФ, Федеральный закон от 29 июля 2004 года № 98-ФЗ "О коммерческой тайне") и
заменяет использовавшиеся в прежней редакции Федерального закона конструкции "собственников" и "владельцев" информационных ресурсов.
Комментарии нового законодательства
25
"Оператор информационной системы" определяется как лицо, осуществляющее деятельность по ее эксплуатации, в том числе по обработке информации, содержащейся в базах данных информационной системы. Как указано в ч. 2 ст. 13 Закона, оператор информационной
системы может совпадать в одном лице с собственником технического оборудования информационной системы, но может действовать и на основании договора с таким собственником.
Принципиальный момент состоит в отказе от использования в терминологическом аппарате и тексте Федерального закона понятия "конфиденциальная информация". Вместо него
применяется понятие "конфиденциальность информации", определяемое как обязательное для
получившего доступ к информации лица требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. Дело в том, что в различных нормативных актах состав
"конфиденциальной информации" определяется по-разному. В некоторых федеральных законах в состав конфиденциальной информации включены сведения, составляющую государственную тайну, в других нет. Представляется, что формулировка "конфиденциальность
информации" как требования, обращенного к лицу, получившему доступ к информации,
представляет собой удачное решение, предотвращающее необходимость внесения изменений
в большое число федеральных законов и подзаконных актов.
В рассматриваемом Федеральном законе содержится определение понятия "информационно-телекоммуникационная сеть". Это понятие было введено Федеральным законом от 7
июля 2003 года № 126-ФЗ "О связи", однако в нем оно подробно не раскрывалось. Под "информационно-телекоммуникационной сетью" понимается технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с
использованием средств вычислительной техники. Исходя из этого определения любая информационно-телекоммуникацион-ная сеть может рассматриваться как сеть связи и в этом
смысле регулироваться телекоммуникационным законодательством. Однако Федеральный
закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" также содержит статью, посвященную информационно-телекоммуникационным сетям (ст. 15). Чтобы
понять, где проходит "линия разграничения" между законодательными актами о связи и об
информации, необходимо обратиться к такому классификационному признаку информационно-телекоммуникационных сетей, как доступ к передаваемой информации с использованием
вычислительной техники. Если доступ к информации (например, голосовой) осуществляется
по общему правилу без необходимости использования компьютерных устройств (например, с
помощью обычного телефонного аппарата), то речь идет именно о сетях связи "в общем виде". Если же говорится о доступе к циркулирующей в сети информации с помощью ЭВМ
(компьютерных устройств), то в этом случае мы имеем дело с информационнотелекоммуникационной сетью (например, с сетью "Интернет").
С указанным понятием связано и определение понятия "электронное сообщение" как информации,
переданной
или
полученной
пользователем
информационно-телекоммуникационной сети. Из логики этого определения следует, что в правовом смысле информация, сохраняемая на материальном носителе в электронном виде (например, файл на
оптическом диске), но не передаваемая по информационно-телекоммуникационной сети,
"электронным сообщением" не является.
6. Статьи 3 и 4 Федерального закона посвящены принципам правового регулирования
информационных отношений и составу законодательства об информации, информационных
отношениях и о защите информации.
Среди перечисляемых в ст. 3 принципов регулирования информационных правоотношений конституционный принцип свободы поиска, получения, передачи, производства и
распространения информации любым законным способом, открытость информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, равноправие языков
народов Российской Федерации и т. п. обращают на себя внимание два важных аспекта.
Во-первых, устанавливается допустимость ограничения доступа к информации только федеральными законами. Это означает, что любые нормативные акты подзаконного характера,
вводящие какие-либо ограничения доступа к информации, не имеют юридической силы, если
устанавливаемое ограничение не следует напрямую из требований федерального законода-
26
Хозяйство и право
тельства. Указанный вывод применим и к актам законодательства субъектов Российской Федерации.
Во-вторых, Федеральным законом вводится принцип "технологической нейтральности", в
соответствии с которым нормативными правовыми актами недопустимо устанавливать преимущества одних информационных технологий перед другими, если только обязательность
применения определенных информационных технологий для создания и эксплуатации государственных информационных систем не определена федеральными законами. Иными словами, никакими нормативными правовыми актами любого уровня не может быть предписано
использование каких-либо определенных информационных технологий в любой ситуации, за
исключением создания государственной информационной системы на основании федерального закона, где такое требование может быть установлено. Развитие информационных технологий должно осуществляться на основе предложения таких технологических решений, которые
соответствовали бы функциональным требованиям заказчика, но не на основе нормативно
установленных преференций одним разработчикам информационных систем перед другими.
Применительно к составу законодательства об информации, информационных технологиях и о защите информации предусмотрены два особых случая. Распространение массовой
информации является предметом регулирования рассматриваемого Федерального закона.
Однако в части организации и деятельности средств массовой информации такое регулирование осуществляется законодательством о СМИ. Аналогичным образом общие принципы документирования информации устанавливаются комментируемым Законом, однако порядок
хранения и использования документированной информации, включенной в состав архивных
фондов, определяется законодательством об архивном деле.
7. Центральное место в Федеральном законе "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" занимают ст. 5 "Информация как объект правовых отношений"
и ст. 6 "Обладатель информации".
Устанавливается, что информация может быть объектом различных публично-правовых и
частноправовых отношений. В самом деле, отношения по поводу информации не исчерпываются только ограничением доступа к различного вида тайнам либо оказанием услуг, называемых "информационными". Информация довольно часто выступает как компонент правовых
отношений, возникающих, например, при купле-продаже товаров, их рекламировании, защите
прав потребителей, обеспечении доступа к информации о деятельности госорганов и т. д.
Здесь надо также упомянуть ст. 128 Гражданского кодекса РФ, в которой информация указана
в числе иного имущества как объекта гражданских прав. Уместно подчеркнуть, что самостоятельное положение информации как объекта гражданских прав не раскрывается ни в тексте
действующей редакции Гражданского кодекса РФ, ни в его части четвертой, ни в тексте рассматриваемого Федерального закона. Видимо, указанный фактор с неизбежностью ставит
вопрос о необходимости корректировать содержание ст. 128 ГК РФ.
В Федеральном законе "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" указывается, что информация может свободно использоваться любым лицом и
передаваться одним лицом другому лицу, если федеральными законами не установлены ограничения доступа к информации либо иные требования к порядку ее предоставления или распространения. Таким образом, устанавливается принцип свободы использования и передачи
информации, который может быть ограничен только прямыми предписаниями нормативных
федеральных законов. Отдельные требования к порядку предоставления или распространения
информации установлены в рассматриваемом Законе, они содержатся и в иных актах законодательства, в первую очередь регламентирующих правовые режимы различных видов тайн.
В ст. 5 Федерального закона приведена также классификация видов информации по критерию ее доступа (доступности) и по критерию ее предоставления или распространения. В
зависимости от категории доступа информация подразделяется на общедоступную и ограниченного доступа, в зависимости от порядка ее предоставления или распространения на
свободно распространяемую, распространяемую по соглашению участников соответствующего информационного обмена, обязательно предоставляемую или распространяемую в соответствии с федеральными законами, а также запрещенную или ограниченную к распростране-
Комментарии нового законодательства
27
нию. Указанная классификация имеет практическое значение для разработки и принятия нормативных актов, в которых отнесение информации к той или иной категории по упомянутым
критериям влечет за собой различные правовые последствия (правовые режимы). Кроме того,
допускается установление и иных видов информации в зависимости от ее содержания
(например, статистической, научно-технической и подобного рода видов информации) или ее
обладателя (например, органы государственной власти или органы местного самоуправления
принадлежность информации таким обладателям влечет для них определенные обязанности по обеспечению доступа к ней заинтересованным лицам).
Статья 6 Федерального закона конкретизирует статус такого субъекта правоотношений
как "обладатель информации". Это понятие было использовано еще в части первой Гражданского кодекса РФ, но лишь в данном Законе установлено, кто может быть обладателем информации (граждане, юридические лица, Российская Федерация и ее субъекты, муниципальные образования), кем осуществляются правомочия обладателя информации от имени публично-правовых субъектов (соответствующими государственными органами и органами
местного самоуправления в пределах их полномочий), а также в чем заключаются права и
обязанности обладателя информации.
Важнейшее правомочие обладателя информации право разрешать или ограничивать
доступ к информации, определять порядок и условия такого доступа. Таким образом, в отличие от вещных прав на имущество, где применяется традиционная "триада" правомочий "владение пользование распоряжение", в отношении информации основным является обеспечение или ограничение доступа к информации. Кроме того, к правомочиям обладателя
информации относятся также использование информации, передача ее другим лицам по договору или на ином установленном законом основании, защита прав обладателя информации в
случае ее незаконного получения или незаконного использования другими лицами. Обращают
на себя внимание следующие обстоятельства, указанные применительно к правам обладателей информации. Во-первых, все правомочия обладателя поставлены в зависимость от отсутствия каких-либо их прямых ограничений в федеральных законах. Во-вторых, в состав правомочия "использования" информации включено также правомочие "распространения" информации (то есть распространение информации рассматривается как разновидность ее использования). В-третьих, содержащийся в ст. 6 перечень правомочий обладателя информации не
является закрытым; устанавливается, что обладатель информации вправе осуществлять и
иные действия с информацией (которой он обладает) или разрешать осуществление таких
действий третьим лицам.
Впервые в российском законодательстве устанавливаются обязанности обладателя информации. К их числу относятся: соблюдение прав и законных интересов иных лиц (например, правообладателей объектами интеллектуальной собственности, вклю-ченными в состав
принадлежащей обладателю информации), принятие мер по защите информации, а также
ограничение доступа к информации, если такая обязанность установлена федеральными законами (например, если речь идет об информации, относимой к тому или иному виду охраняемых законом тайн).
8. Статьи 7-9 Федерального закона посвящены вопросам доступа к информации.
В ст. 7 раскрывается понятие "общедоступной информации" как информации, включающей в себя общеизвестные сведения и иную информацию, доступ к которой не ограничен. В
свою очередь, понятие "общеизвестные сведения" используется, например, в процессуальном
законодательстве как информация (наряду с преюдициальными фактами), не требующая
представления в суд каких-либо доказательств. Полный перечень источников таких сведений
привести сложно, в нем окажутся и литература справочно-энциклопедического характера, и
общедоступные учебные по-собия и т. п. Что касается "иной информации, доступ к которой
не ограничен", то под ней следует понимать любую иную информацию, помимо "очевидных",
"общеиз-вестных сведений", которая была обнародована тем или иным способом ее обладателем, либо для нее в силу различных причин установить принадлежность конкретному обладателю не представляется возможным.
28
Хозяйство и право
Общедоступная информация может использоваться любыми лицами по их усмотрению.
Единственным ограничением для использования общедоступной информации выступает
требование о соблюдении установленных федеральными законами ограничений в отношении
распространения такой информации. Определенная информация может быть общедоступна
(например, через сеть "Интернет"), но в силу прямых запретов российского законодательства
ее распространение на территории России не допускается (например, если эта информация
содержит призывы экстремистского характера). Важную новеллу ст. 7 составляет право обладателя информации, которая стала общедоступной по его решению, требовать от распространителей такой информации указывать его (обладателя) в качестве источника данной информации. Данное требование должно выполняться независимо от того, является распространитель информации, скажем, зарегистрированным средством массовой информации или нет.
Статья 8 подробно излагает содержание права на доступ к информации. Так, предусмотрено право любых лиц осуществлять поиск и получение любой информации в любых формах
и из любых источников при условии соблюдения требований, установленных федеральными
законами. При этом граждане (физические лица) вправе получать от государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц информацию, непосредственно
затрагивающую их права и свободы; а организации (юридические лица) информацию,
непосредственно касающуюся прав и обязанностей таких организаций и необходимую для
взаимодействия с указанными органами при осуществлении организацией ее уставной деятельности.
В статье приводится также перечень информации, доступ к которой не может быть ограничен (он содержался и в предыдущей редакции Федерального закона); устанавливается право обжалования решений и действий (бездействия), связанных с реализацией права на доступ
к информации, и право на возмещение убытков
(в соответствии с гражданским законодательством), причиненных вследствие ненадлежащего исполнения обязанностей по предоставлению доступа к информации; содержится перечень информации, предоставляемой бесплатно. По общему правилу плата за предоставление государственным органом или органом
местного самоуп-равления информации о его деятельности может устанавливаться только
федеральными законами.
Характерно, что доступ к информации о деятельности государственных органов и органов
местного самоуправления должен осуществляться как на русском языке, так и на государственном языке соответствующей республики в составе Российской Федерации согласно
применимым в подобных случаях нормативным актам. Кроме того, лицо, желающее получить
доступ к такой информации, не обязано обосновывать необходимость ее получения. Отказ в
удовлетворении запроса об информации, мотивированный отсутствием в нем обоснования
запроса, недопустим.
Статья 9 содержит важнейший принцип, согласно которому ограничение доступа к информации возможно только на основании федерального закона, причем только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов
других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ограничение информации федеральными законами обусловливается обязанностью по соблюдению конфиденциальности такой информации. В статье содержится ряд ссылок на федеральные законы, касающиеся различных видов тайн (государственной, коммерческой, служебной и других), а также на федеральный закон о персональных данных применительно к порядку доступа к
персональным данным граждан (физических лиц). Статьей вводится понятие "профессиональной тайны" как информации, полученной гражданами (физическими лицами) при исполнении ими определенных видов деятельности. Устанавливается, что информация, составляющая профессиональную тайну, может быть предоставлена третьим лицам только в соответствии с федеральными законами и (или) по решению суда, а срок исполнения обязанностей по
соблюдению конфиденциальности такой информации может быть ограничен только с согласия гражданина, предоставившего информацию о себе.
9. Статья 10 рассматривает отдельные аспекты распространения или предоставления
информации. При этом следует учесть, что под "распространением" информации понимают-
Комментарии нового законодательства
29
ся действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц, а под "предоставлением" информации такие
же действия, совершаемые в отношении определенного круга лиц.
Согласно Закону в Российской Федерации распространение информации осуществляется
свободно, при соблюдении требований, установленных российским законодательством (таким
образом, свобода распространения информации не ограничивается только деятельностью
средств массовой информации!); предоставление информации в порядке информационного
обмена между определенным кругом лиц осуществляется в порядке, установленном соглашением этих лиц; случаи и условия обязательного распространения или предоставления информации устанавливаются федеральными законами. К такого рода случаям, например, можно
отнести обязательное обнародование сведений о кандидатах на выборные должности в соответствии с избирательным законодательством; требования о представлении налоговых деклараций налогоплательщиками; предоставление обязательных экземпляров тиражируемых документов.
Устанавливается, что информация, распространяемая без использования средств массовой
информации, должна включать достоверные сведения о ее обладателе или распространителе,
которые позволили бы идентифицировать таких лиц. Наконец, при использовании для распространения информации средств, позволяющих определять получателей информации
(например, получателей почтовых отправлений или сообщений электросвязи), распространитель информации обязан обеспечить получателю возможность отказа от такой информации.
Указанное требование особо актуально в условиях распространенной ныне массовой рассылки незапрошенной получателями информации коммерческого или аналогичного характера,
так называемого "спама".
В статье определяются случаи, когда распространение информации запрещается: речь
идет об информации, направленной на пропаганду войны, разжигание национальной, расовой
или религиозной ненависти и вражды, а также иной информации, за распространение которой
предусмотрена уголовная или административная ответственность. Целесообразно повторить,
что указанный запрет означает: не допускается распространение упомянутых видов информации, даже если она является общедоступной получателю через какие-либо технические средства (например, сеть "Интернет"). Дальнейшее распространение такой информации, пересылка ее другим лицам запрещаются.
10. В ст. 11 речь идет о документировании информации. В основном статья содержит
отсылочные нормы к нормативным правовым актам и соглашениям сторон, связанным с отношениями по документированию, делопроизводству и документообороту, а также к гражданскому законодательству в части установления права собственности и иных вещных
прав на материальные носители, содержащие до-кументированную информацию. В то же
время есть и две важные нормы прямого действия об электронных документах и об обмене
электронными документами. Так, электронным документом признается электронное сообщение, подписанное любым аналогом собственноручной подписи (в том числе электронной
цифровой подписью). При этом электронный документ приравнивается к "обычному", бумажному документу, подписанному собственноручной подписью, если нормативными правовыми актами не устанавливается или не подразумевается требование о составлении такого
документа на бумажном носителе. Требование о составлении документа на бумажном носителе, например, содержится в законодательных актах о некоторых видах ценных бумаг.
11. Статьи 12-14 Федерального закона рассматривают вопросы государственного регулирования (фактически государственной политики) в сфере применения информационных
технологий, создания и эксплуатации информационных систем.
Государственное регулирование отношений в сфере информационных технологий основывается на принципах, установленных рассматриваемым Законом; при этом предусматривается развитие информационных систем различного назначения и обеспечение взаимодействия
таких систем, а также создание условий для эффективного использования в Российской Федерации сети "Интернет" и иных информационно-телекоммуникационных сетей. Кроме того,
создание информационных систем и обеспечение доступа к содержащейся в них информации
30
Хозяйство и право
упоминается как функция государственных органов и органов местного самоуправления
наряду с их участием в разработке и реализации целевых программ применения информационных технологий.
В текст ст. 12 включена так называемая "адаптационная" норма, "увязывающая" нормативное содержание действующей редакции Федерального закона с понятием "информатизация", использовавшимся в названии и тексте предыдущей редакции.
В связи с этим под
"информатизацией" следует понимать "поиск, получение, передачу, производство и распространение информации с применением информационных технологий".
Применительно к информационным системам:
вводится их классификация, в соответствии с которой они делятся на государственные
(федеральные и региональные), муниципальные и "иные" (то есть не относящиеся к государственным или муниципальным и создаваемые гражданами и "негосударственными" организациями);
устанавливается, что собственник технических средств обработки информации, правомерно пользующийся базами данных информационной системы, презюмируется оператором
такой информационной системы либо заключает договор об эксплуатации информационной
системы с другим лицом (оператором);
предусмотрено, что права обладателя информации, содержащейся в базах данных информационной системы, подлежат охране независимо от авторских и иных прав на такие базы
данных. К "иным" правам, очевидно, относятся в первую очередь права изготовителя ("создателя") базы данных, зафиксированные в части четвертой ГК РФ;
определено, что требования к государственным информационным системам распространяются на муниципальные информационные системы, если иное не предусмотрено законодательством о местном самоуправлении;
допускается установление особенностей эксплуатации государственных и муниципальных информационных систем в соответствии с техническими регламентами и (или) правовыми актами соответствующих государственных или муниципальных органов;
порядок создания и эксплуатации "иных" информационных систем определяется их
операторами самостоятельно в соответствии с требованиями федеральных за-конов.
Что касается государственных информационных систем, то они создаются в целях реализации полномочий государственных органов и обеспечения обмена информацией между ними, а также в иных установленных федеральными законами целях с учетом требований законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг
для государственных и муниципальных нужд. Таким образом, создание государственных
информационных систем для иных целей, а также без учета требований законодательства о
госзакупках не допускается.
Государственные информационные системы создаются и эксплуатируются на основе статистической и иной документированной информации, предоставляемой гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления. При этом перечни видов информации, предоставляемой в обязательном порядке, устанавливаются федеральными законами, а условия (порядок) ее предоставления Правительством РФ или соответствующими государственными органами, если иное не предусмотрено федеральными законами. Уместно подчеркнуть, что в прежней редакции Федерального закона указанные вопросы
были отнесены к компетенции органов исполнительной власти.
Установлен запрет на эксплуатацию государственных информационных систем без
надлежащего оформления прав на использование их компонентов, являющихся объектами
интеллектуальной собственности (например, на применяемое программное обеспечение).
В ст. 14 содержится еще одна "адаптационная" норма, гласящая: "информация, содержащаяся в государственных информационных системах, а также иные имеющиеся в распоряжении государственных органов сведения и документы являются государственными информационными ресурсами". Это единственное упоминание "информационных ресурсов" в тексте
рассматриваемого Федерального закона.
Комментарии нового законодательства
31
12. Важной новеллой для российского законодательства является ст. 15 "Использование
информационно-телекоммуникационных сетей". Устанавливается, что использование
таких сетей на территории Российской Федерации осуществляется с соблюдением требований
законодательства о связи и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. То
есть подтверждается, что вопросы использования информационно-телекоммуникационных
сетей находятся в сфере правового регулирования Российской Федерации. В то же время
регулирование использования сети "Интернет" и других сетей, доступ к которым не ограничен определенным кругом лиц, осуществляется в Российской Федерации с учетом общепринятой международной практики деятельности саморегулируемых организаций в этой области
(например, что касается порядка построения сетей, адресации в них и т. п.).
Важнейший принцип регулирования информационно-телекоммуникационных сетей недопустимость ссылок на использование таких сетей на территории России как основание
для установления дополнительных требований или ограничений, касающихся регулирования
указанной деятельности, осуществляемой без использования таких сетей, а также для несоблюдения требований, установленных федеральными законами. Иными словами, государпользователей
информационноственные
органы
не
вправе
вводить
для
телекоммуникационных сетей какие-либо дополнительные требования или ограничения, а
пользователи сетей ссылаться на то, что использование ими "трансграничных" сетей освобождает их от соблюдения требований российского законодательства.
Допускается, что федеральными законами может быть предусмотрена обязательная идентификация лиц, использующих информационно-телекоммуникационную сеть при осуществлении предпринимательской деятельности (например, при организации и функционировании
так называемых "Интернет-магазинов"). В настоящее время та-кие требования в законодательстве отсутствуют, а их введение было бы целесооб-разно, например, в целях защиты прав
потребителей. Кроме того, допускается сво-бодная передача информации посредством использования информационно-теле-коммуникационных сетей (ограничения возможны только
на основании федерального закона) и возможность установления особенностей подключения
государственных информационных систем к информационно-телекоммуникационным сетям
нормативными правовыми актами Президента РФ или Правительства РФ.
13. Статья 16 "Защита информации" описывает цели, на которые должны быть направлены правовые, организационные и технические меры по защите информации, а также соответствующие обязанности обладателей информации и операторов информационных систем.
Требования о защите информации в государственных информационных системах устанавливаются федеральными органами исполнительной власти в области обеспечения безопасности
(сейчас Федеральная служба безопасности) и органом, уполномоченным в области противодействия техническим разведкам и технической защиты информации (сейчас Федеральная служба по техническому и экспортному контролю), в пределах их полномочий. Кроме
того, устанавливается допустимость введения ограничений по использованию определенных
средств защиты информации и осуществлению отдельных видов деятельности в области защиты информации. В настоящее время, например, к таким ограничениям можно отнести требования по лицензированию деятельности в области использования шифровальных средств.
14. Статья 17 "Ответственность за правонарушения в сфере информации, информационных технологий и защиты информации" наряду с "традиционными" для подобного рода заключительных статей федеральных законов об ответственности за неисполнение установленных в них требований содержит два важных положения, отсутствовавших до последнего времени в российском законодательстве. Во-первых, предусмотрено, что требование о возмещении убытков, причиненных в результате разглашения (или иного неправомерного использования) информации ограниченного доступа не может быть удовлетворено, если оно предъявлено лицом, не при-нимавшим мер по сохранению конфиденциальности информации или
нарушившим требования о защите информации, если принятие этих мер (соблюдение таких
требований) входило в обязанности данного лица. Впрочем, отказ от возмещения убытков не
исключает применения иных правовых мер охраны информации ограниченного доступа,
включая уголовно-правовые и административно-правовые санкции. Во-вторых, в рассматри-
32
Хозяйство и право
ваемой статье вводится освобождение от гражданско-право-вой ответственности за распространение информации, ограниченной или запрещенной к распространению, так называемых
"информационных посредников". Эти лица не несут ответственность, если они оказывали
услуги по передаче информации, предоставленной другим лицом (при условии ее передачи
без изменения и исправления) либо если они оказывали услуги по хранению информации и
обеспечению доступа к ней (при условии что это лицо не могло знать о незаконности распространения информации). Применение этих положений об "информационных посредниках"
наиболее актуально в отношениях, связанных с оказанием и потреблением услуг с использованием сети "Интернет".
15. В заключительной ст. 18 рассматриваемого Федерального закона содержится перечень
федеральных законов и отдельных положений законодательных актов, утрачивающих силу в
связи с его принятием. Среди них, в частности, Федеральный закон от 20 февраля 1995 года
№ 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" и Федеральный закон от
4 июля 1996 года № 85-ФЗ "Об участии в международном информационном обмене".
16. В целом можно надеяться, что новая редакция Федерального закона "Об информации,
информационных технологиях и о защите информации" позволит повысить эффективность
регулирования соответствующих правовых отношений и будет более адекватна нынешнему
уровню развития информационных технологий.
М. ЯКУШЕВ,
секретарь Межведомственной рабочей группы
по разработке Федерального закона (2005–2006)
Новеллы правового регулирования банковского счета
Институт банковского счета до недавнего времени был одним из самых неурегулированных.
Кроме главы 45 ГК РФ, посвященной договору банковского счета, некоторые значимые вопросы
(виды банковских счетов, перечень документов, представляемых для заключения договора банковского счета и открытия счета, порядок переоформления и закрытия счетов) определяла явно
устаревшая Инструкция Госбанка СССР от 30 октября 1986 года № 28 "О расчетных, текущих и
бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР" (далее Инструкция Госбанка СССР. Примечательно, что изменения в нее последний раз вносились 31 августа 1990 года).
Не был нормативно установлен порядок исполнения кредитными организациями исполнительных
документов, предъ-являемых взыскателями юридическими лицами непосредственно в банк
должника
(в отношении физических лиц такой порядок утвержден Положением Банка России
от 26 марта 2003 года № 221-П "О порядке приема и исполнения кредитными организациями,
подразделениями расчетной сети Банка России исполнительных документов, предъявляемых
взыскателями физическими лицами"1). Поэтому об определенности правового режима банковского счета не могло быть и речи.
Ситуация стала меняться к лучшему с принятием Положения Банка России от
10 апреля 2006 года № 285-П "О порядке приема и исполнения кредитными организациями, подразделениями расчетной сети Банка России исполнительных документов, предъявляемых
взыскателями" (далее Положение № 285-П), которое установило единый порядок исполнения предъявляемых взыскателями юридическими
и физическими лицами исполнительных документов непосредственно в банк должника. Затем была принята долгожданная
Инструкция Банка России от 14 сентября 2006 года № 28-И "Об открытии и закрытии банков1
Утратило силу с 28 мая 2006 года в связи с принятием Положения Банка России от 10 апреля 2006 года
№ 285-П.
Комментарии нового законодательства
33
ских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" (далее Инструкция № 28-И), которая вступила
в силу с 26 ноября 2006 года и заменила Инструкцию Госбанка СССР. И наконец, с 1 января
2007 года вступили в силу изменения, внесенные в НК РФ Федеральным законом от 27 июля
2006 года № 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в
связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" (далее
Закон о налоговом администрировании), которые в том числе затрагивают правовой режим
банковского счета в части уточнения для целей НК РФ понятия банковского счета, расширения перечня счетов, об открытии которых необходимо информировать налоговые органы, а
также порядка приостановления операций по банковским счетам.
Правовой основой принятия Положения Банка России № 285-П является п. 1 ст. 6 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (в ред.
на 27 декабря 2005 года), закрепляющий, что исполнительный документ, в котором содержатся требования судебных актов и актов других органов о взыскании денежных средств, может
быть направлен взыскателем непосредственно в банк или иную кредитную организацию, если
взыскатель располагает сведениями об имеющихся там счетах должника и о наличии на них
денежных средств. При этом Положение Банка России от 3 октября 2002 года № 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" не определяло и не определяет порядок списания со счета должника денежных средств на основании исполнительного документа, направленного взыскателем непосредственно в банк, обслуживающий должника, как предусмотрено
п. 1 ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве", а потому отсутствие банковских правил
осуществления расчетных операций при предъявлении исполнительного листа в порядке ст. 6
названного Закона свидетельствует о неполноте правового регулирования Банком России
порядка осуществления расчетов в Российской Федерации, что было отмечено Верховным
Судом РФ2.
Если говорить об изменениях, которые привнесло в указанную процедуру предъявления
исполнительных документов Положение № 285-П по сравнению с Положением № 221-П, то
помимо распространения его не только на физических, но и на юридических лиц необходимо
отметить отсутствие ограничения по валюте счетов, с которых производится взыскание (Положение № 221-П не регулировало порядок обращения взыскания на валютные счета должника)3, а также тот факт, что теперь инкассовое поручение составляется банком от своего имени,
а не от имени взыскателя. При этом согласно п. 1.5 Положения № 285-П при наличии в банке
нескольких открытых банковских счетов должника взыскание осуществляется со всех банковских счетов в объеме содержащегося в исполнительном документе требования о взыскании денежных средств с учетом ограничений по распоряжению денежными средствами, находящимися на данных банковских счетах. Иными словами, по буквальному смыслу нормы
получается, что взыскатель может и не знать всех счетов должника, открытых в банке, и не
обязан их указывать в заявлении для того, чтобы осуществить взыскание. Судебная практика,
сложившаяся до принятия указанного Положения, исходит из того, что "банк не является
органом принудительного исполнения, поэтому не вправе производить розыск счетов, а может списать денежные средства лишь со счетов должника в данном филиале банка"4. Поэтому
норму п. 1.5 Положения № 285-П следует толковать как отсутствие необходимости указывать
номера счетов должника, открытые в данном филиале банка.
Инструкция Банка России № 28-И имеет аналогичную Инструкции Госбанка СССР
структуру: она определяет основные виды банковских счетов и счетов по вкладам (депози2
См.: решение Верховного Суда РФ от 28 февраля 2005 года № ГКПИ 04-1620 об отказе в признании частично
недействительным п. 8.4 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации от 3 октября 2002 года № 2П.
3
Вместе с тем Положение № 285-П не устанавливает порядок продажи валюты, находящейся на валютных
счетах, при предъявлении исполнительного документа, номинированного в рублях, как предусмотрено ст. 47 ФЗ
"Об исполнительном производстве" для судебных приставов, что является пробелом и на что справедливо обращается внимание в литературе. — См.: Акимов А. Новый старый порядок // http://bankir.ru/analytics/Ur/36/54355.
4
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23 сентября 2002 года по делу № А43-4642/02-29-161 // СПС
"КонсультантПлюс. Арбитражная практика".
34
Хозяйство и право
там); устанавливает перечень документов, необходимых для открытия счета, и некоторые
требования к ним (в частности, регламентирует порядок оформления карточки с образцами
подписей и оттиска печати, порядок формирования юридического дела клиента); определяет
основания и порядок закрытия банковских счетов и счетов по вкладам (депозитам).
Вместе с тем детальный анализ Инструкции № 28-И позволяет сделать вывод о том, что
далеко не всегда она упрощает (либо четко устанавливает) правовое регулирование вопросов,
связанных с осуществлением банками расчетно-кассового обслуживания клиентов.
Сфера действия Инструкции в преамбуле обозначена следующим образом: она закрепляет
порядок открытия и закрытия кредитными организациями, их филиалами и подразделениями
расчетной сети Банка России банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам) юридических
лиц, физических лиц, индивидуальных предпринимателей, а также физических лиц, занимающихся частной практикой (адвокаты, нотариусы), в валюте Российской Федерации и иностранных валютах и не распространяется на счета кандидатов на выборные должности всех
уровней, счета избирательных комиссий всех уровней, счета, открываемые для внесения избирательного залога, счета по вкладам военнослужащих, открываемых в полевых учреждениях Банка России, а также счета, открываемых по иным основаниям, отличным от договора банковского счета и вклада (депозита).
Примером последней группы счетов, на которые не распространяется Инструкция № 28-И, являются "металлические" счета металлические счета ответственного хранения (открываются на основании договора хранения драгоценных металлов) и обезличенные металлические счета счета клиентов (срочные и до востребования), в том числе корреспондентские счета банков, а также счета учета
займов в драгоценных металлах, выданных клиентам. Указанные счета открываются на основании
самостоятельных видов договоров, отличных от договора банковского счета и вклада (хранения,
обезличенного металлического счета, займа), объектом которых являются не денежные средства, а
драгоценные металлы.
Их правовой режим установлен п. 9 Положения Банка России от 1 ноября 1996 года № 50
"О совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами" (в ред. от 11 апреля 2000 года).
К названной группе счетов относятся также счета по учету прав на ценные бумаги
[их
правовой режим определяется Федеральным законом от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в ред. от 16 октября 2006 года)] и лицевые счета, открываемые в органах Федерального
казначейства в соответствии с бюджетным законодательством.
Классификация счетов по сравнению с ранее действовавшими нормативными актами
значительно расширена. В Инструкции проводится различие между банковскими счетами и
счетами по вкладам (депозитам). Основным критерием для такого деления выступает вид
договора (счета либо вклада), на основании которого открывается счет. Это в полной мере
соответствует подходу НК РФ5: согласно п. 2 ст. 11 счета (счет) расчетные (текущие) и
иные счета в банках, открытые на основании договора банковского счета, на которые зачисляются и с которых могут расходоваться денежные средства организаций и индивидуальных
предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших
адвокатские кабинеты.
В числе банковских счетов, которые выделяются в зависимости от особенностей правового положения владельца счета, помимо предусмотренных Инструкцией Госбанка СССР расчетного, текущего, бюджетного счетов Инструкция Банка России № 28-И предусматривает:
корреспондентские счета (открываются кредитным организациям и Банку России) и
корреспондентские субсчета (открываются филиалам кредитных организаций);
счета доверительного управления (открываются доверительному управляющему для
осуществления расчетов, связанных с деятельностью по доверительному уп-равлению);
специальные банковские счета, открываемые юридическим и физическим лицам в случаях и порядке, установленном законодательством РФ для осуществления предусмотренных
ими операций соответствующего вида. Причем категория "специальных банковских счетов"
5
Эта связь очень важна в силу публично-правовой обязанности банков и налогоплательщиков (юридических
лиц, индивидуальных предпринимателей, нотариусов и адвокатов) информировать налоговые органы по месту
своего учета об открытии и закрытии банковских счетов (п. 1 ст. 86, подп. 2 п. 1, пп. 2 и 3 ст. 23 НК РФ).
Комментарии нового законодательства
35
Банком России, к сожалению, не раскрыта. И совершенно напрасно, поскольку в настоящее
время к категории "специальных" относится группа счетов, открываемых резидентам и нерезидентам на основании положений Федерального закона от 10 декабря 2003 года № 173-ФЗ
"О валютном регулировании и валютном контроле" (в ред. от 26 июля 2006 года). Пункт 10
ч. 1 ст. 1 данного Закона определяет в качестве "специального" счета банковский счет в уполномоченном банке, либо специальный раздел счета депо, либо открываемый реестродержателями в реестре владельцев ценных бумаг специальный раздел лицевого счета по учету прав на
ценные бумаги, используемый для осуществления по нему валютных операций в случаях,
установленных в соответствии с указанным Законом. Непосредственно перечень и особенности правового режима специальных счетов были установлены Инструкцией Банка России от 7
июня 2004 года № 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов"6: счета
"Ф", "Р1" и "Р2" открываемые резидентам в иностранной валюте, и счета "С", "А", "О",
"В1", "В2" открываемые нерезидентам
в рублях. С 1 января 2007 года специальные
счета, в том числе банковские, не применяются (см. ч. 3 ст. 26 ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле"). Очевидно, специальный банковский счет обозначен Банком России декларативно либо с целью определения правового режима данных счетов на период до 1
января 2007 года;
депозитные счета судов, подразделений службы судебных приставов, правоохранительных органов, нотариусов, открываемые указанным субъектам для зачисления денежных
средств, поступающих во временное распоряжение, при осуществлении ими установленной
законодательством РФ деятельности и в установленных законодательством РФ случаях (см.
ст. 327 ГК РФ; ст. 94, 96, 108-109, ч. 3 ст. 182, ч. 2 ст. 283, ч. 1 ст. 298 АПК РФ; подп. "в" п. 1,
подп. "б" п. 2 ч. 2 ст. 82, ст. 106 УПК РФ; ст. 87-88 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года; п. 4 ст. 47, п. 2 ст. 57, п. 1 ст. 83, п. 1 ст. 84 ФЗ
"Об исполнительном производстве").
К счетам по вкладам (депозитам) относятся счета, открываемые физическим и юридическим лицам для учета денежных средств, размещаемых в кредитных организациях с целью
получения доходов в виде процентов, начисляемых на сумму размещаемых денежных
средств. Здесь нужно четко понимать отличие депозитных счетов судов, нотариусов, правоохранительных органов и службы судебных приставов, с одной стороны, и счетов по вкладам
(депозитам) с другой:
депозитные счета открываются на основании договора банковского счета, а счета по
вкладам (депозитам) на основании договора банковского вклада;
операции по депозитным счетам осуществляются в рамках исполнения профессиональных публично-правовых функций соответствующих органов (лиц), в то время как счета по
вкладам (депозитам) носят частный характер;
открытие депозитных счетов не преследует цель получения дохода владельцем счета и
проценты по ним не начисляются, в то время как счета по вкладам (депозитам) открываются
для получения процентного дохода.
Между депозитным счетом и счетом по вкладу (депозиту) есть, пожалуй, и одно сходство:
об открытии (закрытии) названных счетов информировать налоговые органы не нужно. Если
в отношении счетов по вкладам (депозитам) этот вывод очевиден, то применительно к депозитным счетам необходимо пояснить, что по смыслу понятия "счет", которое расшифровано в
Налоговом кодексе РФ, им охватываются те счета, на которых аккумулируются денежные
средства, принадлежащие самим владельцам счетов. Между тем на депозитные счета зачисляются и с них списываются денежные средства, принадлежащие не судам, судебным приставам, правоохранительным органам и нотариусам, а третьим лицам, которые не могут в силу
тех или иных причин их получить. На расчетном же счете, к примеру, нотариуса (нотариус
помимо депозитного счета, имеющего специальный правовой режим, может открыть обычный расчетный счет для ведения общехозяйственной деятельности, не связанной с исполнением публично-правовых функций, п. 4.7 Инструкции № 28-И) хранятся принадлежащие
6
Утратила силу с 1 января 2007 года.
36
Хозяйство и право
ему денежные средства, входящие в понятие "имущество нотариуса", он распоряжается ими
по своему усмотрению, на них может быть обращено взыскание по обязательствам нотариуса.
Поэтому о расчетном счете нотариус должен информировать ИФНС, а о депозитном нет.
Применительно к предложенной Банком России классификации необходимо отметить
следующее. В Инструкции № 28-И ничего не говорится о накопительных (или в терминологии Инструкции Госбанка СССР временных расчетных) счетах, которые необходимы для
оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) или для
аккумулирования денежных средств в процессе эмиссии акций при создании юридических
лиц. С признанием утратившей силу Инструкции Госбанка СССР указанные виды счетов
остались вне правового регулирования, что, очевидно, должно быть в ближайшее время
устранено путем принятия специального нормативного акта Банка России.
Некоторая коллизия сложилась применительно к текущим счетам. В частности, в качестве
текущего Инструкцией № 28-И определен счет, открываемый физическим лицам для совершения расчетных операций, не связанных с предпринимательской деятельностью или частной
практикой. Непосредственно правовой режим данного счета раскрыт в Положении Банка
России от 1 апреля 2003 года № 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации". Он обладает определенной спецификой, в частности:
картотека неоплаченных расчетных документов к текущему счету не ведется.
В
случае отсутствия на счете средств, а также права на получение кредита (включая овердрафт)
расчетные документы исполнению не подлежат и возвращаются плательщикам или взыскателям;
счет открывается физическим лицам на основании паспорта (другого документа, удостоверяющего личность), банковской карточки и иных документов, предусмотренных законодательством;
клиент может предоставить другому физическому лицу право распоряжения денежными средствами, находящимися на его текущем счете, на основании доверенности;
физическое лицо может предоставить банку право на составление расчетного документа от его имени, если это предусмотрено договором банковского счета.
Вместе с тем помимо текущих счетов физических лиц в настоящее время есть значительное число других текущих счетов, а именно текущих счетов в иностранной валюте, открываемых резидентам. Правовой режим таких текущих валютных счетов резидентов установлен
Инструкцией Банка России от 30 марта 2004 года № 111-И "Об обязательной продаже части
валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" (в ред. от 29 марта 2006 года). В соответствии с данным актом текущий валютный счет и открываемый одновременно с ним транзитный валютный счет служат для идентификации поступлений иностранной валюты в пользу резидентов и в целях учета валютных операций, в том числе при
осуществлении обязательной продажи части валютной выручки. Следует отметить, что либерализация действующего валютного законодательства привела к тому, что размер подлежащей обязательной продаже валютной выручки равен нулю7. В случае последующей отмены
транзитного валютного счета именно текущий валютный счет будет для клиента основным.
Таким образом, в части определения текущих счетов и их правового режима наблюдается
коллизия между Инструкцией № 28-И и Инструкцией № 111-И. Инструкция № 28-И, хотя и
распространяется на счета, открываемые в иностранной валюте, тем не менее носит общий, а
Инструкция № 111-И специальный по отношению к ней характер, а потому приоритет
должен отдаваться Инструкции № 111-И. Но скорее всего в ближайшее время коллизия снимется путем отмены Инструкции № 111-И, и тогда п. 2.1 Инструкции № 28-И, позволяющий
открывать все виды счетов как в рублях, так и в иностранной валюте, "заработает" в полную
силу.
7
См.: Указание Банка России от 29 марта 2006 года № 1676-У "О внесении изменения в Инструкцию Банка
России от 30 марта 2004 года № 111-И "Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации".
Комментарии нового законодательства
37
В п. 1.3 Инструкции № 28-И четко определен момент открытия счета. Им являет-ся дата
внесения записи в Книгу регистрации открытых счетов, причем указанная запись должна
быть внесена не позднее рабочего дня, следующего за днем заключения соответствующего
договора. Это, равно как и момент закрытия счета, который определен как дата внесения
записи о закрытии счета в Книгу регистрации открытых счетов, которая должна быть сделана
не позднее рабочего дня, следующего за днем прекращения соответствующего договора, важно в силу того, что с указанного момента начинают течь установленные НК РФ сроки для
информирования налоговых органов со стороны кредитных организаций. Для клиентов указанные сроки начинают течь с момента, когда клиент узнал (или должен был узнать) об открытии (закрытии) счета. Он определяется либо календарной датой вручения клиенту информационного письма об открытии (закрытии) счета, либо началом совершения операций по
счету (в зависимости от того, какая из этих дат более ранняя). По этому поводу есть примеры
судебной практики.
Так, постановлением ФАС Северо-Западного округа от 20 августа 2004 года по делу
№ А66-1638-04 установлено, что решение ИМНС о привлечении налогоплательщика
к налоговой ответственности за несвоевременное представление в налоговый орган
сведений о закрытии расчетного счета суд первой инстанции правомерно признал
незаконным, поскольку 10-дневный срок представления указанной информации исчисляется не с момента получения банком заявления о расторжении договора банковского счета, а с момента, когда налогоплательщику стало известно об открытии (закрытии) счета8.
Довольно подробно Инструкция № 28-И регламентирует порядок открытия банковских
счетов, счетов по вкладу (депозиту) в части представления клиентом комплекта документов.
Для открытия текущего счета физическому лицу в банк представляются:
документ, удостоверяющий личность;
банковская карточка;
документы, подтверждающие полномочия лиц, указанных в карточке (если такие полномочия переданы третьим лицам);
свидетельство о постановке на налоговый учет в налоговом органе (при наличии);
физические лица нерезиденты (за исключением граждан РФ)9 представляют миграционную карту, документ, подтверждающий право иностранного гражданина или лица без
гражданства на пребывание (проживание) в РФ.
Три последних документа отличают предусмотренный Инструкцией порядок открытия
счета физическому лицу от порядка, установленного Положением Банка России № 222-П10.
Открытие расчетного счета юридическому лицу резиденту согласно Инструкции допускается на основании:
свидетельства о государственной регистрации;
учредительных документов;
лицензий (разрешений), выданных клиенту в установленном порядке;
банковской карточки;
документов, подтверждающих полномочия "подписантов" лиц, указанных в банковской карточке, на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете;
8
СПС "КонсультантПлюс. Арбитражная практика". См. также постановления ФАС Центрального округа от 4 октября 2004 года по делу № А14-6243/04/172/23, ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2005 года по делу № А557390/ 04-44, ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 марта 2003 года по делу № A33-11633/02-С3-Ф02-517/03-С1,
ФАС Уральского округа от 11 декабря 2003 по делу № Ф09-4180/03-АК.
Указанными постановлениями были отменены решения налоговых органов о привлечении налогоплательщиков
к налоговой ответственности по п. 1 ст. 118 НК РФ в силу ст. 108 и 109 Кодекса по обстоятельствам, исключающим
привлечение лиц к налоговой ответственности. При этом суды исходили из тех положений, что банки закрывали
счета клиентов согласно условиям договоров банковского счета в одностороннем порядке и клиенты не были извещены о закрытии счетов и, соответственно, не могли сообщить в налоговые органы об их закрытии, так как не
обладали соответствующей информацией.
9
Согласно подп. "а" п. 7 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 года № 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" граждане РФ являются нерезидентами в случае, если они признаются постоянно
проживающими в иностранном государстве в соответствии с законодательством этого государства.
10
В нем перечень открытый, поскольку содержится указание на "иные документы, предусмотренные законодательством и/или договором банковского счета" (п. 1.1.4).
38
Хозяйство и право
документов, подтверждающих полномочия единоличного исполнительного органа
юридического лица;
свидетельства о постановке на учет в налоговом органе.
Юридические лица нерезиденты вместо свидетельства о государственной регистрации
и учредительных документов представляют документы, подтверждающие статус юридического лица нерезидента по законодательству страны, на территории которой создано это юридическое лицо, в частности документы, подтверждающие государственную регистрацию
юридического лица нерезидента.
Несмотря на детализацию указанных базовых перечней применительно к расчетным счетам обособленных подразделений юридических лиц резидентов и нерезидентов, а также
посольств, консульств, иных дипломатических и приравненных к ним представительств иностранных государств, международных организаций (их фи-лиалов и представительств), индивидуальных предпринимателей, нотариусов и адвокатов, доверительных управляющих, представленный Инструкцией № 28-И комплект документов вызывает ряд вопросов, принимая во
внимание также особенности корреспондентских и бюджетных счетов.
Приложение 1 к Инструкции содержит новую форму банковской карточки. Глава 7 Инструкции и приложение 2 включают общие указания по порядку ее оформления и заверения и
в этом смысле аналогичны ранее действовавшему Указанию Банка России от 21 июня 2003
года № 1297-У "О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати" (в
ред. от 25 марта 2004 года). Вместе с тем типовая форма банковской карточки в настоящее
время не содержит указания на должности "подписантов". Кроме того, расширен перечень
лиц, уполномоченных проставлять подпись в графе "подпись клиента". В соответствии с ранее действовавшим порядком в этой графе проставлялась собственноручная подпись руководителя юридического лица. Таким образом, данное лицо как бы подтверждало наделение
правами распоряжаться счетом иных лиц, обозначенных в карточке11. В настоящее время,
помимо единоличного исполнительного органа, правом проставлять подпись в указанной
графе обладают лица, являющиеся представителями клиента, действующими на основании
доверенности на открытие счета. Более того, в п. 7.7 Инструкции прямо записано, что руководитель и главный бухгалтер клиента юридического лица могут не указываться в карточке в
качестве лиц, наделенных правом соответственно первой или второй подписи, при условии
наделения правом первой или второй подписи иных лиц.
Еще одна деталь касается формулировки записи в поле "Вторая подпись" в случае, если
руководитель клиента юридического лица ведет бухгалтерский учет лично. Ранее согласно
Указанию № 1297-У требовалось дословно воспроизводить слова "бухгалтерский работник в
штате не предусмотрен", поскольку они были "закавычены" в тексте самого Указания. Теперь
же достаточно в произвольной форме записать, что лицо, наделенное правом второй подписи,
отсутствует.
Нельзя не заметить, что содержащийся в Инструкции № 28-И правовой режим банковской
карточки стал более "либеральным", нежели ранее действовавший.
Анализ приведенного перечня позволяет поставить правомерный вопрос: достаточно ли
представить одно свидетельство о государственной регистрации юридического лица либо
необходимы все имеющиеся свидетельства о внесении записей в Единый государственный
реестр юридических лиц (далее ЕГРЮЛ)? В настоящее время основными формами документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей, являются12:
1. Для юридических лиц:
форма № Р51001 "Свидетельство о государственной регистрации юридического лица";
11
См. п. 13 письма Банка России "Обобщение практики применения Указания Банка России от 21.06.2003
№ 1297-У "О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати".
12
Указанные формы установлены постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 года № 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" (в ред. от 22 мая 2006 года).
Комментарии нового законодательства
39
форма № Р50003 "Свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр
юридических лиц";
форма № Р57001 "Свидетельство о внесении записи в Единый государствен-ный реестр
юридических лиц о юридическом лице, зарегистрированном до 1 июля 2002 года";
2. Для индивидуальных предпринимателей:
форма № Р61001 "Свидетельство о государственной регистрации физического лица в
качестве индивидуального предпринимателя";
форма № Р60004 "Свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр
индивидуальных предпринимателей";
форма № Р65001 "Свидетельство о государственной регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя";
форма № Р67001 "Свидетельство о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 1 января 2004 г.".
По общему правилу при создании юридического лица запись о нем вносится в ЕГРЮЛ и
выдается свидетельство о государственной регистрации в связи с его созданием, а также присваивается основной государственный регистрационный номер (ОГРН). Впоследствии при
внесении в учредительные документы юридического лица каких-либо изменений (смена места нахождения, структуры органов управления, состава участников и проч.) ему выдается
свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ, связанной с изменениями учредительных документов. В случае смены единоличного исполнительного органа общества (генерального директора, директора) либо изменения иных сведений юридическому лицу выдается свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ о внесении сведений, не связанных с изменениями учредительных документов.
Свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ о юридическом лице, зарегистрированном до
1 июля 2002 года, выдавалось юридическим лицам, созданным и зарегистрированным в установленном порядке ранее указанной даты. Именно в этом свидетельстве юридическому лицу
присваивался ОГРН. Вместе с тем данное свидетельство не заменяет собой выданное юридическому лицу Московской регистрационной палатой (в г. Москве) либо иным уполномоченным органом свидетельство о его создании.
Поскольку все указанные документы в совокупности являются документами, подтверждающими происходящие изменения в правовом положении юридического лица и отраженными в ЕГРЮЛ, и характеризуют его статус на момент открытия банковского счета, считаю
необходимым предоставлять кредитной организации не только "базовое" свидетельство о
государственной регистрации юридического лица с присвоением ему ОГРН, но и все последующие свидетельства.
Аналогичная ситуация складывается и со свидетельствами, выдаваемыми индивидуальным предпринимателям.
Неопределенность с количеством представляемых документов и их исчерпывающим (закрытым) перечнем не разрешена и в иных нормативных правовых актах, в том числе законах.
В частности, в соответствии с ч. 2 ст. 5 Федерального закона
"О банках и банковской
деятельности" (в ред. от 27 июля 2006 года) открытие кре-дитными организациями банковских счетов индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, за исключением органов
государственной власти, органов местного самоуправления, осуществляется на основании
свидетельств о государственной регистрации физических лиц в качестве индивидуальных
предпринимателей, свидетельств о государственной регистрации юридических лиц, а также
свидетельств о постановке на учет в налоговом органе.
Некорректность формулировок указанного Закона приводит к ошибочному мнению о возможности открытия банковского счета на основании представления одних лишь свидетельств
о государственной регистрации и о постановке на налоговый учет. Эта же позиция прослеживалась в письме Банка России от 30 января 2004 года № 15-Т "По вопросу открытия кредит-
40
Хозяйство и право
ными организациями банковских счетов"13. Однако это не так. Представление иных, не менее
значимых документов диктуется, в частности, Федеральным законом от 7 августа 2001 года
№ 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным
путем, и финансированию терроризма" (в ред. от 27 июля 2006 года) (далее Закон № 115ФЗ) и другими нормативными актами.
В соответствии со ст. 7 указанного Закона кредитная организация обязана идентифицировать лицо, находящееся у нее на обслуживании, и выгодоприобретателей, установив следующие сведения:
в отношении физических лиц фамилию, имя, а также отчество (если иное не вытекает
из закона или национального обычая), гражданство, реквизиты документа, удостоверяющего
личность, данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного
гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации,
адрес места жительства (регистрации) или места пребывания, идентификационный номер
налогоплательщика (при его наличии);
в отношении юридических лиц наименование, идентификационный номер налогоплательщика или код иностранной организации, государственный регистрационный номер, место
государственной регистрации и адрес местонахождения.
Порядок идентификации банками клиентов и выгодоприобретателей установлен Положением Банка России от 19 августа 2004 года № 262-П "Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (в ред. от 14
сентября 2006 года), в соответствии с которым кредитная организация обязана разработать с
учетом требований действующего законодательства и применять собственную программу
идентификации клиентов и выгодоприобретателей. Данное положение более конкретно устанавливает перечень сведений, получаемых от клиентов юридических лиц в целях их идентификации, а именно:
полное, а также (если имеется) сокращенное наименование и наименование на иностранном языке;
организационно-правовая форма;
идентификационный номер налогоплательщика для резидента, идентификационный
номер налогоплательщика или код иностранной организации для нерезидента (если имеются);
сведения о государственной регистрации: дата, номер, наименование регистрирующего
органа, место регистрации;
адрес местонахождения и почтовый адрес;
сведения о лицензии на право осуществления деятельности, подлежащей лицензированию: вид, номер, дата выдачи лицензии; кем выдана; срок действия; перечень видов лицензируемой деятельности;
банковский идентификационный код для кредитных организаций резидентов;
сведения об органах юридического лица (структура и персональный состав органов
управления юридического лица);
сведения о величине зарегистрированного и оплаченного уставного (складочного) капитала или величине уставного фонда, имущества;
сведения о присутствии или отсутствии по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют
право действовать от имени юридического лица без доверенности;
номера контактных телефонов и факсов.
Аналогичные сведения кредитная организация обязана получить в целях идентификации
выгодоприобретателя.
13
Утратило силу с 26 ноября 2006 года в связи с изданием Указания Банка России от 7 ноября 2006 года
№ 1743-У "О неприменении на территории Российской Федерации отдельных актов Госбанка СССР и об упорядочении отдельных актов Банка России" // Вестник Банка России, 2006, № 61.
Комментарии нового законодательства
41
Особую сложность для кредитных организаций в настоящее время представляет требование о получении сведений о структуре и персональном составе органов управления юридического лица. Получить подобного рода сведения иногда довольно просто (например, персональный состав общего собрания учредителей общества с ограниченной ответственностью
содержится в учредительных документах общества и продублирован в ЕГРЮЛ). Любое изменение в составе учредителей находит соответствующее отражение в учредительных документах и ЕГРЮЛ.
Совершенно иначе складывается ситуация с акционерными обществами. Состав акционеров не отражен практически нигде, кроме реестра акционеров. Учредительный договор в
акционерных обществах не заключается. В ЕГРЮЛ сведения об акционерах также не отражаются. Прямого указания на право кредитной организации требовать реестр акционеров нигде
нет. Таким образом, для кредитной организации представляет значительную сложность соблюдение указанного требования законодательства о противодействии легализации (отмыванию) преступных доходов.
Между тем ответственность кредитной организации за нарушение положений Закона
№ 115-ФЗ довольно значительна: вплоть до отзыва банковской лицензии (ст. 13); применение
штрафа в размере до 0,1 процента минимального размера уставного капитала либо ограничение проведения кредитной организацией отдельных операций на срок до шести месяцев, а
также применение иных мер [ст. 74 Федерального закона от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ "О
Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (в ред. от 12 июня 2006 года)].
В Инструкции № 28-И сделана весьма корректная ссылка на то, что основанием открытия
банковского счета, счета по вкладу (депозиту) является не только заключение соответствующего договора, но и представление всех документов, определенных законодательством Российской Федерации. Открытие клиенту банковского счета, счета по вкладу (депозиту) производится только в том случае, если банком получены все предусмотренные указанной Инструкцией документы, а также проведена идентификация клиента в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 1.2).
Таким образом, составить относительно полный перечень документов для открытия счета
можно, лишь предварительно изучив перечни документов, приведенные в Инструкции № 28И, сведения, которые необходимо документально подтвердить согласно Закону № 115-ФЗ для
идентификации клиента, и иные документы, представление которых обусловлено нормами
других федеральных законов для открытия счета. Причем нет гарантии, что он будет полным.
И мы опять получаем ситуацию, когда исчерпывающего единого перечня для всех банков нет:
каждый руководствуется собственной степенью глубины знания действующего законодательства. Например, вполне очевидно, что для открытия счета необходимо написать и представить
в банк заявление. Однако нормативно это прямо нигде не установлено (в то время как в несовершенной, устаревшей и отмененной Инструкции Госбанка СССР была в качестве приложения № 1 установлена форма заявления на открытие счета). Полный перечень свидетельств о
государственной регистрации юридического лица и о внесении изменений в ЕГРЮЛ можно
проверить, только проанализировав выписку из ЕГРЮЛ, однако необходимость ее предоставления опять-таки нормативно нигде не определена.
Отказать клиенту в открытии счета на основании п. 1.2 Инструкции № 28-И банк вправе,
если:
1) им не представлены документы, подтверждающие сведения, необходимые для его
идентификации, либо
2) представлены недостоверные сведения, а также
3) в случаях, предусмотренных законодательством РФ, а именно:
на основании ст. 846 ГК РФ банк вправе отказать в открытии счета в случае, если такой
отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо
допускается законом или иными правовыми актами;
в соответствии п. 5 ст. 7 Закона № 115-ФЗ кредитным организациям запрещается:
42
Хозяйство и право
открывать счета (вклады) на анонимных владельцев, то есть без представления открывающим счет (вклад) физическим или юридическим лицом документов, необходимых для его
идентификации;
открывать счета (вклады) физическим лицам без личного присутствия лица, открывающего счет (вклад), либо его представителя;
устанавливать и поддерживать отношения с банками-нерезидентами, не имеющими на
территориях государств, в которых они зарегистрированы, постоянно действующих органов
управления;
в соответствии с п. 5.2 ст. 7 Закона № 115-ФЗ кредитные организации вправе (но не
обязаны!) отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с физическим или
юридическим лицом в следующих случаях:
отсутствия по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего
органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности;
непредставления физическим или юридическим лицом документов, подтверждающих указанные в ст. 7 сведения, либо представления недостоверных документов;
наличия в отношении физического или юридического лица сведений об участии в террористической деятельности, полученных в соответствии с Законом № 115-ФЗ.
В связи с этим нельзя не заметить, что первоначальный проект Инструкции, в регистрации
которого Минюстом РФ было отказано, был гораздо более полным и включал, помимо достаточно подробной процедуры проверки представленных для открытия счета документов14,
массу необходимых приложений, в числе которых типовая форма заявления-анкеты на открытие счета для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и лиц, занимающихся частной практикой, физических лиц, представителей клиентов. Она представляла собой
таблицу, содержащую, в частности, применительно к юридическим лицам сведения о наименовании, организационно-правовой форме, дате регистрации, ОГРН, сведения о месте нахождения клиента (постоянно действующего исполнительного органа, а также органа и иного
лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности), почтовый
адрес, ИНН, сведения о выданных лицензиях и иные данные. Значительная часть указанных
сведений подлежит выявлению кредитными организациями на основании положений Закона
№ 115-ФЗ. Таким образом, установление единой для всех унифицированной формы заявления-анкеты решило бы проблемы разработки кредитными организациями собственных типовых форм заявлений на открытие счета; введение единой "сетки требований" устранило бы
неизбежные проблемы с необходимостью разъяснения клиентам положений действующего
законодательства и правил составления и представления документов.
Основанием для закрытия банковского счета и счета по вкладу (депозиту) является прекращение соответствующего договора (пп. 1.3, 8.1, 9.1 Инструкции № 28-И). По общему правилу запись о закрытии счета должна быть внесена в Книгу регистрации открытых счетов не
позднее рабочего дня, следующего за днем прекращения соответствующего договора, если
законодательством не установлено иное (абз. 5 п. 1.3). Между тем это скорее не общее правило, а исключение из него, поскольку так происходит только в случае, когда на счете нет денежных средств (абз. 1, 2 п. 8.5). При наличии на банковском счете денежных средств на день
прекращения договора указанный счет исключается из Книги регистрации открытых счетов
не позднее рабочего дня, следующего за днем списания либо выдачи денежных средств со
счета (такое списание (выдача) в силу п. 3 ст. 859 ГК РФ должно быть произведено не позднее
семи дней после получения соответствующего заявления клиента). Именно эта норма и представляет собой общее правило определения момента исключения счета из Книги регистрации
открытых счетов.
Применительно к счетам по вкладам (депозитам) п. 9.2 Инструкции установлено, что их
исключение из Книги регистрации открытых счетов осуществляется в день возникновения
14
От этой процедуры в действующей Инструкции № 28-И детализированными остались только два момента:
необходимость изготовления копии документа, удостоверяющего личность идентифицируемого банком лица, и
процедура проверки копий иных документов, представленных клиентом.
Комментарии нового законодательства
43
нулевого остатка на счете, если иное не установлено договором вклада (депозита). Представляется, что такая формулировка ("если иное не установлено договором") противоречит п. 1
ст. 834 ГК РФ, согласно которому, во-первых, договор вклада является реальным, а вовторых, его исполнение состоит в том, что банк возвращает сумму вклада и выплачивает
проценты. Соответственно наличие нулевого остатка свидетельствует об исполнении банком
принятых на себя обязательств по вкладу, что означает прекращение договора (п. 1 ст. 408 ГК
РФ). В день "обнуления" вклада утрачивается и объект договора денежные средства, внесенные во вклад, поэтому в типовых формах договора устанавливается минимальная сумма
вклада. С учетом изложенного счет из Книги регистрации открытых счетов исключается не на
следующий день, а в день возникновения нулевого остатка на счете, и "иного" договором не
может быть установлено.
В Инструкции № 28-И наконец-то нашел нормативное разрешение вопрос о возможности
закрытия банковского счета при наличии каких-либо ограничений на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете (арест, приостановление операций), по которому
высказывались различные точки зрения как в науке15, так и в разъяснениях государственных
органов16 и постановлениях арбитражных судов17. Он решается в зависимости от наличия или
отсутствия средств на счете, на который наложены ограничения. В абз. 2 п. 8.5 Инструкции
№ 28-И указано: наличие ограничений на распоряжение денежными средствами на банковском счете при отсутствии на нем денежных средств не препятствует исключению банковского счета из Книги регистрации открытых счетов. Однако в случае прекращения договора банковского счета при наличии указанных ограничений и при наличии денежных средств на
счете исключение соответствующего счета из Книги регистрации открытых счетов производится после отмены ограничений не позднее рабочего дня, следующего за днем списания
денежных средств со счета.
Изменениями, внесенными в Налоговый кодекс РФ Законом о налоговом администрировании, предусмотрено общее правило об исчислении сроков, предусмотренных НК РФ, в
рабочих днях (п. 6 ст. 61; ранее они исчислялись в календарных днях). Соответственно с 10
календарных дней до 7 рабочих изменился срок на сообщение в налоговые органы об открытии и закрытии счетов (подп. 1 п. 2 и п. 3 ст. 23 НК РФ). Одновременно уточнен перечень
таких счетов: помимо счетов организаций и индивидуальных предпринимателей (применительно к последним используемых ими в предпринимательской деятельности) в их
число входят счета частнопрактикующих нотариусов и адвокатов, учредивших адвокатские
кабинеты (если они предназначены для осуществления профессиональной деятельности)18, а
также лицевые счета, открываемые в соответствии с бюджетным законодательством в органах
Федерального казначейства.
Срок сообщения для банков (абз. 2 п. 1 ст. 86) в числовом выражении остался неизменным
5 дней, но теперь не календарных, а рабочих. Кроме того, если раньше банки сообщали об
открытии/закрытии счетов в налоговые органы по месту нахождения налогоплательщиков,
дублируя тем самым информацию, которую налоговые инспекции получали от самих организаций и индивидуальных предпринимателей, то теперь банки информируют налоговые органы по месту своего учета.
В силу п. 5 ст. 11 НК РФ все обязанности в сфере налоговых
правоотношений, предусмотренные для банков (в том числе в связи с направлением инфор-
15
См., например: Гизатуллин Ф. Ограничение прав владельца банковского счета // Финансовая газета, 2003,
№ 26; Карчевский С., Петросян А. Клиент со счетом, но без денег // Бизнес-адвокат, 2004, № 20.
16
См.: письмо МНС РФ от 16 сентября 2002 года № 24-1-13/1083-АД665 о применении статьи 76 Налогового
кодекса Российской Федерации и статьи 859 Гражданского кодекса Российской Федерации; письмо УМНС РФ по
г. Москве от 11 марта 2004 года № 11-14/16108 о закрытии банковского счета в случае приостановления налоговым
органом операций по нему; письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от
12 декабря 2005 года № 03-02-07/1-336 о приостановлении операций по счету и закрытии этого счета.
17
См., например: постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 ноября 2002 года по делу № А5615016/02 // СПС "КонсультантПлюс. Арбитражная практика".
18
Необходимо отметить, что 7-дневный срок, установленный для организаций и индивидуальных предпринимателей в подп. 1 п. 2 ст. 23 НК РФ, не продублирован в п. 3 этой же статьи, где говорится об обязанностях нотариусов и адвокатов по информированию налоговых органов. Строго юридически получается, что срок в отношении
последних не установлен, и это может вызвать череду судебных разбирательств, если налоговые органы будут
44
Хозяйство и право
мации об открытии/закрытии корреспондентских счетов кредитных организаций), распространяются теперь и на Банк России.
Существенные изменения коснулись "справок по операциям и счетам организаций и
граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица" (п. 2 ст. 86 НК РФ в прежней редакции). Конкретизированы формы и виды информации, которую налоговые органы имеют право запрашивать в кредитных организациях. Это:
справки о наличии счетов в банке;
справки об остатках денежных средств на счетах;
выписки по операциям по счетам.
Специально установлено, что указанная информация может быть запрошена после вынесения решения о взыскании налога, а также в случае принятия решений о приостановлении/об
отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя) (абз. 3 п. 2 ст. 86 НК РФ).
Сама же ст. 76 НК РФ, посвященная приостановлению операций по счетам организаций и
индивидуальных предпринимателей, в новой редакции вызывает ряд во-просов.
Во-первых, наряду с ранее действовавшим приостановлением операций, которое означало
прекращение банком всех расходных операций по данному счету, чем отличалось от ареста,
который запрещал расходные операции только в пределах арестованной суммы19, появился
новый вид приостановления, который применяется в случае неисполнения налогоплательщиком требования об уплате налога и состоит в прекращении банком расходных операций по
счету в пределах суммы, указанной в решении о приостановлении операций (п. 2 ст. 76 НК
РФ). Тем самым стирается грань между приостановлением операций и арестом денежных
средств на счете.
Во-вторых, по смыслу приведенного п. 2 ст. 76 НК РФ если в решении о приостановлении
указана предельная сумма, операции приостанавливаются в пределах этой суммы, а сверх нее
осуществляются свободно. Если же в банке несколько счетов, сумма должна исчисляться не
по каждому счету в отдельности, а в совокупности по всем счетам. Иначе происходит увеличение (удвоение, утроение и т. д. в зависимости от количества счетов) "заблокированной"
суммы, что является явно несоразмерным ограничением имущественных прав налогоплательщика. Но как тогда объяснить появление в ст. 76 НК РФ п. 9, согласно которому в случае,
если общая сумма денежных средств налогоплательщика, находящихся на счетах, операции
по которым приостановлены на основании решения налогового органа, превышает указанную
в решении сумму, налогоплательщик вправе подать в налоговый орган заявление об отмене
приостановления операций по своим счетам в банке с указанием счетов, на которых имеется
достаточно денежных средств для исполнения решения о взыскании налога? Было бы понятно, если бы в п. 9 речь шла о решении о приостановлении, которое налоговый орган направил
сразу в несколько банков. Однако в нем говорится о "банке" в единственном числе, что позволяет сделать вывод о противоречии п. 9 и п. 2 ст. 76 НК РФ.
Д. АЛЕКСЕЕВА,
доцент кафедры предпринимательского
(хозяйственного) права МГЮА,
кандидат юридических наук
С. ПЫХТИН,
преподаватель кафедры предпринимательского
(хозяйственного) права МГЮА,
кандидат юридических наук
пытаться привлечь нотариусов и адвокатов к ответственности за нарушение срока, предусмотренного подп. 1 п. 2
ст. 23 НК РФ, применяя его по аналогии.
19
Подробнее см.: Сарбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. — М.:
Статут, 1999, с. 165-166.
Комментарии нового законодательства
45
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О БАНКРОТСТВЕ Порядок удовлетворения требований
кредиторов первой очереди при банкротстве должника
Как известно, в случае признания должника банкротом и открытия конкурсного производства
погашение требований кредиторов производится в порядке определенной очередности,
предусмотренной п. 4 ст. 134 Федерального закона от 26 октября
2002 года № 127-ФЗ
"О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве). В частности, в первую
очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей.
Определение размера требований граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, осуществляется путем капитализации соответствующих повременных платежей, установленных на дату принятия арбитражным судом
решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства и подлежащих выплате гражданам до достижения ими возраста семидесяти лет, но не менее чем за
десять лет. Порядок и условия капитализации соответствующих повременных платежей определяются Правительством РФ (п. 1 ст. 135 Закона о банкротстве).
Вместе с тем в соответствии с п. 3 ст. 135 Закона о банкротстве с согласия гражданина его
право требования к должнику в сумме капитализированных повременных платежей переходит к Российской Федерации и также (теперь как требование Российской Федерации) подлежит удовлетворению в первую очередь. В то же время к Российской Федерации переходят и
обязательства должника перед гражданином по выплате повременных платежей. Указанные
обязательства перед соответствующим гражданином должны исполняться Российской Федерацией в соответствии с федеральным законом в порядке, определенном Правительством РФ.
Надо сказать, что нормы, аналогичные тем, которые содержатся в действующем Законе о
банкротстве (ст. 135), включал и Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"
1998 года. Необходимо также отметить, что Правительством РФ до настоящего времени (в
течение 8 лет!) не выполнено указание Закона об установлении порядка исполнения Российской Федерацией обязательств перед гражданами кредиторами первой очереди, давшими
согласие на переход к государству их прав требования к должнику в сумме капитализированных повременных платежей, не был даже определен тот государственный орган, который мог
бы от имени Российской Федерации предъявлять к должнику (в рамках дела о банкротстве)
перешедшие к государству от граждан-кредиторов первоочередные требования о выплате
капитализированных повременных платежей и в то же время исполнять обязательства должника, перешедшие к Российской Федерации, по выплате соответствующим гражданам повременных платежей.
Вместе с тем параллельно с законодательством о несостоятельности (банкротстве) (в части правил об удовлетворении требований граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью) развивалось законодательство об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональ-
Законодательство о банкротстве
47
ных заболеваний, которое также включало в себя положения о капитализированных платежах при ликвидации (в том числе в порядке банкротства) страхователей юридических лиц.
Так, в соответствии с п. 2 ст. 23 Федерального закона от 24 июля 1998 года № 125-ФЗ "Об
обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" в редакции на 22 декабря 2005 года (далее Закон об обязательном
социальном страховании) при ликвидации страхователя юридического лица он обязан
внести страховщику капитализированные платежи в порядке, определяемом Правительством
РФ. Соответствующий Порядок был утвержден постановлением Правительства РФ от 17
ноября 2000 года № 863. Согласно этому документу ликвидируемое (в том числе в связи с
признанием банкротом) юридическое лицо страхователь по обязательному социальному
страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний вносит в Фонд социального страхования Российской Федерации капитализированные платежи,
предназначенные для выплат гражданам, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо
несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью. Размер капитализируемых
платежей должен рассчитываться в соответствии со специальной методикой расчета размера
капитализируемых платежей для обеспечения по обязательному социальному страхованию от
несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний при ликвидации
(банкротстве) юридических лиц страхователей. Такая Методика была утверждена постановлением Фонда социального страхования Российской Федерации от 30 июля 2001 года
№ 72.
В дальнейшем территориальные органы Фонда социального страхования стали предъявлять свои требования о взыскании капитализированных платежей с юридических лиц страхователей, находящихся в стадии банкротства, настаивая на их удовлетворении в первую
очередь. К сожалению, позиция Фонда нашла определенную поддержку и в судебной практике.
Так, в ходе процедуры конкурсного производства, введенной арбитражным судом по
делу о банкротстве ОАО, региональное отделение Фонда социального страхования
Российской Федерации предъявило к должнику требование о включении в первую
очередь реестра требований кредиторов капитализированных платежей в сумме
4 242 020 руб. 8 коп., из них 3 513 580 руб. 74 коп. для обеспечения ежемесячных
страховых выплат (указанная сумма исчислена с использованием коэффициентов
капитализации, зависящих от пола и возраста потерпевших), 728 439 руб. 34 коп. для
оплаты дополнительных расходов, связанных с повреждением здоровья. Расчет был
произведен отделением Фонда в соответствии с Методикой расчета размера капитализируемых платежей для обеспечения по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний при
ликвидации (банкротстве) юридических лиц страхователей, утвержденной постановлением Фонда социального страхования Российской Федерации от 30 июля
2001 года № 72. К заявлению отделения Фонда были приложены документы, подтверждающие, как полагало отделение Фонда, согласие потерпевших на переход к
Российской Федерации права требования по капитализированным платежам.
Конкурсный управляющий направил возражения относительно требования отделения Фонда, приложив к ним собственный расчет платежей, подлежащих, по его
мнению, капитализации. Арбитражный управляющий считал, что под капитализированными повременными платежами, упомянутыми в ст. 135 Федерального закона
"О несостоятельности (банкротстве)", понимаются только ежемесячные страховые
выплаты без учета дополнительных расходов на социальную, медицинскую и профессиональную реабилитацию потерпевших, а период капитализации установлен
данным Законом. Поэтому размер требования отделения Фонда по каждому из потерпевших конкурсным управляющим был признан лишь в части величины, получаемой путем умножения размера ежемесячной страховой выплаты, установленного на
дату принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом, на
период капитализации до достижения потерпевшим возраста семидесяти лет, но
не менее чем за десять лет (п. 1 ст. 135 Закона о банкротстве).
Арбитражный суд, признав правильными возражения конкурсного управляющего,
48
Хозяйство и право
включил в первую очередь реестра требований кредиторов должника требование
отделения Фонда лишь в соответствующей части (в размере 2 916 851 руб. 64 коп.).
В остальной части требование Фонда оставлено без удовлетворения.
Суд счел, что п. 1 ст. 135 Закона о банкротстве предусмотрены специальные
правила исчисления размера капитализированных платежей: капитализации подлежат повременные платежи, установленные на дату принятия арбитражным судом
решения о признании должника банкротом и подлежащие выплате до достижения
гражданином возраста семидесяти лет, но не менее чем за десять лет; возможность
применения повышающих коэффициентов и других положений, предусмотренных
Методикой, утвержденной Фондом социального страхования Российской Федерации,
Законом не предусмотрена.
При проверке законности указанного судебного акта в порядке надзора Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что он подлежит отмене, а дело — передаче в суд
первой инстанции на новое рассмотрение.
При этом в постановлении Президиума было указано, что согласно п. 3 ст. 135
Закона о банкротстве с согласия гражданина его право требования к должнику в
сумме капитализированных платежей переходит к Российской Федерации. В то же
время к Российской Федерации также переходят обязательства по возмещению
вреда здоровью перед потерпевшим, которые исполняются Российской Федерацией
в соответствии с положениями Закона об обязательном социальном страховании за
счет средств Фонда социального страхования Российской Федерации.
Статьями 3, 18 Закона об обязательном социальном страховании обязанность по
аккумулированию капитализированных платежей возложена на Фонд социального
страхования Российской Федерации. Внесение указанных платежей на счет данного
Фонда по месту регистрации должника также предусмотрено п. 6 Порядка внесения в
Фонд социального страхования Российской Федерации капитализированных платежей при ликвидации юридических лиц — страхователей по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17 ноября 2000 года № 863.
В связи с этим было признано: арбитражным судом сделан ошибочный вывод о
том, что требование отделения Фонда в части, касающейся применения коэффициентов капитализации и капитализации дополнительных расходов, связанных с медицинской и социальной реабилитацией потерпевших (как это предусмотрено Методикой от 3 июля 2001 года), не может быть включено в первую очередь реестра требований кредиторов должника. Дело направлено на новое рассмотрение для проверки
наличия согласия всех граждан на переход прав требования к Российской Федерации и обоснованности расчетов, произведенных отделением Фонда1.
По другому делу о банкротстве должника юридического лица, рассмотренному
Президиумом ВАС РФ в тот же период времени, были выявлены следующие обстоятельства. Гражданин, не состоявший в трудовых отношениях с должником и потому
не относящийся к числу застрахованных лиц в рамках обязательного социального
страхования, предъявил требование о включении в первую очередь реестра требований кредиторов должника суммы капитализированных платежей. Данное требование подтверждено решением суда общей юрисдикции о взыскании с должника в
пользу этого гражданина ущерба в размере утраченного заработка в связи с причинением вреда его здоровью.
Кредитор также заявил о своем согласии на переход к Российскому Федерации
его права требования к должнику.
В связи с этим к участию в деле определением арбитражного суда было привлечено отделение Фонда социального страхования Российской Федерации.
Арбитражный суд первой инстанции своим определением включил в первую очередь реестра требований кредиторов должника требование указанного гражданина в
размере 1 248 451 руб. 6 коп., а заявление потерпевшего о его согласии на переход к
Российской Федерации права требования к должнику отклонил, сославшись на то,
что гражданин не состоял в трудовых отношениях с должником — причинителем
вреда и не был лицом, застрахованным в системе обязательного социального стра-
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 сентября 2005 года № 4275/05 // Вестник
ВАС РФ, 2006, № 1, с. 83-88.
Законодательство о банкротстве
49
хования; вред его здоровью причинен не вследствие несчастного случая на производстве, а в результате дорожно-транспортного происшествия.
Кроме того, суд первой инстанции указал на то, что для данного случая законодательными или иными правовыми актами не определены ни орган, уполномоченный
от имени Российской Федерации исполнять обязательства должника перед гражданами, ни порядок исполнения этих обязательств.
Постановлением суда апелляционной инстанции судебное решение было изменено: обязанность по выплате гражданину повременных платежей возложена на
Российскую Федерацию в лице отделения Фонда, которое, в свою очередь, было
включено в первую очередь реестра требований кредиторов должника с суммой
требования в размере 1 248 451 руб. 6 коп.
Суд апелляционной инстанции счел, что Закон о банкротстве не связывает возможность перехода к Российской Федерации обязанности по осуществлению выплат
потерпевшему с тем, подлежало ли это физическое лицо обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
Возложение обязанности по осуществлению выплат гражданину на отделение
Фонда социального страхования и включение последнего в реестр требований кредиторов было мотивировано тем, что именно этот орган от имени Российской Федерации осуществляет соответствующие выплаты в отношении работников должника.
В кассационной инстанции данное апелляционное постановление было отменено, а решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Президиум ВАС РФ отменил постановление кассационной инстанции и оставил в
силе апелляционное постановление, указав, что норма, содержащаяся в п. 3 ст. 135
Закона о банкротстве, носит общий характер и не может быть истолкована как исключающая возможность перехода к Российской Федерации права требования по
капитализированным платежам от граждан, не имеющих права на возмещение вреда
здоровью через систему обязательного социального страхования.
При этом Российская Федерация, приняв на себя Законом о банкротстве обязательство по возмещению вреда здоровью, причиненного организацией, ликвидируемой через процедуру конкурсного производства, гражданам, которые выполнили
предусмотренные законом условия (изъявили согласие на переход права требования
к Российской Федерации), по смыслу п. 3 ст. 135 Закона о банкротстве не вправе
отказаться от исполнения этих своих обязанностей перед потерпевшими. Иное противоречило бы положениям ст. 2, 39 Конституции РФ.
В постановлении Президиума также указано, что действующее законодательство
не содержит норм, регулирующих случаи возмещения вреда здоровью гражданину,
не застрахованному в системе обязательного социального страхования, при переходе к Российской Федерации его права требования к должнику, поэтому судом апелляционной инстанции обоснованно применена аналогия закона. Сходные отношения
урегулированы Законом об обязательном социальном страховании, из ст. 3, 18 которого следует, что в случае перехода к Российской Федерации обязанностей по возмещению вреда здоровью работнику должника соответствующие выплаты осуществляются от имени Российской Федерации Фондом социального страхования2.
Позиция Президиума ВАС РФ, выраженная в приведенных постановлениях, была продиктована необходимостью в условиях бездействия Правительства РФ, не выполнившего прямые
указания Закона, обеспечить защиту прав граждан, перед которыми должник, признанный
банкротом, несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью. Ведь в случае неполучения от должника в ходе его ликвидации в порядке банкротства суммы капитализированных повременных платежей потерпевший гражданин зачастую лишается последних
средств к существованию.
Однако нетрудно заметить, что в данном случае произошла подмена понятий: капитализация ликвидируемым должником-страхователем сумм будущих страховых выплат застрахованным лицам работникам должника для перечисления соответствующей суммы Фонду
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 сентября 2005 года № 5048/05 // Вестник
ВАС РФ, 2006, № 1, с. 88-91.
50
Хозяйство и право
социального страхования не имеет ничего общего с той капитализацией повременных платежей, присужденных гражданам в связи с причинением должником вреда их жизни и здоровью, которая производится в соответствии с п. 1 ст. 135 Закона о банкротстве.
В первом случае речь идет об обязательном социальном страховании работодателями
своих работников от несчастных случаев и профессиональных заболеваний, субъектами которых являются Фонд социального страхования (страховщик), организация-работодатель
(страхователь) и работники (застрахованные лица). Страхователь обязан вносить страховщику страховые взносы, а страховщик производить страховые выплаты застрахованным
лицам при наступлении страхового случая. Причем указанное событие, признаваемое страховым случаем, не ограничивается причинением работнику вреда, за которое отвечает работодатель (страхователь). Да и в целом в системе отношений по обязательному социальному страхованию застрахованное лицо, получающее страховые выплаты от страховщика, не может
признаваться кредитором страхователя в части сумм, покрываемых страховыми выплатами
страховщика. Исключение составляют лишь те ситуации, когда в качестве страхового случая
выступает причинение вреда жизни или здоровью работника, за которое организациястрахователь несет непосредственную ответственность. Однако и в таких обстоятельствах
работник может быть признан кредитором первой очереди в деле о банкротстве своего работодателя-должника лишь в той части требования о возмещении вреда, которая не покрывается страховыми выплатами.
Во втором случае, предусмотренном ст. 135 Закона о банкротстве, между гражданином, не
являющимся застрахованным лицом в системе обязательного социального страхования с
участием должника в качестве страхователя, и должником, причинившим вред жизни и здоровью указанного гражданина, должно существовать деликтное обязательство, в силу которого должник обязан в возмещение причиненного вреда выплачивать гражданину соответствующие повременные платежи (ст. 1085 ГК РФ). Именно (и только!) на такие требования граждан рассчитана норма о том, что определение размера требований граждан, перед
которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, осуществляется путем капитализации соответствующих повременных платежей, установленных
на дату принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства и подлежащих выплате гражданам до достижения ими возраста семидесяти лет, но не менее чем за десять лет (п. 1 ст. 135 Закона о банкротстве).
Отмеченная подмена понятий выявилась наиболее отчетливо, когда Высший Арбитражный Суд РФ, приступая к подготовке необходимых разъяснений арбитражным судам, попросил Минздравсоцразвития России и Фонд социального страхования высказать свое мнение по
рассматриваемым вопросам. Оказалось, что министерство, настаивая на первоочередном
характере удовлетворения требований Фонда социального страхования о взыскании с должника-страхователя при его банкротстве капитализированной суммы страховых выплат, в то
же время категорически возражало против признания Фонда тем уполномоченным органом,
который должен от имени Российской Федерации капитализировать платежи в возмещение
вреда гражданам, не являющимся застрахованными лицами, и соответственно нести обязательства по выплате гражданам повременных платежей.
Еще более определенно высказался Фонд социального страхования РФ, который подчеркнул, что он принимает капитализированные платежи только по застрахованным гражданам,
выступая в качестве страховщика по обязательному социальному страхованию от несчастных
случаев на производстве и профессиональных заболеваний, в целях дальнейшего обеспечения
указанных граждан страховыми выплатами. В связи с тем, что Фонд социального страхования законодательно наделен полномочиями страховщика исключительно в рамках законодательства об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и
профессиональных заболеваний, осуществление функций по капитализации повременных
платежей по незастрахованным гражданам от имени Российской Федерации выходит за рамки
компетенции Фонда, определенной действующим законодательством.
Законодательство о банкротстве
51
Таким образом, стало совершенно очевидным, что требование Фонда социального страхования о взыскании с ликвидируемого (в том числе в силу признания банкротом) страхователя
суммы капитализированных страховых выплат застрахованным лицам не может быть признано тем капитализированным требованием граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, переходящим к Российской Федерации и
подлежащим удовлетворению в первую очередь.
Не менее очевидна и другая проблема, а именно: необходимость принятия срочных мер,
направленных на обеспечение прав и законных интересов граждан кредиторов первой
очереди, которые, не будучи застрахованными лицами, лишены возможности получать страховые выплаты от Фонда социального страхования. Вместе с тем Законом о банкротстве
(ст. 135) таким гражданам предоставлен выбор: требовать непосредственно от должника,
который несет перед ними деликтную ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, выплаты капитализированных повременных платежей либо, выразив свое согласие на
переход данного требования к Российской Федерации, в дальнейшем получать соответствующие повременные платежи от государства. Причем во втором случае возникновение у Российской Федерации обязательств по выплате указанных повременных платежей обусловлено
лишь односторонним согласием граждан кредиторов первой очереди на переход их требований к Российской Федерации вне зависимости от согласия (или несогласия) каких-либо
государственных органов или должностных лиц.
Не вызывает также сомнений и вывод о том, что реализация гражданами своих прав,
предоставленных им законом, не может зависеть от того обстоятельства, что Правительство
РФ до настоящего времени не определило порядок исполнения Российской Федерацией обязательств перед соответствующими гражданами по выплате повременных платежей.
Данные вопросы были в центре внимания при подготовке постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 ноября 2006 года № 57 "О некоторых вопросах установления в деле о банкротстве требований о выплате капитализированных платежей".
В названном постановлении четко определен круг требований граждан-кредито-ров, относящихся к первой очереди: во-первых, это требования граждан, не являющихся застрахованными или иными лицами, имеющими право на страховые выплаты по обязательному страхованию, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью; во-вторых, это требования застрахованных лиц, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, но лишь в той части, которая превышает обеспечение по страхованию (страховое возмещение вреда) в соответствии с Законом об
обязательном социальном страховании (пп. 1 и 2).
Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ признал за Фондом социального страхования
право на самостоятельное требование к должнику-страхователю (в рамках дела о банкротстве
последнего) о капитализации платежей, выплачиваемых Фондом застрахованным и иным
лицам, имеющим право на получение страховых выплат, и взыскании соответствующей капитализированной суммы. Размер такого требования Фонда социального страхования должен
определяться в соответствии с Методикой расчета размера капитализированных платежей для
обеспечения по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний при ликвидации (банкротстве) юридических лиц страхователей, утвержденной Фондом социального страхования Российской Федерации 30
июля 2001 года. Вместе с тем указанное требование Фонда не имеет ничего общего с требованиями граждан кредиторов первой очереди и должно квалифицироваться арбитражными
судами как требование, подлежащее удовлетворению в общую третью очередь (п. 3 постановления).
В первую же очередь подлежат удовлетворению лишь требования граждан (в ви-де капитализированной суммы повременных платежей), перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью и которые не являются застрахованными
лицами в системе обязательного социального страхования. Если же речь идет о потерпевших,
являющихся застрахованными или иными лицами, имеющими право на получение страховых
52
Хозяйство и право
выплат, то к первой очереди кредиторов могут быть отнесены требования указанных лиц
лишь в части, превышающей обеспечение по страхованию. С согласия граждан, обладающих
указанными требованиями к должнику, соответствующие требования переходят к Российской
Федерации и также подлежат удовлетворению в первую очередь. Размер повременных платежей, подлежащих капитализации, определяется по правилам, предусмотренным ст. 1085 ГК
РФ. От имени Российской Федерации перешедшие к государству требования могут быть
предъявлены (до установления Правительством РФ порядка предъявления таких требований)
Федеральной налоговой службой, которая, как известно, уполномочена представлять интересы Российской Федерации по делам о банкротстве (пп. 4 и 5 постановления).
В то же время при наличии согласия граждан кредиторов первой очереди на переход к
государству принадлежащих им требований о взыскании с должника капитализированной
суммы повременных платежей к Российской Федерации (без всякого на то ее согласия) переходят также обязательства должника по выплате соответствующим гражданам повременных
платежей в связи с причинением вреда жизни или здоровью.
В связи с этим Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что до момента, когда
Правительством РФ наконец-то будет определен государственный орган, уполномоченный
производить выплаты гражданам соответствующих повременных платежей, указанные обязательства, перешедшие к государству, должны исполняться непосредственно за счет казны
Российской Федерации (п. 5 постановления).
2006 года
И еще один вопрос решен в постановлении Пленума ВАС РФ от 30 ноября
№ 57, а именно: на какой стадии дела о банкротстве можно вести речь об удовлетворении
требований граждан кредиторов первой очереди путем взыскания с должника капитализированной суммы повременных платежей.
Проблема состоит в том, что в ряде статей, содержащихся в Законе о банкротстве и регулирующих порядок проведения различных процедур банкротства: наблюдения, финансового
оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства, мирового соглашения, есть нормы, допускающие (или предусматривающие) удовлетворение (погашение) требований
кредиторов (в том числе кредиторов первой очереди), что в определенных случаях рассматривается как основание прекращения производства по делу о банкротстве должника. Например,
при проведении процедуры финансового оздоровления одним из основных документов является график погашения должником задолженности, который должен предусматривать погашение всех требований кредиторов, включенных в реестр, не позднее чем за месяц до даты
окончания срока финансового оздоровления, а также погашение требований кредиторов первой и второй очереди не позднее чем через шесть месяцев с даты введения финансового оздоровления (п. 3 ст. 84 Закона о банкротстве); в ходе внешнего управления арбитражным судом
может быть вынесено определение о переходе к расчетам с кредиторами, на основании которого требования кредиторов по реестру подлежат удовлетворению в порядке, предусмотренном ст. 134-138 Закона о банкротстве (ст. 120-121 Закона). В Закон включено и общее правило о том, что арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве в случае удовлетворения всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в
ходе любой процедуры банкротства (п. 1 ст. 57 Закона о банкротстве).
В случае же заключения мирового соглашения, которое, как известно, может быть оформлено на любой стадии дела о банкротстве должника (п. 1 ст. 150 Закона о банкротстве), указанное мировое соглашение может быть утверждено арбитражным судом лишь при том обязательном условии, что должником погашена задолженность по требованиям кредиторов
первой и второй очереди (п. 1 ст. 158 Закона о банкротстве).
Применительно ко всем названным и подобным им случаям Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления капитализация повременных платежей не производится, а при заключении
мирового соглашения в процедуре конкурсного производства капитализированная сумма не
подлежит выплате кредиторам первой очереди, поскольку деятельность должника юридического лица не прекращается.
В указанных случаях удовлетворение (погашение) требо-
Законодательство о банкротстве
53
ваний кредиторов первой очереди может означать лишь погашение фактической задолженности, образовавшейся перед кредиторами первой очереди на момент осуществления соответствующих расчетов (п. 6 постановления).
Что же касается капитализации повременных платежей, то она должна производиться в
целях осуществления первоочередных расчетов по требованиям граждан, перед которыми
должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, лишь в случае
ликвидации должника на основе решения арбитражного суда о признании его банкротом и
открытии конкурсного производства. Только в этом случае требования кредиторов первой
очереди, которые основаны на причинении должником вреда жизни или здоровью граждан,
подлежат удовлетворению пу-тем капитализации соответствующих повременных платежей
(п. 6 постановления).
В. ВИТРЯНСКИЙ,
заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ,
профессор, доктор юридических наук
КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО Выход участника из общества с ограниченной
ответственностью при отрицательном значении
чистых активов
В соответствии со ст. 94 Гражданского кодекса РФ участник общества с ограниченной
ответственностью вправе в любое время выйти из общества независимо от согласия
других его участников. При этом ему должна быть выплачена стоимость части имущества, соответствующей его доле в уставном капитале общества, в порядке, способом и в
сроки, которые предусмотрены законом об обществах с ограниченной ответственностью и учредительными документами.
Согласно соответствующим положениям пп. 2-3 ст. 26 Федерального закона "Об
обществах с ограниченной ответственностью" (далее Закон об ООО) в случае выхода
участника общества из общества его доля переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе из общества. При этом общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли,
определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества, либо с согласия участника
общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости, а в случае неполной
оплаты его вклада в уставный капитал общества действительную стоимость части его
доли, пропорциональной оплаченной части вклада. Действительная стоимость доли
участника общества выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером уставного капитала общества. Если такой разницы недостаточно для выплаты участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества,
действительной стоимости его доли, общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму.
Сопоставление процитированных норм Гражданского кодекса РФ и Закона об ООО помимо прочего обнаруживает различие в приведенных понятиях в отношении обозначения причитающегося выходящему участнику. Если ГК РФ оперирует понятием "стоимость части
имущества, соответствующая его доле в уставном капитале", то Закон, используя понятие
"действительная стоимость доли", определяет ее как "разницу между стоимостью чистых
активов общества и размером уставного капитала".
И та и другая норма для уяснения их смысла и подтверждения (опровержения) тождества
в установленном ими регулировании требуют определенного истолкования и уяснения их
смысла, поскольку буквальное их толкование, судя по судебной практике, оказывается затруднительным.
Гражданский кодекс РФ указывает на соотношение доли в уставном капитале с имуществом общества. Доля в уставном капитале общества, за исключением обществ с одним
участником1, представляет собой определенный процент от уставного капитала. Следовательно, соотношение данного процента со стоимостью всего имущества общества, принятого за
1
Проблема выхода единственного участника или последнего оставшегося участника из общества здесь не затрагивается.
Корпоративное право
55
стопроцентную базу, позволяет определить, какая стоимость имущества должна причитаться
к выплате выходящему из общества участнику. Например, если доля участника общества в
уставном капитале составляет 20 процентов, а стоимость всего имущества общества равна 1
млн. руб., то выходящему участнику причитается 200 тыс. руб. Таким образом, под соответствием стоимости имущества общества доле участника в уставном капитале законодатель
понимает пропорциональное соотнесение этих двух величин. В результате такого подхода для
исчисления причитающейся выходящему участнику суммы необходимо прежде всего определить стоимость имущества общества. Кодекс не раскрывает понятия имущества. Принято
считать, что данное понятие охватывает все объекты гражданских прав, включая вещи, деньги, права и т. д. При таком понимании имущества не учитываются долги общества, что может
привести к необоснованному обогащению выходящего участника и к убыткам самого общества. Так, при получении обществом займа его имущество увеличивается на сумму такого
займа, при выходе участника из общества его доля в имуществе увеличилась бы на соответствующую часть полученных взаймы сумм, если не учитывать обязательство общества по
возврату займа.
Любая организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность, делает это за
счет определенной совокупности имущества, которое представляет собой имущественный
комплекс (ст. 132 ГК РФ). В имущественный комплекс включаются не только активы, но и
пассивы, то есть долги (п. 2 ст. 132). Еще до принятия Закона об ООО в судебной практике
имелись примеры, которые свидетельствовали о необходимости учета обязательств (долгов)
общества при оценке причитающегося выходящему участнику общества. Так, в письме Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах судебной практики по гражданским делам" отмечалось, что при расчете реальной стоимости имущества общества необходимо применять показатель чистых активов общества, установленный в то время приказом Минфина РФ. Этот
показатель является единственным нормативно регулируемым показателем бухгалтерского
учета, позволяющим определить действительную стоимость имущества предприятия, не
обремененного обязательствами по платежам в бюджет, во внебюджетные фонды и в пользу
других кредиторов2. В юридической литературе учеными также отмечается, что выходящий
участник может забрать лишь часть чистых активов общества, но не часть всего его имущества3.
В п. 3 ст. 87 ГК РФ установлено, что правовое положение общества с ограниченной ответственностью и права и обязанности его участников определяются Кодексом и Законом об
ООО. В соответствии с данной нормой законодатель уточнил в ст. 26 порядок определения
причитающегося выходящему участнику посредством установления понятия "действительной
стоимости доли", обозначив также порядок ее определения в стоимостном выражении.
Между тем редакция ст. 26 Закона об ООО, в том числе система норм, ее образующих, оставляла место для судебного истолкования. Президиум ВАС РФ в постановлении от 17 июня 2003 года № 2788/034, в частности, указал следующее.
Содержащаяся в абз. 2 п. 3 ст. 26 Закона норма, где установлено, что действительная стоимость доли выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых
активов общества и размером уставного капитала, а в случае, если такой разницы
недостаточно, общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую
сумму, не исключает обязанности общества выплатить участнику общества, вышедшему из него, действительную стоимость его доли с соблюдением названного порядка.
Эта норма определяет лишь механизм последующего изыскания обществом
средств для приведения чистых активов в соответствие с уставным капиталом общества после выплаты участнику, вышедшему из общества, действительной стоимости
его доли.
Состоявшиеся по делу судебные акты об отказе участнику общества в иске о
взыскании причитающейся ему доли с общества по мотиву отсутствия у общества
соответствующей разницы между величиной чистых активов и уставным капиталом и
2
3
4
Бюллетень Верховного Суда РФ, 1997, № 10.
Суханов Е. Закон об обществах с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право, 1998, № 5, с 47.
Вестник ВАС РФ, 2003, № 11.
56
Хозяйство и право
невнесение обществом изменений по уменьшению его уставного капитала на недостающую сумму, необходимую для выплаты такой доли, не основаны на нормах Закона об ООО и приняты в результате неправильного толкования судебными инстанциями этих норм.
Суд апелляционной инстанции, рассматривавший данное дело и оставивший в
силе решение об отказе участнику общества в иске, указывал, что он не вправе принять решение об уменьшении уставного капитала с целью выплаты вышедшему из
него участнику причитающейся ему действительной стоимости доли.
В связи с этим делом следует рассмотреть два вопроса. 1. Может ли вышедший участник
общества претендовать на выплату ему действительной стоимости доли при отрицательной
величине разницы между чистыми активами и уставным капиталом общества? 2. Каково
назначение нормы, требующей уменьшения уставного капитала?
Что касается последнего, то, по моему мнению, положение Закона об ООО, требующее
уменьшения уставного капитала в случае нехватки средств для выплаты действительной стоимости доли, является специальной нормой по отношению к предписаниям п. 4 ст. 90 ГК РФ
и п. 3 ст. 20 Закона. Данные положения требуют уменьшения уставного капитала, если по
окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов
общества окажется меньше уставного капитала. Поскольку при недостаточности чистых активов для выплаты выходящему участнику стоимости действительной доли a priori имеет место
занижение чистых активов по сравнению с уставным капиталом, Закон требует приведения
размера уставного капитала в соответствие с размером чистых активов. Причем, как представляется, в этом случае снижение уставного капитала общество обязано произвести, не
дожидаясь окончания финансового года. С учетом системы Закона рассматриваемое положение de lege ferenda (с точки зрения законодательного предположения) следует пе-ренести в
ст. 20 в качестве специального случая возникновения обязанности по уменьшению уставного
капитала. Его нахождение в ст. 26 Закона неоправданно и может вводить в заблуждение относительно цели, которую преследовал законодатель, устанавливая это предписание.
Снижение уставного капитала не может служить источником получения средств для увеличения чистых активов и выплаты за счет этого стоимости действительной доли выходящему участнику. Поэтому такой мотив, как невозможность суда принять решение об уменьшении уставного капитала для целей выплаты вышедшему участнику действительной стоимости
доли, оказывается совершенно непригодным, да и ненужным для обоснования отказа в иске
такому участнику. Последующее, после выхода участника, изменение уставного капитала
вообще не может повлиять ни на право участника требовать выплаты действительной стоимости доли, ни на ее размер. При этом нельзя не учитывать, что согласно п. 2 ст. 26 Закона в
случае выхода участника из общества его доля переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе. Судебная практика исходит из того, что участник общества считается вышедшим из него с момента получения обществом соответствующего заявления о выходе.
Что касается возможности выплаты выходящему участнику действительной стоимости
доли при отрицательной разнице между чистыми активами и размером уставного капитала, то
в данном случае такое субъективное право у выходящего участника, по моему мнению, отсутствует.
Участник общества несет все риски, связанные с результатами предпринимательской и
иной деятельности общества. Это выражается в том, что от участия в обществе он может не
только не получить какой-либо выгоды, но и потерять свой вклад в уставный капитал общества. Данный правовой подход нормативно реализован в п. 1 ст. 87 ГК РФ и в п. 1 ст. 2 Закона
об ООО, согласно которым участники общества несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Выплата участнику общества
стоимости его вклада при отрицательной величине разницы между стоимостью чистых активов и уставного капитала за счет имеющегося у общества имущества означала бы нарушение
указанной нормы, поскольку, по существу, такая выплата производилась бы за счет имущества, предназначенного для расчетов по обязательствам с внешними кредиторами общества,
то есть в известном смысле за их счет.
Корпоративное право
57
В связи с изложенным представляется обоснованным изменение Президиумом
ВАС РФ подходов к решению данного вопроса.
При рассмотрении одного из дел по иску вышедшего из общества участника было
установлено, что по результатам финансового года, в котором участник вышел из
общества, оно имело отрицательный показатель стоимости чистых активов. В связи
с этим Президиум ВАС РФ посчитал, что у истца отсутствует право на действительную стоимость доли, ибо она также имеет отрицательный результат (постановление от 14 ноября 2006 года № 10022/06).
Вывод, сделанный при рассмотрении данного дела, позволяет прийти к общему тезису
правоприменительной практики: в случае, когда стоимость чистых активов общества
составляет отрицательную величину, основания для выплаты действительной стоимости доли вышедшему из общества участнику отсутствуют.
С. САРБАШ,
доктор юридических наук
ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО Режим строения,
возведенного на спорном земельном участке
В последнее время нередко возникают споры, связанные с предоставлением земельных участков под дачное или жилищное строительство. Их причина нарушение компетенции органами местного самоуправления, выразившееся в распоряжении в 90-х годах (реже в более
позднее время) землями, принадлежащими Российской Федерации или субъектам РФ. К моменту рассмотрения спора судом, как правило, истекли трехлетние сроки исковой давности.
В связи с этим определенную популярность приобрела идея квалификации возведенных
построек как самовольных. Как известно, к искам о сносе самовольных построек сроки исковой давности не применяются.
Ситуация требует более глубокого рассмотрения.
Итак, обстоятельства одного из споров таковы. Земли, находившиеся в ведении федерального учреждения, были переданы решением этого учреждения органу местного самоуправления для дальнейшего распоряжения. Земельные участки были предоставлены физическим
лицам в качестве дачных, в дальнейшем там были выстроены с соблюдением всех предусмотренных процедур строения, право собственности на которые внесено в ЕГРП. Почти все
участки со строениями были перепроданы, и к моменту возникновения спора с каждым из них
было совершено две-три сделки. Судом были признаны незаконными решения органа местного самоуправления о предоставлении земельных участков. После этого были заявлены иски об
их истребовании. Однако земельных участков в том виде, как они предоставлялись, уже не
существует. Участки благоустроены к ним подведены коммуникации, дороги. Участки
застроены, на них имеются строения.
Поскольку и Гражданский кодекс РФ, и Земельный кодекс РФ не позволяют отождествить
объект недвижимости только с земельным участком (тогда строения выступали бы как его
улучшения), но рассматривают как единое целое участок и строения с сооружениями, мы
должны прийти к выводу, что налицо новый объект права объект недвижимости, не тождественный прежнему земельному участку.
С этой точки зрения ни реституция его в порядке ст. 167 ГК РФ, ни виндикация в порядке
ст. 302 ГК РФ невозможны. Было передано определенно не то имущество, которое теперь
истребуется. К такому же выводу приводит и тот факт, что прежде имевшийся у истца земельный участок разделен. Раздел это появление новой вещи, а следовательно, утрата,
исчезновение прежней1.
Тем более серьезные сомнения вызывает вопрос о возможности предъявления иска о сносе построек (включая демонтаж коммуникаций, и разрушение дорог) как самовольных.
1
Подробнее см.: Скловский К. О понятии раздела вещи (земельного участка) // Хозяйство и право, 2006, № 1,
с. 77-85.
Земельное право
59
В обоснование такой квалификации иногда ссылаются на то, что строение воз-ведено на
земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном законом порядке (ст. 222
ГК РФ). Под отсутствием отвода земельного участка пони-маются действия органа местного
самоуправления, принявшего решение о предо-ставлении земельного участка, в отношении
земли, не находящейся в муниципальной собственности, и при отсутствии обращения органа
исполнительной власти о предоставлении земельного участка (на возможность такого обращения, то есть известного делегирования полномочий, указывает, например, ст. 31 ЗК РФ).
Сразу нужно заметить, что ст. 222 ГК РФ говорит именно о том, что земельный участок не
отведен, но не о нарушении порядка выделения (предоставления) земли. Расширительное
толкование здесь очевидно лишено законных оснований, так как законодатель ясно очерчивает пределы действия нормы ст. 222 ГК РФ. По общим правилам не подлежат расширительному толкованию нормы, устанавливающие ответственность и ограничивающие права. Направленность нормы ст. 222 ГК РФ именно на ограничение (лишение) прав и определение ответственности вполне очевидна. Следовательно, если орган местного самоуправления или исполнительный орган государственной власти примут решение о предоставлении земельного
участка, то невозможно говорить о том, что участок не выделен. А это значит, что для целей
ст. 222 ГК РФ наличие решения органа местного самоуправления либо исполнительного органа государственной власти о предоставлении земельного участка под строительство, независимо от права собственности на выделяемый участок, достаточно, чтобы исключить квалификацию действий застройщика как самовольную постройку (не будем обсуждать другие
признаки самовольного строительства отсутствие необходимых разрешений и существенное нарушение градостроительных и строительных норм и правил).
Самовольная постройка квалифицирует именно действия застройщика, нарушающего
установленную процедуру, но эта норма ни в коем случае не может быть применена к действиям публичных органов, поскольку они не относятся к деятельности по застройке.
Высказанный тезис нельзя понимать в том смысле, что застройщик не несет ответственности за всякие нарушения и злоупотребления, совершенные при проектировании и строительстве, только потому, что они совершены не им, а публичными органами. Это не так. Если,
скажем, выдано разрешение на строительство в зоне, где строительство запрещено по экологическим, санитарным и т. п. причинам, то сам по себе факт согласования строительства компетентным органом не исключает последующего аннулирования этого согласования. В этом
устранить допущенные нарушения (такое право застройщика
случае застройщик вправе
вытекает из общего назначения средств защиты в частном праве она направлены на восстановление нарушенных прав, а не на наказание виновных, тем более что последствия самовольного строительства нельзя полностью отождествлять с ответственностью). Если они неустранимы, строение подлежит сносу. То же самое можно сказать и об ошибочных или прямо
незаконных по содержанию разрешениях и согласованиях в сфере соблюдения иных градостроительных или строительных норм.
Если здание фактически пожароопасно, опасно для жизни граждан по другим основаниям,
то любые полученные согласования не могут изменить этот факт нужно или устранять
нарушения пожарных и прочих правил, или сносить здание.
Но другое дело, когда речь идет о правах на земельный участок. Здесь строительство тесно соприкасается с нормами об имущественных правах, об обороте имущества. Публичные
запреты, действующие в сфере градостроительства, сосредоточены в сфере публичного контроля за соблюдением режима земельного участка, учета интересов населения, которые могут
быть затронуты строительством, и т. п. (ст. 31 ЗК РФ). Что касается самого предоставления
земельного участка, то это действие, как и любое действие по передаче имущества, не
может не иметь природы сделки, договора. На это прямо указывается в п. 7 ст. 30 ЗК РФ:
решение о предоставлении земельного участка под строительство является основанием для
заключения договора купли-продажи или договора аренды. Иными словами, передача земельного участка это всегда договор. Даже если бы не было правила п. 7 ст. 30, никакая иная
квалификация действия, в силу которого одно лицо получает имущество в собственность или
аренду от другого, кроме квалификации в качестве договора невозможна.
60
Хозяйство и право
Но если передача земельного участка это всегда договор, независимо от того, говорится
ли об этом прямо в законе, и даже независимо от наличия письменного документа2, то и последствия этой передачи подчиняются всецело правилам гражданского права.
В частности, если договор признается недействительным по мотиву распоряжения чужим
имуществом, то наступают известные последствия, описанные ст. 167 ГК РФ; если земельный
участок занят лицом, заключившим договор с органом местного самоуправления (исполнительным органом государственной власти), и стал предметом последующих сделок еще и
предусмотренные ст. 302 ГК РФ.
Следовательно, в любом случае требования собственника (как частного, так и публичного), обоснованные тем, что орган местного самоуправления или государственной власти
предоставил земельный участок с нарушением его права собственности, будут наталкиваться
на все известные из закона ограничения, которые установлены для защиты оборота имущества: наличие добросовестности на стороне владельца, истечение исковой давности, утрата
идентичности имущества.
Теперь становится более ясной и возможность заявления требования о сносе. Поскольку
собственник не может вернуть себе имущество, он не вправе любым образом предписывать
владельцу какие-либо действия с этим имуществом. Если речь идет о самовольном строительстве, то требования о сносе могут заявляться исключительно публичным органом и только в
публичных интересах, тогда как защита собственности, в том числе и публичной, это защита частного интереса. Понятно, что требования о сносе строения могут заявляться не собственником, а органом местного самоуправления без всякой связи с правом собственности на
земельный участок и могут быть мотивированы только публичным интересом: нарушением
градостроительных и иных норм, угрозой жизни и здоровью граждан, искажением архитектурного ансамбля (в случае отступления от утвержденного проекта) и т. п.
Собственник не может, повторюсь, требовать сноса строения лишь по мотиву нарушения
его права собственности. Только в случае захвата земли застройщиком (что как раз и происходит при отсутствии предоставления земельного участка) собственник вправе требовать
сноса самовольной постройки, находясь при этом на своем земельном участке. Если же он
утратил так или иначе владение участком, он должен прежде восстановить владение. В случае
захвата это облегчается тем, что объект выбыл из его владения помимо его воли и отказ в
виндикационном иске может быть обоснован только пропуском срока исковой давности.
Стало быть, только неосмотрительное, нерачительное поведение собственника земельного
участка способно поставить его в такое положение, когда захваченный у него против его воли
участок окажется самовольно застроенным, а он утратит возможность его истребования.
Если собственник сам передал владение участком застройщику либо дал согла-сие иному
лицу (органу) на передачу участка застройщику, то возникают, как уже говорилось, договорные отношения, которые не могут регулироваться нормой ст. 222 ГК РФ.
Для целей ст. 302 ГК РФ а только к этой норме вправе прибегнуть собственник для защиты своего права учитывается, что владение не было получено от собственника или законного владельца силой или обманом. Например, земельный участок находился во владении
учреждения на праве оперативного управления. С письменного согласия руководителя учреждения, санкционированного, в свою очередь, учредителем, земельный участок был передан
органу местного самоуправления для дальнейшего распоряжения. Впоследствии суд признал,
что земельный участок не подлежал приватизации и не мог быть передан частным лицам.
Акт о распоряжении земельным участком признан судом недействительным.
Тем не менее собственник, истребующий свою вещь, лишен возможности сослаться на то,
что имущество выбыло из его владения помимо воли.
Закон предусматривает только один случай, когда имущество может быть изъято от добросовестного приобретателя если оно похищено у собственника или лица, которому было
передано во владение, утрачено ими либо выбыло из их владения иным образом помимо их
воли. Очень важно, что закон указывает на собственника, а также на лицо, которое получило
2
Отсутствие формального договора чаще встречается в соглашениях между собственником участка и застройщиком, так или иначе участвующим в строительстве вместе или наряду с собственником.
Земельное право
61
владение от собственника (то есть законного владельца), четко противопоставляя их. Дело в
том, что, если права на имущество могут быть так или иначе распределены между несколькими лицами (у одного право собственности, у другого оперативного управления, у третьего обязательственные права, скажем, аренды), владение никогда не распределяется между
несколькими владельцами, что отмечал еще римский классик Павел3. Владение всегда только
у одного. Это и отражено в правиле ст. 302 ГК РФ, где говорится об обстоятельствах утраты
владения. Именно в этом смысл противопоставления: собственник или владелец. И то, что мы
нередко не обращаем на это внимания, объясняется только тем, что обычно сам собственник и
осуществляет владение. Но вот тогда, когда собственность имеется у одного лица (органа), а
владение без распорядительных прав находится у другого, это противопоставление выходит
на первый план. Между тем так всегда бывает с публичным имуществом, да и частное имущество, как только передается собственником иным лицам, также оказывается в том же состоянии.
Если земельный участок находился во владении не собственника, а государственного
учреждения, то только применительно к воле этого учреждения (законного владельца) и следует обсуждать обстоятельства передачи земельного участка в том смысле, как об этом говорится в ст. 302 ГК РФ. Если видно, что владение велось этим учреждением беспрепятственно,
земельный участок у него не был похищен, не было и иных актов по самоуправной "заимке"
земли, стало быть, владение передано по воле владельца.
Передача владения отличается от сделки или иного юридического акта именно тем, что
является действием фактическим, направленным на передачу имущества от одного лица другому независимо от юридического основания такой передачи.
Все аргументы, опирающиеся на действительность или недействительность сделок4 об отчуждении, не могут повлиять на то, что владение передано законным владельцем по своей
воле, поскольку передача владения сама по себе является не сделкой, а фактическим действием, в данном случае исполнением сделки, и потому не может с ней отождествляться. Передача владения вообще по смыслу ст. 302 ГК РФ не имеет таких качеств как действительность или недействительность. В рамках нормы ст. 302 обсуждается только одно качество
передачи по воле законного владельца или помимо его воли.
Если очевидно, что владение передано по воле законного владельца, то любые ссылки на
недействительность распоряжения, в том числе установленного судебным решением, утрачивают смысл.
Для того чтобы отразить возражение о добросовестности, истцу нужно обратиться только
к внешней стороне отношений, только к фактическим обстоятельствам передачи. Имеются в
виду как акты насилия, так и иное самоуправство, исключающие волю законного владельца
на передачу. Но законность волеизъявления при этом значение утрачивает. Даже установленная незаконность (и недействительность) сделок, совершенных владельцем, не исключает (а
чаще предполагает), что владение им передавалось вполне сознательно и мирно.
Получатель земельного участка может, конечно, понимать, что он получает землю в обход
тех или иных правил. Но его недобросовестность неважна, пока земля остается у него. Ведь
истребоваться от него она может только по правилам ст. 167 ГК РФ, не учитывающим ни
вину, ни добросовестность.
А если участок уже стал предметом ряда сделок, он может истребоваться только в рамках
ст. 301-302 ГК РФ; тогда добросовестность приобретателя определяется по общему правилу:
ему достаточно убедиться в том, что продавец (иной отчуждатель) земельного участка значится его собственником по данным ЕГРП, то есть законно получил участок. Теоретически
3
Дигесты. 41, 2, 3, 5. — См.: Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2 / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. — М.: Статут,
2005, с. 69.
4
Недействительность сделки, по которой получено владение, необходима для обоснования незаконности владения. Если оспаривается та сделка, по которой истец передал вещь, то лишь для того, чтобы аннулировать и
последнюю сделку, по которой ответчик получил владение (в силу действующего в нашем праве принципа каузальности при передаче собственности). Доказывание недействительности получения необходимо, поскольку иначе
сама норма ст. 301-302 ГК РФ оказывается неприменимой. Поэтому при обсуждении обстоятельств утраты владения истцом недействительность сделки уже предполагается, и отсылки к ней, даже и в том случае, когда была
недействительна не только последняя, но и первая сделка, не могут заменить выяснения того, как было утрачено
владение.
62
Хозяйство и право
возможно, что и в этом случае приобретатель не будет считаться добросовестным, если истец
докажет, что он не мог не знать о незаконности предшествующих сделок с данным участком.
На практике, однако, доказать это почти невозможно при неясности статуса земель, отсутствии полной и до-стоверной информации об их истории, постоянных изменениях закона
предполагать у участников оборота твердое понимание незаконности сделок, признанных
регистратором и санкционированных внесением прав в ЕГРП, конечно, нет оснований.
Резюмируя изложенное, можно сказать, что:
установление незаконности решения органа местного самоуправления (исполнительного органа государственной власти) о предоставлении земельного участка не дает собственнику участка как публичному, так и частному средств защиты собственности, отличных от
указанных в главе 20 ГК РФ (ст. 301, 302);
недействительность сделки по предоставлению земельного участка, состоящая в нарушении прав собственности, не тождественна отсутствию отвода участка под строительство, о
котором говорится в ст. 222 ГК РФ, и потому не позволяет квалифицировать поведение застройщика как самовольную постройку.
В виде общего правила можно заметить, что в основании самовольного строительства всегда лежит публичный деликт самоуправное занятие земельного участка5, нарушение градостроительных норм и т. д. Но частный деликт, нарушение частных прав, права собственности
не влечет квалификацию строительства как самовольного. Тем более не влечет признание
строительства самовольным недействительность сделки по получению земельного участка,
независимо от того, считаем мы эту сделку частным правонарушением либо нет (по этому
вопросу, как известно, давно идет дискуссия, достаточно, впрочем, отвлеченная).
Тот факт, что в основании квалификации строительства как самовольного лежит публичный деликт, не означает, как уже говорилось, что механизм ст. 222 ГК РФ является формой
ответственности. Здесь, в отличие от ответственности, не важны ни сроки, ни вина, ни даже
факт личного нарушения владельцем строения публичных норм (именно поэтому отчуждение
строения не прекращает действия нормы ст. 222). Можно говорить скорее о том, что строительство, начавшееся с публичного деликта, порочно. В отдельных случаях этот порок, как
уже говорилось, может быть исправлен; в случаях его неустранимости действие нормы ст. 222
ГК РФ не может быть устранено.
В любом случае собственник не вправе требовать сноса самовольно возведенного строения и уничтожения сооружений, дорог и прочих улучшений в порядке защиты собственности,
если он лишен юридической возможности восстановить владение земельным участком. Требование о сносе в этой ситуации может заявлять только публичный орган, ссылаясь на соответствующий публичный интерес. Такое требование не может быть связано с истребованием
земельного участка.
Эти выводы не означают, однако, что не наступят юридические последствия обнаружения
нарушения права собственности при предоставлении земельного участка. Во-первых, владелец участка после квалификации договора, по которому он приобрел участок, как недействительного получает статус незаконного владельца и при наличии добросовестности занимает
позицию владельца для давности (ст. 234 ГК РФ). Незаконность владения лишает его распорядительных прав в отношении участка и тем самым строения (поскольку оно не может быть
отчуждено отдельно от прав на участок)6.
При недобросовестности владельца участок может быть от него истребован, если не истек
срок исковой давности, исчисляемый с момента утраты публичным органом (соответствующим юридическим лицом) владения7, и не потеряна идентичность объекта недвижимости. Во5
Можно указать, например, на ст. 7.1 КоАП РФ. Нормы об имущественной ответственности за самовольное занятие земельного участка содержатся также в ст. 76 ЗК РФ. Эта норма специально говорит о "гражданах, виновных
в указанных земельных правонарушениях".
6
Подробнее см.: Скловский К. О распорядительных правах незаконного владельца // Вестник ВАС РФ, 2004,
№ 5.
7
В практике встречаются многочисленные попытки считать исковую давность для истребования недвижимости
иначе — с момента заключения договора, с момента внесения права собственности (вещного права) в ЕГРП, с
момента учреждения юридического лица, которому объект передается на вещном праве, и т. д. Все эти варианты не
соответствуют закону. Только момент утраты владения объектом собственником или законным владельцем (в том
Земельное право
63
вторых, собственник получает право на взыскание убытков с органа (лица), нарушившего его
право собственности. Высказываемое иногда предложение взыскивать убытки с органов
местного самоуправления, издавших незаконные акты, в пользу изгнанных незаконных владельцев представляется лишенным юридической почвы права незаконных владельцев эти
органы не нарушали. Да и гражданских прав у незаконного владельца нет у него только в
будущем, по истечении давности, может возникнуть право собственности на участок.
К. СКЛОВСКИЙ,
адвокат, доктор юридических наук
Оcобенности залога права аренды земельного участка
под зданием (строением, сооружением)
Исходя из положений ст. 69 Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (в ред. на 30 декабря 2004 года) (далее Закон об ипотеке), в
случаях, когда у залогодателя в отношении земельного участка под зданием (сооружением)
заключен договор аренды, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору принадлежащего залогодателю права аренды этого участка
или его соответствующей части. В связи с этим возможность залога здания (строения, сооружения), земельный участок под которым находится у собственника в аренде, обусловлена
возможностью передачи в залог права аренды указанного земельного участка. При этом довольно часто при получении согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка
возникают сложности.
Согласно п. 2 ст. 615 Гражданского кодекса РФ арендатор вправе с согласия арендодателя
отдавать арендные права в залог, если иное не установлено ГК РФ, другим законом или иными
правовыми актами. Кроме того, в п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке предусмотрено, что право
аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законом
или договором аренды не предусмотрено иное.
В соответствии с указанными положениями в Земельном кодексе РФ содержатся особые
правила в отношении залога права аренды земельного участка под зданием.
Во-первых, в п. 5 ст. 22 ЗК РФ установлено общее правило о возможности передачи в залог права аренды земельного участка в пределах срока договора аренды без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. Данная норма не применяется к резидентам особых
экономических зон арендаторам земельных участков.
Во-вторых, в п. 9 ст. 22 ЗК РФ включено специальное правило: при аренде земельного
участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более
чем пять лет арендатор земельного участка имеет право в пределах срока договора аренды
передавать свои права по этому договору в залог без согласия собственника земельного
участка при условии его уведомления. При этом необходимо учитывать, что данная норма
является императивной и изменить ее до-говором нельзя.
В ст. 62 Закона об ипотеке включено специальное правило в отношении залога права
аренды земельного участка, согласно которому арендатор земельного участка вправе отдать
числе момент исполнения недействительной сделки) является тем моментом, с которого начинает течь исковая
давность для истребования объекта. Понятно, что предположение о том, что собственник (законный владелец) не
мог знать об утрате владения недвижимостью, крайне сомнительно и едва ли может быть принято всерьез.
64
Хозяйство и право
арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного
участка с согласия собственника земельного участка (п. 11). Однако, как разъяснено Высшим
Арбитражным Судом РФ, указанное положение ст. 62 Закона об ипотеке определяет особенности ипотеки земельных участков и распространяется лишь на те случаи, когда право аренды
земельного участка является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки зданий (сооружений), либо на случай ипотеки права
аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года № 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке"). И хотя в п. 15
постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 года № 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" (далее постановление Пленума ВАС РФ
№ 11) указано, что при применении пп. 5, 6, 9 ст. 22 ЗК РФ необходимо учитывать требования, установленные п. 11 ст. 62 Закона об ипотеке, вопрос о том, как учитывается данное
положение Закона об ипотеке, решен в п. 5 указанного Обзора.
Вместе с тем в п. 17 постановления Пленума ВАС РФ № 11 указано, что, когда в договоре
аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет, заключенном до введения в действие Земельного кодекса
РФ (то есть до 30 октября 2001 года), содержится условие о порядке получения арендатором
согласия арендодателя на передачу земельного участка в субаренду или распоряжение правом
аренды иным способом, стороны должны руководствоваться данным условием договора, а не
положением п. 9 ст. 22 ЗК РФ (ст. 422 ГК РФ).
Очевидно, что передача права аренды в залог один из способов распоряже-ния им
наряду с перенаймом или внесением права аренды в уставный капитал, на что указывают
различные положения закона (пп. 5 и 9 ст. 22 ЗК РФ, п. 2 ст. 615
ГК РФ).
Согласно положениям ст. 422 ГК РФ если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в
законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее
заключенных договоров (п. 2).
Таким образом, ВАС РФ в указанном постановлении признал, что ст. 7 Федерального закона от 25 октября 2001 года № 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (согласно которой ЗК РФ применяется к земельным отношениям, возникшим до введения в действие ЗК РФ, в части тех прав и обязанностей, которые возникнут после введения его в действие) не установила правило о применении императивной нормы
п. 9 ст. 22 ЗК РФ к случаям получения согласия на залог права аренды по договорам, заключенным до введения в действие ЗК РФ.
При отсутствии согласия арендодателя на залог права аренды государственного (муниципального) земельного участка под зданием (строением, сооружением) по договорам, заключенным на срок более пяти лет до введения в действие ЗК РФ с условием о необходимости
получения согласия арендодателя на залог права аренды, регистрирующий орган вправе отказать в осуществлении государственной регистрации соответствующего договора об ипотеке
(ст. 20 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ "О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним").
Однако основной вопрос заключается в последствиях отсутствия согласия арендодателя
на залог права аренды земельного участка под зданием для самого договора об ипотеке здания
и соответствующего права аренды.
С одной стороны, в случае залога права аренды без согласия арендодателя сделка залога
противоречит положениям договора аренды, в котором содержится правило о залоге права
аренды с согласия арендодателя, а не положениям закона, так как в действующем законодательстве отсутствует правило об обязательности согласия арендодателя на залог права аренды
государственного (муниципального) земельного участка под зданием, вытекающего из долгосрочного (более пяти лет) договора аренды.
С другой стороны, в ст. 422 ГК РФ указано на то, что условия заключенного договора сохраняют силу и новый закон не распространяется на отношения, вытекающие из договора, а
Земельное право
65
значит, в рассматриваемом случае, когда стороны урегулировали свои отношения в договоре,
заключенном до введения в действие ЗК РФ, иначе, чем это сделано в ЗК РФ, положения п. 9
ст. 22 ЗК РФ не применяются к отношениям сторон, связанным с необходимостью получения
согласия на залог права аренды.
В связи с этим можно прийти к выводу, что сделка по
залогу права аренды противоречит положениям п. 2 ст. 615 ГК РФ и п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке.
Таким образом, сделка по залогу права аренды на земельный участок под зданием в
описанном случае при отсутствии согласия арендодателя является ничтожной как
противоречащая закону (ст. 168 ГК РФ), что, в свою очередь, учитывая положения
ст. 69 Закона об ипотеке, влечет ничтожность сделки по залогу здания.
Необходимо отметить особенность процедуры получения согласия на залог права аренды в Москве.
В ст. 4 Закона г. Москвы от 16 июля 1997 года № 34 "Об основах платного землепользования в городе
Москве" (в ред. на 7 июня 2006 года) в качестве одной из форм пла- ты за землю предусмотрено взимание
платы за право на совершение сделок с правами аренды1.
Согласно данной статье в случае если здание было приобретено в собственность без одновременного
приобретения за плату или бесплатно права аренды, собственник имеет право на заключение договора
аренды земельного участка, занимаемого зданием или сооружением и необходимого для его использования, без внесения платы за него. При этом право на совершение сделок с правом аренды земельного
участка считается выкупленным в части, непосредственно занимаемой зданием или сооружением.
Совершение сделок с правом аренды неделимого земельного участка, строительство на нем в установленном порядке новых зданий или сооружений, а также размещение временных объектов, используемых
в коммерческих целях, может производиться после внесения платы за право на совершение сделок с
правом аренды незастроенной части земельного участка.
На основании указанного положения Закона об основах платного землепользования в Москве согласие на залог права аренды земельных участков, арендодателем которых выступает Москва в лице Департамента земельных ресурсов, без внесения платы за совершение сделок с правом аренды дается только на
залог права аренды части земельного участка, располо-женного непосредственно под зданием (площадь
застройки здания).
Иначе говоря, если предметом договора аренды является земельный участок площадью 100 кв. м, а
здание занимает 50 кв. м, то Департамент земельных ресурсов предоставит согласие на залог права аренды 50 кв. м. При этом для того, чтобы получить согласие на залог права аренды всего земельного участка,
необходимо пройти процедуру "выкупа права на совершение сделок с правом аренды".
Надо отметить, что указанная процедура с учетом необходимости внесения платежа за право совершения сделок с правом аренды является продолжительной и дорогостоящей.
В связи с этим уместно рассмотреть вопрос о возможности залога права аренды части земельного участка (части права аренды) в тех случаях, когда предметом договора является весь
земельный участок.
Согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога могут быть имущественные права (требования), за исключением прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Таким образом, имущественное право может быть предметом залога при условии, что оно может
быть уступлено.
В отношении прав арендатора законом установлена особая форма передачи прав одновременная передача прав и обязанностей по договору аренды (перенаем) (п. 2 ст. 615 ГК РФ)2.
1
Данная плата по своей природе может быть отнесена к сбору, то есть "обязательному взносу, взимаемому с
организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков
сборов государственными органами, органами местного самоуправления, иными уполномоченными органами и
должностными лицами юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу
разрешений (лицензий)" (п. 2 ст. 8 Налогового кодекса РФ). При этом согласно п. 6 ст. 12 НК РФ не могут устанавливаться федеральные, региональные или местные налоги и сборы, не предусмотренные Налоговым кодексом РФ.
Однако правомерность установления платы за совершение сделок с правом аренды не рассматривается в рамках
настоящей статьи.
2
См.: п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 года № 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года
№ 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке". В Законе
об ипотеке указано, что в случаях обращения взыскания на заложенное право аренды недвижимого имущества оно
реализуется в соответствии с правилами настоящего Закона с последующим оформлением уступки данного права
(п. 3 ст. 56). Это положение Закона об ипотеке должно толковаться во взаимосвязи с положениями Гражданского
кодекса РФ и Земельного кодекса РФ, на что указывается в соответствующих информационных письмах Президиума ВАС РФ.
66
Хозяйство и право
Учитывая, что перенаем является особым случаем перемены лиц в обязательстве, вывод о
взаимосвязи возможности залога права с возможностью его передачи можно распространить
и на отношения по договору аренды.
В современных исследованиях, посвященных проблемам перемены лиц в обязательствах, уступка части требования допускается при условии делимости обязательства, частью содержания которого является указанное требование3.
В частности, Л. А. Новоселова отмечает, что "возможность "дробления" права
требования при уступке зависит от характера предмета обязательства. При юридической делимости обязательства не существует принципиальных препятствий для
уступки требования в части долга"4.
По вопросу делимости обязательств Г. Ф. Шершеневич отмечал: "действие, составляющее содержание обязательства, может быть признано делимым, когда оно может быть выполнимо по частям, когда оно допускает разделение его без нарушения
сущности, так что каждая часть действия имеет то же содержание, как и целое, и отличается от последнего только количественно… Например, обязательство по займу, вообще по платежу известной суммы денег или обязательство по поставке муки
должны были признаны делимыми, потому что плата части денег, доставка пуда муки составляют по существу такие же действия, как платеж и доставка целого. Напротив, неделимо обязательство выстроить дом и потому укладка фундамента не будет
частью всего, так как она не однородна с оставшеюся работою, или неделимо,
например, обязательство перевезти груз из Петрограда в Саратов, потому что
оставление его на половине дороги, в Москве, рассматривается по цели договора не
как исполнение в части, а как совершенное неисполнение"5. При этом, как указывал
Г. Ф. Шершеневич, проект кн. V Гражданского уложения признавал неделимыми такие
обязательства, которые по существу своему не подлежат исполнению по частям
(ст. 81)6.
По мнению К. П. Победоносцева, "те обязательства делимы, в коих обязательное
действие и соответственное право может быть разделено на однородные части, так
чтобы каждая часть, будучи меньше целого, сохраняла все существенные свойства
целого. Словом сказать разделение должно быть по количеству, а не по качеству. Есть иные действия, которые сохраняют свое значение и качество только в
целом и не могут быть разбиты на равные части только по количеству"7.
Фактически, как отмечает С. В. Сарбаш, делимые обязательства это обязательства с делимым исполнением8. В связи с этим обязательство неделимое, по
мнению С. В. Сарбаша, характеризуется невозможностью его исполнения по частям,
например обязательство передать в собственность автомобиль (ст. 133 ГК РФ).
Таким образом, обязательство делимо при условии юридической делимости действий
по его исполнению (делимость предмета обязательства).
При этом неделимость предмета обязательства не должна отождествляться с неделимостью вещи, которая выступает объектом обязательства. Последняя обусловливает неделимость предмета обязательства. В частности, автомобиль, являющийся объектом обязательства, вытекающего из договора купли-продажи, неделимая вещь, в связи с чем предмет
данного обязательства, который составляют действия по предоставлению указанного автомобиля в собственность, также неделим.
Гипотетическая возможность разделения объекта обязательства не влечет безусловной делимости предмета обязательства. Так, предмет обязательства по предоставлению в собственность жилого дома является неделимым, хотя сам жилой дом как вещь при определенных
обстоятельствах может быть разделен.
3
См.: Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. — М., 2004,
с. 107; Анохин В. С. Проблемы, возникающие при уступке права требования в арбитражном процессе // Арбитражная практика, 2001, спецвыпуск, с. 45; Белов В. А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. — М., 2000,
с. 222; Крашенинников Е. Допустимость уступки требования // Хозяйство и право, 2000, № 8, с. 78; Новоселов А. Л.
Некоторые вопросы уступки части права (требования) по денежному обязательству // Арбитражная практика, 2001,
спецвыпуск, с. 58 и др.
4
Новоселова Л. А. Указ соч., с. 107.
5
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. — М.: Статут, 2005, с. 30.
6
Шершеневич Г. Ф. Указ. соч., с. 30.
7
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. — М., 2003, с. 23-24.
8
См.: Сарбаш С. В. Исполнение обязательства по частям // Вестник ВАС РФ, 2003, № 12; 2004, № 1.
Земельное право
67
Земельный участок делим, если он может быть разделен на части, каждая из которых после раздела образует самостоятельный земельный участок, разрешенное использование которого может осуществляться без перевода его в состав земель иной категории, за исключением
случаев, установленных федеральными законами (п. 2 ст. 6 ЗК РФ).
В связи с этим при наличии указанных условий земельный участок является делимой вещью как в силу прямого указания закона, так и потому, что его раздел в натуре без изменения
назначения возможен (ст. 133 ГК РФ).
Однако в данном случае потенциальная делимость объекта обязательства (земельного
участка) не влечет делимости самого обязательства, ибо отсутствует качественная однородность частей указанного объекта: обязательство по предоставлению в аренду земельного
участка не может быть выполнено по частям, так как каждое действие по предоставлению в
аренду части земельного участка имеет различное содержание и отличается от целого действия не только количественно, но и качественно. Каждая часть земельного участка отлична
от другой части этого же земельного участка и имеет индивидуально-определенные характеристики.
Таким образом, залог права аренды части земельного участка в тех случаях, когда
предметом договора аренды выступает весь земельный участок, противоречит п. 1
ст. 336 ГК РФ, так как арендное обязательство является неделимым, а следовательно,
перенаем в отношении части прав и обязанностей по договору аренды невозможен.
Необходимо отметить, что в судебной практике встречается иной подход.
Постановлением от 12 сентября 2002 года по делу № КГ-А40/5996-02 ФАС Московского округа подтвердил позицию нижестоящих судов о признании неправомерным
отказа Москомрегистрации в государственной регистрации договора о передаче
части прав и обязанностей по договору аренды.
Как указано в постановлении, "мотивы следующие". В соответствии с п. 2 ст. 615
ГК РФ арендатор вправе с согласия арендодателя в том числе передавать свои
права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем). Судебными инстанциями установлено, что в соответствии с договором от 29 июня 2001 года общество продало компании право аренды 194 кв. м земельного участка; договор соответствует закону и заключен в установленном порядке.
При таких обстоятельствах отказ Москомрегистрации в государственной регистрации спорного договора правомерно признан незаконным.
Доводы Москомрегистрации относительно неправильного применения норм материального права отклонены.
Возможность перенайма, предусмотренного п. 2 ст. 615 ГК РФ, не ставится в зависимость от того, передает ли арендатор права и обязанности в отношении всего
объекта аренды.
По-видимому, именно в связи с наличием такой судебной практики в Москве работает схема получения согласия на передачу в залог части права аренды (права
аренды в отношении земельного участка в пределах застройки).
Земельный участок как объект земельных отношений представляет собой часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в
установленном порядке на основе документов, выдаваемых собственнику государственными
органами по земельным ресурсам и землеустройству (п. 2 ст. 6 ЗК РФ, п. 1 ст. 261 ГК РФ).
Части земельных участков являются объектами земельных отношений (п. 1 ст. 6 ЗК РФ),
то есть в том числе объектами имущественных отношений по владению, пользованию и распоряжению, а также по совершению с ними сделок (п. 3 ст. 3 ЗК РФ).
В связи с этим земельный участок может быть разделен на части только путем проведения
межевания и последующего кадастрового учета части земельного участка с присвоением
учетного кадастрового номера. После постановки части земельного участка на кадастровый
учет данная часть земельного участка становится объектом земельных отношений.
Однако раздел земельного участка в рамках действующего договора аренды не приведет к
возможности залога части права аренды (права аренды в отношении соответствующей части
земельного участка), так как обязательство из данного договора аренды неделимо не в силу
принципиальной неделимости его объекта, а в связи с неоднородностью объекта.
68
Хозяйство и право
Исходя из изложенного, необходимо заключать договоры аренды в отношении земельного
участка или его надлежащим образом выделенной части, которые находятся под одним зданием (строением, сооружением), иначе ипотека каждого из нескольких находящихся на одном
земельном участке объектов недвижимости по отдельности будет крайне затруднительной.
Нет препятствий для заключения договора аренды в отношении нескольких земельных участков или их надлежащим образом выделенных частей. В этом случае на основании договора
аренды фактически возникает несколько самостоятельных арендных обязательств со своими
объектами, поэтому залог права аренды по каждому из указанных обязательств в отдельности
вполне допустим.
Принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов
(подп. 5 п. 1 ст. 1 ЗК РФ) как раз и подразумевает единство объекта недвижимости (здания,
строения, сооружения) и той части земельного участка (прав на нее), которая находится непосредственно под этим объектом. Тем самым закрепляется оборот единого сложного объекта
прав здания и земельного участка под ним.
Таким образом, собственник здания (строения, сооружения), находящегося на государственном (муниципальном) земельном участке, предоставленном в долгосрочную аренду
(более чем на пять лет) до введения в действие ЗК РФ с условием о необходимости получения
согласия арендодателя на залог права аренды, фактически лишен возможности беспрепятственно передавать в залог указанное имущество.
В п. 7 постановления Пленума ВАС РФ № 11 отмечено, что наличие договора аренды земельного участка, заключенного до введения в действие ЗК РФ, не лишает собственника недвижимости права выкупа земельного участка в соответствии с п. 1 ст. 36 ЗК РФ. Но если
договор аренды земельного участка заключен собственником расположенного на нем объекта
недвижимости после введения в действие ЗК РФ, то в связи с тем, что собственник недвижимости реализовал свое исключительное право приватизации или аренды путем заключения
договора аренды земельного участка, он утрачивает право выкупа земельного участка на
основании п. 1 ст. 36 ЗК РФ.
На мой взгляд, из указанного толкования Земельного кодекса РФ можно также сделать
вывод, что наличие договора аренды земельного участка, заключенного до введения в действие ЗК РФ, не лишает собственника недвижимости не только права выкупа земельного
участка, но и права на приобретение права аренды земельного участка на условиях, установленных в Земельном кодексе РФ. В этом случае собственник недвижимости вправе потребовать заключения с ним нового договора аренды в соответствии с условиями, установленными в ЗК РФ. Тогда положения договора аренды государственного (муниципального)
земельного участка, заключенного на срок более пяти лет, если и будут предусматривать
необходимость получения согласия на залог права аренды, то в нарушение п. 9 ст. 22 ЗК РФ.
В тех случаях, когда здание (строение, сооружение) приобретается по договору куплипродажи (иному договору), вопрос о земле в договоре отражается, как правило, путем ссылки
на п. 3 ст. 552 ГК РФ: "…покупатель приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости".
Коль скоро согласно положениям ст. 69 Закона об ипотеке залог здания или сооружения
допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части, возникает вопрос: а принадлежит ли в таком случае собственнику (покупателю) здания (строения, сооружения) право
аренды в силу п. 3. ст. 552 ГК РФ?
В п. 14 постановления Пленума ВАС РФ № 11 указывается, что "покупатель здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке, принадлежащем продавцу на праве
аренды, с момента регистрации перехода права собственности на такую недвижимость приобретает право пользования земельным участком, занятым зданием, строением, сооружением и
необходимым для их использования на праве аренды, независимо от того, оформлен ли в
установленном порядке договор аренды между покупателем недвижимости и собственником
земельного участка".
Земельное право
69
Приведенное положение не совсем понятно. Учитывая пунктуацию, фраза "необходимым
для их использования на праве аренды" относится к земельному участку. В связи с этим земельный участок, право пользования которым приобретает покупатель:
во-первых, занят зданием (строением, сооружением);
во-вторых, необходим для использования здания (строения, сооружения) на праве
аренды.
Такое понимание п. 14 постановления Пленума ВАС РФ № 11 вряд ли отражает тот
смысл, который вкладывался в него в действительности. По-видимому, после фразы "необходимым для их использования" должна стоять запятая, с учетом которой смысл абзаца заключается в том, что покупатель приобретает право пользования земельным участком на праве
аренды.
Именно так решен вопрос о существе права пользования, которое приобретает покупатель
в силу п. 3 ст. 552 ГК РФ.
Таким образом, содержание права пользования, принадлежащего покупателю, идентично
по правомочиям ("условия" и "объем") содержанию права аренды, которое имел продавец
недвижимости, однако ключевым является вопрос о толковании термина "приобретает" право
пользования: означает это возникновение в силу закона нового права, идентичного по содержанию праву аренды прежнего собственника, или переход к покупателю в силу закона уже
существующего права аренды прежнего собственника?
В пользу довода об отсутствии в законе оснований для автоматического перехода к новому собственнику расположенного на земельном участке здания прав и обязанностей именно
по договору аренды земельного участка, заключенному с прежним собственником, говорят
положения п. 3 ст. 552 ГК РФ и п. 1 ст. 35 ЗК РФ, согласно которым новый собственник здания приобретает право пользования лишь в отношении соответствующей части земельного
участка, которая необходима для использования приобретенного здания.
Однако в п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 года № 11, когда речь
идет о праве постоянного (бессрочного) пользования, указано, что покупатель как лицо, к
которому перешло право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком в связи с приобретением здания, строения, сооружения (п. 2 ст. 268, п. 1 ст. 271 ГК РФ), может
оформить свое право на земельный участок путем заключения договора аренды или приобрести его в собственность в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 3 Закона о введении в действие
ЗК РФ.
В данном случае ВАС РФ под приобретением права понимает именно его переход от
предыдущего правообладателя, а не возникновение вновь. Конечно, возможно, ВАС РФ просто не мог допустить возникновение права постоянного (бессрочного) пользования у лица,
которому в силу ст. 20 ЗК РФ земельный участок на таком праве предоставляться не может,
поэтому вышел из ситуации через переход уже существующего права.
Итак, право аренды переходит от прежнего к новому собственнику здания (стро-ения, сооружения), при этом только в отношении части земельного участка.
В п. 13 названного постановления указано, что покупатель здания, строения, сооружения
вправе требовать оформления соответствующих прав на земельный участок, занятый недвижимостью и необходимый для ее использования, на тех же условиях и в том же объеме, что
и прежний собственник недвижимости, с момента государственной регистрации перехода
права собственности на здание, строение, со-оружение.
Однако ВАС РФ не указал, к кому необходимо предъявлять указанное требование к
собственнику или к регистрирующему органу.
Если обратиться к п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005
года № 90, то можно обнаружить правило, касающееся аналогичной ситуации. ВАС РФ указал, что при переходе прав по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, от кредитора, выступающего в качестве залогодержателя, к другому лицу по основаниям, указанным в
законе, иным чем на основании уступки прав требования, к этому лицу также переходят права
по договору об ипотеке. Такое лицо вправе потребовать от учреждения юстиции регистрации
перехода к нему прав по договору об ипотеке при представлении документов, подтверждающих переход к нему прав по основному обязательству, обеспеченному этой ипотекой. Далее
70
Хозяйство и право
из текста указанного письма следует, что, если права по договору об ипотеке перешли не в
порядке уступки требования, а по иным основаниям, установленным законом, новый залогодержатель вправе потребовать от учреждения юстиции внесения изменений в регистрационную запись на основании одного лишь своего собственного заявления.
Приняв данную позицию за правило, можно сделать вывод, что при переходе права аренды от прежнего к новому собственнику последний вправе потребовать от регистрирующего
органа внесения изменений в регистрационную запись на основании своего заявления.
Здесь необходимо отметить, что право аренды земельного участка подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 25 ЗК РФ) и возникает с момента такой регистрации, если иное
не установлено законом (п. 2 ст. 8 ГК РФ). Однако положения п. 1 ст. 35 ЗК РФ и п. 3 ст. 552
ГК РФ как раз и устанавливают иное правило, соглас- но которому право аренды переходит
к новому собственнику с момента регистра-ции перехода права собственности на приобретаемое здание (строение, сооружение), что подтверждается также в п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 года № 11.
Таким образом, у покупателя имеется право аренды земельного участка, условия которого
определяются договором аренды, заключенным между прежним собственником здания и
арендодателем, и которое в силу ст. 69 Закона об ипотеке должно быть передано в залог одновременно со зданием (строением, сооружением), что необходимо учитывать при заключении
договора об ипотеке путем включения в него положений о залоге права аренды.
Чтобы избежать указанных трудностей с правами на земельный участок, одновременно с
передачей в собственность здания (строения, сооружения) есть возможность осуществлять по
этому же договору передачу прав и обязанностей по договору аренды земельного участка.
Разумеется, в тех случаях, когда условия аренды не позволяют сделать это без согласия арендодателя, такое согласие необходимо получить.
При этом в силу п. 2 ст. 555 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором
продажи недвижимости, установленная в нем цена недвижимого имущества, находящегося на
земельном участке, включает цену передаваемой с этим недвижимым имуществом соответствующей части земельного участка или права на нее.
Правда, в этом случае необходимо оценивать последствия возникновения разного рода
проблем с перешедшим правом аренды (недействительность договора аренды и т. п.) для
договора купли-продажи здания (строения, сооружения).
Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если
можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее
части (ст. 180 ГК РФ), поэтому если, например, покупатель докажет важность для него передачи именно прав и обязанностей по договору аренды, то это может повлечь ничтожность
договора купли-продажи.
Кроме того, в любом случае в силу п. 2 ст. 555 ГК РФ потребуется вычленить из цены недвижимости ту ее часть, которая уплачена за права и обязанности по договору аренды, ибо
данная часть должна быть возвращена покупателю в рамках двусторонней реституции (п. 2
ст. 167 ГК РФ), поэтому, возможно, целесообразнее определять в договоре купли-продажи
стоимость права аренды.
Если договор аренды государственного (муниципального) земельного участка заключен
на срок более пяти лет после введения в действие ЗК РФ, однако в нем содержатся положения
о необходимости получения согласия на передачу прав и обязанностей по договору третьим
лицам и о расторжении договора арендодателем в одностороннем порядке в случае нарушения данного положения договора, необходимо иметь в виду правила п. 9 ст. 22 ЗК РФ.
Во-первых, в данном случае условие о необходимости получения согласия на распоряжение правами и обязанностями по договору аренды противоречит п. 9 ст. 22 ЗК РФ и поэтому
является недействительным (п. 18 постановления Пленума ВАС РФ № 11, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года № 90).
Во-вторых, расторжение договора аренды по указанному основанию противоречит п. 9
ст. 22 ЗК РФ: досрочное расторжение договора аренды земельного участка, заключенного на
срок более пяти лет, по требованию арендодателя возможно только на основании решения
суда при существенном нарушении договора аренды земельного участка его арендатором.
Земельное право
71
Учитывая, что положение договора аренды о необходимости получения согласия на распоряжение вытекающими из него правами и обязанностями противоречит п. 9 ст. 22 ЗК РФ, а
следовательно, является ничтожным, в данном случае арендатор не нарушает договор аренды,
поэтому его расторжение на указанном основании не допускается.
Д. ГИЛЕП,
главный юрисконсульт АКБ "Промсвязьбанк" (ЗАО)
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА Диспозитивные нормы,
распределяющие риск в договорных обязательствах
Традиционно российская доктрина, а вслед за ней и закон предъявляют минимум требований
к содержанию договора: сторонам достаточно в надлежащей форме достичь соглашения по
всем его существенным условиям, после чего он считается заключенным. Однако исполнение
такого обязательства было бы крайне затруднено, если вообще возможно. На этот случай
право содержит систему диспозитивных норм, работающих "по умолчанию" и определяющих
ключевые условия договора тогда, когда стороны не достигли соглашения об ином (абз. 2 п. 4
ст. 421 ГК РФ). Можно подумать, что "неполнота" договоров, требующая наличия в праве
такого рода норм, отличительная черта отечественного правопорядка, чьи участники, вероятно, имеют слабые навыки договорной работы: откуда может взяться умение вести переговоры и формулировать юридически обязывающие документы, если ранее, в советское время,
хозяйствующим субъектам нечего было согласовывать, поскольку за них все уже было определено "сверху" административным актом? Однако это не так. Как отмечает западная доктрина, все договоры и в любой стране являются "неполными" (incomplete).
1. "Неполные" договоры
Что же понимают под "неполным" договором и чем он отличается от "полного"? Эти понятия уходят своими корнями в концептуальный аппарат экономической науки, исследующей, в том числе, проблемы переговорного процесса, предшествующего заключению договора. Сравнительно недавно они были заимствованы и перенесены на поле правового исследования силами ученых, занимающихся вопросами влияния экономики на право. Раскрытие
подобного рода взаимосвязей составляет суть междисциплинарного течения в науке "право и
экономика" (law and economics); использование его методов позволяет ответить на вопросы,
как право воздействует на поведение людей, в отношении которых действует презумпция
рациональности, и является ли эффект такого регулирования социально полезным. По мнению представителей этого течения, принципы экономической эффективности должны являться направляющими, если не руководящими в социальной политике, в том числе в выборе
между конкурирующими правовыми решениями.
В последние три десятилетия экономический анализ права заметно потеснил традиционный догматический метод исследования, использование которого становится "немодным" не
только в США, но и на континенте. Процесс зашел так далеко, что можно без особого опасения говорить о движении в сторону смены научной парадигмы. Некоторые даже говорят о
конечной стадии развития экономического анализа права исчерпании им своего познавательного потенциала1.
1
Eric A. Posner, Economical Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure? 112 YALE L. J. 829
(2003).
Договоры: теория и практика
73
В настоящее время взгляды представителей течения "право и экономика" нашли поддержку в доктрине и практике правоприменения стран системы общего права, а также ряда европейских государств (Германия, Бельгия, Италия, Греция и т. д.)2.
Причина упадка интереса к сугубо доктринальному методу исследования кроется в его
слабости как средства оценки правовой политики. Что это означает? Традиционно методология правоведения замкнута на формально-юридических методах, ос-нованных на формальнологических особенностях законов и требованиях аристотелевской логики3. Предмет исследования, во многом искусственно, ограничивается догмой права, то есть нормами поведения,
нашедшими свое позитивное закрепление, и практикой их применения4. Большинство возникающих вопросов разрешается через призму априорно существующих ценностей, которые
выводятся из самой системы права и зачастую не подвергаются сомнению. Согласие с ними
обязательное условие начала и продолжения исследовательской работы. В результате этого
право исследуется из самого себя, то есть является самоотносимым (ссылающимся на самого
себя) (self-referential)5.
Интересы ученых-догматиков сосредоточиваются в основном на описании, обобщении
позитивного права, приведении его в систему, устранении внутреннего противоречия в существующих нормах и в практике их применения так, чтобы "схожие дела" разрешались одинаково6. При этом технико-прикладной аспект юридической науки переоценивается, поэтому
исследования приобретают интерпретационный, описательный, некритический (глоссаторский) характер.
Логическим итогом является ошибочное обособление правоведения от смежных отраслей
знания, что исключает возможность привлечения методов иных наук для разрешения поставленных задач7. Традиционное для российского правоведения обращение к положениям философской науки ничего принципиально не меняет, поскольку основанные на этом выводы
носят чересчур абстрактный, во многом субъективный характер и ничего не сообщают нам
собственно о содержании той или иной правовой конструкции.
От перечисленных недостатков позитивизма можно уйти, отказавшись от поиска ценности
права в нем самом. Скорее стоит согласиться со взглядами тех, кто рассматривает право в
качестве утилитарного средства решения задач, стоящих перед обществом либо отдельными
социальными институтами. При таком подходе ценности оказываются внешними праву, которое с помощью тех или иных правовых конструкций обеспечивает их защиту. В этом смысле
течение "право и экономика" дает методологический инструментарий, позволяющий: (1) рационализировать существующие правовые построения, то есть определиться с лежащими в их
основе ценностями, понять причины появления и предназначение конкретных норм; (2) откорректировать правовое регулирование тогда, когда оно не достигает стоящих перед ним
целей; (3) предсказать воздействие будущей нормы на поведение тех, кому она бу-дет адресо2
Германия: HANS-BERND SCHAFER & CLAUS OTT, THE ECONOMIC ANALYSIS OF CIVIL LAW (2004); Бельгия: BOUDEWIJN
BOUCKAERT & GERRIT DE GEEST (EDS.), ENCYCLOPEDIA OF LAW AND ECONOMICS Vol. 1-5 (2000), available at:
http://users.ugent.be/~gdegeest/tablebib.htm [24.05.2006]; Италия: Ugo Mattei & Roberto Pardolese, Law and Economics
in Civil Law Countries: A Comparative Approach, 11 INT. REV. LAW & ECON. 256 (1991); Греция: Aristides N. Hatzis,
Civil Contract Law and Economic Reasoning: An Unlikely Pair? (February 2005), available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=661661 [05.05.2006]. На русском языке систематическое изложение основных положений
течения "право и экономика" можно найти в классической книге одного из его отцов-основателей Р. А. Познера, см.
его: Экономический анализ права. В 2-х т. / Пер. с англ. под ред. В. Л. Тамбовцева. — СПб., 2004. См. также: Тамбовцев В. Л. Право и экономическая теория: Учебное пособие. — М., 2005.
3
Алексеев С. С. Избранное. — М., 2003, с. 49.
4
Очень точно и кратко особенности догматического метода изложены в работе проф. С. А. Муромцева "Что такое догма права?" // Юридический Вестник, 1884, № 5-6, с. 231-240.
5
Simon Deakin, Private Law, Economic Rationality and the Regulatory State, in PETER BIRKS (ED.), THE CLASSIFICATION
OF OBLIGATIONS 289 (1997).
6
See, ENREST J. WEINRIB, THE IDEA OF PRIVATE LAW 12-13 (1995), quoted on Guido Calabresi, An introduction to Legal
Thought: Four Approaches to Law and to the Allocation of Body Parts, 55 STAN. L. REV. 2115 (2003). Posner, supra note 1
at 878.
7
В дореволюционной литературе против обособления гражданского правоведения, самоограничения его догмой права выступали: М. Ю. Муромцев (Определение и основное разделение права. — В кн.: Избранные труды по
римскому и гражданскому праву. — М., 2004, с. 550); Ю. С. Гамбаров (Гражданское право. Общая часть / Под ред. и
с предисл. В. А. Томсинова. — М., 2003, с. 11-20); Л. И. Петражицкий (Иски о "незаконном обогащении" в I ч. X. т.
(к характеристике современной юриспруденции) (продолжение) // Вестник Права, СПб., 1900, № 2, с. 4).
74
Хозяйство и право
вана; (4) согласовать толкование существующих норм с реальными общественными отношениями, лежащими в их основе.
Метод течения "права и экономики", будучи дедуктивным по своей природе, не отрицает
полностью, но дополняет догматический (индуктивный) метод исследования8.
Почему же стоит заимствовать новые для российской науки частного права подходы?
Общепризнанно, что гражданское право должно обслуживать нужды хозяйственного оборота.
И поэтому было бы неправильным отрицать известную "генетическую" связь права и экономики. Здесь уместно вспомнить слова Л. И. Петражицкого о том, что "юриспруденция и право
существуют не ради логики, а ради практических надобностей, поэтому первую следует подчинять последним"9. Отношения взаимосвязи обусловливают необходимость учета фактических, экономических по своей сути отношений при построении юридических конструкций.
Использование с этой целью метода экономической науки напрашивается само собой.
В качестве последнего аргумента стоит привести высказывание Г. Ф. Шершеневича:
"Среди социальных наук наиболее близкими друг другу, наиболее сродными являются юриспруденция и политическая экономия… Стремление к удовлетворению материальных потребностей, средства и законы которого составляют предмет политической экономии, дает вместе с тем главный повод к постоянным столкновениям интересов отдельных лиц, устранение чего является задачей права. Юриспруденция не
может игнорировать действительные экономические отношения, потому что они составляют фактическое основание права. Понятия, выработанные и установленные
экономической наукой, юриспруденция не должна оставлять без внимания. Юридические формы выливаются лишь на почве экономических отношений. Жизнь и преимущественно экономический оборот доставляют материал юриспруденции, которая
не вправе относиться с высока к явлениям действительности и к понятиям, выработанным жизнью и столь близкой к последней наукою — политической экономией"10.
Все это обусловливает принципиальную допустимость использования метода экономической науки в юридическом анализе с целью развития институтов гражданского права и их
адаптации к меняющимся общественным отношениям.
Итак, сделав краткое отступление, призванное очертить сферу применения понятия "неполного" договора, можно приступить к рассмотрению его содержания.
Гражданско-правовой договор есть средство координации автономных участников имущественного оборота, которое позволяет организовать товарный обмен на эквивалентно возмездных началах, распределив возникающие риски между его сторонами. Такой обмен можно
признать экономически эффективным тогда (и только тогда), когда ценность товара для покупателя, определяемая по его готовности платить, превышает ценность товара для продавца;
выражением ее является цена, за которую он готов с ним расстаться11. Соответствующая разница образует прибавочную стоимость сделки, которая в нормальных экономических условиях является положительной величиной (чем она выше, тем лучше для общества), поскольку
товар при условии невысоких транзакционных издержек (расходов на приискание контрагента, ведение переговоров, формулирование условий договора и т. д.) должен переходить в руки
того лица, которое в нем больше всего нуждается, а значит, готово предложить за него
наивысшую цену12.
Мы живем в царстве неопределенности, в котором более или менее отдаленное будущее
непредсказуемо. Вследствие ограниченных познавательных способностей, асимметричного
распределения информации, а также затратности переговорного про-цесса лица, заключающие
договор, не могут предвидеть всех случайностей, которые, возможно, возникнут в будущем, и
предусмотреть обязательственно-правовые последствия их наступления. Стороны, которые
8
See, Thomas S. Ulen, The Prudence of Law and Economics: Why More Economics Is Better, 26 CUMB. L. REV. 773,
791 (1996).
9
Петражицкий Л. И. Указ. соч. // Вестник Права, СПб., 1900, № 1, с. 2.
10
Шершеневич Г. Ф. Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права. — Казань, 1888,
с. 48-49 (сноски опущены). Аналогичная мысль, на которую ссылается Г. Ф. Шершеневич, принадлежит
С. В. Пахману: "Если … жизненные отношения составляют фактический, материальный базис права, которое является лишь формой, их внешней оболочкой, то понятно, что и весь строй права обуславливается не логическими
соображениями, а элементами самого быта". — См.: О современном движении в науке права. — СПб., 1882, с. 52.
11
Alan Schwartz & Robert E. Scott, Contract Theory and the Limits of Contract Law, 113 YALE L. J. 541, 545 (2003).
Договоры: теория и практика
75
действуют рационально, оставят в договоре пробел относительно конкретного риска в будущем, если издержки на согласование условия будут превышать величину затрат на распределение неблагоприятных последствий после материализации риска, умноженную на вероятность их наступления13. Заключенные таким образом договоры признаются "неполными"14.
Их логическую оппозицию составляют так называемые "полные" договоры, которые устанавливают специально согласованные обязательства сторон на случай любого изменения
обязательств, но это не более чем идеал, несовместимый с реальностью. Поэтому цель договорного права так восполнить "неполный договор", чтобы он исчерпывающе устанавливал
взаимные обязательства сторон вне зависимости от изменения обстоятельств15.
Юрист-догматик скорее всего признает "неполный" договор обязательственно определенным, содержащим в себе все необходимые существенные условия, позволяющие считать его
заключенным. В связи с этим понятие "неполного" договора принадлежит в большей степени
к категориальному аппарату экономической науки, так как не влияет в большинстве случаев
на юридическую квалификацию обязательства, но от этого оно не теряет своей важности в
аспекте именно правового исследования. Осознание того, что договоры не завершены не
столько из-за небрежности сторон, а скорее по объективным причинам, дает ключ к раскрытию целевого предназначения диспозитивных норм, рассчитанных "на восполнение недостающей по каким-либо причинам воли самих субъектов"16. К последним в российской доктрине
совершенно справедливо относят только диспозитивные нормы, поскольку императивные
нормы устанавливают правовой режим обязательства, а не его условия17.
Диспозитивная норма предлагает сторонам договора общее правовое решение, от которого они вправе отказаться, создав для себя собственное (частное) правило поведения, максимально отражающее специфику их отношений. Чем руководствуется и чем должен руководствоваться законодатель при формулировании диспозитивных норм?
2. Принципы создания диспозитивных норм
В российской литературе можно встретить не так много работ, где затрагивалась бы
ценностная основа указанных норм. Как правило, анализ ограничивается догматическим изложением материала, на примере которого раскрывается содержание принципа свободы договора либо метода гражданского правового регулирования18.
Исключение в этом смысле составляет известная работа по договорному праву, в
которой М. И. Брагинский приводит ratio legis (рациональное обоснование) этого института: "Выбор диспозитивной нормой определенного варианта из множества
возможных не случаен. Он, как правило, основан на обобщении договорной практики и в этом смысле представляет собой типичное, многократно проверенное решение.
Судебные органы имеют полное право исходить из предположения: диспозитивная
норма содержит оптимальный вариант"19.
Иными словами, диспозитивная норма представляет собой обычное решение правовой
проблемы, многократно повторенное, чем доказавшее свое право на существование.
Позволю себе усомниться в этом объяснении. Мыслимы ли вообще адекватная статистическая обработка "популярных" условий договоров, их извлечение из практики и обобщение?
Если типичных правовых решений окажется несколько, стоит ли отдавать предпочтение одному из них, а если да, то какому и почему? Является ли анализ судебной практики адекватным средством решения этой задачи? На эти вопросы сложно ответить утвердительно. Скорее
12
See, Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J. L. & Econ. 1 (1960).
ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, LAW AND ECONOMICS 211-12 (4th ed., 2004).
14
Alan Schwartz, Incomplete Contracts, in 2 THE NEW PALGRAVE DICTIONARY OF ECONOMICS AND THE LAW 277-83
(2002).
15
SCHAFER & OTT, supra note 3 at 299.
16
Гражданское право. В 4-х т. Т. I: Общая часть / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов (автор главы — Е. А. Суханов).
— М.: Волтерс Клувер, 2004, с. 84.
17
Витрянский В. В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной
практике // Вестник ВАС РФ, 2002, № 5, с. 138-139.
18
См., например: Иоффе О. С. Советское гражданское право. — В кн.: Избранные труды. В 4-х т. Т. II: Советское гражданское право. — СПб., 2004, с. 72-74; Яковлев В. Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы
теории и практики). — М., 2000, с. 58.
19
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 4-е, стереотипное (автор главы — М. И. Брагинский). — М., 2001, с. 90.
13
76
Хозяйство и право
можно говорить о попытке законодателя интуитивно сформулировать рациональные нормы
исходя из предвидения поведения участников гражданского оборота в будущем.
Объяснение, схожее с мнением М. И. Брагинского, можно встретить и в зарубежной
литературе. Восполняющие нормы нередко именуют majoritarian rules, подразумевая
под ними те нормы, которые большинство участников оборота предпочло бы в том
случае, если издержки на ведение переговоров являлись бы сравнительно низкими20.
Наличие в праве "популярного" решения позволяет сторонам договора сосредоточить большее внимание на согласовании специфических условий, необходимых для
конкретной, одной единственной сделки. Все это способствует экономической эффективности, поскольку ведет к экономии непроизводительных транзакционных издержек.
Однако изложенный подход также не лишен двусмысленности. Упоминание о популярности правового решения ничего не сообщает нам собственно о самой норме и ее содержании.
Ключевой проблемой, которая также может остаться неразрешенной, остается уяснение предпочтений большинства.
Как представляется, оценку "качества" диспозитивной нормы либо "оптимальности" предложенного ею правового решения можно дать лишь через призму ценностей, лежащих вне ее,
что подразумевает поиск ответа на вопрос: какие цели должны стоять (стоят) перед нормой и
достигает ли она их в сложившейся обстановке? Если да, то она эффективна, если нет настало время для ее изменения.
Когда мы видим предназначение диспозитивных норм только в восполнении отсутствующей воли сторон договора, то, строго говоря, любое правовое решение, справляющееся с
этой задачей, следует признать оптимальным. Однако очевидно, что для каждого случая конкурирующих правовых решений может быть несколько, и все они с одинаковым успехом
заполнят договорные пробелы. Обозначенная коллизия предполагает дальнейшее ранжирование предложенных решений по степени, назову это, полезности. Следующий вопрос: полезности для чего? А вот на этот вопрос уже нельзя ответить, оставаясь на строго догматических
позициях.
Итак, мы подошли к одной из центральных проблем статьи. Есть ли у диспозитивных
норм иное предназначение, помимо восполнения отсутствующей воли сторон договора?
В зарубежной литературе можно встретить упоминание о нескольких функциях, которые выполняют нормы, работающие по умолчанию.
(1) Обеспечение экономической эффективности, в том числе, за счет снижения
издержек сторон на выработку договорного условия21.
(2) Создание стимулов к раскрытию одной из сторон договора частной (скрытой)
информации, недоступной другой стороне (information-forcing default rule), для того
чтобы последняя получила возможность координировать свои действия. Например,
поведение стороны в ходе переговоров, настаивающей на изменении существующей
диспозитивной нормы, может раскрыть другой стороне информацию о ее истинных
намерениях либо свидетельствовать о ее недобросовестности22.
В связи с этим стоит упомянуть о так называемых "штрафных диспозитивных
нормах" (penalty default rule), которые содержат правовое решение, не отвечающее
интересам более осведомленной стороны23. Цель использования этой конструкции
20
Martin W. Hesselink, Non-Mandatory Rules in European Contract Law, ERCL 44, 47 (№ 1, 2005); Ian Ayres, Default
Rules for Incomplete Contracts, in 1 THE NEW PALGRAVE DICTIONARY OF ECONOMICS AND THE LAW 585-90 (2002); Ian Ayres &
Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 YALE L. J. 87, 91-2 (1989).
21
See, Schwartz & Scott, supra note 11 at 556, 594-609; COOTER & ULEN, supra note 13 at 211-17; Daniel A.
Farber, Economic Efficiency and the Ex Ante Perspective, in JODY S. KRAUS ET AL. (EDS.), THE JURISPRUDENTIAL FOUNDATIONS OF CORPORATE AND COMMERCIAL LAW 80 (2000); C. A. Riley, Designing Default Rules in Contract Law: Consent,
Conventionalism and Efficiency, 20 OXFORD J. OF LEGAL STUD. 367 (2000), also available at:
http://www.ncl.ac.uk/nuls/research/wpapers/riley1.html [04.05.2006], hereinafter quoted from working paper file available on
web.
22
See, Eric A. Posner, There Are No Penalty Default Rules in Contract Law at 11, Chicago Law School, John M. Olin
Law & Economics Working Paper No. 237 (2d Series), available at SSRN: http://ssrn.com/abstract_id=690403 [10.03.2006];
Ian Ayres & Robert Gertner, Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules, 101 YALE L. J. 729
(1992).
23
Ayres & Gertner, supra note 20 at 87 et seq.
Договоры: теория и практика
77
понудить стороны выразить собственную волю по какому-либо вопросу; в ходе
таких переговоров сторона, которая располагает информацией, оказывающей существенное воздействие на поведение другой стороны, под страхом наступления невыгодных последствий, предусмотренных нормой, будет вынуждена раскрыть такую
информацию другой стороне. Итогом этого будет достижение экономически эффективного либо справедливого результата.
(3) В доктрине Германии говорят о функции диспозитивных норм быть примером
(образцовым правовым решением), направляющим свободную волю сторон в нужное
обществу русло (Leitbildfunktion)24.
(4) Отмечается также, что диспозитивные нормы должны обеспечивать справедливый баланс типичных интересов участников договора, находящихся в обычных,
"нормальных" условиях25.
(5) Иногда указывают на функцию таких норм учить участников оборота, каким
путем можно лучше достичь стоящих перед ними целей и защитить собственные интересы26. Сделав акцент на ключевых моментах, право с помощью соответствующих
диспозитивных норм дает участникам оборота сигнал о том, как сделать обязательство более приспособленным для нужд конкретного акта товарообмена, указывает
на способы и формы кооперации.
(6) В конечном счете диспозитивная норма может давать слабой стороне в договоре более выгодную исходную позицию в переговорах27.
Здесь необходимо снова вернуться к "неполным" договорам, которые являются таковыми
в силу объективных причин. Соглашаясь с представителями течения "право и экономика",
считаю, что одной из основных функций норм, восполняющих отсутствующую волю сторон
таких договоров, должна выступать экономическая эффективность. Законодатель, конструируя работающие по умолчанию нормы, должен подменять участников оборота, выбирая те
правовые решения, которые направлены на их общее благо, как если бы они сами согласовали
конкретное правило поведения. Императивные нормы необходимо использовать только в тех
случаях, когда законодатель из соображений справедливости защищает, во-первых, слабую
сторону в договоре, во-вторых, лиц, не связанных с договором (ограничение внешних неблагоприятных эффектов)28, либо пытается предостеречь стороны от крайне экономически неэффективного поведения29.
Основные возражения против данной концепции помимо того, что она посягает на принцип автономности науки гражданского права, основаны на этике, а именно: не все то, что экономически эффективно,
может быть нравственно, а цель извлечения максимальной пользы может противоречить основным правам человека либо создавать крайнее неравенство в распределении имущественных благ30.
Представляется, что в аспекте настоящего исследования, посвященного распределению риска между
юридически равными субъектами, которые действуют в своих собственных интересах, указанные ограничения не имеют силы. Учет нравственности в имущественных отношениях с участием лиц, изъявивших
свободную волю на вступление в договор, должен быть ограничен существующими императивными нормами, имеющими публичный характер (пример тому ст. 168-169 ГК РФ и др.). Думается, нет скольконибудь весомых политико-правовых оснований для того, чтобы расширять предел воздействия этики на
область договорных правоотношений.
24
Hesselink, supra note 20 at 58, 63.
See, SCHAFER & OTT, supra note 2 at 300. Данный подход достаточно традиционен именно для Германии, где
Верховный суд на примере стандартных условий договора заметил, что "положения диспозитивного права основываются не только на содействии деловым операциям, но также на имманентном принципе справедливости … диспозитивные нормы имеют справедливое содержание…". Английский перевод судебного акта по делу BGH
от 04.06.1970, BGHZ 17, 1, 3, опубликован в кн.: H. BEALE ET AL (EDS.), CONTRACT LAW : CASEBOOKS ON THE COMMON LAW
OF EUROPE 501 (2002).
26
See, R. Pardolesi, Economic Analysis of Contract Law: Some Insights, 1 Cardozo Law Bulletin (1995), available at:
http: //www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Contract/Pardolesi-1995/pardo.html [04.05.2006].
27
Hesselink, supra note 20 at 80.
28
Ian Ayres, Valuing Modern Contract Scholarship, 112 YALE L. J. 881, 886 (2003); Russell Korobkin, The Status Quo
Bias and Contract Default Rules, 83 CORNELL L. REV. 608, 610 (1998).
29
Philippe Agnion & Benjamin Hermalin, Legal Restrictions on Private Contracts Can Enhance Efficiency, 6 J. L. ECON.
& ORG. 381 (1990).
30
See, Farber, supra note 21 at 79. Baldwin R. Introduction — Risk: The Legal Contribution, in ROBERT BALDWIN (ED.),
LAW AND UNCERTAINTY RISKS AND LEGAL PROCESSES 7 (1997).
25
78
Хозяйство и право
Возражения, основанные на возможности дистрибутивного неравенства, когда в результате действия
диспозитивной нормы происходит перераспределение благ от одной стороны договора другой, снимаются ссылкой на право сторон в любое время изменить существующие правила по своему усмотрению.
В литературе отмечается, что на практике многие диспозитивные нормы являются de facto императивными или квази-императивными (quasi-immutable).
Однако, по моему мнению, трудности, связанные как с распознаванием диспозитивных
норм, так и с выражением воли изменить их, не настолько велики, чтобы говорить о необходимости введения категории de facto императивных норм. Такие нормы, если они и существуют, не образуют однородной группы, поскольку в зависимости от конкретной ситуации
разные лица, заключающие один тип договора, будут испытывать трудности в изменении
разных норм. При незнании содержания применимого права куда больше вероятность того,
что стороны, действуя в "правовом вакууме", создадут индивидуальное правило поведения,
которое может, а скорее всего и будет отличаться от уже существующего. В то же время
"знающие" лица более склонны к тому, чтобы отказаться от согласования условия, полагаясь
на известную им уже существующую норму. А если они все же решат отказаться от нее, что
помешает им это сделать? При наличии дисбаланса в переговорной силе очевидно, что без
изменения останутся только те нормы, которые "благоволят" более сильному участнику, но не
факт, что это будут нормы, уже закрепленные в законе. Если же диспозитивные нормы противоречат его интересам, они наверняка будут изменены.
Полагаю, "de facto императивность" может иметь иные черты. С накоплением доступной
для всеобщего ознакомления судебной практики применения норм Гражданского кодекса РФ
у участников оборота, вероятно, сформируется склонность к тому, чтобы на постоянной основе и по собственной воле придерживаться правил, закрепленных в диспозитивных нормах.
Всестороннее, а главное, единообразное истолкование в судебной практике конкретного правила поведения создает высокую степень правовой определенности, которой может не хватать
уникальному условию, созданному сторонами для нужд единовременного акта товарообмена
(никогда неизвестно, как суд истолкует такое условие в случае спора). Именно поэтому следование диспозитивной норме будет создавать большие сравнительные преимущества, что
может сделать отклонение от ее содержания довольно редким случаем.
Изложенное, однако, не должно порочить тезис об экономической эффектив-ности как цели правового регулирования. Основываясь на этой посылке, попро- бую сформулировать
общий принцип распределения риска в договорном обязательстве.
Когда закон или договор возлагает на лицо конкретный риск, оно несет связанные с ним
денежные, временные и иные издержки. Обязанность к совершению определенных действий
вытекает из принятого на себя обязательства, установленного в пользу другого лица. Отсутствие требуемой заботливости и осмотрительности в случае наступлении вредоносного события будет означать виновное нарушение обязательства, влекущее за собой применение мер
гражданской правовой ответственности (ст. 401 ГК РФ).
На кого бы в договоре ни был возложен риск, связанные с ним расходы уменьшают прибавочную стоимость сделки, поскольку либо увеличивают издержки продавца товара, либо
уменьшают полезность товара в глазах покупателя. Однако такие издержки непостоянны,
поскольку зависят от того, на какую из сторон в договоре будет возложен риск. Одна из сторон в сравнении с другой может контролировать риск либо управлять им с большим успехом
и с меньшими издержками, то есть более эффективно. Соответственно прибавочная стоимость
сделки также может уменьшаться в большей или меньшей степени. В этой ситуации рационально выбрать тот вариант распределения риска, который приведет к снижению совокупных
издержек несения риска. Сделав это, мы увеличим размер прибавочной стоимости сделки (так
называемого "пирога"), в результате чего каждая из сторон договора получит в ходе переговоров возможность выторговать себе больший "кусок".
В такой ситуации представители течения "право и экономика" говорят о подражании диспозитивной нормы условиям "гипотетической сделки" (hypothetical bargain), которая могла
быть заключена в схожих условиях, но при нулевых транзакционных издержках между потенциальными контрагентами, владеющими полной информацией и стремящимися к увеличению прибавочной стоимости сделки. Несмотря на нереалистичность допущений, этот под-
Договоры: теория и практика
79
ход, берущий свои корни в теореме Коуза31, полезен именно в реальном мире с положительными транзакционными издержками, где существующие правовые институты призваны обеспечивать эффективное распределение ресурсов путем исправления "провалов" несовершенного рынка (market failure), а также снижение транзакционных издержек.
Таким образом, риск в договоре следует возлагать на лицо, для которого издержки на его
несение (временные, денежные затраты и т. д.) составляют минимальную величину по сравнению с издержками контрагента32. Изложенный подход признается рациональным также в
иностранной юридической литературе как в США, так и на континенте33.
3. Диспозитивная норма, распределяющая риск
в договорном обязательстве: практическое применение
Предлагаю сконструировать диспозитивную норму, распределяющую риск исполнения
денежного обязательства при расчетах в безналичной форме. Указанная проблема прямо не
урегулирована законодательством, а суды по-разному обосновывают принимаемые решения.
Так, арбитражный суд, удовлетворяя иск о взыскании задолженности за поставленные товары, в ответ на довод ответчика о том, что списанная с его расчетного счета
денежная сумма не поступила истцу в связи с банкротством банка, через который
следовал платеж, указал следующее: истец не давал указания ответчику перечислять задолженность через конкретный банк. В связи с этим риск ненадлежащего исполнения обязательства по перечислению денег банком лежит на лице, которое обязано исполнить обязательство по перечислению денег34. В другом деле суд посчитал
правомерным повторное выставление инкассового поручения в связи с тем, что денежные средства не поступили на корреспондентский счет банка-эмитента, а следовательно, и получателю, по причине банкротства банка, обслуживающего плательщика. В судебном акте указано следующее. Момент исполнения платежа в соответствии со ст. 316 ГК РФ зависит от характера отношений между должником и кредитором по денежному обязательству. Поскольку правоотношения плательщика с обслуживающим его банком регулируются договором банковского счета, плательщик должен нести риски, связанные с неисполнением обязательств этим банком, а потому
моментом платежа, а, следовательно, моментом исполнения обязательства в этом
случае будет считаться момент списания средств с корреспондентского счета банка,
обслуживающего плательщика35.
Как видим, распределение обозначенного риска требует разрешения вопроса о моменте
исполнения денежного обязательства при расчетах в безналичной форме. Специальной нормы, позволяющей найти недвусмысленный ответ, гражданское законодательство не содержит,
а судебная практика недостаточно единообразна.
В одних случаях суды указывают на то,
что "моментом исполнения обязательства является момент поступления денежных средств на
счет кредитора"36. Иногда этот вывод обосновывается ссылкой на договор, содержащий усло31
Суть теоремы Коуза заключается в следующем: в мире с нулевыми транзакционными издержками рациональные стороны, действующие без принуждения и в достаточной мере осведомленные о предмете сделки, достигнут экономически эффективного результата, максимизирующего совокупную прибавочную стоимость, вне зависимости от первоначального распределения прав собственности и существующих правил. Напротив, при положительных транзакционных издержках право приобретает значение.
32
Ранее указанный тезис был изложен мною и обоснован, правда, с использованием несколько иного инструментария в статье "Распределение риска в договорном обязательстве с участием предпринимателей" // Журнал
российского права, 2005, № 3, с. 38-55.
33
Hein Kötz, Interpretation and Contents, in H. BEALE ET AL (EDS.), CONTRACT LAW : CASEBOOKS ON THE COMMON LAW OF
EUROPE 588 (2002); George G. Triantis, Contractual Allocations of Unknown Risks: A Critique of the Doctrine of Commercial
Impracticability, 42 U. TORONTO L. J. 450 (1992); Richard A. Posner & Andrew M. Rosenfield, Impossibility and Related
Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, 6 J. LEGAL STUD. 83 (1977); ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, LAW AND
ECONOMICS 6 (2004).
34
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 сентября 1999 года по делу № А52/1112/99/1 // Здесь и
далее материалы судебной практики приводятся по СПС "КонсультантПлюс".
35
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 марта 2001 года по делу № Ф04/604-130/А45-2001.
36
Постановление ФАС Московского округа от 20 марта 2003 года по делу № КГ-А40/1267-03. См. также: постановления Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 года № 6721/00; ФАС Московского округа от 30 апреля 2004 года
по делу № КГ-А40/3316-04, от 11 июня 2002 года по делу № КГ-А40/3517-02, от 6 февраля 2001 года по делу № КГА40/214-01; ФАС Северо-Западного округа от 24 июня 2002 года по делу № А56-35830/01; ФАС Уральского округа от
16 сентября 1999 года по делу № Ф09-1207/99-ГК; ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 июня 1999 года по делу
№ А19-1185/99-8-Ф02-944/99-С2, от 20 октября 1998 года по делу № А78-11/111-Ф02-1228/98-С2; ФАС Западно-
80
Хозяйство и право
вие об обязанности должника обеспечить зачисление денежных средств на расчетный счет
кредитора37. В других случаях суды признают денежное обязательство исполненным в момент зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего кредитора (получателя денежных средств), то есть возлагают риск в большей части на должника38. Последний подход представляется разумным даже с позиции обывателя. Прохождение
денежных средств до банка, обслуживающего кредитора, строго говоря, находится вне сферы
его контроля, а значит, оснований для возложения риска на него намного меньше, чем на
должника39. Предлагаю оценить экономическую эффективность этого правила. Для целей
анализа предположим, что обслуживающие кредитора и должника банки разные.
В соответствии с подходами, выработанными в судебной практике, исполнение денежного
обязательства при расчетах в безналичной форме порождает риски, связанные с:
(1) действиями/бездействием (далее поведением) банка, обслуживающего плательщика
(риск возлагается на должника);
(2) поведением банков, которые привлечены банком, обслуживающим плательщика, для
исполнения его поручения о перечислении денежных средств (далее исполняющие банки)
(риск возлагается на должника);
(3) поведением банка, обслуживающего получателя (риск возлагается на кредитора).
Для должника риски выражают вероятность расходов на: а) несение ответственности перед кредитором за несвоевременное исполнение денежного обязательства; б) повторное (в
полной сумме либо в части) перечисление денежных средств. Для кредитора риск это вероятность непоступления полностью либо части денежных средств, фактически зачисленных
на корреспондентский счет обслуживающего его банка.
Возложение судебной практикой первого риска на должника экономически эффективно,
поскольку именно он способен нести его с минимальными издержками. Плательщик, открыв
расчетный счет и передав платежное поручение, привлек конкретный банк для совершения
платежа. Но до этого он с минимальными издержками на приискание надежного контрагента
(издержки сбора и анализа информации о банке, повышенные расходы на банковское обслуживание в крупном банке, имеющем безупречную репутацию, и т. д.) мог сделать максимум
возможного для того, чтобы исключить материализацию этого риска. С этических позиций
возложение риска на должника перекликается с идеей римского права об ответственности
лица за небрежность в выборе исполнителя (culpa in eligendo).
Аналогичные соображения могут быть приведены в отношении третьего риска, лежащего
на кредиторе.
Несколько сложнее обосновать экономическую эффективность правила, возлагающего
риск исполнения на должника при прохождении денежных средств через исполняющие банки. Однако и в этом случае результат операции по перечислению денежных средств опосредованно зависит от первоначального выбора должника, поскольку только обслуживающий его
банк определяет круг привлекаемых к исполнению лиц. Именно от его заботливости и осмотрительности в конечном счете зависит прохождение и зачисление денежных средств на корреспондентский счет банка, в котором у получателя (кредитора) открыт расчетный счет.
Таким образом, конструкция, выработанная судебной практикой, может быть признана
экономически эффективной, а следовательно, допустимо ее закрепление на уровне закона.
Сибирского округа от 30 октября 2002 года по делу № Ф04/4087-1240/А27-2002, от 21 октября 2002 года по делу
№ Ф04/3910-520/А75-2002; ФАС Центрального округа от 28 марта 2002 года по делу № А35-5066/01С9.
Эта позиция поддерживается отдельными учеными. — См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации, части первой, второй и третьей / Под ред. Т. Е. Абовой и др. (автор комментария —
Г. Д. Отнюкова). — М., 2005, с. 316; Зоркольцев Р. Д. Момент исполнения денежного обязательства при расчетах
платежными поручениями // Закон, 2006, № 11, с. 105-114.
37
Постановление ФАС Московского округа от 9 февраля 2000 года по делу № КГ-А40/324-00.
38
См., например: постановления ФАС Московского округа от 6 июля 1999 года по делу № КГ-А40/1989-99, ФАС
Дальневосточного округа от 24 января 2006 года по делу № Ф03-А73/05-1/4327, ФАС Центрального округа от 11 августа 2000 года по делу № А09-2065/99-8.
39
Новоселова Л. А. Проценты по денежным обязательствам. — М., 2002, с. 89. Аналогичное мнение см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. Изд. 3-е, стереотипное (автор главы — В. В. Витрянский). — М., 2001, с. 55; Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства.
— М., 2005, с. 399-400.
Договоры: теория и практика
81
Стоит отметить, что предполагаемая норма видится именно в качестве диспозитивной, а
не императивной. Следует предоставить сторонам договора возможность установить обязанность должника перечислить денежные средства на расчетный счет кредитора. Нарушение
обязанности, например, из-за банкротства банка, обслуживающего кредитора, будет давать
кредитору право взыскать с должника задолженность со всеми причитающимися штрафными
санкциями этим должник примет на себя риск неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства банком, обслуживающим кредитора40. В основе этого лежит определенная экономическая логика. Известно, что все лица делятся на группы в зависимости от своего
отношения к риску: 1) предпочитающие риск; 2) безразличные к риску; 3) не расположенные
к риску41. Участники оборота, относящиеся к первой группе (это, как правило, профессиональные предприниматели), склонны за дополнительное вознаграждение принимать на себя
риски, лежащие на других лицах, относящихся ко второй или третьей группе. По своей природе этот механизм аналогичен страхованию. Каждый, кто действует на постоянной основе на
определенном товарном рынке, имеет возможность заложить в цену товара известную премию за риск и тем самым способствовать образованию "страхового" (резервного) денежного
фонда, способного покрыть потери при материализации риска по отдельным договорным
связям. В свете изложенного было бы нерационально ограничивать стороны договора в возможности отступить от первоначального правила, если к тому есть практическая потребность.
Д. АРХИПОВ,
магистр частного права, аспирант ИГПАН
Практические проблемы
института коммерческой концессии
Коммерческая концессия со времени принятия части второй Гражданского кодекса РФ
пользуется все большей популярностью в российской правоприменительной практике. По
договорам коммерческой концессии работают развитые сети в областях общественного питания, спорта, медицины, информационных технологий и других сферах предпринимательской
деятельности.
Популярность коммерческой концессии связана с тем, что данный правовой институт позволяет работать под чужим хорошо известным "именем", пользуясь чужими секретами и методами производства, сбыта, а также чужим товарным знаком (знаком обслуживания), фирменным наименованием, коммерческим обозначением, оставаясь при этом самостоятельным и
независимым субъектом предпринимательской деятельности.
Общий смысл коммерческой концессии, достаточно полно описанный в правовой и экономической литературе, сводится к тому, что один субъект предпринимательской деятельности (правообладатель) разрешает другому субъекту (пользователю) при осуществлении им
своей деятельности использовать "раскрученный имидж" правообладателя, его проверенные и
отработанные методы ведения бизнеса, накопленные знания и опыт, ноу-хау, коммерческую
тайну, товарные знаки и иные объекты интеллектуальной собственности.
Правовое регулирование коммерческой концессии основано на нормах международного
права о защите объектов интеллектуальной собственности; положениях Гражданского кодекса РФ, в частности главы 54; Закона РФ от 23 сентября 1992 года "О товарных знаках, знаках
обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее Закон о товарных
знаках); Патентного закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 года, подзаконных
актов.
40
В аналогичной ситуации судебная практика допускает отступление в договоре банковского счета от правила,
согласно которому обязательство банка плательщика перед клиентом по платежному поручению считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на счет банка получателя. — См.:
постановление Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 года № 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета".
41
Edi Karni, Attitudes towards risk, in 1 THE NEW PALGRAVE DICTIONARY OF ECONOMICS AND THE LAW 114-22 (2002).
82
Хозяйство и право
В состав рассматриваемого института входят элементы иных гражданско-право-вых институтов, в том числе лицензирования, аренды, простого товарищества и др. Существует
мнение о межотраслевом характере рассматриваемого правового института1.
Таким образом, правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с институтом коммерческой концессии, носит комплексный характер. Однако, несмотря на внушительную законодательную основу и достаточно продолжительное существование рассматриваемого института, в правоприменительной практике возникают не до конца урегулированные
вопросы.
1. Ни один из нормативных правовых актов не дает определения понятия "коммерческая
концессия". В ст. 1027 ГК РФ сказано лишь о договоре коммерческой концессии: по договору
коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить на срок или без указания
срока пользователю за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. В
число этих исключительных прав входят: право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, право на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие
предусмотренные договором объекты исключительных прав товарный знак, знак обслуживания и т. д.
В юридической литературе можно встретить мнение о том, что в комплексе передаваемых
пользователю прав должны присутствовать фирменное наименование и/или коммерческое
обозначение, причем присутствовать в обязательном порядке2. Представляется, что это не
совсем верно. Товарный знак, фирменное наименование и коммерческое обозначение разные объекты интеллектуальной собственности, они могут передаваться в комплексе или по
отдельности.
2. Согласно п. 2 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии подлежит обязательной
регистрации в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, то есть в налоговых
органах. Специально оговариваемые в Кодексе исключения составляют случаи, когда правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве.
В этой ситуации регистрация
договора коммерческой концессии производится органом, осуществившим регистрацию
пользователя.
Эти положения ГК РФ трудностей не вызывают: стороны должны в обязательном порядке
зарегистрировать заключенный договор в налоговых органах. Порядок регистрации урегулирован приказом Минфина РФ от 12 августа 2005 года № 105н (далее Порядок МФ). Процедура регистрации не требует особых временных и материальных затрат, кроме оплаты госпошлины (подп. 5 п. 1 ст. 33333 НК РФ).
Стоит отметить, что при несоблюдении требования о регистрации договора коммерческой
концессии в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, стороны не вправе ссылаться на договор в отношениях с третьими лицами. Сроки, в течение которых договор должен быть зарегистрирован в налоговых органах, законодательством не определены. Какиелибо санкции за несоблюдение обязанности по регистрации законодательство также не устанавливает. Последствия, предусмотренные ст. 126 и 1291 Налогового кодекса РФ, в данном
случае вряд ли могут быть применены. Как представляется, нарушение обязанности по регистрации договора не входит в состав предусмотренных упомянутыми статьями правонарушений, а именно: непредставление в установленный срок… и неправомерное (несвоевременное)
несообщение сведений... Однако с учетом конкретной ситуации для пользователя может
наступить ответственность, предусмотренная ст. 14.10 Кодекса РФ об административных
правонарушениях и/или ст. 180 Уголовного кодекса РФ.
3. Статья 1028 ГК РФ предписывает, что договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных
знаков (далее ФИПС).
Во избежание путаницы специально подчеркну, что регистрации в силу абз. 4 п. 2 ст. 1028
подлежит именно договор на использование изобретения, полезной модели и прочих объектов,
1
Бобков С. Коммерческая концессия как институт в гражданском праве // Журнал российского права, 2002,
№ 10.
2
Орлова О. Место и роль коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство и экономика, 2003, № 6.
Договоры: теория и практика
83
подпадающих под действие патентного законодательства. Проблема же заключается в том,
что из содержания анализируемой статьи не вытекает обязанность сторон по регистрации в
ФИПС договоров на использование товарного знака. Повторю, тем не менее, что в случае
передачи по договору коммерческой концессии права на использование объектов патентного
законодательства такой договор подлежит обязательной регистрации в ФИПС.
Несоблюдение требования о регистрации договоров на использование изобретений, полезных моделей и прочих объектов патентного законодательства влечет ничтожность договора. Именно данное положение ГК РФ вызывает упоминавшиеся практические трудности.
Процедура регистрации в ФИПС весьма продолжительна, поскольку предусматривает проверку на соответствие законодательству, то есть по временным затратам регистрация может
не укладываться в срок договора, если таковой заключен на непродолжительный срок. Регистрация в ФИПС, помимо уплаты госпошлины или регистрационного сбора, также зачастую
требует участия патентных поверенных и, соответственно, выплаты им вознаграждения. Порядок регистрации в ФИПС регламентирован в Правилах, утвержденных приказом Роспатента от 29 апреля 2003 года № 64 (далее Правила ФИПС).
Опять же стоит подчеркнуть, что санкций, кроме последствий ничтожной сделки, за несоблюдение данной обязанности не предусмотрено.
4. Практическая проблема возникает в связи с тем, что Правила ФИПС устанавливают, в
частности, порядок регистрации договоров коммерческой концессии на использование товарных знаков (абз. 6 п. 1)3. Просматривается явное противоречие между двумя нормативными актами разного уровня: Гражданский кодекс РФ не обязывает регистрировать договоры
коммерческой концессии на использование товарных знаков, а Правила ФИПС такую регистрацию регламентируют. Но не стоит делать поспешный вывод о применении акта наибольшей юридической силы.
Обратимся к главе 5 Закона о товарных знаках о предоставлении лицензии на их использование. Статья 27 Закона обязывает стороны договоров о передаче исключительного права
на товарный знак и лицензионных договоров регистрировать их в ФИПС.
Судебная практика рассматривает положения договора коммерческой концессии о передаче права на товарный знак как лицензионные соглашения на использование товарного знака
и одновременно как составные части договора коммерческой концессии (см. постановление
ФАС Западно-Сибирского округа от 15 апреля 2003 года по делу № Ф04/1572-293/А03-20034).
Передача по договору коммерческой концессии объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством (ст. 13 Патентного закона), также расценивается как составная
часть договора коммерческой концессии.
Именно в связи с этим диспозитивная норма п. 1 ст. 1031 ГК РФ обязывает правообладателя выдать пользователю предусмотренные договором лицензии (в том числе и лицензионные соглашения), обеспечив их оформление в установленном порядке. Но составлять и регистрировать отдельное лицензионное соглашение, вытекающее из договора коммерческой
концессии, не нужно. Достаточно зарегистрировать сам договор.
Таким образом, и передача права на товарный знак, и передача прав на объекты патентного законодательства в рамках договора коммерческой концессии подлежат обязательной регистрации в ФИПС (см. постановление ФАС Западно-Сибирского ок-руга от 11 августа 1999
года по делу № Ф04/1591-202/А81-99). Следовательно, регистрации подлежит и договор в
целом.
5. Ни в законодательстве, ни в правовой литературе нет ответа на вопрос о последовательности обращения в регистрирующие органы: договор коммерческой концессии регистрируется сначала в ФИПС, а затем в налоговых органах или наоборот? Соответственно не сказано и
об обязательном наличии регистрирующих штампов предыдущего регистрирующего органа
при обращении в последующий. Из-за отсутствия такой регламентации можно предположить,
что последовательность обращения в регистрирующие органы не важна. Мне целесообразным
и наиболее соответствующим законодательству видится следующий порядок действий5.
3
Более подробно см.: Смирнов С. Регистрация договоров коммерческой концессии // Корпоративный юрист,
2006, № 4.
4
Здесь и далее используются судебные постановления, доступные в СПС "КонсультантПлюс".
5
См. также: Смирнов С. Указ. соч.
84
Хозяйство и право
Регистрировать договор коммерческой концессии, как представляется, необходимо сначала в налоговых органах, поскольку в отношениях с третьими лицами стороны вправе ссылаться на договор лишь с момента такой регистрации. Если договором не предусмотрено иное
(п. 2 ст. 1031), регистрация в налоговых органах является обязанностью правообладателя.
Именно правообладатель подает документы на регистрацию в налоговых органах. Перечень и
порядок оформления таких документов предусмотрены пп. 1.4, 2.1 Порядка МФ.
Абзац 3 п. 6 Правил ФИПС позволяет представлять на регистрацию не только экземпляры
договора, но и выписки из него. Соответственно после регистрации в налоговых органах составляются выписки из договора, содержащие существенные его условия о передаче товарного знака и/или объектов патентного законодательства и копию регистрирующего штампа
налогового органа. Выписки заверяются в установленном порядке и подаются в ФИПС вместе
с необходимыми документами (см. п. 6 и главу V Правил ФИПС) стороной, ответственной за
регистрацию.
Соблюдение приведенной последовательности не означает ускорения процедуры регистрации договора в ФИПС, поскольку если в условиях договора обнаружатся отступления от
законодательства, регулирующего отношения в сфере интеллектуальной собственности
(пп. 15, 16 Правил ФИПС), их необходимо будет исправлять. Тем не менее стороны могут
начать работать по уже заключенному договору и вносить соответствующие изменения в него
путем составления дополнительных соглашений, которые следует представить в ФИПС.
После регистрации в ФИПС окончательных изменений в договоре соответствующие дополнительные соглашения нужно зарегистрировать снова в налоговых органах. Тем самым
соблюдаются положения ст. 1036 ГК РФ об обязательной регистрации изменений в договоре
коммерческой концессии.
6. Рассмотрим также случаи, когда обязанность регистрации договора коммерческой концессии в ФИПС не возникает6.
В перечне исключительных прав, приведенном в п. 1 ст. 1027 ГК РФ, в числе прочих указаны уже упоминавшиеся ранее фирменное наименование и коммерческое обозначение правообладателя. Законодательство разделяет понятия "наименование юридического лица" и "фирменное наименование". В ст. 54 Кодекса говорится о наименовании юридического лица (п. 1)
и обязанности коммерческой организации иметь фирменное наименование (п. 4)7. Поэтому
"фирменное наименование" является предметом иных сделок. Например, фирменное наименование может быть передано в составе общего имущественного комплекса при продаже
предприятия (п. 2 ст. 559 ГК РФ).
Вопросам защиты фирменных наименований посвящены, в частности, п. 4 ст. 54 ГК РФ, а
также положения Парижской конвенции об охране промышленной собственности (20 марта
1883 г.), участницей которой является РФ. Согласно ст. 8 Конвенции фирменные наименования охраняются без специальной регистрации.
Вопрос же о коммерческих обозначениях в российской правовой системе до сих пор урегулирован недостаточно полно. Согласно актам международного права Уставу ВОИС 1967
года (ст. 2), Докладу ВОИС по вопросам интеллектуальной собственности в Интернете 2001
года, Парижской конвенции об охране промышленной собственности под коммерческим
обозначением понимается наименование, принятое коммерческим предприятием (или частным предпринимателем) для обозначения себя на рынке и для отличия от других предприятий. Данное обозначение может быть зарегистрировано в качестве товарного знака или фирменного наименования или их части и после этого иметь самостоятельную правовую защиту.
Таким образом, одно и то же обозначение как средство индивидуализации может выступать
одновременно и коммерческим обозначением, и товарным знаком, и входить в фирменное
наименование, то есть составлять целый комплекс прав правообладателя. Именно поэтому
при передаче по договору коммерческой концессии права на использование товарного знака
права на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение могут не включаться в
передаваемый комплекс.
6
Более подробно см.: Смирнов С. Указ. соч.
Более подробно см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй" (постатейный) / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. — М.: Юрайт, 2004 (комментарий к ст. 559).
7
Договоры: теория и практика
85
При рассмотрении судебных споров о защите коммерческих обозначений имеет значение
степень сходства обозначений сторон, сфера их деятельности, долговременность использования обозначений (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 5 марта 2002 года
№ 4193/01).
Таким образом, если по договору коммерческой концессии предоставляется право пользования фирменным наименованием или коммерческим обозначением, обязанности регистрировать такие договоры в ФИПС не возникает.
По смыслу рассматриваемой ситуации передается лишь право пользования принадлежащими правообладателю фирменным наименованием и коммерческим обозначением, но не
полностью права на них. Таким образом, данная ситуация соответствует содержанию п. 3
ст. 1037 РФ о том, что при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами
договор коммерческой концессии прекращается.
7. Некоторые авторы8 обращают внимание на трудности, возникающие при реализации
п. 1 ст. 1038 ГК РФ, а именно при переходе от правообладателя к третьему лицу какого-либо
исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав. Такой переход не служит основанием для изменения и расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель станет стороной этого договора лишь в части
прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. Следовательно,
договор трансформируется в трехсторонний, хотя по смыслу главы 54 ГК РФ договор коммерческой концессии двусторонний. Уже отмечалось, что передача прав на товарный знак
осуществляется в рамках договора коммерческой концессии по лицензионному соглашению,
изменить условия которого имеет право лицензиар (правообладатель). Уступка и новая передача прав предполагают новую регистрацию и договора уступки, и нового лицензионного
соглашения, а значит, и договора коммерческой концессии.
Лицензионное соглашение, естественно, отличается от уступки товарного знака. Договор
об уступке товарного знака (ст. 25 Закона о товарных знаках) с практической точки зрения
рассматривается как уступка исключительного имущественного права, по аналогии к нему
применяются положения, регулирующие отношения купли-продажи. В случае же заключения
лицензионного соглашения возникает аналогия с "арендой товарного знака". Иначе говоря,
"право собственности" на товарный знак, как при купле-продаже, не переходит, а предоставляется лишь право пользования.
В случае "продажи" товарного знака, обремененного договором коммерческой концессии,
действительно потребуется сложное согласование с регистрирующими органами. Поэтому
если в ближайшем будущем планируется уступка товарного знака, нецелесообразно заключать договор коммерческой концессии. Хотя, бесспорно, товарный знак, обремененный таким
договором и, следовательно, приносящий прибыль, повысит стоимость знака.
Однако ситуация с уступкой товарного знака представляется не столь сложной. Все зависит от интересов сторон в соответствующей сделке и контекста конкретных отношений.
Так, можно уступить товарный знак в отношении той группы товаров (работ/услуг), которая не предусмотрена в рамках отношений по договору коммерческой концессии. Уступка же
правообладателем товарного знака, приносящего прибыль по договору коммерческой концессии, при условии продолжения участия правообладателя в этой сделке видится экономически
необоснованной. Едва ли существует экономический смысл в уступке товарного знака,
например, компанией "Макдоналдс", если она собирается остаться на рынке. Скорее будет
продана сама компания: ее имущественный комплекс, в который будет включен и товарный
знак, или доли (акции) в уставном капитале.
Процедура подготовки предприятия как имущественного комплекса к продаже также является долговременной. Но финансовые результаты такой сделки более оправданны. И речь
здесь идет о смене правообладателя, который, естественно, становится одной из сторон.
Прежний же правообладатель исключается из договора (п. 1 ст. 1038 ГК РФ).
Процедура правовой подготовки документов для купли-продажи долей в уставном капитале сводится к внесению и регистрации изменений в учредительных документах, касающихся смены участников. Замена участников юридического лица не влечет потерю прав самого
8
См.: Рыкова И. Договор коммерческой концессии // Бухгалтерский учет, 2002, № 15.
86
Хозяйство и право
юридического лица. Следовательно, остаются в силе все права на товарный знак и все обременения на него, зарегистрированные за этим юридическим лицом. Также за юридическим
лицом остаются и права на фирменное наименование и коммерческое обозначение. Таким
образом, договор коммерческой концессии остается двусторонним.
8. Согласно п. 2 ст. 1037 ГК РФ досрочное расторжение договора коммерческой концессии, если он заключен с указанием или без указания срока, подлежит регистрации в порядке,
установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ. Расторжение договора должно быть зарегистрировано в
налоговых органах, и если договор предусматривает использование объектов патентного
законодательства, то и в ФИПС. Порядок регистрации прекращения договора коммерческой
концессии предусмотрен пп. 4.1-4.3 Порядка МФ. Регистрация прекращения договора в
ФИПС регулируется п. 35 Правил ФИПС.
Из положений ГК РФ не вытекает обязанность регистрации в ФИПС досрочного прекращения договора коммерческой концессии, предусматривающего использование товарного
знака. Такая обязанность не следует также и из положений Закона о товарных знаках. Сроков
исполнения данной обязанности законодательство не определяет, санкций за невыполнение
обязанностей также не устанавливает.
Исходя же из смысла п. 2 ст. 1037 ГК РФ прекращение договора коммерческой концессии
в связи с истечением срока его заключения не требует государственной регистрации.
9. Подводя итог, отмечу: комплексный (межотраслевой) институт коммерческой концессии в достаточной степени не урегулирован законодательно. Это касается не отсутствия нормативного материала, а скорее недостатка в Гражданском кодексе РФ отсылочных норм к
другим законодательным актам федерального значения и подзаконным нормативным актам.
Особо стоит подчеркнуть необходимость разработки мер ответственности за нарушение
обязанности по регистрации договоров коммерческой концессии в налоговых органах и в
ФИПС. Существующие же положения законодательства не гарантируют защиты от злонамеренных договоренностей между правообладателем и пользователем либо злоупотребления
предоставленными правами со стороны правообладателя.
С. СМИРНОВ,
налоговый консультант Палаты налоговых консультантов
Договоры: теория и практика
87
БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ Правовые вопросы практического использования
аккредитивной формы расчетов
Правовое регулирование аккредитивной формы расчетов
Применение аккредитивной формы расчетов в российском внутреннем и международном
деловом обороте в настоящее время регулируется § 2 и § 3 главы 46 "Расчеты" Гражданского
кодекса РФ и международными документами:
Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Публикация
Международной торговой палаты № 400) (с изм. и доп. 1983 года) (далее Правила № 400);
Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Публикация
Международной торговой палаты № 500) (с изм. и доп. 1993 года) (далее Правила № 500);
Унифицированные правила ICC для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам (Публикация Международной торговой палаты № 525) (вступили в силу с
1 июля 1996 года) (далее Правила рамбурсирования);
Правила международной практики резервных аккредитивов (ISP98) (Публикация Международной торговой палаты № 590) (далее Правила № 590).
Применение указанных международных документов имеет некоторые особенности. Правила № 500, вступившие в силу с 1 января 1994 года, изданы с учетом десятилетней практики
использования Правил № 400 и практически полностью включают в себя их текст, но более
подробно раскрывают отдельные условия аккредитивных расчетов. Поэтому Правила № 400
утратили свое значение.
Правила рамбурсирования, как сказано в их преамбуле, являются дополнением к ст. 19
Правил № 500 и подробно регламентируют отношения между банками в тех случаях, когда
обязательство по оплате аккредитива возлагается на третий банк, непосредственно не участвующий в открытии и исполнении аккредитива. Соответственно Правила рамбурсирования
применяются только во "внутренних" отношениях между банками, которые участвуют в аккредитивных расчетах, подчиненных Правилам № 500, но не для сторон основного договора,
который оплачивается с помощью аккредитива.
Правила № 500 относятся к правовым обычаям, тем не менее для международных аккредитивных расчетов они имеют практически обязательный характер, поскольку, как следует из
их преамбулы, они применяются ко всем документарным аккредитивам, включая резервные
аккредитивы, и являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии
прямо выраженного соглашения об ином. Таким образом, если участники международных
сделок прямо не оговорили, что они отказываются от регулирования своих аккредитивных
расчетов указанными Правилами, весь процесс расчетов будет регулироваться именно ими. В
то же время, например, в отношениях по банковским гарантиям действует обратное правило:
участники отношений по банковским гарантиям вправе самостоятельно выбирать те из международных Правил, которыми они будут руководствоваться, включив соответствующую
оговорку об этом в текст гарантии.
Банковская деятельность
89
Согласно п. 3 ст. 867 ГК РФ во внутренних российских расчетах правила для документарных аккредитивов могут применяться постольку, поскольку не противоречат Кодексу. Чаще
всего стороны внутренних российских аккредитивных расчетов на международные Правила
не ссылаются. К тому же Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 31
мая 2005 года № 15479/04 отметил, что использование судами Унифицированных правил и
обычаев для документарных аккредитивов в целях разрешения конфликтов необоснованно,
поскольку названные правила во внутренних расчетах на территории Российской Федерации
не применяются.
Данный вывод представляется спорным, поскольку, с одной стороны, и ст. 421 и п. 3
ст. 867 ГК РФ прямо позволяют сторонам использовать указанные правила в отношениях
между собой в части, не противоречащей российскому законодательству, при условии соответствующей оговорки в соглашении. В то же время существующая на данный момент регламентация в ГК РФ расчетов по аккредитиву является недостаточной. Поэтому на основании
п. 3 ст. 867 ГК РФ, ст. 4 и ст. 57 Федерального закона "О Центральном банке Российской
Федерации (Банке России)" Банк России в главах 4-6 части I Положения от 3 октября 2002
года № 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" (далее Положение № 2-П)
регламентирует проведение аккредитивных операций более подробно. При этом Банк России
попытался учесть и особенности международной практики применения аккредитивных расчетов. В частности, в письме от 24 августа 2004 года № 36-3/1643 Банк России прямо указал на
необходимость приближения внутренней российской практики к международным стандартам,
изложенным в соответствующих правилах. Однако стороны, использующие международные
правила, должны учитывать возможное наличие рас-хождений между условиями правил для
документарных аккредитивов и требованиями ГК РФ. Например, согласно ст. 868 Кодекса
аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не установлено иное. А в ст. 6 Правил
№ 500, наоборот, го-ворится, что при отсутствии указания на вид аккредитива он считается
безотзывным. В этом случае даже если стороны внутренних российских расчетов для своего
ак-кредитива станут руководствоваться правилами, все равно в силу п. 3 ст. 868 ГК РФ такой
аккредитив без специальной оговорки будет считаться отзывным.
Отношения между участниками аккредитивных расчетов
В отношениях по аккредитивному расчету принимают участие стороны основного договора, в целях исполнения которого проводятся расчеты, то есть плательщик средств и их получатель (далее бенефициар), а также банк, открывающий аккредитив по поручению плательщика (банк-эмитент), и банк, непосредственно выполняющий платеж бенефициару (исполняющий банк). Банк-эмитент и исполняющий банк могут совпадать в одном лице, но, как
правило, это разные банки, что учтено в законодательстве. И Гражданский кодекс РФ, и Положение № 2-П предусматривают отдельное регулирование отношений между банкомэмитентом и исполняющим банком как между разными лицами. В отношениях по аккредитиву могут принимать участие и другие банки авизующий, подтверждающий, рамбурсирующий, но такое участие можно рассматривать как перераспределение функций банков, являющихся основными участниками аккредитивного расчета с банковской стороны (банкаэмитента и исполняющего банка), между другими банками как дополнительными участниками. Поэтому особенности отношений между банками по поводу указанного перераспределения в данном случае не рассматриваются.
Согласно ст. 868 ГК РФ аккредитив открывается банком-эмитентом по поручению плательщика. Очевидно, что эти отношения плательщика с банком регулируются договором, что
и подтверждает п. 4.6 Положения № 2-П. Однако в связи с этим возникает вопрос о правовой
природе такого договора, поскольку в первую очередь характер правоотношений сторон
определяет их права и обязанности и, что самое главное, ответственность. Может ли плательщик дать банку такое поручение в рамках договора банковского счета либо плательщикклиент должен заключить с банком отдельный договор? Может ли дать такое поручение банку плательщик, не являющийся клиентом того же банка по договору банковского счета?
90
Хозяйство и право
В соответствии с Положением ЦБ РФ от 1 апреля 2003 года № 222-П "О порядке безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации" аккредитивная форма как
форма безналичных расчетов может использоваться и физическими лицами. Однако согласно
п. 3.2 данного Положения для того, чтобы дать банку поручение об открытии аккредитива,
физическое лицо должно иметь текущий счет в банке. Представляется, что необходимость
наличия счета в банке как обязательное условие открытия аккредитива для физических лиц
вызвана тем, что его отсутствие не является в целом препятствием для деятельности физического лица, в отличие от юридических лиц, каждое из которых обязано иметь хотя бы один
счет в банке. Но поскольку аккредитивный расчет одна из форм безналичных расчетов, для
его проведения физическому лицу нужен счет в банке для расчетов не только с контрагентом,
но и с банком в отношениях по аккредитиву. В то же время в Положении № 2-П, регулирующем безналичные расчеты между юридическими лицами, отсутствует требование обязательного наличия счета в банке-эмитенте для юридических лиц. Из этого следует, что любое юридическое лицо вправе обратиться к любому банку как к банку-эмитенту для проведения аккредитивного расчета, даже если не имеет счета в данном банке.
Отсутствие необходимости иметь заключенный с банком-эмитентом договор банковского
счета для проведения аккредитива подтверждается еще и тем, что в соответствии с п. 1 ст. 845
ГК РФ на основании договора банковского счета банк обязуется выполнять распоряжения
клиента о перечислении и выдаче сумм со счета и о проведении других операций по счету. Из
контекста статьи следует, что имеется в виду банковский счет клиента. Однако согласно
ст. 849 и 854 ГК РФ по договору банковского счета банк обязан перечислять денежные средства со счета клиента.
В то же время согласно п. 2 ст. 867 Кодекса банк-эмитент выполняет поручение плательщика не о списании средств со счета плательщика, а об уплате бенефициару суммы аккредитива, следовательно, платеж по аккредитиву производится за счет
банка и с его собственного счета, а не со счета клиента. Это может быть внутренний счет
банка-эмитента (если он сам исполняет платеж по аккредитиву) либо счет, открытый банкуэмитенту исполняющим банком, независимо от того, из каких средств производится платеж
из средств плательщика (покрытый аккредитив) или из средств банка (банка-эмитента или
подтвердившего аккредитив исполняющего банка) (непокрытый аккредитив). Согласно п. 2
ст. 873 ГК РФ банк-эмитент должен вернуть неиспользованную сумму покрытого аккредитива на счет плательщика. Тем самым также подтверждается отчужденность аккредитивного
счета банка от банковского счета плательщика. В пп. 4.45 и 4.61 Положения ЦБ РФ от 5 декабря 2002 го-да № 205-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" также определено, что учет
средств для аккредитивных расчетов ведется банками на счетах, отдельных от клиентских.
Это подтверждает, что в отношениях по аккредитивному расчету банк выступает как
субъект отношений иных, чем отношения по договору банковского счета, а его аккредитивный счет рассматривается как аналог расчетного счета любого юридического лица. Таким
образом, для проведения расчета с использованием аккредитива плательщик должен заключить с банком-эмитентом отдельный договор независимо от того, состоят ли они в отношениях по договору банковского счета. Конечно, клиент банка-эмитента по договору банковского
счета вправе для проведения аккредитивного расчета заключить с банком дополнительное
соглашение к договору банковского счета в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ, но при этом предмет
правоотношений, возникающих между клиентом и банком в рамках данного дополнительного
соглашения, останется иным, нежели по договору банковского счета.
Это подтверждает и судебная практика. В частности, в решении ФАС Московского
округа от 13 июня 2000 года по делу № КГ-А40/2243-00 сказано, что при рассмотрении спора в отношениях между плательщиком и банком-эмитентом по поводу аккредитивных расчетов суду не следует исходить из отношений по договору банковского
счета.
Договор об открытии аккредитива на основании ст. 867 ГК РФ можно рассматривать как
договор поручения, регулируемый главой 49 Кодекса. С одной стороны, понятие "поручение"
Банковская деятельность
91
прямо совпадает с названием указанной главы. С другой в рамки конструкции договора
поручения укладываются и уплата вознаграждения, и исполнение договора за счет плательщика, и компенсация расходов, предусмотренные ст. 975 ГК РФ. Однако в соответствии с
договором поручения поверенный, которым в данном случае выступал бы банк, сам должен
совершать за принципала (плательщика) его действия в отношении бенефициара. Производя
платеж по аккредитиву, банк фактически как бы становится на место стороны по основному
договору между плательщиком и бенефициаром и, соответственно, принимает на себя ответственность за исполнение плательщиком основного договора. Доверенность, требуемая п. 1
ст. 975 ГК РФ, в данном случае не нужна в силу условий, содержащихся в абз. 2 п. 1 ст. 182
Кодекса. Но в ст. 3 Правил № 500, применимых в данном случае в соответствии с п. 3 ст. 867,
прямо сказано, что аккредитив обособлен от договора, на котором он основан, и банк не обязан заниматься такими договорами. То же следует из п. 1 ст. 870 и ст. 871 ГК РФ, где установлено, что банк для проведения платежа проверяет не исполнение основного договора бенефициаром (что мог бы сделать плательщик перед тем, как произвести оплату по основному договору), а лишь внешнее сходство документов с условиями аккредитива. Следовательно, банк
в данном случае не замещает полностью сторону основного договора и договор об открытии
аккредитива не является договором поручения в чистом виде.
Между тем, если возвратиться к сути обязательства банка, то видно, что произведенный
банком платеж фактически является исполнением им как третьим лицом обязательства плательщика перед бенефициаром по основному договору. Соответственно обязательства плательщика перед бенефициаром в части суммы платежа, совершенного по аккредитиву, прекращаются, банк, исполнивший это обязательство в рамках п. 2 ст. 870 ГК РФ за свой счет (по
непокрытому аккредитиву), фактически становится на сторону кредитора по отношению к
плательщику вместо бенефициара, а выплачиваемая плательщиком банку сумма предстает
возмещением затрат банка по исполнению в форме аккредитива обязательства плательщика.
Эти действия полностью укладываются в структуру агентских отношений согласно ст. 1005,
1011, пп. 2-4 ст. 975 ГК РФ, где банк выступает агентом по отношению к плательщику. Возмещение расходов банка по исполнению юридических действий от своего имени за счет плательщика и в его интересах также укладывается в указанные условия.
В то же время проведение расчетов согласно Общероссийскому классификатору видов
экономической деятельности, продукции и услуг ОК-004-93 от 6 августа 1993 го-да № 17 является одним из видов банковских услуг. Плательщик, желая совершить сделку с бенефициаром, обращается к банку-эмитенту за услугой открытия аккредитива, который уже сам по себе
служит необходимым условием для заключения и выполнения договора между плательщиком
и бенефициаром. В этом случае банк в отношениях между плательщиком и бенефициаром
выступает как третье лицо, являющееся на основании ст. 313 ГК РФ независимым посредником в сделке. Своим участием в расчетах между сторонами банк оказывает плательщику
услугу не только исполнением имеющегося у него обязательства платежа: своим участием он
позволяет плательщику получить нужный результат в отношениях по основному договору с
бенефициаром. Именно в достижении принципалом указанного результата и состоит сущность услуги банка по проведению аккредитивной формы расчета, за которую плательщик
платит вознаграждение банку. Поэтому логично заключить, что договор об открытии аккредитива относится к регулируемым главой 39 ГК РФ дого-ворам об оказании банковской услуги по проведению расчета в форме аккредити-ва, содержащим элементы агентских отношений, что не противоречит п. 2 ст. 779 Ко-декса.
Следует также учитывать, что при включении в основной договор условия о том, что расчеты по нему будут проводиться в форме аккредитива, условия платежа и выбор исполняющего банка обсуждаются изначально плательщиком и бенефициаром. Как правило, именно
бенефициар определяет, от какого банка он хочет получить расчет по договору. Если плательщик и бенефициар обслуживаются не в одном банке, плательщик в этой ситуации чаще
всего лишен права произвольного выбора исполняющего банка.
92
Хозяйство и право
Это подтверждает и судебная практика. В частности, согласно п. 1 Обзора практики
рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой
форм расчетов (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 года № 39) поставщик [бенефициар] вправе отсрочить поставку, если покупатель [плательщик] открыл аккредитив на условиях, не предусмотренных договором.
Ограничено и право выбора исполняющего банка банком-эмитентом, который при
обращении к нему плательщика с поручением о проведении платежа через иной
исполняющий банк вынужден договариваться с этим исполняющим банком об условиях проведения платежа по аккредитиву.
Таким образом, основной договор между плательщиком и бенефициаром, содержащий
условие об аккредитивной форме расчетов, является договором с возложением обязательства
исполнения платежа на банк как на третье лицо.
А договор об открытии аккредитива это договор оказания услуги (открытие аккредитива), который включает в себя элементы агентского договора в части, предусматривающей
обязанность банка выполнить вместо принципала (плательщика) платеж по основному договору между плательщиком и бенефициаром. Такая обязанность выполняется независимо от
того, за счет чьих средств будет совершен платеж (за счет средств банка, впоследствии возмещаемых ему плательщиком, или за счет средств самого плательщика).
Договор об открытии аккредитива может содержать условие о возложении непосредственной обязанности совершения платежа на третье лицо (при возложении функций исполняющего банка на иной банк, нежели банк-эмитент). В этой ситуации банк-эмитент также
заключает с исполняющим банком договор поручения на выполнение платежа по аккредитиву
вместо банка-эмитента. Схема привлечения исполняющего банка к участию в аккредитиве в
отношениях между плательщиком и банком-эмитентом та же, что и схема привлечения банкаэмитента в отношениях между плательщиком и бенефициаром. Это подтверждают, в частности, п. 1 ст. 867 ГК РФ о предоставлении банку-эмитенту полномочий по привлечению к расчету исполняющего банка и условие п. 2 ст. 870 Кодекса о последовательной компенсации
расходов исполняющего банка вначале банком-эмитентом, а затем плательщиком.
Договор об открытии аккредитива
Договор об открытии аккредитива между плательщиком и банком-эмитентом может быть
заключен в простой письменной форме, в том числе в виде обмена документами согласно п. 2
ст. 434 ГК РФ. В этом случае в качестве указанных до-кументов будет выступать, с одной
стороны, заявление плательщика об открытии аккредитива, форму которого разрабатывает
сам банк согласно п. 5.1 Положения № 2-П. При этом один экземпляр заявления с письменным подтверждением того, что оно принято банком, возвращается плательщику. С другой
стороны, таким документом, подтверждающим принятие банком заявления и совершение им
конклюдентных действий, будет сам аккредитив, оформленный на бланке установленной
формы, предусмотренной Банком России в Положении № 2-П. На практике большинство
банков именно таким образом и заключают договоры об открытии аккредитивов для внутренних российских расчетов, исходя из того, что отношения между ними и плательщиками строятся на основании договора банковского счета, и руководствуясь соответствующими нормами
ГК РФ. В результате некоторые вопросы распределения прав и обязанностей, а также ответственности сторон рассматриваются в контексте не тех отношений, в рамках которых они
возникают.
Однако при заключении договора в форме обмена документами за пределами регулирования могут остаться условия привлечения к ответственности и некоторые другие, недостаточно
четко определенные в ГК РФ. Эти условия на первый взгляд могут показаться несущественными, когда расчеты проходят без осложнений, но выступают на первый план, если в процессе исполнения договора между плательщиком и бенефициаром либо раскрытия аккредитива
возникают какие-либо отклонения от задуманного исполнения договора. Поэтому предпочтительно заключение отдельного договора между плательщиком и банком для более внятного
урегулирования условий проведения аккредитивных расчетов и отношений между сторонами.
Банковская деятельность
93
Заключение отдельного договора представляется необходимым еще и потому, что в нем
стороны могут более детально оговорить условия аккредитива и платежа по нему, которые
согласовываются и уточняются в процессе подготовки и заключения договора. В противном
случае, если плательщик и банк ограничиваются только заявлением плательщика, на практике
чаще всего плательщику приходится переписывать первоначальный текст заявления в соответствии с требованиями банка. Это происходит потому, что, как правило, плательщики слабо
осведомлены об особенностях аккредитивных расчетов, в частности о максимальной формализации документов, которые должны быть представлены бенефициаром для раскрытия аккредитива. Вследствие этого банк стремится добиться максимальной детализации условий
аккредитива, поэтому его формулировки могут отличаться от первоначальных пожеланий
плательщика. Соответственно поданное плательщиком в банк заявление об открытии аккредитива может либо включаться в договор в качестве составной части, либо вообще не упоминаться в нем.
В отличие от обязательности заключения договора банковского счета как публичного договора, заключение договора об открытии аккредитива не является обязанностью банка. Вопрос об открытии банком аккредитива связан с определением риска, принимаемого банком на
себя, поскольку банк как специализированный участник аккредитивных расчетов стремится к
минимизации своих финансовых рисков как по исполнению аккредитива, так и по возврату
клиенту неиспользованной суммы покрытого аккредитива. В данном случае на принятие
банком решения об открытии аккредитива и о заключении соответствующего договора с плательщиком влияют разные факторы: платежеспособность плательщика (наличие покрытия
аккредитива), характеристики иных участников аккредитивного расчета (бенефициар, исполняющий банк), условия аккредитива и т. д. В этой ситуации, особенно когда в качестве исполняющего банка выбирается иной банк, и/или в случаях непокрытого аккредитива, имеет
значение наличие корреспондентского счета и средств на нем банка-эми-тента в исполняющем банке и наоборот, а также обеспеченность возмещения банку совершенного платежа.
Поэтому заявление плательщика, решение банка и фактическое открытие аккредитива, как
правило, отстоят друг от друга по времени.
Взаимоотношения сторон по поводу открытия непокрытого аккредитива особенно подробно должны быть регламентированы в договоре об открытии аккредитива еще и потому,
что аккредитив без покрытия открывается банком-эмитентом, как правило, лишь плательщикам, предоставившим ликвидное и надежное обеспечение выполнения требования банка о
возмещении суммы, выплаченной по такому аккредитиву.
В качестве обеспечения может
выступать залог имущества или имущественных прав самого плательщика, либо залог имущества или имущественных прав, либо поручительство или гарантия третьего лица. Поэтому
условие обеспечения обязательств плательщика должно быть включено в договор об открытии непокрытого аккреди-тива.
Согласно п. 2 ст. 870 ГК РФ плательщик возмещает все расходы, связанные с исполнением аккредитива. Аналогичные условия содержатся и в ст. 18 Правил № 500. Однако ГК РФ
обходит вопрос о выплате плательщиком вознаграждения банку за открытие аккредитива,
видимо, рассматривая аккредитивную операцию как совершаемую в рамках договора банковского счета и с оплатой в соответствии с этим же договором. Косвенно из п. 2 ст. 870 Кодекса
вытекает, что плательщик должен возместить банку-эмитенту сумму вознаграждения, уплаченную им исполняющему банку в числе других расходов по исполнению аккредитива. Между тем п. "с" ст. 18 Правил № 500 прямо говорит об оплате банковских комиссий наряду с
другими издержками "стороной, пользующейся услугами другой стороны для выполнения
каких-либо услуг". Это условие Правил № 500 нашло отражение в п. 4.6 Положения № 2-П,
где сказано, что "размер и порядок оплаты услуг банков при расчетах по аккредитивам регулируются условиями договоров, заключаемых с клиентами, и соглашениями между банками,
участвующими в расчетах по аккредитивам". Кроме того, законодательство прямо не регламентирует порядок возмещения плательщиком банку понесенных им расходов. Этот порядок
94
Хозяйство и право
и сроки, а также порядок выплаты вознаграждения необходимо определить в договоре об
открытии аккредитива.
Как правило, порядок и размер взимания с плательщика вознаграждения банка-эмитента
за открытие аккредитива зависят от вида и суммы аккредитива и от дли-тельности его действия, соответственно от длительности и суммы принимаемого на себя банком риска ответственности за надлежащее выполнение аккредитива, а также от условий обеспечения и
возмещения плательщиком банку суммы непокры-того аккредитива. Договором между плательщиком и банком-эмитентом может быть предусмотрена разовая единовременная выплата
вознаграждения плательщиком либо выплата вознаграждения периодическими платежами,
измеряемыми в абсо-лютных величинах (в твердой сумме) либо в относительных (годовыми
процентами от суммы аккредитива).
Кроме того, сама услуга открытия аккредитива, как любая другая банковская услуга, является платной, и все действия банка, связанные с открытием аккредитива, как правило, тарифицированы. В итоге стоимость открытия аккредитива складывается из двух составляющих
тарифицированная оплата действий банка по открытию аккредитива и плата, исходя из
индивидуальных особенностей аккредитива.
Если аккредитивом оплачиваются какие-либо длящиеся обязательства бенефициара
(например, протяженные по времени поставки, работы, услуги), то договором между плательщиком и банком-эмитентом может быть установлена выплата вознаграждения банку
периодическими платежами в виде процентов годовых от суммы аккредитива за срок его
действия. Очевидно, что, когда сумма аккредитива может уменьшаться, размер вознаграждения также будет зависеть от остатка невыплаченной суммы аккредитива.
В ситуации, когда открывается непокрытый аккредитив, согласно п. 2 ст. 867 ГК РФ сумма
аккредитива списывается исполняющим банком с ведущегося у него счета банка-эмитента
либо выплачивается за счет средств самого исполняющего банка (если он подтвердил аккредитив). Нередко, особенно в практике международных аккредитивов, возмещение плательщиком банку такого платежа по непокрытому аккредитиву проводится с рассрочкой либо с отсрочкой платежа (путем так называемого "пост-финансирования"), которые, по сути, представляют собой формы кредитования плательщика. Такое пост-финансирование может быть
предоставлено плательщику как банком-эмитентом, так и исполняющим банком. Соответственно плательщик, кроме оплаты прочих банковских расходов и комиссий, выплачивает за
такое пост-финансирование вознаграждение в виде процентов, начисленных на выплаченную
исполняющим банком в интересах плательщика сумму по аккредитиву. Это вытекает из требования п. 2 ст. 870 ГК РФ в сочетании с п. "d" ст. 19 Правил № 500, согласно которому банкэмитент несет ответственность перед банком-пла-тельщиком за любую потерю процентов.
Порядок выплаты этих процентов также должен быть определен в договоре как одна из дополнительных форм вознаграж-дения банка. В целом размер вознаграждения в виде процентов годовых при откры-тии непокрытого аккредитива зависит от длительности периодов между датой откры-тия аккредитива и датой закрытия неисполненного аккредитива, между датой
откры-тия аккредитива и датой исполнения аккредитива, между датой исполнения аккредитива и датой фактического возмещения плательщиком банку указанной суммы.
В отдельных случаях возможно сочетание разных способов вознаграждения, когда,
например, одну часть вознаграждения плательщик выплачивает банку в виде разовой выплаты за сам факт открытия аккредитива, другую часть в виде периодических платежей выплачивает в течение срока действия аккредитива, а третью часть вознаграждения (при непокрытом
аккредитиве) плательщик выплачивает банку в виде процентов годовых от суммы аккредитива.
Размер вознаграждения за открытие аккредитива может быть определен вне единого договора путем выражения согласия плательщика с утвержденными банком тарифами оплаты
совершения соответствующих операций. Банк, как правило, просит плательщика дать это
согласие в тексте заявления об открытии аккредитива.
Банковская деятельность
95
Анализ документов по аккредитиву
При проведении аккредитивных расчетов наибольшую сложность на практике вызывает
обеспечение соблюдения участниками расчетов основного условия аккредитива платеж
против представления документов. Закладываемые плательщиком и бенефициаром нечеткие
формулировки условий и требований, предъявляемых к документам, представлением которых
должен быть обеспечен платеж, с одной стороны, и неверное толкование и понимание заложенных документарных условий и требований с другой стороны, нередко служат причиной для возникновения конфликтов между участниками аккредитивных расчетов.
При проведении расчета по аккредитиву на банк возлагается роль отстраненного участника отношений, который платит по требованию бенефициара, подобно тому как производится
выплата по гарантии. Выплата осуществляется против предъявленных документов. При этом
в ст. 870 ГК РФ говорится, что для исполнения аккредитива бенефициар представляет документы, подтверждающие условия аккредитива. Следует учесть, что формально документы,
предъявляемые для выплаты по аккредитиву, могут быть не связанными с основным договором между плательщиком и бенефициаром. Это подчеркивается в ст. 3 Правил № 500. А ст. 4
содержит лишь косвенное упоминание о связи документов, указываемых в аккредитиве, с
договором ("с товарами, услугами и/или другими видами исполнения обязательств, к которым
могут относиться документы"). В то же время, например, для выплаты по гарантии бенефициар должен представить документы, подтверждающие невыполнение принципалом основного
обязательства.
Но в целом условие о характере представляемых документов для выплаты по аккредитиву
в законодательстве и в Правилах № 500 сформулировано неопределенно. Из буквального
прочтения норм следует, что в аккредитиве могут быть указаны любые документы, против
которых будет производиться выплата, в том числе и не связанные с отношениями по основному договору между бенефициаром и платель-щиком.
В ГК РФ условие о представлении документов сформулировано недостаточно четко. В
частности, в ст. 870 названы документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится, а в ст. 871 обозначены документы, которые по внешним признакам не соответствуют
условиям аккредитива. Указанные расплывчатые формулировки не дают оснований для вывода о том, что платеж по аккредитиву должен быть совершен после представления исполняющему банку строго определенных документов. Но очевидно, что предъявляемые документы
не могут подтверждать выполнение условий аккредитива, поскольку их предъявление само по
себе является одним из условий аккредитива и основанием для проведения платежа по нему.
К тому же помимо перечисления представляемых документов аккредитив содержит, в частности, срок и порядок их представления и иные условия (см. п. 5.1 Положения № 2-П).
В то же время в ст. 2 Правил № 500 более определенно сказано, что платеж должен быть
осуществлен исполняющим банком "против предусмотренных документов, если соблюдены
все условия аккредитива". Почти то же самое говорится и в ст. 9 Правил № 500: "…если исполняющему банку или банку-эмитенту представле- ны предусмотренные документы и соблюдены все его [аккредитива] условия…". Как видим, Правила отделяют представление
документов от понятия выполнения "всех условий аккредитива". Кроме того, Правила № 500
посвящают целый раздел D (ст. 20-30) требованиям, предъявляемым к документам, представляемым для платежа по аккредитиву, в зависимости от вида документов.
Нечеткие требования ГК РФ к документам, предъявляемым для оплаты аккредитива, соответственно порождают неопределенность в толковании, каким образом должно быть сформулировано условие аккредитива о документах, представляемых бенефициаром, и создают
почву для возникновения конфликтных ситуаций. Только из системного толкования п. 3
ст. 861 ГК РФ (безналичные расчеты между сторонами проводятся через банки), ст. 862 (расчеты могут проводиться в форме аккредитива), ст. 870 (для исполнения аккредитива должны
быть представлены документы) и ст. 871 (документы должны проверяться на соответствие
условиям аккредитива) можно сделать вывод о том, что документы, прилагаемые бенефициа-
96
Хозяйство и право
ром к требованию выплаты по аккредитиву, должны подтверждать исполнение бенефициаром
условий основного договора, в оплату которого открыт аккредитив.
Банк России в п. 5.1 Положения от 3 октября 2002 года № 2-П конкретизировал требования к документам, предъявляемым по аккредитиву, указывая в качестве реквизита заявления
на открытие аккредитива "полное и точное наименование документов, против которых производится платеж по аккредитиву". Позднее в редакции от 11 июня 2004 года Положение № 2П уточняет данное требование, которое звучит уже как "перечень и характеристика документов, представляемых получателем средств, и требования к оформлению указанных документов". Соответственно каждый документ, который должен быть представлен бенефициаром
для оплаты аккредитива, должен быть максимально индивидуализирован как в условиях основного договора между плательщиком и бенефициаром, так и в условиях аккредитива, содержащихся в заявлении плательщика на открытие аккредитива. Из требований Банка России
вытекает, что каждый документ должен быть идентифицирован по наименованию (через перечень), по обязательным реквизитам (оформление), содержанию (характеристика). Наименование и обязательные реквизиты документа могут указываться со ссылкой на необходимость
его соответствия какой-либо из статистических форм, предусмотренных для документов,
обращающихся в деловом обороте, если стороны не предусмотрят каких-либо иных документальных форм. Причем в аккредитиве должно быть указано именно такое наименование документа, которое соответствует необходимой статистической форме. Автору известен случай,
когда в качестве одного из документов для раскрытия аккредитива был назван "Четвертый
экземпляр транспортно-железнодорожной накладной (ГУ-29-О)", являющийся на самом деле
четвертым листом транспортной накладной, первый лист которой называется "Оригинал
транспортной железнодорожной накладной". А указанный четвертый лист формы ГУ-29-О
правильно называется "Квитанция о приемке груза". В итоге судом было признано неверным
раскрытие аккредитива против представления квитанции, являвшейся четвертым листом
накладной, так как в условии аккредитива был назван такой документ как "четвертый экземпляр накладной", хотя по сути стороны и в договоре, и в аккредитиве подразумевали именно
квитанцию, назвав документ не так, как он называется на самом деле.
Таким образом, поскольку представление документов бенефициаром одно из условий
выплаты по аккредитиву, условие аккредитива о представлении документов должно быть
формализовано, то есть в аккредитиве должно быть указано максимально возможное количество идентифицирующих признаков каждого предъявляемого документа, отвечающих условиям основного договора между плательщиком и бенефициаром: суммы, наименования товаров, указания сторон, место и способ отправки товара, как и кем должен быть заверен документ и т. п. В противном случае исполняющий банк совершенно обоснованно может отказать
в выплате по аккредитиву, в котором не будут указаны идентифицирующие признаки документов. При этом в обоснование отказа банк может сослаться на то, что, по его мнению, представленные бенефициаром документы не соответствуют по внешним признакам документам,
указанным в аккредитиве, и не являются теми документами, которые имеются в виду в аккредитиве.
Анализ судебной практики рассмотрения споров об исполнении аккредитивов подтверждает необходимость тщательного соблюдения указанных правил.
Нередко конфликты между участниками аккредитивных расчетов (включая банки) возникают уже после совершения платежа по аккредитиву. Природа конфликтов заложена в недостаточно последовательном изложении данного вопроса в законодательстве. В частности, из
смысла ст. 870 и 871 ГК РФ следует, что исполняющий банк проверяет представленные бенефициаром документы на соответствие их по внешним признакам условиям аккредитива, и
если, по его мнению, они совпадают с условиями аккредитива, исполняющий банк совершает
платеж, после чего отправляет документы банку-эмитенту. В этом случае банк-эмитент обязан возместить ему эти расходы. Но если мнения двух банков в оценке документов расходятся, возникает основание для конфликта, поскольку из п. 2 ст. 871 Кодекса следует, что банкэмитент, получив от исполняющего банка документы, представленные бенефициаром и уже
Банковская деятельность
97
оплаченные исполняющим банком, может не согласиться с совершенным платежом, сочтя
документы ненадлежащими. Таким образом, ГК РФ возлагает на исполняющий банк весь
риск принятия решения при оценке документов. То же самое следует из содержания главы 6
Положения № 2-П. Между тем ст. 13 и 14 Правил № 500 более подробно регламентируют
порядок проверки документов, предоставляя исполняющему банку право требовать от банкаэмитента и от плательщика конкретные инструкции по поводу полученных документов, если
они не соответствуют не только условиям аккредитива по внешним признакам, но и требованиям, предъявляемым к документам самими Правилами. Таким образом, конфликта не возникнет, если исполняющий банк, получив документы, предварительно запросит от банкаэмитента дополнительное подтверждение о проведении платежа.
Во избежание расхождений во мнениях по поводу оценки документов между банкомэмитентом и исполняющим банком целесообразно в договоре между плательщиком и банкомэмитентом и в договоре между банками более тщательно регламентировать процедуру оценки
документов: в частности, закреплять необходимость предварительной проверки представленных бенефициаром документов не только исполняющим банком, но и банком-эмитентом
(если они не совпадают в одном лице), а также самим плательщиком. Тем более что срок,
предоставляемый банкам для проверки документов, может быть определен договором, как
следует из п. 6.3 Положения № 2-П, а современные средства коммуникации позволяют сократить его до минимума. При заключении договоров об использовании или об открытии аккредитива целесообразно также воспользоваться предоставленной п. 6.5 Положения № 2-П возможностью акцепта представителем плательщика документов, предъявленных бенефициаром.
При включении названного условия в аккредитив банки практически полностью будут застрахованы от рисков ненадлежащей оценки документов, поскольку в данном случае эту
ответственность принимает на себя плательщик
Имеет свои особенности и порядок выплаты суммы по аккредитиву, которая может быть
осуществлена как одним платежом, так и по частям. На это косвенно указывает требование
п. 1 ст. 867 ГК РФ о том, что банк обязуется "произвести платежи", и прямо указывают ст. 40
и 41 Правил № 500. Названный порядок во многом зависит от характера оплачиваемого обязательства и условий аккредитива. Как правило, в тех случаях, когда аккредитивом оплачиваются длящиеся обязательства плательщика (например, оплата бенефициару серии поставок), в
аккредитиве может быть заложено условие о том, что бенефициар вправе предъявить требование для оплаты по аккредитиву как одной поставки, так и всей совокупности. Соответственно указанная в аккредитиве сумма может быть выплачена как по частям, так и одним
платежом. Таким образом, заложенный в аккредитиве "лимит" оплаты обязательств плательщика и обязательства банка по оплате аккредитива, а также их ответственность за выполнение
условий аккредитива при выплате по частям будут уменьшаться до тех пор, пока по требованиям бенефициара не будет выплачена вся сумма аккредитива. Однако условие о возможной
выплате по частям должно быть прямо указано в тексте аккредитива.
Ответственность участников аккредитивных расчетов
Наибольшие сложности на практике вызывает определение ответственности банков перед
участниками аккредитивных расчетов при каких-либо отклонениях в исполнении аккредитива. Споры, связанные с аккредитивными расчетами, можно разделить на следующие категории: между плательщиком и банком-эмитентом, плательщиком и исполняющим банком, бенефициаром и исполняющим банком. В этих случаях исполняющий банк рассматривается как
самостоятельный субъект ответственности, если не совпадает в одном лице с банкомэмитентом. Если же банк-эмитент является одновременно и исполняющим банком, то в качестве такового он рассматривается и как субъект ответственности перед бенефициаром.
Следует заметить, что при расчетах по аккредитиву договорные отношения между бенефициаром и банками (банком-эмитентом и/или исполняющим банком) по поводу исполнения
аккредитива отсутствуют, за исключением возможно существующих отношений с исполняющим банком в рамках договора банковского счета. В данном случае банки для бенефициара
98
Хозяйство и право
только третьи лица, исполняющие обязательство его контрагента плательщика. Об этом
косвенно свидетельствует и содержание ст. 872 ГК РФ, где императивно закреплена ответственность банка-эмитента (и опосредованно исполняющего банка как третьего лица) перед плательщиком за нарушение условий аккредитива. В то же время условие об ответственности банка перед бенефициаром закон оставляет на усмотрение суда. Но и в этом случае
речь идет только об исполняющем банке.
Ответственность плательщика и бенефициара, связанная с аккредитивной формой расчетов между ними, рассматривается в рамках общей ответственности за исполнение заключенного между ними основного договора.
Банк-эмитент, если он не является исполняющим банком, напрямую не несет ответственности перед бенефициаром, так как между ними нет договорных отношений. В этом случае
банк-эмитент может быть привлечен к ответственности бенефициаром только вместе с плательщиком как третье лицо, выступавшее на стороне плательщика как должника. То же самое
касается и ответственности перед бенефициаром исполняющего банка.
Ответственность банка-эмитента и исполняющего банка регулируется заключенным между ними договором, согласно которому исполняющий банк выполняет поручение банкаэмитента о проведении платежа по аккредитиву. При нарушении исполняющим банком условий аккредитива, определенных для него банком-эми-тентом, исполняющий банк обязан возместить банку-эмитенту все связанные с этим издержки на основании ст. 1096, 1082, п. 2
ст. 15 ГК РФ.
Больше всего вопросов вызывает распределение ответственности перед плательщиком
между банком-эмитентом и исполняющим банком. Данная проблема на практике возникает
обычно по двум причинам нарушение условий аккредитива и невозврат или несвоевременный возврат плательщику неиспользованной суммы покрытого аккредитива, уплаченной
последним банку-эмитенту.
Ответственность банка-эмитента перед плательщиком при явном нарушении банком
условий аккредитива, как правило, трудностей не вызывает. Более сложная ситуация возникает, когда банк-эмитент выполнил все указанные плательщиком условия аккредитива и привлек к исполнению аккредитива исполняющий банк, который в свою очередь выполнил платеж по аккредитиву с нарушением его условий. В этом случае вопрос возложения ответственности перед плательщиком на банк-эмитент либо согласно п. 3 ст. 872 ГК РФ на исполняющий банк остается на усмотрении суда. Представляется, что в данных обстоятельствах следует исходить из природы договорных отношений между плательщиком и банком-эмитентом
по совершению аккредитивного платежа.
Поскольку, как уже было сказано, отношения по аккредитивному расчету не регулируются договором банковского счета, в данном случае банк-эмитент (и опосредованно исполняющий банк) лишь выполняет поручение плательщика. Поэтому вопрос об ответственности
исполняющего банка перед плательщиком должен решаться с учетом природы соответствующих правоотношений и регулироваться в этом случае диспозицией норм ст. 780 и 1009 и
условиями ст. 1011 и п. 3 ст. 976 ГК РФ, исходя из того, по чьей инициативе исполняющий
банк был привлечен к участию в аккредитивном расчете. Таким образом, когда плательщик в
своем заявлении сам определил исполняющий банк в качестве одного из условий аккредитива, банк-эмитент не отвечает перед плательщиком за действия исполняющего банка, а ответственность перед плательщиком за нарушение условий аккредитива согласно п. 3 ст. 872 на
основании п. 3 ст. 976 ГК РФ должен нести непосредственно исполняющий банк.
Так же должна распределяться ответственность перед плательщиком между банкомэмитентом и исполняющим банком при задержке возврата или при невозврате плательщику
неиспользованной суммы покрытого аккредитива. Из буквального прочтения п. 2 ст. 873 ГК
РФ вытекает, что банк-эмитент несет ответственность за возврат этой суммы плательщику
только при условии, что она возвращена ему исполняющим банком. Однако из этого не следует, что если исполняющий банк не возвратил банку-эмитенту неиспользованную сумму
покрытого аккредитива, то ответственность перед плательщиком должен нести исполняющий
Банковская деятельность
99
банк. Представляется, что в данном случае вопрос об ответственности банков перед плательщиком также должен рассматриваться с учетом п. 3 ст. 976 ГК РФ. Если исполняющий банк
выбран банком-эмитентом без указания плательщика, то при невозврате средств плательщику
по причине невозврата средств банку-эмитенту исполняющим банком ответственность перед
плательщиком за действия исполняющего банка будет нести банк-эмитент.
Ф. ГИЗАТУЛЛИН,
кандидат юридических наук
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО Искусственное создание и изменение подведомственности
и подсудности экономического спора как форма
злоупотребления процессуальными правами
На фоне динамичного развития и обновления материального законодательства, а также отсутствия коллизионных норм о подведомственности и подсудности определить компетенцию
юрисдикционного органа бывает весьма сложно, поэтому большинство нарушений в сфере
подведомственности и подсудности вызвано добросовестным заблуждением лица относительно компетенции того или иного органа по разрешению спора, тем более что решение
данного вопроса представляет известную сложность даже для правоприменителя.
Совершенствование процессуального законодательства постепенно приводит к вытеснению наиболее распространенных форм злоупотребления правами в арбитражном и гражданском процессе. Однако серьезные проблемы, связанные с нестабильностью критериев подведомственности и подсудности дел в системе органов гражданской юрисдикции, еще остаются
и активно эксплуатируются недобросовестными лицами, неосновательно претендующими на
рассмотрение дела тем или иным органом судебной власти.
В судебной практике все еще встречаются случаи, когда участники процесса путем различных ухищрений добиваются "выгодной" для себя подведомственности и подсудности
рассматриваемого экономического спора с целью затягивания судебного разбирательства за
счет срока, когда дело будет двигаться по инстанциям; прекращения производства по делу и
др. Подобные действия совершаются лицом на основании якобы имеющегося у него права,
прежде всего права на рассмотрение дела судом, которому оно подведомственно и подсудно в
силу закона. Однако на самом деле лицо ненадлежащим образом реализует имеющееся у него
субъективное право, иными словами, допускает злоупотребление своими процессуальными
правами1.
Применительно к рассматриваемой ситуации под злоупотреблением процессуальными
правами предлагаю понимать создание видимости наличия условий, при которых согласно
закону тот или иной экономический спор подлежит рассмотрению в определенном арбитражном суде или суде общей юрисдикции.
Среди причин таких злоупотреблений можно назвать:
недостаточность предписывающих и запретительных норм;
наличие дозволительных норм, прежде всего об альтернативной подсудности (ст. 36
АПК РФ), позволяющих лицу варьировать предъявление иска в различные суды;
отсутствие четких коллизионных норм, распределяющих подведомственность между
судами общей юрисдикции и арбитражными судами.
Подведомственность определяет компетенцию судов и иных юрисдикционных органов
по рассмотрению и разрешению юридических дел.
1
Более подробно о злоупотреблении правами в процессе см.: Юдин А. В. Злоупотребление процессуальными
правами в гражданском судопроизводстве. — СПб., 2005.
Процессуальное законодательство
101
В силу ст. 28 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела,
связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности
юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами.
Таким образом, по общему правилу арбитражный суд может приступить к рассмотрению
дела, если процессуальное положение сторон спора истца и ответчика занимают юридические лица или индивидуальные предприниматели. Если хотя бы одна из сторон процесса не
обладает таким статусом, дело не может рассматриваться арбитражным судом, за исключением случаев специальной подведомственности (ст. 33 АПК РФ).
Для искусственного изменения подведомственности дела конкретному арбитражному суду недобросовестный истец воздействует на такие ключевые для определения надлежащего
суда факторы как субъектный состав участников спора либо характер спорного правоотношения.
Как верно замечал И. А. Приходько, "практике известны технологии, при помощи
которых можно воспрепятствовать продолжению процесса посредством искусственного изменения подведомственности по ходу процесса, в том числе неоднократно,
что парализует судебную защиту прав, вынуждает управомоченное лицо ходить по
кругу от одного суда к другому"2.
Можно выделить следующие распространенные способы манипуляции подведомственностью экономического спора.
1. Указание заведомо ненадлежащего ответчика (соответчика) физического лица для
блокирования разрешения экономического спора в арбитражном суде.
Спор в этом случае не может быть рассмотрен в арбитражном суде. Указанный прием базируется на трех посылках: во-первых, право выбора ответчика принадлежит исключительно
истцу; во-вторых, суд, в который поступило такое обращение, не имеет императивного права
влиять на выбор ответчика, за исключением случая обязательного соучастия (ч. 2 ст. 40 ГПК
РФ); в-третьих, материально-правовая обоснованность иска проверяется уже в ходе рассмотрения дела по существу, и суд не может и не имеет права оценивать обоснованность требований к ответчику раньше, чем им будет определена подведомственность данного спора.
Истец может также использовать процедуру замены ненадлежащего ответчика (ст. 41 ГПК
РФ), когда ответчик физическое лицо заменяется на организацию или гражданинапредпринимателя с сохранением дела в суде общей юрисдикции. При этом закон прямо не
устанавливает, что при такой замене производство по делу должно быть прекращено либо
дело должно быть передано по подсудности. Следовательно, после замены ответчика рассмотрение дела начинается с самого начала, однако в том же суде, к производству которого
оно было принято изначально.
Привлечение к делу соответчика физического лица также носит искусственный характер и не преследует действительной цели возложения на него юридической обязанности.
Единственная задача подобного осложнения субъектного состава рассмотрение экономического спора судом общей юрисдикции. Так, истец при предъявлении требования юридическому лицу может обратиться с иском в суд общей юрисдикции, указав в качестве соответчика физическое лицо. Это автоматически делает невозможным разрешение заявленного требования в арбитражном суде. Например, помимо организации, по мнению истца, причинившей
убытки, в качестве ответчика указывается руководитель организации либо ее учредитель.
Отказ в иске к этим лицам не повлечет для истца никаких негативных последствий, тогда как
подведомственность дела будет изменена.
2
Приходько И. А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы. —
СПб., 2005, с. 215.
102
Хозяйство и право
В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2005 года3 обсуждался
вопрос о том, подлежит ли дальнейшему рассмотрению принятое к производству
судом общей юрисдикции с соблюдением правил подведомственности дело по спору, в котором в результате отказа от иска к физическому лицу сторонами остались
юридические лица, заявляющие требования, подведомственные арбитражному суду.
Со ссылкой на ч. 1 ст. 33 ГПК РФ, согласно которой дело, принятое судом к производству с соблюдением правил о подсудности, должно быть разрешено им по существу, хотя в дальнейшем оно станет подсудным другому суду, и через применение
института аналогии закона (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ) Верховный Суд РФ пришел к выводу,
что дело, принятое судом общей юрисдикции к своему производству с соблюдением
правил подведомственности, должно быть рассмотрено им по существу, несмотря на
то, что в результате изменения обстоятельств, влияющих на определение подведомственности, оно станет подведомственно арбитражному суду.
Сформулированное правило весьма уязвимо с точки зрения возможных злоупотреблений
процессуальными правами, направленных на искусственное изменение под-ведомственности
спора от арбитражного суда к суду общей юрисдикции: достаточно лишь указать в числе
ответчиков физическое лицо и выдвинуть к нему более или менее правдоподобные требования.
Видимо, желая предотвратить такие возможности, Верховный Суд РФ дополнил
указанный пример абзацем следующего содержания: "Однако необходимо учитывать, что дело может быть рассмотрено по существу судом общей юрисдикции при
условии, что ответчики, в том числе и физическое лицо, к которому предъявлялись
исковые требования, являются надлежащими, в ином случае производство по делу
подлежит прекращению на основании статьи 220 ГПК РФ, поскольку дело не подлежит дальнейшему рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства".
Обоснованность такого разъяснения вызывает большие сомнения: ведь согласно ст. 41
ГПК РФ предъявление иска к ненадлежащему ответчику влечет совершенно иные, чем прекращение производства по делу, последствия. Это либо замена ответчика с согласия истца
(ч. 1 ст. 41), либо рассмотрение дела по предъявленному иску (ч. 2 ст. 41). Прекращение производства по делу на основании абз. 2 ст. 220 ГПК РФ (дело не подлежит рассмотрению и
разрешению в порядке гражданского судопроизводства) традиционно допускается только в
случаях неподведомственности дела, предъявления иска в защиту чужих прав, а также отсутствия процессуальной правоспособности.
2. Предъявление иска надлежащим истцом-организацией (предпринимателем без образования юридического лица) совместно с заведомо ненадлежащим соистцом-гражданином.
Гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство не оперируют
термином "надлежащий" или "ненадлежащий истец", равно как "надлежащее" или "ненадлежащее третье лицо с самостоятельными требованиями". Я употребляю данное выражение в
смысле обозначения лица, обладающего или не обладающего правом требования.
Очевидно, что соучастие в приведенном случае имеет искусственный характер, поскольку
требования физического лица соистца заявлены с одной целью добиться подведомственности дела суду общей юрисдикции и не допустить рассмотрение дела арбитражным
судом, который не наделен правом разрешать дела, где одной из сторон выступает гражданин.
Например, организация предъявляет исковые требования к другому юридическому лицу или
органу власти "совместно" со своим акционером, учредителем или руководителем. Суд в
таких случаях не наделен правом "исключить" или "отстранить" соистца от участия в деле, не
может он и потребовать замены ненадлежащего истца.
Единственное в подобных ситуациях средство произвести выделение требо-вания физического лица или организации в отдельное производство (ч. 3 ст. 151 ГПК РФ). Однако
основания совершения такого действия в законе четко не определены; указано лишь, что
выделение производится, если раздельное рассмотрение требований будет способствовать
3
Бюллетень Верховного Суда РФ, 2005, № 10, с. 22.
Процессуальное законодательство
103
правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела. В приведенном примере
будет достигнут обратный эффект производство по выделенному делу с участием организации будет прекращено за неподведомственностью (абз. 2 ст. 220 ГПК РФ); в удовлетворении иска физического лица будет отказано в связи с тем, что ему не принадлежит право требования к ответчику.
3. "Вмешательство" в арбитражный процесс между организациями (гражданиномпредпринимателем) заведомо ненадлежащего третьего лица с самостоятельными требованиями гражданина. Такие действия совершаются для блокирования рассмотрения дела
в арбитражном суде и позволяют заинтересованному субъекту добиться прекращения судебного разбирательства. Арбитражный суд не может рассматривать дело, когда в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, выступает гражданин, не имеющий статуса предпринимателя без об-разования юридического лица. Как верно
замечают Р. Ф. Каллистратова и А. И. При-ходько применительно к рассматриваемой ситуации, "используя иск третьего лица гражданина, можно парализовать деятельность арбитражных судов"4.
Часть 1 ст. 50 АПК РФ говорит о безусловном праве третьего лица с самостоятельными
требованиями на вступление в процесс ("могут вступить в дело до принятия решения арбитражным судом первой инстанции"). В данной норме, в отличие от аналогичного положения
ч. 1 ст. 42 ГПК РФ, не предусмотрена возможность вынесения определения об отказе в признании третьими лицами без самостоятельных требований. Следовательно, если субъект позиционирует себя в качестве лица, имеющего притязания на предмет спора, арбитражный суд
должен создать условия для реализации лицом права требования.
Ранее, в период действия АПК РФ 1995 года, были распространены злоупотребления, когда в спор
между хозяйствующими субъектами в качестве третьего лица без самостоятельных требований "вмешивался" гражданин, не имеющий статуса индивидуального предпринимателя. Как правило, ответчик делал
заявление, что спор затрагивает интересы физического лица, и арбитражный суд был вынужден прекращать производство по делу.
В настоящее время АПК РФ прямо устанавливает, что дело должно быть рассмотрено по
существу, хотя бы в дальнейшем к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего
самостоятельных требований на предмет спора, будет привлечен гражданин, не имеющий
статуса индивидуального предпринимателя (ч. 4 ст. 27).
Как универсальное средство для противодействия перечисленным приемам искусственного изменения подведомственности можно рассматривать предложение
И. А. Приходько о законодательном установлении правила, согласно которому дело,
принятое судом к своему производству с соблюдением правил подведомственности,
должно быть рассмотрено им по существу, даже если в дальнейшем в связи с изменением состава лиц, участвующих в деле, оно станет подведомственным другому
суду5.
4. Искусственное изменение предмета исковых требований. Злоупотребления процессуальными правами в сфере подведомственности и подсудности дела могут быть связаны с
искусственным изменением характера заявляемых требований. Варианты рассматриваемых
злоупотреблений весьма разнообразны. О таких недобросовестных проявлениях (разумеется,
с негативной оценкой) пишут Д. Степанов6 и Т. Зы-кова: "Маскируя корпоративные конфликты под трудовые споры, "спецы" по недружественным поглощениям сегодня вправе инициировать обращения заинтересованных лиц с исковыми заявлениями как в арбитражные суды,
так и в суды общей юрисдикции"7.
4
Каллистратова Р. Ф., Приходько А. И. Воспрепятствование правосудию в сфере экономической деятельности:
процессуальный регламент и кассационная практика / Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: осмысление практики и ее возможные коррективы. — М.: Викор-Медиа, 2006, с. 181.
5
Приходько И. А. Указ. соч., с. 218.
6
Степанов Д. И. Корпоративные споры и реформа процессуального законодательства // Вестник ВАС РФ, 2004,
№ 2, с. 131.
7
Зыкова Т. Корпоративный шантаж // Российская газета, 2004, 26 марта, с. 4.
104
Хозяйство и право
В этом отношении характерно следующее дело, рассмотренное Президиумом Верховного Суда РФ.
Гражданин обратился в районный суд края с иском к ОАО о взыскании заработной платы, о признании недействительным договора купли-продажи недвижимого
имущества и о признании права собственности ОАО на это недвижимое имущество.
Заместитель Председателя Верховного Суда РФ внес в Президиум ВС РФ представление на предмет отмены состоявшихся по делу судебных постановлений, которыми
были удовлетворены заявленные требования, как вынесенных с существенным
нарушением норм процессуального права. Президиум Верховного Суда РФ представление удовлетворил, указав, в частности: деятельность хозяйствующих субъектов в области гражданского оборота в силу норм действующего трудового законодательства сама по себе не является основанием для признания за работником права
на оспаривание в судебном порядке гражданско-правовых сделок, совершенных
организацией, с которой данный работник состоял в трудовых отношениях. Исковое
заявление гражданина о признании договора купли-продажи недействительным и о
возвращении его в собственность ОАО "не основано на факте нарушения его трудовых прав и законных интересов, не взаимосвязано с требованием о взыскании заработной платы", поэтому в принятии заявления должно быть отказано, поскольку оно
не подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства8.
Очевидно, что рассмотрение данных требований первоначально стало возможным в суде
общей юрисдикции вследствие предъявления иска физическим лицом, требования которого
имели чисто формальное отношение к сделке об отчуждении имущества и также формально
были сконструированы как возникающие из трудовых отношений.
5. Искусственное изменение процессуального статуса истца. Подобный прием основан
на совершении допроцессуальных действий, связанных с заключением сделок об отчуждении
предмета спора, единственная цель которых создание видимости наличия у истца определенного статуса в материальных правоотношениях. Как правило, такие сделки облекаются в
форму цессии, при которой организация передает некоему "дружественному" физическому
лицу, позиционирующему себя в будущем гражданском процессе в качестве истца, право
требования к ответчику.
Аналогичный прием используется также для искусственного изменения подведомственности дела суду общей юрисдикции.
На основе анализа арбитражной практики В. А. Мусин пришел к выводу, что в ряде
случаев договор цессии между физическим лицом и организацией направлен на
создание отношений процессуального представительства, а не на действительную
передачу прав кредитора. Такой договор, преследующий цель искусственного изменения подведомственности, автор обоснованно предлагает квалифицировать как
притворный9.
6. Недобросовестное умолчание о ненадлежащей подведомственности спора. Одна из
сторон спора, чувствуя слабость своей материально-правовой позиции, может прибегнуть к
такой тактике как умолчание об отдельных обстоятельствах, влияющих на подведомственность дела, с тем чтобы в дальнейшем инициировать отмену неблагоприятного для себя судебного акта путем апеллирования к нарушению правил о подведомственности. В большинстве случаев такого рода действия исключаются, поскольку суд (арбитражный суд) истребует
документы, подтверждающие статус лица. Например, п. 4 ст. 126 АПК РФ обязывает истца
приложить к исковому заявлению копии свидетельства о государственной регистрации в
качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя.
Однако гражданин, участвующий в качестве ответчика и привлеченный к делу как предприниматель без образования юридического лица, в арбитражном суде первой инстанции
может умолчать о том, что соответствующий статус им уже утрачен, а впоследствии при обжаловании судебного акта обнародовать этот факт. Согласно п. 13 постановления Пленума
8
Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 сентября 2004 года № 82пв03 // Бюллетень Верховного Суда РФ, 2005, № 3, с. 3-4.
9
Актуальные проблемы теории и практики гражданского процесса // Правоведение, 1999, № 1, с. 287.
Процессуальное законодательство
105
Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8
"О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" дела с участием граждан, утративших статус предпринимателя, подлежат рассмотрению судом общей юрисдикции, за исключением случаев, когда такие дела были
приняты к производству арбитражным судом с соблюдением правил о подведомственности до
утраты лицом соответствующего статуса. Необходимо заметить, что некоторые авторы не
усматривают в подобных случаях злоупотребление процессуальными правами, отчасти справедливо замечая, что наличие либо отсутствие статуса предпринимателя это объективный
факт, не зависящий от поведения самого лица, и арбитражный суд, игнорируя установление
данного обстоятельства, не совершает действий, императивно предписанных ему законом10.
Для предотвращения подобных ситуаций необходимо законодательно установить запрет
лицам, участвующим в деле, ссылаться на нарушение правил подведомственности арбитражным судом первой инстанции, если такие возражения не были заявлены ими при рассмотрении дела в суде первой инстанции.
Подсудность экономических споров определяет, как известно, компетенцию конкретного
арбитражного суда по рассмотрению того или иного дела. Искусственное создание и изменение подсудности основывается примерно на тех же приемах, что и манипуляция подведомственностью.
По общему правилу иск предъявляется в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства ответчика (ст. 35 АПК РФ), однако при альтернативной подсудности истец наделен правом выбирать один из установленных законом
арбитражных судов (ст. 36 АПК РФ).
Можно выделить следующие распространенные способы манипуляции подсуд-ностью
экономического спора.
1. Указание заведомо ненадлежащего ответчика-организации (гражданина-предпринимателя) для приобретения необходимой территориальной подсудности. Аналогичные
действия рассматривались ранее в контексте искусственного изменения подведомственности
дела, когда происходила замена физического лица ненадлежащего ответчика на организацию (предпринимателя без образования юридического лица) надлежащего ответчика. В
данном случае иск предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения ненадлежащего
ответчика, с тем чтобы при его последующей замене на надлежащего ответчика либо привлечении надлежащего ответчика в качестве второго ответчика, расположенного на территории с
юрисдикцией другого арбитражного суда, "удержать" спор на рассмотрении арбитражного
суда, в который было адресовано первоначальное требование.
Как и в случае неосновательного приобретения подведомственности, закон прямо не устанавливает, что при такой замене дело должно быть передано по подсудности. Следовательно,
после замены ответчика либо привлечения второго ответчика рассмотрение дела начинается с
самого начала, однако в том же арбитражном суде, к производству которого оно было принято изначально.
В целях пресечения попыток недобросовестных истцов (заявителей) искусственно изменить подсудность гражданского дела предлагается включить перечень надлежащих сторон по
той или иной категории дел в текст соответствующих статей материального закона, а также
наделить судью правом исключать из процесса явно ненадлежащего ответчика на стадии
принятия искового заявления11. В гражданском процессе, по мнению В. М. Жуйкова, если при
замене ненадлежащего ответчика надлежащим изменяется подсудность дела, оно должно
быть передано в суд, которому оно подсудно. Такой вывод автор подкрепляет обращением к
ч. 1 ст. 47 Конститу-ции РФ, устанавливающей право лиц на рассмотрение дела тем судом, к
подсудности которого оно отнесено законом. Обоснованным выглядит предложение автора об
10
Приходько А. Воспрепятствование разрешению дел в арбитражных судах: процессуальные средства и судебное реагирование // Хозяйство и право, 2006, № 6, с. 76.
11
Аксенова О. В. Субъективные гражданские права и их осуществление в гражданском процесс: Автореф.
дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2004, с. 8, 17-18.
106
Хозяйство и право
установлении в законе такого условия замены ненадлежащего ответчика как неизменность
первоначальной подсудности дела12. По мнению других ученых, вывод о передаче дела по
подсудности при замене ответчика не основан на процессуальном законе, поскольку ГПК РФ
и АПК РФ не предполагают предъявления нового иска к надлежащему ответчику, а предусматривают рассмотрение требования в уже возбужденном процессе; кроме того, дальнейшее
изменение подсудности в связи с вступлением в процесс надлежащего ответчика не влияет на
рассмотрение дела первоначальным судом13.
Как представляется, в арбитражном процессе противодействие подобным приемам могло
бы осуществляться путем расширительного толкования п. 3 ч. 2 ст. 39 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд передает дело на рассмотрение другого арбитражного суда
того же уровня, если при рассмотрении дела в суде выяснилось, что оно было принято к производству с нарушением правил подсудности. Ошибочное определение ответчика приравнивалось бы к ошибочному определению подсудности и влекло бы соответствующие последствия.
2. Указание заведомо ненадлежащего соответчика для приобретения необходимой территориальной подсудности. Для изменения общих правил территориальной подсудности
истцы иногда неосновательно пользуются правилом альтернативной подсудности, согласно
которому иск к ответчикам, находящимся на территории разных субъектов РФ, может быть
предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения одного из них (ч. 2 ст. 36 АПК РФ). С
этой целью истец помимо "основного" ответчика указывает в исковом заявлении другое лицо,
заведомо не являющееся для него субъектом ответственности, но в силу своего местонахождения способное повлиять на подсудность дела. К лжеответчикам предъявляется какое-либо
искусственное, несущественное требование. Удовлетворение иска по отношению к главному
ответчику и отказ по отношению ко второму никоим образом не могут сказаться на подсудности дела. Единственная задача подобного осложнения субъектного состава это рассмотрение экономического спора конкретным арбитражным судом.
В Интернете желающим уже давно предлагаются "серые схемы выигрывания дел в суде".
Например, ссылка на якобы существующий между соответчиками договор поручительства,
причем одним из ответчиков выступает дружественная истцу организация, расположенная в
той же местности. Для борьбы с такого рода "схемами" предлагается, в частности, установить
на законодательном уровне, что "если одним из оснований оспаривания договора поручительства является недействительность обеспеченного обязательства, а иск подан одной из сторон
обеспеченного обязательства, то рассмотрение такого спора возможно только по месту
нахождения другой стороны обеспеченного поручительством обязательства"14. В качестве мер
противодействия недобросовестному привлечению лица в качестве ответчика предлагается
также законодательно установить правило, согласно которому ненадлежащему лицу, недобросовестно привлеченному к участию в деле, должны быть возмещены все расходы15.
Единственный с точки зрения современного арбитражного процессуального законодательства для суда способ парировать такое искусственное процессуальное соучастие на стороне ответчика следующий: воспользовавшись положениями ч. 3 ст. 130 АПК РФ, выделить
одно или несколько соединенных требований в отдельное производство, мотивировав целесообразность раздельного рассмотрения требований, а впоследствии, основываясь на расширительном толковании нормы п. 3 ч. 2 ст. 39 АПК РФ, передать "дополнительное" требование в
другой суд как принятое к производству с нарушением правил подсудности.
3. Недобросовестное умолчание о ненадлежащей подсудности. На практике нередки ситуации, когда ответчик умышленно при рассмотрении дела в суде первой инстанции умалчивает о том, что исковое заявление, содержащее предъявленные к нему требования, подано с
12
Жуйков В. М. Проблемы гражданского процессуального права. — М.: Городец-издат, 2001, с. 29-31.
Грель Я. В. Злоупотребления сторон процессуальными правами в гражданском и арбитражном процессе:
Дисс. … канд. юрид. наук. — Новосибирск, 2006, с. 151.
14
Чернышев Г. Корпоративные конфликты. Что делать? // ЭЖ-Юрист, 2004, № 43.
15
Морозов Н. Ответчик: как быть, если явно ненадлежащий? // Арбитражный и гражданский процесс, 2006,
№ 2, с. 19.
13
Процессуальное законодательство
107
нарушением правил подсудности. Например, местонахождение ответчика, указываемое им в
официальной документации, может отражать действительное, фактическое местонахождение
лица, однако не соответствовать при этом адресу его государственной регистрации. Этот
"неопровержимый аргумент" приберегается лицом на случай проигрыша дела. Его озвучивание в суде апелляционной или кассационной инстанции не оставит суду, рассматривающему
жалобу, другого выхода как отмена вынесенного судебного акта.
Наиболее действенным средством борьбы с такими злоупотреблениями был бы законодательно установленный запрет лицу ссылаться на нарушение правил подсудности при обжаловании решения, если при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции лицо не
ссылалось на нарушение норм о подсудности.
Проведенный анализ показал, что действия участников экономического спора по искусственному созданию и изменению подведомственности или подсудности гражданского дела
способны дезавуировать достижение целей и задач судопроизводст-ва, дестабилизировать
работу органов судебной власти, создать серьезные препятствия в защите прав и интересов
лиц. Наиболее оправданный в данном случае алгоритм действий устранение подобных
проявлений путем корректировки норм закона и установления имущественных санкций за
недобросовестное процессуальное поведение.
А. ЮДИН,
кандидат юридических наук,
докторант кафедры гражданского процесса
Санкт-Петербургского государственного университета,
Адвокат
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ О некоторых вопросах,
связанных с переходом права собственности
при применении Налогового кодекса РФ
Несмотря на то, что условия перехода права собственности как на движимое, так и на недвижимое имущество в законодательстве о налогах и сборах определяются в том же порядке, что
и в гражданском законодательстве, в процессе правоприменительной деятельности время от
времени возникают вопросы, на которые следовало бы еще раз обратить внимание.
Реализацией товаров согласно ст. 39 Налогового кодекса РФ признается передача права
собственности на товары.
Момент возникновения права собственности у приобретателя по договору определяется
ст. 223 Гражданского кодекса РФ. В силу указанной статьи право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом
или договором. В случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если законом не установлено иное.
Таким образом, применительно к вещам (товару), не относящимся к недвижимости, если
каким-либо законом для этого вида вещей не установлен иной порядок, переход права собственности определяется моментом передачи товара продавцом покупателю либо иным моментом, если такое условие предусмотрено договором. Наиболее распространенный вариант
переход права собственности одновременно с передачей вещи (таковы условия перехода
права собственности по договору купли-продажи, поставки или по иным договорам, связанным с передачей имущества). При определении даты получения дохода используется правило,
установленное п. 3 ст. 271 НК РФ. Для доходов от реализации по общему правилу, предусмотренному указанной статьей Кодекса, датой получения дохода признается дата реализации
товаров, определяемая в соответствии со ст. 39 Кодекса по моменту передачи права собственности на товар, совпадающему с моментом передачи самого товара.
Однако предусмотренная ст. 223 ГК РФ возможность определения условиями договора
иного порядка (и, соответственно, иной даты) перехода права собственности на товар и указание в п. 3 ст. 271 НК РФ на то, что датой получения дохода при методе начисления независимо от фактического поступления денежных средств в оплату товара признается дата реализации, определяемая по переходу права собственности (п. 1 ст. 39 НК РФ), позволяют налогоплательщику при определении налоговой базы не учитывать поступившие в счет оплаты
товара денежные средства, если, например, условиями договора предусмотрен переход к
покупателю права собственности на товар после его полной оплаты, а оставшаяся неоплаченной часть стоимости товара несопоставима (ничтожно мала) в сравнении со стоимостью всего
товара.
Налогоплательщики используют такую возможность, что, в свою очередь, приводит к передаче в суд возникших между ними и налоговыми органами споров.
Предприятия и налоги
109
Так, в Обзоре практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации
(Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 года № 98)1, указано, что, применяя положения ст. 39 и п. 3 ст. 271 НК РФ и
определяя дату получения дохода от реализации товаров по методу начисления, суд
не принял во внимание условие договора купли-продажи о сохранении права собственности на переданный товар за продавцом до момента его полной оплаты покупателем, поскольку это условие не отражало фактические отношения сторон и реальные финансово-экономические результаты их деятельности.
Из материалов приведенного в качестве примера дела следует, что налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным
решения налогового органа о начислении к уплате налога на прибыль и пеней в
связи с занижением налога на прибыль.
Суд первой инстанции, исходя из смысла ст. 39 и п. 3 ст. 271 НК РФ, удовлетворил требования налогоплательщика, установив, что между налогоплательщиком и
покупателем заключен договор купли-продажи, в соответствии с которым налогоплательщик осуществил передачу товара. Доход от реализации данного товара не был
учтен для целей налогообложения ни на момент отгрузки товара покупателю, ни на
момент налоговой проверки, несмотря на получение частичной оплаты, так как согласно дополнительному соглашению к договору купли-продажи право собственности на товар переходит к покупателю с момента его полной оплаты (ст. 491 ГК РФ)2.
Поскольку на момент налоговой проверки товар оплачен полностью не был, в силу
ст. 39 и п. 3 ст. 271 НК РФ дата, на которую доход от реализации признается полученным, не наступила.
Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении требования общества.
Исходя из п. 3 ст. 271 НК РФ при использовании метода начисления датой получения доходов от реализации товаров признается дата реализации, определяемая в
соответствии с п. 1 ст. 39 Кодекса как дата перехода права собственности на товар.
По мнению суда апелляционной инстанции, применяя указанные нормы Налогового кодекса РФ и ст. 491 ГК РФ, суд первой инстанции не учел, что ст. 491 ГК РФ
предусматривает право продавца потребовать от покупателя возврата переданного
товара в случае, если тот не будет оплачен. Обеспечением данного права является
установление в этой статье в качестве общего правила запрета для покупателя на
отчуждение товара или распоряжение им иным образом до момента перехода к нему
права собственности на товар. В рассматриваемом случае предметом продажи выступал товар, характеризуемый родовыми признаками, предназначавшийся как для
дальнейшей перепродажи (колесные диски), так и для фактического потребления
путем использования при ремонте другой вещи (запасные части).
При исполнении сделки сторонами не были приняты меры по индивидуализации
переданного товара (отграничению от иного товара покупателя) и налогоплательщиком не осуществлялся контроль за сохранностью товара и его наличием у покупателя, исходя из чего суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что стороны не
обеспечили выполнение условия договора о сохранении права собственности на
товар за продавцом. Указанная договоренность сторон, по мнению суда апелляционной инстанции, не отражает их фактические отношения и реальные финансовоэкономические результаты деятельности, в связи с чем не может учитываться для
целей налогообложения. Применительно к обстоятельствам рассмотренного дела
это означает, что при учете дохода от реализации товара для целей налогообложения в соответствии со ст. 39 и п. 3 ст. 271 НК РФ не должны приниматься во внимание положения договора о сохранении права собственности за обществом до момента полной оплаты товара. Суд апелляционной инстанции согласился с решением
налогового органа, в основу которого был положен вывод о необходимости учета
1
Вестник ВАС РФ, 2006, № 3.
Согласно указанной статье в случаях, когда договором купли-продажи установлено, что право собственности
на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств, покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным
образом, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств товара.
2
110
Хозяйство и право
дохода в том периоде, в котором общество сдало товар перевозчику для доставки
покупателю.
Обосновывая невозможность применения налогоплательщиком (продавцом), отправившим (через перевозчика) товар покупателю, положений ст. 39 и п. 3 ст. 271 НК РФ, суд апелляционной инстанции фактически указал на допущенные другим лицом (покупателем) нарушения ст. 491 ГК РФ, послужившие основанием для отказа налогоплательщику в возможности применения им указанных положений Налогового кодекса РФ.
Положение абз. 1 ст. 491 ГК РФ предписывает покупателю воздерживаться от любых действий, связанных с распоряжением полученным им товаром, до полной его оплаты, не возлагая при этом на продавца никаких дополнительных обязанностей по контролю за состоянием
поступившего в распоряжение покупателя товара.
Фактически суд апелляционной инстанции отказал налогоплательщику (продавцу) в возможности реализации им положения п. 1 ст. 223 ГК РФ о праве установить в договоре иной
момент перехода права собственности в связи с неисполнением покупателем нормы ст. 491
ГК РФ. Более того, ст. 491 не предусматривает в качестве правовых последствий неисполнения ее требований возможность определения момента перехода права собственности от продавца к покупателю по факту передачи вещи (товара). Законодательство о налогах и сборах
также не предусматривает возможности применения иного порядка определения момента
перехода права собственности, чем установлен соответствующими нормами ГК РФ.
В связи с этим невозможно определить, какими правовыми нормами руковод-ствовался
суд апелляционной инстанции, делая вывод о необходимости учета дохода (и, соответственно, перехода права собственности к покупателю) в том периоде, в котором общество сдало
товар перевозчику для доставки покупателю.
Правовой базы для таких выводов нет ни в гражданском, ни в налоговом законодательстве.
Вопросы перехода права собственности воспринимаются законодательством о налогах и
сборах так, как они решены гражданским законодательством, если для некоторых случаев
исчисления налогов не установлены специальные правила. В рассмотренном случае момент
перехода права собственности в силу п. 1 ст. 223 ГК РФ определялся так, как было установлено условиями договора, но суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что стороны не
обеспечили выполнение условия договора о сохранении права собственности на товар за
продавцом.
Каким же образом продавец, сдавший перевозчику товар для доставки покупателю, может
обеспечить сохранность товара, выбывшего из его владения, и, что еще более важно, предусматривается ли такая обязанность и возлагается ли она на продавца законом?
Этот вопрос подлежал выяснению при рассмотрении спора в качестве основного, но не
был поставлен ни продавцом (налогоплательщиком) перед судом, ни самим судом.
Когда товар поступает в распоряжение покупателя до перехода к нему права собственности на этот товар, ст. 491 ГК РФ предусматривается право продавца возвратить товар в случае, когда переданный товар не будет оплачен или не наступят иные обстоятельства, при
которых право собственности переходит к покупателю. Если покупатель своевременно не
оплатит товар и в нарушение п. 1 ст. 491 ГК РФ распорядится им до перехода к нему права
собственности таким образом, что возврат товара продавцу окажется невозможным, гражданское законодательство предоставляет возможность защиты нарушенного права посредством
возмещения убытков на основании ст. 15 ГК РФ либо иными способами защиты в соответствии со ст. 12 Кодекса.
Таким образом, исходя из условий договора, ст. 223 и 491 ГК РФ, ст. 39 и п. 3 ст. 271 НК
РФ, у суда апелляционной инстанции, по моему мнению, не имелось оснований для выводов
о том, что право собственности на товар перешло к покупателю с момента сдачи его перевозчику для доставки покупателю.
Предприятия и налоги
111
Кроме того, вывод суда, что договоренность сторон не отражает их фактических отношений и реальных финансово-экономических результатов деятельности, в связи с чем не может
учитываться для целей налогообложения, не содержит ссылку на статью закона, позволяющую сделать такой вывод.
Не исключено, что в рассмотренном случае налогоплательщик воспользовался имеющейся несогласованностью норм гражданского законодательства, определяющих условия перехода права собственности, и экономических критериев налогообложения, которые в судебном
процессе отстаивались налоговым органом. Возможно, сумма, оставшаяся неуплаченной
покупателем продавцу, была несоизмеримо мала в сравнении со стоимостью товара и его
оплаченной частью. Однако сама по себе возможность применения таких способов оплаты
товара при отсутствии специального правового регулирования отношений в области налогообложения в рассматриваемом случае не влияет на установленные гражданским законодательством правила определения момента перехода права собственности на товар от продавца
к покупателю.
Вопрос об определении момента перехода права собственности на недвижимое имущество так, как он урегулирован ст. 223 ГК РФ, при применении в законодательстве о налогах и
сборах не рассматривается столь однозначно, как это следовало бы из закрепленного ст. 11
НК РФ принципа применения институтов, понятий и терминов в том значении, в каком они
используются в законодательстве гражданском.
Согласно ст. 223 ГК РФ в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момен-та такой регистрации, если иное не установлено законом. Датой государственной регистрации прав согласно
п. 3 ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", является день внесения соответствующих записей о правах в Единый государственный реестр прав.
В целях исчисления, например, налога на прибыль Минфин РФ3, несмотря на отсутствие в
налоговом законодательстве специального правового регулирования по рассматриваемому
вопросу, по-своему подходит к определению момента реализации недвижимого имущества, в
порядке, отличном от определения момента перехода права собственности, установленного
ГК РФ.
Так, ссылаясь на положения ст. 271 НК РФ об определении при методе начисления даты
получения дохода как даты реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или)
имущественных прав) в их оплату, а также на положения ст. 39 Кодекса, Минфин РФ указывает: "у … продавца недвижимого имущества возникает обязанность по уплате налога на
прибыль … с момента передачи объекта недвижимости покупателю по акту (накладной) приемки-передачи основных средств, вне зависимости от даты государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним".
Приводимое Минфином РФ правовое обоснование не позволяет сделать вывод о том, что
в момент передачи продавцом объекта недвижимости по акту или иному документу покупателю у последнего возникает право собственности на этот объект, как следует из положения,
закрепленного в п. 2 ст. 223 ГК РФ. К условиям передачи недвижимого имущества Минфин
РФ фактически применяет положения п. 1 указанной статьи о возникновении у приобретателя
по договору права собственности с момента передачи вещи. До внесения в Единый государственный реестр прав записи о праве покупателя на приобретенный им объект недвижимости
собственником этого объекта в силу закона продолжает оставаться и признается продавец.
Отсутствие факта передачи права собственности исключает возможность признания факта
3
Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 26 октября 2005 года
№ 03-03-04/1/301 "Об отражении в бухгалтерском и налоговом учете операций по купле-продаже основного средства" // Экономика и жизнь, 2005, № 50; СПС "Гарант".
112
Хозяйство и право
реализации, представляющей собой передачу не имущества, а права собственности на это
имущество.
В рассмотренном случае позиция, занятая Минфином РФ, направлена на необоснованное
ускорение процесса налогообложения доходов от продажи недвижимого имущества, поскольку, предусматривая обязанность налогоплательщика по определению налоговой базы по факту
передачи права собственности, Налоговый кодекс РФ не устанавливает правил определения
момента перехода права собственности, отличных от установленных нормами гражданского
законодательства. В этом случае п. 1 ст. 11 НК РФ предписывает всем субъектам налоговых
правоотношений применять понятие перехода права собственности исходя из его правового
регулирования в гражданском законодательстве.
И. КАРАБАНОВ,
судья Арбитражного суда
Волгоградской области в отставке
Усердней с каждым днем гляжу в словарь.
В его столбцах мерцают искры чувства…
…Нет, не словарь лежит передо мной,
А древняя рассыпанная повесть.
С. Я. Маршак. Словарь, 1945 (?)
Толковый словарь в паре с Кодексом?
(Проблемы толкования слов и терминов в налоговой судебной практике)
При рассмотрении в арбитражных судах различных категорий дел нередко возникает необходимость толкования отдельных слов, терминов и понятий. В отсутствие легальных определений суды подчас используют различные толковые словари.
В ст. 11 Налогового кодекса РФ установлен следующий алгоритм толкования терминов и
понятий в налоговом праве:
если в тексте НК РФ используется какое-либо понятие, то в первую очередь оно понимается в том значении, в котором оно определено в самом Кодексе (например, термины "товар", "работа", "услуга" определяются в ст. 38, а термин "реализация" в ст. 39);
если в тексте НК РФ используется какое-либо понятие, но непосредственно в тексте Кодекса нет его определения, оно понимается в значении, которое определено в каком-либо
федеральном законе;
если понятие, используемое в НК РФ, не определено ни в Кодексе, ни в каком-либо федеральном законе, то значение следует искать последовательно:
в указах Президента РФ;
в постановлениях Правительства РФ;
в нормативных актах министерств и ведомств РФ;
в неотмененных актах правительства, министерств и ведомств СССР и РСФСР;
в официальных документах, не являющихся нормативными;
в официальной переписке;
в международных регламентах, обычаях делового оборота;
в экспертных заключениях;
Предприятия и налоги
113
в толковых словарях русского и иностранных языков, а также в технических словарях и
в словарях специальной лексики (см., например, постановления ФАС Восточно-Сибирского
округа от 17 июня 2004 года по делу № А33-15491/03-С6-Ф02-1650/04-С1 (А33-15491/03-С6Ф02-2211/04-С1), ФАС Восточно-Сибирского округа от 7 сентября 2004 года по делу № А337478/03-С2-Ф02-3318/04-С2 (А33-7478/03-С2-Ф02-3569/04-С2)1.
Как осуществляется судебное толкование налогового законодательства?
1. Возьмем, к примеру, п. 7 ст. 3 НК РФ, где установлено, что все неустранимые сомнения,
противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу
налогоплательщика (плательщика сборов). Применяя эту норму, ФАС Северо-Западного
округа в постановлении от 29 апреля 2005 года по делу № А66-9951/2004 указал следующее.
Необходимо учитывать, что неустранимыми признаются лишь те сомнения, которые невозможно устранить, несмотря на использование всех известных методов толкования законов: грамматического, семантического, логического и исторического.
Следовательно, при возможности иного толкования закона, отличного от приведенного в
решении налогового органа, нужно использовать известные методы толкования нормативных актов. На основании грамматического и логического толкования положений ст. 269, 272
и 328 НК РФ суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный вывод о том, что
предельная величина процентов по договору займа, признаваемых расходом для целей налогообложения, равна увеличенной в 1,1 раза ставке рефинансирования Центрального банка РФ,
действовавшей на дату списания процентов, а не на дату заключения кредитного договора 2.
2. В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 27 июня 2005 года по делу № А6612597/2004 отмечено, что при толковании нормативного правового акта дол-жно применяться буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений грамматическое толкование нормативного акта. Отступление от грамматического толкования нормы закона
или иного нормативного правового акта может быть обусловлено только такими основаниями, как неясность смысла этой нормы либо ее противоречие другим нормам того же или
иного нормативного акта.
3. Постановление ФАС Московского округа от 5 августа 2003 года по делу № КАА40/5393-03-П: несмотря на неотражение хозяйственных операций организации в отчетности, в бухгалтерском учете расходы отражены правильно, следовательно, в действиях налогоплательщика отсутствует состав налогового правонарушения, установленный п. 2 ст. 120
НК РФ, предусматривающий привлечение к ответственности за систематическое несвоевременное или неправильное отражение хозяйственных операций одновременно на счетах
бухгалтерского учета и в отчетности. При решении вопроса о том, во всех ли случаях
нарушения такого рода влекут применение ответственности, предусмотренной ст. 120 НК РФ,
суд руководствовался буквальным и грамматическим толкованием данной нормы, исходя из
которого наличие соединительного союза "и" при перечислении нарушений отражения хозяйственных операций на счетах бухгалтерского учета и в отчетности свидетельствует о том, что
грубым нарушение признается лишь в том случае, когда одновременно не соблюдается порядок ведения бухгалтерского учета и отчетности.
4. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 декабря 2004 года по делу № А5616412/04: термин "технологическое оборудование" предполагает наличие какого-либо технологического процесса, в котором это оборудование могло бы использоваться, в то время как
ввезенная круглошпангоутная двухмоторная яхта предназначена для оказания туристических услуг, а не для обслуживания технологического процесса, в связи чем на этот случай не
распространяется действие нормы подп. 7 п. 1 ст. 150 НК РФ, предусматривающей освобождение от НДС ввоза отдельных товаров на территорию России. (В данной ситуации не
может не удивлять то обстоятельство, что налогоплательщик не смог (или не пытался?) дока1
Все упоминаемые в статье судебные решения находятся в информационных базах данных СПС "КонсультантПлюс".
2
Это как же надо было законы писать, чтобы их потом толковали не юристы, а лингвисты?!
114
Хозяйство и право
зать наличие "технологического процесса оказания туристических услуг". По моему мнению,
понятие "технологическое оборудование" применимо не только к выпуску продукции, то
также и к процессам оказания услуг или выполнения работ!)
5. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 января 2005 года по делу № А431729/2004-32-152 касается налогового спора, поводом для которого стало различное толкование одних и тех же иностранных слов налогоплательщиком и налоговым органом.
Налоговая инспекция в соответствии с п. 4 ст. 264 НК РФ не признала в качестве ненормируемых рекламных расходов затраты налогоплательщика по использованию так называемых органайзеров на полку, шелф-органайзеров, флаеров и листовок и затраты по использованию форменной одежды с логотипом налогоплательщика как связанные с оформлением
витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов.
Согласно Словарю иностранных слов и выражений флаер это приглашение на представление или концерт, распространяемое непосредственно в клубе, в котором оно проходит, дающее право выкупить входной билет за часть его стоимости, а органайзер записная книжка, объединяющая в себе еженедельник, планнинг, календарь и пр., предназначенная
для организации и планирования дня.
По мнению налогового органа, налогоплательщик не представил доказательств, подтверждающих, что под "органайзером на полку" и "шелф-органайзером" понимается именно
подставка для выкладки продукции на витрине, а также доказательств того, что рекламная
полиграфическая продукция фактически использовалась налогоплательщиком для оформления витрин, выставок и экспозиций. Использование листовки, имеющей текст с двух сторон,
в данном случае экономически не оправданно.
Кроме того, налоговый орган полагал, что к ненормируемым расходам на рекламу неправомерно отнесены затраты по использованию форменной одежды с логотипом организации,
так как качество оформления витрин не может зависеть от того, в какую одежду были
одеты сотрудники, ее оформлявшие. Расходы по изготовлению одежды с логотипом также
не могут быть отнесены и к расходам, без которых было бы невозможно участие в выставке, ярмарке, экспозиции.
Между тем, как отметил суд, ни ст. 264 НК РФ, ни иные нормы действующего законодательства не раскрывают перечень затрат, включаемых в расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, а также что именно понимается под оформлением витрин, выставок-продаж, демонстрационных залов и какие затраты относятся к используемым в
этих целях расходам. Следовательно, при классификации затрат и определении возможности отнесения их к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, целесообразно руководствоваться фактическим использованием тех или иных предметов в указанных
целях.
Налогоплательщик использовал упомянутую полиграфическую продукцию (листовки, органайзеры на полку, шелф-органайзеры и флаеры) и форменную одежду со своим логотипом
для оформления витрин, выставок-продаж, экспозиций. Форменная одежда, в частности,
использовалась налогоплательщиком в ходе проведения рекламных акций-семплинг и MIT
(ЭмАйТи), представляющих собой в первом случае акцию по дегустации напитков компании в
местах реализации, а во втором ежемесячные выезды сотрудников компании в места
реализации продукции для оформления витрин. Сотрудники налогоплательщика, участвующие в этих акциях, одеваются в форменную одежду с рекламным логотипом, тем самым
привлекая интерес потребителей к продукции компании.
Исходя из сказанного, суд пришел к выводу о правомерности включения налогоплательщиком затрат по использованию указанной полиграфической продукции, форменной одежды со
своим логотипом как связанных с оформлением витрин, выставок-продаж в состав ненормируемых рекламных расходов.
Любопытно, что суд не принял во внимание ссылку налогового органа на Словарь иностранных слов и выражений, содержащий понятия органайзера и флаера, так как он не отно-
Предприятия и налоги
115
сится к нормативным правовым актам, которыми суд руководствуется при рассмотрении дел.
(Тем не менее, по моему мнению, использование мудреных иностранных слов в текстах договоров и в спецификациях неминуемо создает проблемы по их однозначному толкованию.
Например, под словом "флаер" налогоплательщиком понимался не пригласительный билет на
концерт, а объявление о товаре, которое на пластиковой ножке крепится к полкам с товаром,
так неужели нельзя было так и написать во всех документах вместо иноземного слова
"флаер"?)
6. Согласно подп. 22 п. 1 ст. 264 НК РФ в состав прочих расходов включаются представительские расходы, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей
других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества, в порядке п. 2 ст. 264 НК РФ. При этом в п. 2 ст. 264 прямо указано, что "к
представительским расходам не относятся расходы на организацию развлечений, отдыха,
профилактики или лечения заболеваний".
В нашей стране почему-то возникает вопрос: могут ли расходы на приобретение спиртных
напитков включаться в состав представительских расходов и уменьшать налогооблагаемую
прибыль?
В своих разъяснениях официальные органы увязывают потребление спиртных напитков с
"обычаями делового оборота".
Например, в письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина
РФ от 9 июня 2004 года № 03-02-05/1/49 "Об отнесении расходов на спиртные напитки к
представительским расходам в целях налогообложения прибыли" разъяснено:"расходы организации на алкогольную продукцию при проведении официального приема могут включаться в
представительские расходы… в случае их осуществления в размерах, предусмотренных обычаями делового оборота при проведении деловых переговоров (сделок). При этом ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации под обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности
правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".
Аналогичные разъяснения содержатся в письмах УМНС России по г. Москве от 27 сентября 2004 года № 26-12/62972, от 18 февраля 2004 года № 26-08/10738 и др.
Вместе с тем, несмотря на русские национальные обычаи, налоговики повсеместно продолжают отказывать налогоплательщикам в уменьшении налогооблагаемой прибыли на стоимость спиртных напитков.
Аргументы налоговиков сводятся к следующему:
во-первых, про спиртные напитки ничего не сказано в ст. 264 НК РФ;
во-вторых, спиртные напитки связаны с организацией развлечений и отдыха, которые в
состав представительских расходов не включаются в силу прямого указания на то в п. 2
ст. 264 НК РФ.
В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 25 апреля 2005 года по делу № А5632729/04 вторая претензия налогового органа обозначена предельно откровенно: налоговая
инспекция указывает, что употребление спиртных напитков является отдыхом и развлечениями, в связи с чем к представительским расходам относиться не может. По мнению
налоговиков, выпивший человек уже отдыхает и развлекается: "С утра выпил день свободный!" И вообще, как это понимать прикажете: мужики выпили, закусили, а застольные расходы на уменьшение налогооблагаемой прибыли отнесли?! (Присутствие женщин на представительском мероприятии лишь усугубляет положение).
Поскольку в Налоговом кодексе РФ понятия "отдых" и "развлечения" не определены, за
неимением специального законодательства по данной отрасли обратимся к авторитетному
Словарю русского языка С. И. Ожегова:
отдых проведение некоторого времени без обычных занятий, работы для восстановления сил;
116
Хозяйство и право
развлечение занятие, времяпрепровождение, доставляющее удовольствие, развлекающее.
Исходя из приведенных определений возникают следующие вопросы:
потребление горькой водки вряд ли бесспорно доставляет удовольствие, а если кому и
доставляет удовольствие, то почему тогда в состав представительских рас-ходов не отказываются включать рыбные деликатесы и икру (не только красную, но и черную!), которые явно
доставляют удовольствие значительно большему количеству людей?
если потребление спиртных напитков это отдых для восстановления сил, то почему
после этого "отдыха" опять надо восстанавливать силы?
и вообще, кто сказал, что потребление спиртных напитков в России это "проведение
некоторого времени без обычных занятий"?
Как бы то ни было, теперь даже руководство налоговой службы признало, что спиртные
напитки включаются в состав представительских расходов, поскольку связаны не с отдыхом и
развлечениями, а обусловливают проведение деловых переговоров, которые в России "посухому" проводить просто неприлично.
И арбитражные суды все-таки признали правомерным уменьшение налогооблагаемой
прибыли на стоимость спиртных напитков, выпитых в рамках представительских мероприятий (см., в частности, постановления ФАС Северо-Западного округа от 31 мая 2004 года по
делу № А56-34683/03, от 25 апреля 2005 года по делу № А56-32729/04 и от 12 мая 2005 года
по делу № А56-24907/04, а также постановления ФАС Поволжского округа от 1 февраля 2005
года по делу № А57-1209/04-16, ФАС Уральского округа от 7 сентября 2005 года по делу
№ Ф09-3872/05-С7 и др.). При этом суды подчас прямо указывали, что налоговые органы не
доказали, что употребление спиртных напитков во время деловых переговоров являлось для
участников этих мероприятий отдыхом или развлечением! Так что потребление спиртных
напитков во время представительских мероприятий не отдых, а тяжелая и ответственная работа!
Что же касается отдыха и развлечений, то в постановлении ФАС Северо-Запад-ного округа от 27 октября 2005 года по делу № А56-3124/2005 признано, что расходы по аренде боулинговых дорожек не могут быть отнесены к представительским расходам даже в том случае, если аренда банкетного зала для проведения переговоров с контрагентами неразрывно
связана с арендой боулинговых дорожек, находившихся в этом же зале. Налогоплательщик
пытался доказать в суде, что не использовал боулинговые дорожки, однако оплатил их аренду, так как одним из условий аренды данного банкетного зала была аренда боулинговых дорожек, то есть в рассматриваемом случае расходы по аренде боулинговых дорожек являлись
для налогоплательщика вынужденными и прямо не относились к расходам на организацию
развлечений. Тем не менее суд констатировал, что аренда боулинговых дорожек это всетаки расходы на организацию развлечений, а не представительские расходы.
7. Подпунктом 1 п. 2 ст. 211 НК РФ установлено, что в состав доходов физического лица,
подлежащих обложению НДФЛ, включаются в том числе и "оплата… питания, отдыха,
обучения в интересах налогоплательщика" (напомним, что налогоплательщиком НДФЛ как
раз и является физическое лицо, а налоговым агентом выступает организация источник
дохода).
Налоговый кодекс РФ не содержит определения понятия "интерес", поэтому опять-таки
следует обратиться к Словарю русского языка С. И. Ожегова, где данное слово имеет несколько значений, из которых выделим два:
нужды, потребности;
выгода, корысть.
При этом фразу "в интересах кого-нибудь" согласно мнению филологов следует читать
как "для пользы кого-нибудь" или "удовлетворяя потребность кого-нибудь".
Предприятия и налоги
117
Если представительские мероприятия удовлетворяют исключительно потребности физических лиц, то расходы на их проведение, безусловно, должны включаться в состав доходов
физических лиц.
Однако на самом деле представительские мероприятия проводятся исключительно в интересах организаций, которые таким образом устанавливают взаимовыгодное сотрудничество
или поддерживают деловые отношения с другими организациями.
При чем же тут физические лица?
А вот при чем: коньячок-киви-рыбку потребляют не абстрактные образования "юридические лица", а вполне конкретные физические лица с фамилиями, именами, отчествами и, что
самое главное, с ИНН. Вот и обложить всех этих физических лиц НДФЛ, тем более что стоимость выпитого и съеденного ими известна!
С подобным подходом налоговых органов организациям приходится сталкивать-ся нечасто, но мне известны как минимум два налоговых спора, когда организа- циям приходилось
отбиваться в кассационной инстанции от претензий налогови- ков по обложению подоходным
налогом представительских расходов (см., в частности, постановления ФАС Центрального округа от 18 августа 2004 года по делу № А64-1002/04-13 и ФАС Северо-Западного
округа от 25 апреля 2005 года по делу № А56-32729/04).
Тем не менее в любом случае организациям, осуществляющим представительские расходы, следует иметь в виду, что они должны подтвердить следующее: спорные расходы произведены исключительно в интересах организации для этого необходим акт на каждое представительское мероприятие с указанием цели и достигнутого результата (например, заключен
договор или согласован график поставок).
Следует честно признать, что представительские расходы на самом деле имеют "двойное"
назначение:
с одной стороны, они произведены в интересах организации;
но с другой стороны, как доказать полное отсутствие личного интереса физических лиц
в потреблении дорогостоящих деликатесов?
В связи с этим следует также напомнить позицию Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ, выраженную в п. 8 Информационного письма от 21 июня 1999 го-да № 42 "Обзор
практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога": при отсутствии
персонифицированного учета доходов применительно к каждому конкретному физическому
лицу неправомерно ставить вопрос об исчислении подоходного налога. Действительно, как
прикажете разделить представительские расходы, если один участник переговоров пил коньяк
"Хеннеси" и закусывал его черной икрой, а другой участник (язвенник и трезвенник) ограничился лишь минеральной водой и двумя кусочками мягкого сыра сорта "Камамбер"?
8. Заключая договоры с физическими лицами, являющимися индивидуальными предпринимателями, организации-покупатели (заказчики) не являются ни плательщиками ЕСН (п. 1
ст. 236 НК РФ), ни налоговыми агентами по НДФЛ.
В п. 2 ст. 230 НК РФ прямо указано, что налоговые агенты по НДФЛ не представляют в
налоговые органы сведения о доходах, выплаченных индивидуальным предпринимателям,
если эти индивидуальные предприниматели предъявили налоговому агенту документы, подтверждающие их государственную регистрацию в качестве "предпринимателей без образования юридического лица" (широко распространено сокращение ПБОЮЛ) и постановку на учет
в налоговых органах.
Словарь русского языка С. И. Ожегова определяет слово "предъявить" как "показать".
Таким образом, руководствуясь толкованием слова "предъявил", если индивидуальный
предприниматель показал (то есть в соответствии с установленным порядком представил для
всеобщего обозрения на стенде "Уголок покупателя" свое свидетельство о государственной
регистрации в качестве ПБОЮЛ) налоговому агенту соответствующие документы, подтверждающие его статус, и выдал покупателю кассовый чек контрольно-кассовой техники (чек
118
Хозяйство и право
ККТ) с указанием своего наименования и ИНН, налоговый агент должен освобождаться от
обязанности сообщать в налоговый орган о выплаченной сумме.
Однако налоговые органы на местах иногда трактуют термин "предъявил" как "выдал копию" и требуют от организаций-покупателей копии документов, подтверждающих постановку
на учет всех индивидуальных предпринимателей, у которых налоговые агенты приобретали
какие-либо товары (работы, услуги). И это при том, что в чеках ККТ содержится исчерпывающая информация, позволяющая однозначно идентифицировать продавцов в качестве индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных в установленном порядке в качестве
ПБОЮЛ! Например, в письме МНС России от 28 сентября 2001 года № ШС-6-14/734 разъяснено: "При непредставлении (выделено мной. А. М.) индивидуальным предпринимателем
вышеуказанных документов у налогового агента не имеется оснований считать, что данное
физическое лицо, у которого он приобрел товар, продукцию или который выполнил для него
работу (оказал услуги), является предпринимателем, а следовательно, в данном случае налоговый агент, являющийся источником дохода, должен исчислить, удержать начисленную
сумма налога непосредственно из доходов налогоплатель-щика…".
Итак, первое противоречие:
если в Налоговом кодексе РФ упоминается глагол "предъявить",
то в письме МНС России употребляется другой глагол с отрицанием "представить".
А это отнюдь не синонимы.
Итак, спорная ситуация конкретизируется в форме вопроса: как следует трактовать термин "предъявили" в ст. 230 НК РФ:
достаточно ли продавцу-ПБОЮЛ только показать налоговому агенту документы о своей регистрации,
или же продавец-ПБОЮЛ должен каждому покупателю вместе с чеком ККТ выдавать
копии документов о своей регистрации?
В распоряжении автора имеются адресованные лично ему письма налоговых органов с ответом на поставленный вопрос:
в письме МНС России от 9 июня 2003 года № 04-3-01/276-Ф986 разъяснено: под словами "предъявили" следует понимать представление (показ) указанных документов (как правило, ксерокопии названных документов должны быть вывешены в торговых точках на видном
месте) с тем, чтобы покупатели подотчетные лица организации или индивидуальные предприниматели имели возможность списать номер свидетельства о государственной регистрации в качестве предпринимателя; номер свидетельства о постановке на учет в налоговых
органах и дату их выдачи;
в письме УМНС России по г. Москве от 5 августа 2003 года № 11-17/42968 разъяснено:
требование п. 2 ст. 230 НК РФ о предъявлении налоговому агента документов не влечет обязанности налоговых агентов делать копии названных документов. При наличии у налогового
агента подтверждающих документов (товарного и кассовых чеков), в которых указано, что
продавшее товар физическое лицо является предпринимателем, указано его ФИО, идентификационный номер и другие обязательные реквизиты, налоговый агент вправе не сообщать
сведения о доходах, выплаченных такому предпринимателю.
Таким образом, по моему мнению, для подтверждения статуса ПБОЮЛ для физических
лиц продавцов организациям-покупателям достаточно иметь чеки ККТ с реквизитами указанных ПБОЮЛ. Требование же налоговых органов относительно обязательного наличия в
данных случаях копий свидетельств о регистрации продавцов в качестве ПБОЮЛ не основано
на буквальном толковании закона.
9. Иногда налоговые органы предъявляют претензии коммерческим организациям за непредставление в налоговые органы сведений о доходах, выплаченных частным нотариусам.
Налоговые органы исходят из того, что п. 2 ст. 230 НК РФ разрешает налоговым агентам не
представлять в налоговые органы сведения о доходах, выплаченных индивидуальным предпринимателям за приобретенные у них товары (работы, услуги), а частные нотариусы, хотя и
Предприятия и налоги
119
приравниваются к индивидуальным предпринимателям в контексте ст. 11 НК РФ с точки
зрения самостоятельного исполнения ими обязанностей налогоплательщиков, юридически
индивидуальными предпринимателями не являются, поскольку согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года "нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли".
Самое удивительное, что формально налоговые органы правы: нотариусы, хотя и самостоятельные налогоплательщики, все же не ПБОЮЛ!
Так что же, налоговым агентам необходимо формально исполнять требования Налогового
кодекса РФ и сообщать налоговым органам обо всех суммах, выплаченных нотариусам?
Однако арбитражные суды признали, что организации, выплачивающие доходы частным
нотариусам, не обязаны сообщать в налоговые органы о выплаченных доходах (см., в частности, постановления: ФАС Волго-Вятского округа от 12 августа 2004 года по делу № А282419/2004-141/21 и от 18 февраля 2003 года по делу № А82-298/02-А/3, ФАС ЗападноСибирского округа от 23 августа 2004 года по делу № Ф04-5723/2003(А45-3717-14), ФАС
Московского округа от 19 августа 2003 го-да по делу № КА-А40/5643-03 и от 15 августа 2003
года по делу № КА-А40/5542-03; ФАС Северо-Западного округа от 29 июня 2004 года по делу
№ А05-1500/04-11 и от 1 апреля 2004 года по делу № А42-7021/03-5; ФАС Уральского округа
от 22 сентя-бря 2004 года по делу № Ф09-3888/04-А6 и от 18 февраля 2004 года по делу № Ф09-366/04-АК; ФАС Центрального округа от 12 июля 2004 года по делу № А233877/03А-18-366 и др.).
При этом суды исходили не из статуса физического лица получателя дохода (очевидно,
что нотариус не является ПБОЮЛ!), а из того, что нотариус самостоятельный налогоплательщик! Получается, что суды, истолковывая нормы п. 2 ст. 230 в системном единстве с
другими нормами НК РФ, приоритет отдали статусу нотариуса как самостоятельного налогоплательщика перед формальным требованием п. 2 ст. 230 НК РФ о наличии у получателя
дохода статуса ПБОЮЛ!
Итак, при анализе любой хозяйственной ситуации перво-наперво следует определиться с
используемой терминологией и выяснить:
является ли то или иное понятие термином Налогового кодекса РФ?
если понятие в НК РФ не определено, то согласно ст. 11 Кодекса необходимо искать
определение в других законах;
если искомого понятия нет в законах, значит, его надо искать в подзаконных и нормативных актах (в этом помогут справочно-информационные базы данных "КонсультантПлюс",
"Гарант" и др.);
если понятие нигде не определено, не лишним будет направить запрос в Минфин России, сославшись при этом на ст. 342 НК РФ. Желательно в запросе дать свое толкование понятию (ситуации, операции), применив (за неимением лучшего) нормы русского языка (при
толковании русских слов) или иностранных языков (при толковании иностранных слов).
В налоговой сфере главная проблема это однозначное толкование терминов!
И у этого явления многовековая история! Историк В. О. Ключевский честно признал: "Я
не решаюсь сказать, с какой степенью подробности должны мы изучить терминологию древнерусских налогов. Эта самая запутанная, т. е. наименее изученная сфера явлений нашей
древней истории…" 3.
3
Ключевский В. О. Сочинения. В 9-ти т. Т. 6. — М.: Мысль, 1989, с. 158.
120
Хозяйство и право
Неужели и о современной налоговой практике спустя сотни лет историки напишут чтолибо подобное?
А. МЕДВЕДЕВ,
главный аудитор ЗАО "Аудит БТ",
кандидат экономических наук
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ О согласованности федерального и регионального
законодательства в Российской Федерации
(проблемы теории и практики)
Закрепление в Конституции РФ федеративного устройства предопределяет особенности взаимоотношений органов государственной власти различных уровней ее осуществления, что
влечет необходимость адаптации системы нормативно-правового регулирования к новой
реальности.
Данное обстоятельство означает, что, как отмечал А. Пиголкин, "законодательство
Российской Федерации это органичное единство федеральной и региональной его
частей. Современную российскую правовую систему невозможно изучать вне анализа взаимоотношений между Федерацией и ее частями, а также взаимоотношений
между отдельными ее субъектами, т. е. и на вертикальном, и на горизонтальном
уровне"1.
Если ряд сфер общественных отношений подвергается правовому регулированию только
со стороны Российской Федерации (например, оборона страны, безопасность государства и
т. д.), то, например, в сфере экономических и социальных отношений правовая система строится как на федеральном, так и на региональном уровнях. При этом региональное правовое
регулирование в сфере экономики и социальных отношений весьма обширно: по данным
Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, совокупная доля регионального законодательства в хозяйственной и социальной сферах составляет
порядка 55 процентов от общего массива регионального законодательства2. Безусловно, чрезвычайно представительно и федеральное законодательство в исследуемых областях общественной жизни. Социально-экономическое законодательство это наиболее яркий пример,
поскольку сфера экономики и социальных отношений приоритетная сфера деятельности
как для федеральных, так и для региональных органов государственной власти. Но проблемы
взаимодействия и согласованности между федеральным и региональным уровнями правового
регулирования характерны и для иных сфер общественной жизни.
Прежде всего, необходимо отметить, что в соответствии с общепринятым подходом к
определению данного понятия федеральное законодательство это совокупность действующих нормативных правовых актов, принятых по предметам исключительного ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов уполномоченными федеральными органами, утвержденных российским референдумом либо принятых
правотворческими органами, действовавшими в Российской Федерации до принятия Конституции РФ 1993 года, а равно нормативные акты Союза ССР, не противоречащие Конституции
РФ. Региональное законодательство можно определить как систему действующих нормативных правовых актов, принятых органами государственной власти субъектов РФ по предметам
1
См.: Пиголкин А. С. Федеральные основы системы российского законодательства. — В кн.: Соотношение зако-нодательства Российской Федерации и законодательства субъектов Российской Федерации. — М., 2003, с. 1920.
2
Там же, с. 32.
122
Хозяйство и право
ведения субъектов РФ и по предметам совместного ведения РФ и ее субъектов, а также не
противоречащие Конституции РФ нормативные правовые акты, принятые в субъектах Федерации до введения ее в действие.
Конституция РФ определяет, что всем субъектам Российской Федерации предоставлены
правотворческие полномочия, в том числе полномочия по принятию законов и других нормативных правовых актов (ч. 2 ст. 5, ст. 76). При этом субъекты Федерации вне пределов ведения Федерации и совместного ведения Федерации и ее субъектов принимают нормативные
правовые акты, которые имеют приоритет перед актами федерального уровня (ст. 73, 76).
Соответственно по предметам ведения Федерации и предметам совместного ведения правовое
регулирование осуществляется федеральными нормативными правовыми актами. По предметам совместного ведения принимаются нормативные акты субъектов Федерации, которые не
могут противоречить федеральному законодательству.
Определение регионального законодательства как системы прочно вошло в научный
оборот, и его используют многие исследователи3. В то же время существование
регионального права4 как самостоятельного правового феномена серьезно оспаривается многими учеными. Значительное различие, существующее между понятиями
"право" и "законодательство" применительно к структурированию системы российского права на отрасли права, позволяет обоснованно сомневаться в существовании
такой отрасли права как региональное право. С. И. Шишкин пишет: "…Мы имеем дело
с весьма непростым юридическим явлением, признавать которое самостоятельной
отраслью права в соответствии с традиционной догматикой преждевременно"5. Аргументируя невозможность признания регионального права в качестве самостоятельной структурной единицы российской системы права, О. Е. Кутафин указывает:
"Правовое регулирование в субъектах Федерации не является самодостаточным.
Оно целиком зависит от Федерации и поэтому входит в единую российскую правовую
систему. Реализация высказываемых в литературе предложений о структуризации
правовой системы не только по предметному признаку, но и по уровням государственного устройства приведет к развалу правовой системы страны"6.
Разделяя мнение, согласно которому не следует сводить законодательство субъектов Федерации "к некому аморфному правовому явлению, что явно вступает в противоречие с практикой иерархической и отраслевой структуры законодательства"7, полагаю невозможным
поддержать тезис о существовании "регионального права". Представляется, что региональное
право в определенном контексте можно скорее рассматривать как автономную подсистему в
рамках системы права. "Это выполнимо при условии выделения регионального права в рамках конкретного субъекта Федерации и при обязательном включении в состав его правового
комплекса норм Конституции РФ и федерального законодательства, принятого по вопросам
совместного ведения Центра и субъекта Федерации"8. Действительно, в рамках каждого конкретного субъекта Федерации федеральное и региональное законодательство (вернее, та часть
последнего, которая сформирована непосредственно в данном субъ-екте Федерации), безусловно, образуют единую систему, что дает основание говорить о возможности выделения в
3
См., например: Тихомиров Ю. А. Соотношение федерального законодательства и законодательства области
как субъекта РФ. Законы области как субъекта РФ. — Воронеж, 1996, с. 14; Раянов Ф. М. Система законодательства
Республики Башкортостан как субъекта РФ, система законодательства Республики Башкортостан: становление и
дальнейшее развитие. — Уфа, 1996, с. 18; Студеникина М. С. Некоторые проблемы правотворчества субъектов РФ
// Журнал российского права, 1997, № 1, с. 60; Проблемы правотворчества субъектов РФ. — М, 1998, с. 2; Муратшин Ф. Р. Законодательство субъектов Федерации — реальность, требующая осмысления // Журнал российского
права, 1999, № 9, с. 80-81; Петелина И. В. Региональная правовая система: проблемы правотворчества // Правоведение, 1999, № 2; и др.
4
Концепция регионального права подробно обоснована в работе: Толстошеев В. В. Региональное экономическое право России: Учебно-практическое пособие. — М., 1999.
5
См.: Шишкин С. И. Иркутская область в системе федерализма // Российский федерализм: конституционные
предпосылки и политическая реальность: Сб. докладов / Под ред. Н. B. Варламовой и Т. А. Васильевой. — М., 2000,
с. 100.
6
См.: Кутафин О. Е. Предмет конституционного права. — М., 2001, с. 61-62.
7
См., например: Дудко И. Г. Законодательство субъектов Российской Федерации. Вопросы теории: Автореф.
дисс. … д-ра юрид. наук. — Н. Новгород, 2004, с. 11.
8
См.: Хамнуев Ю. Г. К вопросу о региональном праве // Современное право, 2003, № 4, с. 44.
Опыт правоприменения
123
системе права конкретной территории конгломератов норм федерального и регионального
права.
Проблема поиска внутрисистемных взаимосвязей не столь актуальна применительно к категории "законодательство". Следует согласиться с А. С. Пиголкиным, утверждающим, что
региональное законодательство состоит из систем законодательства каждого отдельного
субъекта Российской Федерации. Вместе с тем такие системы качественно едины, обладают
целым рядом общих черт, что позволяет характеризовать их вместе как целостную совокупность региональное законодательство9.
Российская Федерация состоит из 86 субъектов, что предопределяет не только существенную разницу в законодательном регулировании тех или иных вопросов в различных субъектах Федерации, но и особую роль федерального центра в достижении определенного единообразия правового регулирования. Ведь избранная Российской Федерацией модель федеративного устройства изначально не предполагала той степени правотворческой самостоятельности субъектов Федерации, какой, например, обладают штаты в США. Это связано с историческими особенностями формирования Российской Федерации. Она шла по пути придания
самостоятельности регионам, находившимся до этого в условиях гораздо более централизованного го-сударства. Полная децентрализация в таких условиях была бы не только нецелесооб-разна, но и вредна.
Федеральное законодательство выступает определяющей частью системы права России,
обеспечивающей ее единство и организованность. Эта часть российской правовой системы,
помимо того, что она содержит конкретные нормы, подлежащие непосредственному применению всеми категориями физических лиц страны и их объединений, определяет также основы и общие принципы правового регулирования в условиях российского федеративного государства. В связи с этим С. В. Нарутто справедливо указывает, что применительно к региональному законодательству федеральное законодательство выполняет общерегулятивную и
координирующую, а также контролирующую функции10.
Концентрируя внимание на принципах построения общефедеральной системы законодательства и его региональной части в особенности, необходимо отметить, что общее и на первый взгляд очевидное правило о том, что законодательство (здесь его следует понимать в
широком смысле) субъектов Федерации не должно противоречить федеральным законам,
принятым в соответствии с Конституцией РФ, имеет одно существенное исключение. В случае противоречия между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта
Российской Федерации, изданным по вопросам, находящимся вне пределов ведения Российской Федерации, а также вне пределов совместного ведения Федерации и субъектов, действует нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации (ч. 6 ст. 76 Конституции РФ).
Таким образом, определяющее влияние федерального законодательства на региональное
имеет некоторые пределы, достаточно четко обозначенные Конститу- цией РФ. При этом,
однако, следует иметь в виду, что указанное ограничение федерального влияния, по мнению
ряда ученых, создает (в числе других причин, в основном организационно-технического характера) базис для несогласованности принимаемых нормативных правовых актов федерального и регионального законодательства, что, в свою очередь, негативно отражается на состоянии всего государственного организма11. Думается, что рациональное зерно в этом утверждении есть, вместе с тем не следует преувеличивать негативную роль самостоятельности регионального правотворчества по предметам остаточного ведения субъектов Федерации. Как
представляется, общее соблюдение принципа законности в состоянии обеспечить органичное
вхождение соответствующих актов в систему права России.
Переходя к анализу основных проблем развития регионального законодательства Российской
Федерации, следует отметить, что, по мнению большинства специалистов, отдельные элементы ре9
См.: Пиголкин А. С. Указ. соч., с. 22-23.
См.: Нарутто С. В. Федерализм и единство государственно-правовой системы. — Хабаровск, 2001.
См., например: Сенякин И. Н. Федерализм и развитие российского законодательства // Правоведение, 1996,
№ 3 (214), с. 49.
10
11
124
Хозяйство и право
гионализма в законодательной практике наблюдались еще в период существования РСФСР, когда
автономные республики (АССР), входившие в ее состав, принимали на своем уровне различные
законодательные акты, включая конституции12. Данное утверждение соответствует исторической
действительности, однако не вызывает сомнения и тот факт, что региональное правотворчество
получило всеобъемлющий характер на этапе становления России в качестве суверенного государства, после принятия Конституции РФ 1993 года.
В этот период субъекты Российской Федерации получили соответствующие полномочия в законотворческой сфере. При этом они зачастую руководствовались напутствием первого Президента России Б. Н. Ельцина, обозначенным пожеланием взять "столько суверенитета, сколько сможете". В это время было принято значительное количество региональных нормативных правовых актов, зачастую без должного юридического обоснования. В результате на сегодняшний день региональное законодательство составлено из различных по своей полноте и уровню систем законодательства отдельных субъектов Российской Федерации.
Следует подчеркнуть, что созданный массив регионального законодательства страдает
громоздкостью, коллизионностью и пробелами13. Данные недостатки не в последнюю очередь
связаны с проблемами юридической техники законодателя. Безусловно, и федеральное законодательство в значительной степени не свободно от указанных недочетов. Однако применительно к региональному правотворчеству встает дополнительный вопрос согласованности и
органичного сочетания правовых установлений федерального и регионального законодателя.
Проблема единства и целостности российской правовой системы на сегодняшний день
одна из центральных в государственном управлении в условиях становления российского
федерализма. Действительно, "Федерация сильна тогда, когда законодательство субъектов
является продолжением федерального законодательства, детализируя и трансформируя его
сообразно интересам Федерации и ее субъектов. Отход от этого принципа ведет к нарушению
привычных соотношений законов, постановлений и иных актов между собой, осложняет применение права и решение практических задач развития экономической, политической и социальной сфер"14.
В связи с этим достаточно остро встает вопрос о структурированности актов федерального и регионального законодательства. Ряд авторов15 настаивают на иерархической соподчиненности различных уровней нормотворчества, ссылаясь на особую
роль Конституции РФ в формировании российской правовой системы, устанавливающей фундаментальные основы государственного строя России, главные приоритеты общества и государства. Они утверждают, что "правотворческие органы представляют собой систему, основанную на иерархической соподчиненности органов
Федерации и ее субъектов"16. Прежде всего, представляется, что особая роль Конституции РФ проявляется не только применительно к региональному, но и к федеральному законодательству. По этому поводу в науке высказано предположение об
обособленном положении Конституции в рамках системы действующего законодательства в целом17.
Кроме того, говорить об иерархической связи представительных органов Федерации и ее
субъектов в свете нормы, закрепленной ч. 1 ст. 77 Конституции РФ, неверно.
Указанную позицию разделяет Ф. Р. Муратшин, считающий, что обе составные части
российского законодательства представляют собой в известной степени равноправные компоненты правовой системы, так как формируются самостоятельными органами публичной власти18.
12
См.: Ромашов Р. А., Сергевнин С. Л. Проблемы структурирования и функционирования системы современного российского законодательства в контексте федерализма // Правоведение, 2005, № 3, с. 4.
13
Там же, с. 11.
14
См.: Петелина И. В. Оптимизация соотношения федерального и регионального законодательства — необходимые условия совершенствования российской правовой системы // Правоведение, 1998, № 1, с. 136.
15
См., например: Умнова И. А. Конституционные основы современного российского федерализма. — М., 1998;
и др.
16
Пиголкин А. С. Указ. соч., с. 36.
17
См., например: Ромашов Р. А., Сергевнин С. Л. Указ. соч., с. 8.
18
Муратшин Ф. Р. Законодательство субъектов Федерации — реальность, требующая осмысления // Журнал
российского права, 1999, № 9, с. 81.
Опыт правоприменения
125
Дополнительным аргументом в пользу указанного тезиса служит непосредственно характер взаимоотношений двух уровней российского законодательства. Содержание конституционных установлений, а также ряд норм действующего федерального законодательства по
вопросам федеративного устройства России позволяют утверждать, что основой взаимодействия двух уровней законодательства является согласование интересов Российской Федерации и ее субъектов. Представляется достаточно очевидным, что согласование, сотрудничество
применительно к взаимоотношениям между иерархически соподчиненными институтами или
явлениями невозможно.
Сотрудничество и взаимодействие двух уровней законодательства проявляется в таких
формах, как: участие субъектов Федерации в правотворческом процессе федеральных органов; сотрудничество и помощь федеральных органов и научных учреждений в создании системы законодательства субъектов РФ; согласительные процедуры; особенности правотворческой деятельности государственных органов по предметам совместного ведения Федерации и
ее субъектов; заключение внутрифедеральных договоров и соглашений; делегирование правотворческих полномочий.
При этом, как верно отмечает Т. М. Пряхина, ссылаясь на многочисленные решения
Конституционного Суда РФ по соответствующим вопросам, "сотрудничество это не
право, а конституционная обязанность всех субъектов государственно-правовых отношений"19.
Совершенствование механизма "согласованного законотворчества" должно осуществляться по следующим направлениям: согласование программ и планов законотворческой деятельности; реализация субъектами Российской Федерации права законодательной инициативы;
участие субъектов Федерации в федеральном законотворчестве посредством подготовки заключений на проекты федеральных законов по предметам совместного ведения; совершенствование согласительных процедур; повышение эффективности экспертно-аналитической
деятельности и развитие иных организационно-правовых форм взаимодействия Федерации и
ее субъектов в процессе законотворчества20.
В качестве особой проблемы сегодняшнего дня применительно к несогласованности федерального и регионального законодательства следует специально отметить отсутствие четкого и эффективного механизма преодоления разного рода противоречий и коллизий. Коллизионное право России не разработано в достаточной мере21, в силу чего основным способом
фактического разрешения реально выявленных противоречий действующих норм права является судебный, который отличается, с одной стороны, безусловной эффективностью, но с
другой большими временными и материальными затратами. В связи с этим в литературе
высказываются предложения о разработке проекта федерального закона "О процедурах преодоления разногласий и разрешения споров между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации". Аналогичный проект уже рассматривался Государственной Думой, но был отклонен Советом
Федерации.
Законодательство субъектов Российской Федерации находится в неразрывной связи с федеральным законодательством. Принятие субъектами Федерации законов по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации чаще всего
напрямую предопределено федеральными законами. К сожалению, уровень правотворчества в
отдельных регионах зачастую не позволяет в должной мере и достаточно корректно использовать указанный ресурс "совместности" предметов ведения. Региональное законодательство
19
Пряхина Т. М. Централизация и децентрализация государственной власти: проблемы разрешения конфликтов. — В сб.: Централизм, демократия, децентрализация в современном государстве: конституционно-правовые
вопросы. Материалы международной конференции. Москва, 7-9 апреля 2005 г. / Под ред. С. А. Авакьяна. — М.,
2006, с. 72.
20
См.: Абрамова А. И., Рахманина Т. Н. Процедуры согласования законотворчества Российской Федерации и
ее субъектов. — В кн.: Соотношение законодательства Российской Федерации и законодательства субъектов
Российской Федерации. — М., 2003, с. 173-174.
21
См.: Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. — М., 2000.
126
Хозяйство и право
часто попросту дублирует федеральное, вместо того чтобы детализировать его и дополнять.
Следует подчеркнуть, что наличие предметов совместного ведения Федерации и ее субъектов
предполагает также возможность принятия законодательных актов субъектами Федерации
при отсутствии федерального закона, регламентирующего отношения, правовое регулирование которых необходимо для конкретного субъекта Федерации.
В заключение необходимо подчеркнуть, что все перечисленные проблемы в федеративном
государстве должны решаться не столько посредством императивного регулирования, осуществляемого федеральным законодателем, сколько в процессе взаимодействия органов государственной власти Федерации и субъектов Федерации. В процессе согласования своих интересов Федерация и ее субъекты способны найти взаимоприемлемые решения на благо единой
России.
С. СОБЯНИН,
кандидат юридических наук
Некоторые вопросы соотношения момента перехода
на лизингополучателя риска гибели (утраты) лизингового имущества
и возникновения у него обязанности
по уплате лизинговых платежей
Судебная практика по спорам о взыскании с лизингополучателя задолженности по договору
финансовой аренды (лизинга), а также стоимости утраченного/поврежден-ного имущества,
которая весьма обширна, позволяет выявить наиболее типичные ошибки, допускаемые при
заключении договоров и разрешении судебных споров, противоречия и несогласованность
законодательной базы.
Эффективное использование лизинга в хозяйственной деятельности невозможно без единообразного понимания законодателем, правоприменителем и предпринимателем сущности и
особенностей этого института. Один из острых вопросов в настоящее время соотношение
момента перехода на лизингополучателя риска гибели (утраты) лизингового имущества и
возникновения у него обязанности по уплате лизинговых платежей. Эти моменты зачастую не
совпадают, что связано в первую очередь с неединообразным определением этих моментов в
законодательстве и судебной практике.
Согласно п. 1 ст. 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за поль-зование
имуществом (арендную плату). Федеральный закон от 29 октября 1998 года № 164-ФЗ "О
финансовой аренде (лизинге)" (в ред. на 26 июля 2006 года) (далее Закон о лизинге) предусматривает, что обязательства лизингополучателя по уплате лизинговых платежей наступают
с момента начала использования лизингополуча-телем предмета лизинга, если иное не
предусмотрено договором лизинга (п. 3 ст. 28). Однако лизингодатели, как правило, пользуясь
диспозитивностью данной нормы, устанавливают обязанность по уплате лизинговых платежей с момента фактической приемки предмета лизинга арендатором.
Согласно ст. 611 ГК РФ арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества. Имущество
сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами, если иное не предусмотрено договором. Если такие принадлежности и документы переданы не были, однако без них арендатор не может пользоваться имуществом в соответствии с
его назначением либо в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать
при заключении договора, он может потребовать предоставления ему арендодателем таких
Опыт правоприменения
127
принадлежностей и документов или расторжения договора, а также возмещения убытков.
Аналогичные положения содержатся в ст. 17 Закона о лизинге.
Чаще всего в лизинг передаются сложное дорогостоящее производственное оборудование, автотранспорт, сельхозтехника. Возможность его использования за-конодатель связывает с наличием различной документации (технических паспортов, сертификатов качества и
т. п.). В связи с этим вопрос приемки предмета лизинга арендатором имеет особое значение, в
том числе для возникновения у арендодателя права требования уплаты лизинговых платежей.
Общество предъявило лизинговой компании иск о расторжении договора внутреннего краткосрочного финансового лизинга и возврате лизинговых платежей.
Решением арбитражного суда, оставленным без изменения постановлением
апелляционной инстанции, в иске отказано, поскольку лизинговая компания расторгла договор в одностороннем порядке в связи с неуплатой обществом лизинговых
платежей. Требование о возврате лизинговых платежей из прекращенного договора
не может быть удовлетворено.
Постановлением ФАС Московского округа судебные акты отменены с передачей
дела на новое рассмотрение. При этом суду первой инстанции было указано на
необходимость надлежащего исследования вопросов правомерности отказа лизингодателя от исполнения договора и поставки оборудования в надлежащей комплектации.
При новом рассмотрении решением, оставленным без изменения постановлением апелляционной и кассационной инстанций, иск удовлетворен. Суд исходил из
того, что оборудование поставлено лизингодателем в ненадлежащей комплектации и
без необходимой документации; отказ лизингодателя от исполнения договора неправомерен; при таких обстоятельствах есть основания для удовлетворения иска лизингополучателя о расторжении договора лизинга и возврате лизинговых платежей в
порядке, предусмотренном ст. 611, 668 ГК РФ.
Довод ответчика о том, что в соответствии с условиями договора лизинговые
платежи уплачиваются независимо от фактического использования лизингополучателем оборудования, правомерно не принят судами: такое использование возможно
лишь после передачи оборудования арендатору в полном объеме и с необходимой
документацией.
Лизингополучатель правомерно потребовал расторжения договора в связи с
неисполнением лизингодателем его обязанностей и взыскания убытков в виде перечисленных платежей по договору (см. постановление ФАС Московского округа от
28 сентября 2004 года по делу № КГ-А40/8404-04-П)1.
Договор финансовой аренды по своей правовой природе относится к договорам на передачу объектов гражданских прав во временное пользование. Поэтому лизинговые платежи
являются платой за пользование объектом лизинга. Следовательно, если арендодатель передал арендатору имущество без документов, отсутствие которых исключает эксплуатацию
объекта аренды, арендная плата взысканию не подлежит. Данное положение отражено также
в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 года № 66 "Обзор
практики разрешения споров, связанных с арендой".
Однако при разрешении вопросов о возврате лизингополучателю уплаченных платежей
необходимо тщательно исследовать доказательства надлежащего исполнения обязательств по
договору всеми участниками лизинговых правоотношений, в том числе обращать внимание
на вопросы наличия в действиях сторон признаков злоупотребления правом и фактического
использования лизингополучателем переданного имущества.
Лизинговая компания обратилась в арбитражный суд с иском к индивидуальному
предпринимателю о взыскании задолженности по договору финансовой аренды и
пеней. Предприниматель предъявил встречный иск о расторжении договора финансовой аренды на основании п. 2 ст. 611 ГК РФ, взыскании сумм, уплаченных в виде
авансового платежа, расходов по транспортировке предмета лизинга и стоимости
запасных частей. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения
постановлением апелляционной инстанции, в удовлетворении первоначального иска
1
Здесь и далее материалы судебной практики приводятся по СПС "Гарант".
128
Хозяйство и право
отказано, встречный иск удовлетворен частично, во взыскании стоимости запасных
частей отказано. Судебные акты мотивированы тем, что компания не передала
предпринимателю технический паспорт (паспорт самоходной машины), поэтому
предприниматель не произвел регистрацию предмета лизинга в органах государственного технического надзора и не мог эксплуатировать комбайн без проведения
технического осмотра.
Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 11 января 2006 года по делу
№ Ф08-6092/05 решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение.
При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела оценить действия сторон на предмет их соответствия требованиям,
изложенным в ст. 10 ГК РФ, выяснить причины, по которым предприниматель не
потребовал передачи технической документации в течение десяти месяцев после
получения комбайна, исследовать наличие правовых оснований для расторжения
договора лизинга, проверить доводы компании о фактическом пользовании предпринимателем полученной сельскохозяйственной техникой, оценить представленные в
обоснование данного довода доказательства, устранить имеющиеся в них противоречия.
При новом рассмотрении суд отказал в удовлетворении и первоначальных, и
встречных исковых требований. Решение основано на том, что спорный договор
лизинга сторонами расторгнут. В удовлетворении требования лизингополучателя о
взыскании произведенного по договору авансового платежа отказано в связи с наличием в его действиях признаков злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).
Судебная практика свидетельствует о том, что судам все чаще приходится обращаться к
ст. 10 ГК РФ в связи с очевидным злоупотреблением участниками гражданских правоотношений принадлежащими им правами. Хотя в законодательстве отсутствует определение понятия
"злоупотребление правом", суды выработали четкие критерии для отказа лицу в защите принадлежащего ему права в случаях, предусмотренных указанной статьей.
Действительно, обращение лизингополучателя в приведенном примере за необходимой
документацией через десять месяцев (!) после фактической приемки предмета лизинга и после
полного завершения уборочных работ иначе квалифицировать нельзя. Так же как и предъявление арендодателем, не принимавшим мер к государственной регистрации договора аренды,
требований, основанных на признании такого договора незаключенным (см. постановление
ФАС Северо-Кавказского округа от 15 декабря 2005 года по делу № Ф08-5731/05).
По смыслу ст. 606, 614, 665 ГК РФ арендная плата представляет собой плату арендатора за
пользование арендованным имуществом. В связи с этим представляется не соответствующей
общему законодательному подходу к аренде вообще и к лизингу как ее разновидности в частности возможность диспозитивного установления момента возникновения обязанности арендатора (лизингополучателя) по уплате лизинговых платежей (п. 3 ст. 28 Закона о лизинге).
Судебная практика по данному вопросу достаточно единообразна, ВАС РФ также указал
(п. 8 Информационного письма от 11 января 2002 года № 66 "Обзор практики разрешения
споров, связанных с арендой") на правомерность взыскания арендной платы только после
возникновения у арендатора возможности фактического использования предмета аренды.
Поэтому полагаю целесообразным внести изменения в п. 3 ст. 28 Закона о лизинге: установить императивную норму о том, что обязательства лизингополучателя по уплате лизинговых
платежей наступают с момента, когда лизингодатель обеспечил лизингополучателю фактически и юридически возможность использовать предмет лизинга. Указанное утверждение и
возможное изменение нормы Закона ни в коем случае нельзя считать ограничением свободы
участников гражданского оборота, это лишь мера защиты добросовестных участников от
встречающихся злоупотреблений со стороны контрагентов.
Законодатель в Гражданском кодексе РФ и Законе о лизинге по-разному определяет
момент перехода риска случайной гибели или случайной порчи имущества предмета
лизинга. В ст. 669 ГК РФ сказано, что риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества переходит к арендатору в момент передачи арендованного имущества. Согласно ст. 22 Закона о лизинге переход таких рисков происходит в момент факти-
Опыт правоприменения
129
ческой приемки предмета лизинга. Представляется, что формулировка ст. 22 Закона более корректна момент перехода риска должен быть определен не передачей имущества
или поставкой продавцом, а фактической его приемкой лизингополучателем.
Законодательство не дает определения понятия "фактическая приемка предмета
лизинга". Следует согласиться с Н. М. Коршуновым в том, что таковой, исходя из
смысла закона, можно считать приемку на складе продавца представителем лизингополучателя, приемку на складе лизингополучателя, приемку груза от перевозчика в местах разгрузки транспортных средств, приемку объекта в эксплуатацию и иные подобные действия лизингополучателя2.
Специфика финансовой аренды предполагает, что момент приемки предмета лизинга
арендатором и момент начала его использования зачастую не только не совпадают, но и
значительно удалены друг от друга. Это связано с необходимостью сборки сложного
наукоемкого оборудования, проведения пуско-наладочных работ, постановкой техники на
учет в уполномоченных органах и т. п. В связи с этим стороны договора лизинга нередко
разделяют фактическую приемку предмета аренды на два этапа: приемку по количеству и
по качеству. К сожалению, данное разделение не всегда приводит к достижению сторонами
договора желаемых результатов.
Приемка предмета лизинга по количеству в силу положений ст. 669 ГК РФ и ст. 22 Закона о лизинге определяет исключительно момент перехода риска случайной гибели или
случайной порчи имущества предмета лизинга. Для возникновения обязанности арендатора по оплате лизинговых платежей необходима приемка по качеству, так как не исключено, что оборудование не будет принято арендатором как непригодное; эксплуатация
станет возможной только после завершения пуско-наладочных работ.
Анализ судебной практики по вопросам взыскания задолженности по лизинговым платежам, по вопросам расторжения договоров финансовой аренды в связи с нарушением
обязательств участниками лизинговых правоотношений выявил наиболее частые проблемы,
связанные со специфичным для лизинга несовпадением момента фактической приемки
предмета лизинга арендатором и момента начала его эксплуатации.
Государственное предприятие обратилось с иском к кооперативу о возмещении стоимости утраченного имущества и убытков.
Решением арбитражного суда иск удовлетворен частично. При этом решение
обосновано тем, что согласно ст. 669 ГК РФ риск случайной гибели или случайной
порчи арендованного имущества переходит к арендатору с момента передачи ему
арендованного имущества. Объект лизинга получен кооперативом и изъят у ответчика в погашение его кредитных обязательств. Размер заявленных предприятием требований снижен на оплаченную ответчиком сумму. Постановлением апелляционной
инстанции решение оставлено без изменения. В кассационной жалобе кооператив
просил судебные акты отменить, поскольку лизингодатель не выполнил обязательства по монтажу оборудования и сдаче его в эксплуатацию.
ФАС Северо-Кавказского округа постановлением от 9 июня 1999 года по делу
№ Ф08-1008/99 принятые судебные акты изменил, указав следующее. В соответствии с условиями договора лизинга имущество передано арендатору по акту приема-передачи. Ответчик внес первоначальный взнос. В указанную сумму включены:
первоначальный взнос в счет погашения стоимости объекта лизинга, возмещение
расходов предприятия, комиссионное вознаграждение арендодателя. Оборудование
у лизингополучателя изъято его кредиторами до сдачи в эксплуатацию. Поскольку
объект лизинга не сдан в эксплуатацию, во взыскании с кооператива лизинговых платежей отказано.
Согласно условиям договора лизингополучатель принимает на себя все риски,
связанные с разрушением или потерей, кражей, преждевременным износом, порчей
и повреждением оборудования после доставки оборудования на место монтажа.
В связи с тем, что объект лизинга кооперативом утрачен, требование истца о возмещении его стоимости в соответствии со ст. 393 ГК РФ правомерно.
Однако поскольку ответчик не обязан был уплачивать лизинговую плату в связи с
2
Комментарий к Федеральному закону "О финансовой аренде (лизинге)" / Под ред. Н. М. Коршунова. — М.:
Норма, 2003.
130
Хозяйство и право
несдачей объекта лизинга в эксплуатацию, судом необоснованно в состав убытков
включено комиссионное вознаграждение. Учитывая, что в состав первого лизингового платежа вошли не подтвержденные материалами дела расходы предприятия и
частично комиссионное вознаграждение, фактически произведенный арендатором
платеж следует полностью зачесть в счет погашения стоимости утраченного объекта
лизинга.
Таким образом, суды обоснованно разделяют правовые последствия приемки предмета
лизинга лизингополучателем как основание перехода на него риска случайной гибели или
случайной порчи арендованного имущества и начало эксплуатации имущества как момент возникновения обязанности по взысканию с арендатора лизинговых платежей.
Однако, к сожалению, так происходит не всегда.
Лизинговая компания обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании с предпринимателя (лизингополучателя) задолженности по лизинговым платежам и пеней.
Решением суда в иске отказано на том основании, что лизингодатель не передал
оборудование по качеству, он как кредитор допустил просрочку, поэтому нет оснований для взыскания лизинговых платежей.
Постановлением апелляционной инстанции решение отменено, исковые требования удовлетворены. Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции
постановление апелляционной инстанции отменено в части взыскания пеней, в
остальной части оставлено без изменения (см. постановление ФАС СевероКавказско-го округа от 2 марта 2006 года по делу № Ф08-613/06).
При этом суды, удовлетворяя требования лизинговой компании, исходили из того, что ответчик по акту приема-передачи от 15 августа 2002 года получил оборудование по количеству, произвел его установку, использует в хозяйственной деятельности и уплачивает лизинговые платежи с 20 июня 2002 года.
Однако в связи с тем, что поставленное оборудование неоднократно выходило из
строя и требовало ремонтных работ, лизинговая компания не подписывала акт приема-передачи по качеству, суд счел возможным отказать во взыскании с предпринимателя пеней.
Суды не приняли во внимание, что в связи с просрочкой лизингодателя и продавца предмета лизинга сборка оборудования и пуско-наладочные работы осуществлены только 21 марта 2003 года. При сборке специалистами продавца выявлены заводские дефекты, препятствующие использованию оборудования, которые
были устранены только 8 февраля 2005 года. Все это время лизингополучатель
добросовестно уплачивал лизинговые платежи.
16 мая 2005 года предприниматель обратился в суд с требованием к лизингополучателю и продавцу подписать акт приема-передачи оборудования по качеству и
считать фактически уплаченные платежи предоплатой. Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 29 декабря 2005 года, оставленным в этой
части без изменения кассационной инстанцией, на лизингодателя возложена обязанность подписать акт приема-передачи по качеству. В остальной части иска отказано (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10 апреля 2006 года по
делу № Ф08-1240/06).
Таким образом, указанными судебными актами на лизингополучателя возложена обязанность выплачивать лизинговые платежи в отсутствие использования оборудования, что противоречит ст. 28 Закона о лизинге и условиям договора. Более того, суды не дали оценку правомерности уплаты лизинговых платежей даже до фактической приемки лизингополучателем
предмета лизинга по количеству.
Подобная позиция суда непонятна ни с точки зрения закона и договора, ни с точки зрения
здравого смысла.
Специфика лизинга чаще всего предполагает финансирование всего цикла внедрения в хозяйственный оборот новых средств производства от проектирования, производства и внедрения (введения в эксплуатацию) до непосредственного производства. Поэтому для лизинга
особенно важно четкое определение моментов возникновения прав и обязанностей сторон
договора, в том числе момента перехода на лизингополучателя риска гибели (утраты) лизингового имущества и возникновения у него обязанности по уплате лизинговых платежей.
Опыт правоприменения
131
Как было показано на примерах конкретных судебных споров, для лизинга общим правилом является несовпадение указанных моментов. Поэтому полагаю целесообразным установление в договоре финансовой аренды раздельной регламентации приемки предмета лизинга
по количеству и по качеству и, следовательно, различных правовых последствий подписания
сторонами договора соответствующих ак-тов приема-передачи оборудования.
Законодательный запрет на договорное изменение момента возникновения обязанности
арендатора по уплате лизинговых платежей, по моему мнению, будет способствовать повышению единообразия судебной практики, справедливому разрешению данной категории споров.
О. ПАУТОВА,
юрист ООО "Агентство "Право и экономика",
соискатель кафедры гражданского права
Ростовского государственного университета
КОНСУЛЬТАЦИЯ Отвечаем на вопросы читателей
Имеет ли значение при применении расчетного метода техническая возможность водоснабжающей организации поставить количество питьевой воды, определенное расчетным путем, иначе говоря, подлежит ли учету при установлении задолженности абонента перед водоснабжающей организацией количество воды, которое такая организация технически не могла поставить абоненту? При наличии нескольких устройств присоединения к системе водоснабжения при применении расчетного метода подлежит ли
учету то обстоятельство, что технически получение воды возможно лишь по нескольким из них?
Данные вопросы относятся к применению предусмотренного пп. 57, 77 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации,
утвержденных постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1999 го-да № 167 (далее Правила) расчетного метода определения количества израсходованной питьевой воды. Согласно указанным пунктам Правил в случаях отсутствия средств измерений количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном
действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения.
Судебная практика судов кассационной инстанции по вопросам применения расчетного
метода показывает, что большинство судов исходят из прямого прочтения п. 57 Правил и
определяют количество израсходованной питьевой воды по пропускной способности
устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их
круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с
момента обнаружения. При этом вопрос о технической возможности водоснабжающей организации поставить абоненту таким образом рассчитанный объем воды не принимается во
внимание.
Так, ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 4 апреля 2006 года по делу
№ Ф03-А51/06-1/456 указал: "Доводы заявителя жалобы о неправильном применении
судом пп. 57, 77 Правил и о наличии оснований для определения фактического потребления питьевой воды по среднемесячному показателю потребления за последние 6 месяцев, предшествовавших расчетному периоду, в соответствии с п. 55 Правил необоснованны, поскольку указанный пункт Правил устанавливает порядок расчета абонента при ремонте средств измерений, тогда как ответчиком расчеты производились по приборам учета, не подлежащим использованию фактически с момента
заключения договора".
В другом случае ФАС Северо-Западного округа отметил следующее: "Поскольку
у Учреждения в спорный период отсутствовал водосчетчик, суд первой инстанции
правомерно принял расчет количества израсходованной воды по внутреннему сечению трубы при скорости движения воды в ней 1,2 м/сек в течение 24 часов в сутки.
Консультация
133
Данный метод расчета соответствует требованиям пунктов 57 и 77 Правил.
С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил в полном объеме требование о взыскании с Учреждения задолженности"
(постановление от 26 марта 2004 года по делу № А42-2524/03-13).
Приведенные примеры типичны для судебной практики и свидетельствуют о том, что расчетный метод рассматривается арбитражными судами как способ определения количества
израсходованной питьевой воды при наличии определенных обстоятельств (например, отсутствие у абонента приборов учета).
Следовательно, суды исходят из прямого прочтения п. 57 Правил, который не требует
установления указанных обстоятельств при применении расчетного метода определения израсходованной абонентом питьевой воды.
Следует подчеркнуть, что при отсутствии приборов учета достоверно определить количество фактически израсходованной питьевой воды практически невозможно.
В то же
время в силу ст. 541 ГК РФ (которая может применяться к рассматриваемым отношениям
согласно п. 2 ст. 548 Кодекса) количество поданной абоненту и использованной им энергии
определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что расчетный метод является способом
определения израсходованной абонентом питьевой воды, применяемым в определенных случаях, установленных Правилами. При этом для определения количества израсходованной
воды с применением данного метода техническая возможность водоснабжающей организации
передать абоненту количество воды, определенное расчетным путем, не имеет значения.
По вопросу о том, подлежит ли учету то обстоятельство, что технически получение воды
возможно лишь по нескольким из устройств присоединения абонента к системе водоснабжения, можно отметить следующее.
Представляется, что п. 57 Правил может быть истолкован таким образом, что учету при
применении расчетного метода подлежат лишь те вводы, которые могут быть фактически
использованы, поскольку прибор учета должен быть установлен в силу п. 33 лишь на те вводы, через которые осуществляется фактическое потребление воды. Невозможность потребления через конкретный ввод должна исключать обязанность абонента устанавливать на нем
прибор учета и соответственно возможность учета этого ввода при применении расчетного
метода (ввиду отсутствия оснований для применения данного метода).
Однако факт технической невозможности одновременного использования всех вводов
должен быть установлен материалами дела.
Вместе с тем возникает также вопрос, кто обязан нести бремя доказывания количества в
спорный период вводов, которые могли быть использованы. Возможно, основания для отступления от общего правила ст. 65 АПК РФ в данном случае отсутствуют. При таком выводе
отсутствие доказательств о количестве вводов, которые могли использоваться в соответствующий период, может свидетельствовать о том, что требования истца не доказаны в соответствующем объеме.
Поясните, что можно понимать под собственными нуждами бюджетного учреждения в контексте применения Закона о госзакупках.
Понятие собственных нужд бюджетных учреждений содержится в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 года № 24 и определено исчерпывающим образом. Из смысла данного постановления, как представляется, вытекает следующее.
Согласно ст. 4 и 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный получившим статус государственного или муниципального
заказчика лицом от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.
134
Хозяйство и право
Понятие государственных (муниципальных) нужд и источники финансирования их обеспечения определены в ст. 3 Закона, ст. 72 Бюджетного кодекса РФ, в силу которых данные
нужды определяются как потребности публично-правового образования в товарах, работах,
услугах, финансируемые за счет расходов бюджетов соответствующих уровней на обеспечение государственных (муниципальных) нужд.
В отличие от этого собственные нужды учреждения представляют собой текущие потребности конкретного учреждения как юридического лица в товарах, работах, услугах, которые
возникают у него в процессе обычной хозяйственной деятельности как у субъекта гражданского оборота, обладающего специальной правоспособ-ностью. Финансирование собственных
нужд учреждения осуществляется в силу п. 1 ст. 161 БК РФ за счет средств соответствующих
бюджетов на основании утвержденной сметы расходов учреждения.
В связи с этим, в частности, договоры о выполнении работ по текущему ремонту помещения учреждения, об оказании учреждению услуг почтовой, телефонной или иной связи, о
поставке канцелярских принадлежностей, если финансирование расходов на исполнение такого договора осуществляется на основании утвержденной сметы расходов учреждения, а не
за счет расходов бюджета соответствующего уровня на обеспечение государственных (муниципальных) нужд, не связаны с обеспечением государственных (муниципальных) нужд и
направлены на обеспечение собственных нужд учреждения.
Заключение таких договоров в случае, когда на их основании приобретаются товары (работы, услуги) на сумму, не превышающую 200 000 руб., как представляется, осуществляется в
обычном порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ.
Федеральным законом от 30 июня 2006 года № 93-ФЗ внесены изменения в ст. 222 ГК
РФ: в частности, исключен абз. 1 п. 3, в соответствии с которым право собственности
на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при условии что данный участок
будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под возведенную постройку.
Как действует во времени этот Закон?
Данный вопрос представляется спорным, практика по нему противоречива. Между тем
интересны аргументы, которые можно выдвинуть в пользу того или иного подхода.
В соответствии с первым подходом признание права собственности на самовольную постройку по основанию, ранее предусмотренному абз. 1 п. 3 ст. 222 ГК РФ, невозможно, если
соответствующее дело рассматривается судом после введения в действие названного Закона,
поскольку в настоящее время отсутствует указанное ранее в данной норме основание приобретения права собственности. Поэтому независимо от того, будет или не будет земельный
участок предоставлен самовольному застройщику под самовольную постройку, приобретение
права на нее в судебном порядке невозможно.
Между тем более обоснованным представляется второй подход, в силу которого признание права собственности на самовольную постройку по основанию, ранее предусмотренному
абз. 1 п. 3 ст. 222 ГК РФ, возможно, если основания для отнесения постройки к самовольной
возникли до введения в действие упомянутого Закона.
Основания для такого подхода следующие.
Согласно п. 1 ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и
применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда
это прямо предусмотрено законом. В данном случае Закон не распространил свое действие на
отношения, возникшие до введения его в действие.
Поэтому для решения вопроса о распространении действия названного Закона на спорные
отношения имеет значение не дата заявления иска или рассмотрения спора, а момент возникновения спорных отношений.
Консультация
135
Если основания для признания спорной постройки самовольной возникли до
1 сентября 2006 года, положения Закона не распространяются на отношения, связанные с приобретением права собственности на нее. Если же такие основания возникли после 1 сентября 2006
года, то на соответствующие отношения распространяются положения Закона.
Н. ЩЕРБАКОВ,
юрист
Рецензия
Прошедший год порадовал двумя заметными публикациями, принадлежащими перу одного из ведущих
отечественных специалистов в области правового регулирования международной торговли, профессору
М. Г. Розенбергу: Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 3-е изд., исправл. и доп. (М.: Статут, 2006. 459 с.) и Практика
Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. (М.: Статут, 2006. 379
с.).
Говоря о труде, посвященном международной купле-продаже, стоит отметить, что его первое издание вышло в свет в 2001 году1, а второе в 2003 году, что свидетельствует, во-первых, о его несомненной востребованности и, во-вторых, о регулярном усовершенствовании и обновлении с учетом, прежде
всего, практики Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ, многочисленные
сборники которой появились в значительной степени благодаря трудам М. Г. Розенберга.
Рецензируемая монография, на мой взгляд, может быть с полным основанием названа крат-кой отечественной научно-практической энциклопедией международной купли-продажи това-ров. При этом автор
не только излагает иерархию международных и внутренних источников регулирования и соответствующих прав и обязанностей сторон договора купли-продажи, то есть вопросы обязательственного статута,
но и делится своими соображениями и выводами относительно таких вопросов, как автономия воли
сторон внешнеэкономических контрактов, форма таких сделок, представительство и доверенность,
претензионный порядок, исковая давность, международный коммерческий арбитраж и др. Как видно,
указанные вопросы относятся не только к договору внешнеторговой купли-продажи, но и к другим
внешнеэкономическим контрактам, что, разумеется, невзирая на название монографии, существенно
расширяет объем объекта исследования и востребованность данного труда.
Теоретически безупречным и практически важным является проведенный автором анализ соотношения применения норм различных международных соглашений относительно купли-продажи и норм
внутреннего национального права (§ 3). Заслуживает поддержки принципиальный вывод о некорректности "…аргументировать ту или иную позицию путем параллельных ссылок на правила международного
договора и нормы национального права" (с. 18).
В контексте Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (далее
Венская конвенция, Конвенция) актуальным продолжает оставаться вопрос о спо-собах исключения
ее применения сторонами контракта (на основе ст. 6 Конвенции): в частности, когда в контракте дается
ссылка на применение гражданского законодательства той или иной страны, которое, разумеется, в
строгом юридическом смысле не включает в себя нормы международных договоров.
Вывод автора в отношении такого рода ситуаций состоит в том, "что согласие сторон о применении
к их отношениям законодательства РФ должно по общему правилу признаваться как исключающее
применение Венской конвенции…" (с. 13).
1
Рецензия автора настоящих строк на первое издание опубликована в журнале "Государство и право", 2002,
№ 3, с. 126–127.
136
Хозяйство и право
Представляется, что акцент все-таки следует делать на попытке установить истинную или подразумеваемую волю сторон (в плане исключения применения Конвенции): желательно выяснить, использовали они термин "законодательство" в узком или широком смысле слова. В ситуациях, когда стороны
без дополнительных аргументов толкуют данный термин по-разному, едва ли обоснованно полагать,
особенно в случаях, когда ответчик активно в процессе не участвует, наличие согласованного намерения
сторон, которое, если оно явственно предполагалось, могло быть облечено в негативную формулировку
о неприменении Конвенции.
Весьма основательно, помимо прочего, в работе излагается проблематика соотношения закона, обычая и практики, установленной сторонами в своих взаимных отношениях (§ 4). Убедительными и рациональными представляются рассуждения и вывод автора о том, что с позиции российского права, "применяя отечественное законодательство к отношениям по договору международной купли-продажи, следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона" (с. 42).
Вместе с тем указание на той же странице, что из ст. 9 Венской конвенции "вытекает приоритет перед
диспозитивной нормой Конвенции обычая", следовало бы, как представляется, сопроводить пояснением,
что в текстах этого документа на других (помимо русского) официальных языках использован термин
"обыкновение" (usage), который, хотя в п. 2 ст. 9 и отвечает критериям обычая, тем не менее позволяет
решить задачу преимущественного применения обыкновения (как волеизъявления сторон) перед диспозитивной нормой.
Особое внимание практикующих юристов, безусловно, привлечет глава 4 "Общие вопросы ответственности и урегулирования разногласий", тем более что она также учитывает, как отмечалось ранее,
современную практику МКАС при ТПП РФ по вопросам ответственности. Наиболее интересен здесь, на
мой взгляд, анализ соотношения неустойки и убытков в свете Венской конвенции (с. 329-330), в том
числе в аспекте основания для освобождения от ответственности (ст. 79 Конвенции).
Наконец, следует обратить внимание на Приложения № 1 и № 2 к монографии. Если Приложение
№ 1, содержащее текст Венской конвенции, является традиционным, то в Прило-жении № 2 читатель
найдет современный статус (на 2006 год) не только Венской конвен- ции, но и Нью-Йоркских конвенций об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 года и о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года.
В заключение остается отметить, что глубокий анализ рассматриваемых в рецензируемом труде
проблем гарантирован не только высочайшим уровнем теоретических знаний, но и богатейшим опытом
профессора М. Г. Розенберга, который много лет является арбитром и членом президиума МКАС при
ТПП РФ, чью практику он успешно обобщает, в том числе в рецензируемой монографии.
А. КОСТИН,
профессор, зав. кафедрой Международного частного
и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ,
зам. председателя МКАС при ТПП РФ
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Тезисы постановлений Президиума ВАС РФ
по конкретным делам
Лицензия на пользование недрами закрепляет условия и форму договорных отношений недропользования и может дополняться условиями, непосредственно не установленными Законом РФ "О недрах", но не противоречащими ему.
Между уполномоченными органами государственной власти и пользователем недр может быть
заключен договор, устанавливающий условия пользования участком недр, а также обязательства
сторон по выполнению указанного договора.
Одним из основных критериев для выявления победителя при проведении конкурса на право
пользования участком недр является вклад в социально-экономическое развитие территории.
Включение в лицензионное соглашение условий об отчислениях на социально-экономическое
развитие территории не противоречит закону и не может быть признано недействительным на этом
основании.
Постановление
от 5 сентября 2006 года № 856/06
В удовлетворении заявления об обязании акционерного общества выкупить принадлежащие заявителям
акции отказано, поскольку заявителями пропущен
срок для предъявления требования о выкупе акций, который не является сроком защиты права,
поэтому исходный момент для его исчисления не может определяться с момента, когда заявители
узнали или должны были узнать о нарушении своего права.
Требования акционеров о выкупе обществом принадлежащих им акций должны быть предъявлены обществу не позднее 45 дней с даты принятия соответствующего решения общим собранием
акционеров.
Постановление
от 5 сентября 2006 года № 1671/06
Заявление в части оспаривания решения налоговой
инспекции об оставлении без исполнения заявления о
возврате излишне уплаченных страховых взносов на
обязательное пенсионное страхование и обязании инспекции произвести зачет либо возврат указанных взносов удовлетворено; в части оспаривания отказа территориального управления Пенсионного фонда РФ в зачете либо возврате излишне уплаченных страховых взносов на обязательное
пенсионное страхование отказано, так как действующим законодательством указанному органу не
предоставлено право проводить зачет или возврат излишне уплаченных страховых взносов на
обязательное пенсионное страхование, кроме случаев, когда невозможно установить, за каких
застрахованных лиц указанные платежи уплачены.
Возврат (возмещение) плательщикам излишне уплаченных (взысканных) сумм осуществляется
органами Федерального казначейства на основании решений налоговых органов о возврате, распоряжений администраторов поступлений в бюджет о возврате поступлений плательщику.
Постановление
от 5 сентября 2006 года № 2776/06
138
Хозяйство и право
Администратором поступлений в бюджеты Российской Федерации по страховым взносам на
обязательное пенсионное страхование, зачисляемых на выплату как страховой, так и накопительной частей трудовой пенсии, а также страховых взносов в виде фиксированного платежа, зачисляемых на выплату накопительной и страховой частей трудовой пенсии, является Федеральная налоговая служба.
Заявление о признании недействительным решения
налогового органа об отказе произвести возврат ошибочно уплаченных страховых взносов в виде фиксированного платежа и обязании устранить допущенное нарушение путем возврата уплаченной суммы удовлетворено, поскольку налоговым законодательством обязанность по проведению зачета
или возврата излишне уплаченной суммы налога, сбора, а также пеней возложена на налоговые
органы.
Постановление
от 5 сентября 2006 года № 4240/06
В удовлетворении заявления о взыскании штрафа за
несвоевременное представление декларации по налогу на пользователей автомобильных дорог отказано,
поскольку законодательством РФ о налогах и сборах срок представления декларации по налогу на
пользователей автомобильных дорог определен не был, а Инструкция МНС РФ "О порядке исчисления и уплаты налогов, поступающих в дорожные фонды" не относится к названному законодательству.
Каждый налогоплательщик обязан представить в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговую декларацию по каждому налогу, который он обязан уплачивать, если
такая обязанность предусмотрена законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Постановление
от 5 сентября 2006 года № 5133/06
Дело по иску о взыскании задолженности по договору поставки нефтепродуктов направлено на новое
рассмотрение в суд кассационной инстанции, поскольку суд рассмотрел кассационную жалобу в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, и принял новый судебный акт об удовлетворении иска в нарушение положений арбитражного процессуального законодательства, по-новому
определив права и обязанности лиц, участвующих в деле.
О принятии кассационной жалобы к производству арбитражный суд выносит определение, которым возбуждается производство по кассационной жалобе. В определении должны быть указаны
время и место проведения судебного заседания по рассмотрению жалобы. Копии определения о
принятии кассационной жалобы направляются лицам, участвующим в деле, не позднее следующего дня после дня его вынесения.
Неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего
кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для
рассмотрения дела в их отсутствие при условии надлежащего извещения участников спора о времени и месте судебного разбирательства.
Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными
обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.
Постановление
от 5 сентября 2006 года № 6006/06
В удовлетворении иска об истребовании из чу-жого
незаконного владения обыкновенных имен-ных акций
закрытого акционерного общества отказано, поскольку сделка по отчуждению акций является действительной и предусмотренные законом основания
для истребования спорных акций отсутствуют.
Постановление
от 5 сентября 2006 года № 16911/05
Постановления
от 12 сентября 2006 года № 4438/06,
№ 4485/06, № 4486/06,
№ 4488/06, № 4495/06
Заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения МКАС при ТПП РФ
удовлетворено, поскольку обязанность по установлению фактических обстоятельств де-ла входит в пол-
Судебная практика
139
номочия третейского суда, который при рассмотрении спора установил факт предоставления обществу суммы займа. Стороны данный факт в третейском разбирательстве не опровергли.
При рассмотрении дела арбитражный суд в судебном заседании устанавливает наличие или отсутствие оснований для выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения
третейского суда путем исследования представленных в суд доказательств обоснования заявленных требований и возражений.
Арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража по основаниям, предусмотренным
международным договором Российской Федерации и федеральным законом о международном
коммерческом арбитраже.
В признании или приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если
это противоречит публичному порядку соответствующей страны.
По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных
им вещей того же рода и качества.
Заявление о признании незаконным отказа налогового органа произвести перерасчет и уменьшить задолженность налогоплательщика в части пеней, начисленных на недоимку по страховым взносам в ПФР, удовлетворено, поскольку задолженность по
пеням была включена в реестр требований кредиторов налогоплательщика в размере, превышающем сумму недоимки в ПФР.
Условия мирового соглашения, касающиеся погашения задолженности по обязательным платежам, взимаемым в соответствии с законодательством о налогах и сборах, не должны противоречить требованиям законодательства о налогах и сборах.
Контроль за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения взносов в
государственные внебюджетные фонды, а также взыскание сумм недоимки, пеней и штрафов
осуществляются налоговыми органами Российской Федерации.
Постановление
от 12 сентября 2006 года № 4868/06
Дело по иску о применении последствий недействительности ничтожной сделки направлено на новое
рассмотрение, поскольку при рассмотрении спора суд
неправильно применил нормы материального права.
В соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года "О внесении изменений в статью
181 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установленный ст. 181 трехгодичный срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности
ничтожной сделки применяется также к требованиям, срок предъявления которых не истек до дня
вступления в силу указанного Закона.
Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям,
возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникающие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.
Федеральный закон от 21 июля 2005 года не содержит прямого указания на то, что вновь установленный трехгодичный срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки подлежит применению и в тех случаях, когда такой иск предъявлен до вступления названного Закона в силу.
Постановление
от 12 сентября 2006 года № 6520/06
Реализовав свое право выбора формы собст-венности
на землю путем принятия трудовым коллективом
совхоза на общем собрании решения о создании
товарищества с ограниченной ответственностью и принятии работников хозяйства в члены товарищества, члены совхоза добровольно распорядились своим правом собственности на имущественные и земельные паи, внеся их в качестве взноса во вновь создаваемое товарищество.
Имущество, внесенное учредителями в уставный капитал товарищества, принадлежит ему на
праве собственности.
Постановление
от 12 сентября 2006 года № 16481/05
140
Хозяйство и право
В удовлетворении заявления о взыскании переплаты
за тепловую энергию отказано, поскольку для целей
определения регулируемых тарифов на электрическую и тепловую энергию, отпуска-емую энергоснабжающими организациями другим энергоснабжающим организациям, по-следние рассматриваются в качестве потребителей, для которых предусмотрены специальные тарифы, отличные от
тарифов, установленных для населения.
Энергоснабжающая организация это коммерческая организация независимо от организационно-правовой формы, осуществляющая продажу потребителям произведенной или купленной
электрической и (или) тепловой энергии. Потребитель физическое или юридическое лицо, осуществляющее пользование электрической энергией (мощностью) и (или) тепловой энергией (мощностью).
Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.
В
предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Тарифы на
тепловую энергию подлежат государственному регулированию Правительством РФ.
Постановления
от 19 сентября 2006 года № 4055/06,
№ 4773/06
Заявление о признании и приведении в исполнение
решения международного коммерческого арбитража
удовлетворено, поскольку гражданское законодательство РФ предусматривает в качестве возможной меры ответственности за неисполнение или
ненадлежащее исполнение обязательств по договору взыскание штрафной неустойки, следовательно, ее взыскание не может противоречить публичному порядку Российской Федерации.
Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная
сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате
неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то
убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.
Одним из основных начал гражданского законодательства является признание равенства
участников регулируемых им отношений и обеспечение восстановления нарушенных прав.
Постановление
от 19 сентября 2006 года № 5243/06
Недоимкой признается сумма налога или сбора, не
уплаченная в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.
Налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога.
Ошибочно поданное заявление с уточненной налоговой декларацией, хотя и содержащей заниженную сумму налога, не влечет недоимки. По результатам проверки такой декларации инспекция, сообщив налогоплательщику о допущенной ошибке, вправе отказать ему учесть переплату
налога.
Постановление
от 19 сентября 2006 года № 5957/06
Арбитражный суд рассматривает дела об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих
права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.
Федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные осуществлять функции по контролю и надзору в области налогов и сборов, не имеют права издавать нормативные правовые акты
по вопросам налогов и сборов. Такими полномочиями наделены федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные осуществлять функции по выработке государственной политики
и нормативно-правовому регулированию в сфере налогов и сборов и в сфере таможенного дела.
Постановление
от 19 сентября 2006 года № 13322/04
Судебная практика
141
Дела об оспаривании нормативных правовых актов Министерства финансов РФ по вопросам,
связанным с налогообложением и сборами, подведомственны арбитражным судам.
Собственник имущества, закрепленного за учреждением на праве оперативного управления, вправе
изъять только излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться им по своему усмотрению.
Постановление
от 26 сентября 2006 года № 1906/06
Срок для привлечения к административной ответственности составляет два месяца с момента обнаружения административного правонарушения.
Одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.
Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к
административной ответственности.
Постановление
от 26 сентября 2006 года № 2512/06
В удовлетворении заявления о признании недействительным решения налогового органа в части взыскания пеней отказано, поскольку пени за несвоевременную уплату не удержанного с налогоплательщика налога на доходы физических лиц могут
быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества.
Налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчис-лению,
удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный
фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из
средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды)
соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение налоговым агентом
возложенных на него обязанностей он несет ответственность в соответствии с законодательством
Российской Федерации.
Пенями признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик
сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или
сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную
границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.
Пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.
Поскольку обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени служат способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного
налога именно налоговым агентом.
Пени правовосстановительная мера государственного принуждения, носящая компенсационный характер за несвоевременную уплату налога в бюджет, и должна применяться к тому субъекту налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность.
В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате
налога исполняется принудительно путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика (налогового агента) организации или индивидуального предпринимателя на счетах
в банках.
Взыскание налога производится по решению налогового органа путем направления в банк, в
котором открыты счета налогоплательщика (налогового агента) организации или индивидуального предпринимателя, инкассового поручения (распоряжения) на списание и перечисление в
соответствующие бюджеты (внебюджетные фонды) необходимых денежных средств со счетов
налогоплательщика (налогового агента) организации или индивидуального предпринимателя.
Постановление
от 26 сентября 2006 года № 4047/06
Постановление
от 26 сентября 2006 года № 6638/06
Заявление о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении
общества к административной ответственности удо-
142
Хозяйство и право
влетворено, поскольку оно вынесено по истечении срока давности привлечения к административной ответственности.
Антимонопольный орган должен быть уведомлен учредителями (участниками) (одним из
учредителей, участников) в течение 45 дней со дня государственной регистрации (со дня внесения
изменений и дополнений в Единый государственный реестр юридических лиц) о создании, слиянии и присоединении некоммерческих организаций (ассоциаций, союзов, некоммерческих партнерств), если в состав участников (членов) этих организаций входит не менее двух коммерческих
организаций.
Непредставление уведомлений в антимонопольный орган, если представление таких уведомлений является обязательным в соответствии с антимонопольным законодательством, образует
состав административного правонарушения.
В удовлетворении иска о признании недействительным договора аренды земельного участка от-казано,
поскольку на момент заключения оспариваемого
договора федеральные и местные нормативные акты не содержали требования об особом порядке
предоставления земель крестьянским (фермерским) хозяйствам и договор соответствовал действовавшему+ на тот период времени законодательству.
Постановление
от 26 сентября 2006 года № 7362/06
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
630
Размер файла
1 729 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа