close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Лицензионный договор

код для вставкиСкачать
П Р И Л О Ж Е Н И Е № 2 – 2009 г.
В. Витко
Лицензионный договор: правовая природа,
существенные условия, конструкция, форма
Правовая природа
Существенные условия лицензионного договора
Конструкция лицензионного договора
О недействительности лицензионного договора
из-за порока в форме
Лицензионный договор: правовая природа,
существенные условия, конструкция, форма
В посвященных договорным отношениям исследованиях проблемы, связанные с договорами о
предоставлении прав на использование объектов интеллектуальной собственности, незаслуженно обходят вниманием 1 . Немногие работы касаются вопросов классификации, правовой
природы, содержания договоров в сфере интеллектуальной деятельности, при этом ни о каком
единстве позиций авторов пока говорить не приходится.
Правовая природа
По мнению Ю. Романца, договоры, направленные на использование исключительных прав, не являются обязательственными, он предлагает рассматривать их в качестве договоров на оказание услуг 2 .
В цивилистической литературе такая классификация договоров о распоряжении исключительными правами не нашла поддержки.
О. Рузакова, основываясь на том, что договоры о распоряжении исключительными правами отличаются от договоров об оказании услуг:
1)
различием в предмете договора X предмет договора об оказании услуг не
включает в себя объект второго рода, которым в договорах о распоряжении
исключительными правами является охраняемый объект и права на него; 2)
тем, что услуги потребляются в процессе оказания, а права на результат
интеллектуальной деятельности используются в течение срока действия
договора, X приходит к выводу об ошибочности предложенной классификации 3 .
Позицию Ю. Романца не поддерживает и Р. Мерзликина, которая правоотношения в сфере интеллектуальной собственности разделяет на исключительные и обязательственные. Она полагает, что исключительные правоотношения X это правоотношения, фиксирующие принадлежность объекта
интеллектуальной собственности первоначальному субъекту в режиме исключительного права, а обязательственные X это правоотношения, в силу
которых осуществляются действия по уступке исключительного права или
предоставлению неисключительных прав правоприобретателю с целью
использования результата интеллектуальной деятельности на основании
лицензионных договоров 4 .
1
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. доп., стереотипное (5-й завод). — М.: Статут, 2002; Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2001.
2
Романец Ю. В. Указ. соч., с. 4.
3
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и
распоряжении исключительными правами: Дис. ... д-ра юрид. наук. — М., 2007, с. 95.
4
Мерзликина Р. А. Гражданско-правовая регламентация интеллектуальной собственности в российском праве: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2008, с. 8.
4
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
А. Серветником была предложена классификация договоров, основанием которой является объект договорного обязательства, представляющий
собой вид действий, совершаемых обязанным лицом. На основании этого
критерия договоры подразделяются на следующие четыре группы: «1) по
передаче имущества; 2) по выполнению работ; 3) по оказанию услуг; 4) по
совершению нескольких видов действий, то есть договоры со смешанным
объектом обязательства». В четвертую группу этим автором отнесены в
том числе «авторские договоры и иные договоры по передаче прав на использование результатов творческой деятельности, исключительных и неисключительных прав» 5 .
Представляется ошибочным, исходя из выбранного критерия классификации, выделение
смешанных договоров в отдельную группу, так как у разных смешанных договоров будут
различные объекты.
Возьмем, к примеру, лицензионный договор, который, по мнению А. Серветника, является
смешанным договором. Сам автор, к сожалению, не указывает, из каких «нескольких видов
действий» состоит объект обязательства.
Э. Гаврилов также полагает, что смешанные договоры могут встречаться и
среди лицензионных договоров. При этом, по его мнению, элементы различных видов лицензионных договоров относятся в них не только к различным способам использования, но и к периодам времени, и к территориям действия.
Кроме того, он считает, что из п. 3 ст. 1236 ГК РФ следует возможность
существования смешанных лицензионных договоров: в отношении одних
способов использования применяются условия простой (неисключительной) лицензии, а для других способов использования — условия исключительной лицензии 6 .
На мой взгляд, в данном случае ни о каком смешанном характере объекта обязательства
говорить не приходится и квалификация договора в качестве смешанного при условии, что
его объект состоит из объекта одного вида договора, является ошибочной.
Такой позиции придерживаются Д. Огородов и М. Челышев, считая, что к
различным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ следует причислить разные типы договоров либо разные виды договоров внутри одного договорного типа 7 .
Как писал Л. Таль, смешанными являются договоры, не укладывающиеся целиком ни в один из законных типов, состоящие из элементов, входящих в состав разных договорных типов, законом регулированных 8 , то есть
договоры со смешанным предметом.
Признание лицензионного договора смешанным допустимо при том условии, если в качестве его объекта предположить следующие действия обязанной стороны:
1) предостав-
5
Серветник А. А. Основание классификации гражданско-правовых договоров // Правоведение,
2004, № 2, с. 56-60.
6
Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий
к главе 69 ГК РФ // Хозяйство и право, 2007, № 9, с. 21.
7
Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном)
праве // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Рук. авт. колл. и отв. ред.
М. А. Рожкова. — М.: Статут, 2008, с. 312.
8
Таль Л. С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юридические записки Демидовского юрид. лицея. Вып. III (ХIII). — Ярославль, 1912, с. 30-31.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
5
ление права использования объекта интеллектуальной собственности и 2) передачу экземпляра этого объекта 9 .
После принятия Федерального закона от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в
действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», осуществляющей
правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной соб-ственности, положение
мало изменилось.
Например, В. Витрянский в одной из своих последних работ об итогах кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре, к сожалению,
воздержался от анализа договоров об отчуждении исключительных прав на
объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении прав на их
использование, дав им лишь самую общую характеристику и отметив, что
правовая природа данных договоров и их место в системе гражданскоправовых договоров еще недостаточно исследо-ваны 10 .
Однако в этой работе В. Витрянский предложил свою классификацию
лицензионных договоров.
По его мнению, четыре классификационные группы, на которые
М. Брагинский по критерию «направленности результата» разделяет все
гражданско-правовые договоры, а именно: 1) направленные на передачу
имущества; 2) на выполнение работ; 3) на оказание услуг; 4) на учреждение
различных образований 11 , X следует дополнить пятой группой договоров,
включающей в себя «договоры об отчуждении исключительных прав на
объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении прав на их
использование» 12 .
О. Рузакова также считает необходимым выделение указанных договоров в отдельный класс. Под особым классом как системой договоров она
понимает «единство упорядоченного множества гражданско-право-вых
договоров, имеющих в качестве системообразующего признака цель X
использование прав на результаты интеллектуальной и приравненной к ней
деятельности», но добавляет, что в качестве признаков построения системы
использует «направленность, результат договора и объект, на который передаются права» 13 .
Если под «направленностью» («направленность на результат» X М. Брагинский, «направленность гражданско-правовых обязательств» X О. Красавчиков 14 ) О. Рузакова подразумевает правовую цель, которую, как отмечал М. Гордон, выделяя ее в качестве основания классификации договоров,
следует понимать как результат, к которому стремится субъект граждан9
См.: Витко В. Правовая природа договоров об отчуждении экземпляров программ для ЭВМ // Хозяйство и право, 2008, № 8.
10
Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре. — В кн.: Кодификация российского частного права / Под ред. Д. А. Медведева. — М.: Статут, 2008,
с. 123.
11
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 399.
12
Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре, с. 123.
13
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,
с. 181-183.
14
Красавчиков О. А. Система отдельных видов обязательств // Советская юстиция, 1960, № 5,
с. 42.
15
Гордон М. В. Система договоров в советском гражданском праве// Ученые записки Харьковского
юридического института. Вып. 5. — Харьков, 1954, с. 85.
6
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
ского права 15 , а результат договора означает достижение цели, то автором
устанавливаются два критерия классификации: 1) правовая цель; 2) объект
договора (результат интеллектуальной деятельности) X для выделения
договоров в отдельный класс. В данный класс договоров она включает: 1)
договоры о создании объектов интеллектуальных прав (договоры заказа);
2) договоры о предоставлении прав на использование результатов интеллектуальной деятельности (лицензионные
договоры); 3) договоры об отчуждении исключительных прав 16 .
При этом О. Рузакова отмечает, что «цель каждого из указанных договоров состоит в использовании прав на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности» и что договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности имеют аналогичную цель, «поскольку создание самого объекта и его передача не имеют практического значения без
передачи прав» 17 .
По моему мнению, договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности
должны включаться в этот класс не по той причине, что создание самого объекта и его передача не имеют практического значения без передачи прав, а постольку, поскольку правовая
цель этих договоров тождественна правовой цели договоров о распоряжении исключительными правами, а именно: использование результатов интеллектуальной деятельности, а не
прав на эти результаты, как считает О. Рузако-ва. В первом случае использование самим правообладателем, во втором X третьими лицами.
В противном случае, если следовать О. Рузаковой, одно из правомочий обладателя исключительных прав X использовать результат по своему усмотрению любым не противоречащим
закону способом (п. 1 ст. 1229 ГК РФ) X не имеет практического значения и является излишним.
Другая точка зрения на классификацию лицензионных договоров представлена И. Чупруновым, который, основываясь на том же критерии X
«направленность гражданско-правового результата», считает, что «в многоступенчатой классификации договоров, разработанной М. И. Брагинским, договор об отчуждении исключительных прав следует отнести к
договорам, направленным на возмездную/безвозмездную передачу имущества» 18 .
Е. Суханов также полагает, что договор об отчуждении исключительного права не представляет собой самостоятельный вид договора и является
собирательным понятием, охватывающим различные известные договоры
(купли-продажи, мены, дарения и т. п.). По его мнению, возмездное отчуждение исключительного права является либо договором о его куплепродаже, либо договором мены 19 .
Даже учитывая, что согласно ст. 128 ГК РФ имущественные права отнесены законодателем к объектам гражданских прав и, более того, входят в состав имущества, тем не менее не
16
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,
с. 181.
17
Там же.
18
Чупрунов И. С. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор как
формы распоряжения исключительным правом // Вестник гражданского права, 2008, № 1, т. 8, с. 122.
19
Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред.
А. Л. Маковского; вступительная статья В. Ф. Яковлева; Исследовательский центр частного права. —
М.: Статут, 2008, с. 331 [автор комментария к главе 69 (ст. 1233-1241) — Е. А. Суханов].
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
7
разделяю позицию И. Чупрунова, ибо целью договора об отчуждении исключительных прав
является получение не самих по себе исключительных прав («имущества»), а права использования результата интеллектуальной деятель-ности.
О. Шилохвост отмечает, что законодателем установлена «общая система
способов распоряжения исключительным правом» 20 , но не указывает на
какие-либо иные договоры (кроме двух видов, определенных ГК РФ), входящие в эту систему договоров.
Таким образом, обоснованными считаю предложения В. Витрянского, О. Рузако-вой об
отнесении договоров об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной
собственности, о предоставлении прав на их использование и создании охраняемых результатов к отдельной группе (классу) договоров, которую, по моему мнению, следовало бы назвать
договорами, направленными на предоставление прав использования объектов интеллектуальной собственности.
С моей точки зрения, оборот прав использования может быть опосредован и другими видами договоров. В частности, эту группу договоров необходимо дополнить следующими: 1)
еще одним видом лицензионного договора, по которому одна сторона X обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право распоряжения правом использования охраняемого
результата в предусмотренных договором пределах; 2) договором поставки (купли-продажи)
экземпляров интеллектуального продукта, по которому происходит не только передача права
собственности на экземпляр, но и предоставление права использования этого продукта.
Обоснование необходимости нового вида лицензионного договора приведу далее.
В отношении договора поставки отмечу, что, по существу, он будет смешанным и стороны,
заключая его, не изменяют императивное требование закона о его предмете, заключающееся в
переходе права собственности на копию интеллектуального продукта и предоставлении права
его использования.
На возможность такой конструкции указывает О. Шилохвост: распоряжение исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности, «построенное по той или
иной модели (лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права. X
В. В.), может составлять часть более общего, смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ)» 21 .
Против ограничительного толкования правовых форм, в которые могут облекаться взаимоотношения субъектов в сфере интеллектуальной собственности, выступает, например,
Д. Медведев, подчеркивая, что лицензионный договор и договор об отчуждении интеллектуальных прав X это два основных договора, при помощи которых предполагается структурировать оборот прав на объекты интеллектуальной собственности 22 .
Существенные условия лицензионного договора
В данной работе исследуются существенные условия одного вида договоров, входящих в названную классификационную группу, а именно договоров о предоставлении
прав на использование объектов интеллектуальной собственности.
Несмотря на то что трактовке существенных условий договоров в литературе уделяется много внимания, однозначного их понимания ни в доктрине, ни в правоприме20
Шилохвост О. Общие положения о договорных способах распоряжения исключительным правом // Хозяйство и право, 2008, № 9, с. 4.
21
Там же, с. 5.
8
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
нительной практике нет. При этом важность проблемы обусловлена тем, что, как известно, если в договоре не достигнуто соглашение по всем существенным условиям,
договор не считается заключенным.
Прежде чем рассматривать существенные условия лицензионного договора, необходимо определиться с тем, во-первых, в каком смысле будет пониматься термин
«договор» при анализе существенных условий договора; во-вторых, что вообще вкладывается в законодательстве и в доктрине в понятие существенных условий договора.
В законодательстве и гражданско-правовой доктрине термин «договор» употребляется в
трех различных смыслах, которые, например, В. Витрянский определил следующим образом:
1) как основание возникновения правоотношения (договор-сдел-ка); 2) как само правоотношение, возникшее из этого основания (договор-правоот-ношение); 3) как форма существования правоотношения (договор-документ) 23 .
В данной статье при анализе существенных условий лицензионного договора термин «договор» будет пониматься как договор-правоотношение. А объект и содержание правоотношения определяю так, как это делал Я. Магазинер: «1) «содержание правоотношения, т. е. те
действия, в которых выражается психическая деятельность участников правоотношения», 2)
«объект правоотношения, т. е. те явления внешнего мира, которые являются средствами осуществить данное правоотношение» 24 .
Цель определения существенных условий лицензионного договора X выявление всех необходимых условий, по которым сторонами должно быть достигнуто соглашение, чтобы
лицензионный договор считался заключенным.
При этом предметом рассмотрения будут существенные условия, определенные п. 1
ст. 432 ГК РФ (условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных
правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида), то есть так
называемые «объективно существенные условия».
По мнению Д. Тузова 25 , И. Степановой 26 , если условие законом отнесено к
существенному (необходимому) и при этом определяется диспозитивной
нормой, то никаким существенным условием оно не является.
Полагаю, что такой вывод является следствием смешения двух разных понятий: «договора-документа» и «договора-правоотношения». По этому поводу В. Витрян-ский отмечал следующее. «Если в отношении какого-либо условия договора имеется диспозитивная норма, то
отсутствие в тексте договора (т. е. в «договоре-документе») пункта, определяющего это условие, вовсе не означает, что соответствующее условие отсутствует в договоре. При этом, конечно же, имеется в виду договор как правоотношение. Поэтому из всех существенных условий необходимо выделять существенные условия договора, определенные диспозитивными
нормами (определимые существенные условия договора)» 27 .
22
Медведев Д. А. О проекте части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. —
В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарии. Текст. Предметный
указатель. — М.: Статут, 2007, с. 5.
23
Витрянский В. Существенные условия договора (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право,
1998, № 7, с. 4.
24
Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права / Отв. ред. д-р юрид. наук, проф.
А. К. Кравцов. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2006, с. 233.
25
Тузов Д. О. О понятии «несуществующей» сделки в российском гражданском праве // Вестник
ВАС РФ, 2006, № 10, с. 8.
26
Степанова И. Е. Существенные условия договора: проблемы законодательства // Вестник ВАС
РФ, 2007, № 7, с. 63.
27
Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре, с. 105.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
9
Кроме того, то или иное условие договора является существенным не из-за того, что оно
определено диспозитивной нормой, а поскольку диктуется природой договора.
При этом наличие диспозитивных норм объясняется тем, что условиям, определенным
этими нормами, законодатель придает особое значение и на тот случай, если стороны «забудут» определить эти условия, страхует их, предлагая стандартное, обычное условие.
В данной работе я придерживаюсь позиции В. Витрянского о том, что «исследование существенных условий договора предполагает анализ «договора-правоотно-шения», содержание
которого отнюдь не исчерпывается пунктами, имеющимися в тексте договора» 28 .
На основании п. 1 ст. 432 ГК РФ существенные условия любого гражданско-пра-вового
договора можно разделить на четыре вида: 1) о предмете договора; 2) являющиеся необходимыми для договоров данного вида; 3) названные в законе или иных правовых актах как существенные для договоров данного вида; 4) относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Многие авторы указывают, что норма, как она сформулирована, допускает двоякое понимание того, какие именно условия законодатель относит к существенным.
Первый подход: условия (существенные или необходимые) регламентируются именно и
только законом; вторая точка зрения: существенные условия определяются либо законом,
либо существом (правовой природой) договора.
Как отмечает В. Витрянский, исходя из буквального прочтения нормы п. 1
ст. 432 ГК РФ к существенным относятся только те условия, которые названы в законе или ином правовом акте либо как существенные, либо как
необходимые для договоров данного вида 29 . Этой же позиции В. Витрянский придерживается и в других своих работах 30 .
Такое понимание воли законодателя разделяют и другие авторы: например, В. Кияшко, подчеркнувший, что под условиями, необходимыми
для договора того или иного вида, понимаются именно те условия, необходимость которых для договора данного вида установлена законом, а не
вытекает из существа договорного правоотношения, независимо от того,
что указано в законе 31 .
Более того, по мнению Л. Андреевой, различий между существенными и
необходимыми условиями нет и необходимые условия, которые не названы
в нормативных актах, относятся только к договорам, не предусмотренным
нормативными правовыми актами («непоименованным») 32 .
Это мнение поддерживает В. Витрянский, указавший, что, когда речь
идет о «поименованных» договорах, то есть предусмотренных ГК РФ и
другими законами, за рамками норм, регулирующих соответствующий вид
договорных обязательств (при надлежащем их толковании), вряд ли целесообразно искать некие иные условия, которые являются необходимыми
для данного вида договора 33 .
28
Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре, с. 105.
29
Витрянский В. Существенные условия договора (Комментарий ГК РФ), с. 9.
30
Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре, с. 107.
31
Кияшко В. А. Несостоявшиеся сделки: очерк законодательства, теории и правоприменительной
практики. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2007, с. 75.
32
Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и практикой //
Хозяйство и право, 2000, № 12, с. 91.
33
Витрянский В. Существенные условия договора (Комментарий ГК РФ), с. 9.
10
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
Таким образом, существенными являются те условия, которые названы именно в законе
как существенные для договоров данного вида.
Как подчеркивает Е. Суханов, одним из положительных моментов кодификации законодательства в сфере интеллектуальных прав является то, что
именно «закон теперь непосредственно регулирует содержание (существенные условия) договоров» 34 .
Законодатель прямо не сформулировал существенные условия лицензионного договора:
ст. 1235 ГК РФ перечисляет лишь требования о том, какие условия должен содержать договор.
Исходя из п. 6 ст. 1235 предметом и условиями, названными законом существенными или
необходимыми для договора данного вида, то есть существенными в силу закона, являются:
1) предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору;
2) способы использования охраняемого результата.
По моему мнению, указанные законодателем существенные условия X это не все необходимые условия для лицензионного договора, они должны быть дополнены следующими условиями, являющимися существенными для этого вида договора:
1) размер вознаграждения (порядок его определения) для возмездного договора;
2) объект договора; 3) предел
(объем) использования охраняемого результата тем или иным способом; 4) срок его использования; 5) территория, на которой допускается использование; 6) передача копии охраняемого
результата (экземпляра).
Размер вознаграждения как существенное условие
лицензионного договора
Согласно п. 5 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить
лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено
иное, то есть по общему правилу лицензионный договор признается возмездным. С учетом
установленного п. 5 ст. 1235 требования о том, что «при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным», следует вывод, что размер вознаграждения является существенным
условием возмездного лицензионного договора.
При отсутствии условия о цене в тексте договора оно не считается несогласованным, поскольку будет определяться диспозитивной нормой п. 3 ст. 424 ГК РФ, имеющей императивный характер и подлежащей применению к любому возмездному договору, если иное не предусмотрено законом.
В части лицензионного договора законодатель сделал исключение, указав в п. 5 ст. 1235
Кодекса на то, что при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере
вознаграждения правила определения цены по п. 3 ст. 424 ГК РФ не применяются.
Таким образом, если стороны не согласовали цену договора, она не может быть определена диспозитивной нормой, поскольку результаты интеллектуальной деятельности являются
итогом творческого труда и неповторимы. Поэтому при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения он считается незаключенным.
34
Суханов Е. А. О кодификации законодательства об «интеллектуальной собственности». —
В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарии. Текст. Предметный
указатель. — М.: Статут, 2007, с. 30.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
11
Исходя из этого, не вызывает сомнений вывод о том, что условие о размере вознаграждения для возмездного лицензионного договора или прямое указание на его безвозмездность,
когда не согласовано условие о размере вознаграждения, является существенным условием.
Часть четвертая ГК РФ предусматривает возможность заключения безвозмездного лицензионного договора, но при этом остается неясным вопрос, как безвозмездное предоставление
права использования корреспондирует с запретом, установленным п. 4 ст. 575 в отношении
дарения между коммерческими организациями.
И. Чупрунов, отмечая, что хотя «четвертая часть ГК РФ не допускает применение к договору о безвозмездном отчуждении исключительного права
норм о договоре дарения, выделяя его, таким образом, в самостоятельный
договор», тем не менее полагает, что есть все основания распространить на
него действие ст. 575 ГК РФ, запретив по крайней мере заключение такого
договора между коммерческими организаци-ями 35 .
В судебной практике встречаются случаи, когда суды по основаниям ст. 575 ГК РФ
признавали лицензионный договор ничтожным по причине его безвозмездного характера.
В качестве примера приведу дело о заключении сторонами лицензионного
договора на право использования товарного знака. Арбитражный суд первой инстанции признал договор ничтожным как не соответствующий
ст. 575 ГК РФ, поскольку имеющиеся в деле доказательства свидетельствовали о его безвозмездности.
Суд кассационной инстанции (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 ноября 2002 года по делу № Ф08-4340/2002) указал, что
согласно ст. 423, 575 ГК РФ отношения между коммерческими организациями носят возмездный характер, дарение в отношениях между ними не
допускается; при этом под дарением понимается безвозмездная передача
вещи или права (ст. 572 ГК РФ). Основываясь на этом, вывод суда первой
инстанции о ничтожности лицензионного договора как противоречащего
требованиям закона (ст. 168 ГК РФ) признал обоснованным.
В другом деле суд, учитывая то обстоятельство, что по условиям договора уступка права на товарный знак носила безвозмездный характер (то
есть по своей правовой природе сделка являлась договором дарения, а согласно п. 4 ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими
организациями не допускается), признал договор уступки то-варного знака
ничтожной сделкой на основании ст. 168 ГК РФ как не со-ответствующий
требованиям п. 4 ст. 575 ГК РФ. Суд кассационной инстанции решение
суда оставил в силе (постановление ФАС Северо-За-падного округа от 17
августа 2006 года по делу № А13-10364/2005-06).
В гражданско-правовой литературе такую судебную практику некоторые
авторы подвергают критике.
Например, Е. Дедков и Е. Александров решения судов по признанию на
основании ст. 572 и 575 ГК РФ безвозмездных лицензионных договоров
ничтожными считают неправомерными, поскольку, по их мнению, данные
нормы не регулируют правоотношения, связанные с безвозмездной передачей и предоставлением исключительных имущественных прав 36 .
Такого же мнения придерживается Н. Мальцева, отмечая, что законодатель не указал на возможность применения норм раздела IV «Отдельные
35
Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 120.
Дедков Е. А., Александров Е. Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак: отчуждение
и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Рук. авт. колл. и отв. ред.
М. А. Рожкова, с. 416-417.
36
12
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
виды обязательств, и поэтому нормы о дарении «к передаче прав на
использование РИД неприменимы» 37 .
Кроме того, Е. Дедков и Е. Александров указывают, что сделка об отчуждении исключительного права влечет правопреемство в абсолютных правах, а не в относительных, а потом у она не охватывается предметом договора дарения. По их мнению, как отчуждение исключительного права, так
и передача права использования охраняемого результата не могут быть
предметом договора дарения. Они подчеркивают, что в части лицензионного договора, который не является сделкой по отчуждению, сама постановка
вопроса о применении к этому договору ст. 575 ГК РФ по меньшей мере
странная.
Исходя из этого, Е. Дедков и Е. Александров полагают, что за субъектами «должно признаваться право заключать безвозмездные договоры» 38 .
Почему же авторы считают, что исключительные права не образуют предмет договора дарения? Ведь ст. 572 ГК РФ прямо указывает, что предметом договора дарения могут быть
имущественные права. Права использования, как будет обосновано в дальнейшем, являются
имущественными и отчуждаемыми, поэтому способны выступать предметом дарения.
Исходя из п. 2 ст. 1233 ГК РФ нормы раздела IV «Отдельные виды обязательств» к договорам об использовании результатов интеллектуальной деятельности неприменимы. Но если
учесть, что правило ст. 575 ГК РФ о запрете дарения не предполагает возможность установления исключений из нее другими законами, а также, как правильно отмечает Д. Степанов,
что запрет дарения является общей нормой, ограничивающей совершение сделок дарения
сторонами при наличии у них статуса коммерческой организации 39 , следует признать неприменимым положение о возможности заключения коммерческими организациями безвозмездного лицензионного дого-вора.
В доктрине не подвергается сомнению, что вероятен безвозмездный лицензионный договор. Так, по мнению О. Рузаковой, безвозмездные договоры могут быть прямо предусмотрены законодательством, а также заключаться в соответствии с принципом свободы договора с согласия правообладателя 40 .
По моему убеждению, лицензионный договор, построенный по консенсуальной модели,
не должен быть безвозмездным, поскольку при такой конструкции получатель прав (лицензиат) правомочен требовать предоставления ему права использования без оплаты, что противоречит воле лицензиара.
Безвозмездным может быть только реальный договор, ибо лишь в этом случае будет соблюдаться согласование воль, но, как будет показано в дальнейшем, лицензионный договор
нельзя строить по модели реального.
Таким образом, по своей природе лицензионный договор должен быть только возмездным.
Объект лицензионного договора
По моему мнению, в лицензионном договоре существенным является условие не только о
предмете, определенном законодателем как «результат интеллектуальной деятельности», но и
37
Мальцева Н. Безвозмездный лицензионный договор на программу для ЭВМ // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, 2008, № 10, с. 10.
38
Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 402.
39
Степанов Д. И. В поисках критерия разграничения юридических лиц на два типа и принципа
обособления некоммерческих организаций // Вестник гражданского права, 2007, № 3, т. 7, с. 53.
40
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,
с. 209.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
13
об объекте договора, под которым, исходя из указанного содержания предмета договора,
будем понимать действия обязанных лиц.
Не представляется правильным указание законодателя на результат интеллектуальной
деятельности как на предмет договора, который, по моему мнению, должен быть обозначен в
качестве объекта лицензионного договора, и только поэтому мне пришлось определить объект договора как действия его сторон.
Исходя из понимания объекта договора как действий обязанных лиц, считаю, что объектом лицензионного договора будут действия лицензиара по предоставлению лицензиату права использования охраняемого результата в пределах прав и способов использования, предусмотренных договором (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).
Прежде чем обосновывать возможность отнесения объекта лицензионного договора к его существенным условиям, рассмотрим, какое содержание вкладывает законодатель в понятие «предмет» договора, а также что подразумевается под этим
термином в доктрине и как он соотносится с понятием «объект» договора.
Дефиниция понятия «предмет» договора в законодательстве отсутствует, его
содержание раскрыто в ряде статей ГК РФ с известной непоследовательностью. В
Кодексе предмет договора трактуется в трех аспектах: 1) как имущество (вещь); 2)
как действия; 3) как действия и имущество (вещь).
Кроме того, законодатель в ГК РФ употребляет понятие «объект» договора,
подразумевая под ним имущество (вещь), подлежащее передаче. Многие ученые
отмечают, что появление в российском законодательстве понятия «объект» договора, ранее ему неизвестного, не упростило ситуацию.
В доктрине и в правоприменительной практике также нет единого понимания
понятия «предмет» договора, которым может быть: имущество (вещь); действия;
действия и имущество (вещь).
При этом в доктрине под объектом права понимается: поведение субъектов
гражданского правоотношения, направленное на материальное или нематериальное благо, которое составляет объект правоотношения (Н. Егоров) 41 ; материальные
(в том числе вещественные) и нематериальные блага или процесс их создания, составляющие предмет деятельности субъектов гражданского права (Е. Суханов) 42 ;
материальное и нематериальное благо, на которое направлено принадлежащее
собственнику право (О. Садиков) 43 ; «всякая материальная или нематериальная
субстанция (благо), имманентные свойства которой предопределяют природу, содержание и динамику соответствующего субъективного граж-данского права»
(В. Белов) 44 .
Вернемся к лицензионному договору. По моему мнению, результат интеллектуальной
деятельности является объектом договора, а его предметом X предоставление права использования охраняемого результата.
[Замечу, что исходя из п. 2 ст. 31 Закона РФ от 9 июля 1993 года «Об авторском праве и
смежных правах» (далее X Закон об авторском праве) предмет авторского договора составляли права на использование произведения, а не само произведение].
41
Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. Изд. 2-е. — М.,
1997, с. 81.
42
Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. I / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и
доп. — М.: БЕК, 1998, с. 294.
43
Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков. — М.: Юристъ,
2001, с. 260-261.
44
Белов В. А. Гражданское право: общая и особенная части: Учебник. — М.: Центр ЮрИнфоР,
2003, с. 123.
14
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
Определение предмета договора, данное законодателем, не ведет к единообразному пониманию данной гражданско-правовой категории, так как в ст. 1235 ГК РФ речь идет об объекте
договора.
Это отмечает В. Кастальский, квалифицируя результат интеллектуальной
деятельности в качестве объекта, а не предмета договора 45 .
О. Рузакова утверждала, что в предмет сделок входят именно исключительные права, поскольку сами результаты интеллектуальной деятельности
нематериальны и самостоятельным предметом быть не могут 46 . Но в дальнейшем, придерживаясь монистической концепции объектов прав, которая
предусматривает для каждого субъективного права объекты нескольких
родов, построенные по определенной иерархии (то есть что предмет любого договора является двухобъектным, состоящим из объекта первого рода
X действия, второго рода X товары, работы, услуги), пришла к выводу,
что применительно к договорам о распоряжении исключительными правами следует говорить о сложном предмете, состоящем из двух элементов, а
именно действиях обязанных сторон, исключительных правах, передаваемых по договору, как оборотоспособных объектах. В составе второго элемента предмета договора результат ин-теллектуальной деятельности, который должен быть четко идентифици-рован 47 .
По мнению О. Рузаковой, объектом второго рода являются права на него, а также охраняемый объект.
Таким образом, считает О. Рузакова, предмет договора о распоряже-нии
исключительными правами есть совокупность двух объектов: первого рода
X действия обязанных лиц и второго рода — результаты интеллектуальной
деятельности и права на них.
Впоследствии О. Рузакова уточнила содержание предмета договора:
«В силу своей правовой природы результаты интеллектуальной деятельности не являются оборотоспособными объектами в той мере, в какой это
относится к материальным объектам (замечу, что отнесение автором именно материальных объектов, а не прав на них к объектам гражданского оборота небесспорно. X В. В.), поэтому в предмет договорных обязательств
входят прежде всего права на эти объекты» 48 , то есть результат интеллектуальной деятельности не входит в состав объекта второго рода, а предмет
договора представляет совокупность действий обязанных лиц и прав на
результаты интеллектуальной деятельности.
Р. Мерзликина, напротив, полагает, что предметом договоров в сфере
интеллектуальной собственности является нематериальный результат, а
объектом выступают действия по его использованию определенным образом 49 .
Е. Суханов, основываясь на том, что объекты интеллектуальных прав
как нематериальные блага неотделимы от создателей, а потому в принципе
не могут отчуждаться, считает, что предметом договоров об использовании
результатов интеллектуальной деятельности, а также иных
45
Кастальский В. Н. Залог исключительных прав. — М.: Статут, 2008, с. 62.
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,
с. 111-112.
47
Там же, с. 86.
48
Там же, с. 104.
49
Мерзликина Р. А. Имущественные правоотношения, возникающие на основании исключительного права // Юрист, 2006, № 3; СПС «КонсультантПлюс».
46
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
15
ситуаций правопреемства являются «интеллектуальные права либо материальные носители (вещи), в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности» 50 .
По мнению А. Сергеева, предметом лицензионного договора является
предоставление права использования произведения, а не само произведение, и он предлагает внести поправку в ст. 1286 ГК РФ X изложить п. 4
этой статьи в следующей редакции: «4. В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за предоставление права
использования произведения» 51 . В существующей редакции содержится
требование об указании размера вознаграждения за «использование произведения» (п. 4 ст. 1286 ГК РФ).
Такой же позиции придерживается М. Брагинский, когда отмечает, что
«цель любого договора выражает его предмет» 52 .
С точки зрения Р. Бевзенко, «…предмет договора X это то, что будет
доставлено кредитору посредством исполнения обязательств, возникших в
результате договора», то есть предметом любого договора являются «имущественные либо неимущественные блага (или, что точнее, права на эти
блага) постольку, поскольку оборот этих благ не ограничен законом либо
не противоречит их сути» 53 , то есть предметом являются права использования интеллектуального продукта.
В. Кастальский в качестве предмета гражданско-правовых сделок по поводу результатов интеллектуальной деятельности также обозначает «права
на такие результаты» 54 .
Е. Дедков и Е. Александров в одном случае, основываясь на законодательном определении лицензионного договора (ст. 1235 ГК РФ), его предметом называют «предоставление права на использование объекта интеллектуальной собственности» 55 , в другом X под предметом договора понимают охраняемый результат, полагая, что предмет можно определить «путем указания на средство индивидуализации, право использования которого предоставляется по договору, с указанием номера и даты выдачи документа, удостоверяющего право на средство (например, свидетельство на
товарный знак)» 56 .
В итоге нельзя понять, что же, по мнению Е. Дедкова и Е. Александрова, представляет собой предмет договора: охраняемый результат, права его
использования или совокупность этих объектов?
Резюмируя, приходим к следующим выводам: 1) законодатель применяет только понятие
«предмет» договора, понимая под ним охраняемый результат; 2) в доктрине, во-первых, присутствует понятие не только предмета, но и объекта договора, во-вторых, по общему мнению,
объектом является охраняемый результат, а предметом X права использования этого результата.
50
Суханов Е. А. О кодификации законодательства об «интеллектуальной собственности», с. 29.
Сергеев А. П. Проект федерального закона «О внесении изменений и дополнений в часть 4
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Интеллектуальная собственность. Актуальные проблемы теории и практики: Сборник научных трудов. Т. 1 / Под ред. В. Н. Лопатина. — М.: Юрайт, 2008,
с. 224.
52
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении
работ и оказании услуг. Издание доп., испр. (4-й завод). – М.: Статут, 2004, с. 13.
53
Бевзенко Р. С. Объекты гражданских правоотношений. — В кн.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. — М.: Юрайт-Издат, 2007, с. 320.
54
Кастальский В. Н. Указ. соч., с. 38.
55
Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 412.
56
Там же, с. 415.
51
16
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
Нельзя не заметить, что указание законодателем на охраняемый результат как на предмет
договора не только юридически необоснованно, но и ведет к дальнейшему смешению понятий «предмет» и «объект» договора, будучи следствием отсутствия как у законодателя, так и в
гражданско-правовой доктрине единого понимания такой категории, как «предмет» договора,
и его соотношения с объектом договора.
Невозможность признания охраняемого результата предметом лицензионного договора отмечает М. Рожкова, основываясь на том, что, поскольку
нельзя представить процесс отчуждения мысли ее автором иному лицу,
«объект интеллектуальной деятельности (исключительных прав), бу-дучи
объектом права, не может быть предметом правоотношений» 57 .
Неясно, почему законодатель на неотчуждаемый объект гражданских прав указал как на
предмет договора.
Как следствие, в рамках одного класса договоров предметом лицензионного договора является охраняемый результат, а договора об отчуждении прав X исключительные права на
него.
Но ita lex scripts est (так написан закон), поэтому под «объектом» и «предметом» лицензионного договора будем понимать содержание, определенное законодателем, а именно: под
объектом договора X действия обязанных лиц, по поводу которых заключен договор, то есть
предоставление права использования охраняемого результата, а под предметом договора X
результат интеллектуальной деятельности, являющийся в соответствии со ст. 128 ГК РФ объектом гражданских прав.
À Основания для отнесения объекта лицензионного договора к существенным условиям.
В. Витрянский, говоря о критериях отнесения условий к существенным,
подчеркивал, что существенными условиями (по закону) в первую очередь
являются те условия, которые представляют собой видообразующие признаки для данного вида договоров, содержащиеся в законодательном определении понятия соответствующего вида договора 58 .
На это он указывает и в другой своей работе, отмечая, что условия, составляющие видообразующие признаки договора, бесспорно выступают
существенными условиями договора и обычно содержатся в самом определении того или иного вида договора 59 .
Какие же условия будут видообразующими (отражающими природу договора) для лицензионного договора, понятие которого определено законодателем в п. 1 ст. 1235 ГК РФ следующим образом: «По лицензионному
договору одна сторона X обладатель исключительного права на результат
интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах».
По моему мнению, видообразующим (квалифицирующим) признаком (differentia
specifica), позволяющим выделить лицензионный договор в отдельный вид договора, является
специфика предмета договора (объект интеллектуальной собственности) и действий праводателя по предоставлению права использования этого объекта.
57
Рожкова М. А. Защита интеллектуальной собственности в арбитражном суде (проблемы подведомственности и обеспечения иска): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2001, с. 16.
58
Витрянский В. В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ, 2002, № 6, с. 82.
59
Витрянский В. Существенные условия договора (Комментарий ГК РФ), с. 9.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
17
Такой позиции придерживается О. Рузакова, когда указывает на критерии
классификации договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами X направленность
(цель договора), отмечая при этом, что цель каждого из названных договоров состоит в использовании прав на результаты интеллектуальной
и приравненной к ней деятельности 60 . В другой своей работе она обращает
внимание на несколько системообразующих признаков данных договоров:
«Направленность, результат договора и объект, на который пе-редаются
права» 61 .
Таким образом, можно сделать вывод о том, что условия о предмете и объекте договора
как о действиях по предоставлению права использования охраняемого результата должны
быть отнесены к существенным условиям лицензионного дого-вора.
Как было показано, законодатель отождествляет понятия «предмет» и «объект» договора,
понимая под ними имущество (вещь), но нигде под понятием «объект» до-говора им не подразумеваются действия обязанных лиц.
Исходя из ст. 1235 ГК РФ полагаю, что на самом деле законодатель под предметом договора понимает не только охраняемый результат, а сложный объект, включающий в себя два
рода объектов: 1) объект первого рода X действия лицензиара и лицензиата; 2) объект второго рода X охраняемый результат, который посредством таких действий предоставляется в
пользование лицензиату, без разграничения его на предмет и объект.
По моему убеждению, понятия «предмет» и «объект» договора должны быть законодателем разграничены. В лицензионном договоре его предмет X действия обязанных лиц (лицензиара и лицензиата), а объект X непосредственно охраняемый результат.
Исходя из этого условие об объекте лицензионного договора, определяемом п. 1 ст. 1235
ГК РФ как действия по предоставлению лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах, должно быть отнесено к
существенным условиям договора. В противном случае, при неопределенности объекта договора, лицензиат, получив предмет договора (объект интеллектуальной собственности), не
будет знать, каким именно правомочием он наделен лицензиаром, поэтому стороны, заключив
договор, в котором назван определенный результат интеллектуальной деятельности, должны
еще указать, что с этим предметом делать, то есть перечислить действия обязанных лиц. Если
же действия сторон не будут определены (не будет согласован объект договора), договор не
может считаться заключенным.
Кроме того, отсутствие определенности в содержании понятия «объект» договора приводит к трудностям в определении предмета договора. Покажем это на примере договора об
отчуждении исключительного права.
Если относительно лицензионного договора законодатель прямо указал, что его предметом является охраняемый результат (подп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ), то и в юридической литературе иные точки зрения на предмет договора очень редки. Лишь немногие авторы, например
Е. Суханов, считают, что предметом договора являются права на охраняемые результаты 62 .
60
Рузакова О. А. Проблемы построения системы договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами // Интеллектуальная собственность.
Авторское право и смежные права, 2008, № 6, с. 25.
61
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,
с. 183.
62
Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред.
А. Л. Маковского; вступительная статья В. Ф. Яковлева, с. 337 [автор комментария к главе 69
(ст. 1233-1241) — Е. А. Суханов].
18
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
Совсем иная ситуация складывается с определением предмета договора об отчуждении
исключительного права.
Законодатель не обозначил, что же именно является его предметом, определив договор
следующим образом: правообладатель передает или обязуется передать при-надлежащее ему
исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме приобретателю.
Как следствие, в литературе присутствуют три точки зрения на предмет
договора. Таковым считают: 1) исключительное право; 2) охраняемый результат; 3) сложный объект X совокупность исключительного права и охраняемого результата.
Е. Суханов 63 , а также Е. Дедков и Е. Александров указывают, что предметом договора об отчуждении является передача исключительного права
от правообладателя к приобретателю 64 .
По мнению О. Шилохвоста (который, отмечая, что к числу существенных условий договора об отчуждении исключительного права относится
предмет договора), это означает, что в договоре требуется указать результат интеллектуальной деятельности, исключительное право на ко-торый
передается правообладателем приобретателю в полном объ-еме 65 .
Третья точка зрения высказана Е. Моргуновой, которая полагает, что
предмет договора X исключительное право, но при этом добавляет, что
оно «должно быть максимально конкретизировано путем точного определения самого произведения», то есть что все-таки одно исключительное
право еще не весь предмет договора. При этом в целях конкретизации исключительного права она предлагает прилагать к договору, в качестве его
неотъемлемой части, объект авторского права на материальном носителе 66 .
На мой взгляд, трудности с квалификацией предмета договора X именно следствие отсутствия в гражданском законодательстве определенности в содержании дефиниций «предмет» и
«объект» договора и отнесения объекта к существенным условиям договора.
Отмечу, что в период действия Закона об авторском праве Президиум ВАС РФ в постановлении от 27 июня 2006 года № 2039/06 указал на наличие в авторском договоре и предмета, и объекта, причислив к объекту договора результат интеллектуальной деятельности, и по
причине несогласования сторонами объекта договора признал авторский договор незаключенным.
À Возможные действия лицензиара.
По моему мнению, законодатель, указав в п. 1 ст. 1235 ГК РФ на наделение лицензиата
правом использования охраняемого результата, определил не все возможные действия лицензиара, оставив за рамками содержания договора возможность предоставления права распоряжения правом использования объекта интеллектуальной собственности.
Как сочетаются между собой понятия «право использования результата интеллектуальной
деятельности» и «распоряжение правом использования» результата?
63
Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред.
А. Л. Маковского; вступительная статья В. Ф. Яковлева, с. 328 [автор комментария к главе 69
(ст. 1233-1241) — Е. А. Суханов].
64
Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 395.
65
Шилохвост О. Указ. соч., с. 8.
66
Моргунова Е. Договоры в отношении фотографий как объектов авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, 2008, № 9, с. 5.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
19
Общеизвестно мнение В. Дозорцева о том, что в содержание исключительного права входят два правомочия X использование и распоряжение. Но
объектом использования является сам результат, а объектом рас-поряжения
X право на него, право его использования 67 . Он отмечал, что под использованием понимаются самостоятельные действия правообладателя по практическому применению интеллектуального продукта, а передача правообладателем принадлежащего ему права использования охраняемого результата другим лицам производится путем выдачи разрешения X издания акта
о распоряжении правами 68 .
Позиция В. Дозорцева о разграничении правомочий правообладателя нашла отражение в
ст. 1229 ГК РФ, согласно которой правообладатель вправе: 1) использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом и 2) распоряжаться исключительным правом на охраняемый результат. При этом правомочие распоряжения исключительным правом направлено на введение этого права в гражданский оборот.
Считаю необходимым подчеркнуть, что использование и распоряжение X два различных
и самостоятельных правомочия правообладателя. Использование объекта третьими лицами
входит в состав правомочия распоряжения исключительным правом, так как при распоряжении правообладатель «либо предоставляет им право использования результата интеллектуальной деятельности… либо отчуждает им свое исключительное право» 69 .
Несмотря на однозначную формулировку содержания исключительного
права в законе, в литературе об этом высказываются спорные суждения.
Например, по мнению Е. Наумовой, из п. 1 ст. 1229 ГК РФ следует, что
в состав исключительного права входят правомочие по использованию и
правомочие по распоряжению результатом интеллектуальной деятельности 70 , что, конечно же, не соответствует ни законодательству, ни
общепринятому мнению в доктрине.
Такое понимание объекта правомочия встречается и в некоторых других
работах. Например, Р. Мерзликина утверждает, что исключительное право
состоит из правомочия использования объекта интеллектуальной собственности, правомочие распоряжения не характерно для всех объектов интеллектуальной собственности 71 , поэтому правомочие распоряжения относится к объектам интеллектуальной собственности, а не к правам на них.
Трудно понять, на чем основываются такие суждения. Ведь законодатель прямо указал на
возможность распоряжения именно правом на объект интеллектуальной собственности, а не
на распоряжение самим объектом, и поэтому оборотоспособным является не объект, а имущественное право на него.
В ст. 1229 ГК РФ под использованием понимается реализация правообладателем своих
имущественных прав по самостоятельному (собственному) использованию ох-раняемого
результата тем или иным способом, открытый перечень которых содержится в п. 2 ст. 1270
ГК РФ.
67
Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исследовательский центр частного права. — М.: Статут, 2005, с. 121.
68
Дозорцев В. А. Понятие исключительного права // Проблемы современного гражданского права:
Сборник статей. — М.: Городец, 2000, с. 298-299.
69
Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного
применения отдельных положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации //
Вестник гражданского права, 2007, № 3, т. 7, с. 121.
70
Наумова Е. Правовая природа исключительного права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, 2008, № 8, с. 21.
71
Мерзликина Р. А. Указ. соч., с. 9.
20
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
Но при этом, как справедливо замечают многие авторы, законодатель не
определил само понятие «использование». Э. Гаврилов указывает, что следовало бы каким-либо образом указать, что такое использование охраняемого объекта; по его мнению, его содержание должно определяться в
соответствии с общими толковыми словарями русского языка 72 .
Учитывая, что в словарях слово «использование» определяется как: 1) употребление в какое-нибудь дело, применение к чему-нибудь с целью извлечения пользы 73 , 2) употребление с
пользой 74 , X под использованием надо понимать употребление объекта интеллектуальной
собственности в хозяйственной деятельности с целью из-влечения его полезных свойств.
Но такое значение понятия «использование» не соответствует значению этого термина,
употребленного законодателем в п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
Другое лицо, не являющееся правообладателем, вправе использовать результат интеллектуальной деятельности только с его разрешения. Когда правообладатель разрешает использовать объект интеллектуальной собственности определенным способом, то есть предоставляет
лицензиату определенное правомочие, он осуществляет распоряжение своим исключительным правом.
Законодатель (п. 1 ст. 1233 ГК РФ) определил, что правообладатель может распорядиться
принадлежащим ему исключительным правом на охраняемый результат любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, и из множества возможных указал на два способа распоряжения: отчуждение исключительного права другому
лицу; предоставление права использования охраняемого результата другому лицу.
Такое определение законодателем термина «распоряжение» совпадает с его пониманием в
доктрине. Правообладатель совершает акт распоряжения исключительным правом и тогда,
когда он отчуждает другому лицу исключительное право, и в случае, когда он предоставляет
другому лицу право использования охраняемого результата определенным способом в установленных договором пределах.
Полагаю, что правообладатель может не только сам распорядиться, то есть разрешить использовать охраняемый результат, но и передать неисключительное право распоряжения
отдельными правомочиями другому лицу, то есть предоставить другому лицу не право использования охраняемого результата, а право предоставлять права использования третьим
лицам.
Тезис кому-то покажется смелым. Но только при таком понимании распоряжения как правомочия право использования охраняемого результата действительно становится объектом
оборота и тогда правомерны как договор о предоставлении исключительной лицензии, так и
предусмотренная законодателем конструкция сублицензионного договора.
Сказанное подкрепляется мнением Е. Суханова, утверждающего, что исходя из ст. 1238 ГК РФ возможность распорядиться своим правом использования объекта теперь прямо предоставлена и всякому лицензиату 75 , а
не только правообладателю. Замечу, что Е. Суханов пишет о возможности
распоряжения своим субъективным правом (правом использования), причем, как следует предполагать, в пользу одного правополу-чателя.
72
Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности, с. 27, 28.
Толковый словарь русского языка: ок. 30 000 слов / Под ред. Д. Н. Ушакова. — М.: Астрель:
АСТ; Хранитель, 2007, с. 306.
74
Ожегов С. И. Словарь русского языка: ок. 53 000 слов / Под общ. ред. проф. Л. И. Скворцова.
24-е изд., испр. — М.: Оникс; Мир и Образование, 2007, с. 327.
75
Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред.
А. Л. Маковского; вступительная статья В. Ф. Яковлева, с. 335 [автор комментария к главе 69
(ст. 1233-1241) — Е. А. Суханов].
73
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
21
Я же считаю вероятной такую конструкцию распоряжения правом, когда лицензиат получает право использования охраняемого результата не для себя, а наделяется правообладателем
неисключительным правомочием распоряжения X распоряжаться определенными правами
использования, то есть предоставлять права использования неограниченному кругу субъектов.
Содержанием данного варианта распоряжения субъективным гражданским правом является установление на основании права правообладателя аналогичного субъективного права
неисключительного характера, но равного ему по силе в отноше-нии предоставления права
использования охраняемого результата определенным способом.
Суждение в поддержку указанной позиции обнаруживаем у О. Рузако-вой:
наделение контрагента (пользователя) возможностью использования исключительных прав на определенных условиях (самому или путем предоставления прав другим лицам, например, на условиях сублицензии) 76 .
Согласно общепринятой точке зрения способность передачи правообладателем права распоряжения другому лицу отсутствует.
Так, по мнению О. Шилохвоста, стороной лицензионного договора всегда
выступает обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, тогда как участники сублицензионного договора обладают только ограниченным правом использования соответствую-щего результата 77 , то есть сублицензиат обладает только правом использования
охраняемого результата, но не правом распоряжения правами на него.
Но в таком случае возникает закономерный вопрос: на основании какого правомочия
(права) сублицензиат наделяет пользователя правом использования объекта интеллектуальной
собственности?
О. Шилохвост отмечает, что лицензиат, получивший от обладателя исключительного права право использования результата по лицензионному договору, предоставляет указанное право другой стороне (сублицензиату) 78 .
При этом ответа на вопрос, как может лицензиат, обладая только правом использования
охраняемого результата, наделить этим правом третье лицо, у автора, по всей видимости, нет.
Ведь когда он предлагает под способами использования понимать «перечень действий, которые лицензиат вправе совершить в отношении соответствующего результата или средства, а
также перечень прав лицензиата» 79 , эта попытка указания на наличие у лицензиата каких-то
иных прав, кроме права использования, не выдерживает критики.
Если лицензиат наделен правом использования охраняемого результата, то кроме как самостоятельно использовать этот результат определенным способом никаких других прав у
него быть не может, так как он, обладая обязательственным правом, имеет господство не над
ним, а над действиями другого субъекта (лицензиара).
Для меня бесспорно, что лицензиат, наделенный только правом использования охраняемого результата, передавая его другому лицу, то есть распоряжаясь им, выходит за рамки
своих правомочий.
А законодатель в п. 3 ст. 1237 ГК РФ прямо указал, что использование результата интеллектуальной деятельности за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору,
76
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,
с. 97-98.
77
Шилохвост О. Указ. соч., с. 21.
78
Там же, с. 22.
79
Там же, с. 15.
22
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной
деятельности.
Считаю, что законодатель проявил непоследовательность, когда разрешил сублицензирование X предоставление лицензиатом права использования охраняемого результата сублицензиату (ст. 1238 ГК РФ), то есть, по существу, распоряжение лицензиатом правом использования результата, но при этом в дефиниции лицензионного договора указал только на предоставление права использования, не предусмотрев возможность передачи права распоряжения.
Таким образом, объект лицензионного договора в ст. 1235 ГК РФ определен недостаточно
полно и должен быть дополнен еще одним действием лицензиара X предоставлением лицензиату права распоряжения правом использования охраняемого результата.
В этом случае объектом лицензионного договора будут следующие действия лицензиара:
предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности; предоставление права распоряжения правом использования результата.
Подчеркну, что объектом лицензионного (сублицензионного) договора может быть не
только предоставление лицензиату права использования охраняемого результата, но и только
передача права распоряжения, то есть без наделения правом самостоятельного использования
интеллектуального продукта.
Исходя из этого предлагаю следующую редакцию абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ: «По лицензионному договору одна сторона X обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар)
предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или право распоряжения правом использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах».
Замечу, что содержание указанных правомочий лицензиата различно: в первом случае
речь идет о праве использования объекта интеллектуальной собственности, под которым
понимается самостоятельное (фактическое) использование объекта оп-ределенными способами, в том числе в соответствии с его функциональным предназначением, во втором X о праве
распоряжения правом использования объекта, то есть возможности предоставлять права использования третьим лицам.
На практике ввиду того, что в ст. 1236 ГК РФ распоряжение правом использования результата интеллектуальной деятельности прямо не указано, в так называемых дистрибьюторских лицензионных договорах определяют предоставление права использования, например
произведений, следующим способом: распространение путем дальнейшей передачи права
использования экземпляров произведений.
Из такой формулировки предмета договора понять, какой именно способ использования
подразумевается, затруднительно, так как не закреплено, о распространении чего договорились стороны X экземпляров произведений или прав их использования.
Если учесть, что в части четвертой ГК РФ речь идет только о распространении произведения X путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (подп. 2 п. 2
ст. 1270), но не путем дальнейшей передачи права использования, то содержанием передаваемого правомочия является не распоряжение правом использования, а разрешение продажи
экземпляров произведений.
Именно на такое содержание этого правомочия делают акцент практикующие юристы. Например, Е. Домрачева применительно к схеме распространения программ для ЭВМ отмечает, что она представляет собой «цепочку»
лицензионных соглашений о предоставлении права распространять про-
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
23
грамму в целях дальнейшего ее использования потребителем 80 , и, опираясь
на ст. 1272 ГК РФ, допускающую свободное распространение программ,
приходит к выводу, что такие договоры только называются сублицензионными, а по сути они являются посредническими соглашениями, то есть
последовательным рядом договоров поставки эк-земпляров программ.
И в дальнейшем, понимая слова «правообладатель может распорядиться
принадлежащим ему исключительным правом» (п. 1 ст. 1233 ГК РФ) в том
смысле, что только правообладатель способен наделить лицензиата правом
использования результата интеллектуальной деятельности, автор приходит
к выводу, что организация-посредник имеет право распространять программный продукт, но не имеет прав на его использование другими способами (!!!.X В. В.), то есть не является обладателем тех прав, которые передает по сублицензионному договору 81 .
Следствие такого утверждения X вывод, что только правообладатель
вправе заключать лицензионные договоры на предоставление права использования охраняемых результатов, а все остальные участники гражданского оборота X только договоры поставки экземпляров программ.
По мнению Е. Домрачевой, организации-посредники не могут заключать
сублицензионные договоры друг с другом и с конечными
пользователями 82 , что, конечно же, прямо противоречит как законодательству (ст. 1233, 1238 ГК РФ), так и экономическим интересам самого правообладателя.
С таким выводом нельзя согласиться, ибо он выхолащивает содержание полномочий по
распоряжению, так как правообладатель не только сам может передать права использования,
то есть распорядиться ими, но и передать право распоряжения теми или иными правами использования другому лицу X «производному правообладателю».
Замечу, что к такому выводу автора «подталкивает» и неудачная формулиров- ка дефиниции лицензионного договора, из которой напрашивается вывод, что лицензиаром является
только обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности
(ст. 1235 ГК РФ), что явно не соответствует воле законо-дателя.
Как видим, сама жизнь требует расширения содержания объекта лицензионного договора
или, как уже отмечалось, дополнения п. 1 ст. 1233 ГК РФ, предусматривающего открытый
список видов договоров, еще одним видом лицензионного договора, предмет которого X
предоставление права распоряжения правом использования результата интеллектуальной
деятельности.
На практике субъекты оборота заключают лицензионный договор и определяют его предмет как предоставление правообладателем лицензиату неисключительного и подлежащего
передаче третьим лицам права использования программ в объеме, установленном правообладателем в лицензионном соглашении с конечными пользователями, который, по существу, и
представляет собой право распоряжения правом использования охраняемого результата.
По моему мнению, существенным условием лицензионного договора выступает объект
договора. Кроме того, законодательное содержание объекта договора должно быть дополнено
таким правомочием, как предоставление права распоряжения правом использования результата интеллектуальной деятельности.
Срок использования
80
81
Домрачева Е. Неоднозначная льгота // ЭЖ-Юрист, 2008, № 36, с. 11.
Там же.
24
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
результата интеллектуальной деятельности
Е. Дедков и Е. Александров отмечают, что срок, подразумевая под ним срок
использования охраняемого результата, не является существен- ным условием лицензионного договора, так как условие о нем установлено законодателем: если в лицензионном договоре срок его действия не определен,
договор считается заключенным на пять лет (п. 4 ст. 1235 ГК РФ) 83 .
И. Чупрунов полагает, что при отсутствии в договоре условия о сроке,
исходя из наличия диспозитивной нормы в ст. 1235 ГК РФ, лицензиат имеет право использовать интеллектуальный продукт в течение пяти лет 84 .
Представляется, что авторы допускают смешение двух понятий X срок действия договора
и срок использования охраняемого результата. Ведь в п. 4 ст. 1235 ГК РФ, упоминаемом ими,
имеется в виду срок, на который заключается лицензионный договор: в случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять
лет, то есть речь в нем идет о сроке действия договора, а не о сроке, на который предоставляются права использования интеллектуального продукта.
Такое же отождествление понятий допускает Е. Моргунова, утверждающая,
что иные условия, в том числе условие о сроке, на который выдано разрешение, к существенным не относятся, так как законодатель предусмотрел
правовое регулирование на случай их отсутствия в договоре 85 . Ведь срок,
на который выдается разрешение, X это срок использования, а условием
договора, для которого законодатель предусмотрел диспозитивную норму,
является срок действия договора.
О. Рузакова также не разделяет эти два понятия, считая, что по лицензионному договору права на результат интеллектуальной деятельности используются в течение срока действия договора 86 .
Приведенные авторами аргументы против правомерности отнесения срока использования
охраняемого результата к существенным условиям на самом деле касаются другого условия
договора и поэтому не могут быть приняты.
По моему мнению, срок использования охраняемого результата должен быть причислен к
существенным условиям по той причине, что требование об этом содержится в самой дефиниции лицензионного договора, когда в п. 1 ст. 1235 ГК РФ говорится о праве использования
в определенных пределах.
Требование ограничения использования объекта относится и к продолжительности использования, которая устанавливается сторонами путем закрепления срока ис-пользования.
Кроме того, обратная ситуация противоречила бы сущности лицензионного договора, так
как размер вознаграждения определяется в зависимости и от срока использования охраняемого результата, именно поэтому данный срок является существенным и должен быть обозначен
при заключении договора.
Следовательно, необходимо прямо указать в ст. 1235 ГК РФ, что срок использования
интеллектуального продукта — существенное условие лицензионного договора.
Замечу, что согласно п. 1 ст. 31 Закона об авторском праве срок использования относился
к существенным условиям авторского договора: под ним понимался срок, на который передается право использования произведения.
82
Там же.
Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 416.
84
Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 123.
85
Моргунова Е. Указ. соч., с. 6.
86
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,
с. 95.
83
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
25
Дефиниция понятия «срок действия договора» в ГК РФ отсутствует, но из п. 3 ст. 425
(окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору)
следует, что срок действия договора представляет собой период времени, в течение которого
условия, установленные договором, обязательны для сторон, то есть за его пределами договор
уже не существует и у сторон отсутствует возможность требовать исполнения договора.
Исходя из этого, стороны, заключая лицензионный договор, срок его действия определяют
равным периоду времени с момента его подписания и до исполнения сторонами обязательств
по договору, но не до окончания срока использования охраняемого объекта.
Окончание срока действия договора не имеет самостоятельного значения и, как отмечает
В. Витрянский, данный срок рассматривается как основание прекращения договорных обязательств лишь при условии, что об этом прямо указано в законе или договоре 87 .
Если для некоторых договоров, например договора простого товарищества, Кодексом
прямо предусмотрено, что договор прекращается вследствие истечения срока договора (п. 1
ст. 1050), то для лицензионного договора законом (ст. 1235) не установлено, что окончание
срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Следовательно, для лицензионного договора срок действия не имеет правопрекращающего значения. Это
вытекает из самого механизма правонаделения по лицензионному договору, исходя из которого предоставление права использования не носит длящегося характера и поэтому срок объективно не может иметь правопрекращающего значения.
Законодатель, указав, что, когда в лицензионном договоре срок действия не определен,
договор считается заключенным на пять лет (п. 4 ст. 1235 ГК РФ), если Кодексом не предусмотрено иное, придал тем самым сроку действия договора особое значение.
В связи с этим возникают два вопроса. Почему законодатель посчитал необходимым закрепление временных границ действия лицензионного договора? Почему установлен такой
большой срок, в течение которого, как отмечает М. Брагинский, должно состояться исполнение обязательств контрагентами 88 , то есть предоставление права использования охраняемого
результата (при том, что обязанность другой стороны договора (по оплате), исходя из того,
что «окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его
нарушение» (п. 4 ст. 425 ГК РФ), может быть исполнена за рамками этого срока)?
Из смысла п. 4 ст. 1235 ГК РФ следует предположить, что поскольку: 1) срок, на который
заключается договор, не должен превышать срока действия исключительного права; 2) прекращение исключительного права прекращает лицензионный договор, X право использования можно предоставить только на часть действия исключительного права.
Под сроком действия договора в законе подразумевается срок использования результата,
ошибочно использован термин «срок действия договора», но имелся в виду «срок использования охраняемого результата», и, по существу, законодатель отождествил эти два понятия.
Поэтому когда О. Шилохвост отмечает, что необходимость включения в лицензионный
договор условия о сроке его действия предопределяется срочным характером исключительного права 89 , то на самом деле срок действия исключительного права ограничивает не срок
действия договора, а срок использования охраняемого результата. На практике стороны лицензионного договора указывают определенный срок использования или считают его равным
сроку действия исключительного права.
87
Витрянский В. Общие положения о договоре (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право, 1995,
№ 12, с. 14.
88
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 318.
89
Шилохвост О. Указ. соч., с. 16.
26
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
Говоря о сроке действия договора и учитывая, что законом не установлено прекращение
обязательств сторон по договору после истечения срока его действия, считаю, что оснований
для отнесения этого срока к существенным условиям договора нет.
Территория использования
результата интеллектуальной деятельности
Условие о территории, по моему мнению, является существенным условием
«договора-правоотношения», оно регулируется диспозитивной нормой (п. 3 ст. 1235
ГК РФ) и
при отсутствии в договоре условия о территории будет действовать норма этой статьи, в соответствии с которой лицензиат вправе осуществлять использование интеллектуального продукта на всей территории РФ. Аргументы для обоснования те же, что были приведены применительно к отнесению условия о сроке использования охраняемого результата к существенным.
Следует оговориться, что большинство авторов условие о территории не
относят к существенным. Так, О. Шилохвост это условие наряду со сроком
действия договора считает обычным условием. Он полагает, что отсутствие
в лицензионном договоре указания на территорию не влечет признание
договора незаключенным 90 ввиду того, что ст. 1235 ГК РФ содержит диспозитивную норму.
Видимо, автор понимает лицензионный договор в смысле «договора-документа», а не
«договора-правоотношения», и бесспорно, что отсутствие в тексте договора условия, определяемого диспозитивной нормой, не делает его незаключенным.
По моему мнению, с учетом того, что один и тот же интеллектуальный продукт может
быть использован одновременно в разных местах, указание на территорию его использования
обязательно.
Мнение Э. Гаврилова о том, что «вопрос о территориальных пределах действия лицензионных договоров должен решаться применительно к специфике отдельных категорий охраняемых объектов» 91 , позиция И. Чупрунова о «возможности предоставления права использования интеллектуального продукта не на всей территории Российской Федерации, а в ее части» 92 подтверждают необходимость отнесения условия о территории использования к существенным условиям лицензионного договора.
Необходимость передачи копии интеллектуального продукта
Приведу слова В. Рясенцева, который, отмечая условность термина «переход права», подчеркивал, что передается во владение другого лица вещь, а
не право 93 , и утверждал тем самым, что целью договора является не предоставление права самого по себе, а именно использование вещи.
Как указывает Л. Чеговадзе, гражданское правоотношение возникает не
бесцельно, а по поводу присвоения или потребления какого-либо социального блага 94 .
90
Там же.
Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности, с. 31.
92
Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 123.
93
Рясенцев В. А. Советское гражданское право: Учебное пособие. Ч. 1. — М., 1960, с. 254.
94
Чеговадзе Л. Акт распоряжения вещным правом и его последствия // Хозяйство и право, 2003,
№ 3, с. 102.
91
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
27
Забвение простой вещи, что не право использования, а результат интеллекту-альной деятельности является тем социальным благом, ради которого заключается лицензионный договор, приводит к появлению ошибочных суждений, согласно которым если по договору безвозмездного пользования в пользование передается вещь, то по лицензионному договору X
права на использование охраняемого результата 95 , то есть что права сами по себе образуют ту
цель, ради которой заключается договор.
Охраняемый результат, бесспорно, не вещь, и невозможно физическое владение им, поэтому ничем иным, кроме передачи копии объекта интеллектуальной собственности, лицензиату не обеспечивается способность реализовать перешедшее к не-му право.
Законодатель определил, что по лицензионному договору лицу разрешается использовать
объект интеллектуальной собственности, но при этом не упомянул, как именно пользователь
реализует свое право.
На обязанность праводателя обеспечить правопреемнику объективную
возможность реализации права указывает М. Астахова, которая считает,
что необходимым элементом содержания обязанности по передаче права
является предоставление доступа к результату интеллектуальной деятельности, поскольку без этого реализация полученных правопреемником прав
становится невозможной 96 .
Таким образом, распоряжение правообладателем исключительным правом, например в
виде предоставления права использования, должно сопровождаться передачей копии объекта
интеллектуальной собственности.
Замечу, что на практике стороны, заключая лицензионный договор, в большин-стве случаев указывают на обязательство лицензиара предоставить лицензиату экземпляр произведения. Например, при передаче права использования программ для ЭВМ стороны предусматривают, что доступ к экземпляру программы обеспечивается:
1) передачей экземпляра
программы на материальном носителе; 2) предоставлением права воспроизведения (тиражирования) путем «скачивания» программы с сайта пра-вообладателя.
Состав существенных условий
лицензионного договора
В литературе присутствуют различные точки зрения по этому вопросу.
Например, по мнению О. Рузаковой, к существенным условиям лицензионного договора должны быть отнесены следующие: предмет договора; условие о цене, если договор возмездный; условие о характере передаваемых
прав; условие о способах использования; условие о сроках и порядке предоставления отчетов лицензиатом 97 .
Таким образом, условия об объеме использования охраняемого результата тем или иным способом, о пределах использования X сроке использования и территории, на которой допускается использование охраняемого результата, как полагает О. Рузакова, не входят в круг существенных условий.
Указанные условия, а также вид лицензии (исключительная или неисключительная), условие о праве предоставления сублицензий, с ее точки
зрения, являются не существенными, а специальными условиями, которые
95
Мальцева Н. Указ. соч., с. 10.
Астахова М. А. Оборот прав на результаты интеллектуальной деятельности: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2007, с. 20.
97
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,
с. 230, 231, 301.
96
28
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
автор определяет как условия, характерные именно для данных договоров,
но без которых договор считается заключенным.
Считаю верной позицию О. Рузаковой о том, что условие о характере передаваемых прав
не выступает существенным условием.
При этом исхожу из того, что различие в характере передаваемых прав заключается только в том, что лицензиат, получив исключительное право, может «исключить» всех, в том
числе и самого лицензиара, из числа пользователей. В пределах срока действия договора право для него становится «своим», то есть лицензиат занимает место правообладателя.
Но лицензиат является правообладателем на время, в рамках договора не про-исходит отчуждения исключительного права и, как следствие, смены правооблада-телей.
Поэтому нельзя согласиться с М. Мирошниковой, утверждающей, что при
уступке право переходит полностью и бесповоротно, а при исключительной лицензии право может перейти не в полном объеме и на более короткий срок 98 , X ведь исключительное право сохраняется у лицензиара.
По договору исключительной лицензии, как правильно отмечает
И. Чупрунов, лицензиар предоставляет лицензиату право использования
интеллектуального продукта определенными способами, а сам утрачивает
право выдавать третьим лицам лицензии на использование теми же способами 99 .
Таким образом, сущность лицензионного договора не меняется в зависимости от характера передаваемых прав использования, так как не происходит отчуждения права, и именно по
этой причине условие о характере прав не является существенным.
Но бесспорно, что в разрезе характера прав возможно дальнейшее деление (классификация) лицензионного договора на два подвида, что, по существу, и сделано законодателем в
ст. 1236 ГК РФ.
О. Шилохвост существенными условиями считает предмет договора, способы его использования и условие о вознаграждении для возмездного договора 100 .
По мнению Е. Моргуновой, к существенным условиям лицензионного
договора относятся условия о предмете, о способах использования и, если
договор возмездный, X условие о размере вознаграждения 101 .
Е. Наумова в состав существенных условий включает: предмет договора; стороны договора; пределы осуществления права использования; способы использования «интеллектуального продукта»; территорию, на которой допускается использование; срок действия договора; размер вознаграждения и способы его выплаты 102 .
По моему убеждению, такие условия, как стороны договора, пределы осуществления права использования и срок действия договора, не являются существенными. Законодатель не
ввел никаких ограничений по субъектному составу лицензионного договора, поэтому сторонами договора могут быть любые субъекты гражданского права.
98
Мирошникова М. А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. — СПб., 2005, с. 115-131.
Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 124.
100
Шилохвост О. Указ. соч., с. 14-15.
101
Моргунова Е. Указ. соч., с. 6.
102
Наумова Е. Договорное регулирование оборота прав на интеллектуальную собственность //
Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, 2008, № 6, с. 68-69.
99
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
29
Такого же мнения придерживается О. Шилохвост, отмечающий, что ГК РФ
не содержит каких-либо общих требований, ограничивающих правообладателя в выборе лицензиата 103 .
Говоря о пределах осуществления права использования, Е. Наумова не
уточняет, к чему именно относится «предел» использования, но с учетом
ссылки автора на п. 2 ст. 1270 ГК РФ подразумевает ограничение способов
использования. Таким образом, это условие, по сути, сводится к условию
об определенности способов использования и объеме их со-держания.
Я же считаю, что законодатель, устанавливая в п. 1 ст. 1235 ГК РФ требование о возможности для лицензиата использовать охраняемый результат только в пределах тех прав и теми
способами, которые предусмотрены лицензионным договором, указывает на то, что в договоре должен быть определен не только конкретный способ использования, но и предел использования охраняемого результата этим способом, следовательно, выделяет два существенных
условия.
В словаре В. Даля слово «предел» толкуется как рубеж, граница использования, мера, ков нашем слуторую не дóлжно нарушать, то есть обозначает предел дозволенного 104 ,
чае X предел способа использования. Исходя из этого смысл требования законодателя заключается в необходимости установления в договоре определенных границ (предела) использования интеллектуального продукта тем или иным способом.
По мнению Э. Гаврилова, предусмотренные лицензионным договором
«пределы» могут относиться к способам использования, к срокам использования, к территории использования, а также к самому характеру предоставляемых прав 105 .
Аналогичную позицию занимает О. Шилохвост, отмечающий, что пределы использования охраняемого результата X способы, территория
и срок использования 106 .
Как видим, авторы допускают установление границы использования охраняемого результата, но при этом не причисляют пределы способа использования объекта интеллектуальной
собственности к существенным условиям договора.
Исходя из этого, считаю, что к существенным условиям договора должно быть отнесено
условие об определенном пределе использования (количество копий, число пользователей и
т. п.) результата интеллектуальной деятельности тем или иным способом. Например, лицензиату может быть предоставлен такой способ использования произведения, как право воспроизведения (тиражирования), ограниченное определенным количеством экземпляров, или право использования в соответствии с функциональным назначением результата интеллектуальной деятельности, ограниченное определенным количеством пользователей.
Приведу еще один довод, свидетельствующий о том, что условие о пределе использования
следует отнести к существенным условиям. Он заключается в том, что условие об объеме
(количество копий, число пользователей и т. п.) использования будет определять размер вознаграждения за переданное право использования объекта интеллектуальной собственности.
Таким образом, если стороны не определили в договоре предел (объем) использования,
в том числе не достигли договоренности о неограниченном объеме использования, договор не
может считаться заключенным.
103
104
Шилохвост О. Указ. соч., с. 13.
Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4-х т. Т. 3. — М.: Прогресс, 1994,
с. 234.
105
106
Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности, с. 30.
Шилохвост О. Указ. соч., с. 12.
30
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
Складывающая практика показывает, что стороны, заключая, например, лицензионный
договор об использовании программ для ЭВМ, в большинстве случаев предусматривают, что
лицензиат получает право использования программ как конечный пользователь на территории
РФ для определенного количества пользователей.
Итак, согласно наиболее распространенному мнению бесспорными существенными условиями лицензионного договора являются предмет договора, способы его использования и
условие о вознаграждении для возмездного договора.
Я же считаю, резюмируя сказанное ранее, что к существенным условиям должны быть отнесены следующие:
y предмет договора, который в п. 6 ст. 1235 ГК РФ определяется как результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору;
y объект договора, под которым понимаются действия по предоставлению права использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах.
При этом объект договора должен пониматься расширительно, а именно необходимо добавить еще одно возможное действие лицензиара (правомочие) X предоставление лицензиату
права распоряжения правом использования охраняемого результата;
y способы использования охраняемого результата;
y размер вознаграждения для возмездного договора или прямое указание на его безвозмездность;
y предел (объем) использования охраняемого результата тем или иным способом;
y срок использования охраняемого результата;
y территория, на которой допускается использование охраняемого результата;
y передача копии интеллектуального продукта.
Конструкция лицензионного договора
В гражданском праве использование такого критерия, как момент заключения договора,
позволяет выделить договоры консенсуальные и реальные. Гражданский кодекс РФ не содержит определений таких договоров, но предусматривает разделение договоров по моменту их
заключения (пп. 1, 2 ст. 433). При этом условие об отнесении договора к реальному в Кодексе
формулируется путем указания на содержание действий обязанной стороны X «передает», к
консенсуальному X «обязуется передать».
Определение лицензионного договора содержит формулировку его конструкции в ст. 1235
ГК РФ, где действия лицензиара обозначаются терминами «предоставляет» или «обязуется
предоставить», откуда следует вывод, что лицензионный договор может быть как реальным,
так и консенсуальным и что участники гражданского оборота обладают правом выбора между реальной и консенсуальной моделями до-говора.
Можно предположить, что, поскольку конструкция лицензионного договора установлена
императивной нормой закона, формулировка «предоставляет» или «обязуется предоставить»
является необходимым и достаточным критерием при классификации лицензионного договора в качестве реального или консенсуального.
Безусловно, конструкцию сделки с точки зрения действующего закона определяет законодатель, а не доктрина, но достаточно ли одной формулировки X «использования в определении договора глагола в форме настоящего времени «передает» 107 X для характеристики в
законодательстве и в гражданско-правовой доктрине лицензионного договора как реального?
107
Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве.
Изд. 2-е., испр. — М.: Статут, 2004, с. 19.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
31
В научной литературе позиция, трактующая употребление законодателем в
определении договора формулировок «предоставляет» или «обязуется предоставить» как достаточное основание для классификации договора в качестве реального или консенсуального, является господствующей.
Такой точки зрения придерживается И. Чупрунов, отмечая, что согласно
положениям части четвертой ГК РФ возможно существование как реальной, так и консенсуальной модели данных договоров: законодатель в
ст. 1234 и 1235 употребляет аналогичные словесные конструкции X «передает или обязуется передать» и «предоставляет или обязуется предоставить» 108 . Он указывает на то, что разграничение между реальными и консенсуальными договорами производится по моменту заключения договора» 109 и что моментом заключения консенсуального договора является момент достижения соглашения между сторонами (п. 1 ст. 433 ГК РФ), реального — после передачи имущества.
Под имуществом И. Чупрунов подразумевает право использования, когда пишет, что по консенсуальному договору о распоряжении исключительным правом обладатель исключительного права с момента достижения
соглашения по всем существенным условиям возлагает на себя обязанность
по передаче данного права (предоставлению права использования).
По мнению Э. Гаврилова, деление в части четвертой ГК РФ лицензионных договоров на реальные и консенсуальные является ошибкой законодателя 110 . Не соглашаясь с возможностью существования лицензионного договора как реального, в качестве причины он указывает на то, что реальными считаются такие договоры, для заключения которых требуется вручение какого-либо материального предмета (вещь, деньги). Для вручения
материального предмета надо иметь право владения этим предметом. И
ввиду того, что в сфере интеллектуальных прав правомочие владения отсутствует, он приходит к выводу, что в части интеллектуальных прав не
может быть реальных договоров; все договоры в этой сфере X консенсуальные 111 . В качестве причины неприменимости к результатам интеллектуальной деятельности права владения Э. Гаврилов называет то, что исключительное право на охраняемые объекты никакого права «владения» не
знает и знать не может, поскольку рассматриваемые объекты являются нематериальными, идеальными 112 .
Эта позиция Э. Гаврилова прослеживается и в другой его работе, где он
отмечает, что в сфере интеллектуальных прав все охраняемые объекты являются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партнеру, а потому все договоры в этой сфере должны считаться консенсуальными 113 .
Представляется, что указание Э. Гавриловым на нематериальный характер объектов интеллектуальных прав как на причину невозможности классификации лицензионного договора
в качестве реального не выдерживает критики.
108
Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 118.
Там же.
110
Гаврилов Э. П. http://www.council.gov.ru/files/journalsf/number/20070516134945.pdf
111
Гаврилов Э. П. http://www.council.gov.ru/files/journalsf/number/20070516134945.pdf
112
Гаврилов Э. П. Общие положения права интеллектуальной собственности, с. 27.
113
Гаврилов Э. О проекте части четвертой ГК РФ о праве интеллектуальной собственности // Хозяйство и право, 2006, № 11, с. 35.
109
32
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
Во-первых, в п. 2 ст. 433 ГК РФ в словосочетании «передача имущества» под имуществом
подразумеваются не только материальные предметы, но и нематериальные (деньги, ценные
бумаги и т. д.).
Во-вторых, под имуществом, подлежащим передаче для совершения лицензионного договора, Э. Гаврилов ошибочно понимает объекты интеллектуальной собственности («невещи»).
Такую же интерпретацию имущества находим у В. Кастальского, когда он
указывает, что, принимая во внимание нематериальный характер объекта
договора об отчуждении исключительного права, представляется сомнительной целесообразность использования конструкции реального договора 114 .
Как видим, авторы не учитывают то обстоятельство, что объектом правомочия распоряжения является не результат интеллектуальной деятельности, а право его использования. И
поэтому охраняемый результат не может быть «имуществом», подлежащим передаче по лицензионному договору.
В конструкции реального договора, как отмечал К. Победоносцев, важно
условие о том, чтобы действие, необходимое для совершения (заключенности) реального договора, принадлежало к сущности договора 115 .
В случае лицензионного договора его правовая сущность, как она определена законодателем, состоит в обеспечении осуществления исключительных прав в от-ношении объекта интеллектуальной собственности путем передачи права использования объекта в определенных
пределах, то есть предоставление права использования, а не передача (отчуждение) объекта
(оригинала или копии) интеллектуальных прав.
Исходя из этого, невозможность владения объектом интеллектуальных прав вообще не
способна служить основанием при классификации лицензионного договора в качестве консенсуального или реального, поскольку предметом предоставления (передачи) выступают не
объекты права, а права использования этих объектов.
В доктрине отсутствует единая точка зрения на конструкцию лицензионного договора.
Е. Суханов считает, что лицензионный договор по своей юридической
природе может быть как реальным, так и консенсуальным 116 .
По мнению Е. Дедкова и Е. Александрова, как договор об отчуждении
исключительных прав, так и лицензионный договор являются консенсуальными договорами 117 .
Как полагает О. Шилохвост, эти договоры могут строиться как по модели консенсуального, так и по модели реального договора 118 . При этом, основываясь на точке зрения М. Брагинского 119 , он подчеркивает, что стороны, решая вопрос о выборе конструкции договора, должны руководствоваться тем, в чем выражается интерес каждой из них в договоре и в чем
состоит основная цель соответствующего договора 120 .
114
Кастальский В. Н. Указ. соч., с. 62.
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства. — СПб., 1890,
с. 108. Цит. по: Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч., с. 9.
116
Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред.
А. Л. Маковского; вступительная статья В. Ф. Яковлева, с. 335 [автор комментария к главе 69
(ст. 1233-1241) — Е. А. Суханов].
117
Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 413, 419.
118
Шилохвост О. Указ. соч., c. 12.
119
Брагинский М. И, Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 392-393.
120
Шилохвост О. Указ. соч., с. 8.
115
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
33
На мой взгляд, на самом деле М. Брагинский утверждает иное, а именно:
конструирование договора зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая представляет
собой сумму интересов контрагентов 121 . Иначе говоря, критериев, как почему-то считает О. Шилохвост, не два X интерес и цель, а один X цель,
которая определяется совокупностью интересов сторон договора. По мнению О. Шилохвоста, если данная цель состоит в получении вещи, в работе
или услуге и соответственно в вознаграждении, указанное действие (по
передаче вещи, выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию
услуг) становится предметом договора.
И тогда законодатель конструирует договор как консенсуальный.
Как видим, М. Брагинский вообще не указывает на передачу прав как на предмет консенсуального договора, поэтому непонятна ссылка О. Шилохвоста на его позицию в обоснование
его утверждения.
В итоге О. Шилохвост приходит к следующему выводу. Исходя из того, что
основной целью договора об отчуждении исключительного права является
приобретение этого права и получение соответствующего вознаграждения,
наиболее оптимальной моделью следует считать консенсуальный договор 122 .
По логике автора, при построении договора по реальной модели стороны должны преследовать иную, нежели отчуждение права, цель. Но другой цели у сторон договора об отчуждении права нет и быть не может, поэтому вывод автора об оптимальности конструкции консенсуального договора носит произвольный характер.
Но при этом верен вывод О. Шилохвоста о том, что «имуществом», подлежащим передаче, является исключительное право 123 .
О. Рузакова исходит из того, что исключительные права относятся к имущественным, а поскольку в соответствии с новой редакцией ст. 128 ГК РФ
они будут входить в понятие «имущество», договоры об отчуждении исключительных прав и лицензионные договоры могут быть построены как
по модели реального, так и консенсуального договора 124 , и лишь договор о
создании результата интеллектуальной деятельности должен быть только
консенсуальным 125 .
Но с учетом ее оговорки, что фактически право не передается, а дается разрешение на использование соответствующего объекта с правом разрешений на определенный объем правомочий 126 , следует предположить, что О. Рузакова, исходя из характера передачи прав, все-таки
исключает реальный характер лицензионного договора.
Таким образом, в доктрине допускается построение лицензионного договора по конструкции как консенсуального, так и реального договора. Но при этом многие авторы указывают на
спорность заключения договора по модели реального по той причине, что интеллектуальный
продукт, который, как они полагают, и должен подлежать передаче, является нематериальным
и его просто невозможно физически передать.
121
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 392.
122
Шилохвост О. Указ. соч., с. 8.
123
Шилохвост О. Указ. соч., с. 8.
124
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,
с. 236.
125
Там же.
126
Там же, с. 237.
34
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
Присоединяюсь к точке зрения, что существование реальной модели лицензионного договора спорно, но при этом считаю неверным указание на невозможность физической передачи
объекта интеллектуальной собственности как на основание суждения.
По моему мнению, причина заключается совсем в другом, но прежде, чем говорить о неприменимости реальной модели для лицензионного договора и учитывая, что именно закон
делает договор реальным, нужно ответить на вопрос: почему законодатель посчитал возможным построить лицензионный договор по модели реального договора?
Для этого выясним, какие условия приводятся в цивилистической литературе в качестве основания существования самой конструкции реального договора.
По мнению И. Новицкого, договор может быть построен по модели реального,
только когда содержание обязательства сводится к праву кредитора требовать возврата тех или иных вещей 127 ; в качестве примера приводятся обязательства из договоров займа, хранения. При этом автор подчеркивал: поскольку обязанность
«вернуть» предполагает предварительное получение, в названных случаях обязательство из договора возникает не с момента, когда достигнуто соглашение сторон, а лишь после передачи вещи от одной стороны к другой 128 .
Итак, суть его позиции в том, что для того, чтобы должник мог вернуть вещь,
он ее должен предварительно обязательно получить, а это обеспечивается только
особой конструкцией договора, когда он считался бы заключенным лишь при условии получения вещи должником.
Таким образом, И. Новицкий причиной существования модели реального договора считал необходимость обеспечения исполнения обязательств должником, и
только таких обязательств, при которых действия обоих обязанных лиц заключаются в передаче (возврате) вещи, являющейся предметом договора.
М. Брагинский, как отмечалось ранее, объясняет причину существования в
гражданском праве двух моделей договоров различием в том, в чем выражается
интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора 129 . По его мнению, критерием разграничения моделей договоров служит предмет договора, при
этом предметом консенсуального договора является действие (по передаче вещи,
выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию услуг), а предметом реального договора X совершение определенных действий по отношению к имуществу 130 .
Но как отличить «действия по передаче имущества» от «действий по отношению к имуществу»? В данном случае нельзя не согласиться с теми критиками позиции М. Брагинского, которые отмечают, что небесспорны и выбор самого критерия (предмет договора), и его формулировка 131 .
Непонятно в позиции М. Брагинского и то, что, когда речь идет о передаче вещи, договор он относит к консенсуальным, для признания которых заключенными
никакой необходимости в передаче нет, и, напротив, в другой ситуации, упоминая
о действиях по отношению к имуществу, которые должны отличаться от первого
случая, то есть не сопровождаться передачей вещей, он говорит о модели реального договора.
В другой работе, ставя вопрос о мотивах, которыми обычно руководствуется
законодатель при выборе между реальной и консенсуальной моделями того или
127
Новицкий И. Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. II. — М.: Статут, 2006,
с. 161.
128
Там же.
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 392.
130
Там же.
131
Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч., с. 36.
129
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
35
иного договора, М. Брагинский указывает, что необходимость в конструкции реального договора появляется тогда, когда законодатель считает нужным защитить
ту из сторон, которой предстоит передать вещь другой стороне. Это связано с тем,
что при консенсуальном договоре сторона способна понудить контрагента исполнить в натуре эту принятую им на себя обязанность (передать вещь) 132 .
Позиция М. Брагинского находит поддержку у И. Чупрунова, отмечающего,
что реальная модель договора в первую очередь защищает интересы «передающего», так как приобретатель не наделяется правом требовать передачи 133 .
Если расценивать как причину установления законодателем модели реального
договора именно потребность в защите стороны, которая будет передавать вещь,
то есть кредитора, то почему им одновременно дозволяется (в частности, для лицензионного договора) и другая модель X консенсуальная? Почему законодатель,
считая необходимым защитить кредитора, допускает возможность отказа от защиты, разрешая консенсуальную конструкцию договора?
Ответа нет, но следовало бы согласиться с мнением М. Брагинского, если бы
для определенных видов договоров, в которых одной из сторон требуется защита,
законодатель предусмотрел только одну конструкцию X реального договора. Например, в случае лицензионного договора, для которого законодатель определил
обе модели, при построении его по консенсуальной модели получим тот результат, что лицензиат имеет право добиваться от правообладате-ля его принудительного исполнения, что противоречит природе исключительного права.
Б. Хаскельберг и В. Ровный, ставя вопрос об обосновании существования реальных договоров в современном праве, отмечают, что законодатель выбирает
модели консенсуального или реального договора при условиях: если конкретный
договор связан с совершением акта передачи имущества; когда в договорах должна осуществляться передача имущества одним контрагентом другому 134 . При этих
условиях, по мнению авторов, законодатель может выбрать модель договора, подразумевая под передачей имущества или исполнение (консенсуального), или заключение (реального) договора. И напротив, считают авторы, в тех случаях, когда
тот или иной конкретный договор не связан с актом передачи имущества, сам вопрос о возможности его подчинения модели реального договора возникать не
должен: если договор не предусматривает передачи имущества, исключается сама
обязательная предпосылка заключения реального договора 135 . Поскольку содержание двух приведенных условий, по сути, сводится к требованию отчуждения
имущества, по мнению Б. Хаскельберга и В. Ровного, договор может быть построен по модели реального, только если в его рамках выполняется именно отчуждение имущества со сменой правообладателей.
Вернусь к вопросу выбора законодателем модели реального договора при оп-ределенных
условиях: 1) при необходимости защиты кредитора (М. Брагинский);
2) при определенном содержании договора (отчуждение имущества со сменой правообладателя)
(Б. Хаскельберг, В. Ровный); 3) для обеспечения исполнения обяза-тельства должником, когда
действия обоих обязанных лиц заключаются в передаче (возврате) вещи, являющейся предметом договора (И. Новицкий).
Соответствует ли лицензионный договор какому-либо условию? Для ответа на этот вопрос надо выяснить, что составляет содержание понятия «передача имущества». В доктрине
132
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче
имущества. — М.: Статут, 2000, с. 632.
133
Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 118.
134
Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч., с. 33.
135
Там же.
36
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
доминирует воззрение, что именно сущностью передачи имущества X исполнение или заключение X определяется модель договора X консенсуальная или реальная.
По мнению М. Брагинского, при реальном договоре передача X необходимый элемент его заключения, а потому: нет передачи X нет и договора. В
отличие от этого консенсуальным считается договор, заключенный еще до
передачи вещи, вследствие чего собственно передача составляет элемент
содержания (исполнения) договора 136 , то есть именно содержание передачи
определяет деление договоров на реальные и консенсуальные.
Исходя из такой позиции, зададимся вопросом: если лицензионный договор по указанию
законодателя может быть построен по любой из моделей и соответственно должен в любом
случае предусматривать передачу имущества, то по каким критериям эту передачу следует в
одном случае квалифицировать как исполнение (прекращение правоотношения), а в другом
X как заключение договора (возникновение правоотношения)?
Для ответа на него, по моему мнению, прежде всего, нужно выяснить: что является содержанием передаточного действия, что определяет его характер; что включается в понятие
«имущество» и что понимается под «передачей» имущества?
В доктрине бесспорна позиция, что в консенсуальном договоре его условия должны быть
согласованы до передачи имущества, которая производится на основании и во исполнение
соглашения, а по реальному договору обязательство не возникает без и до передачи предмета
соглашения.
Итак, по реальному договору обязательство не возникает без и до передачи имущества по
той причине, что передача имущества является конститутивным (определяющим сущность
правовой конструкции) элементом для признания договора за-ключенным.
Такого понимания сущности передачи имущества придерживаются большинство современных ученых.
Б. Хаскельберг и В. Ровный считают совершение передаточного действия в реальных договорах его конститутивным элементом, совершаемым
для заключения договора, а не для исполнения обязательств по нему 137 .
Е. Болтанова также отмечает, что для признания договора заключенным
соглашение сторон должно содержать все конститутивные элементы, требуемые нормами закона. Одним из таких конститутивных элементов является передача вещи для реальных договоров, отсутствие же передачи свидетельствует, что договор не заключен 138 .
В. Кияшко, напротив, полагает, что передача имущества не может быть
неким дополнительным к самому соглашению для заключения договора
элементом: соглашение либо есть, либо его нет вовсе 139 . По его мнению,
передача имущества как в реальном, так и в консенсуальном договоре имеет отношение не к заключению договора, а к его исполнению, а единственным условием заключения договора является достижение соглашения, то
есть передача имущества для договора есть нечто излишнее X ferens ligno
in selva (таскание дров в лес).
В. Кияшко утверждает, что реальным может быть способ заключения
договора, считая передачу вещи одним из видов конклюдентных дейст-
136
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче
имущества, с. 630.
137
Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч., с. 22.
138
Болтанова Е. С. Правовая интерпретация государственной регистрации договоров // Журнал
российского права, 2002, № 1, с. 84. Цит. по: Кияшко В. А. Указ. соч., с. 58.
139
Кияшко В. А. Указ. соч., с. 94.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
37
вий 140 , и ставит тем самым под сомнение само существование реальных
договоров.
Такую же позицию занимает Ю. Тарасенко, задаваясь вопросом, возможно ли рассматривать совершение конклюдентных действий как трансформацию консенсуальной модели договора в реальную 141 . Чем отличается
передача имущества при конклюдентных действиях от передачи при совершении реального договора? Как он считает, есть схожесть отношений:
передача имущества, совершенная в порядке конклюдентных действий, и
передача имущества по реальному договору является моментом заключения каждого из договоров и договор, заключенный посредством совершения конклюдентных действий, можно рассматривать в качестве реального
договора 142 .
С выводом автора трудно согласиться, поскольку из того, что договор может быть заключен путем совершения конклюдентных действий, в частности передачи имущества, совсем не
следует его реальный характер.
До передачи вещи по реальному договору все существенные условия уже согласованы и
передача является конститутивным элементом, без которого договор не будет признан заключенным. В случае передачи вещи как конклюдентного действия до передачи условия не согласованы и передача является согласованием воли сторон, достижением консенсуса по существенным условиям договора. При этом передача вещи не является конститутивным элементом и договор может быть заключен посредством любого другого вида конклюдентного действия, вообще не связанного с передачей имущества.
В. Витрянский конклюдентные действия определяет как совершение действий по выполнению условий договора, указанных в оферте 143 , и считает их
акцептом, то есть принятием предложения заключить договор (оферты).
Такое определение, будучи точным по сути, по моему мнению, сужает виды возможных
конклюдентных действий: ведь поведение лица не обязательно заключается в совершении
действий именно по выполнению договора.
Приведу пример конклюдентных действий, совершенно не связанных с выполнением условий договора.
По воспоминаниям С. Н. Хрущева, в конце 1970 года была достигнута договоренность
о возможности опубликования книги воспоминаний Н. С. Хрущева «Время. Люди.
Власть» с американским издательством «Литтл, Браун энд Компани», но издатели
засомневались, насколько можно верить представленному тексту. Возник вопрос, как
подтвердить подлинность материалов. Решили прибегнуть к помощи фотоаппарата.
Из Вены Н. С. Хрущеву передали две шляпы — ярко-алую и черную. В подтверждение
авторства Н. С. Хрущева и его согласия на публикацию просили прислать его фотографии в этих шляпах. Так Н. С. Хрущев и сфотографировался: одна шляпа на голове,
а другая X в руке. Когда издатели получили снимки, они тем самым удостоверились в
авторстве воспоминаний и получили подтверждение согласия на их опубликование 144 ,
выраженное определенным поведением акцептанта.
140
Там же.
Тарасенко Ю. А. Проблемные аспекты общего учения о договоре // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. — М.: Юрайт-Издат, 2007, с. 428.
142
Там же, с. 430.
143
Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре, с. 111.
144
Добрюха Н. Тайная месть Хрущева // Аргументы и факты, 2008, № 24.
141
38
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
Следовательно, совершение конклюдентного действия как поведения, выражающего ту
или иную волю лица, является специфическим случаем акцепта публичной оферты, то есть
особым способом заключения договора.
В. Витрянский указывает, что в тех случаях, когда акцепт выражается в
форме совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для
ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора
(отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата денежной суммы), договор считается заключенным в момент совершения адресатом оферты соответствующих действий 145 .
Исходя из такого понимания конклюдентных действий приходим к следующим выводам:
передача вещи является конклюдентным действием, свидетельствующим о заключении консенсуального договора, но передача вещи в случае реального договора не может быть конклюдентным действием, то есть все условия уже согласованы (воля сторон на заключение
договора уже выражена и согласована), поэтому нет никакой необходимости в еще одном
согласовании воли сторон договора.
Следовательно, передача имущества является действием, имеющим значение для признания договора заключенным, возникновения правоотношений, то есть имеет конститутивное
значение, установленное законодателем (п. 2 ст. 433 ГК РФ).
Для заключения реального договора требуется наличие юридического состава, включающего в себя два конститутивных элемента: выражение сторонами согласованной воли (достижение консенсуса) по существенным условиям договора и передачу имущества, по отношению к которому должником впоследствии будут совершаться действия, составляющие предмет данного договора.
При этом выполнение указанных мероприятий производится в строгой последовательности, а именно: сначала требуется достижение сторонами соглашения, затем X совершение
действия по передаче имущества.
Имущество, подлежащее передаче при заключении
лицензионного договора по конструкции реального договора
Согласно ст. 128 ГК РФ (в ред. с 1 января 2008 года) к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные
права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуаль-ной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Из нее следует, что результаты интеллектуальной деятельности и имущественные
права причислены законодателем к объектам гражданских прав, а имущественные права,
кроме того, входят в состав имущества.
В отношении объектов интеллектуальной собственности как у законодателя, так и в доктрине существует единая позиция, согласно которой результаты интеллектуальной деятельности неотчуждаемы.
Е. Суханов указывает, что объекты интеллектуальной собственности не
могут «отчуждаться» и «переходить» от одних лиц к другим, ибо по самой
своей сути неотделимы от своих создателей (творцов) 146 .
145
Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре, с. 117.
146
Суханов Е. А. О кодификации законодательства об «интеллектуальной собственности», с. 25.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
39
Е. Дедков и Е. Александров нематериальный характер объекта интеллектуальной собственности также считают основанием невозможности передачи или перехода такого объекта от одного лица к другому 147 .
По мнению С. Бабкина, сам по себе нематериальный объект подвергнуть
отчуждению невозможно; можно лишь предоставить право на совершение
в отношении него определенных действий 148 , то есть под-лежат передаче не
результаты интеллектуальной деятельности, а права на них.
Законодатель прямо указал на неотчуждаемость объектов интеллектуального труда: результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации
(ст. 1225 ГК РФ) не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к
другому. Однако права на такие результаты способны передаваться или иными способами
переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены ГК РФ (п. 4
ст. 129 в ред. Федерального закона от
18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в
действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Таким образом, нормами права установлено, что, во-первых, результаты интеллектуальной деятельности являются объектами прав (ст. 128 ГК РФ), но не оборотоспособны (ст. 129),
то есть не выступают объектами гражданского оборота, во-вто-рых, что права на такие результаты являются объектами гражданских прав (ст. 128) и оборотоспособны (ст. 129 ГК РФ).
При этом в доктрине в части субъективных имущественных прав нет единого мнения о
том, насколько корректно то, что они включены в состав имущества и прямо названы законодателем объектом гражданских прав.
Суть проблемы, как ее формулирует, например, Р. Бевзенко, состоит в том,
что признание субъективных прав пусть бестелесной, но все же вещью
влечет за собой следующий неумолимый вывод: субъективное право, как и
всякая вещь, становится объектом гражданских прав 149 , поэтому на нее как
на всякий объект может быть установлено субъективное гражданское право, что ведет к возникновению проблемы цивилистической конструкции
«право на право».
Р. Бевзенко задается вопросом: если на всякое субъективное право может быть установлено другое субъективное право, то что это будет за право, объектами каких именно субъективных прав должны стать имущественные права? 150
В. Белов также считает, что в такой ситуации субъективное право становится объектом другого права и это ведет к образованию указанной конструкции «право на право» 151 .
Тем не менее имущество, подлежащее передаче для заключения лицензионного договора
по реальной модели, представляет собой только имущественные права, а именно, исходя из
п. 1 ст. 1235 ГК РФ, права использования объектов интеллектуальной собственности.
147
Дедков Е. А., Александров Е. Б. Указ. соч., с. 392.
Бабкин С. А. Понятие и содержание исключительных прав // Гражданское право: актуальные
проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. — М.: Юрайт-Издат, 2007, с. 586.
149
Бевзенко Р. С. Указ. соч., с. 327.
150
Там же, с. 327, 330.
151
Белов В. А. Сингулярное правопреемство в обязательстве: Опыт исторического исследования,
теоретической и догматической конструкции и обобщения российской судебной практики. — М.:
ЮрИнфоР, 2000, с. 16-17.
148
40
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
В связи с этим хотелось бы обратить внимание на мнение, высказанное
М. Брагинским, который допускает способность для имущественных прав
выступать в качестве передаваемого имущества. Ведь, как он отмечает,
согласно содержащейся в ст. 433 ГК РФ отсылке к ст. 224 речь идет, прежде всего, о передаче вещи, но есть все основания полагать, что в такой же
мере это относится и к передаче права 152 .
Понятие передачи имущественных прав
При построении договора по реальной модели передача имущества является конститутивным элементом для признания договора заключенным. Если в отношении лицензионного
договора мы выяснили, что понимается под «имуществом», то остается вопрос, что же является содержанием «передачи» права.
Поскольку в определении лицензионного договора законодатель использовал термин не
«передача», а «предоставление», необходимо предварительно выяснить, как они соотносятся
между собой.
По моему мнению, законодатель термин «передача права» применяет в том случае, когда
речь идет о правонаделении с отчуждением права, приводящем к смене субъектов права.
Например, в определении договора об отчуждении исключительного права законодатель использовал именно термин «передача права» (п. 1 ст. 1234 ГК РФ).
В том же случае, когда правонаделение субъективным правом другого субъекта происходит без отчуждения, законодатель употребляет термин «предоставление права», чтобы подчеркнуть правоустанавливающий (конститутивный) характер правоприобретения, именно
отсутствие отчуждения права.
По вопросу характера действий, посредством которых выполняется передача субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности, господствующим является мнение,
согласно которому для передачи прав на охраняемые результаты совершение материальных
действий не требуется.
Таким образом, наиболее выверенной представляется позиция Б. Черепахина о транзитивности (переходности) субъективных прав, согласно которой право переходит от праводателя к правопреемнику. Под переходом
права он подразумевает не физическое перемещение права как идеальной
субстанции, а подчеркивает механизм правоприобретения: производность
права приобретателя от права первоначального правообладателя, что исходит из одного из значений самого слова «перейти» X достаться комунибудь от кого-нибудь 153 ; зависимость объема прав, получаемых правопреемником, от объема прав, имеющегося у право-дателя, X nemo in alium
potest transferre plus juris quam ipse habet (никто не может передать другому
большего права, чем то, которое имеет он сам).
Кроме того, есть основания считать, что и законодатель придерживается переходности
прав: ни в одной статье ГК РФ не говорится о прекращении прав у одного субъекта и возникновении их у другого, а в тех статьях, где имеется в виду правопреемство, используются термины «переход» или «передача». В практическом аспекте такой разрыв единства взаимосвязей в обороте может обернуться (и оборачивается) нарушением легитимности возникновения
152
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 392.
153
Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. — М., 1962, с. 6.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
41
права нового обладателя, уходом от обязанностей либо обременений, поскольку отпадает
необходимость рассматривать новое право как результат правопреемства.
Передача лицензиаром лицензиату права использования
результата интеллектуальной деятельности
Каким именно способом происходит наделение правом использования, то есть какова
конструкция правонаделения X установление права одного лица на принадлежащий другому
лицу объект интеллектуальной собственности?
Б. Черепахин указывал на существование двух конструкций правонаделения: правопереносящее (транслятивное) X праводатель отчуждает право,
происходит преемство; правоустанавливающее (конститутивное) X праводатель не отчуждает право, не происходит преемства 154 . При этом преемство в праве, по мнению ученого, означает переход этого права в порядке
производного правоприобретения от одного субъекта
к другому 155 , то есть праводатель утрачивает право, а правоприобретатель
то же самое право приобретает.
М. Астахова, исходя из нематериального характера интеллектуаль-ного
продукта, сделала вывод, что процесс перехода прав представля- ет собой
конститутивное правопреемство, которое не является фор- мой оборота
прав, так как при этом не происходит смены их обладателей 156 .
Замечу, что, раз не происходит смены правообладателей, правильнее говорить о конститутивном правонаделении, а не о правопреемстве, которого при такой конструкции наделения
правом просто быть не может, раз нет изменения в субъектах правоотношения.
Как верно отметил Г. Васильев, правопреемство состоит в том, что на основании одних и тех же фактов, в один и тот же момент времени праводатель
теряет те возможности, которые предоставляло ему субъективное право, а преемник приобретает их 157 , то есть переход права означает
лишь то, что с некоторого момента субъектом отношения считается не лицо А, а лицо Б.
Задаваясь вопросом, что представляют собой действия по передаче
прав, М. Астахова подчеркнула, что специфика прав на результаты интеллектуальной деятельности как объектов, не имеющих материальной субстанции, предопределяет специфику совершения действий по их передаче 158 .
По мнению О. Рузаковой, по общему правилу моментом, с которого
права считаются переданными по договору, является момент заключения
договора 159 .
Таким образом, приходим к следующим выводам: 1) передача права использования интеллектуального продукта не нуждается в совершении никаких фактических действий; 2)
право использования переходит в момент заключения договора;
3) правонаделение происходит по конститутивной модели, то есть без преемства.
154
Там же, с. 7.
Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. — М.: Статут, 2001, с. 339.
156
Астахова М. А. Указ. соч., с. 9.
157
Васильев Г. С. Преемство в праве собственности как разновидность сингулярного правопреемства // Правоведение, 2006, № 6, с. 66.
158
Астахова М. А. Указ. соч., с. 19.
159
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,
с. 221.
155
42
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
Оборотоспособность права использования
интеллектуального продукта
Как заметил В. Белов, непросто однозначно ответить на вопрос о том, входят ли в гражданский оборот случаи предоставления лицензий (разрешений) на использование результатов интеллектуальной деятельности 160 .
Я разделяю точку зрения О. Красавчикова на гражданский оборот. Поскольку гражданский оборот складывается из отношений нематериальных (идеологических), результатом
«гражданско-правового обращения» является не переход материальных благ самих по себе от
одного лица к другому, а переход тех имущественных прав, объектом которых эти блага являются 161 . Это означает, что оборот есть оборот имущественных прав, а не объектов этих
прав.
М. Астахова указала, что праводатели могут передавать свои полномочия
по распоряжению правами посредникам 162 , а исходя из того, что распоряжаться можно только отчуждаемыми субстанциями, получается, что права
использования отчуждаемы и, следовательно, оборотоспособны.
Исходный момент такой позиции X отнесение права использования к обязательственным
правам.
Права использования охраняемых результатов относит к обязательственным О. Ломидзе, полагая, что в случае предоставления неисключительной
лицензии возникающие у лицензиата права, являясь обязательственными,
не обладают характеристиками исключительных, поскольку такое же право на тот же нематериальный результат может быть одновременно предоставлено правообладателем и иным лицам 163 .
По мнению В. Кастальского, полученные по лицензионному договору
права являются не исключительными, а обязательственными 164 .
Р. Мерзликина правоотношения, в силу которых осуществляется предоставление неисключительных прав использования результата интеллектуальной деятельности на основании лицензионных договоров, также относит к обязательственным 165 .
И. Чупрунов отметил, что право неисключительного лицензиата, заключающееся в праве требовать от лицензиара не препятствовать использованию им интеллектуального продукта 166 , является обязательственным.
На мой взгляд, содержание права лицензиата состоит не в требовании не запрещать ему
использовать результат интеллектуальной деятельности, а в требовании предоставить (разрешить) ему использование охраняемого результата.
Когда правообладатель вступает с одним из обязанных лиц в относительное обязательственное правоотношение, он принимает на себя обязательство предоставить право использова160
Белов В. А. Объект субъективного гражданского права, объект гражданского правоотношения и
объект гражданского оборота: содержание и соотношение понятий // Объекты гражданского оборота:
Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова, с. 73.
161
Красавчиков О. А. Советский гражданский оборот (понятие и основные элементы) // Вопросы
гражданского, трудового права и гражданского процесса. Т. 5. — М.: Госюриздат, 1957, с. 26. Цит. по:
Рыбалов А. О. Экономические блага и гражданский оборот // Объекты гражданского оборота: Сборник
статей / Отв. ред. М. А. Рожкова, c. 86.
162
Астахова М. А. Указ. соч., с. 17.
163
Ломидзе О. Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2003, с. 460.
164
Кастальский В. Н. Указ. соч., с. 69.
165
Мерзликина Р. А. Указ. соч., с. 11-12.
166
Чупрунов И. С. Указ. соч., с. 124.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
43
ния и должен действовать в целях его исполнения, а не создавать лицензиату препятствия в
использовании объекта интеллектуальных прав.
При этом, исходя из нематериальности интеллектуального продукта, затруднительно
представить, какими именно действиями лицензиар вообще может воспрепятствовать лицензиату использовать этот продукт.
Законодательство содержит императивную норму, согласно которой лицензиар обязан
воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом
предоставленного ему права использования результата интеллектуальной деятельности (п. 2
ст. 1237 ГК РФ), но из этого не следует, что «недействие» является обязанностью лицензиара
в лицензионном договоре.
В свою очередь, В. Яковлев как на общее правило указывал на то, что
имущественными правами можно распоряжаться, следовательно, они являются объектом оборота 167 .
Из обязательственного характера права использования, с учетом мнения
М. Агаркова, который считал, что обязательственное право относится к
имущественному праву 168 , следует вывод, что право использования является имущественным и, как следствие, оборотоспособным.
Общеизвестна и никем не оспаривается позиция В. Дозорцева, что объектом правомочия распоряжения является право использования интеллектуального продукта 169 . О. Рузакова также считает, что приобретенные неисключительные интеллектуальные права как право на использование также
могут быть предметом сделок (в рамках сублицензии X ст. 1029, 1238 ГК
РФ и др.) 170 .
Таким образом, право использования интеллектуального продукта является объектом
гражданского оборота.
Замечу, что объектом права распоряжения является право использования охраняемого результата, то есть право использования, будучи субъективным правом, представляет собой
объект другого права и таким образом образуется конструкция «право на право».
Приходится констатировать, что с учетом п. 1 ст. 1229 ГК РФ, где сказано, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, конструкция «право на право», несмотря на единую позицию в доктрине о ее невозможности, узаконена в части четвертой Гражданского кодекса РФ.
Построение лицензионного договора
по модели реального
По воле законодателя конструкция лицензионного договора является двоякой X реальной
и консенсуальной, при этом выбор конкретной модели договора отдается на усмотрение участников гражданского оборота.
167
Яковлев В. Основные новеллы раздела VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Хозяйство и право, 2007, № 9, с. 5.
168
Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву / Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. — М., 2002, с. 208-209.
169
Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации, с. 121.
170
Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности..,
с. 113.
44
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
В доктрине, как было уже отмечено, названы следующие причины построения договоров
по реальной модели: необходимость защиты кредитора (М. Брагинский); определенное содержание договора: отчуждение имущества со сменой правообладателя (Б. Хаскельберг и
В. Ровный); потребность в обеспечении исполнения обязательства должником, когда действия
обоих обязанных лиц заключаются в передаче (возврате) вещи, являющейся предметом договора (И. Новицкий).
Из обязательств по лицензионному договору [лицензиар (должник) обязан совершить в
пользу лицензиата (кредитора) определенное действие X предоставить право использования
охраняемого результата, а лицензиат имеет право требовать от лицензиара исполнения его
обязанности] следует, что у лицензиата отсутствует обязанность вернуть право использования
охраняемого объекта, поэтому нет необходимости в особой конструкции договора для обеспечения возврата.
Учитывая ранее полученные выводы о том, что: 1) имуществом, возможным к передаче по
лицензионному договору, является право использования охраняемого ре-зультата и поэтому
именно к праву использования должно быть совершено, как писал К. Победоносцев, действие,
принадлежащее к сущности договора 171 ; 2) право использования отчуждаемо; 3) невозможны
фактические действия по передаче права использования, а только юридические и, как следствие, нельзя, исходя из нематериальности права, установить факт совершения действий по
передаче права для того, чтобы считать договор заключенным; 4) «передача» права использования, например по акту приема-передачи, не имеет никакого юридического значения: право
уже перешло в момент заключения договора и никаких других действий по его передаче быть
не может, X приходим к выводу, что второе условие не выполняется, так как передача права
использования охраняемого результата осуществляется без смены правообладателя.
Поскольку у лицензиата отсутствует обязанность по возврату переданного ему права использования, нет необходимости в обеспечении исполнения и построении для этого лицензионного договора по реальной модели.
Кроме того, нет нужды в защите права кредитора (лицензиата), заключающегося в требовании предоставления ему права использования охраняемого результата.
Таким образом, исходя из правовой природы лицензионного договора он может быть построен только по модели консенсуального договора, а не конструкции реального договора.
На практике стороны в лицензионном договоре в подавляющем большинстве случаев
включают в его условия порядок передачи права использования, оформляя ее актом сдачиприема, подтверждающим надлежащее выполнение лицензиаром обязательства по передаче
права использования.
К. Скловский предостерегал в отношении прав требования, что «не нужно строить конструкции, обслуживающие нужды цессии, по образцам, созданным оборотом вещных прав 172 ,
так как это ведет к овеществлению оборота права. На мой взгляд, такая же ситуация складывается и с правами использования интеллектуальных продуктов, наделение которыми сформулировано законодателем в вещных категориях, что ведет к овеществлению оборота исключительных прав.
Полагаю, что овеществление оборота исключительных прав проявляется и в том, что законодателем для лицензионного договора определена реальная модель договора.
171
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. —
М.: Статут, 2003, с. 622.
172
Скловский К. Механизм перехода права и последствия цессии // Хозяйство и право, 2002, № 2,
с. 64.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
45
В случае построения безвозмездного лицензионного договора по реальной модели получается договор, по которому не возникает обязательственных правоотношений для его сторон
и по причине нематериальности его предмета он не может быть и вещным.
При заключении реального договора право использования уже передано, то есть договор
уже исполнен, и у лицензиара больше никаких обязанностей не возникает, лицензиат также не
является обязанным лицом ввиду отсутствия обязанности оплатить полученное право.
Подобная тупиковая ситуация X следствие применения для лицензионного договора конструкции реального договора.
Например, стороны заключили лицензионный договор по реальной модели, лицензиар не
передал право использования и лицензиат с целью установить в судебном порядке отсутствие
у него обязательств перед лицензиаром предъявил иск
о признании договора незаключенным.
Возникает вопрос: какими доказательствами, подтверждающими отсутствие факта передачи ему права использования, лицензиат обоснует свое требование, как судом будет устанавливаться факт передачи или «непередачи» права использования в случае оспаривания
незаключенности лицензионного договора? Ведь передаваться должен не предмет договора,
который не подлежит отчуждению, X предоставляется право использования, передача которого не нуждается ни в каких фактических действиях.
Отсюда следует, что либо неудачна формулировка п. 2 ст. 433 ГК РФ, поскольку вступает
в очевидное противоречие с нормами части четвертой ГК РФ, либо договоры в сфере интеллектуальной собственности не должны быть построены по модели реального договора.
О недействительности лицензионного договора
из-за порока в форме
Согласно п. 2 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор заключается в письменной форме,
если Кодексом не предусмотрено иное, и, как следствие, несоблюдение письменной формы
влечет за собой недействительность договора.
Возникает вопрос: в случае несоблюдения письменной формы лицензионный договор будет оспоримой сделкой, которая недействительна в силу признания ее таковой судом, или
ничтожной, недействительной независимо от такого признания?
По моему мнению, несоблюдение письменной формы лицензионного договора влечет за
собой ничтожность договора.
Согласно общей норме о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки
в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (п. 2 ст. 162 ГК РФ).
С учетом этой нормы и ввиду того, что по отношению к лицензионному договору закон не
устанавливает оспоримости такой сделки, к ней должно применяться общее правило ст. 168
ГК РФ: сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна,
если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
Такую позицию в части квалификации недействительных сделок как оспоримых или ничтожных занимает М. Брагинский, подтверждая ее ссылкой
на ст. 168 ГК РФ. Это означает необходимость соответствующего указания
46
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
в законе для отнесения сделки к числу оспоримых 173 .
Поэтому, когда «сторона в соответствующем случае может требовать признания договора
недействительным» 174 , речь идет об оспоримости данной сделки; если же употребляется термин «недействительность», но не говорится о признании сделки недействительной по требованию стороны (даже и в отсутствие прямого указания на ничтожность сделки), это означает,
что соответствующая сделка ничтожна.
Того же мнения придерживается М. Рожкова, утверждающая, что для отнесения сделки к числу оспоримых необходимо специальное указание на это
конкретного закона (иного правового акта); отсутствие такого указания
позволяет рассматривать такую сделку как ничтожную 175 .
Поскольку ст. 1235 ГК РФ не устанавливает оспоримости договора, приходим к выводу,
что несоблюдение письменной формы лицензионного договора влечет его ничтожность и как
всякий ничтожный договор он является недействительным с самого начала, независимо от
судебного решения X forma non observata, inferto
adnullatio actus (если форма не соблюдена, делается вывод, что акт ничтожен).
О. Шилохвост также считает, что указание ГК РФ на недействительность
лицензионного договора при несоблюдении письменной формы договора
означает ничтожность соответствующего договора (п. 2 ст. 162 и ст. 168) 176 .
Трудности с квалификацией недействительности лицензионного договора X следствие
непоследовательности законодателя, когда при одних и тех же основаниях в одном случае
указывается на ничтожность, а в другом X на недействительность договора.
Итак, что касается лицензионного договора, то несоблюдение письменной формы влечет
за собой его недействительность, а это, в свою очередь, означает ничтожность договора. Для
точного понимания воли законодателя считаю необходимым абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ дополнить предложением: «Такой договор считается ничтожным».
В литературе высказывается суждение, что последствием несоблюдения письменной формы, когда закон придает значение этому обстоятельству, является не недействительность
такой сделки, а ее незаключенность.
Так, по мнению В. Витрянского, при признании договора незаключенным
(или заключенным) необходимо оценивать достижение сторонами соглашения по всем существенным условиям договорного обязательства и облечению его в форму, предусмотренную законодательством (ст. 432 ГК
РФ) 177 .
В доктрине нет единого мнения относительно квалификации сделки при несоблюдении
установленной законодателем формы, но главенствует позиция о том, что форма договора X
конститутивный элемент, то есть несоблюдение письменной формы должно влечь за собой
незаключенность, а не недействительность договора.
173
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. доп., стереотипное (5-й завод), с. 192.
174
Там же, с. 193.
175
Рожкова М. А. Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика:
Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. — М.: Статут, 2006, с. 23.
176
Шилохвост О. Указ. соч., с. 13.
177
Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре, с. 96.
Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма
47
Каковы основания для признания формы договора конститутивным элементом?
Законодатель указывает на обязательность соблюдения формы с целью удостоверения
существования сделки и установления ее бесспорного содержания.
Возникает вопрос: если лицензионный договор будет заключен сторонами не в письменной форме, возможно ли определить: точное его содержание, то есть какими именно правами
будет наделен лицензиат; был ли вообще заключен договор?
По моему мнению, исходя из того, что: правообладатель вправе распорядиться принадлежащим ему исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого
исключительного права способом, то есть, по существу, неограниченным количеством способов использования; предметом договора является нематериальный объект, X установление
бесспорного содержания договора о распоряжении исключительным правом возможно только
при его заключении в письменной форме.
Эти особенности лицензионного договора являются основаниями для признания формы
договора конститутивным элементом.
В каком случае законодатель условие о форме договора относит к конститутивному элементу?
Как устанавливает абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ, если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. Следовательно,
письменная форма лицензионного договора не причислена законодателем к существенному
условию, но условие о форме договора стороны правомочны расценивать как существенное, и
учитывая, что любые условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно
быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ), законодателем отнесены к существенным
условиям, придем к выводу о незаключенности договора.
Таким образом, законодателем форма договора не отнесена к его конститутивным элементам и при несоблюдении формы договора он будет являться ничтожным. Но если стороны
договорились заключить договор в определенной форме, в этом случае форма является конститутивным элементом и договор считается заключенным после придания ему обусловленной формы.
В. ВИТКО,
руководитель юридической службы
ЗАО «УК «АйТи»
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
1 312
Размер файла
1 439 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа