close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

хозяйственных договоров

код для вставкиСкачать
хозяйственных
договоров
Харьков
Издательский дом «ФАКТОР»
2006
ББК 65.9(4Укр)09
П68
Автори: В. Омелькін, С. К и р и л о в , О. Соловей,
Д. Винокуров, Д. Костюк, О. Савченко, П. Пічугін,
С. Томашпольський, Ю. Рудяк
Правові тонкощі господарських договорів — X.: Фактор,
П68 2006. - 528 с.
ISBN 966-312-470-9.
У книзі розглянуто правові аспекти укладення господарських договорів
між суб'єктами господарювання в Україні.
У неї включено найцікавіші, найактуальніші та найпрактичніші статті,
що публікувалися Видавничим будинком «Фактор» у газетах «Податки
та бухгалтерський облік» і «Власне Діло» за цією тематикою протягом
2004 - 2006 років.
Книгу розраховано на широкий загал читачів: вона стане у пригоді як
тим, хто тільки приступає до вивчення правових та економічних відносин,
що виникають між суб'єктами господарювання, так і тим, хто добре їх
знає і звернеться до цього видання для уточнення та поповнення своїх
правових знань.
ББК 65.9(4Укр)09
ISBN 966-312-470-9
© Видавничий будинок «Фактор», 2006
Содержание
З
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
7
1. ОБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ. ОБЩИЕ
ПОЛОЖЕНИЯ О ДОГОВОРЕ. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО
И ДОВЕРЕННОСТЬ
9
1.1. Содержание Гражданского кодекса
Структура Гражданского кодекса
Сфера применения гражданского законодательства
Понятия «физические» и «юридические» лица
Имущество и другие объекты гражданских прав
Понятие «сделка» и «договор»
1.2. Старые договоры в рамках нового Гражданского
кодекса
1.3. Доверенность
Как предпринимателю работать с доверенностью ...
Совершение действий в имущественных
интересах
другого лица без его поручения
1.4. Незаключенный договор
1.5. Предварительный договор
1.6. Договоры, подлежащие нотариальному
удостоверению и государственной регистрации
1.7. О возможности представления интересов частного
предпринимателя перед контролирующими органами
другим лицом
2. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ. ИМУЩЕСТВЕННЫЕ
ПРАВА
2.1. Понятие «право собственности»
2.2. Интеллектуальная собственность
2.3. Регистрация прав на недвижимость
2.4. Право на землю
9
9
12
15
19
25
34
37
37
49
58
65
74
77
82
82
90
102
106
4
Содержание
Основы землепользования
Оформление права на землю
Право пользования землей юридического лица
106
107
134
2.5. Законность использования программного
обеспечения
2.6. Право пользования товарным знаком
141
157
2.7. Использование имущества супругов
в предпринимательской деятельности
170
3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО, ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ИСКОВАЯ ДАВНОСТЬ
3.1. Понятие «обязательство»
3.2. Внедоговорные обязательства
3.3. Исковая давность
3.4. Способы обеспечения обязательств должника
3.5. Обременения движимого имущества
3.6. Неустойка по договору
3.7. Право удержания вещи как способ обеспечения
выполнения обязательств
3.8. Сущность залога
t
179
179
187
196
200
207
213
221
226
4. ЗАМЕНА СТОРОНЫ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ
4.1. Договоры перевода долга
4.2. Уступка требования
4.3. Уступка требования и факторинг
4.4. Погашение задолженности путем зачета
234
234
236
249
257
5. ДОГОВОРЫ, ПРЕДУСМАТРИВАЮЩИЕ
ПЕРЕДАЧУ ИМУЩЕСТВА (КУПЛЯ-ПРОДАЖА,
ДАРЕНИЕ, МЕНА, НАЕМ, ССУДА)
5.1. Договоры купли-продажи и дарения
260
260
Содержание
5
5.2. Как правильно заключать договоры дарения
270
5.3. Как правильно подарить
276
5.4. Договоры аренды, ссуды, займа
Наем (аренда)
287
287
Ссуда
291
Заем
295
О безвозмездном пользовании вещью
по договору ссуды
318
Аренда недвижимости: отказ от договора
по инициативе арендодателя,
автоматическое
продление договора, принудительное
выселение
арендатора
323
Договоры субаренды
333
5.5. Договоры аренды автомобиля
344
Предмет, форма и существенные
условия
договора аренды автомобиля у физического лица — 344
Права и обязанности у сторон договора
аренды автомобиля
353
Аренда автомобиля с водителем
366
Аренда автобуса с водителем
373
5.6. Предоставление услуг по прокату
375
5.7. Наследование прав и обязанностей
377
5.8. Земельный вопрос при аренде государственного
и коммунального имущества
389
6. ЗАЕМ, ДОГОВОРЫ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УСЛУГ
И ВЫПОЛНЕНИИ РАБОТ (ПОДРЯД, УСЛУГИ,
ПОРУЧЕНИЕ, КОМИССИЯ)
6.1. Договоры подряда
6.2. Договоры о предоставлении услуг
6.3. Договоры поручения, комиссии, управления
имуществом
Договор поручения
396
396
401
411
411
6
Содержание
Договор комиссии
Договор субкомиссии
Управление имуществом
6.4. Договор комиссии на приобретение (реализацию)
работ или услуг
6.5. Посреднические договоры
6.6. Договор подряда на капитальное строительство
6.7. Договор поручения и коммерческое посредничество:
суть и отличительные особенности
7. ДРУГИЕ ДОГОВОРЫ (ПЕРЕВОЗКИ, ХРАНЕНИЯ,
ТРАНСПОРТНОГО ЭКСПЕДИРОВАНИЯ,
СОВМЕСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ)
7.1.
7.2.
7.3.
7.4.
7.5.
7.6.
7.7.
Договор франчайзинга
Юридические аспекты совместной деятельности
Договор перевозки груза
Договор транспортного экспедирования
Страхование коммерческих рисков
Договор страхования
Договоры ответственного храпения
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
413
415
416
419
424
440
455
471
474
474
482
491
504
508
509
518
Правовые тонкости хозяйственных договоров
7
ВВЕДЕНИЕ
Должностное лицо, ведающее разрешением правовых вопро­
сов в учреждении и выступающий как защитник его интересов,
является юрисконсультом*. Но так уж повелось, что не каждый
руководитель, бухгалтер или управленец имеет возможность (по
тем или иным причинам) общаться с юрисконсультом в так назы­
ваемом режиме On-line. Однако полагаем, что каждый уважающий
себя гражданин, имеющий какое-либо отношение к управлению
и приумножению капитала, обязан обладать знаниями в сфере
юриспруденции, налогового и бухгалтерского учета, менеджмента
и маркетинга, психологии, социологии и других областях чело­
веческой деятельности.
Предлагаемая читателям книга — результат многолетней со­
вместной работы восьми авторов. В ней собраны статьи извест­
ных юристов, экономистов и аналитиков Издательского дома
«Фактор».
Данная книга является своего рода справочником, который
дает ответы на самые животрепещущие вопросы в области хо­
зяйственного права. Это не юридическое пособие из области
юриспруденции, это — нечто большее... В ней вы можете найти
определение того или иного юридического термина, но это не
словарь... Здесь рассматриваются и анализируются те ситуации,
которые одновременно являются обыденными для руководителя
(бухгалтера, управленца), но в то же время решение которых
требует юридического вмешательства.
Это своего рода кладезь самых интересных, самых актуальных
и самых практичных статей, публикуемых Издательским домом
* Такое трактование данного понятия дано в толковом словаре под ред. Оже­
гова С. И. и Шведовой Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 ООО слов
Фразеологических
выражений/Российская
академия наук. Институт
рус­
ского языка им. В. Виноградова. — 7-е изд., дополненное. — М.: Азбуковник,
1999. - 944 стр.
и
8
Правовые тонкости хозяйственных договоров
«Фактор» в газетах «Налоги и бухгалтерский учет» и «Собст­
венное Дело».
Материал, который представлен в данном издании, основан на
реальных событиях, имеющих отношение к развитию деятельно­
сти конкретных предприятий, хозяйственных обществ и физлицпредиринимателей.
Собственно говоря, название данной книги говорит само за
себя: так как в ней содержатся не просто ответы на вопросы
в области юриспруденции и не только приведены типы договоров
и их описание, а описаны топкости заключения договоров между
партнерами — субъектами хозяйственной деятельности.
Учитывая актуальность данной тематики на сегодняшний день
в плоскости бизнес-направленности, полагаем, вам, уважаемые
читатели, будет весьма интересно, даже более того, — полезно
иметь данное издание у себя на столе и ощутить себя полноправ­
ным субъектом хозяйствования нашего государства.
С наилучшими
пожеланиями,
редактор отдела
справочно-методической
литературы
Яна
Кавторева
Правовые тонкости хозяйственных договоров
9
1. О Б Ъ Е К Т Ы
ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ДОГОВОРЕ.
ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО
И ДОВЕРЕННОСТЬ
1.1. СОДЕРЖАНИЕ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА
СТРУКТУРА ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА
Переоценить значение Гражданского кодекса в жизни любой
страны очень сложно. Недаром эти кодифицированные
законода­
тельные акты называют «вторыми Конституциями».
Хороший
Гражданский кодекс двигает вперед экономику страны, помогает
ей, надежно защищает права граждан. Законодательный
акт
такого уровня должен быть подробным и гибким,
понятным
и научно обоснованным, вбирать в себя все лучшее из истории
страны и вносить новизну, быть локомотивом
экономических
отношений. Таков ли наш новый Гражданский кодекс? В данном
подразделе сжато и понятно освещены ответы на эти вопросы,
касающиеся структуры ГК и его содержания.
Если даже очень квалифицированному автомастеру предложат
сделать из телеги «Mercedes», то, уверен, что он либо откажет­
ся, либо у него ничего не получится. Нельзя из телеги сделать
высококлассную машину такой торговой марки.
Наша же страна «въехала» в XXI век на «старой телеге» —
Гражданском кодексе 1963 года. В него было внесено более 30 из­
менений, но современным он от этого так и не стал. Поэтому тогда
еще действующий Гражданский кодекс официально именовался
«Гражданским кодексом Украинской ССР» (название за столько
лет независимости так и не удосужились изменить), а начинался
10
Правовые тонкости хозяйственных договоров
с такой «яркой» фразы: «Гражданский кодекс Украинской Совет­
ской Социалистической Республики регулирует имущественные
и связанные с ними личные неимущественные отношения с целью
создания материально-технической базы коммунизма и все более
полного удовлетворения материальных и духовных потребностей
граждан» {ст. 1 ГК).
Прочитав эту цитату, читатель улыбнется, вспомнит БАМ, оче­
реди за колбасой и партсобрания, но резонно заметит, что никто
эти одиозные нормы во внимание не принимает и на практике не
применяет. Все правильно. Но цитата эта характеризует отнюдь не
забавный архаизм, она указывает, что «пламенный мотор» одного
из важнейших законодательных актов построен по устаревшей
технологии и не отвечает реалиям сегодняшнего дня. И никакой
косметический «ремонт» старого кодекса не мог помочь. Кто уже
забыл, напоминаем, что термин «пламенный мотор», благодаря
песне «Марш авиаторов» на слова П. Германа (1931 г.), должен
ассоциироваться с сердцем.
Чего стоит только его статья 49, пользуясь которой налоговики
наладили бесперебойный конвейер отнимания средств у законо­
послушных налогоплательщиков, вся вина которых заключается
только в том, что один из их контрагентов не был зарегистрирован
как плательщик налогов.
Ныне действующий Гражданского кодекса прошел тернистый
путь от «зачатия» до «рождения». Он был принят 16.01.2003 г.
В новом Гражданском кодексе 1308 статей, 90 глав, 6 книг.
Объем, как видим, значительный. Разработчики постарались
урегулировать Кодексом как можно больший объем отношений.
Похоже, что эту задачу они выполнили.
Кодекс состоит из таких книг:
1. Общие положения. Эта книга, как это и следует из названия,
закладывает весь фундамент как собственно Гражданского кодекса,
так и гражданского законодательства в целом. В ней определяются
те отношения, которые кодекс будет регулировать, принципы этого
регулирования, способы защиты гражданских прав. В пей же закон
дает определения физических и юридических лиц, их прав и обя­
занностей, дает указание, насколько глубоко могут участвовать
органы государственной власти в гражданских отношениях. Здесь
же рассматриваются объекты гражданских прав, определяются
Правовые тонкости хозяйственных договоров
11
такие понятия, как «имущество», «вещь», «деньги». В этой же
книге даны основные положения о сделках и представительстве,
сроках и периодах, сроке исковой давности.
2. Личные неимущественные права физического лица. Эта
книга регулирует те отношения, которые не имеют экономического
смысла, но неразрывно связаны с человеком: право на жизнь,
здоровье, безопасную окружающую среду, право lia свободу
и личную неприкосновенность и т. д.
3. Право собственности и иные вещные права. Здесь дается
определение таких базовых понятий, как «собственность», «право
собственности», «частная собственность» и пр. Также урегулиро­
ваны процессы приобретения права собственности и его утраты,
пределы возможностей по распоряжению имуществом, понятие
совместной собственности, урегулировано право собственности
на землю и жилье, способы защиты права собственности. Тут же
размещены статьи, призванные урегулировать такие специфиче­
ские правовые институты, как сервитут, эмфитевзис, суперфиций
(вещные права на чужое имущество).
4. Право интеллектуальной собственности. Название книги го­
ворит само за себя. В ней регулируются отношения, возникающие
по поводу авторского права и смежных прав, прав на товарные
знаки, рационализаторские образцы, промышленные образцы,
полезные модели, изобретения, открытия, топографии микросхем,
сорта растений, породы животных, фирменные наименования,
географические обозначения, коммерческую тайну.
5. Обязательственное право. Здесь то же название фактически
раскрывает содержание книги. Нормы, размещенные в этой книге,
регулируют возникновение, прекращение, изменение обязательств,
способы их защиты (среди которые есть совершенно новые, мож­
но сказать, революционные) и обеспечения, ответственность за
нарушение обязательств. Эта же книга раскрывает понятие до­
говора и описывает отдельные их виды, а также некоторые виды
внедоговорных обязательств.
6. Наследственное право. Сферу, регулируемую этой кни­
гой, приятной не назовешь, но значение она имеет огромное.
Правильное регулирование наследования ведет к социальному
спокойствию, преемственности материальных благ.
Вот такова общая структура нового Гражданского кодекса.
12
Правовые тонкости хозяйственных договоров
СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ ГРАЖДАНСКОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Для того чтобы очертить сферу применения гражданского
законодательства, следует разобраться в том, а что, собственно,
такое «гражданское законодательство». Из практической работы
нам известно, что термин «законодательство» (ввиду отсутствия
точного законодательного определения) трактуется различными
правоприменительными органами достаточно широко. Новый ГК
на этот вопрос дает вполне обстоятельный ответ.
К «гражданскому законодательству» новый ГК относит:
1) Конституцию Украины;
2) Гражданский кодекс Украины;
3) законы Украины (некодифицироваиные законодательные
акты, т. е. «обычные» законы);
4) акты Президента (в случаях, прямо установленных Кон­
ституцией Украины, например при заключении экономических
договоров от имени государства);
5) постановления Кабмипа (при этом прямо указывается, что
если такое постановление регулирует вопросы не так, как ГК или
другой закон, то такое постановление не должно применяться);
6) нормативно-правовые акты иных органов государственной
власти и местного самоуправления (в случаях, прямо установлен­
ных Конституцией Украины и законами).
В общем, все предельно ясно: все «властные» акты государст­
венной власти и местного самоуправления могут регулировать гра­
жданские отношения, но лишь Конституция и законы (в том числе
кодексы) действуют как бы «сами по себе» (естественно, законы
должны отвечать Конституции), а все подзаконные акты, регулирую­
щие гражданские отношения, могут приниматься, только если это
прямо предусмотрено или Конституцией, или законом. Этот вывод
можно сделать и более простым способом, а именно: прочитав ста­
тью 19 Конституции: «Органы государственной власти и органы ме­
стного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать
только на основании, в пределах полномочий и способом, которые
предусмотрены Конституцией
и законами
Украины».
С определением гражданского законодательства разобрались.
Теперь посмотрим, какие же отношения новый ГК отнес к граж­
данским, а какие — нет.
Правовые тонкости хозяйственных договоров
13
«Гражданским законодательством
регулируются
личные
неимущественные
и имущественные отношения
(гражданские
отношения), основанные на юридическом
равенстве,
сво­
бодном волеизъявлении,
имущественной
самостоятель­
ности их участников» (ч. 1 ст. 1 нового ГК).
Как видим, для того чтобы попасть иод регулирование граждан­
ским законодательством (и Гражданским кодексом в том числе),
отношения должны обладать указанными выше признаками:
1. Юридическое равенство участников. Вступающие в граж­
данские отношения лица должны быть юридически независимыми
друг от друга, самостоятельными субъектами правоотношений.
Проще говоря, если в отношения вступают два отдельных юриди­
ческих лица, то такие отношения (при условии выполнения иных
условий) будут регулироваться гражданским законодательством.
Но если, к примеру, Министерство образования и науки отдаст
распоряжение какому-либо своему территориальному подразделе­
нию, то такие отношения гражданскими считаться не будут, так
как Министерство и его подразделение юридически не равны,
а связаны «узами» административного подчинения.
2. Свобода волеизъявления. Стороны гражданских отношений
должны действовать только в соответствии со своим желанием,
и никто не имеет права приказать (или обязать иным способом)
другому лицу вступить в гражданские отношения. Если имело
место принуждение, то закон признает такие отношения ничтож­
ными (т. е. считается, что их не существовало в природе). На­
пример, в ст. 231 нового ГК прямо предусмотрено, что «сделка*,
совершенная лицом против его настоящей
воли вследствие
применения к нему физического или психического давления со
стороны второй стороны или со стороны другого лица, призна­
ется судом
недействительной».
3. Имущественная самостоятельность. Этот признак нет смыс­
ла пояснять — он и так понятен: имущество у сторон гражданских
отношений должно быть и оно должно принадлежать им (хотя
бы в некоторой части).
Если отношение между сторонами имеет все три признака, то
Действие Гражданского кодекса (и другого гражданского законо­
дательства) на такое отношение распространяется. Если нет, то
* В украинском
тексте ГК — «правочин».
— Примеч. ред.
14
Правовые тонкости хозяйственных договоров
нужно искать иное законодательство. Правда, некоторые отноше­
ния вообще никак законодательством не регулируются...
Новый ГК также прямо указывает на те отношения, которые
он совершенно точно не регулирует:
1) отношения, основанные на административном или ином
властном подчинении;
2) налоговые отношения;
3) бюджетные отношения.
Правда, в конце ГК делает небольшую, но важную оговор­
ку: «если иное не предусмотрено законом». Другими словами,
если парламентарии внесут в ГК изменения, позволяющие ему
«вторгаться» в указанные выше отношения, то это будет вполне
правомерно. К примеру, новый ГК регулирует вопросы возмеще­
ния вреда, нанесенного незаконным привлечением к уголовной
ответственности. Эти отношения к чисто гражданским отнести
никак нельзя, но ГК прямо их регулирует. Это как раз тот самый
случай, который предусматривает упомянутая выше оговорка.
Кроме этого, новый ГК в ст. 9 указывает, что трудовые и се­
мейные отношения в части, не урегулированной специальными
законами, регулируется ГК.
Еще один важный момент. Новый ГК устанавливает «примат*
международного договора». То есть, если в Украине принят
закон и заключен международный договор, которые по-разному
регулируют одни и те же отношения, то применяться должен
международный договор. Правда, наше государство не часто пом­
нит о наличии международных соглашений. Неприятная история
с льготами иностранным инвесторам — тому подтверждение...
Теперь о том, кто может носить гордое имя «участник гра­
жданских отношений». Круг этих лиц чрезвычайно широк:
«Участниками гражданских отношений являются
физические
лица и юридические лица... государство Украина,
Автономная
Республика
Крым, территориальные
громады,
иностранные
государства и другие субъекты публичного права» (ст. 2 нового
ГК). Рассмотрим некоторых из них более подробно.
* Примат — главенство, первичность, преобладающее значение (Ожегов С. И.
и Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологиче­
ских выражений/Российская
академия наук. Институт русского языка имени
В. В. Виноградова. — 4-е изд. дополненное. — М.: Азбуковник,
1999).
Правовые тонкости хозяйственных договоров
понятая
15
«ФИЗИЧЕСКИЕ»
И «ЮРИДИЧЕСКИЕ» ЛИЦА
Начнем с физических лиц. Если простого человека «с улицы»
попросить дать определение физического лица, то он, скорее
всего, ответит: «Физические лица? А что, непонятно?! Я, ты, он,
она — люди, в общем». На интуитивном уровне мы это понимаем,
но выразить словами бывает сложно. Новый ГК такое определение
дает: «Человек как участник гражданских отношений считается
физическим лицом» (ст. 24 нового ГК). То есть физическим лицом
человек становится только после того, как вступает в гражданские
отношения. Значит, если человек идет по улице, то он — просто
человек, а если он по дороге зашел купить мороженого, то тут
же превращается в физическое лицо, как участник отношений,
возникающих из совершения договора купли-продажи порции
мороженого с соответствующими правами и обязанностями.
Закон устанавливает, что «Физическое лицо приобретает пра­
ва и обязанности и осуществляет их под своим именем» (абз. 1
ч. 1 ст. 28 нового ГК). То есть для гражданского законодательства
единственным признаком, который различает физических лиц
между собой, является имя (другие приметы человека — отпе­
чатки пальцев, цвет глаз, рост и т. п. интересуют больше пред­
ставителей уголовного процесса, а гражданское право обходится
только именем). При этом нужно понимать, что «имя» — это не
только собственно имя. «Имя физического лица,
являющегося
гражданином Украины, состоит из фамилии,
собственного
имени и отчества,
если иное не вытекает из закона или обы­
чая национального меньшинства, к которому оно принадлежит»
(абз. 2 ч. 1 ст. 28 нового ГК). Как видим, для закона что «Сидорчук Петр Степанович», что «Абу Али Хусейн ибн Сипа» являются
именами и идентифицируют физическое лицо.
Новый ГК изменил градацию возрастов, которая устанавливает
возможности физического лица реализовывать на практике свои
гражданские права и обязанности (гражданская дееспособность).
В соответствии с ныне действующим ГК градация такая:
— до 15 лет: малолетний (никакой дееспособности не имеет,
от его имени права и обязанности реализуют родители или опе­
куны). Лица в этом возрасте могут совершать мелкие бытовые
сделки — мороженое покупать, к примеру;
16
Правовые тонкости хозяйственных договоров
— от 15 до 18 лет: несовершеннолетний (ограничен в дееспо­
собности — может участвовать в гражданских отношениях само­
стоятельно, по с согласия родителей или попечителей);
— с 18 лет наступает полная дееспособность, т. е. человек
в этом возрасте может самостоятельно вступать в любые, не запре­
щенные законом гражданские отношения, иметь соответствующие
права и исполнять свои обязательства. Есть одно исключение
из этого правила — если лицо вступает в брак до достижения
18 лет, то независимо от возраста оно приобретает полную дее­
способность.
Новый ГК расширил период несовершеннолетия, установив,
что малолетним человек является в возрасте до 14 лет. С 14 до
18 лет физическое лицо считается несовершеннолетним, а это
значит, что гражданские права подростков расширены. Еще одним
немаловажным правом, которым законодатель наделил 14-летних
подростков, является право свободного выбора местожительства.
Начиная с 14 лет физическое лицо может распоряжаться своим
заработком (стипендией), становиться учредителем предприятий,
открывать счета в банках (и распоряжаться деньгами на этих сче­
тах) и распоряжаться плодами своего творчества самостоятельно
(не спрашивая ни у кого разрешения). Все остальные сделки
заключаются с разрешения родителей или попечителей.
Отдельная глава нового ГК (глава 5) посвящена особенностям
особого класса физических лиц — предпринимателей. Закон уста­
новил, что предпринимателем может стать лицо только с полной
дееспособностью. Кроме этого, новый ГК закрепил уже «де-фак­
то» существующее правило о том, что частный предприниматель
отвечает по своим обязательствам всем своим личным имущест­
вом, а также частью в праве общей совместной собственности
супругов. Больше никаких тонкостей в новом ГК по этому поводу
нет. Кстати, Хозяйственный кодекс содержит всего одну статью,
посвященную вопросу частных предпринимателей, хотя но своей
сути должен был этот вопрос осветить более детально.
Ознакомившись с особенностями нового ГК, касающимися
физических лиц, переходим к знакомству с регулированием лиц
юридических.
Новый ГК разделил юридических лиц на юридических лиц
частного права и юридических лиц публичного права. Основным
Правовые тонкости хозяйственных договоров
17
различием этих двух типов является способ их создания:
— юридические лица частного права (частные предприятия,
АО, ООО и т. п.) создаются на основании учредительных до­
кументов;
— юридические лица публичного права (министерства, ведом­
ства и другие учреждения) создаются на основании распоряди­
тельного акта Президента, органа государственной власти или
местного самоуправления (ст. 81 нового ГК).
И те и другие юридические лица могут свободно принимать
участие в гражданских отношениях, если специальное ограничение
не предусмотрено законом.
Новый ГК предусматривает, что юридические лица могут соз­
даваться в тех формах, которые допускает закон. Сам же новый
ГК прямо описал лишь учреждения и общества (товарищества).
Под «обществом» новый ГК понимает организацию, «созданную
путем объединения лиц (участников),
которые имеют право
участия в этом обществе. Общество может быть создано одним
лицом, если иное не установлено законом» (ст. 83 нового ГК).
Общества разделены па предпринимательские и непредприни­
мательские. Первые, в свою очередь, делятся на хозяйственные
общества (полное общество, коммандитное общество, общество
с ограниченной или дополнительной ответственностью, акционер­
ное общество) и производственные кооперативы.
Несколько изменил новый ГК состав учредительных доку­
ментов юридического лица. Так, для юридических лиц, у ко­
торых есть устав, учредительный договор исключен из состава
учредительных документов (по желанию его, конечно, можно
заключить, но требовать при регистрации его не должны). Для
полного и коммандитного обществ единственным учредительным
документом является учредительный договор.
Детально новый ГК деятельность предпринимательских об­
ществ не регулирует — только некоторые основные положения
нашли в нем свое отражение. Все остальное отдано на откуп спе­
циальным законам. Давайте посмотрим, что же нового приготовил
нам новый ГК в сфере регулирования деятельности хозяйственных
обществ.
Новый ГК предусмотрел, что общество с ограниченной ответст­
венностью (как и акционерное общество) может быть официально
18
Правовые тонкости хозяйственных договоров
организовано одним учредителем (как в Р Ф , например). Раньше
на эту тему была очень оживленная дискуссия в юридической
среде. Теперь дискуссий не будет. Правда, законодатель преду­
смотрел одно ограничение: «Общество с ограниченной ответст­
венностью не может иметь единственным участником другое
хозяйственное общество, участником которого является одно
лицо. Лицо может быть участником только одного общест­
ва с ограниченной ответственностью,
которое имеет одного
участника» (ст. 141 нового ГК). Кроме того (как уже сообща­
лось выше), «Договор об учреждении общества с ограниченной
ответственностью не является учредительным
документом.
Предоставление этого договора при государственной
регистра­
ции общества не является обязательным» (ст. 142 нового ГК).
То же самое справедливо и для АО. Эти нормы явно предназна­
чены для тех, кто «на бронепоезде», т. е. для тех чиновников,
которые привыкли к старому набору учредительных документов
и собираются жить по-старому. Кроме того, в новом Законе «О
государственной регистрации юридических лиц и физических
лиц — предпринимателей» от 15.05-2003 г. № 755-1V этот вопрос
освещен очень нечетко. Так что наличие этих норм не может не
радовать — кроме упрощения самой процедуры, еще и экономия
серьезная (не надо «воевать» с нотариусами по поводу размера
госпошлины за удостоверение учредительного договора).
Государство собирается сделать устав О О О доступным для
общественности. Так что состав учредителей и распределение их
долей станут общедоступной информацией. А реестр акционеров
в акционерных обществах и их устав — нет. Почему так «обиде­
ли» учредителей О О О , неясно.
Еще одна важная новация. И О О О , и АО размер чистых ак­
тивов которых но итогам года будет меньше размера минимально
установленного законом уставного капитала (100 минимальных
зарплат для ООО и 1250 — для АО), подлежат ликвидации
(ч. 4 ст. 144 и ч. 3 ст. 155 нового ГК). Те же правила установле­
ны и для общества с дополнительной ответственностью, которое,
по сути, является тем же О О О , но ответственность песет не только
в размере уставного капитала, но и дополнительным имуществом
его участников в размере, установленном в уставе.
Уменьшился перечень вопросов, для принятия которых на
Правовые тонкости хозяйственных договоров
19
общем собрании АО необходимо большинство в 3 / 4 голосов:
создание и прекращение деятельности дочерних предприятий,
филиалов и представительств будет решаться простым большин­
ством.
Теперь несколько слов о производственном кооперативе.
Производственный кооператив — «добровольное
объединение
граждан на основах членства для совместной
производственной
или другой хозяйственной деятельности, которая
базируется
на их личном трудовом участии и объединении его членами
имущественных паевых взносов». Главное отличие кооператива
от иных обществ — в нем распределение прибыли осуществля­
ется между членами кооператива в соответствии с их трудовым
участием. То есть внести свой пай в кооператив мало — в нем
нужно еще и трудиться. Правда, и тут законодатель предусмотрел
возможность уйти от этой необходимости (стандартная оговорка:
«если иное не предусмотрено уставом или законом»).
И напоследок несколько слов о некоторых других новациях,
которые касаются этой темы.
Новый ГК подкорректировал некоторые аспекты применения
сроков исковой давности. Так, срок исковой давности по искам
о взыскании неустойки (штрафа, пени) увеличен с полугода до
одного года. По искам о признании недействительной сделки,
совершенной под влиянием насилия или обмана, установлен
увеличенный срок исковой давности — 5 лет, а для требований
о применении ничтожной сделки — 10 лет.
Революционной новацией станет возможность по договоренно­
сти сторон увеличивать срок исковой давности (сейчас это строго
запрещено). Но уменьшать установленные сроки все так же будет
нельзя. И наверное, это правильно...
ИМУЩЕСТВО И ДРУГИЕ ОБЪЕКТЫ
ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
Сначала определимся в самом термине «объект гражданских
прав». Толковый словарь С И . Ожегова так определяет термин
«объект»: «Явление, предмет, на который направлена чья-ни­
будь деятельность, чье-нибудь внимание». Значит, иод объектом
гражданских прав можно понимать такое явление или предмет,
на которые направлено «внимание» установленных гражданским
20
Правовые тонкости хозяйственных договоров
законодательством норм. То есть явление или предмет, на которые
направлено законодательное регулирование гражданского законо­
дательства, можно назвать объектом гражданских прав.
Теперь можно заменить общую формулу конкретным содер­
жанием. ГК так определяет виды объектов гражданских прав:
«вещи, в том числе деньги и ценные бумаги, другое имущество,
имущественные права, результаты работ, услуги, результаты ин­
теллектуальной, творческой деятельности, информация, а также
другие материальные и нематериальные блага» (ст. 177 ГК).
Теперь становится немного понятнее. Но вызывает большой инте­
рес термин «имущество», который встречается в указанном выше
определении. Хорошо бы его прояснить.
Украинское государство просуществовало более 10 лет, общего
определения термина «имущество» в законе не было. Ссылок на
этот термин множество, а определений не было. Закон Украины
«О предприятиях в Украине» от 27.03.91 г. № 887-XII пони­
мал под имуществом предприятия основные фонды и оборотные
средства, а также другие ценности, стоимость которых отражает­
ся в самостоятельном балансе предприятия. Но это определение
могло быть применимо только к предприятиям (у физических лиц
баланса ведь нет). ГК этот пробел заполнил. В соответствии с его
ст. 190 «Имуществом как особым объектом считаются отдель­
ная вещь, совокупность вещей, а также имущественные права
и обязанности». Давайте разберемся подробнее.
Сперва разберемся с понятием «вещь». Те читатели, которые
имеют юридическое образование и не спали на лекциях по част­
ному праву Древнего Рима, могут смело пропускать приведенные
ниже объяснения, так как украинский законодатель (как, впрочем,
и российский) практически полностью скопировал древнеримскую
систему классификации вещей.
Под «вещью» ГК понимает «предмет материального мира,
относительно которого могут возникать гражданские права и обя­
занности» (ст. 179 ГК). Как видим, закон не стал углубляться
в разъяснение этого понятия, ограничившись лишь констатацией,
что вещь — это предмет, обладающий некоторыми специальными
свойствами. По-видимому, законодатель решил, что термин «пред­
мет» всем понятен и его определять не нужно. При подготовке
статьи мы наткнулись на любопытную особенность: и в толко-
Правовые тонкости хозяйственных договоров
21
вом словаре, и в экономическом предмет определялся как вещь!
То есть, мы спрашиваем, что такое вещь? Нам отвечают — это
предмет. А что же такое предмет? — вопрошаем мы. Это такая
вещь, — отвечают нам. Круг замкнулся. Очень бы хотелось его
разорвать, но, боюсь, без философских категорий это сделать не­
возможно. Поэтому остановимся на том, что вещь — это предмет,
а предмет — это, ну, в общем... вы понимаете.
Животных ГК также отнес к предметам {ст. 180 ГК). Прав­
да, закон сделал оговорку, что правила обращения с животными
устанавливаются специальным законом. К примеру, Уголовный
кодекс Украины запрещает издеваться над позвоночными жи­
вотными, и нарушившему эту статью "грозит до 6 месяцев ареста
{ст. 299 УК).
ГК разделяет вещи на движимые и недвижимые. Основным
различием этих двух разновидностей вещей является их способ­
ность к перемещению в пространстве. Так, к недвижимым вещам
закон отнес «земельные участки, а также объекты, расположенные
на земельном участке, перемещение которых является невозмож­
ным без их обесценивания и изменения их назначения» (ст. 181
ГК). А соответственно, движимыми вещами признаны те, которые
«можно свободно перемещать в пространстве». Вот интересно,
а подземный бункер к какого рода вещи отнести — к недвижи­
мым не получается, так как бункер находится не на земельном
участке, а под ним? К движимым — тоже не выходит: попро­
буйте бункер «свободно переместить в пространстве». В общем,
вопросы есть...
Очень важные новации внес ГК относительно правового режи­
ма предприятия как целостного имущественного комплекса. Так,
ст. 191 указывает на то, что «Предприятие как единый имуще­
ственный комплекс является недвижимостью». Помимо этого,
«Предприятие или его часть могут быть объектом купли-продажи,
залога, аренды и других сделок». В свое время дискуссия о том,
можно ли продавать предприятие (особенно частное), была доста­
точно острой. Чиновники исполкомов «до последней капли крови»
противились перерегистрации частных предприятий на основании
договора купли-продажи. Теперь проблема снимается. Нужно
только учитывать, что такой договор подлежит нотариальному
удостоверению и государственной регистрации {ст. 657 ГК).
22
Правовые тонкости хозяйственных договоров
Далее закон указывает на то, что вещи могут быть делимыми
и неделимыми (ст. 183 ГК). Если вещь можно разделить без
изменения ее назначения, то такую вещь можно назвать делимой
(например, мешок муки, поделенный пополам, не изменит свой­
ства муки), если нет, то, соответственно, такая вещь является не­
делимой (автомобиль, к примеру, никак разделить не получится,
чтобы его части тоже ездили).
Идем далее. Вещи разделяются также по признаку возможности
их индивидуализации. «Вещь является определенной индивиду­
альными признаками, если она наделена только ей свойствен­
ными признаками, которые отличают ее от других однородных
вещей, индивидуализируя ее» (ст. 184 ГК). «Вещь является
определенной родовыми признаками, если она имеет признаки,
свойственные всем вещам того же рода, и измеряется числом,
весом, мерой». В качестве примера вещи с индивидуальными
признаками можно привести автомобиль — у него есть много
отличительных признаков: номер кузова, номер двигателя, цвет,
марка и т. д. К вещам, определяемым родовыми признаками, от­
носятся, к примеру, сахар, мука — один килограмм муки одного
и того же сорта отличить от другого килограмма муки такого же
достаточно трудно. От того, является ли вещь индивидуально
определенной или определенной по родовым признакам, зависит
многое. К примеру, истребовать из чужого незаконного владения
(так называемая «виндикация») можно только индивидуальноопределенную вещь. А, допустим, хранитель зерна на элеваторе
обязан возвратить не то зерно, которое он принял на хранение,
а равное принятому количеству зерна того же сорта и влажности,
т. е. при возврате вещи, определенной родовыми признаками,
возвращается не та самая вещь, а вещь, у которой такие же ро­
довые признаки.
Вещи бывают потребляемые и непотребляемые. В соответст­
вии с законом «Потребляемой является вещь, которая вследствие
одноразового ее использования уничтожается или прекращает
существовать в первичном виде» (ст. 185 ГК). К примеру,
как можно использовать апельсин? Съесть его, после чего им
повторно воспользоваться уже не получится. Поэтому апельсин
следует причислить к вещам потребляемым. Определение непо­
требляемой вещи прямо следует из предыдущего определения
Правовые тонкости хозяйственных договоров
23
только с точностью до наоборот: «Непотребляемой является вещь,
предназначенная для неоднократного использования, которая
сохраняет при этом свой первоначальный вид в течение длитель­
ного времени». Здесь с примерами проще. К примеру, автомобиль
можно использовать неоднократно и длительное время. Посему
он — непотребляемая вещь.
Еще одним важным понятием является «сложная вещь». За­
кон ее определяет так: «Если несколько вещей образуют единое
целое, которое предоставляет возможность использовать его
по назначению, они считаются одной вещью (сложная вещь)»
(ст. 188 ГК). Здесь также не должно возникнуть сложностей
в понимании. Если взять несколько резиновых камер для автомо­
биля и скрепить их вместе, то может получиться плот, назначение
которого существенно отличается от предназначения одной камеры
для автомобильного колеса.
Кроме всего указанного выше, следует помнить, что вещи часто
используют для производства других вещей. Поэтому во весь рост
встает вопрос о правовом режиме продукции, плодов и доходов.
Классическим примером актуальности этого вопроса является
мультфильм «Трое из Простоквашипо». Там один предприимчи­
вый кот взял в аренду корову, а она возьми и отелись. Тут же
встал вопрос о том, кому принадлежит теленок. Предприимчивый
Кот тут же заявил, что все плоды от коровы, как-то: молоко,
телята, принадлежат арендатору, т. е. Коту. Но авторы нашего
ГК установили другое правило: «Продукция, плоды и доходы
принадлежат собственнику вещи, если другое не установлено
договором или законом». То есть, если договором аренды коровы
не урегулирован вопрос о телятах, то придется коту Матроскину
отдать теленка тому, у кого он брал корову (или выкупать теленка
по справедливой цене)...
С вещами познакомились. Теперь рассмотрим такую составную
часть имущества, как «имущественные права и обязанности». Для
того чтобы не нагнать на читателя тоску сложными определения­
ми, постараемся дать определение этого термина как можно более
простое, раскрыв лишь сущность вопроса. Итак, к имущественным
правам относится право одного лица требовать от другого лица
(группы лиц) выполнения юридически значимых действий, както: заплатить деньги, передать вещь, предоставить помещение
24
Правовые тонкости хозяйственных договоров
в пользование и т.д. Имущественная обязанность означает то же
самое, но с точностью до наоборот — обязанное лицо должно но
требованию лица, имеющего имущественное право, исполнить пе­
речисленные выше действия. Несмотря па то что имущественные
права и обязанности отнесены к имуществу, нельзя сделать вывод,
что право требования принадлежит лицу на праве собственности.
ГК распространил действие права собственности только на вещи
(ст. 316 нового ГК). Поэтому объем правомочий с этим имущест­
вом определяет ст. 178 ГК, а именно: имущественные права и обя­
занности «могут свободно отчуждаться или переходить от одного
лица к другому в порядке правопреемственности, наследования
или иным образом, если они не изъяты из гражданского оборота,
или не ограничены в обороте, или не являются неотъемлемыми
от физического или юридического лица». Это определение дает
субъекту, который имеет имущественные права или обязанности,
по сути, те же правомочия, что и право собственности (в части
отчуждения, например). Хотя и ограничений па это закон нала­
гает немало (к примеру, необходимость получить от кредитора
согласие на уступку долга).
Ценные бумаги, в том числе паевые ценные бумаги (удостове­
ряют право собственности на часть уставного фонда), долговые
ценные бумаги (к примеру, векселя), производные ценные бумаги
(варранты, депозитарные расписки и подобные им бумаги), това­
рораспорядительные ценные бумаги (к примеру, коносаменты),
причисляются к имуществу. Это утверждение напрямую следует
из определения ценных бумаг, данного в ст. 194 ГК. И если
у вас нет соответствующей бумаги, но есть имущественное право
(к примеру, на пай в О О О ) , то это право также является иму­
ществом со всеми вытекающими последствиями. Единственное
различие между ценными бумагами и корпоративными правами
состоит в том, что ценные бумаги являются объектом права соб­
ственности (ч. 2 ст. 194 ГК), а «безбумажные» корпоративные
права (типа пая в О О О ) — пет.
Помимо указанных выше, ГК к объектам гражданских прав
относит также результаты интеллектуальной деятельности,
информацию, личные неимущественные права. Обо всех этих
объектах мы более подробно познакомим читателя в следующих
подразделах данной книги.
Правовые тонкости хозяйственных договоров
25
понятая «СДЕЛКА» И «ДОГОВОР»
Для того чтобы двигаться вперед, мы должны сначала разо­
браться с терминами. Первое, что бросается в глаза, это то, что
из текста ГК исчезло понятие «соглашение» («угода» — укр.).
На его место пришел новый термин, который на украинском
языке звучит как «нравочин». До сих нор в юридической среде
пет однозначного понимания о том, как же этот термин должен
переводиться па русский язык. Мы полагаем, что наиболее кор­
ректным переводом термина «правочии» будет слово «сделка».
Учитывая тот факт, что сделка (договор) и обязательство со­
относятся как причина и следствие, сначала рассмотрим, как ГК
регулирует сделки и договоры, а уж потом (в следующей статье)
перейдем к рассмотрению обязательств.
Итак, под «сделкой» ГК понимает «действие лица, направ­
ленное на приобретение,
изменение или прекращение
гра­
жданских прав и обязанностей» (ст. 202 ГК). Что мы узнаем из
этого лаконичного определения? Первое и главное: сделка — это
прежде всего действие лица (физического или юридического).
Попробуем разобраться...
Когда мы собираемся купить в магазине рубашку, что нас
толкает протянуть продавцу деньги и указать на рубашку: «Эту
хочу!». Толкает нас наша внутренняя убежденность, что и рубаш­
ка эта нам подходит, и цена за нее справедливо назначена и, кроме
того, для нас эта цена «подъемная». Эта внутренняя убежденность
и заставляет нас расстаться с «кровными». Имя этой внутренней
убежденности — воля. Мы выражаем пашу волю купить товар.
А что же продавец? А он свою волю уже выразил, вывесив ру­
башку и ценник к ней приклеив. Вот у нас в наличии две воли:
одна — покупателя: купить, другая — продавца: продать. Как
видим, мы и пришли к той исходной точке, которая порождает
сделку. На юридическом языке это называется «волеизъявление
сторон». В ГК есть па это указание: «Волеизъявление
участника
сделки должно быть свободным
и отвечать его внутренней
воле» (ч. 3 ст. 203 ГК). То есть сделка (действие лица) должна
быть следствием его внутреннего решения, которое лицо прини­
мает свободно и без давления...
Объективности ради стоит сказать, что абсолютно свободным
волеизъявление быть не может. Я, к примеру, хотел бы купить
26
Правовые тонкости хозяйственных договоров
лимузин за 5 копеек. Таково мое волеизъявление. Только, боюсь,
продавец автосалона лишь посмеется надо мной. Значит, для
возникновения сделки волеизъявления сторон мало. Продавец,
допустим, хочет рубашку за 50 грн. продать, а мы согласны ее
купить только за 35 грн.. Минут пять поторговались — сошлись
на 40 гри. А какова суть этого торга? Да, мы наши внутренние
желания подгоняли иод наши возможности! Согласовывали, так
сказать. Этот процесс называется «волесогласованием». Так
и закон считает: «Двух- или многосторонней сделкой является
согласованное
действие двух или более сторон» (ч. 4 ст. 202
ГК).
Теперь перейдем к договору. ГК дает два определения понятия
«договор». В ст. 202 договор определяется как «двух- или много­
сторонняя сделка». То есть дается указание на то, что родовым
понятием для договора выступает сделка. И второе определение
(ст. 626 ГК) указывает на главную особенность договора — на­
личие согласованного волеизъявления сторон: «Договором явля­
ется договоренность двух или более сторон, направленная на
установление,
изменение или прекращение гражданских прав
и обязанностей».
И сделки, и договоры подразделяются па односторонние
и двух- или многосторонние. По отношению к сделкам это оз­
начает, что в односторонней сделке действует (выражает волю)
только одна сторона, а в двух- многосторонней сделке согласо­
ванно действуют две и более стороны.
Для договоров закон уточняет, что в одностороннем договоре
все обязательства берет на себя одна сторона, а другая получает
лишь права. В двух- многостороннем договоре права и обязан­
ности есть у всех сторон. То есть каждая сторона как наделена
правами по отношению к другим участникам договора, так и имеет
перед ними обязанности.
Здесь есть одна тонкость. Говоря об одностороннем договоре,
мы должны помнить, что договор в любом случае — многосто­
ронняя сделка. То есть в одностороннем договоре присутствуют,
как минимум, две стороны (односторонность указывает лишь на
одностороннее распределение прав и обязанностей), а в односто­
ронней сделке — только одна (здесь односторонность указывает
именно на то, что сторона в такой сделке одна и других пет).
Правовые тонкости хозяйственных договоров
27
Для того чтобы окончательно разобраться с этим, рассмотрим
примеры.
Пример 1. Как одностороннюю можно рассмотреть такую сдел­
ку: лишение себя права собственности (ст. 347 ГК) путем отказа
от собственной вещи (например, шкафа путем его выставления
«па обочину дороги»). Так как кроме собственника в сделке никто
участия не принимал, то такая сделка (отказ от права собствен­
ности) будет считаться односторонней.
Пример 2. В качестве одностороннего договора можно пред­
ложить читателю пример с договором дарения. В этом договоре
участвуют две стороны (даритель и одариваемый), т. е. этот до­
говор относится к двухсторонним сделкам. Но по договору да­
рения обязанности есть только у дарителя, а у одариваемого —
только права. Поэтому, хотя в договоре принимают участие две
стороны, но договор будет считаться односторонним.
Поговорим теперь о форме сделок (договоров). По общему
правилу сделки могут совершаться устно или в письменной форме
(ч. / ст. 205 ГК).
Рассмотрим сначала устные сделки. Закон предусматривает,
что в устной форме может совершаться любая сделка, за исключе­
нием тех, для которых законом предусмотрена письменная форма.
Сначала необходимо определиться, что значит «устно». Закон
допускает два способа совершения устных сделок — вербальный
и невербальный. При вербальном способе стороны договаривают­
ся, обмениваясь словами, проще говоря — в процессе разговора.
Поговорили — договорились. В случае применения невербального
способа стороны ничего друг другу не говорят, но «поведение сторон
удостоверяет их волю к наступлению соответствующих правовых
последствий» (ч. 2 ст. 205 ГК). То есть если покупатель, ни слова
не говоря, подходит к продавцу спичек и протягивает ему 10 копеек,
а продавец протягивает коробок, то это означает, что был заключен
договор купли-продажи одного коробка спичек, основываясь лишь
па так называемых коиклюдентиых* действиях друг друга.
Теперь обратимся к письменным сделкам. Закон определяет
несколько признаков, которые свидетельствуют о совершении
письменной сделки:
* Конклюдентные
действия
— такие действия, по которым можно одно­
значно сделать вывод о намерениях лица, совершающего такие действия.
28
Правовые тонкости хозяйственных договоров
1) если его содержание зафиксировано в одном или несколь­
ких документах, в письмах, телеграммах, которыми обменялись
стороны;
2) если воля сторон выражена с помощью телетайпного, элек­
тронного или другого технического средства связи.
Помимо этого, закон указывает, что такие документы должны
быть в обязательном порядке подписаны лицом, совершающим
сделку (подпись, напомним, может быть собственноручная, элек­
тронная, факсимильная). Закон (¾. 3 ст. 207 ГК) даже разрешил
сторонам самостоятельно договариваться о допустимых аналогах
подписей (к примеру, заранее оговорить применение «факсими­
ле»). Кроме того, для юридических лиц предусмотрено дополни­
тельное требование — помимо подписи уполномоченного лица на
документе должен присутствовать оттиск печати. Это — новация.
Ныне действующий ГК такого требования не выдвигает, т. е.
сейчас директор предприятия может заключать договор, просто
поставив иод ним свою подпись. С нового года ему придется ка­
ждый раз на подписание договора брать с собой печать.
Статья 208 ГК определяет, что в письменной форме надлежит
совершать:
1) сделки между юридическими лицами;
2) сделки между физическим и юридическим лицом, кроме
сделок, которые полностью выполняются сторонами в момент
их совершения;
3) сделки физических лиц между собой на сумму, которая
в двадцать и более раз превышает размер не облагаемого налогом
минимума доходов граждан, кроме сделок, полностью выполняе­
мых сторонами в момент их совершения;
4) другие сделки, относительно которых законом установлена
письменная форма.
Есть сделки, для которых закон предусматривает особую
(квалифицированную) письменную форму. То есть, помимо того,
что сделка должна совершаться в письменном виде, юридическую
действительность она обретает только после совершения допол­
нительных действий, а именно: нотариального удостоверения
и / и л и государственной регистрации.
После ознакомления со всеми теми условиями, которые закон
налагает па сделку, у читателя сам собой должен возникнуть
Правовые тонкости хозяйственных договоров
29
вопрос: а что будет, если сделка в какой-то части не будет соот­
ветствовать предъявляемым к ней законом требованиям? Таким
образом, мы подошли к очень важному вопросу: условиям недей­
ствительности сделок.
Закон определяет, что видов недействительности существует
два:
1. Ничтожные сделки. Под ничтожной понимается сделка, если
ее недействительность прямо установлена законом (ч. 2 ст. 215
ГК). Например, «в случае несоблюдения сторонами
требования
закона о нотариальном удостоверении договора, такой договор
является ничтожным» (ст. 220 ГК). При этом признание та­
кой сделки недействительной судом не требуется. То есть, если
купля-продажа квартиры оформлена без нотариуса, то к такому
договору можно относиться так, как будто его нет и при этом об­
ращаться в суд за подтверждением недействительности договора
нет необходимости.
2. Оспоримые сделки. Если недействительность сделки прямо
не установлена законом, но одна из сторон или другое заинте­
ресованное лицо отрицает его действительность па основаниях,
установленных законом, такая сделка может быть признана судом
недействительной. Другими словами, оспоримая сделка счита­
ется действительной, пока суд не примет решение об обратном.
Например, «Сделка, которую дееспособное физическое
лицо
осуществило в момент, когда оно не осознавало значения сво­
их действий и (или) не могло руководить ими, может
быть
признана
судом недействительной
по иску этого лица»
(ст. 225 ГК). То есть пока нет решения суда, сделка считается
действительной.
Теперь рассмотрим вопрос о том, каковы последствия недей­
ствительности сделки. Прежде всего, указывает закон, недейст­
вительная сделка не создает юридических последствий, кроме
тех, которые связаны с ее недействительностью (ч. 1 ст. 216 ГК).
Другими словами, даже если стороны совершили какие-либо дей­
ствия, по сделка была признана недействительной, то, кроме следа
в истории, эти действия более никаких последствий не имеют,
т. е. не создают для сторон ни нрав, ни обязанностей.
Если же, осуществляя сделку, которая позже была признана
недействительной, какая-либо из сторон передала другой сто-
30
Правовые тонкости хозяйственных договоров
роне какие-либо вещи, уплатила деньги и т. п., то юридические
последствия из недействительной сделки все же последуют: «В
случае недействительности
сделки каждая из сторон обязана
вернуть второй стороне в натуре* все, что она получила при
исполнении этой сделки, а в случае невозможности
такого
возврата, в частности, тогда, когда полученное
заключается
в пользовании имуществом, выполненной работе,
предостав­
ленной услуге, — возместить стоимость того, что получе­
но, по ценам, которые существуют на момент
возмещения»
(ст. 216 ГК). Таким образом, закон защищает сторону, добросо­
вестно исполнявшую сделку, от возможных убытков.
Как и в ныне действующем ГК, в случае несоблюдения пись­
менной формы сделки, которая установлена законом, недействи­
тельность сделки не наступает, кроме случаев, специально уста­
новленных законом. То есть, если в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 208
ГК два юридических лица осуществят между собой устную сделку,
то она не будет автоматически признана недействительной только
потому, что не соответствует условиям закона. Но если стороны
в устной форме заключили договор дарения с обязательством
передать вещь в будущем, то такой договор является ничтожным
именно по причине несоответствия формы договора (ст. 719 ГК).
Это и есть случай, специально установленный законом.
Ниже приведен перечень основных случаев недействительности
договоров, предусмотренных в ГК:
Описание случая
Вид недействитель­
ности сделки
1
2
1. В с л у ч а е н е с о б л ю д е н и я с т о р о н а м и т р е б о в а н и я з а к о н а
о н о т а р и а л ь н о м у д о с т о в е р е н и и д о г о в о р а (ст. 220
Ничтожная
ГК)
2. В случае осуществления сделки малолетним л и ц о м
в н е п р е д е л о в с в о е й д е е с п о с о б н о с т и (ст. 221
3. В с л у ч а е о с у щ е с т в л е н и я с д е л к и
Ничтожная
ГК)
несовершеннолетним
л и ц о м в н е п р е д е л о в с в о е й д е е с п о с о б н о с т и (ст. 222
Оспоримая
ГК)
4. В случае о с у щ е с т в л е н и я сделки л и ц о м , д е е с п о с о б н о с т ь
к о т о р о г о о г р а н и ч е н а , б е з с о г л а с и я п о п е ч и т е л я (ст. 223
* В том смысле, что возврату
оно было получено.
подлежит имущество
ГК)
Оспоримая
в том виде, в котором
Правовые тонкости хозяйственных договоров
1
2
5. В с л у ч а е о с у щ е с т в л е н и я с д е л к и б е з р а з р е ш е н и я о р г а н а
опеки и попечительства в случаях, предусмотренных
ст. 71 ГК(ст.
224
Ничтожная
ГК)
6. В с л у ч а е о с у щ е с т в л е н и я с д е л к и л и ц о м , к о г д а о н о не о с о з ­
н а в а л о з н а ч е н и я с в о и х д е й с т в и й и ( и л и ) не м о г л о р у к о в о ­
д и т ь и м и ( с г . 225
Оспоримая
ГК)
7. В с л у ч а е о с у щ е с т в л е н и я с д е л к и н е д е е с п о с о б н ы м л и ц о м
б е з с о г л а с и я о п е к у н а (ст. 226
ГК)
Ничтожная
8. В с л у ч а е о с у щ е с т в л е н и я ю р и д и ч е с к и м л и ц о м с д е л к и б е з
лицензии, если наличие лицензии для такой сделки требует­
с я з а к о н о м ( с г . 227
Оспоримая
ГК)
9. В с л у ч а е о с у щ е с т в л е н и я с д е л к и , н а п р а в л е н н о й н а н а р у ­
шение конституционных прав и свобод человека и граждани­
на, уничтожение, повреждение имущества физического
или
юридического лица, государства, Автономной
Республики
Крым, территориальной громады, незаконное
завладение
и м ( с т . 228
Ничтожная
ГК)
10. Е с л и л и ц о , к о т о р о е с о в е р ш и л о с д е л к у , о ш и б л о с ь о т н о с и ­
тельно обстоятельств, которые имеют существенное значе­
н и е ( с г . 229
Оспоримая
ГК)
11. В случае о с у щ е с т в л е н и я с д е л к и в с л е д с т в и е о б м а н а .
Обман имеет место, если сторона отрицает наличие обстоя­
тельств, которые могут помешать осуществлению сделки,
и л и е с л и о н а з а м а л ч и в а е т и х с у щ е с т в о в а н и е ( с г . 230
Оспоримая
ГК)
12. В случае о с у щ е с т в л е н и я сделки п р о т и в н а с т о я щ е й воли
лица в результате применения к нему физического или пси­
х и ч е с к о г о д а в л е н и я ( с г . 231
Оспоримая
ГК)
13. В с л у ч а е о с у щ е с т в л е н и я с д е л к и , к о т о р а я о с у щ е с т в л е н а
в результате злоумышленной договоренности представителя
о д н о й с т о р о н ы с о в т о р о й с т о р о н о й * ( с г . 232
Оспоримая
ГК)
14. В с л у ч а е о с у щ е с т в л е н и я с д е л к и , к о т о р а я с о в е р ш е н а п о д
в о з д е й с т в и е м тяжелого для нее обстоятельства и на крайне
н е в ы г о д н ы х у с л о в и я х ( с г . 233
15. Ф и к т и в н а я с д е л к а ( с д е л к а , к о т о р а я с о в е р ш е н а б е з н а м е ­
р е н и я с о з д а н и я п р а в о в ы х п о с л е д с т в и й ) ( с г . 234
ГК)
16. В с л у ч а е о с у щ е с т в л е н и я с д е л к и с с о в м е с т н ы м и м у щ е с т ­
в о м б е з с о о т в е т с т в у ю щ и х п о л н о м о ч и й ( с г . 369
* В ныне действующем
Оспоримая
ГК)
ГК такой нормы нет.
ГК)
Оспоримая
Оспоримая
31
32
Правовые тонкости хозяйственных договоров
Это далеко не полный перечень случаев недействительности
сделок. Мы не ставили перед собой задачу привести полный
список (он слишком длинный), да и все случаи знать не обя­
зательно. Просто перед заключением договора стоит заглянуть
в ГК или другой профильный закон и оценить все возможные
случаи недействительности для заключаемого договора. Обратим
внимание на одну положительную черту приведенного выше пе­
речня — он не содержит пи одного основания признания сделки
недействительной, похожего па то, которое содержит ст. 49
ныне действующего ГК «Недействительность
соглашения, за­
ключенного с целью, противоречащей интересам
государства
и общества». Именно эта статья сейчас активно используется
налоговыми органами в их сложном деле «мобилизации» как
можно большего количества денег налогоплательщика в бюджет.
И то, что похожей статьи в новом ГК нет, не может не радовать
(особенно налогоплательщиков).
В ГК появилось очень много норм, регулирующих общие поло­
жения о договоре, которых ранее действующий ГК не содержал.
Пришло время ознакомиться с самыми важными из них.
В ГК появилось четкое определение понятия «срок догово­
ра» — это «время, на протяжении которого стороны могут
осуществить свои права и выполнить свои обязанности в соот­
ветствии с договором» (ст. 631 ГК). Для тех, кто думает, что
если срок договора истек, то и задолженность погашать не нуж­
но, есть специальная норма, которая гласит: «Окончание срока
договора не освобождает стороны от ответственности за его
нарушение, которое имело место во время действия договора».
То есть, если, например, фирма не рассчиталась за товар на про­
тяжении срока действия договора, то это совсем не значит, что
платить ей не придется.
Из теории договорного права в новый ГК перекочевали неко­
торые новые виды договоров:
1) публичный договор (ст. 633 ГК). Публичным является
договор, в котором одна сторона — предприниматель взяла па
себя обязательство осуществлять продажу товаров, выполнение
работ или предоставление услуг каждому, кто к ней обратится
(розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования,
услуги связи, медицинское, гостиничное, банковское обслужива-
Правовые тонкости хозяйственных договоров
33
ние и т. п.). Очень важной особенностью публичного договора
является то, что предприниматель не имеет права отказать комулибо в заключении такого договора;
2) договор присоединения {ст. 634 ГК). Договором присоеди­
нения является договор, условия которого установлены одной из
сторон в формулярах или других стандартных формах, который
может быть заключен лишь путем присоединения второй стороны
к предложенному договору в целом. Вторая сторона не может
предложить свои условия договора. То есть хочешь — принимай
условия договора, хочешь — пет, но условия едины для всех;
3) предварительный договор (договор о намерениях)
{ст. 635 ГК). Предварительным является договор, стороны кото­
рого обязываются на протяжении определенного срока (в опреде­
ленный срок) заключить договор в будущем (основной договор)
на условиях, установленных предварительным договором. Этот
тип договора широко распространен в цивилизованных странах,
но у нас применялся крайне редко в связи отсутствием норма­
тивного регулирования и противоречивой судебной практикой,
когда одни суды признавали такие договоры, а другие отрицали
возможность их заключения.
Не прошел ГК мимо такого важного момента, как цена догово­
ра. Закон устанавливает, что изменение цены после заключения
договора допускается на условиях, предусмотренных как самим
договором, так и законом. Это новация. Сейчас изменение цены
(как, впрочем, и иных условий договора) в одностороннем по­
рядке не допускается, если это не разрешено законом. С нового
же года, если договор предусмотрит такую возможность, то изме­
нение цепы в одностороннем порядке станет возможным. Будьте
внимательны! Чтобы не получилось так, что контрагент подымет
цену до небес, а вы не сможете отказаться ее заплатить.
Очень важная новация, касающаяся расторжения договоров,
появилась в новом ГК. Как известно даже неспециалистам, из­
менять или расторгать действующий договор в одностороннем
порядке нельзя (разрешается это только в случаях, прямо пре­
дусмотренных законом). Новый ГК в ст. 651 предусмотрел, что
«Изменение или расторжение договора допускается лишь при
согласии сторон, если иное не установлено
договором
или законом». Другими словами, с нового года в договоре мож-
34
Правовые тонкости хозяйственных договоров
но смело прописывать условия одностороннего изменения или
расторжения договора. Мало того, в соответствии с ч. 4 ст. 653
нового ГК «Стороны не имеют права требовать
возвра­
щения того, что было выполнено ими по
обязательству
к моменту изменения или расторжения договора, если иное не
установлено договором или законом»! Вот уж где будет простор
для мошенников. Поэтому внимание к тексту договора перед его
заключением нужно утроить!
1.2. СТАРЫЕ ДОГОВОРЫ В РАМКАХ
НОВОГО ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА
Когда мы хотим узнать, как законодатель решил урегулировать
переходный период после вступления того или иного законодатель­
ного акта, мы заглядываем в конец этого документа и ищем раздел
«Переходные положения». В этом разделе закон объясняет, каким
образом будет осуществляться переход от старого к новому.
ГК имеет такой раздел, который содержит соответствующие
переходные нормы. Итак, п. 4 Заключительных и переходных
положений ГК гласит:
«Гражданский кодекс Украины применяется к гражданским
отношениям, которые возникли после вступления его в силу.
Относительно гражданских отношений, которые возникли до
вступления в силу Гражданского кодекса Украины, положения
этого Кодекса применяются к тем правам и обязанностям,
которые возникли или продолжают
существовать
после
вступления его в силу».
Первое прочтение этого пункта (как, впрочем, и второе) яс­
ности не вносит. Для того чтобы в нем разобраться, нужно более
глубоко погрузиться в пучину гражданско-правовой терминоло­
гии.
Ключевым термином в данном случае будет определение «граж­
данские отношения». «Гражданским законодательством
регули­
руются личные неимущественные и имущественные отношения
(гражданские
отношения),
основанные на
юридическом
равенстве,
свободном
волеизъявлении,
имущественной
самостоятельности
их участников» (ч. 1 ст. 1 ГК).
Правовые тонкости хозяйственных договоров
35
Чтобы излишне не углубляться в теорию (и немного упро­
стив), скажем, что гражданское правоотношение — это обще­
ственное отношение, урегулированное нормой гражданского
права. Проще говоря, рассматривая самое распространенное
гражданское правоотношение, можно сказать, что это ситуация,
когда одно лицо (кредитор) имеет право требовать от другого
лица (должника) совершения определенного действия (уплаты
денег, передачи товара и т. д . ) , а должник обязан это требо­
вание выполнить.
Гражданские отношения возникают не сами по себе. Для
их возникновения необходим юридический «толчок», который
называется юридическим фактом. Для целей, поставленных
этой статьей, достаточно будет сказать, что одной из при­
чин возникновения гражданских отношений является договор
(ст. 11 ГК).
Итак, мы выяснили, что гражданские отношения из договоров
возникают по следующей цепочке {ст. 11, 509 ГК): договор — обя­
зательство — правоотношение права и обязанности.
Теперь возвратимся к переходной норме ГК. Как следует
из первой ее части, гражданские отношения, возникшие после
31 декабря 2003 года, напрямую регулируются ГК. С этим все
ясно. А вот вторая часть не так очевидна. Рассмотрим ее под­
робнее.
Вторая часть переходной нормы касается гражданских отно­
шений, которые возникли до 1 января 2004 года. Это значит,
что договор заключен до 1 января 2004 года и по нему возник­
ли правоотношения, а значит, и взаимные права и обязанности
сторон. Если какие-либо из этих прав или обязанностей не были
реализованы (выполнены) до 1 января 2004 года, то они попадают
под «юрисдикцию» нового ГК.
Приведем пример: по договору купли-продажи, заключенному
1 декабря 2003 года, продавец обязался передать покупателю ав­
томобиль 25 декабря 2003 года, а покупатель обязался уплатить
за него 5 тыс. гри. до 27 декабря. Как видим, права и обязанности
у обеих сторон возникли до 1 января. Предположим, что прода­
вец автомобиль 25 декабря отдал, а денег за пего 27 декабря не
получил. Выходит, что свое обязательство продавец реализовал
в 2003 году (значит, любые споры но вопросу передачи автомоби-
36
Правовые тонкости хозяйственных договоров
ля должны рассматриваться но старому ГК). А реализация нрава
на получение денег была перенесена па новый, 2004 год. Поэтому
право продавца на получение денег и встречное обязательство
покупателя но их уплате подлежит регулированию по правилам
нового ГК (как право и обязанность, которые продолжают су­
ществовать после вступления в силу нового ГК).
Если договором была установлена пеня за просрочку уплаты,
то, начиная с 1 января 2004 года, ее расчет, начисление и взы­
скание также подлежат регулированию ГК, так как право па
взыскание пени возникло после 31 декабря 2003 года.
Договоры, предусматривающие, к примеру, досрочное рас­
торжение в одностороннем порядке реализовать в 2003 году пет
возможности, так как ст. 162 ГК УССР делать это запрещает.
Но ГК такую процедуру вполне допускает и поэтому ее можно
реализовать после 1 января 2004 года. То же касается и пени.
Договоры иногда содержат условие об уплате пени в большом
размере (например, 5 % в день). Многие юристы на такие усло­
вия особого внимания не обращали, так как специальный закон
ограничивал пеню размером двойной учетной ставки. Теперь эти
поблажки могут выйти боком, ибо ГК ограничение па размер пени
снял и ее начисление с 1 января 2004 года будет осуществляться
по «полной программе».
Из всего сказанного выше можно сделать такие выводы: ГК
УССР будет регулировать только те права и обязанности, ко­
торые не только зародились до 1 января 2004 года, но и были
реализованы до указанной даты. Все остальное (как те права
и обязанности, которые возникли в 2003 году, но продолжают
существовать в 2004 году, так и те, которые возникли в 2004
году из договоров, заключенных в 2003 году) попадает под ре­
гулирование ГК. Поэтому крайне желательно сделать ревизию
договоров и наиболее одиозные нормы (типа пени 15 % в день),
па которые раньше внимания не обращали ввиду их юридической
неприменимости, исключить путем заключения дополнительных
договоров.
Особые правила предусмотрены Заключительными и переход­
ными положениями ГК относительно применения сроков исковой
давности, изменения и расторжения договоров, а также ответст­
венности за нарушение «переходных» договоров.
Правовые тонкости хозяйственных договоров
37
1.3. ДОВЕРЕННОСТЬ
КАК ПРЕДПРИНИМАТЕЛЮ РАБОТАТЬ
С ДОВЕРЕННОСТЬЮ
ДОВЕРЕННОСТЬ НА ПОЛУЧЕНИЕ ТМЦ
Есть такой документ — Инструкция о порядке регистрации
выданных,
возвращенных
и использованных
доверенностей
на получение ценностей, утвержденная
приказом
Минфина
Украины от 16.05-96 г. № 99, с изменениями и дополнениями
(далее — Инструкция № 99). В нем сказано, что товарно-ма­
териальные ценности (ТМЦ), к которым, в частности, отно­
сятся сырье, материалы, топливо, запчасти, инвентарь, скот,
семена, удобрения, инструменты, товары, основные средства
и другие ТМЦ, а также денежные документы и ценные бумаги,
отпускаются покупателям или передаются бесплатно только по
доверенности получателей.
Из этой нормы следует, что при отпуске субъектом предпри­
нимательства ТМЦ, лицо, которое отвечает за отпуск ценностей,
должн обязательно потребоватьо у получателя доверенность на
получение ТМЦ.
Безусловно, если получателем товара является конечный
потребитель — физическое лицо — несубъект предпринима­
тельской деятельности (не СПД) и расплачивается он за товар
наличными, о применении доверенности на получение ТМЦ речь
не идет (она в этом случае не нужна).
Если же получателем товара является СПД, то тут уже о до­
веренности говорить вполне уместно.
Кстати, Инструкция № 99 не дает четкого ответа па вопрос:
нужно ли требовать доверенность при продаже ТМЦ СПД за на­
личные средства или доверенность нужна только при отпуске ТМЦ
но безналу или бартеру? Довольно долгий период в отношении это­
го вопроса существовали различные мнения. На сегодняшний день
можно с уверенностью сказать: если отпуск ТМЦ осуществляется
за наличный расчет с применением РРО (РК), доверенность на
получение ТМЦ требовать не обязательно, даже если покупа­
тель является СПД. На это указывают и специалисты Минфина
(«Вестник налоговой службы Украины», 2003, № 10).
38
Правовые тонкости хозяйственных договоров
В случае, если оплата производится по безналичному расчету,
то доверенность требуют практически всегда, но если получателем
является предприниматель или его наемный работник, подход
к истребованию доверенности должен меняться (другое дело,
меняется ли он на практике).
Дело в том, что в ситуации, когда стороной, приобретающей
или получающей ТМЦ, выступает предприниматель, ключевым
моментом является то, кто именно эти ТМЦ у поставщика полу­
чает: сам предприниматель или его наемный работник.
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬ ПОЛУЧАЕТ ТМЦ У ПОСТАВЩИКА ЛИЧНО
В отношении этого случая Минфин высказал свою точку зрения
в письме от 31.10.2000 г. № 053-29151. Суть ее заключается в том,
что отпуск ценностей физическому лицу — предпринимателю не
требует предоставления доверенности в случае, если это физиче­
ское лицо лично получает ценности, имеет при себе паспорт или
другой документ, удостоверяющий личность. Кроме паспорта,
при себе надо также иметь и Свидетельство о государственной
регистрации субъекта предпринимательской деятельности.
Таким образом, субъект предпринимательства — поставщик
может отпускать частному предпринимателю ТМЦ без доверен­
ности, но при условии, что предприниматель предъявит свой
паспорт и Свидетельство о госрегистрации. В таком случае данные
предъявленных документов (помер, орган, дата выдачи) указы­
ваются в первичных документах, которыми оформляется отпуск
ценностей (накладная, товарно-транспортная накладная).
В то же время, несмотря на это разъяснение, которое непоколе­
бимо существует уже четвертый год, па практике многие предпри­
ятия-поставщики отказываются выдавать ТМЦ предпринимателю
без доверенности, даже если за ТМЦ явился предприниматель
лично. То есть многие предприятия настаивают на том, чтобы
предприниматель выписывал доверенность сам на себя. Что мо­
жет сделать предприниматель в данном случае? Если разумные
доводы не действуют, другого выхода, кроме как выписать дове­
ренность самому на себя, и не придумаешь (разве что отказаться
от такого партнерства). При этом все формальности по выписке
доверенности (о них чуть ниже) соблюдать обязательно, ведь
бланки доверенности — это бланки строгой отчетности.
Правовые тонкости хозяйственных договоров
39
ТМЦ У ПОСТАВЩИКА ПОЛУЧАЕТ НАЕМНЫЙ РАБОТНИК
ЧАСТНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ
Свою точку зрения Минфин высказал и в отношении ситуации,
когда ТМЦ у поставщика получает наемный работник частного
предпринимателя. В том же письме, в частности, указывается,
что если физическое лицо — предприниматель поручает получить
ценности другому лицу, например, работнику, который находится
с ним в трудовых отношениях, то вместе с документом, удостове­
ряющим личность (паспортом), такое лицо должно предоставить
отгружающей (выдающей) ТМЦ стороне доверенность, оформлен­
ную в соответствии с ГК, с указанием в ней данных Свидетельства
о государственной регистрации субъекта предпринимательской
деятельности, или доверенность типовой формы № М-2 или
№ М-26 с подписью и печатью предпринимателя.
То есть в случае, если предприниматель не лично получает
ТМЦ, а направляет за ними своего работника, он должен выпи­
сать ему доверенность: либо ту, которая отвечает требованиям
ГК (напоминаем, что с 1 января 2004 года вступил в силу новый
ГК) (так называемую «гражданскую»), либо ту, которая отвечает
требованиям Инструкции № 99Выписать доверенность «гражданскую» предпринимателю
проще простого. Оформляется она в произвольной форме, и если
основная сделка (купля-продажа ТМЦ, бартер ТМЦ) не требует
нотариального удостоверения, то и доверенность нотариально
удостоверять не надо. Просто выписал, подписался — и дове­
ренность готова. Доверенность на получение ТМЦ, которая выпи­
сывается согласно Инструкции № 99, напротив, требует больше
хлопот, ведь она — бланк строгой отчетности, да и сам бланк денег
стоит. Но, опять же, поставщики очень часто с «гражданской»
доверенностью дело иметь не хотят, им подавай «строгую» дове­
ренность на получение ТМЦ, выписанную по всем правилам.
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬ ОТПУСКАЕТ ТМЦ ЮРИДИЧЕСКИМ
ЛИЦАМ ИЛИ ДРУГИМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯМ
Если в роли поставщика выступает сам предприниматель, то
в этом случае уже он сам должен позаботиться о том, чтобы при полу­
чении ТМЦ доверенное лицо — наемный работник заказчика (СПД)
предъявил предпринимателю доверенность на получение ТМЦ.
40
Правовые тонкости хозяйственных договоров
При этом в случае, если отпуск ценностей производится пред­
принимателем за наличный расчет, доверенность от заказчика
требовать не обязательно. На это указывает и Минфин. В письме
от 31.10.2000 г. № 053-29151 (па которое мы ссылались выше)
определено, что в случае, если отпуск ценностей юридическим ли­
цам, отделениям, филиалам и представительствам* осуществляется
предпринимателем — физическим лицом по безналичному расчету,
по бартеру или бесплатно, то это может быть осуществлено при ус­
ловии предоставления доверенности предприятия, организации.
Из этого следует два вывода:
1) частные предприниматели, так же как и юридические лица, при
отпуске ТМЦ субъектам предпринимательской деятельности должны
требовать от их представителей доверенность на получение ТМЦ;
2) в случае, если отпуск ТМЦ заказчикам предприниматель
осуществляет за наличный расчет, то требовать от представителя
заказчика доверенность на получение ТМЦ не обязательно.
ПОРЯДОК ВЫПИСКИ ДОВЕРЕННОСТИ НА ПОЛУЧЕНИЕ ТМЦ
Частный предприниматель, выписывая своим работникам
доверенность на получение ТМЦ, должен соблюдать особые ус­
ловия их учета, регистрации, выписки, которые предусмотрены
Инструкцией № 99, ведь бланки доверенностей типовой формы
№ М-2 или № М-26 являются бланками строгой отчетности (эти
две формы отличаются между собой только форматом).
Предприниматель, который не собирается сам заниматься
выпиской доверенностей па получение ТМЦ для наемных работ­
ников, может своим распоряжением возложить эту обязанность
на другое лицо (своего наемного работника), которое будет
осуществлять выписку и регистрацию выданных, возвращенных
и использованных доверенностей. При этом выданная наемному
работнику доверенность должна быть подписана предпринимате­
лем и лицом, ответственным за выписку доверенности.
Доверенность работнику выдается под расписку и регистриру­
ется в специальном журнале регистрации доверенностей типовой
формы № М-3.
Ниже приведем пример заполнения журнала регистрации
доверенностей.
* То есть заказчикам
— СПД, в том числе и частным
предпринимателям.
№ і дата
контракту,
№
довіре­
ності
Дата ви­
дачі
Строк дії
довіре­
Посада і прізвище
о с о б и , якій
ності
видано
довіреність
Найме­
нування
поста­
чальника
наряду, ра­
хунку,
спе­
цифікації
та
іншого
Відмітка
Розписка
про вико­
особи, що
ристання
одержала
довіреності
довіреність
документа
( № і дата
документа)
чи повідом­
лення
1
2
4
3
5
7
6
8
Серія
АЯН
800600
800601
14.01.2006
15.10.2006
23.10.2006
24.10.2006
Водій
Водій
Карпенко
Шваченко
В.Д.
К.
П.
JOB
«Мода»
ПП
«Сам»
№ 45689
від
13.01.2006
№
12589
14.01.2006
Накладна
№ 885
від
14.01.2006
від
Накладна
№ 287
від
15.01.2006
Журнал регистрации доверенностей должен быть пронумерован, прошнурован и скреплен пе­
чатью предпринимателя (если она у него есть) и его подписью.
Сам бланк доверенности может заполняться от руки или печатным способом.
Пример ее заполнения приведем ниже.
СПДФО Фоменко С. С.
(підприємство-одержувач
і його адреса)
м. Харків, вул. Корчагінців,
буд. 3, кв. 25
Ідентифікаційний код
він же
(підприємство-платник
Бланк суворої звітності
Типова форма № М-2
Затверджена наказом Мінстату України
21.06.96 p. №192
Код за УКУД [
~~|
3456781233
і його адреса)
р а х у н о к 260088600Я6ЯПП
МФО
_35ЮШ_
Довіреність дійсна до
ХОФ АКБ Укрсоцбанк
(найменування банку)
ЯГШ
серія
ДОВІРЕНІСТЬ
Дата видачі
Видано.
№ 684860
20 січня 2006
р.
Сухаренку Дмитру Олеговичу
(посада, прізвище, ім'я, по батькові)
Документ, що засвідчує особу.
серія
MM
Виданий
№
паспорт
778838
Московським
ВІД.
На отримання від
(найменування
цінностей за.
08 грудня 2000 р,
РВ ХДУ УМВС Укр. в Харківській
(ким виданий документ)
рахунок
ТОВ
«Мир»
організації постачальника)
№ 27486
(№ідата
від 20.01.2006
наряду)
р.
обл.
29 січня 2006
p.
Перелік цінностей, які належить отримати:
№
з/п
Найменування цінностей
Одиниця виміру
Кількість (прописом)
1
Телефон Casio 1020
шт.
один
Підпис
Сухаренко
(зразок підпису особи, що одержала
з а с в і д ч у ю
довіреність)
Керівник підприємства
—
Головний бухгалтер
Суб'єкт підприємницької
діяльності — фізична особа
Місце печатки
Фоменко
44
Правовые тонкости хозяйственных договоров
Если при заполнении доверенности была допущена ошибка или
описка, то ее исправление надо осуществлять по установленным в Ин­
струкции № 99 правилам: для дальнейшего использования доверен­
ности, в которой допущена ошибка или описка, исправления должны
быть заверены подписями лиц, подписавших доверенность.
Очень много вопросов вызывает заполнение колонки «На­
именование ценностей» в табличной части доверенности. Как
требует Инструкция № 99, при выписке доверенности перечень
ценностей, надлежащих получению по пей (графа «Наименова­
ние ценностей» в бланке доверенности), приводится обязательно
с указанием названия и количества ценностей для получения, не­
зависимо от того, есть ли такие сведения в документах на отпуск
ценностей (наряде, счете, договоре, заказе, соглашении и т. п.).
Незаполненные строки доверенности прочеркиваются.
Под табличной частью ставится подпись лица, получающего
доверенность.
Если наемный работник предпринимателя должен получать ТМЦ
с одного склада или в одном месте, но по нескольким отпускным
документам, то согласно Инструкции № 99 предприниматель имеет
право выписать ему одну доверенность с указанием в ней номеров
и дат выдачи всех нарядов, счетов и иных подобных документов.
Если же ТМЦ должны быть получены на разных складах, то раз­
решается одновременно выдавать несколько доверенностей.
После отпуска ТМЦ доверенность остается у продавца. Если
отпуск производится частями, то доверенность остается у продавца
при первом отпуске, а в накладной на все части данной партии
товара указываются серия и номер одной доверенности.
МОЖНО ЛИ ВЫПИСЫВАТЬ ДОВЕРЕННОСТЬ
НЕ СВОЕМУ РАБОТНИКУ
По общему правилу, установленному Инструкцией
№ 99,
доверенность на получение ТМЦ может выдаваться только лицу,
которое является наемным работником предприятия или пред­
принимателя.
Доверенность лицам, не являющимся наемными работника­
ми предпринимателя, согласно Инструкции № 99 может быть
выдана только с разрешения руководителя предприятия (пред­
принимателя), на котором этот работник работает, и только
Правовые тонкости хозяйственных договоров
45
в том случае, если предприятие, где работает данное лицо (или
предприниматель), выдало ему доверенность на получение тех
же ценностей и в том же количестве на данном предприятии (у
предпринимателя).
Эта запутанная ситуация па практике выглядит примерно так.
Допустим, предприниматель является поставщиком предприятия X.
Предприятие X должно получить свои ТМЦ от предпринимателя
и направляет своего наемного работника с доверенностью на полу­
чение этих ТМЦ к предпринимателю. Однако эти ТМЦ находятся
на ответственном хранении па третьем предприятии у хранителя.
Так вот, предприниматель-поставщик может, воспользовавшись
приведенной выше нормой Инструкции № 99, выписать доверен­
ность на наемного работника предприятия X, в результате чего тот
сможет получить товар у предприятия-хранителя.
СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОВЕРЕННОСТИ
Срок действия доверенности устанавливается в зависимости от
возможности получения и вывоза соответствующих ценностей по
наряду, счету, накладной или другому документу, заменяющему
их, на основании которого выдана доверенность, однако не более
чем на 10 дней. Отсчет этих 10 дней производится со дня выдачи
доверенности.
При этом надо иметь в виду, что согласно Инструкции № 99
лицам, которые не отчитались об использовании доверенности
или не возвратили неиспользованную доверенность, срок действия
которой истек, новую доверенность выдавать нельзя.
В КАКИХ СЛУЧАЯХ ЗАПРЕЩАЕТСЯ ОТПУСК ТМЦ
ПО ДОВЕРЕННОСТИ
Согласно Инструкции
№ 99 запрещается отпуск ТМЦ по
доверенности:
— выданной с нарушением установленного порядка заполнения
или с незаполненными реквизитами;
— имеющей исправления и помарки, не подтвержденные под­
писями лиц, ее подписавших;
— с истекшим сроком действия;
— об аннулировании которой есть сообщение субъекта пред­
принимательства — получателя ТМЦ;
46
Правовые тонкости хозяйственных договоров
— если лицо, предъявляющее доверенность, не может предос­
тавить документ, удостоверяющий личность.
КАК ОТЧИТЫВАТЬСЯ ОБ ИСПОЛЬЗОВАНИИ ДОВЕРЕННОСТИ
Наемный работник предпринимателя, которому выдана до­
веренность, должен не позднее следующего дня после каждого
случая доставки полученных по доверенности ценностей (причем
независимо от того, получены ценности но доверенности полио­
стью или частично), предоставить работнику предпринимателя,
который осуществляет выписку и регистрацию доверенностей,
документ о получении ценностей и их сдаче на склад (в кладовую)
или материально ответственному лицу.
Неиспользованные доверенности должны быть возвращены
работнику, назначенному предпринимателем ответственным за их
выписку, регистрацию и учет, не позднее следующего дня после
окончания срока действия доверенности.
Лицо, ответственное за выписку, регистрацию и учет бланков
доверенностей, должно сделать соответствующую отметку в жур­
нале регистрации доверенностей об ее использовании или возврате.
При этом в журнале производится отметка о номерах документов
(накладных, актов и т. п.) на полученные ценности или о дате воз­
врата доверенности. Возвращенные неиспользованные доверенности
гасятся надписью «Не использована» и хранятся в течение срока,
установленного для хранения первичных документов (три года).
СПИСАНИЕ ДОВЕРЕННОСТЕЙ
Списание использованных бланков доверенностей с материаль­
но ответственного лица, отвечающего за хранение и оформление
доверенностей, должно производиться не реже 1 раза в квартал
и оформляться актом списания бланков доверенностей установ­
ленной формы № М-2а.
К акту на списание использованных бланков доверенностей
на получение ценностей должны быть в обязательном порядке
приложены возвращенные как неиспользованные бланки дове­
ренностей.
Приведем пример заполнения акта списания бланков дове­
ренностей.
СПДФО
Петренко
(підприємство,
Л. P.
організація)
Типова форма № М-2а
ЗАТВЕРДЖУЮ
Керівник підприємства
Ідентифікаційний
код
4568872451
(ПІДПИС)
20 01.2008
(дата)
р.
АКТ
списання бланків довіреностей
по
СПДФО Петренко Л.Р.
(найменування
підприємства)
20.01.2006 р.
м.
(дата)
Комісія у складі
(місце
СПДФЛ
Петренко
Л. P., бухгалтера Шевченко
А. А, кладовщика
Хоменко
(посада, прізвище, ім'я, по батькові членів комісії)
провели перевірку виданих бланків довіреностей за період з 01.10.2005
р.
по 31.12.2005
р. Згідно з журналом реєстрації довіреностей встановлено:
Харків
складання)
П. К.
3 них
Усього видано
№
з/п серія з номера кількість
по номер
1
АЯН
800600800667
68
використані
(отримані цінності та подані звіти)
серія
АЯН
номер
800600,
з 800602 по
800667
повернені як невикористані
кількість
серія
67
АЯН
номер
800601
кількість
1
Наявність повернутих довіреностей і документів про використання довіреностей перевірено.
Бланки довіреностей у кількості 68 штук підлягають списанню з підзвіту за вартістю:
а) придбання (виготовлення) 0,19 грн. — 68 шт.
б) номінальною
Підписи членів комісії:
(Петренко Л. Р.)
(Шевченко А. А)
(Хоменко П. К.)
Підпис особи, що відповідає за реєстрацію довіреностей
* У юридических лиц бланки доверенностей учитываются не только на балансовом счете, но и за балансом по «спе­
циальной» цене — 1 грн. 50 коп., которая и проставляется в этой графе. Поскольку предприниматель
вообще не
ведет никакого бухгалтерского учета, считаем, что в этой графе он может поставить прочерк.
Правовые тонкости хозяйственных договоров
49
ДОВЕРЕННОСТЬ, ОФОРМЛЕННАЯ В РАМКАХ ГК
Выше мы рассмотрели порядок выдачи доверенностей па полу­
чение ТМЦ, предусмотренный Инструкцией № 99. Сейчас речь
пойдет о доверенностях совсем другого рода.
Не так уж и редко в деятельности предпринимателя возни­
кает необходимость, чтобы какие-то действия в рамках пред­
принимательской деятельности осуществил не он сам лично,
а его доверенное лицо. Например, частный предприниматель
уезжает в командировку (идет в декретный отпуск, уезжает от­
дыхать) и ему надо, чтобы в период его отсутствия дела велись
его доверенным лицом (доверенное лицо заключало договоры,
представляло его интересы перед партнером и т. п). В этом слу­
чае частному предпринимателю нужно выписать доверенность
на имя того, кто будет являться его доверенным лицом. При
выписке такой доверенности нужно, чтобы были соблюдены
требования ГК.
Согласно ст. 244 нового ГК доверенностью является пись­
менный документ, который выдается одним лицом другому лицу
для представительства перед третьими лицами. При этом форма
доверенности должна отвечать форме, в которой согласно закону
должна совершаться сделка. То есть, если сделка, на совершение
которой частный предприниматель должен выписать доверен­
ность другому лицу, требует нотариального удостоверения, то
и доверенность надо удостоверять нотариально.
Срок доверенности устанавливается в самой доверенности
и может быть произвольным. Ранее, согласно старому ГК, срок
доверенности не мог превышать трех лет.
Если срок доверенности в ней не определен, доверенность
сохраняет свою силу до прекращения ее действия. Ранее было
установлено, что в случае если срок действия доверенности в ней
не указан, она сохраняет силу в течение только одного года со
дня ее совершения.
СОВЕРШЕНИЕ ДЕЙСТВИЙ В ИМУЩЕСТВЕННЫХ ИНТЕРЕСАХ
ДРУГОГО ЛИЦА БЕЗ ЕГО ПОРУЧЕНИЯ
На практике нередко встречаются ситуации, когда одно лицо
в силу определенных обстоятельств но собственной инициати­
ве и без предварительного согласия другого лица совершает
50
Правовые тонкости хозяйственных договоров
определенные действия в его (другого лица) имущественных
интересах.
Однако все мы хорошо понимаем, что для того чтобы вме­
шиваться в имущественную сферу постороннего лица без его
согласия, пусть даже и в его интересах, должны быть особые
основания. Именно поэтому в ГК совершению действий в иму­
щественных интересах другого лица без его поручения уделено
особое внимание. Рассмотрим основные черты ситуации, при
которой чужое вмешательство допустимо (правомерно).
В ст. 1158 ГК сказано, в частности, следующее."
«Если имущественным интересам другого лица угрожает
опасность наступления невыгодных для него
имущественных
последствий, лицо имеет право без поручения совершить дей­
ствия, направленные на их предупреждение, устранение или
уменьшение».
Фактически это означает, что вмешательство в чужую имуще­
ственную сферу без спроса собственника (владельца) имущества
допустимо при определенных обстоятельствах:
1) собственник (владелец) имущества временно отсутствует
и не может сам позаботиться о своих имущественных интере­
сах;
2) имущественным интересам собственника (владельца) угро­
жает опасность наступления невыгодных для него имуществен­
ных последствий;
3) лицо добровольно и без поручения осуществляет дейст­
вия в отношении имущества другого лица (одно лицо действует
в имущественных интересах другого лица);
4) действия лица, действующего в чужих интересах, должны быть
направлены на предупреждение, устранение, уменьшение невыгод­
ных последствий для собственника (владельца) имущества;
5) предполагается, что собственник (владелец) имущества, если
бы мог сам совершить действия, которые осуществило лицо, дейст­
вующее в чужих интересах, обязательно сам бы их осуществил.
Для наглядности приведем самую простую ситуацию, вписы­
вающуюся в рамки нашей темы.
Пример. Няня, оставшаяся в квартире хозяев присматривать
за ребенком, обнаружила, что в ванной прорвало трубу. Не имея
возможности сразу сообщить о происшествии хозяевам, она сама
Правовые тонкости хозяйственных договоров
51
вызвала сантехника и оплатила ремонт водопровода. В дальней­
шем при первой же возможности она сообщила хозяевам о том,
что случилось.
Этот, так сказать, классический пример совершения лицом
действия в чужих интересах без поручения.
Из этого примера четко прослеживаются основные черты рас­
сматриваемой ситуации.
Из него видно, что:
— имуществу хозяев грозила опасность наступления невы­
годных для них имущественных последствий (прорвавшая труба
грозила причинить ущерб имуществу);
— хозяева временно отсутствовали и не могли сами поза­
ботиться о своем имуществе, но если бы они были в квартире,
обязательно предприняли бы какие-то действия по устранению
неполадки;
— у няни не было возможности сообщить о случившемся
хозяевам и она действовала без поручения, но в имущественных
интересах хозяев;
— действия няни (вызов сантехника и оплата его работы)
были направлены на устранение невыгодных последствий для
собственника имущества (хозяев квартиры).
Приведем еще один пример.
Наемный работник частного предпринимателя (работник
склада) задержался на складе допоздна. Собравшись домой, он
увидел, что охранник склада так и не явился на работу. Своему
руководителю он дозвониться не смог и, решив, что склад без
охраны ни в коем случае оставлять нельзя, сам остался охранять
склад. Утром он сообщил предпринимателю о своих действиях.
Как видим, в этом случае наемный работник, на которого не
были возложены обязанности по охране имущества предприни­
мателя, добровольно взял на себя обязательства по охране, зная,
что интересам предпринимателя — собственника имущества мо­
жет грозить опасность наступления невыгодных имущественных
последствий (попросту говоря, возможна кража имущества).
Обязательства лица, совершившего действия в имуществен­
ных интересах другого лица без его поручения, относятся к внедоговорным, т. е. лицо действует без предварительного договора
с собственником имущества.
52
Правовые тонкости хозяйственных договоров
При этом, чтобы такие действия считались правомерными,
лицо (совершающее действия в чужих интересах без поручения)
должно выполнить определенные обязанности.
Рассмотрим, что это за обязанности.
ПРИ ПЕРВОЙ ВОЗМОЖНОСТИ - УВЕДОМИТЬ
Самое важное — лицо, которое действовало в имущественных
интересах другого лица без его поручения, должно при первой
возможности уведомить его (собственника, владельца) о своих
действиях. На этот момент надо обратить особое внимание.
Лицо, которое при первой возможности не уведомило о слу­
чившихся обстоятельствах хозяина имущества, в дальнейшем не
сможет рассчитывать на возмещение расходов, которые были им
произведены в интересах другого лица.
Конечно, если сам собственник имущества не откажет в возме­
щении расходов лицу, действовавшему в его интересах, никакой
проблемы нет. А вот если будет судебная тяжба, то суд вряд
ли удовлетворит требования лица о возмещении ему расходов,
которые он понес, делая что-либо в интересах «постороннего»,
если выяснится, что такое лицо могло, но при первой возмож­
ности не уведомило о случившемся собственника (владельца)
имущества.
Не случайно в примерах с няней и работником склада мы особо
подчеркнули, что они сразу при первой возможности сообщили
о случившемся хозяину и предпринимателю.
Если лицо, начавшее действия в имущественных интересах
другого лица без его поручения, не имеет возможности уве­
домить о своих действиях это лицо (собственника, владельца
имущества), оно обязано предпринять все возможные меры по
предупреждению, устранению или уменьшению невыгодных
имущественных последствий для такого лица. Лицо, совершаю­
щее действия в имущественных интересах другого лица без его
поручения, обязано взять на себя все обязанности, связанные
с совершением этих действий, в частности обязательства по
заключенным сделкам.
Приведем пример. Два частных предпринимателя — стомато­
лога снимают один офис из двух комнат. Один из стоматологов
уехал на некоторое время в другой город. Как раз в его отсутствие
Правовые тонкости хозяйственных договоров
53
в офис на его имя пришел счет на оплату стоматологических ма­
териалов, которые он заказывал через одну фирму из Германии.
Стоматолог не смог уведомить отсутствовавшего коллегу и, зная
о том, что за эти материалы нужно обязательно заплатить (по
определенной причине они очень нужны его коллеге), он сам
заплатил за них. После оплаты материалов у него возникла обя­
занность взять на себя обязательства, связанные с совершением
действий в имущественных интересах другого лица (коллеги сто­
матолога), в частности, обязательство получить стоматматериалы
со склада фирмы, которая занимается их поставкой.
ОТЧЕТ
Помимо уведомления, лицо, которое совершило действия
в интересах другого лица без его поручения, обязано немедлен­
но после окончания этих действий предоставить лицу, в иму­
щественных интересах которого были совершены действия,
отчет (о своих действиях) и передать все, что было при этом
получено.
В качестве отчета или дополнением к нему могут являться
документы, которые подтверждают размер понесенных затрат
лицом, совершившим действия в чужих интересах: речь идет
о чеках, квитанциях, расписках, договорах и т. п.
Такой отчет также необходим для того, чтобы иметь право на
возмещение расходов и оградить себя от возможных претензий
лица, в имущественных интересах которого были совершены
определенные действия.
ВОЗМЕЩЕНИЕ РАСХОДОВ ЛИЦА, ДЕЙСТВОВАВШЕГО
В ЧУЖИХ ИНТЕРЕСАХ БЕЗ ПОРУЧЕНИЯ
Выше мы говорили о двух обязанностях лица, совершившего
действия в имущественных интересах другого лица без его пору­
чения. Так, это лицо должно:
— при первой возможности уведомить лицо, в имущественных
интересах которого совершались действия;
— немедленно по окончании этих действий предоставить от­
чет.
Все это необходимо сделать для того, чтобы иметь право полу­
чить возмещение тех расходов, которые понесло лицо, действовав-
54
Правовые тонкости хозяйственных договоров
шее в чужих интересах. А на что вообще может претендовать такое
лицо (при условии, что оно уведомило собственника (владельца)
имущества о своих действиях и отчиталось)?
Как следует из ст. 1160 ГК, лицо, совершившее действия
в имущественных интересах другого лица без его поручения,
имеет право требовать от этого лица возмещения фактически
понесенных расходов, если они были оправданы обстоятельст­
вами, в связи с которыми были совершены действия.
То есть лицо, действовавшее в чужих интересах, имеет право
требовать возмещения фактически понесенных расходов, но при
обязательном условии: эти расходы должны быть оправданны.
Если взять условия предыдущих наших примеров, то можно
говорить, что в первом примере няня имела полное право тре­
бовать у хозяев возмещения той суммы, которую она заплатила
слесарю. В примере с предпринимателями-стоматологами один из
них имеет право требовать от другого возмещения расходов на
оплату материалов и помимо этого еще и расходов, которые он
понес на доставку материалов со склада фирмы-поставщика.
Все эти расходы были оправданы обстоятельствами, в связи
с которыми они совершались.
А теперь рассмотрим такой пример. Допустим, в ситуации со
стоматологами тот, кто действовал в чужих интересах, оплатил
доставку материалов из другого города самолетом, в то время как
срочности в этом не было и можно было заплатить за доставку
автобусом. Если бы дошло до судебного разбирательства, то суд,
скорее всего, посчитал бы расходы на доставку материалов само­
летом неоправданными и, вполне возможно, что второй стоматолог
так и не смог бы добиться их возмещения.
ПРАВО НА ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ
Помимо возмещения фактически понесенных расходов, у ли­
ца, действовавшего в чужих интересах, в определенных случаях
есть право потребовать и выплаты вознаграждения за свою
деятельность. Так, согласно ст. 1158 ГК, если действия лица,
действовавшего в чужих интересах, будут одобрены лицом, в ин­
тересах которого эти действия осуществлялись, к дальнейшим
отношениям сторон применяются положения о соответствующем
договоре. Фактически это означает, что после их одобрения взаи-
Правовые тонкости хозяйственных договоров
55
моотношепия между обеими сторонами становятся договорными
и регулируются по правилам соответствующего договора (комис­
сии, поручения, подряда и т. д . ) .
Приведем пример, когда отношения станут регулироваться
по правилам договора подряда. В здании магазина работала
строительная бригада, которой было поручено провести ремонт
иолов. Бригада работала в выходные дни.
При демонтаже старых полов выяснилось — система канализа­
ции пришла в полную негодность, что угрожает порчей имуществу
заказчика.
Прораб этой бригады в выходные к заказчику дозвониться не
смог и, посчитав, что оставлять без присмотра систему опасно,
произвел силами бригады ее частичную замену.
В этом случае, если владелец магазина впоследствии одобрит
действия прораба, то он (прораб) сможет рассчитывать не толь­
ко на фактическое возмещение расходов, связанных с ремонтом
системы канализации, но и на дополнительное вознаграждение,
которое обычно выплачивается при выполнение таких сантехни­
ческих работ (как ио договору подряда).
ЕСЛИ НЕТ ОДОБРЕНИЯ
Конечно, если лицо, в имущественных интересах которого
осуществлялись определенные действия, одобрит их, проблем
с возмещением расходов и выплатой вознаграждения в любом
случае не возникает.
Совсем другая ситуация, если лицо эти действия не одобрит.
Тут уже все будет зависеть от решения суда. Прежде всего суд
будет принимать во внимание следующие обстоятельства:
— была ли угроза наступления невыгодных имущественных
последствий;
— направлены ли действия лица, действующего в чужих инте­
ресах, на предупреждение, устранение, уменьшение невыгодных
последствий для собственника (владельца) имущества;
— сообщило ли лицо, действовавшее в чужих интересах, при
первой же возможности о своих действиях.
И если выяснится, что действия лица были правомерными
и оправданными, то решение, скорее всего, будет в пользу лица,
действовавшего в чужих интересах.
56
Правовые тонкости хозяйственных договоров
И наоборот, если в ходе судебного разбирательства выяснится,
что угрозы наступления невыгодных имущественных последствий не
было, или, например, лицо, действовавшее в чужих интересах, могло,
по не сообщило при первой возможности о своих действиях, в этих
действиях не было срочности, лицо действовало в собственных, а не
в чужих интересах, то решение суда будет не в пользу этого лица.
Пример с неодобрением. Подрядчику по договору было пору­
чено произвести оштукатуривание наружных стен. Выполнив эти
работы, подрядчик, решив, что так будет лучше, прогрунтовал
стены и произвел их шпаклевку.
Заказчик же не собирался в данный момент нести расходы на
проведение этих работ, поэтому действия подрядчика не одобрил.
В этом случае пи возмещать расходы па выполнение дополнитель­
ных работ, ни выплачивать вознаграждение за их выполнение
заказчик подрядчику не должен.
Причина: имущественным интересам собственника (владельца)
помещения (в данном случае заказчика) не угрожала опасность
наступления невыгодных для него имущественных последствий,
а действия лица, действовавшего в чужих интересах (в данном
случае подрядчика), не были направлены на предупреждение,
устранение, уменьшение невыгодных последствий для собствен­
ника (владельца) имущества (заказчика).
ЕСЛИ ДОГОВОР ЕСТЬ
Выше мы говорили в основном о ситуациях, при которых дей­
ствия в имущественных интересах другого лица без его поручения
производились вне рамок каких-то договорных отношений (между
этими лицами, не было договорных отношений, или они сущест­
вовали ранее, но на момент совершения действий уже прерваны
или действия выходят за рамки существовавшего договора).
Теперь рассмотрим ситуацию, при которой взаимоотношения
лица, действовавшего в чужих интересах без поручения, и лица,
в отношении которого эти действия совершались, регулируются
договором. Например, комиссионер приобрел для комитента
совсем не то, что он просил, или бригада строителей сделала
больший объем работ, чем оговорено в договоре, или потратила
на работы больше денег, чем в смете.
Во всех этих случаях, поскольку отношения сторон не были
Правовые тонкости хозяйственных договоров
57
впедоговорными, обращаться к главе 79 «Совершение действий
в имущественных интересах иного лица без его поручения» ГК
уже нельзя. Но это вовсе не означает, что в таких случаях для
лица, действовавшего в чужих интересах без поручения, нет
шансов возместить свои расходы.
Если, например, одно лицо сделало что-либо в имущественных
интересах другого лица без его поручения, но взаимоотношения
между этими лицами происходят в рамках договора (комиссии,
поручения, подряда), то тут уже последствия этих действий будут
зависеть прежде всего от условий самого договора и от того, как
соответствующая норма урегулирована в ГК.
Например, как следует из норм ГК, по договору поручения
поверенный может отступить от содержания поручения, если
этого требуют интересы доверителя и поверенный не мог предва­
рительно спросить доверителя или не получил в разумный срок
ответа на свой вопрос.
По договору комиссии комиссионер имеет право отступать
от указаний комитента, если этого требуют интересы комитента
и комиссионер не мог предварительно спросить у комитента или
не получил в разумный срок ответа на свой запрос.
А вот по договору подряда, если возникла необходимость
проведения дополнительных работ, в связи с чем возникает пре­
вышение приблизительной сметы, подрядчик обязан своевременно
предупредить заказчика об этом. И если заказчик откажется —
тогда оплачивать часть этих работ его никто не обяжет.
В заключение хотелось бы обратить внимание па следующее.
Если лицо действовало в чужих интересах без поручения вне
рамок договорных отношений (у лица не было полномочий на
совершение этих действий или полномочия уже закончились)
и при этом эти действия не носят характера тех, которые регу­
лируются ст. 1158 — 1160 ГК (угрозы наступления невыгодных
имущественных последствий для собственника имущества не было
и т. п.), то при отказе лица, в интересах которого совершались
эти действия, в возмещении расходов, лицо, которое действовало
в чужих интересах, вряд ли сможет добиться такого возмещения
даже через суд. Ведь это будет уже безосновательное вмешатель­
ство в чужую имущественную сферу. А это нашим (и не только
нашим) законодательством не приветствуется.
58
Правовые тонкости хозяйственных договоров
1.4. НЕЗАКЛЮЧЕННЫЙ ДОГОВОР
В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 638 ГК договор считается
заключенным, если его стороны в соответствующей форме достигли
соглашения в отношении всех существенных условий договора. Ины­
ми словами, чтобы договор считался заключенным, необходимо:
1) соблюдение сторонами соответствующей формы договора;
2) достижение сторонами договора соглашения по всем суще­
ственным условиям.
Сторонам договора при выборе его формы (устной или пись­
менной) следует руководствоваться общими требованиями к форме
сделок {ст. 208 ГК).
Под существенными условиями договора (ч. 1 ст. 638 ГК)
следует понимать условия:
— о предмете договора;
— которые определены законом как существенные или явля­
ются необходимыми для договоров данного вида;
— в отношении которых по заявлению хотя бы одной из сторон
в обязательном порядке должно быть достигнуто соглашение.
В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 180 Хозяйственного
кодекса Украины (далее — ХК) хозяйственный договор считает­
ся заключенным, если его стороны в предусмотренных законом
порядке и форме достигли соглашения по всем его существенным
условиям. Поэтому хозяйственный договор будет считаться за­
ключенным, если:
1) сторонами соблюден порядок заключения хозяйственного
договора, предусмотренный законом;
2) соблюдена форма хозяйственного договора, предусмотрен­
ная законом;
3) было достигнуто согласие по всем существенным условиям.
Порядок заключения хозяйственных договоров изложен в
ч. 1 ст. 181 ХК. Хозяйственный договор но общему правилу за­
ключается путем составления единого документа, подписанного
сторонами и скрепленного печатями. Анализ ч. 1 ст. 181 ХК
позволяет утверждать, что форма хозяйственного договора может
быть только письменной.
Существенными условиями хозяйственного договора являются
(ч. 2, 3 ст. 180 ХК):
Правовые тонкости хозяйственных договоров
59
— условия о предмете договора;
— условия о цене договора;
— условия о сроке договора;
— условия, признанные существенными по закону или необ­
ходимые для договоров данного вида;
— условия, в отношении которых по требованию одной из
сторон должно быть достигнуто соглашение.
Исходя из анализа норм ГК и ХК напрашивается обобщающий
вывод о том, что для признания договора заключенным необходимо
в установленном порядке и / и л и форме достигнуть соглашения:
— в отношении существенных условий независимо от вида
договора;
— в отношении существенных условий, характерных для оп­
ределенного вида договора;
— в отношении существенных условий, о которых заявляет
одна из сторон.
Также следует отметить, что требования в отношении суще­
ственных условий отдельных видов договоров иногда устанав­
ливаются специальными законами Украины, например, Законом
Украины «Об аренде государственного и коммунального имуще­
ства» от 10.04.92 г. № 2269-XII, Законом Украины «О финансо­
вом лизинге» от 16.12.97 г. № 723/97-ВР, Законом Украины «О
финансовых услугах и государственном регулировании
рынков
финансовых услуг». То есть при разработке и подготовке проектов
договоров, предусматривающих возникновение правоотношений
в сферах, регулируемых такими законами, помимо общих требо­
ваний в части обеспеченности признания договора заключенным,
следует в обязательном порядке обеспечить соблюдение указанных
в них специальных требований.
Несоблюдение требований, выдвигаемых в отношении заклю­
чения договора, приводит к возможности признания его незаключенпым.
ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ПРИЗНАНИЯ
ДОГОВОРА НЕЗАКЛЮЧЕННЫМ
О чем может свидетельствовать незаключеипость договора?
Прежде всего об отсутствии правоотношений между сторонами
договора, т. е. об отсутствии прав и обязанностей сторон до-
60
Правовые тонкости хозяйственных договоров
говора. В данном случае появляется возможность утверждать,
что договор вообще не существовал.
С точки зрения лица, не посвященного в юридические тонкости
договорных отношений, ситуация выглядит парадоксально. Ведь
есть один или несколько листов бумаги с текстом, который в свое
время был согласован сторонами договора, а следовательно, были
согласованы взаимные права и обязанности; на этих листах бумаги
есть подписи сторон и даже печати; есть также дата заключения
договора и определен порядок его вступления в силу, возможно,
даже были проведены какие-то действия во исполнение условий
договора. И в то же время это не имеет никакого значения, ни­
какой юридической силы. Более того, договор признается неза­
ключенным именно с момента его подписания сторонами.
Вот почему особенно важно уже при составлении договора
принять все меры по соблюдению описанных выше требований
с целью избежания применения последствий признания договора
незаключенным.
Поднимая вопрос о незаключенности договора, следует разли­
чать прежде всего два вида последствий:
— невозможность применения к правоотношениям, возникшим
по данному договору, установленных способов защиты нарушен­
ных прав;
— возможность применения к правоотношениям, возникшим
по данному договору, специальных способов защиты нарушенных
нрав.
Последствия первого вида обусловлены существованием
ст. 631ТК, согласно которой договор вступает в силу и порожда­
ет субъективные нрава и обязанности с момента его заключения.
Следовательно, результатом признания договора незаключенным
будет отсутствие следующих правовых возможностей:
во-первых, стороны договора будут лишены возможности
взаимного побуждения к исполнению условий договора, который
признан незаключенным;
во-вторых, незаключенный договор не может быть дополнен,
изменен или расторгнут, поскольку подобные действия возможны
только в отношении заключенного договора;
в-третьих, признание договора незаключенным лишает потер­
певшую сторону возможности требования от виновной стороны
Правовые тонкости хозяйственных договоров
61
взыскания денежной задолженности, возврата утраченного иму­
щества и т. п. на основании норм права, которые регулируют до­
говорные отношения, поскольку договорных отношений в данном
случае не существует;
в-четвертых, в результате признания договора пезаключенным
потерпевшая сторона лишается возможности взыскания установ­
ленных договором либо нормативно-правовым актом штрафа,
пени, процентов и т. п. вследствие отсутствия нарушения обяза­
тельств но незаключенному договору;
в-пятых, но признанному незаключенным договору не суще­
ствует возможности требования возмещения убытков с виновной
стороны, связанных с неисполнением или ненадлежащим испол­
нением договора, в силу того, что незаключенный договор ие
может установить обязанности исполнения условий договора,
что, в свою очередь, лишает возможности привлечения виновной
стороны к ответственности за неисполнение договора.
Последствия второго вида обусловлены существованием тре­
бований главы 83 ГК, регламентирующей правовые последствия
неосновательного обогащения. Вследствие признания договора
незаключенным пострадавшая сторона будет иметь правовые
основания использования специальных способов защиты нару­
шенных нрав.
Факт приобретения или сбережения имущества (ценностей)
без соответствующих правовых оснований одним субъектом
правоотношений за счет другого субъекта правоотношений пред­
полагает возникновение обязательств особого вида, называемых
кондикционпыми. Кондикциониые обязательства относятся к чис­
лу внедоговорных обязательств. Основная цель кондикционных
обязательств — восстановление имущественного положения того
субъекта, за счет которого другой субъект безосновательно
обогатился.
Содержанием кондикциониого обязательства являются дей­
ствия, направленные на возврат утраченного, а также действия,
связанные с возмещением убытков, возникших в связи с безос­
новательным обогащением. Причем особенностью возникновения
кондикциониого обязательства является то обстоятельство, что
возможность применения требований главы 83 ГК не зависит от
того, было ли безосновательное обогащение результатом поведения
62
Правовые тонкости хозяйственных договоров
приобретателя имущества, потерпевшей стороны или третьих лиц,
или же безосновательное обогащение стало результатом события
(независимо от воли заинтересованных лиц).
В соответствие со ст. 1213 ГК получатель имущества обязан
возвратить приобретенное пострадавшему в натуре. В случае не­
возможности возврата имущества в натуре производится возврат
стоимости имущества, размер которой может быть определен
в момент рассмотрения дела о возврате имущества судом.
Иными словами, предусматривается возможность определения
размера стоимости необоснованно приобретенного имущества во
время судебного рассмотрения дела о возврате утраченного (во
время отдельного производства но кондикционному иску).
Особого внимания заслуживают положения ст. 1214 ГК, кото­
рые предусматривают возможность истребования с пользователя
имущества доходов, которые были им получены или могли быть
им получены с того момента, когда ему стало известно о необос­
нованном получении имущества. Также пользователь имущества
имеет обязательства в отношении возмещения расходов за порчу
имущества, находящегося у него необоснованно. К тому же, если
безосновательно получены и сохраняются денежные средства, по­
терпевший имеет право истребования от пользователя процентов
за использование денежных средств в соответствии с положениями
ст. 536 ГК.
В то же время пользователь безосновательно полученного иму­
щества имеет право требовать возмещения затрат, осуществленных
в отношении имущества, но только со времени возникновения
обязательств возврата доходов от необоснованного использования
имущества, уже полученных или предполагаемых.
Исходя из этого можно обобщить возможные случаи воз­
никновения правоотношений при безосновательном обогащении
и разделить их на две части:
1) безосновательное приобретение имущества (ценностей),
которое сопровождается выбытием имущества из правомерного
владения одного субъекта и переходом в неправомерное владение
другого субъекта;
2) безосновательное сбережение имущества (ценностей),
которое сопровождается отсутствием правового основания поль­
зования имуществом иного субъекта или неправомерным приобре-
Правовые тонкости хозяйственных договоров
63
теиием результатов работ, услуг, произведенных иным субъектом,
результатом чего становится отсутствие возможности получения
иным субъектом доходов от пользования своим имуществом или
же наличие расходов, понесенных иным субъектом в процессе
производства работ, услуг.
Учитывая возможные правовые последствия признания догово­
ра незаключенным, субъект правоотношений может планировать
свое дальнейшее поведение в суде.
РАССМОТРЕНИЕ В СУДЕ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ
С НЕЗАКЛЮЧЕННОСТЬЮ ДОГОВОРА
Наконец, еще одним важным моментом при рассмотрении
вопросов, связанных с незаключенностыо договора, является
законодательная неурегулированность при рассмотрении возмож­
ности обращения в суд с исковым заявлением по самостоятельному
требованию о признании договора незаключенным. Дело в том,
что позиция судов в данном вопросе на сегодняшний день не­
однозначна. Рассмотрим данный вопрос более подробно.
Дискуссия о возможности предъявления самостоятельных ис­
ков о признании договора незаключенным возникает вследствие
различного трактования требований ст. 1, 2
Хозяйственного
процессуального кодекса Украины (далее — ХПК) и ст. 4 Гра­
жданского процессуального кодекса Украины (далее — ГПК).
Указанные нормы права устанавливают условия, при которых
стороны правоотношений могут обращаться в суд с целью защиты
нарушенных прав и охраняемых законом интересов.
Используя расширенное толкование приведенных требова­
ний, сторонники возможности рассмотрения судом заявлений
с самостоятельными требованиями о признании договоров не­
заключенными настаивают на том, что спор о праве не может
отсутствовать только вследствие того, что это право не было
нарушено (поскольку незаключенный договор не порождает прав
и обязанностей).
Сторонники иного подхода настаивают на том, что право, под­
лежащее защите, должно в любом случае существовать, а также
нарушаться и / и л и оспариваться.
В сложившейся ситуации, скорее всего, наиболее разумно ру­
ководствоваться позицией, изложенной в постановлении ВСУ от
64
Правовые тонкости хозяйственных договоров
14.01.2002 г., которое было принято, в том числе и в результате
рассмотрения вопроса о признании договора незаключенным.
В данном постановлении ВСУ принял несколько утверждений,
а именно:
— требование о признании договора незаключенным не со­
ответствует способам защиты гражданских прав;
— требование о признании договора незаключенным является
ничем иным, как установлением факта, имеющего юридическое
значение, который может быть установлен только во время рас­
смотрения спора о праве;
— установление факта незаключенности договора является
составной частью оценки фактических обстоятельств дела при
рассмотрения спора о праве;
— требование о признании договора незаключенным не мо­
жет быть предметом спора и самостоятельно рассматриваться
в отдельном производстве.
Подобные выводы судебного органа обосновываются в первую
очередь ограничениями, изложенными в процессуальных законах.
Например, в ст. 83 ХПК установлены исключительные права суда
в части принятия решения по хозяйственным спорам: ч. 1 ст. 83
данного Кодекса предусматривает для суда возможность при
принятии решения признавать договор, связанный с предметом
спора, недействительным; ч. 2 ст. 83 предусматривает для суда
возможность при принятии решения выходить за пределы исковых
требований, если это необходимо для защиты прав и законных
интересов истца или третьих лиц (по в любом случае данная норма
предусматривает существование нарушенного права или интереса,
которые не могут существовать по незаключенному договору).
То есть ХПК не предоставляет права суду выносить само­
стоятельное решение в отношении признания договора незаклю­
ченным. В то же время ч. 3 ст. 84 ХПК предусмотрено, что
в мотивировочной части решения суд указывает обстоятельства
дела, установленные судом. Естественно, что в данной ситуации
обстоятельства дела, связанные с признанием договора незаклю­
ченным, могут отображаться в решении при рассмотрении судом
спора по сути.
Что касается ГПК, то права суда при принятии решения ука­
заны в ст. 202'. Например, ч. 3 ст. 202 предусмотрено, что суд
і
Правовые тонкости хозяйственных договоров
65
принимает решение в отношении правоотношений, которые обу­
словлены существованием установленных обстоятельств (фактов).
В тексте самого решения (с учетом требований ч.ч. 6, 7 ст. 203
ГПК) суд также должен отобразить факты (обстоятельства)
и соответствующие им правоотношения, а также указать о на­
личии нарушений прав, с целью защиты которых было подано
обращение в суд.
Как было установлено ранее, незаключенный договор не по­
рождает каких бы то ни было правоотношений, поэтому суд не
может принять самостоятельное решение по вопросу признания
договора незаключенным, однако обстоятельства, связанные
с признанием договора незаключенным, являются неотъемлемой
частью совокупных обстоятельств дела, на основании оценки
которых судом принимается решение.
Поэтому с учетом изложенного выше можно сделать вывод, что
признание договора незаключенным в настоящее время возмож­
но только в процессе рассмотрения спора о нарушенном праве,
способы защиты которого прямо предусмотрены (установлены)
законом. После того как суд в предусмотренном порядке уста­
новит, что договор является незаключенным (несостоявшимся),
сторона спора, которая после признания судом факта незаключен­
ности договора, считает, что она становится пострадавшей, может
обратиться в суд с отдельным кондикционным иском по факту
безосновательного приобретения и / и л и сбережения имущества
другой стороной.
Из всего этого можно сделать самый главный вывод — при
составлении договора следует обращать пристальное внимание на
те моменты, которые впоследствии могут привести к признанию
его незаключенным. Это поможет сэкономить достаточно много
времени, да и материальных ресурсов.
1.5. ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР
На практике достаточно часто встречаются ситуации, когда
есть заинтересованность в заключении определенного договора
и вроде бы достигнута договоренность о его существенных усло­
виях, однако на текущий момент этот договор не может быть
66
Правовые тонкости хозяйственных договоров
заключен по каким-либо причинам. В качестве примеров таких
отлагательных обстоятельств можно привести законодательно
установленную невозможность (мораторий) заключения догово­
ров купли-продажи земельных участков сельскохозяйственного
назначения в период до 1 января 2007 года (пункт 15 Переход­
ных положений Земельного кодекса Украины от 25.10.2001 г.
№ 2786-1II),
объективную необходимость предварительного
проведения арендодателем капитального ремонта объекта арен­
ды, необходимость предварительного оформления должным
образом права собственности на продаваемую недвижимость
и т. д. Возможны также ситуации, когда необходимо заручиться
«договорными» гарантиями на будущее, чтобы быть уверенным
в заключении конкретных договоров. В этих случаях, дабы не
упустить «золотой момент» достигнутой договоренности, как раз
и можно использовать предварительный договор.
СУТЬ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА
Прежде всего отметим, что предварительный договор не впи­
сывается в ту классификацию договоров, к которой мы привыкли:
договор купли-продажи, аренды, лизинга, комиссии, поручения
и т. д. Предварительный договор является специфическим видом
договоров, представляя собой своеобразное дополнение (над­
стройку) к конкретному договору и одновременно основание для
заключения конкретного договора.
В законодательстве Украины он был выделен в ГК и ХК,
первый из которых устанавливает общие, а второй — специ­
альные нормы в отношении предварительного договора. Общее
определение согласно ст. 635 ГК выглядит следующим образом:
предварительным является договор, стороны которого обязу­
ются в течение определенного срока (в определенный момент)
заключить договор в будущем (основной договор) на условиях,
установленных предварительным договором. Таким образом, пред­
варительный договор может предшествовать договору купли-прода­
жи, договору аренды, договору комиссии и каждому из возможных
видов договоров. При этом стороны предварительного договора
обязаны заключить основной договор, в отношении которого был
заключен предварительный договор. Уклоняться в одностороннем
порядке от заключения основного договора они не могут.
Правовые тонкости хозяйственных договоров
67
ЧТО МОЖЕТ БЫТЬ УСТАНОВЛЕНО
ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫМ ДОГОВОРОМ?
При заключении предварительного договора необходимо учи­
тывать одно важное обстоятельство: он не может содержать ни­
чего, кроме обязательства заключить в будущем определенный
основной договор (например, договор аренды) на определенных
условиях (например, договор аренды конкретного здания на год
с размером арендной платы в 500 тыс. грн.). Ничего более дан­
ный договор содержать ие может. Им не могут быть установлены
какие-либо платежи (например, аванс в счет причитающейся
в будущем по договору аренды арендной платы), не может быть
установлена обязанность передать вещь (например, объект арен­
ды) до 'заключения основного договора или начать подготовку
к выполнению работ по еще не заключенному основному договору
и т. д. В противном случае предварительный договор, по сути,
подменит собой основной, чего, конечно же, не должно быть.
На это необходимо обратить особое внимание во избежание в бу­
дущем возможных проблем. Ведь если предварительный договор,
помимо обязательства заключить основной договор, содержит
в себе еще и обязательства этого основного договора (или часть
обязательств основного договора), то выполнившая их сторона
окажется в состоянии неопределенности и незащищенности: такие
действия (платежи) не будут иметь никакой юридической осно­
вы. Подобная ситуация может быть чревата неблагоприятными
налоговыми последствиями: есть все основания рассматривать
осуществленные по предварительному договору платежи как без­
возвратную финансовую помощь, а переданные товары (работы,
услуги) — как бесплатно предоставленные.
ЧТО ДОЛЖЕН СОДЕРЖАТЬ ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ
ДОГОВОР?
В этом вопросе между нормами ГК и ХК есть расхождения.
В связи с этим важным является разграничение сфер действия этих
законодательных актов. Большинство специалистов сегодня сходят­
ся во мнении, что ГК содержит общие нормы, распространяемые на
всех участников гражданских отношений, а ХК — более приори­
тетные специальные нормы, касающиеся участников хозяйственных
отношений (субъектов хозяйствования) и только их. Соглашаясь
68
Правовые тонкости хозяйственных договоров
с такой позицией, представим в виде таблицы законодательные
требования к содержанию предварительного договора.
Таблица 1.3
Законодательные требования к содержанию
предварительного договора
Предварительный договор заключа­
Предварительный договор заклю­
ется не м е ж д у с у б ъ е к т а м и х о з я й с т в о ­
чается между субъектами хозяй­
вания — требования к его
ствования — требования
у с т а н о в л е н ы статьей
635
содержанию
к его содержанию
ГК
статьей
635
с т е й статьи
установлены
ГК с у ч е т о м о с о б е н н о ­
182
ХК
Предварительный договор должен со­
Предварительный договор должен
держать срок или момент, в течение
содержать срок, в течение
которого (на который) должен быть
должен быть заключен
заключен основной договор. Стороны
д о г о в о р . Однако этот срок не может
свободны в определении этого срока
превышать одного года.
которого
основной
или момента.
Предварительный договор должен
Предварительный договор должен со­
содержать условия, позволяющие
держать условия заключения
определить предмет, а также дру­
д о г о в о р а , но при этом
основного
может
и не с о д е р ж а т ь всех с у щ е с т в е н н ы х ус­
гие с у щ е с т в е н н ы е условия основно­
го д о г о в о р а
ловий основного договора. В последнем
случае в предварительном договоре мо­
жет быть установлен порядок согласо­
вания существенных условий основного
д о г о в о р а при его
заключении
Как видим, действующее законодательство предусматривает
более жесткие требования для предварительных договоров,
заключаемых между субъектами хозяйствования. Такие дого­
воры лимитированы по сроку (не более 1 года) и привязаны
к существенным условиям основного договора. Причем послед­
нее можно считать существенным недостатком, который лишает
субъектов хозяйствования «маневренности» при заключении
основного договора. Ведь получается, что они должны заклю­
чить основной договор на тех существенных условиях, которые
изначально определили в договоре предварительном*. А это,
* Эти условия могут быть изменены исключительно
с согласия обеих сторон.
'
Правовые тонкости хозяйственных договоров
69
в свою очередь, может быть невыгодно для одной из сторон ввиду
изменения обстоятельств и объективных условий (конъюнктуры
рынка, условий деятельности и т. д . ) . Вот так и получается, что
в сфере хозяйствования предварительный договор приходится
рассматривать как краткосрочный и ответственный, требующий
серьезной проработки и «стратегического подхода».
В КАКОЙ ФОРМЕ ДОЛЖЕН БЫТЬ ЗАКЛЮЧЕН
ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР?
Независимо от того, являются ли стороны предварительного
договора субъектами хозяйствования или нет, они должны при­
держиваться общих требований ч. 1 ст. 365 ГК к форме этого
договора. Эти требования состоят в следующем: предварительный
договор заключается в форме, установленной для основного
договора, а если форма основного договора не установлена, —
в письменной форме.
Таким образом, если не принимать в расчет устных договоров,
для которых предварительные договоры вряд ли понадобятся,
можно заключить, что главной формой предварительного догово­
ра является простая письменная, а не главной — нотариальная.
Причем последняя, ввиду своей хлопотности, затратности и важ­
ности, заслуживает самого пристального внимания.
Как известно, вопрос о том, заверять договор у нотариуса или
нет, решается двумя путями: для некоторых видов договоров он
решен самим законодателем путем установления обязательности
нотариального заверения на законодательном уровне (в том же
ГК), а для других — он решается самими участниками сделки
исходя из их субъективного желания упрочить свои отношения.
Аналогичным образом решается и вопрос о необходимости
нотариального заверения предварительного договора:
— если основной договор подлежит обязательному нотари­
альному заверению, то нотариальному заверению в обязательном
порядке подлежит и предварительный договор;
— если основной договор согласно действующему законода­
тельству не подлежит обязательному нотариальному заверению,
однако стороны в предварительном договоре установили его но­
тариальную форму, то предварительный договор также подлежит
нотариальному заверению.
70
Правовые тонкости хозяйственных договоров
Нельзя обойти вниманием и вопрос обязательной государст­
венной регистрации основного договора. Подлежит ли в этом
случае государственной регистрации предварительный договор?
На наш взгляд, не подлежит. Объясняется это тем, что государст­
венная регистрация не является составляющей формы основного
договора.
ИСПОЛНЕНИЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА
Предварительный договор может быть исполнен только путем
заключения основного договора. Для этого, по меньшей мере,
одна из сторон предварительного договора должна проявить
инициативу.
Практика проявления такой инициативы будет зависеть от того,
являются ли все стороны предварительного договора субъектами
хозяйствования или нет, распространяются ли на них специальные
правила ХК или нет.
Если предварительный договор заключен не в сфере хозяй­
ственных отношений, то его сторонам необходимо руководство­
ваться исключительно правилами ГК: в течение срока (в момент),
установленного предварительным договором, одна из его сторон
должна направить другой стороне предложение о заключении
основного договора (оферту). Такое предложение должно содер­
жать все существенные условия основного договора (зафиксиро­
ванные и не зафиксированные в предварительном) и выражать
намерение лица считать себя обязанным в случае его принятия.
Другая сторона может принять это предложение полностью или
воспользоваться предусмотренным предварительным договором
или ГК порядком согласования неустановленных существенных
условий основного договора.
Если предварительный договор заключен в сфере хозяйствен­
ных отношений между субъектами хозяйствования, то его сторо­
нам необходимо руководствоваться правилами ХК: до окончания
срока, установленного для заключения основного договора, одна
из сторон предварительного договора должна направить другой
стороне проект основного договора. В этом проекте фиксируются
все существенные условия, определенные предварительным до­
говором. В этом случае другая сторона обязана оформить основной
договор на предварительно установленных условиях.
Правовые тонкости хозяйственных договоров
71
Пропуск срока (момента) для заключения основного договора,
когда ни одна из сторон предварительного договора не проявила
инициативы в его заключении, свидетельствует о прекращении
обязательства между ними. При этом ни одна из сторон предвари­
тельного договора уже не может требовать от другой заключения
основного договора на ранее определенных условиях.
ПОСЛЕДСТВИЯ НЕИСПОЛНЕНИЯ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА
А теперь рассмотрим, пожалуй, самый важный аспект право­
вых гарантий предварительного договора. Какими механизмами
обеспечено выполнение предварительного договора? На что может
рассчитывать заинтересованная в заключении основного договора
сторона, если ее партнер уклоняется от его заключения? Ответ на
эти вопросы содержат ч. 2 ст. 635 ГК и ч. 3 ст. 182 ХК.
Согласно ГК сторона, необоснованно уклоняющаяся от заклю­
чения договора, предусмотренного предварительным договором,
должна возместить другой стороне убытки, причиненные про­
срочкой, если иное не установлено предварительным договором
или актами гражданского законодательства. А ХК вводит свое
дополнение для предварительных договоров, заключенных между
субъектами хозяйствования: в случае если сторона, заключившая
предварительный договор, получив проект договора от другой
стороны, уклоняется от заключения основного договора, другая
сторона имеет право требовать заключения такого договора
в судебном порядке.
Но как и, главное, когда применять эти нормы? Бесспорно,
в комплексе с другими положениями ГК и ХК. Представим свое
видение в табл. 1.4.
КРУПНЕЙШЕЕ В УКРАИНЕ
СПЕЦИАЛИЗИРОВАННОЕ
ИЗДАТЕЛЬСТВО
« ФАКТОР»
Тел. (057) 714-37-28
Ijj^^j ,"-^¾!?
Mi*3HO£M,
U ^
чишнеаіїхоЬима
'
Бухгалтеру!
72
Правовые тонкости хозяйственных договоров
Таблица 1.4
Последствия неисполнения предварительного
договора
Предварительный договор заклю­
Предварительный договор заклю­
чен не м е ж д у с у б ъ е к т а м и х о з я й с т ­
чен между субъектами хозяйствова­
вования — последствия его неиспол­
н е н и я р е г у л и р у ю т с я ч. 2 и 3 ст. 635
ГК
ния — последствия его неисполнения
р е г у л и р у ю т с я ч. 2 ст. 635
ГК с у ч е т о м
о с о б е н н о с т е й ч. 3 и 4 ст. 182
Сторона, необоснованно уклоняю­
ХК
Сторона, необоснованно уклоняющая­
щаяся от заключения д о г о в о р а ,
ся от з а к л ю ч е н и я д о г о в о р а , п р е д у с м о т ­
предусмотренного
ренного предварительным договором,
предварительным
договором, должна возместить другой
должна возместить другой стороне
стороне
убытки, нанесенные просрочкой, если
убытки,
нанесенные
просроч­
к о й , е с л и и н о е не у с т а н о в л е н о п р е д ­
иное не у с т а н о в л е н о п р е д в а р и т е л ь н ы м
варительным договором или актами
договором или актами
гражданского
законодательства.
законодательства.
Обязательство, установленное
варительным договором,
пред­
прекращает­
ся, если основной договор
гражданского
В случае, если сторона, заключившая
п р е д ы д у щ и й договор, получив проект
о с н о в н о г о д о г о в о р а от д р у г о й с т о р о н ы ,
не заключен в течение срока
уклоняется от заключения
(в м о м е н т ) , у с т а н о в л е н н о г о п р е д в а р и ­
договора, другая сторона имеет право
тельным договором...
требовать заключения такого договора
основного
в судебном порядке.
Обязательство заключить основной до­
говор, предусмотренное
предваритель­
ным договором, прекращается, если
до окончания срока, в который стороны
должны заключить основной договор,
о д н а из с т о р о н не н а п р а в и т п р о е к т т а ­
кого д о г о в о р а другой стороне
Как в и д н о , здесь речь м о ж е т и д т и ис­
Для субъектов хозяйственной дея­
ключительно о возмещении
убытков,
тельности, заключивших
связанных с незаключением
основ­
тельный договор, предусмотрен це­
ного договора в установленный
срок
( м о м е н т ) * . Ни на что д р у г о е з а и н т е р е ­
сованная сторона
предварительного
д о г о в о р а р а с с ч и т ы в а т ь не м о ж е т .
предвари­
лый комплекс правовых гарантий.
Помимо возмещения убытков, связан­
ных с незаключением
основного
договора в установленный срок, за­
В ч а с т н о с т и , о н а не м о ж е т т р е б о в а т ь
интересованная сторона вправе до­
через суд заключения основного до­
биваться в суде признания
говора на определенных условиях,
договора заключенным. Связано это
основного
поскольку после истечения срока (мо­
с тем, что обязательство
мента) предварительного договора
основной д о г о в о р на определенных
обязательства заключить
у с л о в и я х не п р е к р а щ а е т с я с и с т е ч е н и ­
основной
д о г о в о р у ж е не с у щ е с т в у е т
"Конечно,
если иное не предусмотрено
заключить
ем срока предварительного договора
предварительным
договором.
Правовые тонкости хозяйственных договоров
73
В заключение приведем возможную форму предварительного
договора между двумя субъектами хозяйствования.
Предварительный договор
15 мая 2005 г.
г.Киев
Общество с ограниченной ответственностью «А» в лице Генерального
директора Н. П. Онопенко, действующего на основании Устава, имену­
емое в дальнейшем «ООО «А», и Закрытое акционерное общество «Б»
в лице Генерального директора С. К. Ермолаева, действующего на
основании Устава, именуемое в дальнейшем «ЗАО «Б», руководству­
ясь сг. 635 Гражданского
кодекса Украины
кодекса
Украины,
заключили настоящий
и ст. 182
Хозяйственного
предварительный договор
о нижеследующем:
1. Стороны обязуются в срок до 21 октября 2005 г. заключить договор
аренды складских помещений ЗАО «Б» площадью 2000 квадратных
метров и стоимостью 1000000 грн., расположенных по адресу: г. Киев,
ул.
, дом
.
2. Договор аренды складских помещений, упомянутый в п. 1 настоящего
Договора, считается действующим с момента заключения и прекраща­
ет свое действие 31 декабря 2005 г.
3. ООО «А» обязуется выплатить ЗАО «Б» за пользование складскими
помещениями по Договору аренды, упомянутому в п. 1 настоящего
Договора, арендную плату в размере
грн.
4. Во всем остальном, что не оговорено настоящим предварительным
договором, стороны руководствуются нормами действующего на тер­
ритории Украины законодательства.
Юридические адреса, реквизиты и подписи Сторон
74 Правовые тонкости хозяйственных договоров
1.6. Д О Г О В О Р Ы , П О Д Л Е Ж А Щ И Е
НОТАРИАЛЬНОМУ УДОСТОВЕРЕНИЮ
И ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ
ГК в отношении некоторых договоров, заключаемых в пись­
менной форме, предусматривает обязательное нотариальное удо­
стоверение. В случае несоблюдения сторонами требования закона
о нотариальном удостоверении договора такой договор является
ничтожным (считается недействительным без решения суда).
Однако, если договор по закону подлежал нотариальному удо­
стоверению, но одна из сторон уклонилась от его нотариального
удостоверения (при этом стороны договорились относительно всех
важных условий договора), что подтверждается письменными
доказательствами, и состоялось полное или частичное исполнение
договора, суд может признать такой договор действительным.
В этом случае последующего нотариального удостоверения до­
говора не требуется.
Указанное правило не может быть применено, если сторонами
не было достигнуто соглашение относительно всех существенных
условий договора, или отсутствуют письменные доказательства
того, что такое соглашение имело место, или не состоялось полное
или частичное исполнение такого договора.
Кроме того, в ГК определены случаи, когда договоры подле­
жат обязательной государственной регистрации. Государствен­
ная регистрация проводится путем внесения нотариусом записи
в Реестр (кто имеет доступ в единую компьютерную базу данных
Реестра) одновременно с ее нотариальным удостоверением. Тре­
бования к государственной регистрации установлены Временным
порядком государственной регистрации сделок,
утвержденным
постановлением КМУ от 26.05.2004 г. № 671.
Приведем перечень договоров, которые подлежат обязатель­
ному нотариальному удостоверению и / и л и государственной
регистрации.
Идеальная газета
для практикующего бухгалтера
ВЫХОДИТ 1 РАЗ В НЕДЕЛЮ
Подписные индексы: на русском языке -- 23368; на украинском языке — 23369
• • бухгалтерская
Неделя
Правовые тонкости хозяйственных договоров 75
Таблица 1.5
Вид договора
Нотари­
альное
удосто­
верение
Государ­
ственная
регистра­
ция
Каким документом
предусмотрено
1
2
3
4
+
+
Ст. 657 ГК,
ст. 128 Земель­
ного кодекса
+
—
Договор купли-продажи и мены:
— земельного участка
— единого имущественного комплекса
— жилого дома (квартиры) или другого
недвижимого имущества
Договор дарения:
— недвижимого имущества
— валютных ценностей на сумму, превышаю­
щую пятидесятикратный размер не облагае­
мого налогом минимума доходов граждан
Договор ренты
Договор о передаче недвижимого имуще­
ства под выплату ренты
Договор пожизненного содержания (ухода)
Договор найма здания или другого капи­
тального сооружения (их отдельной час­
ти), заключенный сроком на год и более
Договор управления недвижимым иму­
ществом
Договор аренды недвижимости, если
арендатором является физическое лицо
(кроме случаев, когда арендодатель —
юридическое лицо)
Договор найма транспортного средства
с участием физического лица
Договор ссуды зданий и других капиталь­
ных сооружений сроком на год и более
Договор ссуды транспортного средства,
в котором хотя бы одной стороной явля­
ется физическое лицо
Ст. 719 ГК
+
—
+
+
+
+*
Ст. 745 ГК
+
+
Ст. 793 ГК
+
+
Ст. 1031 ГК
+
—
П.п. 9.4.1 Зако­
на № 889
+
—
Ст. 799 ГК
+
—
Ст. 828 ГК
+
—
Ст. 828 ГК
Ст. 732 ГК
* Государственной регистрации подлежит договор пожизненного содержания (ухода),
по которому передается приобретателю в собственность недвижимое имущество.
76 Правовые тонкости хозяйственных договоров
1
Завещание
Наследственный договор
Договор залога, если предметом залога
является недвижимое имущество, косми­
ческие объекты
Договор об изменении очередности полу­
чения наследниками по закону права на
наследование
Соглашение наследников об изменении раз­
мера доли в наследстве в отношении недви­
жимого имущества и транспортных средств
Договор аренды земельного участка
Договор о создании акционерного общест­
ва, в котором принимают участие граждане
Договор на заполнение декларации о до­
ходах физических лиц
4
2
3
+
—
Ст. 1247 ГК
+
—
Ст. 1304 ГК
+
+
Ст. 577 ГК и
ст. 13 Закона
Украины
«О залоге»
от 02.10.92 г.
№ 2654-X1I
+
—
Ст. 1259 ГК
+
—
Ст. 1267 ГК
+
+
Ст. 290 ГК
+
—
Ст. 81 ХК,
ст. 153 ГК
+
—
П. 18.5 Закона
№889
Договор о переходе права собственности
на земельные участки
+
—
Ст. 132 Зе­
мельного ко­
декса
Договор о совместной паевой собствен­
ности
Соглашение об изменении или расторже­
нии договора
Договор субаренды
+
—
Ст. 88 Земель­
ного кодекса
+*
—
Ст. 654 ГК
+"
—
Ст. 774 ГК
+***
Статьи 513,
521 ГК
Договор о замене кредитора или должни­
ка в обязательстве
Договор о выделении доли в натуре из
недвижимого имущества
+
—
Ст. 364 ГК
Договор о разделе недвижимого имуще­
ства, находящегося в общей долевой или
совместной собственности
+
—
Статьи 367,
372 ГК
* Если основной договор подлежал нотариальному
удостоверению.
** Если договор аренды подлежит нотариальному
удостоверению.
*** Если первоначальный
договор подлежал нотариальному
удостоверению
(государственной
регистрации).
Правовые тонкости хозяйственных договоров 77
1.7. О В О З М О Ж Н О С Т И П Р Е Д С Т А В Л Е Н И Я
И Н Т Е Р Е С О В ЧАСТНОГО П Р Е Д П Р И Н И М А Т Е Л Я
ПЕРЕД КОНТРОЛИРУЮЩИМИ ОРГАНАМИ
ДРУГИМ ЛИЦОМ
ВОЗМОЖНОСТЬ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА
ПРИ ПРОВЕРКАХ
Деятельность предпринимателя неизбежно связана с проверка­
ми, которые осуществляют различные контролирующие органы.
Во многих случаях для предпринимателя было бы целесооб­
разным поручить представление своих интересов перед контроли­
рующими органами квалифицированному представителю, нежели
общаться с ними самостоятельно.
Это помогло бы решать многие спорные вопросы еще на стадии
их возникновения, не доводя спор до судебного разбирательст­
ва.
Представителем предпринимателя в этом случае может быть
любое избранное им лицо. В законодательстве Украины не
предусмотрено ограничений в отношении лиц, имеющих право
предоставлять такие услуги. Этот вид деятельности не подлежит
лицензированию в соответствии с Законом Украины «О лицен­
зировании определенных видов хозяйственной
деятельности»
от 01.06.2000 г. № 1775-III, с изменениями
и дополнениями.
Наличие высшего юридического образования также не является
обязательным для возможности предоставления вышеуказанных
представительских услуг.
ПОДТВЕРЖДЕНИЕ ПОЛНОМОЧИЙ
ПРЕДСТАВИТЕЛЯ
Полномочия Представителя частного предпринимателя под­
тверждаются доверенностью. Это следует из п. 3 ст. 244 ГК, где
установлено, что доверенностью является письменный документ,
выдаваемый одним лицом другому лицу для представительства
перед третьими лицами.
Выдача доверенности является односторонней сделкой, по­
рядок ее удостоверения подчиняется правилам ГК, касающимся
сделок вообще. Основные правила выдачи доверенности изло­
жены в ст. 58 Закона Украины «О нотариате» от 02.09.93 г.
78 Правовые тонкости хозяйственных договоров
№ 3425-ХІГ. нотариусы и другие должностные лица, которые
совершают нотариальные действия, удостоверяют доверенности,
составленные от имени одного или нескольких лиц, на имя одного
или нескольких лиц.
Полномочия представителя частного предпринимателя
при
проверках подтверждаются доверенностью, заверенной нота­
риально
Доверенность, составленная от имени физического лица,
должна иметь:
— письменную форму, удостоверен нотариусом;
— необходимые реквизиты: указание на место, дату ее выдачи;
на паспортные данные лица, выдающего доверенность (Доверите­
ля) и Представителя, место жительства этих лиц и т. п.;
— указание на объем полномочий, предоставленных Предста­
вителю.
Действующий в настоящее время ГК не устанавливает макси­
мальный срок действия доверенности. В соответствии со ст. 247
ГК срок действия доверенности устанавливается в доверенности.
Если срок действия доверенности не установлен, она сохраня­
ет силу до прекращения ее действия, т. е. до осуществления
Представителем действий, на которые он был уполномочен.
В то же время доверенность, в которой не указана дата ее вы­
дачи, является ничтожной. В связи с тем, что в момент выдачи
доверенности не может быть известно, когда Представитель
выполнит все действия (т. е. когда понадобятся его услуги),
рекомендуем выдавать доверенность на представление интересов
сроком на 1 год.
Следует отметить, что доверенность, оформленная надлежащим
образом, является необходимым и достаточным основанием для
подтверждения полномочий Представителя.
Согласно ст. 248, 249 ГК лицо, выдавшее доверенность, в лю­
бое время может отменить ее, известить об этом Представителя,
а Представитель, в свою очередь, обязан немедленно возвратить
доверенность.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 79
ОБЪЕМ ПОЛНОМОЧИЙ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ
Представитель частного предпринимателя, полномочия кото­
рого оформлены надлежащим образом, имеет право представлять
интересы частного предпринимателя при проверках предпринима­
теля различными контролирующими органами. В связи с тем, что
количество государственных органов, имеющих право проверять
деятельность частного предпринимателя, достаточно велико,
в доверенности можно не указывать полный перечень таких кон­
тролирующих органов, обозначив следующий объем полномочий
Представителя:
«(Фамилия, имя, отчество) имеет право:
— представлять интересы субъекта предпринимательской
деятельности физического лица (фамилия, имя, отчество) при
проведении плановых и внеплановых выездных проверок, других
проверок предпринимательской деятельности этого физического
лица; при осуществлении иных полномочий должностными ли­
цами: органов государственной налоговой службы; Пенсионного
фонда Украины; фондов общеобязательного государственного
социального страхования; других государственных органов, ми­
нистерств, ведомств, комитетов;
— обжаловать решения, распоряжения, предписания и другие
документы, исходящие от вышеуказанных должностных лиц;
— представлять интересы субъекта предпринимательской дея­
тельности физического лица (фамилия, имя, отчество) во всех
вышеуказанных государственных органах.
Для возможности выполнения действий, которые указаны
в данной доверенности, поверенному лицу предоставляется право
подписи на любых документах, а также право передавать и по­
лучать необходимые документы».
При наличии в доверенности указанной формулировки объема
полномочий Представителя, в случае проверки, предпринима­
тель всегда сможет оперативно вызвать своего представителя
для представления своих интересов перед такими органами. При
этом присутствие самого частного предпринимателя на проверках
не является обязательным.
80 Правовые тонкости хозяйственных договоров
ЗАЩИТА ИНТЕРЕСОВ ЧАСТНОГО
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ. ОФОРМЛЕНИЕ
ПРАВООТНОШЕНИЙ ЧП И ЕГО ПРЕДСТАВИТЕЛЯ
Заключение гражданско-правового договора о предостав­
лении представительских услуг в письменной форме между
частным предпринимателем и его представителем не является
обязательным для оформления таких правоотношений. Правоот­
ношения представительства уже урегулированы односторонней
сделкой — выдачей доверенности.
Такой договор (о предоставлении услуг) прежде всего имеет
целью защиту интересов частного предпринимателя в случае
невыполнения или ненадлежащего выполнения Представителем
полномочий, предоставленных ему доверенностью и зафикси­
рованных в договоре. В договоре также можно предусмотреть
порядок исполнения Представителем своих обязанностей.
Глава 63 ГК регулирует правоотношения, связанные с предос­
тавлением услуг. Согласно ст. 901 ГК по договору о предостав­
лении услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию
другой стороны (заказчика) предоставить услугу, которая по­
требляется в процессе совершения определенного действия или
осуществления определенной деятельности, а заказчик обязуется
оплатить исполнителю указанную услугу, если иное не установ­
лено договором.
Как следует из определения договора, закрепленного в
ст. 901 ГК, стороны такого договора — Заказчик и Исполни­
тель. Договор может быть возмездным либо безвозмездным (если
договор возмездный и услуги Представитель оказывает система­
тически, ему необходимо зарегистрироваться в качестве частного
предпринимателя).
Как следует из п. п. 3 п. 1 ст. 208 ГК, заключение данного до­
говора между физическими лицами в письменной форме обя­
зательно в случае, если сумма договора превышает в двадцать
и более раз размер не облагаемого налогом минимума доходов
граждан (в настоящее время: 17 гри. х 20 = 340 грп.). Обяза­
тельного нотариального удостоверения для таких договоров не
предусмотрено. В то же время стороны вправе самостоятельно
избирать форму сделки, если иное не установлено законом
(т. е. но взаимному согласию заключить данный договор в про-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 81
стой письменной форме или письменной форме с нотариальным
удостоверением). Исходя из интересов частного предпринимате­
ля-Доверителя, рекомендуем заключать такой договор в простой
письменной форме, независимо от суммы договора.
Следует учитывать, что договор о предоставлении услуг (при
заключении его в письменной форме) считается заключенным
с момента его подписания. Таким образом, права и обязанности
сторон возникают именно с этого момента, а не с момента, на­
пример, оплаты или предоставления первой услуги по предста­
вительству.
Следует учитывать, что в соответствии с п. 2 ст. 903 ГК, в слу­
чае невозможности исполнить договор о предоставлении услуг
не по вине исполнителя, заказчик обязан уплатить исполнителю
разумную плату. Считается, что под понятием «разумная плата»
следует понимать фактические документально подтвержденные
затраты, которые понес исполнитель до наступления указанных
обстоятельств (невозможности выполнить договор). Если невоз­
можность выполнить договор возникла по вине заказчика, он
обязан выплатить исполнителю плату в полном объеме, если иное
не установлено договором или законом.
В п. 1 ст. 906 ГК предусмотрена ответственность исполнителя
за нарушение договора о предоставлении услуг. Исполнитель,
нарушивший договор о предоставлении услуг за плату при осу­
ществлении им предпринимательской деятельности, отвечает за
это нарушение, если не докажет, что надлежащее исполнение
оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, если
иное не установлено договором или законом. Так, например, по
соглашению сторон в договоре можно предусмотреть возмеще­
ние исполнителем заказчику штрафов, возложенных на частного
предпринимателя контролирующими органами.
82 Правовые тонкости хозяйственных договоров
2. П Р А В О С О Б С Т В Е Н Н О С Т И .
ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ПРАВА
2.1. ПОНЯТИЕ «ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ»
Мы живем в материальном мире. Нас всюду окружают
вещи — свои, чужие, ничьи... Вопрос о собственности стар как
мир. Все нации и народы пытались его решить. Там, где смогли
их урегулировать наиболее гармонично (ибо абсолютной гармо­
нии в этом вопросе нет и никогда не будет ввиду ограниченности
природных ресурсов и безграничности наших желаний), люди
живут спокойно и более-менее счастливо. Те же государства, ко­
торые в этом вопросе не навели порядок, страдают от постоянных
экономических катаклизмов, покой народам таких государств
«только снится». В Украине порядка в вопросе о собственности
нет. Поэтому втройне интересно обратиться к ГК, который вступил
в силу с 1 января 2004 года.
Одна из важнейших существующих проблем института права
собственности — это проблема объекта. Проще говоря, правоведы
и законодатели никак не могут договориться о том, что может
быть в собственности, а что — нет. Судя но тексту нашего ново­
го ГК, в этом вопросе возобладала классическая точка зрения,
а именно, что ^объектами права собственности могут быть
только материальные вещи, ограниченные в пространстве»*.
Этот вывод можно сделать, взглянув на название книги 3 ГК
«Право собственности и другие вещные права». Как видим, ГК
понятие «право собственности» распространяет только на вещи.
Кроме того, само определение этого понятия, данное в ст. 316
ГК, подтверждает это: «Правом собственности является право
лица на вещь (имущество),
которое он осуществляет в соот* Дзорцев В. Л. Принципиальные
235.
черты права собственности, М., 1998. с. 231,
Правовые тонкости хозяйственных договоров 83
ветствии с законом по своей воле, независимо от воли других
лиц»- И хоть в дальнейшем законодатель использует термин
«имущество», расценивать это можно лишь в чисто терминоло­
гическом значении — мы так привыкли, суды привыкли, законы
используют эти понятия как синонимы. На самом деле понятие
«имущество» гораздо шире понятия «вещь». В соответствии со
ст. 190 ГК «Имуществом
как особым объектом считаются
отдельная
вещь, совокупность
вещей, а также имуще­
ственные права и
обязанности».
Простой пример. Имея па руках сертификат акций, лицо смело
может сказать, что обладает правом собственности на указанную
ценную бумагу, так как сертификат акций — материальная вещь.
Если же речь идет о пае в О О О , а соответствующего свидетель­
ства (ч. 4 ст. 52 Закона «О хозяйственных
обществах») пет,
то нет и права собственности. Есть только корпоративные права,
но не право собственности. Кстати, ХК при определении поня­
тия «корпоративные права» (ст. 167) ушел от использования
термина «право собственности» и указал, что
«корпоративные
права — это права лица, доля которого определяется в ус­
тавном фонде...», тогда как ныне действующее понятие этого
термина, данное в п. 1.8 Закона Украины «О налогообложении
прибыли предприятий»,
определяет этот термин по-другому:
«Корпоративные права — право собственности на уставный
фонд (капитал)...».
По-видимому, в скором времени мы увидим,
как практика будет реагировать на эту проблему.
Пойдем далее... Как и ныне действующий, новый ГК опреде­
лил содержание права собственности через знаменитую «триаду
правомочий»: «Собственнику
принадлежат права
владения,
пользования
и распоряжения
своим имуществом» (ст. 317
ГК).
Откуда право собственности возникает? ГК поддерживает
презумпцию законности собственника: «Право
собственности
считается приобретенным правомерно, если иное прямо не
следует
из закона
или незаконность приобретения
права
собственности не установлена
судом»
(ч. 2 ст. 328 ГК).
Другими словами, если у вас дома стоит телевизор, то пока суд
не укажет в своем решении обратное, этот телевизор считается
вашей собственностью. Но если в квартире найдут, к примеру, ра-
84 Правовые тонкости хозяйственных договоров
кетную установку «Стингер», то ее изымут, поскольку гражданам
Украины владеть ракетными установками запрещено законом.
«Ничейными» дарами природы может пользоваться любой:
«Лицо, которое собрало ягоды, лекарственные растения, поймало
рыбу или добыло другую вещь в лесу, водоеме и тому подобное,
является их владельцем, если оно действовало в соответствии
с законом, местным обычаем или общим разрешением
владельца
соответствующего земельного участка» {ст. 333 ГК).
Очень важный вопрос, который сейчас до сих пор является
спорным, в ГК паконец-то разрешен (не вполне удачно, но все же
разрешен). Вопрос этот касается момента возникновения права
собственности на недвижимое имущество. Сейчас этот вопрос
висит в воздухе — в основном практика приняла формулу «пере­
дал ключи — передал право собственности», а регистрация прав
в БТИ лишь подтверждает этот переход, но не порождает само
право. С 1 января 2004 года ситуация в корне меняется: «Если
право собственности на недвижимое имущество в соответст­
вии с законом подлежит государственной регистрации,
право
собственности
возникает
с момента
государственной
регистрации»
(ч. 2 ст. 331 ГК). А право собственности па
недвижимое имущество подлежит государственной регистрации
{ст. 182 ГК). Поэтому документы БТИ о регистрации права
собственности на квартиру станут правоустанавливающими до­
кументами.
Кроме того, закон установил, что право собственности на
новое недвижимое имущество возникает с момента окончания
строительства, но право собственности па те здания, для кото­
рых предусмотрен ввод в эксплуатацию, возникает после такого
ввода. При очень большом желании (если, к примеру, местные
власти ставят палки в колеса и не хотят принимать в эксплуата­
цию здание по надуманным поводам) можно через суд добиться
признания права собственности даже на недостроенное здание
(ч. 4 ст. 331 ГК).
Также ГК решил вопрос о принадлежности нрава собственности
на вновь созданное имущество. Так, «право собственности на
новую вещь, которая изготовлена (создана) лицом, приобре­
тается им, если иное не установлено договором или законом»
(ч. / ст. 331 ГК). Поэтому внимательно относитесь к условиям
Правовые тонкости хозяйственных договоров 85
договоров, которые предусматривают создание новых вещей. Если
в договоре просто написано, что фирма А изготовляет, к приме­
ру, книги для фирмы Б, то будет очень разумно предусмотреть
в договоре вопрос о том, кто будет первоначальным собствен­
ником такой книги. Иначе могут быть проблемы и с учетом, и с
авторскими правами.
Наконец-то решен вопрос с правом собственности на пере­
работанные вещи. Ранее практика использовала этот правовой
институт только но аналогии с общими принципами права, но
теперь этот вопрос урегулирован нормативно и чехарда судебных
решений должна смениться однообразной практикой. Переработ­
кой закон называет «использование одной вещи
(материала),
в результате чего создается новая вещь» (ч. 1 ст. 332 ГК).
По общему правилу право собственности на переработанную
вещь приобретает собственник материалов, из которых новая
вещь изготовлена. Но если стоимость переработки значительно
превышает стоимость материалов, то собственником новой вещи
становится лицо, осуществившее переработку. Но в любом случае
специальные правила по этому вопросу могут быть установлены
в договоре.
ГК детализировал правила приобретения права собственности
на бесхозное имущество. Так, бесхозной является вещь, которая
не имеет владельца или владелец которой неизвестен (ст. 335 ГК).
Если обнаружено ничейное недвижимое имущество (к примеру,
брошенный дом), то такое имущество переходит в собственность
территориальной громады через 1 год после регистрации такого
имущества как бесхозного.
Еще одна интересная норма. «Вещь, которая быстро пор­
тится, или вещь, расходы на хранение которой
являются
непропорционально
большими сравнительно с ее стоимостью,
может быть продана лицом, которое ее нашло, с получением
письменных доказательств,
которые подтверждают
сумму
выторга. Сумма денег, полученная от продажи найденной вещи,
подлежит возврату лицу, которое имеет право требовать ее
возврата» (ч. 3 ст. 337 ГК). То есть, условно говоря, возможна
следующая ситуация: налоговики приходят на склад, не застают
там директора и объявляют все имущество па складе бесхозным
и скоропортящимся (даже если там хранятся стройматериалы).
86 Правовые тонкости хозяйственных договоров
«Придворная» фирма товар со склада быстренько вывозит, прода­
ет его другой «родственной фирме по «смешной» цене и получает
соответствующую справочку о выторге. Потом эту «смешную сум­
му» после судебной тяжбы возвращают собственнику, реальную
же прибыль от последующей реализации «экспроприированной»
продукции делят «по-братски» между собой... Это не сюжет
триллера. Прецеденты, к сожалению, были.
С правилами возникновения права собственности разобрались,
теперь ознакомимся с основаниями прекращения этого права.
Право собственности прекращается в случае:
1) отчуждения владельцем своего имущества;
2) отказа собственника от нрава собственности;
3) прекращения нрава собственности на имущество, которое
по закону не может принадлежать этому лицу;
4) уничтожения имущества;
5) выкупа достопримечательностей истории и культуры;
6) выкупа земельного участка в связи с общественной необ­
ходимостью;
7) выкупа недвижимого имущества в связи с целью обще­
ственной необходимости земельного участка, на котором оно
размещено;
8) обращения взыскания па имущество по обязательствам
владельца;
9) реквизиции;
10) конфискации;
11) прекращения юридического лица или смерти владельца.
Право собственности может быть прекращено в других случаях,
установленных законом (сот. 346 ГК).
В основном, перечень оснований, приведенный выше, понятен
и в пояснениях не нуждается. Но некоторые его пункты стоит
рассмотреть подробнее, так как ранее в практике они не исполь­
зовались или не были достаточно урегулированы.
Выкуп земельного участка в связи с общественной необхо­
димостью (ст. 350 ГК). Закон установил, что подобный выкуп
осуществляется только на основании согласия собственника уча­
стка или (если согласия пет) по решению суда. При этом собст­
веннику земли выплачивается рыночная стоимость этого участка
(причем о цене с государством можно «поторговаться» в суде).
Правовые тонкости хозяйственных договоров 87
В выплачиваемую компенсацию включаются рыночная стоимость
земельного участка и недвижимого имущества, размещенного на
нем, и убытки, нанесенные владельцу в связи с выкупом земельно­
го участка (в том числе упущенная выгода), в полном объеме.
Реквизиция (ст. 353 ГК). В случае стихийного бедствия,
аварии, эпидемии, эпизоотии и при других чрезвычайных об­
стоятельствах с целью общественной необходимости имущество
может быть принудительно отчуждено у владельца па основании
и в порядке, установленных законом, при условии предыдущего
и полного возмещения его стоимости (реквизиция). «После того»
могут заплатить за реквизированное имущество только в случае
военного или чрезвычайного состояния. Как и в предыдущем
случае, размер компенсации может быть предметом судебного
разбирательства.
ГК значительно детализировал регулирование вопросов права
общей собственности. Принципы остались те же, что и сейчас,
но правила реализации этих прав (а особенно спорные вопросы
о разделе, выделении, продаже общего имущества) прописаны
значительно скрупулезнее.
Отдельную главу новый ГК посвятил вопросам регулирования
права собственности на земельный участок. Очень важно, что
закон описал, на что именно распространяется это право: «Пра­
во собственности на земельный участок распространяется
на
поверхностный (грунтовой) слой в пределах этого участка, на
водные объекты, леса, многолетние насаждения, которые на нем
находятся, а также на пространство над и под поверхностью
участка, высотой и глубиной, которые необходимы для возве­
дения жилых, производственных и других зданий и сооружений»
(ч. 3 ст. 373 ГК). Также закон дал определение понятию «само­
чинное строительство». Под таковым понимается строительство,
осуществляемое: (1) на участке, не отведенном под пего, (2) без
проекта, (3) без разрешения соответствующих служб либо (4)
с нарушением строительных норм и правил. Если тот, кто само­
чинно возводит что-либо, не договорится с собственником участка
или с контролирующими органами, то результат его трудов может
быть попросту уничтожен (снесен) или перейдет в собственность
хозяина земельного участка (правда, с компенсацией).
Отдельная глава нового ГК посвящена регулированию права
88 Правовые тонкости хозяйственных договоров
собственности на жилье. Под жильем законом подразумевается
«жилой дом, квартира, другое помещение,
предназначенные
и пригодные для постоянного проживания в них» (ст. 379 ГК).
Закон также дал легальное определение таких понятий, как «дом»,
«усадьба», «квартира». Очень важно, что закон (наконец-то!) оп­
ределил правовой режим имущества, находящегося вне квартиры:
«Владельцам квартиры в двух- или многоквартирном жилом доме
принадлежат на праве общей совместной
собственности
помещения общего пользования, опорные конструкции дома, меха­
ническое, электрическое, сантехническое и другое оборудование
за пределами или внутри квартиры, которое обслуживает более
одной квартиры, а также сооружения, здания, которые предна­
значены для обеспечения потребностей всех владельцев квартир,
а также владельцев нежилых помещений, которые расположены
в жилом доме» (ч. 2 ст. 382 ГК). Таким образом, с нового года
неясностей в этом вопросе не будет — соседям нужно осознать,
что они являются собственниками всего дома, а не только своих
квартир. Осознать и приучать и себя и своих детей к бережному
отношению к своим подъездам, подвалам, чердакам. Немного
другая ситуация в жилищных кооперативах. Новый ГК устано­
вил, что весь дом является собственностью кооператива и лишь
полностью выкупленные квартиры переходят в собственность
выкупивших их членов кооператива.
Раз есть право собственности, значит существуют и способы
его защиты от различных посягательств. Помимо уже использую­
щихся способов (истребование имущества из чужого незаконного
владения, иск о признании права собственности, иск об устране­
нии препятствий по использованию и распоряжению имуществом,
иск о признании незаконным правового акта органов власти,
который нарушает право собственности, истребование имущества
у добросовестного приобретателя) новый ГК ввел новый — иск
о запрете действий, которые могут нарушить его право собственно­
сти (ч. 2 ст. 386 ГК). Это новое слово в способах защиты нрава.
По общему правилу в суд можно обращаться, только если право
уже нарушено. А указанная выше норма разрешает обращаться
в суд еще до совершения таких действий, что может дать воз­
можность избежать как возможных убытков, так и возникновения
морального ущерба.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 89
И последний вопрос, на котором мы остановимся в данном
подразделе, это вопрос вещных прав на чужое имущество.
Вещными правами на чужое имущество являются:
1) право владения;
2) право пользования (сервитут);
3) право пользования земельным участком для сельскохозяй­
ственных потребностей (эмфитевзис);
4) право застройки земельного участка (суперфиций).
Законом могут быть установлены другие вещные права на
чужое имущество (ст. 395 нового ГК).
И если с правом владения большинство граждан Украины уже
более или менее знакомы, то с сервитутами у тех, кто не изучал
право Древнего Рима, может произойти заминка. Поэтому с этими
понятиями мы сейчас и познакомимся.
Начнем с сервитута. «Право пользования чужим имуществом
(сервитут) может быть установлено относительно
земельного
участка, других природных ресурсов (земельный сервитут) или
другого недвижимого имущества для удовлетворения
потребно­
стей других лиц, которые не могут быть удовлетворены
иным
способом» (ст. 401 ГК). Как видим, право сервитута распростра­
няется только на недвижимость. Классическим примером сервитута
может служить право прохода через земельный участок к источ­
нику воды. Такая ситуация может сложиться, если по-другому
к этому источнику воды не доберешься. Поэтому закон говорит,
что хотя право собственности на земельный участок нерушимо, но
разрешить людям ходить через твой участок за водой ты обязан.
При этом сервитут может определить, что это право распростра­
няется только на соседей, на определенных лиц и па всех сразу.
Сервитут может быть установлен договором, законом, заве­
щанием или решением суда. По общему правилу пользователь
сервитута должен за пользование чужим имуществом платить, но
может быть установлено и бесплатное использование. Передать,
продать, подарить сервитут запрещено. То есть это право строго
персонифицировано. Очень важно, что в случае смены собствен­
ника сервитут сохраняет свою силу.
Теперь перейдем к эмфитевзису. Под этим термином ст. 407
ГК понимает «Право пользования чужим земельным
участком
для сельскохозяйственных
потребностей». Возникает это пра-
90 Правовые тонкости хозяйственных договоров
во из договора и может отчуждаться и передаваться в наслед­
ство. Землепользователь обязан вносить плату за пользование
земельным участком, а также другие платежи, установленные
законом. Размер платы и срок действия договора устанавлива­
ются в договоре. Одним из основных отличий эмфитевзиса от
простой аренды земли является возможность землепользователя
отчуждать свое право землепользования и завещать его. Кроме
того, если земельный участок, в отношении которого установлен
эмфитевзис, будет выкуплен для общественных потребностей, то
право землепользователя прекращается.
Осталось познакомиться с суперфицием. «Владелец
земель­
ного участка имеет право предоставить
его в пользование
другому лицу для строительства
промышленных,
бытовых,
социально-культурных,
жилых и других сооружений и зданий
(суперфиций).
Такое право возникает на основании договора
или завещания» (ст. 413 ГК). Право пользования земельным
участком, предоставленным для застройки, может быть отчуждено
землепользователем или передаваться в порядке наследования.
Переход права собственности на земельный участок к другому
лицу не влияет на объем прав владельца здания. При передаче
нрава собственности на здание к новому владельцу переходит
суперфиций в полном объеме. В случае прекращения суперфиция
собственник земли и собственник здания должны договориться
о том, что будет со зданием. Если стороны не договорятся, то
суд может постановить: (1) снести здание, (2) предложить соб­
ственнику земли выкупить здание, (3) предложить собственнику
здания выкупить землю, на которой стоит это здание.
2.2. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ
СОБСТВЕННОСТЬ
Есть люди, которые творят. Творят, иногда даже во сне.
Остановим на улице пять случайных прохожих и спросим их,
с чем у них ассоциируются
фамилии Эйфель,
Калашников,
Дизель, Менделеев. Ответы последуют незамедлительно.
Эти
люди своим феноменальным
интеллектом
создали то, что
человечество будет вспоминать еще долгие годы. О том, как
Правовые тонкости хозяйственных договоров 91
Гражданский кодекс защищает творения разума
говорится в этом
подразделе...
человеческого,
Есть творения человеческого интеллекта, которые не имеют
цены. О них так и говорят — бесценные. Сложно, к примеру,
оценить в долларах стоимость открытия периодической таблицы
химических элементов Д. И. Менделеева. Такие открытия при­
надлежат всему человечеству. Но основная масса результатов
интеллектуального творчества людей вполне может быть оце­
нена. А где деньги, там и право. И эти права нужно защищать,
а соответствующие отношения регулировать. Вот и появилось
множество законов, международных конвенций. Появляются
новые формы интеллектуальной собственности, и тут же возни­
кают правовые институты, защищающие права их создателей. Так
появился институт защиты прав на топографию интегральных
микросхем, право на Интернет и т. д.
В Украине приняты и действуют специальные законы, охра­
няющие права на различные виды интеллектуальной собственно­
сти: Законы Украины «Об авторском праве и смежных правах»
от 23.12.93 г. № 3792-XII, «Об охране прав на промышленные об­
разцы» от 15.12.93 г. № 3688-XII, «Об охране прав на знаки для
товаров и услуг» от 15.12.93 г. № 3689-XII и т. д. Законы эти
вполне соответствуют международному праву и совершенствуются
постоянно в унисон изменяющимся обстоятельствам. Но чего-то
в них не хватало. Не было фундамента, цемента, скрепляющего
эти разрозненные законы в единую систему. Такой фундамент
появился только с 2004 года. Это — книга 4 ГК «Право интел­
лектуальной собственности», которая вобрала в себя основные
(общие) нормы и определения, принципы регулирования, касаю­
щиеся всех институтов. Давайте с ней ознакомимся.
ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ:
ИХ КЛАССИФИКАЦИЯ
Для начала нам стоит разобраться с определением термина «ин­
теллектуальная собственность». Лучше чем в законе не скажешь:
«Право интеллектуальной
собственности
— это право
лица на результат интеллектуальной, творческой деятельности
или на другой объект права интеллектуальной
собственности,
92 Правовые тонкости хозяйственных договоров
определенный настоящим Кодексом и другим законом» (ч. 1
ст. 418 ГК). Перед нами первое определение этого термина,
данное в законодательном акте. Раньше его понимал каждый
как хотел. Из определения сразу следует, что субъектом нрава
интеллектуальной собственности может быть любое лицо (как
физическое, так и юридическое). Тут нужно сделать ремарку.
Сотворить что-то может только человек, т. е. физическое лицо.
Юридическое лицо ничего сотворить само не в состоянии, но
правами на интеллектуальную собственность обладать может.
Закон разделяет права интеллектуальной собственности на
личные неимущественные и имущественные: «Право интеллекту­
альной собственности составляют личные
неимущественные
права интеллектуальной
собственности
и (или)
иму­
щественные
права интеллектуальной
собственности,
содержание которых относительно определенных объектов права
интеллектуальной
собственности
определяется
настоящим
Кодексом и другим законом» (ч. 2 ст. 418 ГК).
К личным неимущественным правам относится право на автор­
ство, право на упоминание об авторе, право запретить упоминание
об авторе (право на анонимность), право на выбор псевдонима и
т. д. Эти права «привязаны» к автору и передаваться никому не мо­
гут (за исключением случаев создания служебных произведений*,
когда новый ГК допускает передачу отдельных неимущественных
прав предприятию-работодателю). Кроме того, эти права сохраня­
ются за автором навечно, и даже после его смерти нарушение этих
прав преследуется по закону (к примеру, по иску наследников).
Имущественные права интеллектуальной собственности от­
ражают экономическую природу этих правомочий и касаются
именно тех прав на результаты умственной деятельности, которые
используются для извлечения дохода. Проще говоря, это те права,
которые предназначены для коммерческой эксплуатации произве­
дения: право на использование изобретения в промышленности,
право на публикацию романа, право разрешать другим исполь­
зовать произведение определенным способом на определенных
условиях (выдача лицензий) и т. д.
* Служебное произведение — произведение, созданное автором в порядке вы­
полнения служебных обязанностей в соответствии со служебным заданием или
трудовым договором (контрактом) между ним и работодателем.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 9 3
Есть еще одно разделение прав. Его ввела Всемирная организа­
ция интеллектуальной собственности ( В О И С ) . По мнению экспер­
тов этой уважаемой организации, интеллектуальная собственность
подразделяется на две категории: промышленную собственность,
которая включает изобретения, товарные знаки, промышленные
образцы и географические указания источника происхождения,
и авторское право, которое включает литературные и художест­
венные произведения, такие, как романы, стихи и пьесы, фильмы,
музыкальные произведения; и произведения изобразительного ис­
кусства, такие, как рисунки, картины, фотографии и скульптуры,
а также архитектурные сооружения. Смежные права включают
права артистов-исполнителей на их исполнение, права производи­
телей фонограмм на их записи и права вещательных организаций
на их радио- и телевизионные программы*.
Прежде чем перейти к рассмотрению объектов интеллектуаль­
ной собственности, нужно сделать небольшое уточнение, а имен­
но — разграничить понятия «интеллектуальная собственность»
и «право собственности». А то ведь и спутать недолго: и там и там
собственность. Закон провел границу следующим образом:
1. Право интеллектуальной собственности и право собствен­
ности на вещь не зависят друг от друга.
2. Переход права на объект права интеллектуальной собствен­
ности не означает перехода права собственности на вещь.
3. Переход права собственности на вещь не означает перехода
права на объект нрава интеллектуальной собственности.
Другими словами, право собственности касается правомочий
на саму вещь как объект материального мира, а права интеллек­
туальной собственности касаются правомочий на использование
результатов интеллектуального труда, с помощью которого эти
вещи производятся.
ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ
СОБСТВЕННОСТИ
Теперь посмотрим на перечень объектов интеллектуальной
собственности, которые ГК (и другие законы) обеспечивают
правовой защитой (ст. 420 ГК):
* Официальный
Интернет-сайт
ВОИС
www.wipo.org.
94 Правовые тонкости хозяйственных договоров
1) литературные и художественные произведения;
2) компьютерные программы;
3) компиляции данных (базы данных);
4) исполнение;
5) фонограммы, видеограммы, передачи (программы) орга­
низаций вещания;
6) научные открытия;
7) изобретения, полезные модели, промышленные образцы;
8) компоновка (топографии) интегральных микросхем;
9) рационализаторские предложения;
10) сорта растений, породы животных;
11) коммерческие (фирменные) наименования, торговые марки
(знаки для товаров и услуг), географические обозначения;
12) коммерческая тайна.
И хотя закон прямо не говорит, исчерпывающий этот перечень
или нет, следует предположить, что законодатель в этом перечне
дал лишь приблизительный список, так как в дальнейшем список
детализируется и раскрывается.
Прежде чем перейти к обсуждению новаций по отдельным объ­
ектам интеллектуальной собственности, рассмотрим несколько норм
общего характера, которые впервые появились в новом ГК.
Прежде всего необходимо упомянуть о том, что новый ГК
предусмотрел теоретическую возможность перехода личных не­
имущественных прав от автора произведения к другому лицу.
Сейчас это невозможно. В частности, в Законе Украины «Об
авторском праве и смежных правах» прямо указывается, что
«личные неимущественные права не могут быть переданы (отчуждены) другим лицам» (ч. 2 ст. 14). Из этого можно сделать
один вывод: личные неимущественные права принадлежат только
автору (творцу) и передать эти права кому-либо невозможно.
Со вступлением в силу нового ГК этот принцип «даст течь»:
появится возможность (пусть пока только теоретическая) личные
неимущественные права передать. По-видимому, законодатель, вводя
такую возможность, просто решил предусмотреть все варианты рас­
поряжения правами и отдать ее на откуп специальным законам.
Второе интересное новшество касается вопроса срока действия
имущественных прав интеллектуальной собственности. Междуна­
родные договоры и национальное законодательство прямо устанав-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 95
ливают сроки, в течение которых закон охраняет имущественные
права на интеллектуальную собственность. По сути, эти сроки
устанавливают период, в течение которого из интеллектуальной
собственности можно извлекать доход. По истечении этого срока
любой может воспользоваться произведением без какого-либо
разрешения и без уплаты соответствующих платежей.
Например, Бернская конвенция «Об охране
литературных
и художественных произведений» от 1971 года в ст. 7 установи­
ла, что «срок охраны, предоставляемый настоящей
конвенцией,
составляет все время жизни автора и пятьдесят лет после его
смерти». Национальное законодательство Украины пошло дальше
и общий срок охраны авторского права увеличило: в соответст­
вии со ст. 28 Закона Украины «Об авторском праве и смежных
правах» срок действия авторского права составляет всю жизнь
автора и 70 лет после его смерти. Но новый ГК пошел в этом
вопросе еще дальше. В ст. 425 (ч. 2) предусмотрено, что «Иму­
щественные права интеллектуальной
собственности
являются
действующими на протяжении сроков, установленных
настоя­
щим Кодексом, другим законом или договором».
А вот это уже
что-то новенькое! Выходит, что договор может установить сроки
действия имущественных прав на интеллектуальную собствен­
ность?! В связи с этим возникает много вопросов: касаются ли
положения такого договора только сторон, в нем участвующих,
или распространяют свое действие на неограниченное число лиц?
Можно ли договором уменьшать срок действия имущественных
нрав? И так далее. Возможно, законодатель (или разработчик)
вкладывал в эту норму глубокий смысл, ио развивать эту мысль
не стал. И вот мы имеем очередную норму, которая не вполне
понятна и, как следствие, будет порождать споры.
Теперь пройдемся по некоторым важным объектам интеллек­
туальной собственности и рассмотрим, как новый ГК предлагает
их регулировать.
РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ОБЪЕКТОВ
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
Авторское
право. Законодатель не внес никаких револю­
ционных изменений в процесс регулирования авторских прав.
Оно и понятно — есть специальный закон («Об
авторском
96 Правовые тонкости хозяйственных договоров
праве и смежных правах»), там все подробно расписано. Не­
много по-другому ГК изложил список объектов авторских прав
(структурировав в один блок литературные и художественные
произведения). Более существенной новацией стало расширение
так называемого права следования*. Сейчас оно распростра­
няется только на произведения изобразительного искусства
(ст. 27 Закона «Об авторском праве и смежных правах»). То
есть, например, автор картины (или его наследники) имеет право
на 5 % цены продажи его картины каждый раз, когда такая про­
дажа происходит (на выставках, аукционах и т. п.). Новый ГК
в ст. 448 распространил это право на все художественные про­
изведения и рукописи литературных произведений! Это серьезно
расширит перечень получателей обязательных отчислений и од­
новременно усложнит процесс. Так что компании коллективного
управления авторскими правами без работы не останутся.
Смежные права. В вопросах регулирования смежных прав
законодатель внес еще меньше нового (смежные права возника­
ют у исполнителей песен, производителей фонограмм и т. п.).
Несколько новых норм в другом порядке переписали уже суще­
ствующие, и на этом законодатель ограничился.
Научное открытие. Научному открытию посвящены только
две статьи. Но это тоже неплохо, так как раньше ни один закон
вообще об этом ничего не говорил. Теперь закон дал определе­
ние научному открытию (установление неизвестных раньше, но
объективно существующих закономерностей, свойств и явлений
материального мира, которые вносят коренные изменения в уро­
вень научного познания) и указал, что право на научное открытие
удостоверяется дипломом и охраняется в порядке, установленном
законом (ст. 458 ГК). На сегодняшний день специального закона
пет.
Изобретение,
полезная модель, промышленный
обра­
зец. Напомним читателю, чем различаются указанные объекты
интеллектуальной собственности.
Объектом изобретения может быть продукт или процесс, ко­
торый является новым, имеет изобретательский уровень и может
быть использован в промышленном производстве.
* Право следования — право автора на получение вознаграждения за каждую
следующую продажу произведения после первой продажи.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 97
Полезная модель может получить правовую защиту, если она
является новой и может быть использована в промышленном
производстве.
Промышленный образец может получить правовую защиту,
если он является новым. Объектом промышленного образца могут
быть форма, рисунок или раскраска или их сочетания, которые
определяют внешний вид промышленного изделия.
Приобретение права интеллектуальной собственности на изо­
бретение, полезную модель, промышленный образец удостоверя­
ется патентом. Сам патент является объектом права собственности
с соответствующими правомочиями его обладателя.
Сроки действия патентов на рассматриваемые объекты не изме­
нились и составляют: 20 лет на изобретение, 10 лет на полезную
модель, 15 лет па промышленный образец.
Все остальные нормы, регулирующие правовую защиту рас­
сматриваемых объектов, урегулированы в специальных законах
и в ГК включены не были.
Топография
интегральной
микросхемы.
Компоновка
интегральной микросхемы считается пригодной для приобретения
права интеллектуальной собственности на нее, если она является
оригинальной (ст. 471 ГК). Точно такое же определение содер­
жит и специальный (профильный) Закон «Об охране прав на
топографии интегральных микросхем». Только ГК использует
термин «компоновка», а этот Закон — «топография». И если
он расшифровывает понятие «топография»
(зафиксированное
на материальном
носителе
пространственно-геометрическое
размещение совокупности элементов интегральной
микросхемы
и соединений между ними), то ГК понятие «компоновка» оставля­
ет без определения, что может повлечь правовые коллизии в бу­
дущем, если эти два законодательных акта не будут согласованы.
Срок действия свидетельства о регистрации нрав на топографию
микросхемы не изменился и составляет 10 лет.
Рационализаторское
предложение.
Наконец-то рациона­
лизаторы дождались, что и о них вспомнили. Впервые упоминание
о рационализаторстве появилось в законе. ГК установил, что
«рационализаторским
предложением является признанное юри­
дическим лицом предложение, которое содержит технологическое
(техническое)
или организационное решение в любой сфере ее
98 Правовые тонкости хозяйственных договоров
деятельности»
(ст. 481 ГК). Объектом рационализаторского
предложения может быть материальный объект или процесс.
Закон не установил пи срока защиты этого объекта интеллек­
туальной собственности, ни размеров вознаграждения за него.
Указано, что «автор рационализаторского
предложения имеет
право на добросовестное
поощрение от юридического лица,
которому это предложение подано» (ст. 484 ГК). Что такое
«добросовестное поощрение», закон не уточняет. Специального
документа, удостоверяющего право па рационализаторское пред­
ложение, закон также не предусмотрел. Обошел закон и вопрос
разграничения прав на этот объект. Не ясно, например, может ли
рационализатор предложить рацпредложение другому юридиче­
скому лицу или внедрившее у себя это предложение юридическое
лицо получает эксклюзивные права на него? К сожалению, к этой
главе ГК больше вопросов, чем ответов.
Сорта растений,
породы животных. ГК установил, что
имущественные права на сорт растений, породу животных удосто­
веряются патентом. И если на сорт растений соответствующий спе­
циальный закон предусмотрел процедуру выдачи патента, то для
регистрации породы животных — это новация (сейчас патент на
право на породу животных не выдают). Поэтому Закон Украины
«О племенном деле в животноводстве» от 15.12.93 г. № 3691XII подлежит изменению для согласования с новым ГК.
Немного сузил новый ГК сроки действия патента на сорт
растений. Общий срок действия патента остался прежним —
30 лет. Но удлиненный срок действия патента (35 лет) новый ГК
оставил только для деревьев и винограда, тогда как специальный
закон использовал его и для кустарников. Как решится эта колли­
зия — неизвестно. Для пород животных нынешнее законодатель­
ство вообще не предусмотрело каких-либо сроков действия права
на породу, а новый ГК установил, что срок действия патента на
породу животных будет составлять 30 лет.
Коммерческое
наименование.
К сожалению, в данном
случае законодатель не учел сложившуюся терминологию. Все
уже привыкли, что закон защищает «фирменное наименование».
Например, Закон «Об охране прав на знаки для товаров и услуг»,
в частности, указывает, что этот Закон не разрешает регистрацию
знаков, если их можно спутать с «фирменными
наименова-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 9 9
ниями, которые известны в Украине и принадлежат
другим
лицам...» (ст. 6). В Законе «О защите от
недобросовестной
конкуренции» также есть соответствующее указание: «Неправо­
мерным является использование без разрешения на то уполно­
моченного лица чужого имени, фирменного
наименования...»
(ст. 4). А тут вдруг новый ГК использует термин «коммерческое
наименование».
Торговая
марка (знак для товаров
и услуг).
Здесь
происходит приблизительно та же история, что и с коммерче­
ским наименованием. Все привыкли использовать термин «знак
для товаров и услуг», а новый ГК использует понятие «товар­
ный знак». Опять же ничего фатального в этом нет (в перечне
объектов интеллектуальной собственности ГК «перекидывает
мостик» от одного термина к другому), но зачем это сделано,
не вполне понятно. По-видимому, законодатель решил прибли­
зить национальную терминологию к дословному переводу слова
«trademark» (дословный перевод с английского — «торговая
марка»).
Более существенно то, что в определении торговой марки новый
ГК уточнил суть этого института, сделав упор на наличие разли­
чительной способности знаков: «Торговой маркой может быть
любое обозначение или любая комбинация обозначений, которые
пригодны для различения товаров (услуг), производимых
(пре­
доставляемых) одним лицом, от товаров (услуг),
производимых
(предоставляемых)
другими лицами. Такими обозначениями мо­
гут быть, в частности, слова, литеры, цифры, изображающие
элементы, комбинации цветов» (ст. 492 ГК). В профильном
Законе «О защите прав на знаки для товаров и услуг» подобного
определения нет.
Географическое
обозначение.
С этим правовым инсти­
тутом сталкиваются почти все. Каждый, кто пил шампанское,
должен знать, что этим словом можно называть только игристое
вино, произведенное во французской провинции Шампань, а,
называя игристое вино, произведенное в Украине, шампан­
ским, мы, мягко говоря, грешим против истины и, кроме того,
нарушаем права французских виноделов. В Украине принят
и действует специальный Закон «Об охране прав на обозначе­
ние происхождения товаров». Новый ГК (в который раз) не
100 Правовые тонкости хозяйственных договоров
использует терминологию, установленную профильным законом,
а «изобретает» новую (термин «географическое обозначение»,
скорее всего, заимствован из трудов ученых-правоведов). И ес­
ли для фирменного наименования и знаков для товаров и услуг
новый ГК предусмотрел хоть «мостик» (чтобы формально пе­
рейти от старого термина к новому), то для «географического
обозначения» и «обозначения происхождения товаров» такого
«мостика» нет, и возможность привязать нормы ГК к нормам
профильного закона проблематична. В остальном же ничего
нового ГК для этого института не предусмотрел — все как
в специальном законе.
Коммерческая
тайна. Определение этого понятия ранее
не существовало. Были различные толкования, но легального
определения в законах Украины не было. Теперь есть: «Ком­
мерческой
тайной является информация, которая
является
секретной в том понимании, что она в целом или в определенной
форме и совокупности ее составляющих является
неизвестной
и не является легкодоступной для лиц, которые обычно имеют
дело с видом информации, к которому она принадлежит, в связи
с этим имеет коммерческую ценность и была предметом адек­
ватных существующим обстоятельствам мероприятий по сохра­
нению ее секретности, употребленных лицом, которое законно
контролирует эту информацию. Коммерческой тайной могут
быть сведения технического, организационного,
коммерческого,
производственного
и другого характера, за исключением
тех,
которые в соответствии с законом не могут быть отнесены
к коммерческой тайне» (ст. 505 ГК).
Определение витиеватое, но, при желании, разобраться можно.
Закон также указал на субъекта, которому принадлежит право
интеллектуальной собственности на коммерческую тайну: таким
субъектом закон признает лицо, «которое правомерно определило
информацию коммерческой тайной, если иное не установлено
договором» (ч. 2 ст. 506 ГК).
Следует отметить, что новый ХК также дает определение
понятия «коммерческая тайна» (ст. 36 ХК). Естественно (и
к сожалению), определение, данное в ХК, сильно отличается от
своего «собрата» из ГК. Какое из них будут применять суды,
пока не вполне ясно.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 101
РАСПОРЯЖЕНИЕ ПРАВАМИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ
СОБСТВЕННОСТИ
Распоряжение имущественными правами интеллектуальной
собственности осуществляется на основании таких договоров:
1) лицензии на использование объекта нрава интеллектуальной
собственности;
2) лицензионного договора;
3) договора о создании по заказу и использовании объекта
нрава интеллектуальной собственности;
4) договора о передаче исключительных имущественных прав
интеллектуальной собственности;
5) другого договора относительно распоряжения имуществен­
ными правами интеллектуальной собственности.
Необходимо разъяснить, чем отличается лицензия от лицен­
зионного договора. Лицензия — это письменное полномочие,
которое предоставляет лицу право на использование объекта
интеллектуальной собственности в определенной ограниченной
сфере (ст. 1108 ГК). А лицензионный договор — это разрешение
на использование объекта права интеллектуальной собственности
(лицензию) на условиях, определенных но взаимному согласию
сторон с учетом требований этого Кодекса и другого закона
(ст. 1109 ГК).
Таким образом, лицензия определяет объем полномочий отно­
сительно объекта интеллектуальной собственности, а лицензион­
ный договор определяет объем полномочий по использованию
лицензии. То есть лицензионный договор вторичен по отношению
к лицензии и включает ее в себя. Проще говоря, если объем пере­
даваемых прав обычный или вы не знаете, кто выкупит права на
объект интеллектуальной собственности (при продаже программ­
ного обеспечения, например), то используйте лицензию. Если
же объем передаваемых прав значителен или предусматривается
право дальнейшей передачи, а также если точно известно, кто
является приобретателем прав, то есть смысл заключать лицен­
зионный договор.
Закон предусмотрел, что все виды договоров, касающиеся
распоряжения имущественными правами интеллектуальной соб­
ственности, должны заключаться в письменной форме. Иначе
договор будет ничтожным (ч. 2 ст. 1107 ГК). Закон может
102 Правовые тонкости хозяйственных договоров
предусмотреть случаи, когда такой договор может заключаться
и в устной форме (например, в соответствии со ст. 33 Закона
«Об авторском праве и смежных правах» в устной форме можно
заключать договор об опубликовании произведения в периоди­
ческих изданиях).
Еще одно новшество, которое стоит упомянуть, это отказ от
требования обязательной государственной регистрации любых
договоров, касающихся распоряжения имущественными правами
интеллектуальной собственности. Сейчас это правило действует
только но отношению к договорам, касающимся объектов, кото­
рые регулирует Закон «Об авторском праве и смежных правах»
(ст. 11). А например, договор о передаче прав на знак для то­
варов и услуг должен быть официально зарегистрирован. Вот
и разберись теперь, нужно ли будет заниматься регистрацией
подобных договоров после вступления в силу нового ГК. Будем
надеяться, что ныне действующие законы и новый ГК будут
в скором времени согласованы.
2.3. РЕГИСТРАЦИЯ ПРАВ
НА НЕДВИЖИМОСТЬ
ЧТО ТАКОЕ РЕГИСТРАЦИЯ ВЕЩНЫХ ПРАВ?
На основании ч. 1 ст. 182 ГК право собственности и другие
вещные права на недвижимые вещи, ограничение этих прав, их
возникновение, переход и прекращение подлежат государствен­
ной регистрации.
Регистрацию вещных прав не следует путать с государст­
венной регистрацией самой сделки (договора). Госрегистрация
сделок (договоров) производится на основании
Временного
порядка государственной регистрации сделок,
утвержденного
постановлением Кабинета Министров Украины от 26.05.2004 г.
№ 671. Государственная регистрация сделок осуществляется путем
внесения нотариусом записи в Государственный реестр сделок
одновременно с ее нотариальным удостоверением. Надо сказать,
что такой порядок госрегистрации сделок достаточно удобен. По
крайней мере, никуда не нужно дополнительно «бегать». К сожа­
лению, этого ие скажешь о госрегистрации вещных прав.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 103
Регистрация вещных прав, которая будет производиться на
основании Закона Украины «О государственной
регистрации
вещных прав на недвижимое имущество и их ограничений» от
01.07.2004 г. № 1952-IV (далее - Закон № 1952), по-видимо­
му, заменит существующую сегодня систему регистрации прав
собственности на недвижимое имущество. Напомним, что пока
этим занимается бюро технической инвентаризации ( Б Т И ) . Сразу
скажем, что до того момента, пока Закон № 1952 не заработает
в полную мощь (т. е. до создания специальных органов и собст­
венно Госреестра), именно БТИ будет продолжать регистрировать
права собственности на недвижимость.
Иными словами, необходимость в двойной регистрации с при­
нятием Закона № 1952 не отпадает. Просто регистрировать вещ­
ные права будет другой орган (да и количество регистрируемых
прав увеличится). Вначале осуществляется регистрация сделки
(например, договора купли-продажи недвижимости), а затем —
регистрация права собственности или иного вещного права.
КАКИЕ ПРАВА ПОДЛЕЖАТ ГОСУДАРСТВЕННОЙ
РЕГИСТРАЦИИ?
Регистрации подлежат прежде всего вещные права на недви­
жимость. Помимо права собственности к вещным правам ГК
относит:
1) право владения;
2) право пользования (сервитут);
3) право пользования земельным участком для сельскохозяй­
ственных нужд (эмфитевзис);
4) право застройки земельного участка (суперфиций).
В то же время приведенный перечень не является исчерпываю­
щим, поскольку законом могут быть установлены иные вещные
права на чужое имущество (ч. 2 ст. 395 ГК). Например, ч. 1
ст. 4 Закона № 1952 отдельно называет среди вещных прав па
чужое имущество право пользования недвижимым имуществом
на срок более одного года. Закон № 1952 также не содержит
закрытого перечня регистрируемых прав.
Кроме права собственности и вещных прав на чужое имуще­
ство, регистрации подлежит также ограничение вещных прав,
под которым понимается ограничение или запрет распоряжения
104 Правовые тонкости хозяйственных договоров
недвижимым имуществом, установленный в соответствии со сдел­
кой (договором), законом или актом органов государственной
власти, местного самоуправления, их должностных лиц, принятым
в рамках полномочий, определенных законом (см. также ст. 23
Закона № 1952).
В ЧЕМ СОСТОИТ НЕОБХОДИМОСТЬ
РЕГИСТРАЦИИ?
Нужно сказать, что действующее законодательство не связы­
вает действительность сделки (договора) с государственной ре­
гистрацией вещных прав. Госрегистрация вещных прав не влияет
и па момент заключения сделки (ст. 210 ГК). В общем случае
не должен зависеть от такой регистрации и момент приобретения
права собственности на недвижимое имущество. Право собствен­
ности возникает с момента государственной регистрации договора
(ч. 4 ст. 334 ГК).
Специальные правила установлены для приобретения права
собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество:
«если право собственности на недвижимое имущество [на наш
взгляд, здесь речь идет только о вновь создаваемой недвижи­
мости. — Примеч.
Д.В.]
в соответствии с законом подлежит
государственной регистрации, право собственности возникает
с момента государственной регистрации» (ч. 2 ст. 331 ГК).
В силу приобретательной давности право собственности па не­
движимое имущество также возникает с момента госрегистрации
такого права (ч. 1 ст. 344 ГК).
В то же время регистрировать вещные права (прежде всего
право собственности) по Закону № 1952 все-таки придется. Дело
в том, что сделки относительно недвижимого имущества совер­
шаются, если право собственности на это имущество зареги­
стрировано в соответствии с Законом № 1952. Иными словами,
лицу просто не удастся, например, продать (обменять, подарить,
заложить и т. д.) недвижимость в случае, если право собственно­
сти на него не будет зарегистрировано надлежащим образом.
Кроме того, зарегистрированные вещные права и их ограни­
чения имеют приоритет над незарегистрированными в случае
спора относительно недвижимого имущества (ч. 7 ст. 3 Закона
№ 1952).
Правовые тонкости хозяйственных договоров 105
Несколько слов по поводу права собственности на недвижи­
мое имущество, уже зарегистрированного в БТИ, а также других
вещных прав, возникших до вступления в силу Закона № 1952.
На основании ч. 5 этого Закона право собственности и другие
вещные права на недвижимое имущество, приобретенные согласно
действующим нормативно-правовым актам до вступления в силу
Закона Л£ 1952 (т. е. до 03.08.2004 г.), признаются государством.
Регистрация вещных прав на недвижимость, их ограничений осу­
ществляется но Закону № 1952 лишь в случае совершения сделок
относительно недвижимого имущества, а также по заявлению
собственника (владельца) недвижимого имущества.
В п. 3 Переходных положений Закона № 1952 установлено, что
со дня вступления в силу этого Закона плата за государственную
перерегистрацию прав собственности на объекты недвижимого
имущества, которые были зарегистрированы в порядке, установ­
ленном решениями органов исполнительной власти (видимо, речь
идет о регистрации в Б Т И ) , не взимается.
КТО БУДЕТ РЕГИСТРИРОВАТЬ
ВЕЩНЫЕ ПРАВА?
Держателем Государственного реестра прав будет являться
центральный орган исполнительной власти по вопросам земельных
ресурсов (т. е. Государственный комитет Украины по земель­
ным ресурсам). До момента принятия Закона № 1952 многие
специалисты предполагали, что им все-таки станет Министерст­
во юстиции Украины. Видимо, этим предположениям (а может,
даже — надеждам) уже не суждено сбыться.
Непосредственной регистрацией прав будут заниматься местные
органы государственной регистрации прав — отделения, создан­
ного при Госкомземе госпредприятия («Центр государственного
земельного кадастра»). Госрегистрация прав производится соот­
ветствующим отделением того регистрационного (кадастрового)
округа, в котором находится недвижимость или ее большая по
площади часть.
КАКОВА БУДЕТ ПРОЦЕДУРА РЕГИСТРАЦИИ ПРАВ?
Действия заявителя при проведении государственной регист­
рации прав достаточно подробно регламентированы разделом IV
106 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Закона № 1952. Поэтому мы обратим внимание лишь на отдель­
ные моменты такой регистрации.
1. Рассмотрение заявления и принятие решения о госрегистра­
ции вещных прав на недвижимое имущество, отказ в регистрации
проводятся в срок, не превышающий четырнадцати календарных
дней со дня получения органом государственной регистрации прав
заявления и документов, необходимых для государственной реги­
страции вещевых прав на недвижимое имущество. К сожалению,
Закон № 1952 не урегулировал срок, в течение которого (после
принятия положительного решения) госрегистратор должен внести
сведения в Реестр.
2. Среди документов, являющихся основанием для государст­
венной регистрации вещных прав на недвижимость, Закон № 1952
называет договор купли-продажи недвижимого имущества, за­
регистрированный на бирже в установленном порядке. То есть
государство признает данный договор в качестве основания для
перехода нрава собственности. Вместе с тем действительность та­
ких договоров вызывает серьезные сомнения (см. например, абз.
первый п. 4 постановления Пленума Верховного суда Украины от
28.04.78 г. № 3, с учетом изменений, внесенных
постановлением
Пленума от 25.05.98 г. № 15).
2.4. ПРАВО НА ЗЕМЛЮ
ОСНОВЫ ЗЕМЛЕПОЛЬЗОВАНИЯ
Правовой режим использования земель и, соответственно,
способ документального оформления прав на землю, размер
земельного налога и объем обязанностей пользователя земли
в соответствии с Земельным кодексом Украины от 25.10.2001 г.
№ 2768 (далее — ЗК) зависит от категории земли. При этом
разделение земли на категории осуществляется в зависимости от
ее целевого назначения: земли сельскохозяйственного назначе­
ния, земли промышленного назначения, транспорта, связи, земли
оздоровительного назначения. Категория земли также влияет
на возможность продавать и покупать землю. Например, земли
сельскохозяйственного назначения сегодня не могут свободно
отчуждаться собственниками.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 107
Существует в Украине и система работы с информацией о земле,
правила ее сбора, хранения и использования, которую называют зе­
мельным кадастром. В соответствии со ст. 193 ЗК Государственный
земельный кадастр — это единая государственная система земель­
но-кадастровых работ, которая устанавливает процедуру признания
факта возникновения или прекращения права собственности и пра­
ва пользования земельными участками и содержит совокупность
сведений и документов о месторасположении и правовом режиме
этих участков, их оценке, классификации земель, количественных
и качественных характеристиках, распределении между собствен­
никами земли и землепользователями. Необходимо понимать, что
государственный земельный кадастр — это не просто список земель­
ных участков, а система формирования и хранения самой различной
информации о землях Украины. Государственный реестр земель
является только лишь частью земельного кадастра. В соответствии
с постановлением Кабинета Министров Украины от 17.07.2003 г.
№ 1088 вся информация о собственниках земельных участков по­
ступает в единую всеукраинскую базу данных — Государственный
реестр прав собственности на землю и недвижимое имущество, ко­
торый ведет Центр государственного земельного кадастра.
Таким образом, все сформированные земельные участки
в Украине не только относятся к определенной категории, но
и имеют уникальный кадастровый номер, который позволяет
точно определить географическое положение земельного участка
(например, если кадастровый номер начинается на число 20, то
земельный участок находится в Харьковской области) и остается
неизменным при смене собственников участка.
Несмотря на то что вся земля в Украине в соответствии
с Конституцией Украины и ГК является собственностью народа
Украины, более «приземленные» нормы ГК и ЗК говорят о том,
что земля в Украине может находиться в собственности или
пользовании граждан, юридических лиц, органов государственной
власти и местного самоуправления.
ОФОРМЛЕНИЕ ПРАВА НА ЗЕМЛЮ
Вновь созданное или действующее предприятие, которое
намерено расширить свою производственную базу, обязательно
сталкивается с вопросом оформления прав на землю.
108
Правовые тонкости хозяйственных договоров
В соответствии с действующим законодательством существуют
следующие виды прав юридических лиц на землю:
1) право собственности на землю;
2) право пользования землей (право постоянного пользования
и право аренды).
Рассмотрим подробнее каждое из возможных сегодня основа­
ний законного использования предприятием земельного участка
и должного оформления такого использования.
Таблица 2.1
Основание использования земельного участка,
предусмотренное действующим законодательством
Должное на сегодняш­
ний день основание
использования земель­
ного участка
Должное оформление
Возможные субъекты права (кто может офор­
мить данное право)
Любые юридические и
Государственный
Право частной
акт
на право с о б с т в е н ­
собственности
ности на з е м е л ь н ы й
(ст. 78
у ч а с т о к (ст. 125 и ст.
ЗК)
126
ЗК)
лица, кроме земель
физические
сельскохо­
зяйственного назначения, права
на приобретение которых л и ш е н ы
иностранные граждане, лица без
гражданства, иностранные юриди­
ч е с к и е л и ц а и г о с у д а р с т в а (ст.
80,
81 и 82
22,
3К)
— предприятия, учреждения и ор­
Государственный
акт
на право
го п о л ь з о в а н и я *
пользования
(ст. 92
н ы м у ч а с т к о м (ст.
в а л и д о в У к р а и н ы , их п р е д п р и я т и я
125 и ст. 126
(объединения), учреждения и орга­
ЗК)
постоянного
ганизации государственной и ком­
Право постоянно­
земель­
ЗК)
мунальной собственности;
— общественные организации ин­
н и з а ц и и ( с т . 92
Право аренды
( с г . 93
ЗК)
Д о г о в о р а р е н д ы зе­
м е л ь н о г о у ч а с т к а (ст.
125 и ст. 126
ЗК)
ЗК)
Любые юридические и
л и ц а (ст. 93
физические
ЗК)
* Стоит обратить внимание, что широко распространенное ранее использо­
вание земли на праве постоянного
пользования
сегодня доступно
очень
немногим юридическим
лицам: предприятиям, учреждениям и организациям
государственной
и коммунальной
собственности,
а также обществен­
ным организациям
инвалидов
Украины, их предприятиям
(объединениям),
учреждениям и организациям. Все остальные юридические и физические лица,
у которых земля находится на праве постоянного пользования, должны пере­
оформить ее на праве аренды или частной
собственности.
Правовые тонкости хозяйственных договоров
109
Таковы требования действующего законодательства к должному
пользованию землей. Каждый землепользователь обязан офор­
мить свой участок на одном из трех указанных оснований.
При этом предприятия, получившие ранее землю во владение
или в постоянное пользование, но сегодня уже не имеющие права
на ее использование на таком основании, могут переоформить
этот участок на праве аренды или собственности (выкупив его
у местного органа власти). Для такого переоформления еще есть
время — до 1 января 2008 года.).
ПРАВО
СОБСТВЕННОСТИ
ЮРИДИЧЕСКОГО
НА
ЗЕМЛЮ
ЛИЦА
Право собственности на земельный участок распространя­
ется на поверхность такого участка (грунтовой слой), водные
объекты, леса и многолетние насаждения, которые находятся на
участке, а также на пространство над и под поверхностью уча­
стка на высоту и глубину, необходимую для возведения жилых,
производственных и других строений и сооружений. По общему
правилу, право собственности включает три правомочия собст­
венника — владение, пользование и распоряжение. Сюда входит
следующий объем прав:
— право отчуждать землю, передавать ее в аренду, залог,
наследство;
— право самостоятельно хозяйствовать на земле;
— право собственности на посевы, насаждения и изготовлен­
ную сельхозпродукцию;
— право на использование в установленном порядке для соб­
ственных нужд находящихся на участке общераспространенных
полезных ископаемых, торфа, лесных насаждений, водных объ­
ектов, а также других полезных свойств земли;
— право на возмещение ущерба в случаях, предусмотренных
законом;
— право на возведение жилых домов, производственных
и других сооружений.
Не останавливаясь подробно на правомочиях собственника
земли, которые аналогичны правомочиям собственников любо­
го другого недвижимого имущества, акцентируем внимание на
праве закладывать землю. Такое право предоставлено собствен-
110 Правовые тонкости хозяйственных договоров
пикам земли ст. 133 ЗК и Законом Украины «Об ипотеке» от
05.06.2003 г. № 898-1V. Возможность передавать землю в залог
является одним из аргументов в пользу приобретения земли в соб­
ственность по сравнению с получением земли в аренду. Выбор
в пользу собственности часто основан и на таких факторах, как
тенденция повышения арендной платы и стабильность статуса соб­
ственника по сравнению со статусом пользователя земли. В свою
очередь, против приобретения земли в собственность говорят
такие факторы, как высокая стоимость земли, а следовательно,
выведение из оборота большой денежной суммы при ее покупке,
стоимость услуг нотариуса 1 % от суммы сделки (платит покупа­
тель) и порядок налогообложения таких операций. В частности,
согласно п. 8.9 Закона Украины «О налогообложении
прибыли
предприятий» в редакции от 22.05.97 г. № 283/97-ВР расходы
на приобретение земли не включаются в валовые расходы и не
подлежат амортизации.
ПРИОБРЕТЕНИЕ
ПРАВА
НА
ЗЕМЛЮ
СОБСТВЕННОСТИ
В соответствии с земельным законодательством земельный
участок может находиться в государственной, коммунальной или
частной собственности.
В случае приобретения земли в собственность у предыдущего
частного собственника — юридического или физического лица
процесс оформления прав на землю сводится к заключению до­
говора купли-продажи (мены, дарения, другого гражданско-право­
вого договора) земельного участка, его нотариальному заверению
и государственной регистрации (государственной регистрации
подлежат только договоры купли-продажи или мены земельного
участка — в соответствии со ст. 657, ст. 716 ГК), получению
Государственного акта на право собственности на землю.
Предыдущий собственник земли может также оставить землю
в наследство юридическому лицу, внести землю в уставный
фонд предприятия (правда, такой взнос будет возможен только
с 01.01.2007 г. — на сегодняшний день он запрещен ЗК) или
иным способом передать право собственности на землю хозяй­
ствующему субъекту. Заключая сделку о приобретении земли
в собственность, следует знать, что ст. 132 ЗК содержит перечень
Правовые тонкости хозяйственных договоров 111
условий, который должна содержать сделка о переходе права
собственности на землю (так называемые существенные условия
для этого вида сделок).
Если же земля находится в коммунальной или государст­
венной собственности, то предприятию придется иметь дело
соответственно с органами местного самоуправления (местный
совет депутатов) или государственными органами (местные
государственные администрации) как субъектами, которые реа­
лизуют право собственности на землю территориальных громад
и государства.
Однако процесс разграничения земель государственной и ком­
мунальной собственности еще не завершен. В связи с этим се­
годня применяются правила п. 12 Переходных положений ЗК:
полномочия по распоряжению землями в пределах населенных
пунктов осуществляют соответствующие сельские, поселковые,
городские советы, а за пределами населенных пунктов — соот­
ветствующие органы исполнительной власти (государственные
администрации). Именно к одному из них, в зависимости от ме­
стонахождения участка, и необходимо обращаться по вопросам
аренды и приобретения земли.
В отличие от гражданина юридическое лицо не может приобре­
сти право собственности на землю у государства или территори­
альной громады безвозмездно (не имеет права на приватизацию
земли). Участок придется выкупать. Более того, согласно ЗК
юридическое лицо имеет право приобрести землю в собственность
только для осуществления им предпринимательской деятельности
в соответствии с целевым назначением (категорией) земли.
Что касается земель сельскохозяйственного назначения, для
их приобретения юридические лица Украины должны в соответст­
вии со своими учредительными документами осуществлять ведение
сельскохозяйственного производства. То есть законом установлен
специальный субъект приобретения права на землю. Ограничена
также и площадь сельскохозяйственных земельных участков,
которые могут приобретаться в собственность юридическими ли­
цами и гражданами: до 2015 года такая площадь составляет до
100 гектаров (кроме случаев наследования по закону).
В соответствии с п. 15 Переходных
положений ЗК граж­
дане и юридические лица, в собственности которых находятся
112 Правовые тонкости хозяйственных договоров
земельные участки для ведения крестьянского (фермерского)
хозяйства и другого товарного сельскохозяйственного произ­
водства, а также граждане Украины — владельцы земельных
частей (паев), не вправе до 1 января 2007 года продавать или
иным способом отчуждать принадлежащие им земельные уча­
стки и земельные доли (паи), кроме передачи их в наследство
и при изъятии земель для общественных нужд. Это означает,
что на данный момент приобрести землю для ведения сельского
хозяйства предприятие может только у государства или терри­
ториальной громады (земли государственной и коммунальной
собственности) или взять ее в аренду, в том числе у граждан
и юридических лиц.
Что касается земель несельскохозяйственного назначения, то
возможность их приобретения не ограничена. В частности, такие
земли могут приобретать иностранные юридические лица, а также
совместные предприятия ( с т . 82 ЗК).
Следует иметь в виду, что продажа земли, находящейся в го­
сударственной или коммунальной собственности, юридическим
лицам осуществляется на конкурентной основе, т. е. на основе
аукциона или конкурса, кроме выкупа земельных участков, на
которых размещены объекты недвижимого имущества, являю­
щиеся собственностью покупателей {ст. 127 ЗК). Следователь­
но, участки, которые предназначены под застройку, также могут
приобретаться только на конкурентной основе.
Определив границы земельного участка на местности и изгото­
вив технический паспорт участка, органы государственной власти
или местного самоуправления выставляют участок на торги.
Форму земельных торгов (аукцион или конкурс) определяет
субъект, реализующий право собственности на земельный участок
(местный совет или государственная администрация). В областях
Украины утверждены и действуют положения (порядки) о пре­
доставлении земли не только в собственность, по и в аренду на
конкурентной основе.
Алгоритм приобретения в собственность земли в общем виде
описан в ЗК, а более подробно раскрыт в актах органов местного
самоуправления.
Приобретение права на землю обязательно включает следующие
основные этапы:
Правовые тонкости хозяйственных договоров 113
— подачу заявления (ходатайства) в соответствующий орган
государственной власти или местного самоуправления (например,
городскому голове) с указанием размера, целевого назначения,
месторасположения и приложением документа на право пользо­
вания землей и регистрационных документов покупателя. В слу­
чае, если земельный участок ранее не пребывал в пользовании
покупателя, то землеустроительной организацией разрабатывается
проект отвода земельного участка;
— принятие решения соответствующим органом местного са­
моуправления (например, сессией городского совета) о продаже
земельного участка или отказе покупателю. На практике в случае
предварительной разработки проекта отвода земельного участка
из земель коммунальной собственности предприятие «проходит»
две сессии местного совета, на первой из которых принимается
решение о разработке проекта отвода, а па вторую представля­
ется уже разработанный проект отвода и принимается решение
о продаже участка.
Исчерпывающий перечень оснований для отказа в продаже
земельного участка приведен в ч. 5 ст. 128 ЗК, что позволяет
обжаловать в суд неправомерный отказ;
— заключение договора кунли-иродажи земли, которым, кста­
ти, может быть предусмотрена рассрочка в оплате.
Стоимость земельного участка при его продаже вне конкурса
формируется на основании экспертной денежной оценки. Вопро­
сы оценки земли урегулированы Законом Украины «Об оценке
земель» от 11.12.2003 г. № 1378-IV, Порядком
проведения
экспертной денежной оценки земли, утвержденным
приказом
Госкомзема от 09.01.2003 г. № 2, постановлением
КМУ от
11.10.2002 г. № 1531 «Об экспертной денежной оценке земель­
ных участков», постановлением КМУ от 12.05.2000 г. № 783
«О проведении индексации денежной оценки земель» и другими
подзаконными актами.
При продаже земли на конкурентной основе алгоритм в общем
виде включает:
— объявление торгов (в средствах массовой информации) за
30 дней до их проведения;
— подачу заявок;
— проведение торгов;
114 Правовые тонкости хозяйственных договоров
— оглашение результатов торгов.
Наибольшую сложность при приобретении и получении
в аренду земельных участков государственной и коммуналь­
ной собственности представляет собой процесс согласования
проекта отвода земельного участка. Предприятию придется
получить положительные заключения целого ряда органов
государственной власти и местного самоуправления: главного
управления градостроительства и архитектуры, городского
управления земельных ресурсов, городской санитарно-эпиде­
миологической станции, государственного управления экологии
и природных ресурсов, управления социально-экономического
развития, планирования и учета, органов охраны культурного
наследия.
Результатом процедуры оформления земли для предприятия
станет документ, который подтверждает право собственности
па землю, — Государственный акт о праве собственности на
землю.
ПЕРЕОФОРМЛЕНИЕ
ПРАВА
НА
ЗЕМЛЮ
Сразу же уточним, что предметом нашего рассмотрения будут
не земли сельскохозяйственного назначения. Мы рассмотрим
иную сферу: земли жилищной и общественной застройки (участки
в пределах населенных пунктов), а также земли промышленности,
транспорта, связи, энергетики, обороны и другого назначения,
находящиеся в пользовании граждан, предприятий, учреждений
и организаций.
В отношении этих земель нас будет интересовать сугубо
практический аспект — срок и порядок должного оформления
права собственности или пользования, а также возможные пра­
вовые последствия использования земельного участка без такого
оформления. Здесь, конечно же, все будет зависеть от истории
конкретного земельного участка: существуют ли документы, под­
тверждающие право на него, и если существуют, то какие? Но
прежде чем приступать к рассмотрению этих вопросов, необхо­
димо разобраться с «должным». Каким образом на сегодняшний
момент должен быть оформлен земельный участок? Каковы в этом
плане требования законодательства?
Правовые тонкости хозяйственных договоров 115
КАК ДОЛЖНА
ОФОРМЛЕНА
БЫТЬ
ЗЕМЛЯ?
Обратимся к действующему ЗК — главному законодательному
акту в сфере земельных отношений. Нормы ст. 78, 92, 125 и 126
позволяют сделать несколько важных выводов:
1) пользоваться земельным участком можно лишь после
оформления соответствующих прав на него: после установления
его границ в натуре (на местности), оформления правоустанавли­
вающего документа (государственного акта или договора аренды)
и регистрации последнего;
2) пользоваться земельным участком можно на разных осно­
ваниях: на праве собственности, праве постоянного пользования
или на праве аренды;
3) выбор одного из перечисленных оснований использования
земельного участка зависит от самого землепользователя (предпри­
ятия или гражданина), собственника (распорядителя) земельного
участка, а также от требований и условий законодательства.
Рассмотрим подробнее каждое из возможных сегодня основа­
ний законного использования земельного участка.
Таблица 2.2
Основания использования земельного участка,
предусмотренные действующим
законодательством
Должное на сегодняшний день
основание использования зе­
мельного участка
Должное оформление
Возможные субъекты права {кто мо­
жет оформить данное право)
1
2
3
Государственный акт
Право частной собствен­ на право собствен­
ности на земельный
ности
участок
(ст. 78 ЗК)
Ссг. 125, 126 ЗК)
Любые юридические и фи­
зические лица*
(ст. 80, 81, 82 ЗК)
* Напомним, что мы рассматриваем исключительно земли
несельскохозяйст­
венного назначения, в отношении которых не действуют ограничения на при­
обретение нерезидентами
Украины.
116
Правовые тонкости хозяйственных договоров
1
2
3
— предприятия, учреждения
и организации государствен­
Государственный
Право постоянного поль­
на право
зования*
пользования
(ст. 92
ным
ЗК)
(ст.
акт
постоянного
земель­
участком
125,
126
ной и коммунальной собст­
венности;
— общественные организа­
ц и и и н в а л и д о в У к р а и н ы , их
ЗК)
предприятия (объединения),
учреждения и организации
(ст. 92
Право аренды
(ст. 93
ЗК)
ЗК)
Договор аренды зе­
Любые юридические и фи­
мельного
зические лица
(ст.
125,
участка
126
ЗК)
(ст. 93
ЗК)
Таковы требования действующего законодательства к долж­
ному пользованию землей. В итоге каждый землепользователь
обязан оформить свой участок, основываясь на одном из трех
указанных оснований.
Однако в этой итоговой конструкции есть свое «но», традиционное
для нашего постоянно реформируемого законодательства; она не из­
бежала «деформаций» со стороны специальных правил переходного
периода от единой государственной формы собственности па землю
к трем равноправным формам собственности (частной, коммунальной
и государственной). Речь идет как раз о праве пользования, а также
о возможности и сроках оформления за собой той земли, которая
раньше на вполне законных основаниях была получена во владение
или пользование, но сегодня это владение или пользование не вписы­
вается в систему требований действующего законодательства.
ПЕРЕОФОРМЛЕНИЕ: УСЛОВИЯ И СРОКИ
Условия и сроки переоформления земли, а также правовой статус
недолжным образом оформленных земель определены несколькими
документами. Представим их хронологию в виде табл. 2.3.
* Стоит обратить внимание, что широко распространенное ранее использо­
вание земли на праве постоянного
пользования
сегодня доступно
очень
немногим юридическим
лицам: предприятиям, учреждениям и организациям
государственной
и коммунальной
собственности,
а также обществен­
ным организациям
инвалидов
Украины, их предприятиям
(объединениям),
учреждениям и организациям. Все остальные юридические и физические лица,
у которых земля находится на праве постоянного пользования, должны пере­
оформить ее на праве аренды или частной
собственности.
Таблица 2.3
Хронология законодательных норм
о переоформлении прав на землю
\ ^ П е р и о д действия
^ ^ ^ ^
С 18.12.90 г.
С 04.06.93 г.
С 24.02.94 г.
С 17.12.97 г.
С 17.12.99 г.
С 17.02.2004 г.
Норма
Пункт 6 по­
Установить,
Установить,
Установить,
Установить,
Установить,
Установить,
становления
что граждане,
что граждане,
что граждане,
что г р а ж д а н е ,
что г р а ж д а н е ,
что граждане,
о земельной
предприятия,
предприятия,
предприятия,
предприятия,
предприятия,
предприятия,
реформе
учреждения
учреждения
учреждения
учреждения
учреждения
учреждения
и организа­
и организа­
и организа­
и организа­
и организа­
и организа­
ции,
ции,
ции, кото­
ции, кото­
ции,
ции,
рые имеют
в пользовании
в пользовании
земельные
имеющие
имеющие
имеющие
имеющие
в пользовании
в пользовании
рые имеют
земельные
земельные
в пользовании
в пользовании
земельные
участки,
участки, пре­
земельные
земельные
участки, пре­
участки, пре­
предостав­
доставленные
участки, пре­
участки, пре­
доставленные
доставленные
ленные им
им до введе­
доставленные
доставленные
им до введе­
им до введе­
до введения
ния в д е й с т в и е
им до введе­
им до введе­
ния в д е й с т в и е
ния в действие
Земельного
ния в д е й с т в и е
ния в д е й с т в и е
Земельного
Земельного
Земельного
Земельного
в действие
мельного
декса
Зе­
ко­
кодекса
УССР,
УССР,
кодекса
УССР,
УССР,
кодекса
д о л ж н ы д о 15
марта 1994
должны до
должны до
1 января 2004
1 января 2008
марта 1994
года оформить
1 января 1998
1 января 2000
года оформить
года оформить
года офор­
право собст­
года оформить
года оформить
право собст­
право собст­
мить право на
венности или
право собст­
право собст­
в е н н о с т и ИЛИ
венности или
владение или
право пользо­
венности или
венности или
право пользо­
право пользо­
пользование
вания землей
право пользо­
право пользо­
вания землей
вания землей
вания землей
вания землей
кодекса
УССР,
ДОЛЖНЫ д о
кодекса
д о л ж н ы д о 15
землей
УССР*,
должны до
По окончании указанного срока ранее предоставленное им право пользования земельным участком
утрачивается.
Период дей­
ствия
Норма
С 1 3 . 0 3 . 9 2 г.
Пункт 8 по­
Установить, что граждане, предприятия, учреждения, организации, которым были
предоставлены в установленном порядке земельные участки в пожизненное насле­
дуемое или постоянное владение, сохраняют свои права на использование этих
земельных участков до оформления права собственности или землепользования
в соответствии с ЗК
становления
об ускорении
земельной
реформы
Период дей­
ствия
Норма
С 1 января
2002 г.
Пункт 6 Зе­
Граждане и юридические лица, которые имеют в постоянном пользовании земель­
ные участки, но по этому Кодексу не могут иметь их на таком праве, должны
до 1 января 2005 года переоформить в установленном порядке право собственно­
сти или право аренды на них
мельного
кодекса от
25.10.2001
г.
* 15 марта 1991 года.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 119
Как можно заметить, все эти нормы рассчитаны исключительно
на законных землепользователей:
1) нормы п. 6 постановления
о земельной реформе — на
любых пользователей, юридических и физических лиц, офици­
ально получивших землю в пользование до 15 марта 1991 года,
например, на основании решений местных советов. При этом
у них на руках может и не быть документов, подтверждающих
такое получение, однако такие документы сохранились у «пере­
дающей» стороны. На сегодняшний день у них есть еще 3 года
для должного оформления используемой земли;
2) нормы п. 6 ЗК — на пользователей земли, которые после
15 марта 1991 года получили ее на законных основаниях в по­
жизненное наследуемое владение, постоянное владение или посто­
янное пользование, что могут подтвердить документально — го­
сударственными актами. Они на сегодняшний день находятся
в худших условиях, поскольку должны были переоформить свои
акты уже до 1 января 2005 года.
Обе эти категории пользователей должны «переполучить»
землю на одном из оснований, приведенных в табл. 2.2. По­
рядок такого «перегюлучения» в каждом возможном случае мы
рассмотрим позже. А пока что подготовим для этого необходи­
мую теоретическую основу и разберемся с правовым положением
земель, используемых на «старых» основаниях: на каком праве
находится эта земля у землепользователя? Что с нею в этот
переходный период делать можно, а что нельзя?
Рассмотрим отдельно каждый вопрос.
КТО
ЯВЛЯЕТСЯ
ИСПОЛЬЗУЕМОЙ
РАСПОРЯДИТЕЛЕМ
ЗЕМЛИ?
Земля, как и любой другой объект, всегда имеет собственника.
Причем именно и только собственник имеет право на распоряже­
ние землей. Кто же сегодня является распорядителем участка,
находящегося в пользовании лица на «старых основаниях»?
Ведь сам такой пользователь распорядителем не является ввиду
того, что он не приобрел официального статуса собственника — не
имеет государственного акта на право собственности.
Для ответа на этот вопрос обратимся к Переходным положе­
ниям Земельного кодекса от 25.10.2001 г., которые содержат
120 Правовые тонкости хозяйственных договоров
специальную временную норму. Так, согласно п. 12 Переходных
положений Земельного кодекса от 25.10.2001 г. до разграничения
земель государственной и коммунальной собственности полномо­
чия по распоряжению землями в пределах населенных пунктов,
кроме земель, переданных в частную собственность, осуществ­
ляют соответствующие сельские, поселковые, городские советы,
а за пределами населенных пунктов — соответствующие органы
исполнительной власти. Упомянутое здесь разграничение земель
государственной и коммунальной собственности — очень дли­
тельный и сложный процесс, который к тому же начался совсем
недавно. В связи с этим па сегодняшний момент и в ближайшем
будущем, чтобы определить распорядителя участка, который
еще не передан в частную собственность (на который еще не
оформлен акт на право собственности), необходимо ориентиро­
ваться на местонахождение этого участка.
— если участок находится в пределах населенного пункта (села,
поселка или города), то его распорядителем является соответственно
сельский, поселковый или городской совет народных депутатов.
Причем именно совет, а не его исполнительный орган (исполком);
— если же участок находится за пределами населенного пункта
(села, поселка или города), то его распорядителем выступают
районные государственные администрации.
Следовательно, по вопросу должного оформления права на
земельный участок необходимо обращаться либо в сельский,
поселковый, городской совет, либо в районную госадминистра­
цию в зависимости от того, где расположен участок.
КАКОВЫ
ПРАВА
ЗЕМЛЕПОЛЬЗОВАТЕЛЯ?
Необходимо учитывать, что сегодня земля находится у пользо­
вателя на основании специального права «переходного периода»
согласно п. 8 постановления об ускорении земельной реформы
(см. табл. 2.3).
Оно заключается в праве пользования земельным участком
и, безусловно, праве владения им, ибо без владения не быва­
ет пользования. Следовательно, пользователь может владеть
земельным участком (влиять на пего в соответствии со своим
интересом), а также пользоваться им (изымать его полезные
свойства для удовлетворения собственных потребностей). А вот
Правовые тонкости хозяйственных договоров 121
права распоряжения участком он не имеет. Это означает, что ни
продать, ни обменять, пи подарить (или иным способом произве­
сти отчуждение), равно как и передать другому лицу свое право
владения и пользования земельным участком (например, передать
его в аренду), пользователь не может.
МОЖЕТ
У
ЛИ ЗЕМЛЯ
ВЫТЬ
ИЗЪЯТА
ЗЕМЛЕПОЛЬЗОВАТЕЛЯ?
Наличие у землепользователя специального права «переход­
ного периода» на использование и оформление земли за собой
позволяет сделать вывод, что это право подлежит юридической
защите и ограничивает распорядителя используемого земельного
участка (местный совет или райгосадмииистрацию) в его правах
на владение, пользование и распоряжение этим участком. Причем
последнее из ограничений (на распоряжение) объясняется наличи­
ем у землепользователя права оформления этого участка за собой
(см. табл. 2.2). Это право закреплено за ним законодательно,
а значит до истечения установленных сроков (см. табл. 2.2) мест­
ный совет или райгосадминистрация не имеют права ни продать,
ни передать этот участок в аренду другим лицам, ни изъять его
без соблюдения установленной ЗК процедуры (ст. 143, 149, 150
и 151). Право пользования участком может быть прекращено только
в случае нарушения пользователем земельного законодательства
и экологических требований, а также в случае систематической
неуплаты земельного налога Гете. 141, 143 и 144). При этом поль­
зователь в любом случае имеет право обратиться в суд за защитой
своих прав на использование и оформление участка за собой.
ЧТО ЗНАЧИТ
ПЛАТИТЬ
«ПЕРЕОФОРМИТЬ»?
СОБСТВЕННО
ЗА
НУЖНО
ЗЕМЛЮ?
ЛИ
Переоформить — это значит получить земельный участок на
том основании (см. табл. 2.4) и в том порядке, которые преду­
смотрены действующим ЗК. Причем именно порядок получения
земли отдельными категориями лиц позволит ответить на вопрос,
нужно ли этим лицам платить собственно за землю. Так что раз­
беремся с возможными на сегодня вариантами получения земли
в пользование или собственность и тем кругом лиц, которые могут
воспользоваться каждым из них.
122 Правовые тонкости хозяйственных договоров
I. Физические лица — граждане Украины.
Физическим лицам на сегодняшний день доступны три варианта
получения земельного участка:
1. Приватизация (бесплатное получение земли в частную
собственность).
Действующий ЗК предусматривает возможность приватизации
земли исключительно физическими лицами — гражданами Ук­
раины (ст. 25, 32, 35, 42, 81, 116, 118 и 121). Причем исходными
здесь можно считать нормы части 3 статьи 116 ЗК, согласно
которым бесплатная передача земельных участков в собствен­
ность граждан осуществляется в случае:
а) приватизации земельных участков, которые находятся
в пользовании граждан;
б) получения земельных участков в результате приватизации
государственных и коммунальных сельскохозяйственных пред­
приятий, учреждений и организаций;
в) получения земельных участков из земель государственной
и коммунальной собственности в пределах норм бесплатной при­
ватизации. Эти нормы размеров земельных участков в зависимо­
сти от их предполагаемого целевого использования определены
ст. 121 ЗК (см. табл. 2.4).
Таблица 2.4
Нормы бесплатной передачи (приватизации)
гражданам земельных участков из земель
государственной и коммунальной собственности
Целевое использование
участка {с какой целью он
может быть предоставлен
в собственность)
Размер
В размере земельной доли (пая), определенной для
членов сельскохозяйственных предприятий, располо­
женных на территории сельского, поселкового, город­
ского совета, где находится фермерское хозяйство.
Если на территории сельского, поселкового, городско­
Для ведения фермер­ го совета расположено несколько сельскохозяйствен­
ского хозяйства
ных предприятий, размер земельной доли (пая) опре­
деляется как средний по этим предприятиям. В случае
отсутствия сельскохозяйственных предприятий на тер­
ритории соответствующего совета размер земельной
доли (пая) определяется как средний по району
Правовые тонкости хозяйственных договоров 123
Для ведения личного
крестьянского хозяй­
ства
Для ведения садо­
водства
Для строительства
и обслуживания
жилого дома, хо­
зяйственных зданий
и сооружений (при­
усадебный участок):
— в селах
— в поселках
— в городах
Для индивидуального
дачного строитель­
ства
Для строительства
индивидуальных га­
ражей
Не более 2,0 гектаров
Не более 0,12 гектаров
не более 0,25 гектаров
не более 0,15 гектаров
не более 0,10 гектаров
не более 0,10 гектаров
не более 0,01 гектаров.
Особо подчеркнем, что правом на приватизацию земли и этими
нормами может воспользоваться любой гражданин Украины, ко­
торый уже имеет земельный участок в фактическом пользовании
(законном или незаконном) или не имеет участка, но желает его
получить. Стоит лишь помнить, что бесплатная передача земель­
ных участков в пределах этих норм осуществляется один раз по
каждому виду использования.
2. Покупка.
С необходимостью приобретения земельного участка государ­
ственной или коммунальной собственности за денежные средства
гражданин может столкнуться в случаях, если:
а) размер участка, который он желает приватизировать, пре­
вышает нормы приватизации, определенные ст. 121 ЗК (см.
табл. 2.3);
б) гражданин желает получить в собственность участок того же
вида использования, что и ранее приватизированный им участок
(например, еще один участок для строительства и обслуживания
жилого дома, хозяйственных зданий и сооружений);
124 Правовые т о н к о с т и хозяйственных договоров
в) гражданин является предпринимателем и желает приобрести
участок, предназначенный для продажи субъектам предпринима­
тельской деятельности под застройку.
При этом необходимо учитывать, что согласно части 2 статьи
127 ЗК продажа земельных участков государственной и комму­
нальной собственности гражданам осуществляется на конкурент­
ной основе (аукцион, конкурс), кроме выкупа ими земельных
участков, на которых расположены принадлежащие им объекты
недвижимого имущества. Иными словами, при продаже земель
«частного сектора» (земельного участка, на котором уже располо­
жены жилой дом и хозяйственные постройки) аукцион и конкурс
не проводятся — безусловный приоритет здесь имеет фактический
пользователь участка. При этом стоимость земельного участка
определяется на основе его экспертной денежной оценки, которая
проводится согласно Методике экспертной денежной оценки
земельных
участков.
3. Аренда
Согласно ст. 40 ЗК земельные участки для строительства
и обслуживания жилого дома, хозяйственных зданий и гараж­
ного строительства могут предоставляться гражданам в аренду
только в пределах норм ст. 121 ЗК (см. табл. 2.3). Если участок
превышает норму, то от этого превышения придется либо отка­
заться, либо выкупать его.
А в остальном никаких ограничений в аренде земли физиче­
скими лицами не предусмотрено.
II. Юридические лица — резиденты
В отличие от граждан Украины, юридические лица даже со
100-процентным отечественным капиталом, не имеют права на
приватизацию земли (получение ее в собственность на бесплатной
основе). Для них возможны три пути:
1. Покупка
Продажу земельного участка осуществляет распорядитель зем­
ли, па которой расположен участок (см. «Кто является распоря­
дителем используемой земли?»). При этом необходимо учитывать,
что согласно ч. 2 ст. 127 Земельного кодекса от 25.10.2001 г.
продажа земельных участков государственной и коммунальной
собственности юридическим лицам осуществляется на конкурент­
ной основе (аукцион, конкурс), кроме выкупа ими земельных
Правовые тонкости хозяйственных договоров 125
участков, на которых расположены принадлежащие им объекты
недвижимого имущества.
Последнее можно рассматривать как своеобразную льготу, ведь
в данном случае согласно ч. 8 ст. 128 ЗК стоимость земельного
участка определяется на основе его экспертной денежной оценки,
которая проводится по Методике экспертной денежной оценки
земельных участков. А это, по крайней мере, дает гарантию, что
стоимость участка не возрастет в ходе аукциона или конкурса.
Впрочем, даже без такого возможного роста экспертная стои­
мость земли будет составлять весьма значительную сумму, которая
далеко не каждому юридическому лицу будет по карману*. В этом
случае ничего не остается, кроме как воспользоваться одним из
оставшихся путей получения земельного участка.
2. Получение в постоянное пользование
Как уже отмечалось (см. табл. 2.1), получить земельный
участок из земель государственной или коммунальной собствен­
ности на праве постоянного пользования сегодня могут только
юридические лица, и то далеко не все. Постоянное пользование
предусматривает передачу земли на бесплатной основе.
3. Аренда
Каких-либо условий или ограничений относительно аренды
земли юридическими лицами действующее законодательство не
предусматривает. Этот путь получения участка в пользование
доступен каждому предприятию, учреждению или организа­
ции — главное, чтобы существовала взаимная заинтересованность
между арендодателем и потенциальным арендатором, ведь данные
отношения относятся к сфере гражданско-правовых.
ОБЯЗАТЕЛЬНО
ЛИ
ПЕРЕОФОРМЛЕНИЕ?
Пользователь земли, несмотря па категорические формули­
ровки законодательства («должен» — см. табл. 2.2), отнюдь
не лишен возможности вообще не оформлять землю должным
образом или тянуть с таким оформлением вплоть до истечения
установленных сроков. Правда, в этих случаях он должен быть
готов к последствиям своего бездействия.
* И здесь вряд ли утешит возможность рассрочки платежа,
ч. 9 ст. 128 ЗК.
предусмотренная
126 Правовые тонкости хозяйственных договоров
ЧТО БУДЕТ, ЕСЛИ ПРОПУЩЕН
ПЕРЕОФОРМЛЕНИЯ?
СРОК
Если землепользователь не проявляет активности в пере­
оформлении своей земли, то по истечении установленного для
переоформления срока распорядитель земли (местный совет
или райгосадминистрация) или государственный инспектор по
использованию и охране земель имеют полное право требовать
от него освобождения участка. Это требование может включать
в себя и приведение участка в пригодное для использования со­
стояние со сносом за счет землепользователя домов, зданий и со­
оружений. С позиции ЗК этот участок будет рассматриваться как
самовольно занятый (ст. 212), и в случае отказа землепользова­
теля освободить его, распорядитель земли или государственный
инспектор по использованию и охране земель могут добиваться
такого освобождения через суд.
Впрочем, столь жесткие последствия будут, скорее, редким
исключением, чем общим правилом. Даже после истечения сро­
ка переоформления (см. табл. 2.2) «нерадивый» пользователь
и «терпеливый» распорядитель могут «по обоюдному согласию
и заинтересованности» заключить договор купли-продажи или
аренды земли. Кроме того, если будут действовать нормы ст. 92
ЗК, то будет возможна и передача участка в постоянное поль­
зование тем юридическим лицам, которые имеют право на такое
получение. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении
приватизации участка, ведь окончание срока на переоформле­
ние отнюдь не означает окончания срока приватизации земли
гражданами Украины. Пока не утратят силу соответствующие
нормы ЗК (ст. 32, 35, 42, 81, 116, 118 и 121), приватизация
земли будет возможна. Так что если право на приватизацию
земли будет существовать, то даже после окончания срока пе­
реоформления (см. табл. 2.2) землепользователь сможет им
воспользоваться.
Но, как бы там ни было, после окончания срока переоформ­
ления у землепользователя будет «железный стимул» для при­
ватизации или получения в постоянное пользование или покупки
или аренды используемой земли — упомянутая ст. 212 «Возврат
самовольно занятых земельных участков» ЗК.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 127
А ЕСЛИ
ПЕРЕОФОРМЛЕНИЕ
ЕЩЕ МОЖНО
НАЧАТЬ
УСПЕТЬ?
СЕЙЧАС,
Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо разобраться, что
значит пропустить срок переоформления. Сегодня это чрезвычайно
важно для тех землепользователей, для которых срок переоформ­
ления заканчивается уже 31 декабря 2004 года (см. табл. 2.2).
Действительно, если переоформление инициировать сейчас,
будет ли это считаться пропуском? Ведь в данном случае до
окончания срока все равно не уложиться. Кроме того, этот
вопрос можно сформулировать и шире: будут ли считаться
пропустившими срок переоформления те землепользователи,
которые начали его вполне заблаговременно, но по каким-либо
не зависящим от них причинам не закончили на момент окон­
чания срока?
Законодательство на этот счет прямого ответа не дает. Но
в то же время, если формально трактовать предписания о пере­
оформлении земли (см. табл. 2.2), то можно прийти к весьма
неутешительному выводу: на установленные даты (1 января
2005 года и 1 января 2008 года) процесс переоформления уже
должен быть завершен.
Впрочем, из-за этого не стоит особо расстраиваться, ведь упомя­
нутые сроки имеют скорее «воспитательный», чем запретительный
характер. На практике все зависит от решения распорядителя
земли и его либерального отношения, на которое в этом вопросе
очень даже можно рассчитывать. Так что если местный совет или
райгосадминистрация не возражает против передачи земельного
участка его пользователю в собственность, постоянное пользова­
ние или аренду, то опасаться истечения срока переоформления
нет никаких причин.
КАК
ПЕРЕОФОРМИТЬ
ЗЕМЛЮ?
Теперь сухую теорию законодательства представим в практи­
ческом ключе. Рассмотрим конкретные ситуации с недолжным
оформлением земли, которые сегодня могут иметь место на прак­
тике, и разберемся, как же необходимо поступать, чтобы оформить
землю должным образом.
Независимо от категории пользователя первым его шагом будет
128 Правовые тонкости хозяйственных договоров
подача соответствующего заявления (ходатайства) распорядителю
земли (об этом смотри ниже).
ГРАЖДАНЕ
Граждане могут оформить используемый земельный участок
либо на праве собственности, либо па праве аренды.
При приватизации используемого участка им необходимо
руководствоваться ст. 118 «Порядок бесплатной
приватизации
земельных участков гражданами» ЗК и подать заявление в со­
ответствующую районную государственную администрацию или
в сельский, поселковый, городской совет по местонахождению
земельного участка.
При покупке земельного участка государственной или комму­
нальной собственности необходимо руководствоваться порядком
ст. 128 ЗК. Заявление также подается в райгосадминистрацию
или в местный совет. В нем указывается желаемое место распо­
ложения земельного участка, его целевое назначение и размер.
Если приобретается ранее предоставленный в пользование
земельный участок, то к заявлению прилагаются:
при наличии — государственный акт на право постоянного
пользования землей или договор аренды;
в случае отсутствия государственного акта — план земельного
участка и документ о его предоставлении;
если участок приобретается с коммерческой целью — свиде­
тельство о регистрации субъекта предпринимательской деятель­
ности.
Если же участок свободный, то к заявлению па его приобре­
тение с коммерческой целью прилагается свидетельство о регист­
рации субъекта предпринимательской деятельности.
В случае аренды гражданин должен руководствоваться нор­
мами ст. 93 ЗК и Законом об аренде земли. С ходатайством
о заключении договора аренды земельного участка опять же
необходимо обращаться к его распорядителю — в райгосадми­
нистрацию или в местный совет.
Идеальная газета для практикующего бухгалтера
ВЫХОДИТ 1 РАЗ В НЕДЕЛЮ. Подписные индексы: на русском языке — 23368; на украинском языке — 23369
Правовые тонкости хозяйственных договоров 129
ПРЕДПРИЯТИЯ, УЧРЕЖДЕНИЯ И ОРГАНИЗАЦИИ
ГОСУДАРСТВЕННОЙ И КОММУНАЛЬНОЙ
СОБСТВЕННОСТИ, ОБЩЕСТВЕННЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ
ИНВАЛИДОВ УКРАИНЫ, ИХ ПРЕДПРИЯТИЯ
(ОБЪЕДИНЕНИЯ), УЧРЕЖДЕНИЯ И ОРГАНИЗАЦИИ
Юридические лица этой категории могут оформить исполь­
зуемый земельный участок либо на праве постоянного пользова­
ния, либо на праве собственности (выкупив его), либо на праве
аренды.
Порядок предоставления земельных участков в постоянное
пользование определен ст. 123 ЗК. Заинтересованное юридиче­
ское лицо должно обратиться к распорядителю земли в райгосадминистрацию или в местный совет с ходатайством, к которому
прилагаются:
— выкопировка из генерального плана или другой градострои­
тельной документации населенного пункта;
— копия плана земельного участка;
— указание о составе угодий земельного участка и условиях
ее отведения.
При покупке земельного участка государственной или ком­
мунальной собственности юридические лица данной категории
должны руководствоваться общим порядком ст. 128 ЗК. Заявле­
ние подается в райгосадминистрацию или в местный совет. В нем
указываются желаемое место расположения земельного участка,
его целевое назначение и размер. Если приобретается ранее пре­
доставленный в пользование земельный участок, то к заявлению
прилагаются:
при наличии — государственный акт на право постоянного
пользования землей или договор аренды;
в случае отсутствия государственного акта — план земельного
участка и документ о его предоставлении;
если участок приобретается с коммерческой целью — свиде­
тельство о регистрации субъекта предпринимательской деятель­
ности.
Если же участок свободный, то к заявлению на его приобре­
тение с коммерческой целью прилагается свидетельство о регист­
рации субъекта предпринимательской деятельности.
В случае аренды юридическое лицо должно руководство-
130 Правовые тонкости хозяйственных договоров
ваться ст. 93 ЗК и Законом об аренде земли. С ходатайством
о заключении договора аренды земельного участка необходимо
обращаться к его распорядителю — в райгосадминистрацию или
в местный совет.
ВСЕ ОСТАЛЬНЫЕ ПРЕДПРИЯТИЯ,
УЧРЕЖДЕНИЯ И ОРГАНИЗАЦИИ
Эти юридические лица могут оформить используемый земель­
ный участок либо на праве собственности (выкупив его), либо
на праве аренды*.
При покупке земельного участка государственной или комму­
нальной собственности юридические лица должны руководство­
ваться порядком ст. 128 ЗК. Заявление подается в райгосадми­
нистрацию или в местный совет. В нем указываются желаемое
место расположения земельного участка, его целевое назначение
и размер. Если приобретается ранее предоставленный в пользо­
вание земельный участок, то к заявлению прилагаются:
при наличии — государственный акт на право постоянного
пользования землей или договор аренды;
в случае отсутствия государственного акта — план земельного
участка и документ о его предоставлении;
если участок приобретается с коммерческой целью — свиде­
тельство о регистрации субъекта предпринимательской деятель­
ности.
Если с коммерческой целью приобретается свободный участок,
то к заявлению прилагается свидетельство о регистрации субъекта
предпринимательской деятельности.
В случае аренды юридическое лицо должно руководствоваться
ст. 93 ЗК и Законом об аренде земли. С ходатайством о заключе­
нии договора аренды земельного участка необходимо обращаться
в райгосадминистрацию или в местный совет.
Дальнейшие действия землепользователя будут зависеть от
истории участка: существуют ли на него документы и какие.
* В эту категорию попадают также религиозные, благотворительные, обще­
ственные организации, учреждения культуры и искусства. Ввиду специфики их
деятельности они поставлены в нелегкую ситуацию, ведь для них даже арендная
плата может быть непосильной. Выходом может быть установление арендной
платы в очень малом, символичном размере. Но это уже зависит исключительно
от распорядителя земли.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 131
Ситуация 1. Земля предоставлена во владение или в пользо­
вание до 15 марта 1991 года (до дня вступления в силу ЗК),
в подтверждение чего у самого землепользователя или в архивах
местного совета имеется соответствующий документ. После
этого земля не
переоформлялась.
Примером таких землепользователей могут быть приватизи­
рованные и неприватизированные государственные
предприятия,
созданные еще во времена СССР, жилой «частный сектор».
В данном случае пользователь, заинтересованный в сохра­
нении за собой права на землю, может воспользоваться нравом
на переоформление, предоставленным ему п. 6
постановления
о земельной реформе (см. табл. 2.2).
Для этого у него есть еще три года. Но это отнюдь не означает,
что переоформление можно откладывать до последнего. В этой
ситуации землепользователю, скорее всего, придется заказывать
проект землеотвода, согласовывать его с целым рядом органов
и проводить его государственную экспертизу, что займет опре­
деленное время и потребует определенных расходов.
Проект отвода земельного участка (определения его границ
на местности) разрабатывают землеустроительные организации*,
имеющие соответствующие разрешения (лицензии). Землепользо­
ватель должен заключить с такой организацией договор, в кото­
ром по договоренности сторон определяются сроки и стоимость
выполнения землеустроительных работ в зависимости от их
сложности и объема. Исключение составляют лишь граждане,
приватизирующие участки. Для них приказом № 264 определены
максимальные размеры платы, выше которых стоимость земле­
устроительных работ в договоре не может быть установлена. Так,
при бесплатной передаче земельных участков гражданам в соб­
ственность для ведения личного крестьянского хозяйства плата
не может превышать 150 гривень (без Н Д С ) ; для строительства
и обслуживания жилого дома и хозяйственных построек, для
дачного строительства — 176 гривень (без Н Д С ) ; для веде­
ния садоводства, строительства индивидуальных гаражей —
132 гривни (без Н Д С ) .
* Перечень землеустроительных
организаций можно получить у распорядите­
ля земли (в местном совете или райгосадминистрации),
в органе земельных
ресурсов.
132 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Проект землеотвода согласовывается с органом но земельным
ресурсам, природоохранными и санитарно-эпидемиологическими
органами, органами архитектуры и охраны культурного насле­
дия.
Кроме того, он подлежит обязательной государственной экс­
пертизе органом по земельным ресурсам на предмет соответст­
вия требованиям законодательства, установленным стандартам,
нормам и правилам. Такая экспертиза проводится в соответствии
с Законом о государственной экспертизе
землеустроительной
документации
и оплачивается землепользователем из расчета
3 % от стоимости проектно-изыскательских (землеустроительных)
работ, но не менее 20 гривень.
Ситуация 2. Земля предоставлена во владение или в пользо­
вание после 15 марта 1991 года, в подтверждение чего у земле­
пользователя имеется соответствующий
государственный
акт. После этого земля не
переоформлялась.
Примером таких землепользователей могут быть приватизи­
рованные государственные предприятия, успевшие в свое время
переоформить используемую землю; предприятия
негосударст­
венной собственности,
созданные в рассматриваемый
период
и получившие государственный акт на отведенную им землю;
собственники жилого «частного сектора», успевшие
получить
акты на используемые
участки.
Для этих землепользователей порядок переоформления земли
может быть более простым, поскольку в свое время при выдаче
им государственных актов землеотвод (определение границ уча­
стка на местности) и его согласование уже были произведены.
Кроме того, могла быть проведена и государственная экспертиза
проекта землеотвода.
В этом случае распорядитель земли (райгосадминистрация
или местный совет) может переоформить земельный участок на
основании старой документации.
Если же государственная экспертиза не проводилась, то
старый проект землеотвода, скорее всего, должен будет пройти
эту процедуру (см. ситуацию 1). При условии, если заключение
государственной экспертизы будет положительным, распоряди­
тель земли может переоформить земельный участок на основании
старой документации. А при негативной оценке государственной
Правовые тонкости хозяйственных договоров 133
экспертизы землепользователю придется заново пройти всю про­
цедуру передачи участка в порядке отведения (см. ситуацию 1).
ЕСЛИ
УЧАСТОК
ИСПОЛЬЗУЕТСЯ
ЧТО ДЕЛАТЬ
С
НЕЗАКОННО,
САМОЗАХВАТОМ?
Земельный участок государственной или коммунальной соб­
ственности, используемый без наличия на то законных основа­
ний, рассматривается как самовольно занятый. О «неналичии
законных оснований использования» свидетельствует отсутствие
решения распорядителя земли (райгосадминистрации или мест­
ного совета) о передаче участка в собственность или пользование
лица и отсутствие у этого лица оформленного в установленном
порядке права собственности или права пользования (в том
числе отсутствие рассмотренного нами выше «права переходного
периода»).
Как поступать в этом случае землепользователю, который
желает оставить участок за собой? Распространяются ли на него
рассмотренные нами сроки (см. табл. 2.3) переоформления?
Относительно последнего вопроса можно однозначно утвер­
ждать, что на незаконного пользователя сроки переоформления
земельных участков не распространяются. Ведь переоформлять
ему нечего.
Но он может попробовать оформить такой участок. Для этого
у него есть два пути:
1) если землепользователь является физическим лицом — гра­
жданином Украины и при этом добросовестно, открыто и не­
прерывно пользовался земельным участком в течение 15 лет,
то он может воспользоваться нововведением ЗК и оформить на
себя участок по давности пользования (приобретательной дав­
ности). Это предусмотрено ст. 119 ЗК. Такой гражданин имеет
право приватизировать, выкупить или арендовать используе­
мый участок в обычном порядке наравне с землепользователя­
ми, имеющими право на переоформление законно полученной
земли — см. «Что значит «переоформить»? Нужно ли платить
собственно за землю?» и ситуацию 1. Правда, может возникнуть
необходимость доказывать распорядителю земельного участка
добросовестность, открытость, непрерывность и необходимый
срок пользования...;
134 Правовые тонкости хозяйственных договоров
2) можно, не обращая внимания на свой незаконный захват,
обратиться к распорядителю участка с заявлением (ходатайством)
о его оформлении как свободного в свою собственность, постоян­
ное пользование или аренду — см. «Что значит «переоформить»?
Нужно ли платить собственно за землю?» и ситуацию 1. В дан­
ном случае остается лишь уповать на лояльность распорядителя
земли.
В заключение отметим, что должное оформление земли —
хлопотный, затратный и длительный процесс. В связи с этим
становится понятным и оправданным постоянный перенос зако­
нодателем предельных сроков переоформления. Что же касается
сегодняшних проблем с таким переносом, то на их благополучное
разрешение еще есть надежда.
ПРАВО ПОЛЬЗОВАНИЯ ЗЕМЛЕЙ
ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
Помимо собственности, другой формой использования земли
в Украине является право пользования землей.
ЗК определяет следующие виды права пользования землей:
— право постоянного пользования земельным участком — пра­
во владения и пользования земельным участком, который нахо­
дится в государственной или коммунальной собственности, без
установления срока. Такое право может предоставляться только
предприятиям, учреждениям, организациям государственной
и коммунальной собственности и общественным организациям
инвалидов Украины, их предприятиям (объединениям), учреж­
дениям и организациям (ст. 92 ЗК);
— право аренды земельного участка — это основанное на
договоре срочное платное владение и пользование земельным
участком, необходимым арендатору для ведения предпринима­
тельской и другой деятельности;
— концессия (как вид аренды).
Постоянное пользование землей отличается от аренды от­
сутствием срока использования и кругом возможных субъектов
(ст. 93 ЗК).
Право аренды земельного участка возникает после заключе­
ния договора аренды с собственником земельного участка и его
государственной регистрации. Арендодателями земель государст-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 135
венной и коммунальной собственности являются органы государст­
венной власти и местного самоуправления. Вопросы аренды земли
регулируются ЗК, ГК, ХК и Законом Украины «Об аренде земли»
от 06.10.98 г. № 161 (далее — Закон об аренде земли).
Право пользования землей предоставляет землепользователю
следующий объем прав:
— право самостоятельно хозяйствовать на земле;
— право собственности на посевы и насаждения и изготовлен­
ную сельхозпродукцию;
— право на использование в установленном порядке для соб­
ственных нужд находящихся на участке общераспространенных
полезных ископаемых, торфа, лесных насаждений, водных объ­
ектов, а также других полезных свойств земли;
— право на возмещение ущерба в случаях, предусмотренных
законом;
— право на возведение жилых домов, производственных
и других сооружений.
Как видим, землепользователи, в отличие от собственников
земли, лишены права отчуждать землю, передавать ее в аренду,
залог, наследство.
Планируя приобретение земельного участка, необходимо
помнить, что арендатор земли имеет преимущественное право
на приобретение земельного участка в собственность. Это оз­
начает, что при продаже такого земельного участка арендатор
имеет первоочередное право на его приобретение, если он готов
уплатить за участок назначенную цену, а если участок продается
на конкурентной основе — при равных ценовых предложениях
арендатор имеет преимущественное право на его приобретение.
Инвентаризируя свои документы на землю, некоторые земле­
пользователи обращают внимание, что документом, предостав­
ляющим им право пользования земельным участком коммуналь­
ной собственности, является «Договор временного пользования
земельным участком (на правах аренды)» или просто «Договор
временного пользования земельным участком». Чтобы дать
правовую оценку такому документу, обратимся к истории земле­
пользования в Украине.
Земельным кодексом Украины от 18.12.90 г. (далее — Земельный
кодекс 1990 года), как вид пользования землей, было предусмотрено
136 Правовые тонкости хозяйственных договоров
временное пользование землей (в том числе на условиях аренды).
В Земельном кодексе 1990 года понятие «временное пользование
землей» употреблялось как общее, а «аренда земли» как частное
понятие. Форма такого договора была утверждена постановлением
КМ от 17.03.93 г. № 197 «О форме договора на право временного
пользования землей (в том числе на условиях аренды)».
С принятием ЗК и вступлением его в силу с 01.01.2002 г. по­
нятие «временное пользование (в том числе на условиях аренды)»
в земельном законодательстве Украины было заменено понятием
«аренда» земли.
В соответствии со ст. 93 ЗК право аренды земельного уча­
стка — это основанное на договоре срочное платное владение
и пользование земельным участком, необходимым арендатору
для осуществления предпринимательской и другой деятельности.
Отношения, связанные с арендой земли, регулируются законом.
Таким законом с 23.10.98 г. является Закон об аренде земли,
в соответствии со ст. 13 которого договор аренды земли — это
договор, но которому арендодатель обязан за плату передать
арендатору земельный участок во владение и пользование на
определенный срок, а арендатор обязан использовать земельный
участок в соответствии с условиями договора и требованиями
земельного законодательства.
Как видим, в соответствии с законодательным определением
понятия «договор аренды земли» все заключенные ранее догово­
ры временного пользования землей, по сути, являются догово­
рами аренды земли.
В соответствии с п. 7 Переходных положений ЗК юридические
лица, которые получили во временное пользование, в том числе
на условиях аренды, земельные участки в размерах, предусмот­
ренных ранее действовавшим законодательством, сохраняют
права на такие участки.
Таким образом, до окончания срока действия договора времен­
ного пользования землей такой договор является достаточным
правовым основанием для использования земли.
ОФОРМЛЕНИЕ
АРЕНДЫ
ЗЕМЛИ
Чтобы арендовать землю у частного собственника, необходимо
заключить с ним и нотариально заверить договор аренды земли,
Правовые тонкости хозяйственных договоров 137
осуществить государственную регистрацию такого договора. Су­
щественные условия договора аренды земли перечислены в ст. 15
Закона об аренде земли. Важно помнить о том, что эти условия
должен содержать каждый договор аренды, независимо от того,
в чьей собственности находится земля.
Что касается земли государственной и коммунальной соб­
ственности, то процесс получения ее в аренду во многом схож
с процессом приобретения такой земли. В отличие от приобре­
тения земли в собственность, право аренды земли выставляется
на торги в том случае, если на аренду одного и того же участка
земли поступило две и более заявок.
ПЛАТА
ЗА
ЗЕМЛЮ
Согласно ст. 2 Закона Украины «О плате за землю» от
03.07.92 г. № 2535 (далее — Закон о плате за землю) исполь­
зование земли в Украине является платным. Причем этим доку­
ментом предусмотрено два вида платы за землю — земельный
налог, который уплачивают собственники земельных участков (со
дня возникновения права собственности на земельный участок),
и арендная плата, которая подлежит уплате арендаторами.
Плата за землю определяется в зависимости от денежной
оценки земель, проводимой Государственным комитетом Украины
по земельным ресурсам но методике, утвержденной Кабинетом
Министров Украины (ст. 23 Закона о плате за землю).
Рассмотрим вначале некоторые аспекты уплаты налога на
землю.
В соответствии со ст. 13 Закона о плате за землю основанием
для начисления земельного налога являются данные государст­
венного земельного кадастра.
При расчете земельного налога на практике часто возникает
вопрос: нужно ли собственнику земли самостоятельно кор­
ректировать денежную оценку земли в связи с изменением ее
функционального назначения? Государственная налоговая служба
зачастую настаивает на необходимости такой корректировки. Для
ответа на этот вопрос нужно обратиться к ст. 13 Закона о плате
за землю, в соответствии с которой источником определения раз­
мера земельного налога, которым руководствуются юридические
лица при исчислении земельного налога, являются данные госу-
138 Правовые тонкости хозяйственных договоров
дарственного земельного кадастра. Исходя из ст. 194 ЗК назна­
чением земельного кадастра является обеспечение необходимой
информацией органов государственной власти и органов местного
самоуправления, заинтересованных предприятий, учреждений, ор­
ганизаций, а также граждан с целью, в частности, регулирования
земельных отношений, рационального использования и охраны
земель, определения размера платы за землю и ценности земель
в составе природных ресурсов, контроля за использованием и ох­
раной земель. Статьей 204 ЗК предусмотрено, что государствен­
ный кадастр ведется уполномоченным органом исполнительной
власти по вопросам земельных ресурсов.
Таким образом, закон четко определяет порядок исчисления
земельного налога и устанавливает, что земельный налог уплачи­
вается предприятиями в зависимости от денежной оценки земель­
ного участка, а в случае изменения целевого назначения такого
участка для определения размера такого налога вносится коррек­
тива в денежную оценку земли в установленном законом порядке.
Пользователи и собственники земли не обязаны в соответствии
с законодательством инициировать корректировку такой денеж­
ной оценки земли. При расчете земельного налога применение
иных сведений, чем данные государственного земельного када­
стра, является неправомерным и действующее законодательство
Украины не возлагает на плательщика налога обязанности само­
стоятельно корректировать коэффициент денежной оценки зем­
ли. Такой позиции придерживаются и суды Украины, а именно
Высший хозяйственный суд Украины в решении от 16.10.2002 г.
по делу № 12/388 и Верховный Суд Украины в постановлении
от 27.01.2004 г. по делу № 28/41. Следовательно, предприятие
не обязано самостоятельно применять для расчета земельного
налога денежную оценку земли, рассчитанную самостоятельно
и скорректированную на коэффициент использования земли.
Вопросы о необходимости уплаты земельного налога вызывает
также ситуация, когда процесс оформления земли затягивается,
и предприятие, купив недвижимость, не обладает документом
о праве на землю.
Согласно ст. 125 ЗК право собственности на земельный уча­
сток возникает после получения его собственником документа,
удостоверяющего право собственности на земельный участок, и его
Правовые тонкости хозяйственных договоров 139
государственной регистрации. В свою очередь, право на аренду
земельного участка возникает после заключения договора аренды
и его государственной регистрации.
В ст. 126 ЗК определены документы, подтверждающие права
на земельный участок: право собственности на земельный участок
удостоверяется Государственным актом. Право аренды земли
оформляется договором, который регистрируется в соответствии
с законом.
Таким образом, обязанность по уплате земельного налога воз­
никает у собственника земельного участка с момента получения
Государственного акта на право собственности на земельный
участок, удостоверяющего возникновение права собственности,
а обязанность по уплате арендной платы возникает у арендатора
с момента заключения договора аренды и его государственной
регистрации, которая осуществляется Исполнительными коми­
тетами городских советов но месту расположения земельного
участка.
Впрочем, существует и другая точка зрения. В качестве контр­
аргумента приводится ст. 2 Закона о плате за землю, которая
гласит, что землепользование в Украине является платным, а так­
же ст. 377 ГК, согласно которой к лицу, приобретшему жилой
дом, здание или сооружение, переходит право собственности на
земельный участок, на котором они размещены, без изменения
его целевого назначения, в размерах, установленных договором.
Если договором об отчуждении жилого дома, здания или соору­
жения размер земельного участка не определен, к приобретателю
переходит право собственности на ту часть земельного участка,
которая занята жилым домом, зданием или сооружением, и на
часть земельного участка, являющуюся необходимой для их об­
служивания. Если жилой дом, здание или сооружение размещены
на земельном участке, предоставленном в пользование, то в случае
их отчуждения к приобретателю переходит право пользования той
частью земельного участка, на которой они размещены, и частью
участка, которая необходима для их обслуживания.
На наш взгляд, эти нормы следует рассматривать как общие
по отношению к специальным нормам ЗК относительно момента
возникновения права собственности на землю и права аренды
земли. Этот момент, напомним, связан с наличием конкретного
140 Правовые тонкости хозяйственных договоров
документа — Государственного акта о праве собственности на
землю или договора аренды. Автоматическое же возникновение
прав на землю противоречит нормам земельного законодатель­
ства. Кроме того, если предположить, что право на землю при
отчуждении недвижимости переходит автоматически, то излишней
была бы процедура заключения договора купли-продажи земли
и аренды земли.
Однако следует признать, что судебная практика в данном
вопросе не столь однозначна. Часто решения принимаются не
в пользу плательщика налогов и основным аргументом при этом
является ссылка на ст. 2 Закона о плате за землю, в соответствии
с которой использование земли в Украине является платным.
Теперь остановимся па вопросах арендной платы за землю.
За пользование земельным участком арендатор вносит арендо­
дателю арендную плату, размер которой устанавливается догово­
ром аренды. Правда, из этого общего правила есть исключение.
Годовая арендная плата за аренду земель государственной и ком­
мунальной собственности не может превышать 10 % нормативной
денежной оценки таких участков (кроме случаев предоставления
земли в аренду на конкурентной основе), но, в соответствии
с Законом Украины «О внесении изменений в Закон
Украины
«О Государственном бюджете Украины на 2005 год» и некото­
рые другие законодательные акты Украины» от 25.03.2005 г.
№ 2505-IV (далее — Закон № 2505), такая арендная плата не
может быть меньше земельного налога, взимаемого за данный
земельный участок.
В отличие от арендной платы за земли частной собственно­
сти, арендная плата за земли государственной и коммунальной
собственности может уплачиваться исключительно в денежной
форме.
С принятием Закона № 2505 претерпела изменения ст. 14
Закона о плате за землю, которой установлены сроки подачи
деклараций по земельному налогу. Налогоплательщикам пре­
доставлена возможность подавать ежемесячные налоговые дек­
ларации либо подать годовую декларацию с разбивкой суммы
налога за год по месяцам (при этом нет необходимости подавать
ежемесячные декларации). Обязанность подавать декларации
возложена теперь и на юридических лиц — арендаторов земель-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 141
ных участков государственной и коммунальной собственности,
которые вместо земельного налога декларируют размер арендной
платы за землю.
Так что, став собственником земли или получив землю в арен­
ду, предприятие возлагает на себя бремя обязанностей землеполь­
зователя. Собственность на землю и право пользования землей
обязывает не только уплачивать плату за землю, но и соблюдать
целый комплекс специальных правил об охране окружающей
природной среды, полезных свойств земли, предоставлении орга­
нам государственной власти и местного самоуправления сведений
о состоянии и использовании земель и т. д.
2.5. ЗАКОННОСТЬ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ
ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
По данным Ассоциации производителей программного обеспе­
чения (Business Software Alliance), Украина входит в десятку
стран — производителей
«пиратского» программного обеспе­
чения с уровнем пиратства 89 %. И эта статистика
отнюдь
не праздная.
Так, еще в 2001 году юридические консультанты
компании
Microsoft начали проводить в Украине специальные
мероприя­
тия, направленные против нарушителей авторских прав.
В связи с этим тема нарушений авторских прав на про­
граммное обеспечение из разряда «активно не
замечаемых»
вдруг превратилась в весьма актуальную.
Законодательство
Украины теперь уже приведено к «мировым стандартам» в сфе­
ре защиты интеллектуальной
собственности и устанавливает
целую систему ответственности за незаконное
использование
компьютерного
обеспечения.
В этом подразделе мы рассмотрим различные варианты при­
обретения программного обеспечения в контексте
соблюдения
законодательства о защите интеллектуальной
собственности.
Особое внимание уделим ответственности за нарушения в этой
сфере.
Прежде всего разберемся в специфике темы, а именно в осо-
142 Правовые тонкости хозяйственных договоров
бенностях такого объекта гражданского оборота, как программное
обеспечение.
Программы и базы данных записываются на магнитный (дис­
кета, жесткий диск компьютера — винчестер) либо оптический
носитель (в основном CD-ROM), который и представляет собой
материальную составляющую программного обеспечения. При
этом ГК четко разделяет право интеллектуальной собственности
на само программное обеспечение и право собственности на мате­
риальный объект, на котором оно записано. Поэтому при покупке
«пиратского» компакт-диска с записанной на него «взломанной»
программой или базой данных можно говорить лишь о законности
приобретения самого компакт-диска как материального объекта.
А вот записанное на нем программное обеспечение — явно воро­
ванное, так как право собственности на него не было передано
должным образом.
Рассмотрение законных вариантов приобретения программно­
го обеспечения начнем, пожалуй, с самого сложного и зачастую
самого дорогостоящего — его изготовления на заказ.
РАЗРАБОТКА ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
НА ОСНОВАНИИ ЗАКЛЮЧЕННОГО ДОГОВОРА
Что в данном случае будет подтверждением законного исполь­
зования программы или базы данных в хозяйственной деятельно­
сти заказчика? При ответе на данный вопрос мы будем исходить
из положений ГК и Закона об авторском праве.
В рассматриваемой нами ситуации разработчик программного
обеспечения — его автор создает программу или базу данных под
заказ, выступая при этом в качестве исполнителя соответствующих
работ. В свою очередь, заказчик (если он, конечно, заинтересован
в легальном использовании программного обеспечения) должен
позаботиться о должном юридическом оформлении выполненных
для него работ. Речь идет о письменном договоре между автором
программы и ее приобретателем, где последний выступает в роли
заказчика работ но созданию программного обеспечения.
Такой договор заключается с соблюдением требований ст. 1112
«Договор о создании по заказу и использовании объекта права
интеллектуальной
собственности» ГК.
Так, согласно ч. 1 ст. 1112 ГК по «договору о создании по
Правовые тонкости хозяйственных договоров 143
заказу и использовании объекта права интеллектуальной соб­
ственности» одна сторона (создатель — писатель, художник и
т. и.) обязывается создать объект права интеллектуальной собст­
венности в соответствии с требованиями второй стороны (заказ­
чика) и в установленный срок.
ГК установлено, что договор о создании по заказу и исполь­
зовании объекта права интеллектуальной собственности должен
определять способы и условия использования этого объекта
заказчиком. Иными словами, в договоре должны быть четко
оговорены права заказчика: на использование программного обес­
печения исключительно в собственной хозяйственной деятельно­
сти и / и л и возможность передавать права на его использование
третьим лицам; возможность внесения в него изменений или запрет
на модификацию и т. п.
Весьма любопытно следующее обстоятельство: согласно
ч. 2 ст. 430 ГК имущественные права на созданное по договору
заказа программное обеспечение находятся в общей совместной
собственности создателя и заказчика. Но здесь же установлена
следующая оговорка: такая общая совместная собственность имеет
место только в том случае, если иное не предусмотрено договором
заказа. Следовательно, в договоре можно предусмотреть пере­
ход имущественных прав на программное обеспечение в полном
объеме или в какой-то конкретной части как к создателю, так
и к заказчику. И этой возможностью лучше воспользоваться для
исключения в дальнейшем любых проблем.
По умолчанию же договора (при совместном осуществлении
права интеллектуальной собственности) использовать программ­
ное обеспечение, а также давать разрешение третьим лицам на его
использование создатель и заказчик могут только по взаимному
согласию.
После того как программное обеспечение будет разработано,
сторонам стоит составить акт выполненных работ в произвольной
форме.
Имея на руках договор и акт выполненных работ, заказчик
может пользоваться им, не опасаясь того, что его обвинят в ис­
пользовании нелицензионного программного обеспечения. Кроме
того, вместе с договором и актом заказчику может быть передана
и специальная документация на программу или базу данных.
144 Правовые тонкости хозяйственных договоров
ПРИОБРЕТЕНИЕ ГОТОВОГО ПРОГРАММНОГО
ПРОДУКТА
Какие основные признаки лицензионное™ (законности, ле­
гальности) должны быть у приобретенного программного обеспе­
чения? Иными словами, как купить тот экземпляр программного
обеспечения, который «правомерно» находится в обращении,
т. е. лицензионный программный продукт?
В ответе на данный вопрос исходными можно считать нормы
ч. 3 ст. 426 ГК, которыми установлено следующее правило:
использование программного обеспечения другим лицом осуще­
ствляется с разрешения лица, имеющего исключительное право
разрешать использование этого программного обеспечения, кро­
ме случаев правомерного использования без такого разрешения,
предусмотренных ГК и другим законом. Особое внимание здесь
следует обратить на «лицо, имеющее исключительное право
разрешать использование программного обеспечения». Таким
лицом может быть не только автор, изначально обладающий дан­
ным правом, но и другое лицо, которому автор передал это право
должным образом. В свою очередь, этот «посредник» с разреше­
ния автора может передать это право уже третьему лицу и т. д.
Таким образом, право на использование программного обеспече­
ния может передаваться через уполномоченных посредников от
субъекта авторских прав конечному пользователю. Главное, чтобы
посредники были уполномоченными... Конечному же пользова­
телю, заинтересованному в законном использовании программы,
можно посоветовать, по возможности, проверять полномочия
продавца программного обеспечения разрешать использование
этого программного обеспечения третьими лицами.
Согласно ст. 1108 ГК лицо, имеющее исключительное право
разрешать использование объекта права интеллектуальной соб­
ственности (лицензиар), может выдать другому лицу лицензию
на использование объекта права интеллектуальной собственно­
сти — письменное полномочие на использование этого объекта
в определенной ограниченной сфере.
На практике, при покупке лицензионного программного обес­
печения в магазине или другом объекте розничной торговли, пре­
доставление лицензии правообладателем (создателем или другим
лицом) может быть сведено к принятию покупателем условий
Правовые тонкости хозяйственных договоров 145
договора, которые появляются на экране при инсталляции (ус­
тановке) программного обеспечения. При этом может появиться
необходимость во введении уникального кода с целью дальнейшей
работы с программой. Такой код распространяется правооблада­
телем вместе с программным продуктом и сам но себе является
подтверждением законности его использования.
Принятием условий договора лицензии может также считаться
раскрытие упаковки, если условия лицензии размещены на упа­
ковке программного продукта.
В связи с этим конечному пользователю необходимо поза­
ботиться о сохранности всех документов (в документальной
и электронной форме, в виде упаковки программного продук­
та), подтверждающих законность использования программного
обеспечения.
На это указывает и Государственный департамент интеллек­
туальной собственности Министерства образования и науки Ук­
раины в письме от 04.07.2002 г. № 16-07/2151.
При легальной реализации в Украине на упаковке лицен­
зионного (законно используемого) программного обеспечения
(«коробочных» версий на оптических носителях) также должен
присутствовать обязательный «элемент защиты интересов субъ­
ектов авторского права и прав потребителей» — контрольная
марка.
Такую маркировку производят импортеры и производители
экземпляров компьютерных программ и баз данных перед их
распространением. Маркирование осуществляется контрольными
марками серии К с нанесением на них информации, идентифи­
цирующей ее с соответствующим экземпляром компьютерной
программы, базы данных. Например, на контрольной марке
могут быть обозначены наименование компьютерной программы,
ее серия и номер.
Стоит, однако, учитывать, что контрольная марка, подтвер­
ждая законность приобретенного программного обеспечения, тем
не менее не заменяет собой лицензию правообладателя, т. е. не
определяет объем прав, которые передаются покупателю продукта.
И тем более она не дает нрава па коммерческое использование
программного обеспечения (права на его дальнейшее распростра­
нение покупателем).
146 Правовые тонкости хозяйственных договоров
БЕСПЛАТНОЕ ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ
Зачастую источником такого программного обеспечения являет­
ся Интернет. В данном случае пользователь, по сути, приобретает
(путем «загрузки») свободно распространяемое программное обес­
печение. Свободное программное обеспечение — программы, пре­
доставляемые авторами на условиях свободного их использования,
изменения и распространения (в том числе модифицированных
версий). Чем подтвердить законность его использования?
«Загруженные» из Интернет бесплатно распространяемые
программы, конечно же, не имеют лицензионных соглашений
в бумажном виде. В большинстве случаев их либо нет вообще
(например, в меню «Справка» в строке «О программе» написано
«Для себя и для друзей»), либо они сохранены в электронном
виде в отдельном файле программы в составе дистрибутива. Ино­
гда бывает, что лицензионные условия на программу находятся
прямо на сайте, с которого она загружена.
Если лицензионные условия (условия использования) на
загруженное из Интернета бесплатное программное обеспече­
ние все же имеются в каком-либо виде, их лучше сохранить
(распечатать) и иметь под рукой. Если загруженная программа
«импортная», то желательно иметь перевод условий, на основании
которых она распространяется.
Но даже если у пользователя вообще ничего нет на программ­
ное обеспечение, это еще не означает, что он нарушает авторские
права. Факт нарушения авторских прав контролирующие органы
должны доказать сами.
О том, что является подтверждение законности (лицензион­
ное™) в том или ином случае, приобретение программного обес­
печения см. в табл. 2.5.
Таблица 2.5
Путь приобретения программного обеспечения
1
Разработка программного обеспечения
на о с н о в а н и и з а к л ю ч е н н о г о д о г о в о р а
Подтверждение законности (лицензионности)
2
Договор пользователя с автором
(создателем), акт выполненных
работ. При наличии — документа­
ция на программное обеспечение
Правовые тонкости хозяйственных договоров 147
1
2
Корпоративные
сии
вер­
программного
Именной сертификат
обеспечения
Приобрете­
ние
«Коробочные
версии»
готового
программного
продукта
OEM-версии
(прода­
ются вместе с новым
аппаратным
чением)
Бесплатное
программное
обеспечение
Рамки законного
печения
обеспе­
Полный состав приобретенного
с программным обеспечением
пакета (например, лицензионное
соглашение, носители, докумен­
тация, купон, регистрационная
карта, сертификат соответствия),
а также чек или инвойс, подтвер­
ждающий факт приобретения
продукта; упаковка с контрольной
маркой, если носитель является
оптическим
Полный состав приобретенного
с ПО пакета (например, лицен­
зионное соглашение, носители,
документация, купон, регистра­
ционная карта, сертификат соот­
ветствия), а также чек или инвойс,
подтверждающий факт приобре­
тения продукта
Лицензионное соглашение (ус­
ловие свободного использования
продукта) в виде отдельного фай­
ла программы в составе дистрибу­
тива, соответствующее разреше­
ние на сайте, с которого загруже­
но программное обеспечение
использования
программного
обес­
Любое законно приобретенное программное обеспечение может
использоваться лишь в рамках условий, определенных лицензией
(лицензионным соглашением).
Например, при реализации программы конечному пользовате­
лю лицензия выдается лишь на ее использование этим пользова­
телем. Передавать ее другим лицам он не имеет права.
В то же время некоторый объем прав за конечным пользова­
телем программы закреплен на законодательном уровне ст. 24
148 Правовые тонкости хозяйственных договоров
«Свободное копирование, модификация и декомпиляция
терных программ» Закона об авторском праве.
компью­
Ответственность
за незаконное
использование
программного
обеспечения
Действующее законодательство Украины предусматривает
целую систему ответственности за незаконные запись, хранение
и использование программного обеспечения. В зависимости от
цели и субъектного состава она имеет два основных направле­
ния:
— ответственность, направленная на защиту и восстановление
гражданских нрав субъекта интеллектуальной собственности,
а также на возмещение причиненного ему ущерба — гражданская
ответственность;
— ответственность, направленная на предотвращение соот­
ветствующих правонарушений и предусматривающая взыскания
или наказания для правонарушителя — административная или
уголовная ответственность.
Представим систему ответственности за незаконную запись,
хранение и использование программного обеспечения схематично
(см. с. 150).
Рассмотрим отдельно гражданскую, административную и уго­
ловную ответственность за незаконные запись, хранение и ис­
пользование программного обеспечения.
ГРАЖДАНСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
ЗА НЕЗАКОННОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ
ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
Согласно ст. 431 ГК нарушение права интеллектуальной
собственности влечет за собой ответственность, установленную
законодательством или договором.
Последний путь самый простой, но отнюдь не массовый и,
как правило, применяется к посредникам в распространении
программного обеспечения, заключающим лицензионный договор
с правообладателем в письменном виде. А для конечных потре­
бителей программного обеспечения актуальны именно законода­
тельно установленные принципы гражданской ответственности.
Их далее и рассмотрим.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 149
Инициатором в привлечении нарушителя к данному виду от­
ветственности может быть лишь правообладатель, добивающийся
защиты и восстановления собственных прав. За ним ст. 432 ГК
и ст. 52 Закона об авторском праве закреплено право обратиться
в суд с соответствующей жалобой. Кроме того, согласно ст. 53
Закона об авторском праве еще до подачи иска или рассмотре­
ния дела в суде законный правообладатель может просить суд
применить предварительные временные меры путем:
а) вынесения определения об осмотре помещений, в которых,
как предполагается, происходят действия, связанные с наруше­
нием авторского права;
б) наложения ареста и изъятия всех экземпляров компью­
терных программ и баз данных, относительно которых предпо­
лагается, что они являются контрафактными, средств обхода
технических средств защиты, а также материалов и оборудования,
которые используются для их изготовления и воспроизведения;
в) наложения ареста и изъятия счетов и других документов,
которые могут быть доказательством совершения действий, нару­
шающих или создающих угрозу нарушения (или подтверждают
намерение совершить нарушение) авторского права.
Перечень нарушений авторских прав, которые дают основа­
ния для судебной защиты, чрезвычайно обширен. Установлен он
ст. 50 Закона об авторском праве и среди прочего содержит:
— осуществление любым лицом действий, нарушающих иму­
щественные права субъектов авторского права;
— любые действия по сознательному обходу технических
средств защиты авторского права («взлому» программного обес­
печения).
А если учесть, что права на запись, хранение в любой форме
и использование программного обеспечения входят в состав иму­
щественных прав автора, то, в принципе, любой пользователь,
установивший (записавший) и использующий программное обес­
печение без разрешения правообладателя, может быть привлечен
к гражданской ответственности. Таким пользователем может быть
как юридическое, так и физическое лицо (независимо от наличия
или отсутствия статуса субъекта предпринимательской деятель­
ности). Причем в отношении пользователей — юридических лиц
и физических лиц — предпринимателей необходимо учитывать
Нарушение прав интеллектуальной собственности
на программное обеспечение может повлечь за собой одновременно...
...гражданскую
ответственность..
Материальный ущерб, причиненный
правообладателю незаконным использованием
программного обеспечения, в 200 и более раз
превышает не облагаемый налогом минимум
доходов граждан
.. .административную
ответственность...
...уголовную
ответственность.
±
...пользователей:
юридических и физических
лиц (независимо
от наличия или отсутствия
статуса субъекта
предпринимательства)...
...в соответствии со статьями
431,432 ГК раздела V
Закона об авторском праве
...физических лиц:
— непосредственных пользователей;
— работника или должностного лица (лиц), в служебные
обязанности которого входит обеспечение соблюдения
правил использования программного обеспечения
в хозяйственной деятельности предприятия или частного
предпринимателя...
...в соответствии
со ст. 51 КоАП
г
.в соответствии
сост. 176 УК
152 Правовые тонкости хозяйственных договоров
один немаловажный момент: возможность «перекладывания»
ответственности на виновного работника, который без ведома
работодателя использовал нелицепзионное программное обеспе­
чение в его хозяйственной деятельности. В этом случае согласно
ст. 1172 ГК именно работодатель возмещает ущерб, однако при
этом получает право в соответствии с нормами трудового законо­
дательства привлечь работника к материальной ответственности
в порядке регресса (ведь здесь не приходится говорить об ущербе
в рамках нормального производственно-хозяйственного риска).
Впрочем, стоит учитывать, что такое «перекладывание» может
быть как полным, так и частичным. Связано это с тем, что Ко­
дексом законов о труде Украины материальная ответственность
за ущерб, нанесенный предпринимателю его работником, преду­
смотрена двух видов: ограниченная (в пределах среднемесячного
заработка) и полная (в полном размере нанесенного предприни­
мателю ущерба).
Согласно ч. 1 ст. 52 Закона об авторском праве субъект
авторского права на незаконно используемое программное обес­
печение имеет право добиваться в судебном порядке:
— возмещения морального (неимущественного) ущерба;
— возмещения убытков (материального ущерба), включая
упущенную выгоду, или взыскания дохода, полученного наруши­
телем в результате нарушения им авторского права, или выплаты
компенсации.
В свою очередь, суд может принять решение относительно:
а) возмещения морального (неимущественного) ущерба, на­
несенного нарушением авторского права, с определением размера
такого возмещения;
б) возмещения убытков, нанесенных нарушением авторского
права;
в) взыскания с нарушителя авторского нрава дохода, полу­
ченного в результате нарушения;
г) выплаты нарушителем компенсации, определяемой судом,
в размере от 10 до 50000 минимальных заработных плат, вместо
возмещения убытков или взыскания дохода (в том случае, если
убытки и доход трудно определить достоверно).
В дополнение к названному выше суд может принять решение
о наложении па нарушителя штрафа в размере 10 % суммы,
Правовые тонкости хозяйственных договоров 153
присужденной в интересах истца. Эта сумма перечисляется в Го­
сударственный бюджет Украины.
АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
ЗА НЕЗАКОННОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОГРАММНОГО
ОБЕСПЕЧЕНИЯ
Прежде всего определим круг возможных субъектов админи­
стративной ответственности за незаконные запись, хранение и ис­
пользование программного обеспечения, т. е. круг лиц, которые
могут быть привлечены к данному виду ответственности.
К административной ответственности могут быть привлечены
только физические лица — правонарушители. Если незаконная
программа использовалась в хозяйственной деятельности пред­
приятия или частного предпринимателя, то к административной
ответственности может быть привлечено ответственное за это
лицо: сам частный предприниматель (руководитель предприятия)
или, при перекладывании ответственности, работник (должностное
лицо), например, отдела информационных технологий, который
совершил правонарушение.
Инициаторами привлечения нарушителя прав интеллектуаль­
ной собственности к административной ответственности могут
быть:
— правообладатель (путем подачи заявления в органы внут­
ренних дел, налоговой службы, Государственный департамент
интеллектуальной собственности или суд);
— суд, рассматривающий гражданское дело по иску право­
обладателя;
— уполномоченные лица органов внутренних дел, выявившие
правонарушение и составившие соответствующий протокол,"
— уполномоченные лица органов налоговой службы, вы­
явившие правонарушение и составившие соответствующий про­
токол;
— государственные инспекторы по вопросам интеллектуальной
собственности, выявившие правонарушение (в том числе на осно­
вании заявлений) и составившие соответствующий протокол.
«Классическим» основанием для привлечения к администра­
тивной ответственности являются заявления правообладателей
и «третьих» лиц — «доброжелателей». Проверки на основании
154 Правовые тонкости хозяйственных договоров
этих заявлений проводят уполномоченные лица органов внут­
ренних дел и / и л и инспекторы по вопросам интеллектуальной
собственности. Причем при проверках, инициированных пра­
вообладателем, как правило, присутствуют его представители
(«специалисты»), что значительно повышает их качество и, со­
ответственно, ухудшает положение нарушителя.
Но заявления, конечно же, не единственное основание для
наложения административных взысканий. Нарушения прав ин­
теллектуальной собственности также могут быть выявлены и за­
протоколированы органами внутренних дел и налоговой службы
в ходе проводимых ими проверок по другим вопросам.
Дела об административных правонарушениях рассматривают
судьи районных, районных в городах, городских или горрайонных
общих судов. Только они на основании собранных доказательств
правомочны принимать решения о наложении административного
взыскания.
Состав административного правонарушения в сфере интеллек­
туальной собственности и ответственность за него установлены
ст. 51 КоАП.
Так, к административной ответственности могут привлечь
только в том случае, если будут иметь место в совокупности
все следующие обстоятельства:
— запись, хранение и использование программного обеспече­
ния являются незаконными, т. е. осуществляются без разрешения
(лицензии) правообладателя. Поэтому для привлечения к ответст­
венности судом должно быть установлено, что программное обес­
печение использовалось без должной (подлинной) лицензии;
— пользователь осознавал противоправный характер своих
действий, т. е. умышленно незаконно записал, хранил и поль­
зовался программным обеспечением. Иными словами, должен
присутствовать фактор вины пользователя в форме умысла;
— материальный ущерб, причиненный правообладателю
незаконным использованием программного обеспечения, не дос­
тигает 200 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан
(на сегодняшний день размер не облагаемого налогом минимума
доходов граждан для этих целей равен 61,5 гри.). В противном
случае (если ущерб превышает 200 необлагаемых минимумов)
в действиях незаконного пользователя присутствует состав уголов2
Правовые тонкости хозяйственных договоров 155
ного преступления, ответственность за которое установлена уже
не административным, а уголовным законодательством — ст. 176
УК. Что касается величины материального ущерба, то здесь
в качестве критерия может быть использована стоимость этого
же лицензионного программного обеспечения, т. е. сумма дохода,
не полученного правообладателем от законной передачи прав на
его использование правонарушителю.
УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕЗАКОННОЕ
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
По субъектному составу уголовная ответственность принци­
пиально не отличается от административной: к ней могут быть
привлечены только физические лица. Инициатором привлечения
нарушителя прав интеллектуальной собственности к уголовной
ответственности могут быть:
— правообладатель (путем подачи заявления в органы внут­
ренних дел, прокуратуры или суд);
— суд, рассматривающий гражданское дело по иску право­
обладателя;
— уполномоченные лица органов внутренних дел и прокура­
туры по итогам осуществленных проверок (в том числе проверок,
проведенных на основе оперативной информации, — например,
информации государственного инспектора по вопросам интеллек­
туальной собственности).
Дела об уголовных преступлениях в сфере интеллектуальной
собственности рассматриваются районными (городскими) суда­
ми.
Состав уголовного преступления в сфере интеллектуальной
собственности и ответственность за него установлены ст. 176
УК.
Так, к уголовной ответственности могут привлечь только в том
случае, если будут иметь место в совокупности все следующие
обстоятельства:
— программное обеспечение было записано, хранилось и ис­
пользовалось без должной (подлинной) лицензией;
— присутствует фактор вины пользователя: он осознавал
противоправный характер своего деяния, т. е. умышленно неза­
конно записал, хранил и пользовался программным обеспечением.
156 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Если деяния, предусмотренные ст. 176 УК, совершены ненаме­
ренно, без прямого умысла, то невольный нарушитель не может
быть привлечен к уголовной ответственности. Например, если
предприятие приобрело программное обеспечение и установило
его на своих компьютерах, а продавец не предоставил на него
лицензии, хотя договором предусмотрено, что продаваемое ПО
является лицензионным, то лица, установившие ПО на компью­
терах предприятия, не могут быть привлечены к ответственности
по ст. 176 УК, так как у них не было прямого умысла — они
не знали, что приобретенное программное обеспечение является
контрафактным. Такой же вывод можно сделать и в том случае,
если выданная продавцом лицензия является недействительной
(например, поддельной);
— материальный ущерб, причиненный правообладате­
лю незаконным использованием программного обеспечения,
в 200 и более раз превышает не облагаемый налогом минимум
доходов граждан (па сегодняшний день размер не облагаемо­
го налогом минимума доходов граждан для этих целей равен
61,5 грн.). Если же ущерб пе достигает 200 необлагаемых ми­
нимумов, то в действиях незаконного пользователя отсутствует
состав уголовного преступления — можно говорить лишь об
административном проступке.
Отдельных комментариев требует ч. 3 ст. 176 УК, преду­
сматривающая ответственность служебных (должностных) лиц.
В соответствии с ней привлечь к ответственности могут, например,
начальника отдела информационных технологий предприятия, по
поручению которого подчиненный ему программист установил
пелицензионное программное обеспечение.
И в заключение несколько слов об изъятии и конфискации
в рамках досудебного следствия и привлечения к ответственности
но делам о нарушениях прав интеллектуальной собственности.
Есть все основания утверждать, что компьютер не может быть
объектом такого изъятия и конфискации у «простого пользовате­
ля». Изыматься и конфисковываться могут лишь материальные
носители незаконного программного обеспечения: дискеты, CD,
винчестер (несъемный жесткий магнитный диск компьютера),
перфоленты, магнитные ленты. При этом винчестер, несмотря
на свое определение в качестве «несъемного» диска, технологиче-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 157
ски вполне может быть снят с компьютера. Это стоит учитывать
при защите собственных прав в рамках проверок правоохрани­
тельными органами. А лучше, конечно, права интеллектуальной
собственности не нарушать...
2.6. ПРАВО ПОЛЬЗОВАНИЯ ТОВАРНЫМ
ЗНАКОМ
КАК СОЗДАТЬ ЗНАК ДЛЯ ТОВАРОВ И УСЛУГ
Отечественный рынок потребительских товаров сегодня, мож­
но сказать, перенасыщен множеством аналогичных (подобных)
товаров различных производителей. При этом исключительно но
общему внешнему виду вещи не всегда можно узнать в пей продукт
того или иного производителя. А информация о производителе
зачастую многое говорит о качестве товара, его потребительских
свойствах. В этой связи вполне объяснимым выглядит такое
«ухищрение» производителя, как пометка продукции своим,
а иногда, наоборот, чужим отличительным знаком, меткой.
Сейчас можно встретить такие формулировки: торговая мар­
ка, знак для товаров и услуг, логотип, лейбл, бренд. Что они
означают?
Украинскому законодательству известны такие понятия, как
«торговая марка» и «знак для товаров и услуг».
Так, согласно ст. 492 ГК торговой маркой может быть любое
обозначение или любая комбинация обозначений, пригодные для
выделения товаров (услуг), производимых (предоставляемых)
одним лицом, от товаров (услуг), производимых (предостав­
ляемых) другими лицами. Такими обозначениями могут быть,
в частности, слова, буквы, цифры, изобразительные элементы,
комбинации цветов.
Что касается знаков для товаров и услуг, то Закон № 3689XII* определяет их следующим образом:
«знак — обозначение, по которому товары и услуги
одних
лиц отличаются от товаров и услуг других лиц.
* Закон Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» от 15.12.93 г.
№ 3689 X11, с изменениями и дополнениями.
158 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Объектом знака может быть любое обозначение или любая
комбинация обозначений. Такими обозначениями могут быть,
в частности, слова, в том числе собственные имена, буквы,
цифры, изобразительные элементы, цвета и комбинации цветов,
а также любая комбинация таких
обозначений».
Как видим, торговая марка и знак для товаров и услуг — это
фактически одно и то же.
Здесь следует заметить, что товарный знак не обязательно
выступает в словесной или изобразительной форме. Также можно
выделить объемную форму — например, оригинальную упаков­
ку. Из пока не совсем привычного нам можно выделить также
корпоративных героев, фразы (слоганы), корпоративный цвет,
которые также могут быть торговыми марками (знаками для
товаров и услуг).
Что такое логотип?
Слово «логотип» является сочетанием греческих слов logos —
«слово» и typos — «отпечаток». Логотип является особой формой
изображения словесного выражения.
Функцию логотипа можно определить как создание визуаль­
ного образа словесного элемента, способного оставить «отпе­
чаток» в сознании, а также в подсознании человека. В случае
официальной регистрации логотип становится знаком для товаров
и услуг.
Английское слово лейбл (англ. — ярлык, этикетка, бирка)
в нашей стране в перестроечное время было распространено в зна­
чении «товарный знак фирмы». Сегодня это слово используется
в индустрии компьютерных технологий и звукозаписывающих
устройств.
Бренд (от англ. — brand) дословно означает: «клеймо, знак,
фабричная марка», которым отмечали товар. Но бренд иногда
трактуют шире — как «раскрученное имя товара» со своими
устоявшимися положительными качествами и кругом покупате­
лей. То есть это уже не просто клеймо производителя на товаре,
а в некотором роде рекламное средство (образ).
Правовые тонкости хозяйственных договоров 159
ПРИЗНАНИЕ ЗНАКА И ЕГО ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА
Охрана прав на товарные знаки прежде всего обеспечивается
нормами старейшего международного соглашения — Парижской
конвенции об охране промышленной собственности от 20.03.1883 г.,
к которой Украина присоединилась только в 1992 году. После
подписания данной конвенции был принят Закон
Украины
«Об охране прав на знаки для товаров и услуг» от 15.12.93 г.
№ 3689-XII.
Чтобы защитить свой знак, его нужно зарегистрировать (по­
лучить свидетельство). Если знак не зарегистрирован, его соб­
ственник не сможет помешать другим лицам использовать его
в своей деятельности.
Процедура регистрации знака различается в зависимости от
того, на каком рынке планируется реализация товара: в Украине
или за ее пределами.
Защита товара от недобросовестной конкуренции в междуна­
родных масштабах относится к компетенции Международной ор­
ганизации интеллектуальной собственности, но международная
регистрация возможна только после национальной.
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ
НЕЗАРЕГИСТРИРОВАННОГО ЗНАКА
Прежде чем приступить к рассмотрению порядка регистрации
знака, осветим вопрос, который очень часто интересует предпри­
нимателей: можно ли разработать свой индивидуальный знак
и использовать его в своей деятельности без регистрации?
Ответ — можно. Потому как, во-первых, регистрация знака —
дело добровольное, во-вторых, в законодательстве нет прямого
запрета на использование незарегистрированных товарных знаков
и нет ответственности за такое использование.
Понятно, что это утверждение справедливо, если знак пред­
принимателя будет оригинальным и не похожим на уже зареги­
стрированные знаки.
Запрета нет, но есть ряд рисков.
1. Предприниматель, сам того не желая, может создать, скажем
так, не совсем оригинальный знак, вследствие чего его могут при­
влечь к ответственности (подробно о ней будет сказано ниже).
160 Правовые тонкости хозяйственных договоров
2. Знак, как уже, наверное, стало понятно, имеет в том числе
и охранительную функцию. Если предприниматель сам не будет
регистрировать свой знак, его без проблем сможет зарегистри­
ровать другой предприниматель. Очевидно, что в таком случае
закон будет охранять последнего от «незаконного» использования
знака предпринимателем, который в действительности является
его разработчиком. То есть, не регистрируя знак, мы тем самым
предоставляем другим субъектам возможность зарегистрировать
его «на себя» и впоследствии предъявлять нам претензии за не­
законное использование знака.
3. У нас это пока еще не очень распространено, но исключать
такого поведения со стороны конкурентов также не стоит: чтобы
испортить репутацию «оригинального» владельца знака, кон­
курент иод этим знаком выпускает продукцию с очень низкими
конкурентными свойствами.
Еще необходимо обратить внимание на такой момент, касаю­
щийся использования незарегистрированных знаков (которые
имеют словесное выражение) в рекламе.
Согласно ст. 6 Закона о рекламе знаки для товаров и услуг
в рекламе приводятся в оригинальном виде только в том случае,
если им предоставлена правовая охрана в Украине. Если нет,
знак нужно приводить па украинском языке, рядом проставляя
знак в оригинальном виде.
Далее рассмотрим порядок государственной регистрации знаков
на товары и услуги.
ЗАЩИТА ЗНАКА В УКРАИНЕ
Право собственности на товарный знак в рамках нашего госу­
дарства удостоверяется свидетельством
Украины на знак
для товаров и услуг (далее — Свидетельство). Свидетельством
также удостоверяется объем правовой охраны, предоставляемой
собственнику знака (изображение знака и перечень товаров и ус­
луг, для которых он регистрируется).
Свидетельства выдает Государственный департамент интел­
лектуальной собственности Министерства образования и науки
Украины (далее — Патентное ведомство).
Получить Свидетельство имеют право не только юридические,
но и физические лица.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 161
Срок действия Свидетельства — 10 лет от даты предоставления
заявки на выдачу Свидетельства. Потом его можно продлить, если
в течение последнего года действия Свидетельства подать в Патент­
ное ведомство ходатайство владельца свидетельства и заплатить со­
ответствующий сбор. И так каждый раз — на следующие 10 лет.
Какие знаки могут получить
правовую
охрану?
В соответствии с Законом № 3689-XII правовая защита пре­
доставляется знаку, который не противоречит общественному
порядку, принципам гуманности и морали и на который не рас­
пространяются основания для отказа в предоставлении правовой
охраны, установленные этим законом. Основное требование,
выдвигаемое знаку, — его уникальность.
Перечислим основания, на которых собственнику знака могут
отказать в государственной регистрации и предоставлении пра­
вовой защиты.
Правовую охрану не могут получить обозначения, которые
изображают или имитируют государственные гербы, флаги и дру­
гие государственные символы (эмблемы); официальные названия
государств; эмблемы, сокращенные или полные наименования ме­
ждународных межправительственных организаций; официальные
контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати; награды
и другие знаки отличия.
Но как отдельные элементы знака такие обозначения могут
быть включены в знак с согласия соответствующего компетентного
органа или их владельцев.
Не могут получить правовую охрану также обозначения,
которые:
— обычно не обладают отличительной способностью и не
приобрели таковой в результате их использования;
— состоят лишь из обозначений, являющихся общеупотреби­
тельными как обозначение товаров и услуг определенного вида;
— состоят только из обозначений или данных, являющихся
описательными при использовании относительно указанных в за­
явке товаров и услуг либо в связи с ними, в частности, указывают
вид, качество, состав, количество, свойства, назначение, стоимость
товаров и услуг, место и время изготовления или сбыта товаров
или предоставления услуг;
162 Правовые тонкости хозяйственных договоров
— являются обманчивыми или такими, которые могут ввести
в заблуждение относительно товара, услуги или лица, произво­
дящего товар или предоставляющего услугу;
— состоят лишь из обозначений, которые являются общеупот­
ребительными символами и терминами;
— отражают только форму, обусловленную природным
состоянием товара или необходимостью получения техни­
ческого результата, либо придающую товару существенную
ценность.
Но эти обозначения (кроме обманчивых и вводящих в заблу­
ждение) могут быть включены в знак как элементы, которые не
охраняются, при условии, что они не занимают доминирующего
положения в изображении знака.
Не могут быть зарегистрированы как знаки обозначения,
которые являются тождественными или похожими настолько,
что их можно спутать со:
— знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на
регистрацию в Украине на имя другого лица для однородных
товаров и услуг;
— знаками других лиц, если эти знаки охраняются без реги­
страции на основании международных договоров, участником
которых является Украина, в частности знаками, признанными
хорошо известными в соответствии со статьей 6 bis Парижской
конвенции об охране промышленной собственности;
— фирменными наименованиями, которые известны в Украине
и принадлежат другим лицам, получившим право на них до даты
предоставления в Патентное ведомство заявки относительно таких
же или родственных с ними товаров и услуг;
— квалифицированными указаниями происхождения товаров
(в том числе спирта и алкогольных напитков), которые охра­
няются в соответствии с Законом Украины «Об охране прав на
указание происхождения товаров». Такие обозначения могут быть
лишь элементами, которые не охраняются, знаков лиц, имеющих
право пользоваться такими указаниями;
— знаками соответствия (сертификационными знаками), за­
регистрированными в установленном порядке.
Не регистрируются как знаки обозначения, которые воспро­
изводят:
Правовые тонкости хозяйственных договоров 163
— промышленные образцы, права на которые принадлежат
в Украине другим лицам;
— названия известных в Украине произведений науки, литера­
туры и искусства или цитаты и персонажи из них, произведения
искусства и их фрагменты без согласия собственников авторского
права или их правопреемников;
— фамилии, имена, псевдонимы и производные от них, порт­
реты известных в Украине лиц без их согласия.
ПРОЦЕДУРА РЕГИСТРАЦИИ ЗНАКА
Регистрация знака для товаров и услуг осуществляется в не­
сколько этапов:
1. Лицо, желающее получить на знак Свидетельство, подает
в Патентное ведомство заявку.
2. Устанавливается дата подачи заявки.
3. Проводится экспертиза заявки по формальным призна­
кам.
4. Проводится квалификационная экспертиза заявки (экспер­
тизы по сути обозначения, заявленного на регистрацию знака).
5. Готовится заключение, на основании которого принимается
решение о регистрации (отказе в регистрации) знака.
6. Публикуются сведения о выдаче свидетельства с одновре­
менной регистрацией знака.
Подача
заявки
Существуют специальные Правила составления и предостав­
ления заявки на выдачу свидетельства Украины на знак для
товаров и услуг. Утверждены они приказом Госпатента Украины
от 28.07.95 г. № 116 (далее — Правила). Эти Правила нужно
строго соблюдать, иначе процесс регистрации может затянуться
и при внесении уточнений, дополнений или изменений придется
дополнительно доплачивать сбор.
Частный предприниматель может подать заявку самостоятельно
или по доверенности через патентного поверенного (представи­
теля по делам интеллектуальной собственности) или через другое
лицо.
Чтобы ускорить процесс регистрации и избежать возможных
препятствий на его пути (получение отказа в регистрации и по-
164 Правовые тонкости хозяйственных договоров
вторной регистрации, запросов на уточнение), частный предпри­
ниматель может обратиться к патентному поверенному или дру­
гому специалисту, который поможет правильно оформить заявку
и подготовить необходимую документацию, а также ознакомит
с основными требованиями патентного ведомства к регистрируе­
мому знаку.
Каждый свой знак собственник регистрирует отдельно.
Заявка составляется в письменной форме и обязательно на
украинском языке. Заявка включает:
1) заявление о регистрации знака по установленной форме,
в котором необходимо указать данные о заявителе и его адрес;
2) изображение знака, который заявляется на регистрацию
(5 черно-белых экземпляров или 10 — цветных*);
3) перечень товаров или услуг, сгруппированных в соответст­
вии с классами Международной классификации товаров и услуг,
для которых заявитель просит зарегистрировать знак;
4) поручение на имя патентного поверенного, если заявка
подается через такового.
Патентным ведомством может быть расширен перечень доку­
ментов, необходимых для регистрации.
Уплата
сбора
Обязательным требованием для установления даты предостав­
ления заявки является уплата сбора. Размеры сбора установлены
в Порядке уплаты сборов за действия, связанные с охраной прав
на объекты интеллектуальной
собственности,
утвержденном
постановлением КМУ от 23.12.2004 г. № 1716.
В процессе регистрации сбор может уплачиваться неоднократ­
но:
— за предоставление заявки на один знак одним заявите­
лем — 600 грн.;
— за каждый дополнительно заявленный класс товаров
(услуг) по Международной классификации товаров и услуг —
300 грн.;
* Если заявитель просит охрану цвета или сочетания цветов как отличительной
черты своего знака, эти цвета необходимо указать в заявке.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 165
— дополнительный сбор за подачу в заявке цветного изобра­
жения знака (200 грн.);
— за внесение уточнений, исправлений по инициативе зая­
вителя после установления даты предоставления заявки — от 50
до 200 грн.;
— пошлина за выдачу Свидетельства — 85 грн.;
— за публикацию о выдаче Свидетельства в черно-белом
изображении — 60 грн., если в цветном, то дополнительно еще
40 грн.
Пошлина за выдачу Свидетельства и сбор за публикацию
уплачиваются заявителем после получения решения о регистра­
ции знака, но не позднее трех месяцев.
Срок уплаты может
быть продлен по ходатайству заявителя, но не более чем на шесть
месяцев. Если уже продленный срок пропущен снова, но по ува­
жительной причине, и уплачен сбор за подачу ходатайства, он
снова возобновляется.
Рассмотрение
(экспертиза)
заявки
Патентное ведомство проводит экспертизу поступивших зая­
вок на предмет соответствия заявленного обозначения условиям
предоставления правовой охраны.
Экспертиза проводится учреждением экспертизы в два этапа:
формальная экспертиза и квалификационная (по существу).
При формальной
экспертизе:
— устанавливается дата подачи заявки;
— заявка -проверяется на соответствие установленным требо­
ваниям;
— документ об уплате сбора за подачу заявки проверяется на
соответствие установленным требованиям.
Если с документами все в порядке, то заявителю высылается
об этом уведомление и уведомление об установлении даты подачи
заявки. Если что-то не так, заявителю высылается уведомление
с предложениями относительно устранения недостатков.
Во время проведения квалифицированной
экспертизы прове­
ряется соответствие заявленного обозначения условиям предос­
тавления правовой охраны (может ли использоваться такое обо­
значение товаров и услуг, нет ли уже таких зарегистрированных
обозначений). Если у ведомства возникнут основания считать,
166 Правовые тонкости хозяйственных договоров
что обозначения не соответствуют условиям предоставления
правовой охраны, заявителю высылается предварительное за­
ключение с предложением дать мотивированный ответ в пользу
регистрации знака.
Заведение экспертизы может потребовать от заявителя предос­
тавления дополнительных материалов, если без них проведение
экспертизы невозможно или в случае возникновения обоснован­
ных сомнений в достоверности каких-либо сведений или элементов
материалов заявки. Дополнительные материалы следует подать
в течение двух месяцев с момента получения уведомления или
заключения экспертизы либо копий материалов, предоставленных
в заявке (если не подать, заявка считается отозванной).
Заявитель имеет право отозвать заявку в любой момент до
момента уплаты государственной пошлины за выдачу Свиде­
тельства.
Во время проведения экспертизы любое лицо может подать
в учреждение экспертизы мотивированный
протест
против
заявки (уплатив за это соответствующую сумму сбора). Протест
рассматривается (а его копия отправляется заявителю) только
в том случае, если он будет получен не позднее чем за 5 дней до
момента принятия решения по заявке. Результаты рассмотрения
протеста отражаются в решении Патентного ведомства по заявке
(копия решения отправляется лицу, подавшему протест).
По результатам проведения экспертизы Патентное ведомство
принимает решение о регистрации знака для всех (части) заяв­
ленных товаров и услуг.
На основании решения о регистрации знака и при наличии
документа об уплате сбора за выдачу Свидетельства, патентное
ведомство публикует сведения о выдаче Свидетельства в своем офи­
циальном бюллетене «Промышленная собственность» и одновре­
менно вносит соответствующие сведения в Государственный реестр
свидетельств Украины на знаки для товаров и услуг. После этого
заявитель имеет право размещать рядом со знаком (значок ®).
Выдача свидетельства осуществляется Патентным ведомством
в месячный срок после государственной регистрации
знака.
После получения Свидетельства о регистрации владелец
товарного знака становится обладателем исключительных прав
пользования и распоряжения им.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 167
В случае утери или порчи Свидетельства его владельцу выда­
ется дубликат в порядке, установленном Патентным ведомством.
За выдачу дубликата Свидетельства снова платится сбор.
РАСПОРЯЖЕНИЕ ЗАРЕГИСТРИРОВАННЫМ
ЗНАКОМ
Права владельца знака, вытекающие из Свидетельства, начи­
нают действовать уже с момента подачи заявки и уплаты сбора.
То есть после подачи заявки предприниматель имеет право ис­
пользовать знак, но пока что со значком, означающим, что знак
находится на регистрации.
После получения свидетельства о регистрации владелец то­
варного знака становится обладателем исключительных прав
пользования и распоряжения им.
Свидетельство предоставляет его собственнику:
1) исключительное право пользоваться и распоряжаться зна­
ком по своему усмотрению. Использованием знака признается:
— нанесение его на любой товар, для которого знак зарегист­
рирован, упаковку, в которой содержится такой товар, вывеску,
связанную с ним, этикетку, нашивку, бирку или другой прикре­
пленный к товару предмет, хранение такого товара с нанесением
знака с целью предложения для продажи, предложение его для
продажи, продажу, импорт (ввоз) и экспорт (вывоз);
— применение его во время предложения и предоставления
какой-нибудь услуги, для которой знак зарегистрирован;
— применение его в деловой документации или в рекламе
и в сети Интернет, в том числе в доменных именах.
Знак признается использованным, если он применен в той же
форме, в которой зарегистрирован, а также в форме, которая
немного отличается отдельными элементами, но это не изменяет
в целом отличия знака;
2) исключительное право запрещать другим лицам использо­
вать без своего разрешения:
— зарегистрированный знак относительно товаров и услуг,
приведенных в Свидетельстве;
— зарегистрированный знак относительно товаров и услуг,
не приведенных в Свидетельстве, но родственных с ними, если
в результате такого использования возможно введение в заблу-
168 Правовые тонкости хозяйственных договоров
ждение относительно лица, которое производит товары или пре­
доставляет услуги;
— обозначения, схожие с зарегистрированным знаком, от­
носительно приведенных в Свидетельстве товаров и услуг, если
в результате такого использования эти обозначения и знак можно
спутать;
— обозначения, схожие с зарегистрированным знаком, отно­
сительно товаров и услуг, родственных с приведенными в Сви­
детельстве, если в результате такого использования возможно
введение в заблуждение относительно лица, которое производит
товары или предоставляет услуги.
Это право не распространяется, в частности, на использование
квалифицированного указания происхождения товара, на неком­
мерческое использование знака, на все формы сообщения новостей
и комментариев новостей, на добросовестное применение другими
лицами своих имен или адресов;
3) право передавать по договору свое право собственности на
знак любому лицу, либо выдать разрешение на использование
знака (лицензию);
4) право проставлять рядом со знаком предупредительную
маркировку о том, что этот знак зарегистрирован в Украине.
ПЕРЕДАЧА ПРАВА НА ЗНАКИ
Право на знак, как и любой другой объект интеллектуальной
собственности, может находиться в гражданском обороте, в част­
ности отчуждаться и передаваться во временное пользование.
Закон № 3689-XII
ставит только одно условие, ограничи­
вающее это право собственника знака. Передача права собст­
венности на знак не должна вводить в заблуждение потребителя
товаров и услуг относительно лица его производителя.
Различают два способа передачи прав на товарный знак:
— безвозвратный переход (окончательная передача);
— во временное пользование (через выдачу лицензии на право
использования знака).
Сначала скажем об окончательной передаче права на знак.
Необходимость расстаться со своей торговой маркой (знаком)
может возникнуть у предпринимателя в ряде случаев. Например,
если предпринимательская деятельность прекращается, если пред-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 169
приниматель решил кардинально сменить вид деятельности или
если «раскрученный» знак можно хорошо продать.
Право собственности на знак можно передать как до момента
его регистации, так и после.
Для этого необходимо заключить договор о передаче
прав
на знак для товаров и услуг (или договор о передаче права на
получение Свидетельства — если знак находится на регистрации)
в письменной форме. Нотариальное удостоверение такого до­
говора не требуется, достаточно только подписей обеих сторон.
В случае передачи права собственности на знак, в процессе его
регистрации необходимо сообщить данные об изменении заявителя
Свидетельства в Патентное ведомство. В заявлении указываются
регистрационный номер заявки и сведения о лице, которому пе­
редается право на получение Свидетельства.
Сведения об изменении собственника права на знак уже после
того, как выдано Свидетельство, сообщать в Патентное ведомство
для публикации не обязательно. Однако, несмотря на дополни­
тельные расходы и хлопоты, желательно все-таки это сделать во
избежание разного рода недоразумений.
При возмездной передаче права собственности на знак у лица,
отчуждающего такое право, возникают обязательства по уплате
налога с доходов физических лиц. Так, если предприниматель
осуществляет деятельность на общей системе налогообложения,
сумма дохода, полученная при отчуждении права на знак для то­
варов и услуг, включается в налогооблагаемый доход и подлежит
обложению налогом по ставке 13 %.
Что касается предпринимателей-единоналожников, то они не
обязаны платить налог с доходов при условии, что в их Свиде­
тельстве плательщика единого налога указан соответствующий
вид деятельности (это, очевидно, маловероятно).
Также следует добавить, что такая операция является объектом
обложения Н Д С .
То есть предприниматели-плательщики НДС должны заранее
просчитать, выгоден ли им будет такой вид отчуждения своего
права.
Передача права на знак во временное пользование осуществ­
ляется на основании лицензионного
договора
об использова­
нии знака. По такому договору собственник Свидетельства дает
170
Правовые тонкости хозяйственных договоров
разрешение (выдает лицензию) на использование знака.
В отличие от случаев окончательной передачи прав на знак,
передать свое право во временное пользование собственник не
зарегистрированного знака не может.
Различают исключительные (полные) и неисключительные
(ограниченные) лицензии на использование знака.
В первом случае получателю лицензии передаются практиче­
ски все права собственника Свидетельства, кроме права выдачи
неисключительной лицензии третьим лицам. В таком случае ли­
цензиар (собственник Свидетельства) не только лишается права
передавать такие права другим лицам, но и сам не имеет права
использовать свой знак.
Неисключительные лицензии можно выдавать нескольким
лицензиатам, которые уже никому не могут передать полученное
ими право на использование знака.
Лицензионный договор вступает в действие с момента его
подписания сторонами договора.
Лицензионный договор должен содержать условие о том, что
качество товаров и услуг, изготовленных или предоставленных по
лицензионному договору, не будет ниже качества товаров и услуг
владельца Свидетельства и что последний будет осуществлять
контроль за выполнением этого условия.
2.7. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА
СУПРУГОВ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Семейный кодекс Украины (далее — СЮ, который вступил
в силу с 1 января 2004 года, подразделяет имущество супругов
на:
— имущество, находящееся в личной частной собственности
каждого из них;
— имущество, находящееся в общей совместной собственности
семьи.
То есть из всего имущества, которое находится в собственности
супругов, что-то может быть личным имуществом одного из них,
а что-то находится в общей совместной собственности.
Правовые тонкости хозяйственных договоров
171
ЛИЧНОЕ ИМУЩЕСТВО СУПРУГОВ
Личной частной собственностью мужа, жены является:
— имущество, приобретенное им, ею до брака;
— имущество, приобретенное им, ею за время брака, но на
основании договора дарения или в порядке наследования;
— имущество, приобретенное им, ею за время брака, но за
средства, которые принадлежали ему, ей лично.
В отношении последнего пункта хотелось бы заметить, что по­
нятие «за средства, которые принадлежали ему, ей лично» вовсе
не означает, например, что это имущество могло быть куплено
за его (ее) зарплату или предпринимательский доход. Вовсе нет:
и заработная плата, и предпринимательский доход — все это от­
носится к совместной собственности супругов (об этом подробнее
мы поговорим ниже). А вот если, например, имущество приобре­
тено за средства, которые один из супругов получил в порядке
наследования или дарения, т. е. за средства, которые являются
его личной частной собственностью, то такое имущество также
будет являться его личной собственностью.
Личной частной собственностью одного из супругов являются
также:
— средства, полученные как возмещение за утерю (поврежде­
ние) вещи, которая ей, ему принадлежала, а также как возмещение
нанесенного ей, ему морального вреда;
— страховые суммы, полученные одним из супругов по обяза­
тельному или добровольному личному страхованию;
— плоды, приплод или доход (дивиденды) — если вещь, кото­
рая принадлежит одному из супругов, плодоносит, дает приплод
или доход (дивиденды);
— вещи индивидуального пользования, в том числе драгоцен­
ности, даже тогда, когда они были приобретены за счет общих
средств супругов.
К вещам индивидуального пользования можно отнести одежду,
обувь, средства личной гигиены, косметические средства и др.
Интересно, что нашим СК к личной частной собственности
супругов отнесены и драгоценности, приобретенные во время
брака. А вот, например, Семейным кодексом Российской Федера­
ции установлено, что драгоценности, «нажитые» во время брака,
считаются общими.
172 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Кроме всего вышеперечисленного, личной частной собствен­
ностью одного из супругов являются премии, награды, которые
он или она получили за личные заслуги.
В принципе, суд может признать и за вторым из супругов
право на часть этой премии, награды. Такое возможно, если бу­
дет установлено, что он своими действиями (ведение домашнего
хозяйства, воспитание детей и т. п.) способствовал получению
этой премии, награды.
Если в приобретение имущества, кроме общих средств, вложе­
ны также и средства, которые принадлежали одному из супругов,
то часть в этом имуществе, в соответствии с размером взноса,
является его личной частной собственностью.
Кроме того, если стоимость имущества одного из супругов за
время брака существенно увеличилась в результате общих тру­
довых или денежных затрат или затрат второго из супругов, оно
в случае спора может быть признано по решению суда объектом
права общей совместной собственности супругов.
Так, если судом будет установлено, что в период брака за счет
общего имущества супругов или имущества одного из супругов,
либо труда одного из них были произведены вложения, значи­
тельно увеличивающие стоимость личного имущества другого
супруга, то оно признается их совместной собственностью. Таким
вложением, значительно увеличивающим стоимость имущества
(например, жилого дома, квартиры, автомобиля и т. д . ) , может
быть капитальный ремонт, реконструкция, переоборудование
и иные вложения.
Кроме этого, суд может признать личной частной собственно­
стью жены, мужа имущество, приобретенное ею, им во время их
раздельного проживания в связи с фактическим прекращением
брачных отношений.
ВЛАДЕНИЕ, ПОЛЬЗОВАНИЕ И РАСПОРЯЖЕНИЕ
ЛИЧНЫМ ИМУЩЕСТВОМ
Имуществом, которое находится в личной частной соб­
ственности, каждый из супругов (собственник) может рас­
поряжаться по своему усмотрению. В СК по этому поводу
сказано лишь, что тот из супругов, который является вла­
дельцем своего личного имущества, определяет режим вла-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 173
дения и пользования им с учетом интересов семьи, в первую
очередь — детей.
То есть личным имуществом каждый супруг владеет, пользу­
ется и распоряжается самостоятельно.
С разрешения супруга-владельца другой супруг вправе поль­
зоваться таким имуществом (управлять автомобилем, проживать
в квартире, пользоваться дачей). Однако если супругу-владельцу
нужно будет продать, отдать в залог или еще что-либо сделать
со своим личным имуществом, разрешения второго супруга на
эти сделки ему получать не нужно.
В то же время, если, например, сделка в отношении личного
имущества требует нотариального удостоверения, то нотариус
обязательно потребует предоставить доказательства того, что это
именно личное имущество одного из супругов.
Иными словами, нотариус без согласия второго из супругов
заверит сделку только в случае, если из правоустанавливающего
документа, договора, заключенного между супругами, акта гра­
жданского состояния о заключении брака и других документов
следует, что такое имущество является личной частной собствен­
ностью одного из супругов.
Тот факт, что то или иное имущество является личной собст­
венностью одного из супругов, должен доказывать тот, кто это
утверждает.
В подтверждение того, что имущество является личным, а не
общим, можно ссылаться на свидетельские показания, предос­
тавлять документы, свидетельствующие о покупке вещей, в том
числе чеки, квитанции, договоры, различную техническую доку­
ментацию и другие документы.
ИМУЩЕСТВО «ВТОРОЙ ПОЛОВИНЫ»
Как мы только что выяснили, со своим личным имуществом
частный предприниматель может делать то, что хочет, и согласие
второго супруга для этого получать не обязательно. Главное — до­
казать, что это именно его личное имущество.
Но все вышеизложенное не означает, что предприниматель
в своей деятельности не может использовать общее имущество
супругов или личное имущество «второй половины».
При этом частному предпринимателю, который хочет исполь-
174 Правовые тонкости хозяйственных договоров
зовать в своей предпринимательской деятельности личное иму­
щество своей «второй половины», совершенно не обязательно
заключать с ней договор аренды, ссуды и т. п. на это имущество
(гражданско-правовой договор).
Как следует из норм СК, в частности из ст. 7 этого докумен­
та, семейные отношения могут быть урегулированы по дого­
воренности (договору) между их участниками. То есть устная
договоренность в этом случае вполне допустима, ведь отношения
между супругами — это прежде всего семейные отношения, а не
гражданско-правовые.
В то же время законодательство также допускает возможность
заключения между супругами любых гражданско-правовых до­
говоров. Поэтому, если отношения между супругами, скажем
так, сложные или если по другим причинам у предпринимателя
есть основания считать, что лучше все-таки оформить с супру­
гом сделку гражданско-правового характера (заключить тот же
договор аренды), он вполне может это сделать. В ст. 64 СК
сказано, что супруги имеют право на заключение между собой
всех договоров, которые не запрещены законом, как относительно
имущества, которое является их личной частной собственностью,
так и относительно имущества, являющегося объектом права об­
щей совместной собственности супругов.
Но еще раз повторим, что заключать гражданско-правовые
договоры супруги между собой вовсе не обязаны. Пользоваться
имуществом другого супруга можно и по устной договоренности,
главное, чтобы второй супруг, имуществом которого пользуется
предприниматель, не стал оспаривать правомерность такого ис­
пользования в суде.
ОБЩАЯ СОВМЕСТНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
СУПРУГОВ
Теперь поговорим об общей совместной собственности супру­
гов.
Имущество, приобретенное супругами за время брака, принад­
лежит супругам на праве общей совместной собственности. Причем
даже в том случае, если один из супругов не имел по уважительной
причине (учеба, ведение домашнего хозяйства, уход за детьми,
болезнь и т . п.) самостоятельного заработка (дохода).
Правовые тонкости хозяйственных договоров 175
То есть из СК следует, что труд супруга, который не работает,
но ведет домашнее хозяйство, ухаживает за детьми, приравнива­
ется к труду работающего супруга.
Объектом права общей совместной собственности супругов
является заработная плата, пенсия, стипендия, другие доходы,
которые получены одним из супругов (в том числе и предпри­
нимательский доход) и внесены в семейный бюджет или на его
личный счет в банковское (кредитное) учреждение.
Если одним из супругов заключен договор в интересах семьи,
то деньги, другое имущество, в том числе гонорар, выигрыш,
которые были получены по этому договору, является объектом
права общей совместной собственности супругов.
Вещи для профессиональных занятий (музыкальные инстру­
менты, оргтехника, врачебное оборудование и т. п.), приобре­
тенные за время брака для одного из супругов, также являются
объектом права общей совместной собственности супругов.
Вообще, объектами права общей совместной собственности
супругов может быть любое имущество, за исключением вещей,
исключенных из гражданского оборота.
То есть все приобретенное супругами во время брака совместно
или одним из них на средства обоих супругов является общим
имуществом супругов. Причем не имеет значения, кем приобре­
тено имущество и на кого записано (на чье имя выдан правоус­
танавливающий документ). Например, автомобиль, купленный во
время брака на зарплату мужа и оформленный на мужа, все равно
считается общей совместной собственностью супругов. Иными
словами, каждая вещь, приобретенная за время брака на общие
средства, кроме вещей индивидуального пользования, является
объектом права общей совместной собственности супругов.
При этом для того, чтобы считать имущество общим, не имеет
значения тот факт, что в период приобретения той или иной вещи
супруги временно проживали раздельно (один из супругов был
в длительной командировке, служил в армии, находился в экс­
педиции, работал за границей).
Суд может признать личной частной собственностью имуще­
ство, приобретенное одним из супругов за время их отдельного
проживания, как мы уже сказали, только в связи с фактическим
прекращением брачных отношений.
176 Правовые тонкости хозяйственных договоров
ВЛАДЕНИЕ, ПОЛЬЗОВАНИЕ
И РАСПОРЯЖЕНИЕ ОБЩИМ ИМУЩЕСТВОМ
СУПРУГОВ
Супруги по обоюдному согласию владеют, пользуются и рас­
поряжаются общим имуществом. И жена, и муж имеют равные
права на владение, пользование и распоряжение имуществом,
принадлежащим им на праве общей совместной собственности,
если иное не установлено договоренностью между ними (напри­
мер, брачным договором).
Супруги владеют, пользуются и распоряжаются общим иму­
ществом по обоюдному согласию, что не исключает возможности
совершения сделки по распоряжению общим имуществом одним
из супругов. То есть один из супругов вправе совершать сдел­
ки с общим имуществом, действуя от собственного имени. Так,
частный предприниматель в рамках своей деятельности может
использовать общее имущество супругов, сдавать его в аренду,
продавать, расходовать деньги от своего имени. При этом счи­
тается, что это происходит по взаимному согласию, т. е. второй
супруг не возражает против этого. Однако в некоторых случаях
на совершение сделок в отношении общего имущества супругов
все же нужно согласие второго супруга. Подробнее об этом речь
пойдет ниже.
Несогласная сторона — жена, муж — имеет право на обраще­
ние в суд с иском о признании договора недействительным как
такого, который заключен вторым супругом без ее, его согласия,
если этот договор выходит за рамки мелкого бытового. Как пра­
вило, на практике сделки по распоряжению общим имуществом,
совершенные одним из супругов, суд признавал недействительны­
ми, если было установлено, что участвовавшая в сделке сторона
знала или должна была знать о несогласии другой стороны на
заключение сделки.
Теперь поговорим подробнее о тех случаях, когда на совер­
шение сделки по распоряжению общим имуществом супругов
требуется письменное согласие второй стороны.
СК предусмотрено, что письменное согласие второго супру­
га необходимо для заключения одним из супругов договоров,
которые нуждаются в нотариальном удостоверении и (или)
Правовые тонкости хозяйственных договоров 177
государственной регистрации, а также договоров относитель­
но ценного имущества*.
«Благодаря» этой норме, со вступлением в силу с 1 января
2004 года СК нотариусы при удостоверении договоров, требующих
обязательного нотариального удостоверения, в том числе и при
заключении таких договоров частными предпринимателями, тре­
буют от супруга, который заключает сделку, письменное согласие
«второй половины».
При этом в Инструкции
о порядке совершения
нотариаль­
ных действий нотариусами Украины, утвержденной
приказом
Минюста Украины от 03-03-2004 г. № 20/5, сказано, что если
в заявлении второго из супругов о согласии на отчуждение общего
имущества указано, кому персонально (фамилия, имя, отчество
физического лица, наименование юридического лица) он согла­
шается продать, подарить, заложить и т. и. совместно приобре­
тенное имущество, или указаны цена продажи, другие условия
заключения соглашения, нотариус при его удостоверении обязан
проверить соблюдение условий, указанных в таком заявлении.
То есть, если, например, второй супруг в согласии на отчужде­
ние имущества укажет, что продать «общий» автомобиль он желает
за 50 тыс. грн., то договор, в котором будет указана меньшая сумма,
нотариус удостоверить не имеет права. Та же картина наблюдается
и в ситуации, если второй супруг в согласии на отчуждение укажет
имя или наименование покупателя. Продать кому-то другому иму­
щество в этом случае предприниматель не сможет, нотариус просто
не вправе будет засвидетельствовать такой договор.
Следует еще раз указать, что сделки относительно распоря­
жения личным имуществом супругов могут быть удостоверены
нотариусом без согласия второго из супругов.
Кроме того, сделки относительно распоряжения имуществом
могут быть удостоверены без согласия второго из супругов также
в случаях:
— когда последний не проживает по местонахождению имуще­
ства и место проживания его неизвестно. В подтверждение этого
* Что касается договоров относительно ценного имущества, то на сегодняшний
день вопрос о том, что в СК понимается под понятием «ценное имущество*,
остается открытым.
178 Правовые тонкости хозяйственных договоров
обстоятельства подается копия решения суда о признании второго
из супругов без вести пропавшим;
— если имущество приобретено одним из супругов за время
отдельного проживания супругов в связи с фактическим прекра­
щением брачных отношений. В подтверждение этого обстоятель­
ства подается копия решения суда о признании личной частной
собственностью одного из супругов имущества, являющегося
предметом этого договора. То есть в этом случае предварительно
нужно добиться решения суда о признании такого имущества
личной собственностью одного из супругов.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 179
3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО,
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ИСКОВАЯ ДАВНОСТЬ
3.1. ПОНЯТИЕ «ОБЯЗАТЕЛЬСТВО»
Редко какой человек горит желанием узнать побольше о своих
обязанностях, всех свои права интересуют. Но всегда нужно пом­
нить, что наше право — это чья-то обязанность. Поэтому знать
нужно и о том и о другом. В гражданских отношениях взаимные
права и обязанности регулируются обязательственным правом.
Давайте бросим взгляд на то, как эти вопросы урегулированы в
Гражданском кодексе (далее — ГК).
Обязательством является правоотношение, в котором одна сторона
(должник) обязана совершить в интересах второй стороны (кредито­
ра) определенное действие (передать имущество, выполнить работу,
предоставить услугу, уплатить деньги и т. п.) или воздержаться от
определенного действия, а кредитор имеет право требовать от долж­
ника выполнения его долга ( с т . 509 ГК). Итак, кто-то должен в
пользу кого-то что-то сделать (или не сделать). С пониманием этого
проблем возникнуть не должно. Но у любопытного читателя сразу
появятся вопросы: а из чего, собственно, проистекает это «должен»?
Откуда рождается обязательство? Ответы на эти вопросы находятся
в ст. 11 ГК. «Родителями» обязательств являются:
1) договоры и другие сделки;
2) факт создания литературных, художественных произве­
дений, изобретений и других результатов интеллектуальной,
творческой деятельности;
180
Правовые тонкости хозяйственных договоров
3) причинение имущественного (материального) и морального
вреда другому лицу;
4) другие юридические факты.
С первыми тремя источниками возникновения обязательств
все ясно: к примеру, заключил сделку — получай набор прав и
обязанностей. А вот пункт 4 может вызвать определенные трудно­
сти. Не углубляясь в теорию юридических фактов, отметим лишь
одно: юридический факт — это явление (действие или бездейст­
вие лиц, событие природного характера и т. д . ) , которое в силу
какого-либо закона порождает (изменяет, уничтожает) права и
обязанности участников гражданских отношений.
Приведем пример. В связи с тем, что в Украине в 2003 году
ожидался неурожай некоторых зерновых культур (явление при­
роды), Кабмин уполномочил местные органы власти (правовой
акт) регулировать величину торговой надбавки на хлеб, т. е. сузил
право предпринимателей на свободное ценообразование на неко­
торые категории товаров. Поэтому у продавцов хлеба возникло
обязательство перед покупателями устанавливать цену не выше
определенного уровня.
Сторонами в обязательстве являются должник и кредитор.
У читателя эти слова стойко ассоциируются с денежными
обязательствами, хотя, как мы уже знаем из определения обя­
зательств, должник может быть должен кредитору не только
деньги, но и, например, товар поставить, забор покрасить,
сапоги починить.
^Обязательство не создает обязанности для третьего лица»
(ст. 511 ГК). Эта норма хоть и банальна с точки зрения обыч­
ного человека, по все же место свое в законе занимает неспроста.
И призвана она увековечить важный принцип, в соответствии с
которым лицо, не являющееся должником, не может быть обя­
занным по такому обязательству. А что касается нрав, то закон
в этом случае не так категоричен: «В случаях,
установленных
договором, обязательство может порождать для третьего лица
права относительно должника и (или) кредитора» (там же).
К примеру, если родители заключили с институтом договор об
обучении сына, то этот сын имеет право требовать от руководства
вуза учить его в соответствии с теми стандартами, которые пре­
дусмотрены договором.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 181
Достаточно подробно ГК урегулировал вопрос смены креди­
торов и должников в обязательстве.
Кредитор в обязательстве может быть заменен другим лицом
в результате:
1) передачи им своих прав другому лицу в результате сделки
(уступка права требования). Такая сделка должна осуществляться
в той же форме, что и первичная;
2) правопреемства;
3) выполнения долга должника поручителем или залогодателем
(имущественным поручителем);
4) выполнения долга должника третьим лицом.
Этот список может быть расширен, если дополнительные осно­
вания смены кредитора предусмотрит специальный закон. Также
закон может и запретить такую замену.
«Замена кредитора в обязательстве
осуществляется
без
согласия должника, если иное не установлено договором или
законом» {ст. 516 ГК). То же правило «по умолчанию» действует
и сейчас, но закон прямо об этом не говорит. Так что ГК уточнил
эту норму и теперь «двух мнений быть не может».
Должник в обязательстве также может быть заменен другим
лицом (перевод долга), но лишь при наличии согласия креди­
тора (ст. 520 ГК). Мало того, если обязательство обеспечено
залогом третьего лица или поручительством, то разрешение на
смену должника нужно спрашивать и у них, иначе их обеспечение
утратит силу.
Впервые закон прямо указывает на то, что обязательство может
быть выражено не только в гривнях: «Стороны могут определить
денежный эквивалент обязательства в иностранной
валюте»
(ст. 524 ГК). То есть само обязательство должно быть испол­
нено в гривнях (платить можно только в гривнях (ст. 533 ГК),
за исключением прямо предусмотренных законом случаев), но
его эквивалент (то, что многие сейчас указывают в у. е.) можно
будет указывать в любой валюте.
И еще об одной новации. Ранее действовавший ГК УССР в
ст. 162 устанавливал, что односторонний отказ от выполнения
обязательств не допускается, за исключением случаев, предусмот­
ренных законом. Новый ГК в этом правиле сделал существенное
уточнение: «Односторонний отказ от обязателъстба или од-
182 Правовые тонкости хозяйственных договоров
постороннее изменение его условий не допускается, если иное
не установлено договором
или законом» (ст. 525 ГК). Как
видим, случаи законного одностороннего отказа от обязательств
может теперь содержать не только закон, но и договор. А это уже
серьезное новшество. Поэтому, если в договоре будет указано
условие, согласно которому, например, «подрядчик имеет право
отказаться от выполнения подрядных работ, если это перестанет
быть ему выгодным», то просто посмеяться над этим условием
и не обращать на него внимания уже будет неразумно — можно
оказаться в ситуации, условно именуемой в пароде «у разбитого
корыта».
ГК установил очередность погашения требований по ис­
полнению обязательств, чего ныне действующее гражданское
законодательство не знает. В случае недостаточности суммы про­
веденного платежа для выполнения денежного обязательства в
полном объеме эта сумма погашает требования кредитора в такой
очередности, если иное не установлено договором:
1) в первую очередь возмещаются расходы кредитора, связан­
ные с получением исполнения;
2) во вторую очередь платятся проценты и неустойка;
3) в третью очередь платится основная сумма долга.
То есть сначала погашаются проценты, штрафы и пеня, а уж
затем — основная сумма долга. В свое время была большая дис­
куссия но поводу того, что погашается первым по банковскому
кредиту — проценты или основная сумма кредита. Теперь дис­
куссий не будет.
Интересной формой исполнения обязательств, предусмотрен­
ных новым ГК, является встречное исполнение. Если стороны
договорились о том, что выполнение своего обязательства в соот­
ветствии с договором обусловлено выполнением второй стороной
своей обязанности, то такое выполнение является встречным. При
встречных обязательствах стороны должны выполнять свои обя­
занности одновременно. Если какая-либо из сторон не исполнит
своего обязательства, то и другая сторона может не выполнять
свое. Это еще один случай, когда новый ГК дает возможность
в одностороннем порядке законно уклониться от выполнения
обязательств.
Если мы покупаем мороженое, то нам незачем интересоваться
Правовые тонкости хозяйственных договоров 183
способами обеспечения этой сделки. Но если мы заключаем дого­
вор на несколько миллионов, то позаботиться о гарантиях мы про­
сто обязаны. Для этого мы должны знать, какой инструментарий
для этого нам дает закон. Сейчас мы познакомимся с новациями,
которые уготовил для нас в этой области новый ГК.
Первое, что нужно отметить, это то, что сделка об обеспечении
обязательств должна быть осуществлена обязательно в пись­
менной форме. Иначе такая сделка будет считаться ничтожной
(ст. 547 ГК).
Помимо уже существующих способов обеспечения (неустойка,
поручительство, гарантия, задаток, залог), ГК предусмотрел и
новый способ — удержание. Об этом новом способе мы сейчас
и поговорим.
Неустойка (штраф, пеня). Сразу бросается в глаза, что по
новому ГК иод неустойкой понимается как денежная сумма, так
и другое имущество, тогда как ранее действовавший ГК УССР
оперирует только деньгами. Таким образом, к примеру, можно
будет в договор вносить такое условие: «За каждый день просроч­
ки Заказчиком оплаты по договору Заказчик обязан передать
Исполнителю в виде пени 100 литров молока».
Размер неустойки, установленный законом, может быть уве­
личен в договоре (ст. 551 ГК).
Поручительство. Единственным заслуживающим внимания
изменением в процедуре поручительства (за исключением того,
что сам институт поручительства описан в новом ГК подробнее и
полнее) является то, что изменилась процедура прекращения по­
ручительства. Сейчас достаточно кредитору прозевать три месяца
с момента наступления срока обязательства и все — поручитель­
ство прекращается. ГК дал поручителю меньше шансов уйти от
ответственности: «Поручительство прекращается по окончании
срока,
установленного
в договоре
поручительства.
В
случае, если такой срок не установлен, поручительство
пре­
кращается, если кредитор на протяжении шести месяцев со
дня наступления срока выполнения основного обязательства не
предъявит требования к поручителю. Если срок основного обяза­
тельства не установлен или установлен моментом предъявления
требования, поручительство прекращается, если кредитор не
предъявит иск к поручителю на протяжении одного года со
184 Правовые тонкости хозяйственных договоров
дня заключения договора поручительства»
(ч. 4 ст. 559 ГК).
Гарантия. Этот институт в ГК полностью обновлен. Гарантами
смогут выступать только банки, прочие финансовые учреждения
(в частности, страховая компания), а не «все подряд», как это
обстоит сегодня. В случае нарушения должником обязательства,
обеспеченного гарантией, гарант обязан уплатить кредитору де­
нежную сумму в соответствии с условиями гарантии. Требование
кредитора к гаранту об уплате денежной суммы в соответствии с
выданной им гарантией предъявляется в письменной форме. Кре­
дитор может предъявить требование к гаранту в пределах срока,
установленного в гарантии, на который она выдана. При этом
обязательство гаранта перед кредитором не зависит от основного
обязательства (его прекращения или недействительности).
Задаток. Если ранее действовавший ГК УССР признавал, что
задаток имеет право па жизнь только в денежной форме, то новый
ГК дает возможность давать задаток и движимым имуществом:
«Задатком является денежная сумма или движимое имущество,
которое выдается кредитору должником в счет надлежащих из
него по договору платежей, в подтверждение обязательства и
в обеспечение его выполнения».
Как видим, задаток не только
обеспечивает выполнение обязательства, но и подтверждает его
наличие. Так как задаток часто путают с авансом, то закон ука­
зывает: «... если не будет установлено, что сумма,
уплаченная
в счет надлежащих с должника платежей, является
задатком,
она считается авансом» (ст. 570 ГК). Это уточнение немало­
важно, так как правовые последствия при авансе и задатке могут
быть разными.
Как и сейчас: «.если нарушение обязательства
произошло
по вине должника, задаток остается у кредитора» и «если
нарушение обязательства произошло по вине кредитора,
он
обязан вернуть должнику задаток и дополнительно
уплатить
сумму в размере задатка или его стоимости» (ст. 571 ГК).
Залог. ГК предусматривает возможность возникновения залога
не только из договора и закона, но и по решению суда. Иных
кардинальных изменений в институте залога сделано не было.
И это попятно, учитывая тот факт, что существует специальный
закон, который регулирует вопросы залога.
Удержание. Этот способ обеспечения обязательств является
Правовые тонкости хозяйственных договоров 185
новым для гражданского законодательства Украины. Суть удержа­
ния состоит в том, что «кредитор, который правомерно владеет
вещью, подлежащей передаче должнику или лицу,
указанному
должником, в случае невыполнения
им в срок
обязатель­
ства относительно
оплаты
этой вещи или
возмещения
кредитору связанных с ней расходов и других убытков
имеет
право придержать
ее у себя до выполнения
должником
обязательства»
(ст. 594 ГК). Таким способом многие и так
пользовались, но законодательное закрепление он получил только
в ловом ГК. Удержание является некоей производной от залога.
На это указывает также то, что «требования кредитора, который
придерживает вещь у себя, удовлетворяются
из ее стоимости
в соответствии со статьей 591 этого Кодекса». А ст. 591 ре­
гулирует как раз вопросы реализации предмета залога.
Со способами обеспечения обязательств мы ознакомились,
теперь перейдем к вопросам прекращения обязательств и ответ­
ственности за их нарушение.
Обязательство, как и все в нашей жизни, не существует вечно.
Приходит момент, и обязательство прекращается. ГК внес много
нового в этот процесс.
Все ныне действующие основания для прекращения обяза­
тельств (за исключением такого устаревшего, как «изменение
плана» для социалистических организаций) благополучно пере­
кочевали из ранее действовавшего ГК в новый:
1) прекращение обязательства исполнением;
2) прекращение обязательства путем зачета;
3) прекращение обязательства по договоренности сторон;
4) прекращение обязательства совпадением должника и кре­
дитора в одном лице;
5) прекращение обязательства невозможностью его выполнения;
6) прекращение обязательства смертью физического лица;
7) прекращение обязательства ликвидацией юридического
лица.
Эти основания в ГК основательно «причесали» и осовременили.
Но, кроме этого, в нем появились и новые основания прекраще­
ния обязательств:
1) прекращение обязательства прощением долга (ст. 605
ГК);
186
Правовые тонкости хозяйственных договоров
2) прекращение обязательства передачей отступного (ст. 600
ГК).
Так что теперь у должников и кредиторов станет больше за­
конных возможностей управлять задолженностью.
Теперь бросим взгляд па то, как новый ГК предписывает (и
разрешает) вести себя в случае, если обязательство нарушено.
Закон устанавливает такие возможные последствия нарушения
обязательств (невыполнение или ненадлежащее выполнение):
1) прекращение обязательства в результате одностороннего
отказа от обязательства, если это установлено договором или
законом, либо расторжение договора;
2) изменение условий обязательства;
3) уплата неустойки;
4) возмещение убытков и морального вреда.
Как и для сделок, ГК предусмотрел допустимость односто­
роннего отказа от обязательств в определенных случаях. Так, «в
случае нарушения обязательства одной стороной вторая сто­
рона имеет право частично или в полном объеме
отказаться
от обязательства, если это установлено
договором
или
законом» (ст. 615 ГК). Кроме того, «односторонний отказ от
обязательства не освобождает
виновную сторону от ответ­
ственности за нарушение обязательства»
(там же). Хочется
еще раз напомнить уважаемому читателю: внимательно читайте
текст договора, обращайте внимание на те случаи, когда договор
допускает односторонний отказ от взятых на себя обязательств.
Это поможет уберечь ваши деньги, время и нервы.
Многие процедуры и термины, которые применялись исходя
из аналогии или доктриналыюго толкования*, нашли свое отра­
жение в новом ГК: появились нормы, подробно поясняющие, что
такое субсидиарная (дополнительная) ответственность и каким
образом она применяется; какие последствия имеет невыполне­
ние обязанности передать вещь, определенную индивидуальными
признаками, и т. д.
Изменили свое отношение законодатели и к вопросам возме­
щения убытков. Сейчас «по умолчанию» используется правило,
* Доктринальное
правоведами.
толкование
— толкование
права, которое дается
учеными-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 187
когда убытки возмещаются только в части, не покрытой неустой­
кой. Новый же ГК (совершенно логично) установил, что «если
за нарушение обязательства установлена неустойка, то она
подлежит взысканию в полном размере, независимо от возме­
щения убытков» (ст. 624 ГК). То есть убытки взыскиваются
в полном объеме, невзирая на то, сколько штрафов и пени уп­
латил должник. Договором может быть установлена обязанность
возместить убытки лишь в той части, в которой они не покрыты
неустойкой или установлено взыскание неустойки без права на
возмещение убытков или возможность но выбору кредитора взы­
скания неустойки или возмещения убытков.
К сожалению, в ГК так и не был решен вопрос, который
вызывает бурные дискуссии в среде юристов и неоднозначную
практику судов. Как и ранее действовавший, новый ГК содержит
правило, в соответствии с которым «должник,
просрочивший
выполнение денежного обязательства, по требованию кредитора
обязан уплатить сумму долга с учетом установленного
индекса
инфляции за все время просрочки, а также три процента
годовых от просроченной суммы, если иной размер процентов
не установлен договором или законом» (ст. 625). Так же, как
и сейчас, после вступления ГК в силу нельзя будет однозначно
ответить, можно ли отнести обязательства по уплате должником
3 % годовых от суммы долга и индекса инфляции к неустойке. А
от этого зависит многое: и сроки исковой давности по их взыска­
нию, и вопросы независимости этих обязательств от обязательств
по уплате основного долга.
3.2. ВНЕДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
«Обещать — не значит жениться!» — гласит народная муд­
рость. В этой фразе выражается отношение к пустым обещаниям,
не поддерживаемым силой закона. Но далеко не все обещания не
интересуют закон. К примеру, в США вся сила договора покоит­
ся на обещании сделать что-то для другого лица. Очень часто в
«горячих» новостях о мире шоу-бизнеса мы слышали о том, как
подруга актера X подала па пего в суд за то, что он обещал ей
дом в Малибу, но не подарил. У нас же (в так называемой «се-
188 Правовые тонкости хозяйственных договоров
мье континентального права») обещание очень редко защищается
законом. Одним из таких случаев является обещание, сделанное
публично.
Лицо имеет право публично пообещать вознаграждение (на­
граду) за передачу ему соответствующего результата (передача
информации, поиск вещи, нахождение физического лица и т. п.).
Обещание вознаграждения является публичным, если об этом
извещено в средствах массовой информации или иным образом
неопределенному кругу лиц (ст. 1144 ГК). К публичным обеща­
ниям приравниваются не только те, которые сделаны в СМИ, но
и сделанные в Интернете. В извещении о публичном обещании
вознаграждения должны быть определены задания, срок и место
их выполнения, форма и размер вознаграждения.
Само задание может состоять как в одноразовом действии
(найти пропавшую собаку), так и во многоразовых действиях
(сообщать в налоговую об уклоняющихся от налогов соседях за
процент от поступивших в бюджет утаенных доходов).
Если обещающая сторона не установила конкретный срок вы­
полнения задания, то обещание считается действующим в течение
разумного срока. Степень «разумности» сроков, как в таких
случаях часто бывает, будут определять суды.
Само собой, в случае выполнения задания и передачи его
результата лицо, которое публично обещало вознаграждение
(награду), обязано выплатить ее (ст. 1148 ГК). Закон даже
предусмотрел очередность уплаты вознаграждения, если задание
выполнили несколько лиц. Так, если задание касается однора­
зового действия, вознаграждение выплачивается лицу, которое
выполнило задание первым. Если же такое (одноразовое) задание
было выполнено несколькими лицами одновременно, вознаграж­
дение распределяется между ними поровну.
Инициатор публичного обещания может менять правила за­
дания и размер вознаграждения, как говорится, «по ходу дела».
Закон, правда, не указывает на то, каким способом изменение
правил должно доводиться до публики (о прекращении задания
Закон в ст. 1149 обязывает сообщать публично, а вот изменение
задания может, судя по всему, происходить «в кулуарах»). То
есть возможна ситуация, когда человек пообещал за разысканно­
го кота 1000 долларов вознаграждения, а когда кота разыскали
Правовые тонкости хозяйственных договоров 189
и радостные следопыты явились за «длинным долларом», им
сообщают, что правила изменились и им положено только 10
гривень... В общем, практика в скором времени должна указать
законодателям на то, как им нужно дорабатывать гражданское
законодательство.
Другим видом публичных обещаний, который охраняется
законом, являются публичные обещания вознаграждения по ре­
зультатам конкурса.
Конкурс (соревнование) имеет право объявить физическое или
юридическое лицо (основатель конкурса). Конкурс объявляется
публично через средства массовой информации. Объявление о
конкурсе может быть сделано и иным образом (ст. 1150 ГК).
Конкурс может быть открытым и закрытым. Основатель кон­
курса имеет право пригласить к участию в нем персональных
участников (закрытый конкурс). То есть приглашение принять
участие в конкурсе получают только те лица, которые счита­
ются основателями конкурса, достойными его. Все остальные
конкурсы — открытые. И принять участие в таком конкурсе
может любое лицо.
При объявлении конкурса необходимо также довести до потен­
циальных участников правила, по которым будет определяться
его победитель. Предметом конкурса может быть результат ин­
теллектуальной, творческой деятельности, совершения опреде­
ленного действия, выполнения работы и т. п. По результатам
конкурса выдается награда (премия). Количество призовых мест,
вид награды (сумма премии) за каждое призовое место и т. п.
определяются в условиях конкурса (ст. 1151 ГК).
Основатель конкурса имеет право изменить его условия до
начала конкурса. Изменение условий конкурса после его начала
не допускается. Об изменении условий конкурса должно быть
объявлено в том же порядке, в котором был объявлен конкурс
(ст. 1152 ГК). Как видим, для этого вида обещаний законодатель
не поленился внятно расписать условия изменения правил, тогда
как па публичные обещания без объявления конкурса «запала»
не хватило.
Победителем конкурса по закону (ст. 1154 ГК) является лицо,
которое достигло наилучшего результата. Результаты конкурса
объявляются в том же порядке, в котором он был объявлен. Если
190 Правовые тонкости хозяйственных договоров
кто-то решит, что его результат лучше, чем у победителя, то закон
гарантировал такому лицо право на обращение в суд. А то иногда
конкурсы у нас выигрывают не совсем заслуженно...
Очень важным является то, что если предметом конкурса был
результат интеллектуальной деятельности, то основатель кон­
курса имеет право последующего его использования лишь при
согласии победителя конкурса. То есть, например, победитель
конкурса на лучший детектив не лишается своих авторских нрав
на предоставленное на конкурс произведение. Основатель кон­
курса (или иное лицо) может лишь предложить ему заключить
соответствующий лицензионный договор. А уж согласиться с его
условиями или нет — это право победителя. Правда, некоторые
хитрые устроители конкурсов подписывают лицензионные дого­
воры с участниками заранее (иначе к конкурсу не допустят) и на
не очень выгодных для участников условиях. Но это уже совсем
из другой «оперы»...
Представление участником конкурса вещи на конкурс не пре­
кращает его право собственности на эту вещь. Условие конкурса,
по которому основатель конкурса не возвращает его участнику
вещь, поданную па конкурс, является ничтожным (ст. 1157 ГК).
В жизни мы часто читали в условиях конкурсов, что «редакция
рукописи не возвращает». Со вступлением в силу нового ГК на
эти приписки внимания можно не обращать и требовать возврата
переданных на конкурс вещей вплоть до судебных разбирательств.
А в суде требовать можно не только возврата вещи, но и возме­
щения морального ущерба (ведь эта вещь вам так дорога и вы
так страдали из-за того, что ее вам не возвращали...). Правда,
следует помнить, что если участник конкурса на протяжении
месяца со дня объявления его результатов не предъявил требо­
вание о возврате ему вещи, поданной на конкурс, считается, что
основатель конкурса имеет право последующего владения ею
(ч. 2 ст. 1157 ГК).
Закон
ральный.
один вид
Закон
ВОЗМЕЩЕНИЕ УЩЕРБА
разграничивает два вида ущерба: материальный и мо­
В некоторых ситуациях возмещению подлежит только
ущерба, а в некоторых — оба сразу.
молчит о том, что же означает термин «ущерб». Тол-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 191
ковый словарь Ожегова определяет ущерб как «потерю, убыток,
урон». Иными словами, у нас что-то было (машина, квартира,
здоровье, душевное спокойствие), а потом по чьей-то вине этого
не стало. И закон таких лиц защищает. Еще во времена «Русской
правды» существовало правило возмещения ущерба деньгами
или иными материальными ресурсами. К примеру, за убийство
русича из мести можно было откупиться, уплатив 40 гривен (тех
еще гривен!). Таким образом, формула «деньги за причиненный
ущерб» существует давно, проверена многими поколениями и
заслужила право на жизнь. И авторы нового ГК не «изобрели
велосипед» — возмещение ущерба нужно осуществлять денеж­
ными средствами.
Имущественный ущерб, нанесенный неправомерными реше­
ниями, действиями или бездействием личным неимущественным
нравам физического или юридического лица, а также вред,
нанесенный имуществу физического или юридического лица,
возмещаются в полном объеме лицом, которое его нанесло (ст.
1166 ГК).
Для обязательств по возмещению вреда действует презумпция
виновности лица, нанесшего вред. Иными словами, если лицо,
нанесшее вред (а факт нанесения вреда конкретным лицом нужно
доказывать пострадавшему), не докажет, что вред нанесен не
по его вине, то возмещать ущерб придется в полном объеме.
Однако бывают случаи (о них — впереди), когда ущерб прихо­
дится возмещать даже при отсутствии вины. Но все эти случаи
должны быть прямо установлены законом как исключение из об­
щего правила «ответственность только при наличии вины». Так,
моральный вред, нанесенный физическому или юридическому
лицу неправомерными решениями, действиями или бездействием,
возмещается лицом, которое его нанесло, при наличии его вины,
кроме следующих случаев (ч. 2 ст. 1167 ГК):
1) если вред нанесен увечьем, иным повреждением здоровья
или смертью физического лица в результате действия источника
повышенной опасности;
2) если вред нанесен физическому лицу в результате его
незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной
ответственности, незаконного применения меры пресечения «со­
держание под стражей» или «подписка о невыезде», незаконного
192 Правовые тонкости хозяйственных договоров
задержания, незаконного наложения административного взыска­
ния в виде ареста или исправительных работ;
3) в иных случаях, установленных законом.
Из ГК УССР в новый ГК «перекочевала» норма об ответствен­
ности юридического лица за ущерб, нанесенный его работником:
юридическое или физическое лицо возмещает вред, нанесенный
его работником во время выполнения им своих трудовых (слу­
жебных) обязанностей.
Заказчик возмещает вред, нанесенный другому лицу подряд­
чиком, если он действовал по заданию заказчика. Предпринима­
тельские общества, кооперативы возмещают вред, нанесенный
их участником (членом) во время осуществления им предпри­
нимательской или другой деятельности от имени общества или
кооператива. Все это установлено в ст. 1172 ГК.
Принцип ответственности без вины ГК установил для случаев
возмещения ущерба, нанесенного неправомерными действиями
органов власти и местного самоуправления, а также их долж­
ностными (служебными) лицами (ст. 1173 — 1176 ГК). Таким
образом государственная властная деятельность как бы была
приравнена к управлению источником повышенной опасности.
Тем самым закон еще раз напомнил, что «рулить» страной нужно
так же осторожно, как и водить автомобиль...
Очень интересная и крайне приятная норма установлена в ст.
1177 ГК: имущественный вред, нанесенный имуществу физическо­
го лица в результате преступления, возмещается государством,
если не установлено лицо, которое совершило преступление, или
если оно является неплатежеспособным.
Можно было бы радоваться, да часть вторая этой же статьи не
позволяет: условия и порядок возмещения имущественного вреда,
нанесенного имуществу физического лица, которое пострадало от
преступления, устанавливаются законом. Такого закона пока нет
и в скором времени он вряд ли появится. А жаль...
Все мы в детстве шалили. Кто больше, кто меньше. И не дума­
ли мы тогда, что расплачиваться за эти шалости кому-то все-таки
придется. Так, в соответствии со ст. 1178 ГК вред, нанесенный
малолетним лицом (которое не достигло 14 лет), возмещается
его родителями (усыновителями) или опекуном или другим фи­
зическим лицом, которое па правовых основаниях осуществляет
Правовые тонкости хозяйственных договоров 193
воспитание малолетнего лица, — если они не докажут, что вред
не является следствием недобросовестного осуществления или
уклонения ими от осуществления воспитания и надзора за мало­
летним лицом.
Идем дальше. Если малолетнее лицо нанесло вред во время
пребывания под надзором учебного заведения, заведения здра­
воохранения или иного заведения, которое обязано осуществлять
надзор за ним (например, детский лагерь), а также под надзором
лица, осуществляющего надзор за малолетним лицом на основании
договора (имеются в виду нянечки и другие лица), эти заведения
и лицо обязаны возместить вред, если они не докажут, что вред
был нанесен не по их вине.
Если вред нанесен несовершеннолетним лицом (от 14 до 18
лет), то ущерб оно возмещает самостоятельно. Но если денег и
имущества для возмещения у несовершеннолетнего недостаточно,
то недостающую часть должны возместить родители (ст. 1179
ГК). Что примечательно, школа (и др.) уже не упоминается в
качестве субъекта возмещения. Так что после 14 лет бить стекла
уже надо прекращать — платить придется из своего или роди­
тельского кармана вне зависимости от того, где и когда причинен
ущерб.
Ограниченно дееспособные лица (к примеру, алкоголики, ог­
раниченные судом в дееспособности) должны возмещать нанесен­
ный ущерб на общих основаниях. Но полностью недееспособные
лица ущерб не возмещают (ст. 1186 ГК). Правда, закон дает
суду некоторую свободу в этом вопросе: с учетом имуществен­
ного состояния недееспособного лица (если недееспособное лицо
не бедное), причинившего ущерб, суд может принять решение о
возмещении ущерба частично или полностью. Также возместить
вред могут «попросить» родственников, проживающих вместе
с недееспособным лицом, если они не докажут, что вред был
нанесен не по их вине. Кроме того, если лицо само себя довело
до невменяемости (употреблением спиртных напитков, наркоти­
ческих средств, токсичных веществ и т. п.), то вред, нанесенный
таким лицом, возмещается на общих основаниях.
Как и ранее, вред, нанесенный источником повышенной опас­
ности, возмещается лицом, которое на соответствующем правовом
основании (право собственности, другое вещное право, договор
194 Правовые тонкости хозяйственных договоров
подряда, аренды и т. и.) владеет транспортным средством, меха­
низмом, другим объектом, использование, хранение или содержа­
ние которого создает повышенную опасность (ст. 1187 ГК).
О том, что такое источник повышенной опасности, закон
также не умолчал: источником повышенной опасности являет­
ся деятельность, связанная с использованием, хранением или
содержанием транспортных средств, механизмов и оборудова­
ния, использованием, хранением химических, радиоактивных,
взрыво- и огнеопасных и других веществ, содержанием диких
зверей, служебных собак и собак бойцовских пород и т. п., ко­
торая создает повышенную опасность для лица, эту деятельность
осуществляющего, и других лиц.
Физическое или юридическое лицо, которое нанесло вред
увечьем или другим повреждением здоровья физическому лицу,
обязано возместить пострадавшему заработок (доход), потерян­
ный им в результате утраты или уменьшения профессиональной
или общей работоспособности, а также возместить дополнитель­
ные расходы, вызванные необходимостью усиленного питания,
санаторно-курортного лечения, приобретения лекарств, протези­
рования, стороннего досмотра и т. п. (ст. 1195 ГК).
При этом не учитываются иные источники доходов пострадав­
шего лица. Также закон устанавливает возможность договорного
урегулирования размеров этих платежей (но только в сторону их
увеличения). Среднемесячный заработок (доход) исчисляется по
желанию пострадавшего за двенадцать или за три последних ка­
лендарных месяца работы, которые предшествовали повреждению
здоровья или потере работоспособности в результате увечья или
другого повреждения здоровья.
Если среднемесячный заработок (доход) пострадавшего меньше
пятикратного размера минимальной заработной платы, размер по­
терянного заработка (дохода) исчисляется исходя из пятикратного
размера минимальной заработной платы. Если пострадавший на
момент причинения ему вреда не работал, его среднемесячный
заработок (доход) исчисляется, но его желанию, исходя из его
заработка до увольнения или из обычного размера заработной
платы работника по его квалификации в этой местности (ст. 1197
ГК). Закон установил также способ исчисления среднемесячного
дохода и для частных предпринимателей: для этого его годовой
Правовые тонкости хозяйственных договоров 195
доход (до налогообложения), полученный в предыдущем хозяй­
ственном году, делится на двенадцать.
В случае смерти пострадавшего ГК установил, что причинившее
смерть лицо должно уплачивать дополнительное (к пенсионным
выплатам) содержание в размере той части доходов умершего
лица, которая расходовалась на это лицо (ст. 1200 ГК).
Возмещение вреда, нанесенного увечьем, другим повреждением
здоровья или смертью пострадавшего, осуществляется ежемесяч­
ными платежами (ст. 1202 ГК). Закон допускает выплату ущерба
одноразовой суммой, но не более чем на 3 года вперед. Размер
платежей может быть увеличен. Так, по заявлению пострадав­
шего в случае повышения стоимости жизни размер возмещения
вреда, нанесенного увечьем, другим повреждением здоровья или
смертью, подлежит индексации на основании решения суда (ст.
1208 ГК).
Одним из источников причинения вреда могут быть некаче­
ственные товары. Продавец, изготовитель товара, исполнитель
работ (услуг) обязан возместить вред, нанесенный физическому
или юридическому лицу в результате конструктивных, техно­
логических, рецептурных и других недостатков товаров, работ
(услуг), а также недостоверной или недостаточной информации
о них (ст. 1209 ГК). Мало того, возмещение ущерба в этом
случае осуществляется независимо от наличия вины. Но следует
помнить, что продавец, изготовитель товара, исполнитель работ
(услуг) освобождаются от возмещения вреда, если они докажут,
что вред возник в результате непреодолимой силы или нарушения
пострадавшим правил пользования или хранения товара (резуль­
татов работ, услуг).
БЕЗОСНОВАТЕЛЬНОЕ ОБОГАЩЕНИЕ
Лицо, которое приобрело имущество или сберегло его у себя
за счет другого лица (пострадавшего) без достаточного правового
основания (безосновательно приобретенное имущество), обязано
вернуть пострадавшему это имущество. Лицо обязано вернуть
имущество и тогда, когда основание, на котором оно было при­
обретено, впоследствии отпало (ст. 1212 ГК). К примеру, если
суд признал договор незаключенным, то требовать возврата пе­
реданной вещи (или денег) следует именно по этой статье.
196 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Нормы упомянутой выше статьи применяются независимо от
того, было ли безосновательное приобретение или сохранность
имущества результатом поведения приобретателя имущества,
пострадавшего, других лиц или следствием события.
Нормы ст. 1212 ГК применяются также к требованиям о:
1) возврате исполненного по недействительной сделке;
2) истребовании имущества владельцем из чужого незаконного
владения (так называемая «виндикация»);
3) возврате исполненного одной из сторон в обязательстве;
4) возмещении вреда лицом, которое незаконно приобрело
имущество или сберегло его у себя за счет другого лица.
Лицо, которое приобрело имущество или сберегло его у себя
без достаточного правового основания, обязано возместить все
доходы, которые оно получило или могло получить от этого
имущества со времени, когда это лицо узнало или могло узнать о
владении этим имуществом без достаточного правового основания.
С этого времени оно отвечает также за допущенное им ухудшение
качества имущества.
Лицо, которое приобрело имущество или сберегло его у себя
без достаточного правового основания, имеет право требовать
возмещения сделанных им необходимых расходов на имущество
с момента, начиная с которого оно обязано вернуть доходы (ст.
1214 ГК).
3.3. ИСКОВАЯ ДАВНОСТЬ
Не секрет, что истечение срока исковой давности оказывает
существенное влияние не только па возможности судебной защиты
нарушенного права, но и на налогообложение. В ходе общения с
бухгалтерами на семинарах мы узнаем, что далеко не всегда сроки
исковой давности рассчитываются правильно. А это в большинстве
случаев приводит к искажению налогового учета.
Не исключено, что таких ошибок после вступления в силу ГК
стало еще больше. Для их предотвращения бухгалтеру в практиче­
ской работе следует учитывать требования ГК. На самых важных
из них мы и остановимся в данном подразделе.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 197
НАЧАЛО ТЕЧЕНИЯ СРОКА
Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо
узнало или могло узнать о нарушении своего права или о лице,
которое его нарушило (ч. 1 ст. 261 ГК).
Меньше всего вопросов вызывает ситуация, когда срок испол­
нения обязательства определен (например, в договоре поставки
установлен срок оплаты полученного товара). В таком случае
течение срока исковой давности начинается с истечением срока
исполнения. Так, если по договору поставки предельным сроком
оплаты является 29 апреля 2004 года, то трехлетний срок дав­
ности нужно будет начинать отсчитывать с 30 апреля 2004 года,
несмотря на то что продукция поставлялась, например, в январе
2004 года.
Основные вопросы возникают по обязательствам, срок исполне­
ния которых не определен или определен моментом требования.
В таком случае течение срока исковой давности начинается со
дня, когда у кредитора возникает право предъявить требование
об исполнении обязательства. Если должнику предоставляется
льготный срок для исполнения такого требования, течение сро­
ка исковой давности начинается с истечением этого срока (ч. 5
ст. 261 ГК).
Представим себе ситуацию, при которой в договоре срок
исполнения обязательства не определен или между сторонами
вообще отсутствовал письменный договор (в общеупотребитель­
ном смысле этого слова), а товар отгружался «по накладной», в
которой срок оплаты не установлен.
Обратимся к ч. 2 ст. 530 ГК. Она гласит, что если срок
(дата) исполнения должником обязанности не установлен или
определен моментом предъявления требования, кредитор имеет
право требовать ее исполнения в любое время. Однако долж­
ник обязан исполнить такую обязанность в семидневный срок со
дня предъявления требования, если обязанность немедленного
исполнения не вытекает из договора или актов гражданского
законодательства.
Сопоставив ч. 2 ст. 530 и ч. 5 ст. 261 ГК по рассматриваемой
ситуации, можно прийти к следующему выводу: срок исковой
давности следует отсчитывать с восьмого дня после направления
198 Правовые тонкости хозяйственных договоров
требования (надо понимать, что
письменной форме, для придания
силы) кредитором об исполнении
такого требования срок исковой
никогда не истечет.
это требование должно быть в
ему надлежащей доказательной
обязательства. При отсутствии
давности течь не начнет, т. е.
ПРИОСТАНОВЛЕНИЕ ТЕЧЕНИЯ СРОКА
ИСКОВОЙ ДАВНОСТИ
Статья 263 ГК предусматривает определенные периоды, на
протяжении которых в силу различных обстоятельств, вызываю­
щих невозможность либо особые трудности для защиты своего
права, течение сроков исковой давности приостанавливается. Это,
в частности, следующие ситуации:
1) если предъявлению иска препятствовало чрезвычайное или
неотвратимое при данных условиях событие (непреодолимая
сила);
2) при отсрочке исполнения обязательства (мораторий) на
основаниях, установленных законом. По мнению ВХСУ, приме­
ром применения данного основания является Закон Украины <Ю
введении моратория на принудительную реализацию имущества»
от 29.11.2001 г. № 2864-1II;
3) при приостановлении действия закона или другого нор­
мативно-правового акта, который регулирует соответствующие
отношения.
В случае возникновения данных обстоятельств течение срока
исковой давности приостанавливается на все время существова­
ния этих обстоятельств.
Со дня прекращения обстоятельств, которые были основанием
для приостановления течения срока исковой давности, течение
срока исковой давности продолжается с учетом времени, про­
шедшего до дня его приостановления.
ПРЕРЫВАНИЕ ТЕЧЕНИЯ СРОКА
ИСКОВОЙ ДАВНОСТИ
Иногда бывает так, что течение срока исковой давности при
определенных обстоятельствах прерывается и после того, как
действие, вызвавшее перерыв, прекратится, он снова течет, по
Правовые тонкости хозяйственных договоров 199
в отличие от приостановления течения срока исковой давнос­
ти — уже сначала. Время до перерыва в расчет не прини­
мается, т. е. трехлетний срок (если говорить об основном
обязательстве) начинает исчисляться заново.
1. Течение срока исковой давности прерывается совершением
лицом действия, свидетельствующего о признании им своего долга
или другой обязанности (ч. 1 ст. 264 ГК). Обратим внимание,
что ранее возможность прерыва течения срока исковой давности
путем признания долга допускалась только в отношениях, в ко­
торых одной или обеими сторонами являлись граждане (ст. 79
ГК УССР).
Можно привести следующие примеры признания долга:
частичная оплата долга (если, например, из платежного пору­
чения видно, что плательщик осуществляет именно частичную
уплату), уплата процентов, начисленных на основную сумму
долга, обращение к кредитору с просьбой об отсрочке платежа,
составление акта сверки задолженности (если этот акт сверки
подписан не рядовыми сотрудниками бухгалтерии, а исполни­
тельным органом предприятия), выдача должником гарантий­
ного письма с указанием суммы задолженности, предложение
о проведении зачета однородных требований, уведомление
поручителя о том, что должник «сам скоро оплатит весь долг»
(разумеется, если у кредитора будет подтверждение такого
уведомления) и т. д.
2. Исковая давность перерывается в случае предъявления
лицом иска к одному из нескольких должников (видимо, надо
понимать — хотя бы к одному, если их несколько), а также если
предметом иска является лишь часть требования, право на кото­
рую имеет истец.
Здесь нужно обратить внимание на следующее. Например, если
хозяйственный суд вынес решение о взыскании задолженности,
то по этой задолженности срок исковой давности уже никогда не
истечет (это важно для налогообложения). Вместо исковой давно­
сти после вынесения решения речь может идти об исполнительной
давности, т. е. о сроке, отведенном законом для принудительного
исполнения решения хозяйственного суда (см., например, ст. 118
Хозяйственного процессуального кодекса
Украины).
200 Правовые тонкости хозяйственных договоров
3.4. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ДОЛЖНИКА
Что в первую очередь волнует человека, к которому обрати­
лись с просьбой одолжить денег? Конечно, вернет ли просящий
занятую сумму и какие гарантии в подтверждение этого может
предоставить.
Действующий с 1 января 2004 года новый ГК не ограничивает
кредитора и должника в выборе способов обеспечения возврата
долга. На свое усмотрение они могут избрать два пути реше­
ния дайной проблемы: самостоятельно установить (в смысле,
изобрести) способ обеспечения выполнения обязательства либо
остановиться на одном из способов, предложенных ГК. Послед­
них шесть: к ранее существующим — неустойке, поручительству,
гарантии, задатку и залогу — добавился еще один — удержание.
Половина способов обеспечения непосредственно касается только
кредитора и должника, два способа — поручительство и гаран­
тия — реализуются с привлечением третьих лиц, а один из спо­
собов — залог — может применяться двояко.
Приступая к рассмотрению норм ГК, которыми урегулированы
перечисленные способы обеспечения, отметим одно условие, на­
личие которого обязательно вне зависимости от выбранного спо­
соба (был ли он установлен самостоятельно или же взят из ГК):
сделка об обеспечении обязательств должна быть осуществлена
исключительно в письменной форме. В противном случае такая
сделка в соответствии с положениями ст. 547 ГК будет считаться
ничтожной, т. е. недействительной, со всеми вытекающими отсюда
последствиями.
НЕУСТОЙКА
В соответствии с положениями нового ГК под неустойкой
понимается как денежная сумма, так и другое имущество, ко­
торое должник должен передать кредитору в случае нарушения
своего обязательства. Упоминание в данном контексте о «другом
имуществе» является новшеством: старый ГК оперировал только
денежной суммой.
Понятие неустойки включает две ее разновидности:
— штраф, представляющий собой неустойку, рассчитываемую
Правовые тонкости хозяйственных договоров 201
в процентах от суммы невыполненного или не должным образом
выполненного обязательства;
— пеню — неустойку, определяемую в процентах от суммы
несвоевременно выполненного денежного обязательства за каж­
дый день просрочки исполнения.
Как уже было сказано, предметом неустойки могут быть денеж­
ная сумма, а также имущество: движимое и недвижимое. Размер
денежной суммы обязательно оговаривается в договоре между
кредитором и должником либо устанавливается актом граждан­
ского законодательства (далее — акт). Причем размер неустойки,
установленный актом, по желанию сторон договора может быть
как увеличен, так и уменьшен. Правда, право на уменьшение
размера неустойки может быть законодательно ограничено.
Следует также отметить, что уплата неустойки: должника — не
освобождает от выполнения своего обязательства в натуре, а кре­
дитора — не лишает права на возмещение убытков, причиненных
невыполнением или ненадлежащим выполнением обязательства.
Проценты на неустойку не начисляются.
ЗАДАТОК
Данный способ обеспечения, согласно положениям ст. 570 ГК,
представляет собой денежную сумму или движимое имущество,
которое выдается кредитору должником в счет надлежащих с
него по договору платежей, в подтверждение обязательства и
в обеспечение его выполнения. Как видим, задаток не только
обеспечивает выполнение обязательства, но и подтверждает
его наличие.
Как и в случае с неустойкой, понятие «задаток» также расши­
рено за счет «имущества», правда, только движимого.
Обратим внимание на один момент: для того чтобы сумма,
уплаченная в счет надлежащих с должника платежей, являлась
задатком, об этом прямо должно быть указано в договоре, за­
ключаемом между кредитором и должником. Если этого сделано
не будет, данная сумма в соответствии со ст. 570 ГК будет счи­
таться авансом. Это уточнение немаловажно, так как правовые
последствия при авансе и задатке могут быть разными.
Что касается правовых последствий нарушения или прекра­
щения обязательства, обеспеченного задатком, то они не изме-
202 Правовые тонкости хозяйственных договоров
пились. По-прежнему, если нарушение обязательства произошло
по вине должника, задаток остается у кредитора. При обратной
ситуации кредитор не только возвращает должнику задаток, но
еще и дополнительно уплачивает сумму в размере задатка или
его стоимости.
Задаток подлежит возврату также в случае прекращения обяза­
тельства до начала его выполнения или вследствие невозможности
его выполнения.
УДЕРЖАНИЕ
Этот способ обеспечения обязательства является новым для
отечественного гражданского законодательства. Заключается он
в том, что «кредитор, который правомерно владеет вещью, под­
лежащей передаче должнику или лицу, указанному должником,
в случае невыполнения им в срок обязательства относительно
оплаты этой вещи или возмещения кредитору связанных с ней
расходов и других убытков имеет право придержать ее у себя до
выполнения должником обязательства» (ст. 594 ГК). О своем
решении удержать вещь кредитор обязан уведомить должника
немедленно.
Следует обратить внимание на то, что право удержания возни­
кает на основании прямого указания закона и не требует, чтобы
оно было предусмотрено договором между кредитором и должни­
ком. Кроме того, удержание — право, а не обязанность кредитора,
поэтому воспользоваться им или нет — дело самого кредитора.
А вот должнику отказаться от удержания его вещи кредитором
нельзя, так как такой отказ будет считаться ничтожным.
Если договором между кредитором и должником или законом
не установлено иное, удержанием вещи могут обеспечиваться и
другие требования кредитора.
Кредитор имеет право удерживать вещь у себя независимо от
приобретения прав на нее третьим лицом, если эти права возникли
после передачи вещи во владение кредитора. Однако право соб­
ственности на удерживаемую вещь к кредитору не переходит,
поэтому пользоваться ею он права не имеет.
А вот должник, чья вещь удерживается, сохраняет право ею
распоряжаться. Правда, реализуя имущество, он обязан уведомить
покупателя вещи о факте ее удержания и правах кредитора.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 203
Так как удерживаемая вещь находится во владении кредито­
ра, то, если иное не установлено законом, риск ее случайного
уничтожения или повреждения несет кредитор. Он же, согласно
ГК, уполномочен отвечать за утрату, порчу или повреждение
удерживаемой вещи, если такие утрата, порча или повреждение
произошли по его вине.
Если же обязательства должником все-таки выполнены не
будут, требования кредитора удовлетворяются со стоимости
удержанной вещи путем ее продажи с публичных торгов, если
иное не установлено договором или законом. Если сумма, полу­
ченная от реализации удержанной вещи, не покроет требования
кредитора, последний имеет право недостающую сумму получить с
другого имущества должника, опять же если иное не установлено
договором или законом.
ПОРУЧИТЕЛЬСТВО
По договору поручительства поручитель поручается перед кре­
дитором должника за выполнение последним своей обязанности
(ст. 553 ГК). При этом поручительством может быть обеспечено
как выполнение обязательства в полном объеме, так и его час­
тичное выполнение. А число поручителей не ограничено.
В случае нарушения должником обязательства, обеспеченного
поручительством, должник и поручитель отвечают перед креди­
тором как солидарные должники, если договором поручительства
не установлена дополнительная (субсидиарная) ответственность
поручителя. Иными словами, поручитель отвечает перед кредито­
ром в том же объеме, что и должник, включая уплату основного
долга, процентов, неустойки, возмещения убытков, если иное не
установлено договором поручительства. Лица, которые совместно
дали поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если
иное не установлено договором поручительства.
Во избежание неприятных для должника и поручителя ситуа­
ций ГК обязывает обоих немедленно уведомлять: поручителя — о
выполнении должником обязательства, обеспеченного поручи­
тельством, а должника — о получении поручителем требования
кредитора.
К поручителю, выполнившему обеспеченное им обязатель­
ство, переходят все права кредитора по этому обязательству.
204 Правовые тонкости хозяйственных договоров
При этом объем нрав кредитора, переходящих к поручителю,
соответствует объему удовлетворенных им требований кредитора
по основному обязательству. Если основное обязательство было
обеспечено несколькими разными поручителями, каждый из них
получает право обратного требования к должнику в размере уп­
лаченной этим поручителем суммы.
Особого внимания заслуживает изменение процедуры прекра­
щения поручительства. В частности, поручительство прекращается
«по окончании срока, установленного в договоре поручительства.
В случае если такой срок не установлен, поручительство прекра­
щается, если кредитор па протяжении шести месяцев со дня насту­
пления срока выполнения основного обязательства не предъявит
требования к поручителю. Если срок основного обязательства не
установлен или установлен моментом предъявления требования,
поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск
к поручителю на протяжении одного года со дня заключения
договора поручительства» (ч.4 ст. 559 ГК).
Еще следует отметить, что новый ГК на законодательном
уровне закрепил право поручителя оказывать свои услуги на
платной основе.
ГАРАНТИЯ
Согласно положениям ст. 560 ГК «по гарантии банк, дру­
гое финансовое учреждение, страховая организация (гарант)
гарантируют перед кредитором выполнение должником своей
обязанности» и отвечают за нарушение этого обязательства.
При этом обязательство гаранта перед кредитором не зависит
от основного обязательства (его прекращения или недействи­
тельности) и ограничивается уплатой суммы, на которую выдана
гарантия. Гарантия действительна со дня ее выдачи на протяжении
указанного в ней срока и не может быть отозвана, если в ней не
указано иное.
В случае нарушения должником своего обязательства перед
кредитором гарант обязан уплатить последнему денежную сумму
в соответствии с условиями договора. Требование кредитора к
гаранту об уплате денежной суммы в соответствии с выданной им
гарантией предъявляется в письменной форме и только в пределах
срока, установленного в гарантии, на который она выдана.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 205
Услуги гаранта, так же как и поручителя, могут предостав­
ляться за вознаграждение.
Кроме того, гарант имеет право на обратное требование (рег­
ресс) к должнику в пределах суммы, уплаченной им кредитору
но гарантии, если иное не установлено договором между гарантом
и должником.
ЗАЛОГ
Как следует из положений Кодекса, определение понятия
«залог» практически не претерпело изменений. Согласно ст.
572 ГК по-прежнему «в силу залога кредитор (залогодержатель)
имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем)
обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение
за счет заложенного имущества преимущественно перед другими
кредиторами этого должника», однако теперь в ГК четко выпи­
сано, что такое преимущественное право может быть ограничено
законом.
По-прежнему залогом может быть обеспечено не только дейст­
вительное требование, но и требование, которое может возникнуть
в будущем. А предметом залога может быть:
— любое имущество (в частности, вещь, ценные бумаги, имуще­
ственные права), которое может быть отчуждено залогодателем
и на которое может быть обращено взыскание;
— имущество, которое залогодатель приобретет после возник­
новения залога (будущий урожай, приплод скота и т. д . ) .
Не могут быть предметом залога требования, имеющие лич­
ностный характер, а также другие требования, залог которых
запрещен законом.
Залогодателями и залогодержателями могут выступать фи­
зические и юридические лица, а также субъекты публичного
права. Но если залогодержателем может быть только кредитор
по обеспеченному залогом основному обязательству, то залого­
дателем — как сам должник, так и третье лицо (имущественный
поручитель). Основное требование, предъявляемое к залогода­
телю, заключается в том, что он должен быть собственником
имущества, передаваемого в залог, или иметь имущественное
право на предмет залога. Это связано с тем, что залог допускает
возможность продажи предмета залога, свидетельствующую о том,
206 Правовые тонкости хозяйственных договоров
что залогодатель должен иметь право распоряжаться заложенным
имуществом.
Основанием для возникновения залога Г К называет договор,
закон и решение суда.
Существенными условиями договора залога являются: вид
залога, сущность обеспеченного залогом требования, его размер,
срок выполнения, описание предмета залога. Также в договоре
можно предусмотреть проведение оценки предмета залога.
Договор о передаче в залог недвижимого имущества подлежит
нотариальному удостоверению, а в отдельных случаях — госу­
дарственной регистрации. Залог движимого имущества может
быть зарегистрирован путем внесения соответствующей записи в
Государственный реестр отягощений движимого имущества.
По общему правилу предмет залога остается у залогодателя,
который имеет право пользоваться им в соответствии с его назна­
чением, в том числе получать с него плоды и доходы, если иное
не установлено договором и если это не следует из сути залога.
А вот отчуждать предмет залога, предавать его в пользование
другому лицу или иным образом распоряжаться им залогодатель
имеет право только по согласию с залогодержателем, если иное
не предусмотрено в договоре.
В свою очередь, залогодержатель может пользоваться передан­
ным ему предметом залога, только если это будет установлено в
договоре залога.
Кодекс разрешает также осуществлять последующий залог
уже заложенного имущества, если прямого запрета на такие
действия не было в предыдущем договоре залога или законе.
Последующий залог имущества не прекращает право залога зало­
годержателя-предшественника, который имеет преимущественное
право на удовлетворение своих требований за счет заложенного
имущества.
Если обязательство, обеспеченное залогом, не будет выпол­
нено в установленный срок, залогодержатель получает право
обращения взыскания на предмет залога, реализовать которое
он может через суд, если иное не установлено договором или
законом. В этом случае требования кредитора удовлетворяются
со стоимости удержанной вещи путем ее продажи с публичных
торгов, если иное не установлено договором или законом. Если
Правовые тонкости хозяйственных договоров 207
сумма, полученная от реализации удержанной вещи, не покроет
требования кредитора, последний имеет право недостающую сумму
получить с другого имущества должника, опять же если иное не
установлено договором или законом.
К сказанному добавим, что наряду с рассмотренными положе­
ниями ГК продолжают действовать нормы Закона Украины «О
залоге» от 02.10.92 г. № 2654-XII.
Таким образом, новый ГК предлагает кредитору и должнику
достаточно способов для «подстраховки» надлежащего выполне­
ния обязательств по договору. Причем не лишним будет отметить,
что, в отличие от старого ГК, в новом все институты обеспечения
обязательств описаны подробнее и полнее.
3.5. ОБРЕМЕНЕНИЯ ДВИЖИМОГО
ИМУЩЕСТВА
С 1 января 2004 года отечественная нормативно-правовая база
в сфере обеспечения выполнения обязательств пополнилась еще
одним законодательным актом. Речь идет о Законе Украины «Об
обеспечении требований кредиторов и регистрации обременении»
от 18.11.2003 г. № 1255-IV (далее — Закон), определившем
порядок обеспечения выполнения обязательств должника путем
обременения его движимого* имущества.
ЧТО, ПО КАКОЙ ПРИЧИНЕ И КЕМ ОБРЕМЕНЯЕТСЯ
Как уже было сказано, Закон регулирует процедуру обремене­
ния движимого имущества, под которым понимается отдельная
движимая вещь, совокупность движимых вещей, деньги, валют­
ные ценности, ценные бумаги, а также имущественные права и
обязанности. Причем для того, чтобы такое имущество могло быть
обременено, должны быть соблюдены два условия:
1) имущество не должно быть изъятым из гражданского обо­
рота;
2) на него может быть обращено взыскание.
* Напомним, что правила обременения недвижимого имущества
установлены,
в частности, Законом Украины «Об ипотеке» от 05.06.2003 г. № 898-IV.
208 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Предметом обременения может быть также отвечающее выше­
перечисленным условиям движимое имущество, которое станет
собственностью должника в будущем.
Еще одно обязательное требование Закона к предмету обреме­
нения заключается в том, что он, в зависимости от содержания об­
ременения, должен принадлежать должнику или обременителю на
праве собственности либо на праве хозяйственного ведения.
Что касается самого понятия «обременение», то согласно За­
кону им является право обременителя на движимое имущество
должника или ограничение права должника либо обременителя
на движимое имущество, возникающее на основании закона, до­
говора, решения суда или исходя из других действий физических
и юридических лиц, с которыми закон связывает возникновение
прав и обязанностей в отношении движимого имущества.
Обременения подразделяются на публичные и частные, кото­
рым в Законе посвящены отдельные нормы.
Так, публичным является обременение движимого имущества,
возникающее в соответствии с законом или решением суда. К
таким обременениям относятся:
— налоговый залог;
— наложение ареста на движимое имущество на основании
решения суда для обеспечения гражданского иска или при воз­
буждении производства по делу о банкротстве гражданина-пред­
принимателя;
— обращение взыскания на движимое имущество в соответст­
вии с решением суда, вынесенным по иску, касающемуся выпол­
нения необеспеченных обязательств должника;
— залог движимого имущества согласно ст. 154 Уголовнопроцессуального кодекса Украины (внесение залога подозревае­
мым, обвиняемым, подсудным с целью обеспечения надлежащего
поведения, выполнения обязательства не отлучаться с места
постоянного проживания и т. д.);
— наложение ареста на движимое имущество па основании
решений уполномоченных органов в случаях, установленных
законом;
— другие обременения движимого имущества, квалифицирую­
щиеся публичными.
Обременения второго вида, т. е. частные обременения, от1
Правовые тонкости хозяйственных договоров 209
личаются от публичных основаниями для их возникновения и
классифицируются на обеспечительные и иные договорные.
Обеспечительным является обременение, устанавливаемое для
обеспечения выполнения обязательства должника или третьего
лица перед обременителем. Согласно положениям ст. 21 Закона
это:
— залог движимого имущества согласно § 6 главы 49 ГК,
возникающий на основании договора;
— право залога движимого имущества согласно ст. 694 ГК
(положения этой статьи регулируют продажу товара в кредит с
отсрочкой или рассрочкой платежа);
— право удержания движимого имущества согласно § 7 главы
49 ГК;
— иные обременения движимого имущества, квалифицируемые
как обеспечительные.
Иными договорными являются частные обременения, не
отнесенные к обеспечительным и возникающие вследствие пе­
редачи движимого имущества, право собственности на которое
принадлежит обременителю, во владение должнику или на
других основаниях, ограничивающих право обременителя либо
должника распоряжаться движимым имуществом. К договорным
обременениям относятся:
— передача движимого имущества поверенному или комиссио­
неру согласно договору поручения или договору комиссии;
— передача движимого имущества собственником в срочное
владение и пользование другому лицу, в том числе согласно до­
говору найма;
— передача движимого имущества в управление, если договор
управления имуществом запрещает управляющему отчуждать
переданное в управление движимое имущество;
— купля-продажа движимого имущества с правом или обяза­
тельством обратного выкупа;
— купля-продажа движимого имущества при условиях, оп­
ределенных ст. 697 ГК (согласно положениям данной статьи
договором купли-продажи может быть установлено, что право
собственности на переданный покупателю товар сохраняется за
продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств.
В этом случае покупатель не имеет права до перехода к нему
210 Правовые тонкости хозяйственных договоров
права собственности распоряжаться товаром. Если покупатель
просрочит оплату товара, продавец имеет право требовать от него
возврата товара);
— обязательства должника передать право собственности на
движимое имущество обременителю при условии наступления
определенного события в будущем;
— уступка права требования;
— другие обременения движимого имущества, которые квали­
фицируются как договорные.
С понятием «обременение» непосредственно связано понятие
«обременитель». Согласно положениям Закона обременять дви­
жимое имущество должника могут:
— уполномоченный орган при публичном обременении — ор­
ган государственной власти или его должностное лицо, которое
в соответствии с законом наделено полномочиями отягощать
движимое имущество, принадлежащее юридическому или физи­
ческому лицу;
— кредитор по обеспеченному движимым имуществом обяза­
тельству;
— собственник движимого имущества, находящегося в собст­
венности должника;
— любое другое лицо, в пользу которого устанавливается
договорное обременение;
— лицо, осуществляющее управление движимым имуществом
в интересах кредитора.
РЕГИСТРАЦИЯ ОБРЕМЕНЕНИЯ
Особого внимания заслуживают установленные Законом прави­
ла регистрации обременении, не только описывающие процедуру
такой регистрации, но и устанавливающие четкую систему очеред­
ности приоритетов при удовлетворении требований кредиторов
за счет имущества должников.
Как указано в ст. 12 Закона, по общему правилу взаимные
права и обязанности по сделке, на основании которой возникло
обременение, возникают в отношениях между обременителем и
должником с момента вступления в силу этой сделки. Регистра­
ция же возникшего обременения придает ему силу в отношениях
с третьими лицами. Иными словами, если какое-либо обременение
Правовые тонкости хозяйственных договоров 211
не будет официально зарегистрировано, свое действие в отноше­
ниях между должником и обременителем оно сохраняет, однако
в отношениях с третьими лицами будет недействующим.
Кроме того, па основании регистрации устанавливается при­
оритет обременения*. Так, согласно ст. 14 Закона зарегистри­
рованное обременение имеет высший приоритет над незареги­
стрированными обременениями. Приоритет зарегистрированных
обременении, с некоторыми исключениями, определяется в
очередности их регистрации. Соответственно, обременители,
зарегистрировавшие обременение одного и того же движимого
имущества одновременно, имеют равные права па удовлетворение
своих требований.
Отдельно в Законе конкретизированы правила определения
приоритета обременения для товаров, являющихся предметом ку­
пли-продажи в кредит, для передачи нрав на ценные бумаги, для
движимого имущества, которое станет собственностью должника в
будущем (как и при ипотеке), для единого имущественного ком­
плекса предприятия и для имущества, которое было преобразовано
в другое по своим признакам движимое имущество.
Процедура обращения взыскания на предмет обременения
имеет свои особенности в зависимости от вида обременения (пуб­
личное, частное обеспечительное, частное иное договорное).
РЕЕСТР
Согласно положениям ст. 42 Закона информация о возникнове­
нии, изменении, прекращении обременении, а также об обращении
взыскания на предмет обременения заносится в Государственный
реестр обременении движимого имущества (далее — Реестр),
который придет на смену Государственному реестру залогов
движимого имущества, созданному на основании норм Закона
Украины «О залоге» от 02.10.92 г. № 2654-XII.
* Согласно статье 2 Закона приоритет — это преимущественное право обре­
менителя относительно права другого лица на одно и то же движимое имуще­
ство. Высший приоритет — преобладающий приоритет одного обременителя
относительно приоритета другого обременителя на получение
удовлетворения
своих прав или требований в отношении одного и того же движимого имуще­
ства. Низший приоритет — приоритет одного обременителя,
подчиняющийся
приоритету другого обременителя, на получение удовлетворения своих прав или
требований в отношении одного и того же движимого имущества.
212 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Регистрация сведений об обременении движимого имущества
осуществляется на основании заявления обременителя. Обяза­
тельным реквизитом такого заявления является подпись обремени­
теля — обычная или электронная, в зависимости от того, в какой
форме это заявление подано. Если же обременителем является
юридическое лицо, подпись его уполномоченного лица должна
быть скреплена печатью.
Что касается сведений о прекращении обременения, то основа­
нием для их регистрации может быть как заявление обременителя,
так и решение суда.
Срок хранения записей в Реестре составляет 5 лет с момента
их внесения.
Сведения, содержащиеся в Реестре, являются открытыми для
всех юридических и физических лиц круглосуточно в течение
семи дней в неделю. Получить эти сведения можно, направив
запрос держателю* или регистратору Реестра, который в срок
не позднее трех рабочих дней со дня получения запроса обязан
предоставить заверенное ими извлечение из Реестра о наличии или
отсутствии записей об обременении соответствующего движимого
имущества. При наличии обременения в извлечении указываются
все имеющиеся записи и сведения, содержащиеся в них.
Услуги по внесению записей в Реестр и предоставлению из­
влечений из него предоставляются на платной основе. Плата
не взимается, если соответствующая услуга предоставляется
уполномоченному органу. Безвозмездно осуществляется только
регистрация сведений о прекращении обременения.
К слову сказать, единственным основанием для отказа в предос­
тавлении извлечения из Реестра является невнесение заявителем
платы за предоставление извлечения.
Размер и порядок взимания платы за услуги Реестра, так же
как и порядок ведения самого Реестра, Кабинету Министров
Украины еще предстоит установить.
В заключение же отметим, что введение системы регистрации
всех обременении движимого имущества, с одной стороны, позво* Держателем Реестра является уполномоченный центральный орган исполни­
тельной власти, который в установленном порядке может делегировать свои
полномочия по регистрации сведений об обременениях движимого имущества и
предоставлению извлечений из Реестра регистраторам.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 213
лит кредиторам или инвесторам получать полную информацию
об имущественном состоянии юридических и физических лиц, а
с другой стороны, повышает ответственность должников перед
кредиторами.
3.6. Н Е У С Т О Й К А ПО Д О Г О В О Р У
Заключая договор, никогда не знаешь наверняка, чем все это
закончится. В том смысле, что нельзя заранее знать точно, испол­
нит или не исполнит контрагент свои обязательства но договору.
Поэтому в гражданском праве и существует такое понятие, как
«неустойка», представляющее собой один из способов (самый
распространенный) обеспечения исполнения обязательств по
договору.
ПОНЯТИЕ Н Е У С Т О Й К И
С позиции нового ГК неустойкой (штрафом, пеней) является
денежная сумма или другое имущество, которое должник должен
передать кредитору в случае нарушения должником обязатель­
ства.
Под должником в данном случае понимается сторона договора,
которая обязана совершить в пользу другой стороны определен­
ное действие или воздержаться от определенного действия, а
иод кредитором — сторона договора, в пользу которой должник
обязан совершить определенное действие или воздержаться от
определенного действия.
При этом в ГК указано, что:
— штрафом является неустойка, исчисляемая в процентах от
суммы неисполненного или ненадлежащим образом исполненного
обязательства;
— пеней является неустойка, исчисляемая в процентах от
суммы несвоевременно исполненного денежного обязательства
за каждый день просрочки исполнения.
То есть штраф и пеня — это виды неустойки. При этом штраф
может устанавливаться за любое нарушение обязательства, в
то время как пеня — на случай просрочки исполнения только
денежного обязательства. Отличие пени от штрафа состоит еще
214 Правовые тонкости хозяйственных договоров
и в том, что пеня — это продолжительная неустойка, которая
взимается за каждый период (день) просрочки не исполненного
в срок обязательства.
КАК ОПРЕДЕЛЯТЬ НЕУСТОЙКУ В ДОГОВОРЕ
Согласно ст. 549 ГК штраф и пеня исчисляются лишь в про­
центах. Получается, что стороны не вправе установить в договоре
штраф и пеню в виде твердой суммы или в кратном отношении
к сумме обязательства.
Однако этой норме полностью противоречит норма п. 4
ст. 231 ХК, в которой сказано, что: размер штрафных санкций
(в том числе неустойки) может быть установлен договором в
процентном отношении к сумме неисполненной части обязатель­
ства или в определенной фиксированной денежной сумме, или
в процентном отношении к сумме обязательства независимо от
степени его исполнения, или в кратном размере к стоимости
товаров (работ, услуг).
То есть ХК разрешает неустойку определять не только в про­
центах от суммы неисполненного или ненадлежащим образом
исполненного обязательства, но и в фиксированной сумме, и в
кратном размере к стоимости товаров (работ, услуг).
Учитывая вышеприведенную норму ХК, можно было бы гово­
рить о том, что неустойку в договоре стороны могут оговаривать
в «любом варианте»: в процентах, фиксированно и т. п. Однако
есть одно «но», которое делает, на наш взгляд, этот вопрос не
таким уж однозначным. В том же ХК, в п. 2 ст. 199 сказано,
что к отношениям по обеспечению исполнения обязательств уча­
стников хозяйственных отношений применяются соответствующие
положения ГК.
Такое несоответствие норм ГК и ХК (которых на самом деле
и без этого довольно много), а также противоречие между собой
норм ХК делают вопрос о том, можно ли неустойку в договоре
устанавливать в фиксированной сумме, в процентах к сумме
обязательства независимо от степени его исполнения, а также в
кратном размере к стоимости товаров (работ, услуг), не таким
уж простым.
Поэтому, чтобы избежать возможных проблем, контрагентам
по договору лучше определять неустойку только в процентах от
Правовые тонкости хозяйственных договоров 215
суммы неисполненного или ненадлежащим образом исполненного
обязательства.
НЕУСТОЙКА ИМУЩЕСТВОМ
Одним из новшеств ГК является то, что неустойкой может
быть не только денежная сумма, но и другое имущество. Ранее
по старому ГК допускалось предусматривать неустойку только в
денежной сумме.
Однако на сегодняшний день механизм взыскания с должника
неустойки в виде имущества нигде четко не описан. Непонятно,
как ее определять и устанавливать в договоре. Поэтому пока с
неустойкой имуществом лучше не мудрить.
ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРАВА
НА НЕУСТОЙКУ
Неустойка подлежит уплате в случае неисполнения или ненад­
лежащего исполнения обязательства. То есть должник должен
заплатить неустойку в случае, если он не исполнит свое обяза­
тельство по договору.
Неустойка взыскивается за сам факт нарушения обязательства,
но уплата неустойки не прекращает существования основного обя­
зательства, обеспеченного неустойкой. Иными словами, должник,
уплативший неустойку и возместивший убытки, причиненные
нарушением обязательства, не освобождается от обязанности
выполнить обязательство в натуре, если иное не установлено
договором или законом.
Для того чтобы взыскать неустойку, не нужно доказывать,
были причинены убытки кредитору тем, что должник не выпол­
нил свои обязательства, или нет. Право на неустойку возникает
независимо от наличия у кредитора убытков, причиненных
исполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
Вместе с тем уплата неустойки не лишает кредитора права на
возмещение убытков, причиненных неисполнением или ненадле­
жащим исполнением обязательства. Если иное не предусмотрено
договором или законом, убытки и неустойка возмещаются в
полном размере, независимо друг от друга.
Однако из этого правила есть и исключения. Так, договором
может быть предусмотрена обязанность возместить убытки лишь
216 Правовые тонкости хозяйственных договоров
в той части, в которой они не покрыты неустойкой (зачетная не­
устойка). Также договором может быть установлено взыскание
неустойки без права на возмещение убытков (исключительная
неустойка) или возможность по выбору кредитора взыскания не­
устойки или возмещения убытков (альтернативная неустойка).
КОГДА НЕТ ПРАВА НА НЕУСТОЙКУ
Статьей 550 ГК установлено, что кредитор не имеет права
на неустойку, если должник не отвечает за нарушение обяза­
тельства.
То есть, если лицо, которое нарушило обязательство, докажет,
что это нарушение произошло случайно или вследствие непре­
одолимой силы (форс-мажор), то оно освобождается от ответст­
венности за нарушение обязательства. В этом случае неустойку с
должника взыскать не получится. При этом нужно заметить, что
не считается случаем, в частности, несоблюдение своих обязанно­
стей контрагентом должника (другим его партнером), отсутствие
на рынке товаров, необходимых для исполнения обязательства,
отсутствие у должника необходимых средств для выполнения
обязательства.
СРОК ИСКОВОЙ ДАВНОСТИ
Статьей 257 ГК установлен общий срок исковой давности — три
года. То есть у предпринимателя есть три года, чтобы взыскать
задолженность со своего контрагента но договору (со дня возник­
новения права на иск, т. е. со дня, когда он узнал или должен был
узнать о нарушении своего права).
Однако для неустойки по ст. 258 ГК установлен сокра­
щенный срок исковой давности — в один год. То есть взыскание
неустойки в принудительном порядке осуществляется в сокра­
щенный срок.
Исходя из вышеизложенного получается следующее. Иск об
исполнении основного обязательства в натуре, в том числе и об
уплате денег, можно предъявить на протяжении трех лет, а вот
требование о взыскании неустойки в виде штрафа может быть
выдвинуто только в течение одного года с момента возникновения
права на иск. Что касается требования о взыскании неустойки в
виде пени, то оно может быть выдвинуто относительно последнего
Правовые тонкости хозяйственных договоров 217
года неисполнения основного долга в пределах общей исковой
давности. То есть пеня подлежит взысканию за последний год до
дня обращения в суд, а штраф — только в течение года со дня
возникновения права на иск.
Такая особенность исчисления срока исковой давности по
требованию о взыскании пени объясняется тем, что пеня — это
длящаяся неустойка, которая начисляется за каждый день про­
срочки платежа. А поскольку пеня начисляется ежедневно, то и
обязанность по ее уплате возникает ежедневно, следовательно,
ежедневно возникает и право на подачу иска. То есть, если с
момента начала исчисления пени прошел период более года, на­
пример два года, то кредитор в исковом заявлении имеет право
требовать пеню, начисленную только за последний период, равный
году, поскольку по той пене, которая возникла ранее этого срока
(за первый год просрочки), срок исковой давности уже прошел.
Иначе говоря, при подаче искового заявления пеня рассчитыва­
ется только за год, предшествующий дате подачи иска. Более чем
за один год пеню взыскать нельзя. Но при этом право взыскать
пеню будет оставаться у кредитора, пока не истечет срок общей
исковой давности — три года. Это следует из норм ст. 266 ГК,
в которой сказано, что с окончанием срока исковой давности
по основному требованию считается, что срок исковой давности
истек и по дополнительному требованию (неустойка и т. п.). То
есть, если по основному долгу срок исковой давности миновал,
то кредитор лишен возможности взыскать через суд как сумму
основного долга, так и сумму неустойки (штрафа и пени).
ПЕНЯ
Что касается сроков исковой давности по взысканию пени, то
тут ситуация несколько иная и связана она с тем, что, как мы
уже говорили, обязанность по уплате пени возникает ежедневно
и срок исковой давности считается по каждому дню отдельно. В
рассматриваемом нами случае в отношении «переходных» сро­
ков исковой давности по взысканию пени получается следующая
картина.
Если срок исковой давности по основному требованию на 1
января 2004 года не истек, то пеню по таким договорам можно
будет взыскать за все дни просрочки, начиная с 1 июля 2003 года
218 Правовые тонкости хозяйственных договоров
в рамках срока исковой давности в один год. То есть по пене за
1 июля 2003 года и все последующие дни срок исковой давности
будет 1 год, поскольку на момент вступления в силу ГК срок
исковой давности по этой пене не истек, а значит, согласно п. 6
«Переходных положений» ГК он автоматически продлевается.
Пеню за 30 июня 2003 года и все предыдущие дни в любом
случае уже взыскать нельзя, так как срок исковой давности по
пене за этот день и за все предыдущие истек до 1 января 2004 года
(он исчислялся шестью месяцами — сроком исковой давности по
неустойке, который действовал согласно старому ГК).
О РАЗМЕРЕ
По общему правилу размер неустойки стороны должны сами
определять при заключении договора. При этом, если размер
неустойки установлен законом, то по обоюдной договоренности
стороны могут его увеличить (кроме случаев, предусмотренных
законом). Стороны могут также договориться об уменьшении
размера неустойки, установленного актом гражданского законо­
дательства, кроме случаев, предусмотренных законом.
Однако для неустойки по денежным обязательствам есть осо­
бое ограничение. Так, на основании ст. 343 ХК и ст. 4 Закона
Украины «Об ответственности за несвоевременное
исполнение
денежных обязательств» от 22.11.96 г. № 543/96-ВР, с измене­
ниями и дополнениями, размер пени не может превышать двой­
ной учетной ставки НБУ, действовавшей в период, на который
насчитывалась пеня. Следует обратить внимание, что указанное
ограничение распространяется лишь на пеню по обязательствам
об уплате денег, но не на неустойку по обязательствам поставки
товаров, выполнения работ, предоставления услуг.
Такая ограничительная норма существовала и до 2004 года,
существует она и сейчас. При этом очень много споров вызывала
проблема с тем, распространяется ли установленное ограничение
(в размере двойной учетной ставки Н Б У ) на размер штрафа,
если за нарушение денежных обязательств предусмотрен штраф,
а не пеня.
В п. 2 информационного письма Высшего арбитражного суда
Украины (ВАСУ) от 10.03.98 г. А£ 01-8/91 указано, что ограни­
чение в размере двойной учетной ставки НБУ применяется также
Правовые тонкости хозяйственных договоров 219
и в случае, если стороны предусмотрели в договоре ответствен­
ность за несвоевременное исполнение денежных обязательств в
виде штрафа, а не пени. В обоснование подобного вывода ВАСУ
ссылался на ст. 178 старого ГК, где определено, что штраф и
пеня являются лишь разновидностями неустойки как способа
обеспечения исполнения обязательств.
Хотелось бы заметить, что далеко не все юристы согласны с
таким подходом — ведь понятия «пеня» и «штраф» ни в коем
случае нельзя отождествлять.
Логически ограничение по иене можно объяснить тем, что
пеня — это длящееся нарушение и, соответственно, чем дольше
длится нарушение, тем больше денег должны выплатить кредито­
ру. Отсюда и ограничение. А штраф выплачивается едииоразово,
и стороны сами по взаимному согласию определяют в договоре
его размер. И ограничивать его необходимости нет, раз обе сто­
роны сознательно идут на это. Поэтому, на наш взгляд, если
в договоре будет установлено: «штраф в размере... процентов
от суммы невыполненного обязательства», такой штраф нельзя
приравнять к пене и ограничить его двойной учетной ставкой
Н Б У . Если же в договоре будет написано что-то вроде «штраф...
процентов за каждый день просрочки платежа», то такой штраф
по сути является пеней и его размер суд вполне может ограни­
чить, если по договору он больше двойной учетной ставки Н Б У ,
но только па том основании, что фактически это пеня и есть.
КАК РАССЧИТАТЬ Р А З М Е Р П Е Н И
Расчет пени, которую придется уплатить должнику в случае
неисполнения им денежных обязательств но договору, приведем
на условном числовом примере. При этом предположим, что
размер пени будет рассчитываться исходя из двойной учетной
ставки НБУ, действовавшей в период, на который насчитывалась
пеня.
Допустим, задолженность по оплате за товар по состоянию на
дату уплаты пени составляет 5430 грн.
Пеню нужно рассчитать за 240 дней (количество дней взято
условно).
Учетная ставка НБУ — 7 %, соответственно, двойная учетная
ставка НБУ - 14 %.
220 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Сумма пени, которую должнику нужно уплатить, составит:
5430 грн. х 0,14 : 365 х 240 = 499,86 грн.
ЕСЛИ П Р О Н Е У С Т О Й К У В Д О Г О В О Р Е З А Б Ы Л И
Исходя из норм действующего ГК, можно говорить о том, что
если стороны не договорились о неустойке, истребовать ее креди­
тор с должника не сможет, за исключением случаев, когда такая
неустойка оговорена законом (законная неустойка).
Однако в отношении денежных обязательств с должника все
равно можно «кое-что» потребовать. Так, согласно ст. 625 ГК
должник, просрочивший исполнение денежного обязательства,
по требованию кредитора обязан уплатить сумму долга с учетом
установленного индекса инфляции за все время просрочки,
а также три процента годовых от просроченной суммы, если
другой размер процентов не установлен договором или зако­
ном.
То есть, если стороны в договоре не установили неустойку,
то по денежным обязательствам (только по денежным, но не
по обязательствам, например, за товар) с должника можно
требовать долг с учетом индекса инфляции и еще три процента
годовых от просроченной суммы.
А если неустойка в договоре обусловлена, можно ли требо­
вать с должника помимо «инфляционных» и неустойки еще и
трехпроцентный платеж? Существует два мнения в отношении
этого вопроса.
Первое мнение основывается на том, что «трехпроцентный»
платеж — это та же неустойка, которая оговорена в ГК на слу­
чай, если стороны не предусмотрели неустойку в договоре. Если
придерживаться этого мнения, то получается, что в случае если в
договоре оговорена неустойка, требовать еще и «трехпроцентный»
платеж с должника будет нельзя. А вот если неустойка в договоре
не определена, тогда можно требовать «три процента», при этом
срок исковой давности по этому платежу — сокращенный.
Сторонники второй версии считают, что «три процента» — это
отдельный платеж, который представляет собой плату (проценты)
за пользование чужими деньгами и не является неустойкой. А
значит, независимо от того, предусмотрена в договоре неустойка
или нет, три процента у должника можно требовать по денежным
Правовые тонкости хозяйственных договоров 221
обязательствам в любом случае и срок исковой давности по этим
процентам — три года (не сокращенный).
В старом ГК также содержалась норма, аналогичная той, ко­
торая предусмотрена ст. 625 нового ГК (она была в ст. 214 ГК).
При этом рассмотренная выше проблема в отношении статуса
«трехпроцентного платежа» вызывала много споров и ранее.
Со вступлением в силу нового ГК, как мы уже сказали, пробле­
ма не решилась. Более того, теперь в ГК есть еще одна статья, в
которой закреплена обязанность должника уплачивать проценты
за пользование чужими деньгами.
Так, в ст. 536 ГК сказано, что за пользование чужими денеж­
ными средствами должник обязан платить проценты, если иное
не установлено договором между физическими лицами (т. е. не
платить эти проценты можно только по договору между двумя
физлицами — не С П Д ) .
В связи с этим возникает вопрос: эти проценты, указанные в ст.
536 ГК, и есть «трехпроцентный» платеж или это что-то еще?
Пока в отношении поднятого выше вопроса что-то определенное
говорить сложно. Точно сказать можно только следующее.
Если в договоре не установлена неустойка, то по денежным
обязательствам с должника можно истребовать трехпроцентный
платеж и «инфляционные».
3.7. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ ВЕЩИ КАК
СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВЫПОЛНЕНИЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
ПРАВО УДЕРЖАНИЯ
Право удержания является одним из способов обеспечения
выполнения должником своих обязательств и стоит в одном ряду
с неустойкой, поручительством, гарантией, залогом, задатком.
Иными словами, удержание — это одна из мер, к которой мо­
жет прибегнуть кредитор, дабы заставить должника выполнить
обязательства по договору.
Должником принято называть сторону в договоре (правоот­
ношении), которая обязана совершить в пользу другой стороны
(кредитора) определенное действие (уплатить деньги, передать
222
Правовые тонкости хозяйственных договоров
имущество, выполнить работу и т. д.) или воздержаться от оп­
ределенного действия.
Надо заметить, что это новый для украинского гражданского
права вид обеспечения исполнения обязательств. Хотя в той же
России он применяется относительно давно.
Суть удержания заключается в следующем: кредитор, право­
мерно владеющий вещью*, подлежащей передаче должнику или
лицу, указанному должником, имеет право удержать ее до выпол­
нения должником обязательства. Говоря проще, кредитор держит
(удерживает) у себя вещь должника и не отдает ее должнику до
тех пор, пока тот не выполнит обещанного по договору. При этом
кредитор, так и не дождавшийся исполнения должником своего
обязательства, может удовлетворить свои требования из стои­
мости удерживаемой вещи (вещь продается, кредитор забирает
себе положенные суммы). Своего рода самозащита — кредитор
действует сам (без какой-либо специальной процедуры), за за­
щитой своих прав ему никуда обращаться не нужно.
Как следует из п. 1 ст. 594 ГК, право удержания вещи воз­
никает у кредитора в случае неисполнения должником в срок
обязательства по:
— оплате этой вещи;
— возмещению кредитору связанных с этой вещью затрат и
других убытков.
Иными словами, право удержания возникает с момента про­
срочки исполнения обязательства. Причем не только основного
обязательства по договору, но и производных от него — по воз­
мещению расходов и убытков, связанных с вещью.
Обеспечиваться удержанием могут и другие обязательства,
если иное не предусмотрено законом или договором.
Наряду с общими нормами в отношении права удержания,
в ГК есть конкретные предписания относительно применения
этого права, по которым и можно сложить определенное пред­
ставление о праве удержания.
В частности:
— перевозчик
по договору перевозки может не выдать по*Вещь — это предмет материального мира, в отношении которого могут воз­
никать гражданские права и обязанности.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 223
лучателю груз (может удерживать его), пока тот не рассчитается
за выполненную перевозку (п. 4 ст. 916 ГК);
— подрядчик,
в случае неуплаты заказчиком установленной
цены работы (другой причитающейся подрядчику суммы), может
удерживать (не отдавать заказчику) сделанную им вещь (резуль­
тат работ), оборудование, остатки неиспользованного материала
и другое имущество заказчика — до оплаты выполненной работы
(ст. 856 ГК);
— комиссионер
для обеспечения своих требований по до­
говору комиссии может удерживать вещь, которая должна быть
передана комитенту (п. 1 ст. 1019 ГК).
Достаточно показательными являются и примеры с договором
хранения — пока хранителю не оплатят услуги хранения, он мо­
жет удерживать у себя переданную на хранение вещь и получить
удовлетворение своих претензий из ее стоимости.
Таким договорам, как договоры купли-продажи, поставки, при­
менение права удержания несвойственно. Объясняется это тем, что
согласно п. 3 ст. 538 «Встречное выполнение обязательств» ГК:
«В случае невыполнения одной из сторон своего обязатель­
ства или при наличии очевидных оснований считать, что она
не выполнит своей обязанности в установленный срок (дату)
или выполнит ее не в полном объеме, другая сторона
имеет
право приостановить
выполнение
своей
обязанности,
отказаться
от ее выполнения
частично или в полном
объеме».
Например, если оплата за товар от покупателя в указанный в
договоре срок не поступила, продавец может просто не постав­
лять товар.
Еще один момент. Не обязательно, чтобы удерживаемая вещь
была прямо связана с договором, права кредитора но которому
нарушены. Так, если иное не установлено законом или договором,
вещь, попавшая к кредитору от должника по одному договору, мо­
жет стать предметом удержания в случае неисполнения должником
обязательств но другому договору. Например, предприниматель А
взял в аренду на месяц у предпринимателя В оборудование, за
что уплатил ему арендную плату. По другому договору предприни­
матель А оказал предпринимателю В услугу. Предприниматель В
за услугу не рассчитался. В таком случае предприниматель А
224 Правовые тонкости хозяйственных договоров
может удерживать у себя полученное в аренду оборудование
до тех пор, пока предприниматель В не рассчитается с ним за по­
требленную услугу. Если расчет не последует, предприниматель А
сможет удовлетворить свои претензии за счет стоимости этого
оборудования.
ПРАВО УДЕРЖАНИЯ В ДОГОВОРЕ ПРОПИСЫВАТЬ
НЕ ОБЯЗАТЕЛЬНО
Право удержания возникает на основании закона — прямого
указания ст. 594 ГК. Соответственно для того чтобы кредитор
имел право воспользоваться правом удержания, не обязательно
заключать специальное соглашение между кредитором и долж­
ником.
Причем, возникая «автоматически» но закону (при опреде­
ленных обстоятельствах), оно не зависит от воли должника и
кредитора. Отказаться от права на удержание нельзя*.
Однако удержание — это все-таки право, а не обязанность
кредитора, поэтому воспользоваться им или нет — полностью
зависит от его волеизъявления.
ОБЪЕКТ УДЕРЖАНИЯ
Существенной особенностью права удержания является то, что
распространяется оно исключительно на вещи.
Вещью, как уже было сказано, является предмет материального
мира, в отношении которого могут возникать гражданские права
и обязанности (ст. 179 ГК).
Таким образом, объектом удержания могут выступать движи­
мое и недвижимое имущество, документарные ценные бумаги,
иностранная валюта.
Удерживать имущественные права, работы, услуги и прочую
нематериальную собственность невозможно.
Что касается денег, то в принципе можно утверждать, что
наличные деньги могут стать объектом удержания. Безналичные
деньги — не могут.
* Надо заметить, что существует и противоположное мнение, в основе ко­
торого нормы пункта 3 статьи 6 ГК: -«Стороны в договоре могут отступить
от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои
отношения на собственное усмотрение».
Правовые тонкости хозяйственных договоров 225
Нужно обратить внимание, что для хранения некоторых вещей
требуется выполнение ряда условий. Например, алкогольные
напитки и табачные изделия могут храниться в местах хранения,
внесенных в Единый реестр мест хранения. Соответственно, тому
же перевозчику, с которым не расплатился заказчик, будет весьма
проблематично удерживать у себя алкогольные напитки и табач­
ные изделия до исполнения заказчиком своих обязательств.
ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ «УДЕРЖАТЕЛЯ»
Кредитор, удерживающий вещь у себя, обязан немедленно
уведомить об этом должника.
При этом он не имеет права пользоваться такими вещами.
Кредитору, удерживающему вещь должника, право собст­
венности на нее не переходит.
Что касается должника, то он имеет право распорядиться ве­
щью (например, продать ее, подарить или обменять), уведомив
приобретателя об удержании вещи и правах кредитора.
По общему правилу, установленному в п. 4 ст. 594 ГК, креди­
тор несет риск случайного уничтожения или случайного повреж­
дения (порчи) удержанной им вещи. Исключение из этого правила
может быть установлено только законом или договором.
ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРАВА УДЕРЖАНИЯ
Право на удержание вещи прекращается в случаях:
1) прекращения обеспечиваемого обязательства или по другим
причинам его выполнения;
2) после удовлетворения требований кредитора за счет удер­
живаемой им вещи;
3) по другим основаниям прекращения обязательств, не про­
тиворечащих природе удержания.
По отношению к первому добавим следующее. Среди причин
прекращения обязательства может быть передача отступного, за­
чет встречных однородных требований (по заявлению одной из
сторон), договоренность сторон, прощение долга и т. д.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ТРЕБОВАНИЙ
Минусом удержания можно назвать то, что требования креди­
тора, удерживающего вещь, удовлетворяются по той же схеме, что
226 Правовые тонкости хозяйственных договоров
и требования, обеспеченные залогом (ст. 591 ГК). Для удовле­
творения требований кредитору придется продавать удержанное
оборудование с публичных торгов и погашать задолженность
только за счет полученных средств.
Это означает, что обращение взыскания на имущество сводится
к довольно сложной и длительной процедуре. То есть удержание
выгоднее использовать как меру воздействия на недобросовест­
ного контрагента, нежели как средство компенсации понесенных
расходов и убытков.
Но ст. 591 ГК обусловлено, что реализация имущества про­
водится путем продажи его с публичных торгов, если иное не
установлено законом или договором. Из этого следует, что такая
форма удовлетворения требований кредитора может быть заме­
нена в договорном порядке. Стороны могут составить договор об
удовлетворении требований кредитора любым другим способом,
например, посредством перехода права собственности на объект
удержания от должника к кредитору.
3.8. СУЩНОСТЬ ЗАЛОГА
Недостаток оборотных средств — явление нередкое. Время
от времени предпринимателю
приходится привлекать
чужие
денежные средства. Понятно, что под «честное слово» их мало
кто решается давать. В этой связи часто используется
такая
подстраховка, как залог.
В данном подразделе рассмотрены следующие вопросы: в ка­
ких случаях применяется залог, как его оформить, что делать,
если сумма займа не будет возвращена, и какие это может
иметь налоговые
последствия.
ЧТО ПОНИМАТЬ ПОД СЛОВОМ «ЗАЛОГ»
Понятие «залог» относится в гражданском законодательстве
к сфере обязательственного права. Правоотношения сторон по
предоставлению вещей или имущества в залог регулируются
ст. 572 - 593 ГК.
В силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в
случае невыполнения должником (залогодателем) обязатель-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 227
ства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет
заложенного имущества преимущественно перед другими кре­
диторами этого должника, если иное не установлено законом
(право залога) (ст. 572 ГК).
Таким образом, залог имеет производный характер от обеспе­
ченного им обязательства. Самостоятельно он не существует, а
является одним из средств обеспечения выполнения обязательства
одной из сторон гражданско-правового соглашения. Так, залогом
могут обеспечиваться обязательства, вытекающие, в частности,
из договоров ссуды, кредита, купли-продажи, аренды, перевозки
груза и т. д.
Как правило, договор залога оформляется «в нагрузку» к
договору о предоставлении банковского кредита, ломбардных
услуг, продажи товаров в рассрочку и т. п.
Различают два вида залога: ипотека и заклад.
Ипотекой
является залог недвижимого имущества, которое
остается во владении залогодателя или третьего лица.
Закладом
является залог движимого имущества, переда­
ваемого во владение залогодержателю или по его приказу — во
владение третьему лицу.
Залог возникает по договору, либо по закону, либо по реше­
нию суда.
Исторически характерными для нашего государства являются
первые два основания возникновения залога. Так, на основании
закона залог возникает независимо от воли сторон. Примером
возникновения такого залога является налоговый залог.
Но вернемся непосредственно к сути залоговых правоотноше­
ний и рассмотрим основные черты, характерные для данного вида
гражданско-правовых договоров.
КАК СОСТАВИТЬ ДОГОВОР ЗАЛОГА
В договоре залога определяются:
— суть договора;
— размер обязательства, обеспеченного залогом;
— срок выполнения такого обязательства;
— описание предмета залога;
— другие условия, согласованные сторонами договора.
Описание предмета залога в договоре залога может быть пред-
228 Правовые тонкости хозяйственных договоров
ставлено в общей форме (указание и вид заложенного имущества).
При этом опись должна содержать индивидуальные признаки
предмета, которые помогают установить, какое имущество являет­
ся предметом залога, и отличить его от однородных предметов.
Поскольку залог не может существовать без основного
обязательства, на него непременно надо сослаться в договоре
залога.
В привычном виде договор состоит из следующих пунктов:
1) общие положения, в которых приводится суть договора
залога, описываются условия основного договора, размер обяза­
тельства, срок его исполнения, предмет залога, а также условия
его передачи в залог;
2) права и обязанности сторон, в частности право залогодер­
жателя получить удовлетворение из стоимости предмета залога
посредством обращения на него взыскания; а также право за­
логодателя досрочно выполнить основной договор (тем самым
прекратить право залога);
3) ответственность сторон за нарушение договора;
4) разрешение споров. В этом пункте, в частности, указывает­
ся, что споры разрешаются путем переговоров между сторонами
или в судебном порядке;
5) действие договора: условия и сроки вступления его в силу,
порядок внесения изменений, условия прекращения его действия;
6) заключительные положения;
7) местонахождение и реквизиты сторон.
КАК ОФОРМИТЬ ЗАЛОГ
Договор залога требует письменной формы, которая может
быть простой или нотариальной.
Обязательному нотариальному удостоверению подлежит
только договор залога недвижимости, космических объектов.
Залог недвижимого имущества также подлежит государствен­
ной регистрации в случаях и порядке, предусмотренных законом
(п. 2 ст. 577 ГК).
Регистрация залога движимого имущества осуществляется
на основании заявления залогодержателя или залогодателя с
внесением записи в Государственный реестр залогов движимого
имущества.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 229
Такая регистрация проводится для того, чтобы в случае,
если на получение удовлетворения из заложенного имущества
претендует более одного лица (кредитора, заимодателя и т. п.),
залогодержатель мог закрепить за собой первоочередное право.
Залогодержатель зарегистрированного залога имеет преобла­
дающее право перед залогодержателями незарегистрированных
залогов или зарегистрированных позже.
КТО ПЕРЕДАЕТ (ПОЛУЧАЕТ) ВЕЩИ В ЗАЛОГ
Сторонами договора залога, как правило, являются два лица:
залогодержатель и залогодатель. В этом качестве могут выступать
как юридические, так и физические лица.
Залогодержатель
— это лицо, принимающее в залог имуще­
ство залогодателя с целью обеспечения выполнения обязательства
последним.
Залогодержателем может быть только кредитор по обеспечен­
ному залогом основному обязательству. Имеется в виду, что это
право не может передаваться третьим лицам.
Залогодателем
же может быть должник или третье лицо
(имущественный поручитель). Главное, что он должен являться
собственником вещи или имущественных прав или тем, кому пе­
редали имущественное право или вещь с правом их залога. Залог
права на чужую вещь осуществляется с согласия собственника,
если для отчуждения этой вещи согласно договору или закону
требуется его разрешение.
ЧТО МОЖНО ОТДАТЬ В ЗАЛОГ
Предметом залога может быть любое имущество (в частности,
вещь, ценные бумаги, имущественные права), которое может быть
отчуждено залогодателем и на которое может быть обращено
взыскание. Может быть и то имущество, которое залогодатель
получит после возникновения залога (приплод скота, будущий
урожай и т. п.).
Но надо учесть, что на залог некоторых предметов законодатель­
ством установлены ограничения. Например, нельзя передать в за­
лог культурные, национальные и исторические ценности, которые
могут быть занесены или подлежат занесению в Государственный
реестр национального культурного наследия. Также предметом
230 Правовые тонкости хозяйственных договоров
залога не может быть имущество граждан, на которое нельзя
обратить взыскание по исполнительным документам, в частности,
жилой дом с хозяйственными постройками или его отдельные час­
ти, — у лиц, основной деятельностью которых является сельское
хозяйство, если должник и его семья постоянно в нем проживают,
кроме случаев, когда взимается заем, выданный банком на строи­
тельство дома; а также вещи, предназначенные для ношения, и
предметы бытового потребления, необходимые должнику и лицам,
находящимся на его иждивении (одежда для каждого лица: одно
зимнее или осеннее пальто и т. д.) (см. приложение 1 к ст. 379
Гражданского процессуального кодекса
Украины).
Итак, предмет залога определен, что с ним происходит даль­
ше?
«По умолчанию» предмет залога остается у залогодателя. Но
законом или сторонами договора может быть установлено иное. То
есть стороны могут договориться, где должен находиться предмет
залога в период действия договора.
Заменить предмет залога при нормальных обстоятельствах
(если предмет залога не уничтожен и не поврежден) можно только
с согласия залогодержателя. Не нужно брать разрешения зало­
годержателя только в том случае, если в договоре залога (либо в
законе) была предусмотрена возможность замены предмета залога
без согласия залогодержателя.
ЧТО МОЖНО ДЕЛАТЬ С ТАКИМИ ВЕЩАМИ
ИЛИ ИМУЩЕСТВОМ
Предмет залога может находиться в залоге длительный пе­
риод. В связи с этим возникает вопрос об ограничениях на его
использование.
Залогодатель имеет право (ст. 586 ГК)*:
— пользоваться предметом залога согласно его назначению,
если иное не установлено договором и если это вытекает из су­
щества залога;
— с согласия залогодержателя отчуждать предмет залога,
передавать его в пользование другому лицу, иным образом рас­
поряжаться им;
— завещать заложенное имущество.
* Если иное не установлено
договором.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 231
Пользователем заложенного имущества может быть как зало­
годатель, так и залогодержатель, в зависимости от того, у кого
находится предмет залога. Если такой предмет остается у залого­
дателя (собственника), он имеет право пользоваться имуществом
в соответствии с его назначением. Если же у залогодержателя, то
все зависит от договоренности сторон. Однако его право пользо­
вания заложенным имуществом, скорее, является исключением
из правила.
Отметим, что залогодержатель, приобретая право залога
на имущество, не приобретает тем самым право распоряжения
им. Специфика его права заключается в том, что он может ог­
раничивать собственника в рамках распоряжения заложенным
имуществом.
Собственник имеет право отчуждать заложенное имущество
только с согласия залогодержателя, при условии перехода к
новому собственнику основного долга, обеспеченного залогом.
Залогодатель при продаже заложенного имущества должен пре­
дупредить покупателя о том, что имущество заложено, поскольку
по праву следования залог следует за вещью. Иначе покупатель
может .требовать от него уменьшения цены или даже расторжения
договора и возмещения убытков.
КОГДА ВОЗНИКАЕТ ПРАВО НА ЗАЛОГ
Договор залога является двусторонним. Вступление его в силу
происходит по общему правилу в момент заключения договора.
Право залога возникает с момента заключения договора зало­
га, а когда договор подлежит нотариальному удостоверению — с
момента его нотариального удостоверения.
Если предмет залога по договору должен находиться во вла­
дении залогодержателя, право залога возникает в момент такой
передачи от залогодателя или с момента заключения договора
(когда передача была осуществлена до его заключения).
ЧТО, ЕСЛИ ДОЛЖНИК ВОВРЕМЯ
НЕ ВЕРНУЛ ДЕНЬГИ
При невыполнении обязательства, обеспеченного залогом,
залогодержатель приобретает право обращения взыскания на
предмет залога.
232 Правовые тонкости хозяйственных договоров
За счет предмета залога залогодержатель имеет право удов­
летворить в полном объеме свое требование, определенное на
момент фактического удовлетворения, включая уплату процентов,
неустойки, возмещение убытков, причиненных нарушением обя­
зательства, необходимых расходов на содержание заложенного
имущества, а также расходов, понесенных в связи с предъявлением
требования, если иное не установлено договором.
Даже если обязательство должником частично выполнено,
право обращения взыскания на предмет залога сохраняется в
первоначальном объеме.
Если же предметом залога являются две или более вещи (два
или более права), взыскание может быть обращено на все эти
вещи (права) или на любую из вещей (прав) по выбору залого­
держателя.
Если залогодержатель обратит взыскание на одну вещь (одно
право), но его требование не будет удовлетворено в полном объ­
еме, он сохраняет право залога на другие вещи (права), являю­
щиеся предметом залога.
Обращение взыскания на предмет залога осуществляется по ре­
шению суда, если иное не установлено договором или законом.
Подчеркиваем, что опять-таки стороны могут договориться об
этом сразу при составлении договора, чтобы не усложнять проце­
дуру получения удовлетворения из заложенного имущества.
КАК ОСВОБОДИТЬСЯ ОТ ЗАЛОГА
Право залога прекращается в случае:
— прекращения обязательства, обеспеченного залогом;
— утраты предмета залога, если залогодатель не заменил
предмет залога;
— реализации предмета залога;
— приобретения залогодержателем нрава собственности на
предмет залога.
Понятно, что если основное обязательство и связанные с его
погашением требования будут выполнены, предмет залога воз­
вращается его собственнику.
Причем залогодержатель, во владении которого находилось
заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его за­
логодателю.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 233
В случае прекращения права залога на недвижимое имущество
в государственный реестр вносятся соответствующие данные.
КАК ПРОДАЕТСЯ ЗАЛОЖЕННОЕ ИМУЩЕСТВО
Если обязательства по основному договору не выполнены,
предмет залога продается, за счет чего погашается это обяза­
тельство.
Удовлетворение требований залогодержателя происходит из
денежных средств, полученных от реализации заложенного иму­
щества, после осуществления из этих денежных средств удержаний
расходов па проведение исполнительных действий.
Реализуется предмет залога, на который обращено взыскание,
путем его продажи с публичных торгов или другими способами,
предусмотренными договором или законом.
Процедура реализации имущества посредством публичных
торгов достаточно громоздкая. Поэтому стороны могут предусмот­
реть в договоре иной способ его реализации (например, обычная
продажа или через комиссионный магазин).
Начальная цена предмета залога для его продажи определяется
в порядке, установленном законом или договором либо решением
суда. В договоре указывается стоимость исходя из оценки иму­
щества при заключении соглашения о залоге.
Если сумма, полученная от реализации предмета залога, не
покрывает требования залогодержателя, он имеет право получить
недостающую сумму из другого имущества должника в порядке
очередности.
Таким образом, в договоре выгодно немного занизить стоимость
имущества, чтобы в случае невыполнения обязательств должника
не остаться в убытке.
234 Правовые тонкости хозяйственных договоров
4. З А М Е Н А С Т О Р О Н Ы
В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ
4.1. ДОГОВОРЫ ПЕРЕВОДА ДОЛГА
ПЕРЕВОД ДОЛГА С ПОЗИЦИИ ГРАЖДАНСКОГО
КОДЕКСА УКРАИНЫ
Надо заметить, что перевод долга — это довольно распростра­
ненная схема взаимоотношений среди предпринимателей.
Приведем пример такой схемы. Предположим, по договору
купли-продажи продавец передал покупателю товар. У покупа­
теля возникает долг перед продавцом за поставленный ему товар.
В силу определенных обстоятельств (финансовые затруднения
у покупателя) покупатель не может погасить свой долг перед
продавцом. По договору о переводе долга свой долг покупатель
передает другому лицу. То есть в рамках этого договора проис­
ходит замена должника. Это и есть перевод долга.
Договоры перевода долга могут заключаться как на безвоз­
мездной основе, так и за компенсацию.
Предупреждая вопросы читателей, которые знакомы с пробле­
мой приравнивания в ряде случаев договоров уступки требования
к факторинговым операциям и соответственно к финансовым услу­
гам, заметим, что в отличие от уступки требования, перевод долга
не может квалифицироваться как финансовая услуга, в частности
потому, что не соответствует определению факторинга.
Теперь рассмотрим подробнее некоторые нюансы договоров
перевода долга.
Сразу заметим, что должник в обязательстве может быть за­
менен другим лицом только с согласия кредитора*. И тут вряд
* В данном случае под должником и кредитором мы подразумеваем стороны
обязательства.
Тот, кто в обязательстве должен что-либо сделать или,
наоборот, от чего-то воздержаться, считается должником. Тот, кто в обя­
зательстве может требовать от должника выполнения его обязанностей,
считается кредитором.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 235
ли можно поспорить, ведь, по сути, кредитору не все равно, с
кем заключать основной договор и, конечно же, ему не все рав­
но, на кого переведет долг его должник. Для кредитора важно,
платежеспособен ли новый должник, есть ли у него имущество,
на которое может быть обращено взыскание.
В отличие от уступки требования, перевод долга возможен и в
обязательствах, связанных с личностью их участников.
Новый должник имеет право предъявлять против требования
кредитора все возражения, основанные на взаимоотношениях
между кредитором и первоначальным (старым) должником.
ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ЗАМЕНЫ ДОЛЖНИКА
В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ, ОБЕСПЕЧЕННОМ
ПОРУЧИТЕЛЬСТВОМ ИЛИ ЗАЛОГОМ
Поручительство или залог, установленные другим лицом,
прекращаются после замены должника, если поручитель или
залогодатель не согласился обеспечивать выполнение обяза­
тельства новым должником. Объясняется такое правило просто,
ведь кредитору не все равно, кто будет выступать перед ним как
должник — выполнение обязательства зависит и от платежеспо­
собности должника, и от других характеризующих его условий.
Залог, установленный первоначальным должником, сохраня­
ется после замены должника, если иное не установлено договором
или законом. То есть в случае если первоначальным должником
был установлен залог, то он остается у кредитора и после перевода
долга, учитывая все права и обязанности по его исполнению. В то
же время, если в договоре залога есть указание на невозможность
замены сторон, то вышеуказанное правило не действует.
ФОРМА ДОГОВОРА О ПЕРЕВОДЕ ДОЛГА
Соглашение относительно замены должника в обязательстве
совершается в такой же форме, что и договор, на основании ко­
торого возникло обязательство. То есть, если перевод долга ос­
нован на договоре, который был заключен в простой письменной
форме, то и соглашение о переводе долга должно быть заключено
обязательно в письменной форме. Если основной договор заклю­
чен в письменной форме с нотариальным удостоверением, то и
соглашение о переводе долга нужно заверить нотариально.
236 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Кроме того, если договор подлежит государственной реги­
страции, то соглашение о переводе долга, которое возникло на
основании этого договора, также должно быть зарегистрировано
в порядке, установленном для регистрации этого договора (если
иное не установлено законом).
На с. 237 — 239 приведем примерную форму самого договора
перевода долга и согласия на перевод долга.
4.2. УСТУПКА ТРЕБОВАНИЯ
Предположим, есть договор купли-продажи. Из него вытека­
ет несколько обязательств: передать товар, принять товар,
оплатить товар. Тот, кто в обязательстве должен что-либо
сделать или, наоборот, от чего-то воздержаться,
считается
должником.
В нашем случае должником можно считать того,
кто должен передать товар, принять товар, оплатить товар.
Тот, кто в обязательстве может требовать от должника вы­
полнения его обязанностей, считается
кредитором.
Пока договор не исполнен, т. е. пока должник еще не выполнил
свои обязательства по договору, кредитор может быть заменен
другим лицом, если передаст таком лицу свои права требования
по этому договору (уступит право
требования).
Именно о такой ситуации, т. е. об уступке требования, мы
и поговорим в данном подразделе.
ЗАМЕНА К Р Е Д И Т О Р А
Необходимость кредитору найти себе замену может возникнуть,
например, в ситуации, когда первоначальный кредитор нуждается
в деньгах, а срок платежа по договору с покупателем еще не на­
ступил. Тогда первоначальный кредитор находит лицо, с которым
заключает договор об уступке ему права требования. По этому
договору право требования долга переходит к новому кредитору,
а за это он уплачивает старому кредитору определенную сумму
компенсации. То есть кредитор может заключить с третьим лицом
договор уступки требования с тем, чтобы уступить третьему лицу
право требовать долг с должника.
Правовые тонкости хозяйственных договоров
Кому:
(должность руководителя
(наименование
ФИО частного
(ФИО
должника)
предприятия-должника,
предпринимателя)
руководителя
должника)
от кого:
(должность
руководителя
(наименование
(ФИО
кредитора)
предприятия-кредитора)
руководителя
кредитора)
С О Г Л А С И Е НА П Е Р Е В О Д Д О Л Г А
Настоящим подтверждаем согласие на перевод долга
(наименование
должника)
(наименование
кредитора)
перед
по обязательству
(содержание
обязательства)
из договора
от «
(наименование
в сумме
или предмет
20_
на
(наименование
7_
ФИО руководителя
200
М.П.
»
договора)
кредитора
Г.
и местонахождение
нового
должника)
237
238
Правовые
тонкости хозяйственных договоров
ДОГОВОР ПЕРЕВОДА Д О Л Г А
г.
от «
(название предприятия, учреждения,
(далее — Первоначальный
организации,
должник)
200
»
ФИО частного
г.
предпринимателя)
в лице
(должность,
ФИО)
действующего на основании
(устава, доверенности,
положения и т. п.)
с одной стороны, И
(название предприятия, учреждения,
организации,
ФИО частного
предпринимателя)
(далее — Новый должник)
в лице
(должность,
ФИО)
действующего на основании
,
(устава, доверенности,
положения и т. п.)
с другой стороны, далее вместе именуемые Стороны, заключили насто­
ящий Договор (далее — Договор) о нижеследующем.
1. Первоначальный
должник
переводит, а Новый должник
принимает на
себя исполнение обязательства по
(содержание
обязательства)
, возникшего
от « »
на основании Договора
(наименование
200
или предмет
Договора)
г., заключенного между Первоначальным
и
должником
.
(наименование
2. Первоначальный
должник
Кредитора)
переводит на Нового должника
долг в
объеме и на условиях, существующих в момент заключения настоящего
Договора. Стороны договорились об установлении денежной оценки
переводимого долга в сумме
(
)•
(прописью)
3. Первоначальный
должник
уплачивает Новому
принятие долга в размере
4. Первоначальный
должник
должнику
плату за
.
передает Новому
должнику
в течение
дней с момента заключения настоящего Договора следующие
правоустанавливающие документы, связанные с переводом долга:
Правовые тонкости хозяйственных договоров
1) Договор
от «
(наименование
или предмет
»
200
239
г.
Договора)
2)
;
3)
.
5. Первоначальный
должник
обязан обеспечить Нового
должника
полной и своевременной информацией, имеющей отношение к переводу
долга.
6. С момента вступления в силу настоящего Договора Новый должник
принимает на себя обязанности Первоначального
должника и стано­
вится должником по договору о
от
«_»
200 _ г. №
.
7. Согласие
на перевод
долга получено от
(наименование
Кредитора)
и прилагается к настоящему Договору.
8. За неисполнение Первоначальным должником обязательств, указанных
в п. 3 настоящего Договора, он уплачивает Новому должнику неустойку
в следующем размере
.
9. За неисполнение обязательств, указанных в п. 4 настоящего Договора,
Первоначальный
должник
уплачивает Новому должнику
неустойку в
размере
.
10. Настоящий Договор вступает в силу с момента его подписания Сто­
ронами.
11. Адреса, банковские реквизиты, подписи Сторон.
Первоначальный
(подпись)
7_
м. п.
должник
Новый
(подпись)
м. п.
должник
240 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Вследствие этого первоначальный кредитор перестает быть
участником обязательства, вместо него в обязательства вступа­
ет новое лицо. При этом само обязательство, которое возникло
между первоначальным кредитором и должником, после замены
не прекращается, а сохраняет свою силу, т. е. продолжает суще­
ствовать.
Теперь поговорим о «табу» на уступку требования.
Кредитор в обязательстве не может быть заменен, если это
установлено договором или законом.
Не допускается замена кредитора в обязательствах, неразрывно
связанных с личностью кредитора, в частности в обязательствах
о возмещении вреда, нанесенного увечьем, другим повреждением
здоровья или смертью (ведь в данном случае право на возмеще­
ние имеет именно потерпевший, лицо, которому причинен такой
ущерб). Аналогичное правило действует в отношении взыскания
алиментов.
П Р О Ц Е Д У Р А УСТУПКИ ПРАВА Т Р Е Б О В А Н И Я
К новому кредитору переходят права первоначального креди­
тора в обязательстве в том объеме и на тех условиях, которые
существовали на момент перехода этих прав (если иное не уста­
новлено договором или законом). При этом к новому кредитору
переходит не только основное право требования, но и права, ко­
торые обеспечивают или гарантируют исполнение обязательства:
поручительство, залог, гарантия, удержание и иное.
Первоначальный кредитор должен передать новому кредитору
документы, удостоверяющие передаваемые права и информацию,
которая является важной для их осуществления.
Замена кредитора в обязательстве осуществляется без со­
гласия должника (если иное не установлено договором или
законом). Иначе говоря, для уступки нрава требования необхо­
димым является только согласие между старым и новым кредито­
рами. Согласие должника на осуществление уступки требования
не требуется, так как считается, что обязательство он должен
исполнить в любом случае. К тому же, по сути, уступка права
требования не ухудшает положения должника. Для должника не
имеет значения, кому платить (кому передавать товар и т. д . ) .
Если в связи с заменой кредитора необходимы дополнительные
Правовые тонкости хозяйственных договоров 241
затраты должника для исполнения, эти затраты относятся на
счет кредитора.
Таким образом, можно говорить о том, что уступка прав требо­
вания является двухсторонней сделкой. Эта сделка должна быть
оформлена между первоначальным кредитором и новым, которому
он уступает свое право требования. Поэтому указание кредитора
о необходимости исполнения обязательства перед другим ли­
цом является для должника обязательным. Должник не вправе
протестовать против замены кредитора, хотя может выдвигать
возражения против требования нового кредитора, которые он
имел против первоначального кредитора на момент получения
письменного уведомления о такой замене (например, возражения
о несоблюдении порядка заключения договора и т. п.).
О том, что произошла замена кредитора в обязательстве,
должника нужно обязательно уведомить, ведь понятно, что иначе
он выполнит обязательства перед первоначальным кредитором.
Причем уведомить об этом должника нужно письменно.
. Если должник не был в письменном виде поставлен в извест­
ность о замене кредитора в обязательстве, новый кредитор несет
риск наступления неблагоприятных для него последствий. В этом
случае исполнение должником своего долга перед первоначальным
кредитором до получения уведомления об уступке требования
считается надлежащим исполнением и прекращает обязательство.
Так, если первоначальный кредитор не уведомит должника и он
вместо нового кредитора заплатит старому, к нему претензий не
будет, а отвечать перед новым кредитором придется первоначаль­
ному кредитору. Иначе говоря, несоблюдение требования об уве­
домлении должника о смене кредитора означает, что должник,
исполнивший обязательство перед первоначальным кредитором,
считается освободившимся от лежащей на нем обязанности.
В таком случае новый кредитор может предъявить претензии
относительно неисполнения обязательства к первоначальному
кредитору, но не к должнику.
Из норм ГК четко не следует, кто именно должен уведомлять
должника о том, что произошла уступка права требования. По­
этому первоначальный и новый кредиторы должны сами между
собой договориться об этом, т. е. такой вопрос нужно урегули­
ровать в договоре уступки требования.
242 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Помимо уведомления об уступке требования, должник должен
получить доказательства перехода к новому кредитору прав в
обязательстве. Должник имеет право не выполнять своего долга
перед новым кредитором до предоставления ему доказательств
перехода к новому кредитору прав в обязательстве. Такими до­
кументами может быть сам договор, товарно-сопроводительные
документы и т. д. Первоначальный и новый кредиторы должны
сами договориться о том, кто предоставит должнику доказатель­
ства уступки требования, и что это будут за документы.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО
КРЕДИТОРА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ
Уступка требования подразумевает ответственность первоначаль­
ного кредитора перед новым кредитором, которая возникла в связи
с недействительностью переданного (уступленного) требования. То
есть первоначальный кредитор отвечает перед новым кредитором за
недействительность переданного ему требования (вследствие незакон­
ности соглашения, о которой он знал, но не проинформировал второго
кредитора; вследствие несоблюдения обусловленной формы договора
ит. п.), но при этом первоначальный кредитор не отвечает за неис­
полнение требования должником. То есть первоначальный кредитор
в обязательстве отвечает перед новым кредитором за недействитель­
ность переданного ему требования, но не отвечает за невыполнение
должником своей обязанности, кроме случаев, когда первоначальный
кредитор поручился за должника перед новым кредитором.
В случае если выяснится, что переданное требование было не­
действительным, первичный кредитор обязан возместить новому
кредитору причиненные такой недействительностью убытки. В
то же время первоначальный кредитор не может отвечать перед
новым кредитором за неплатежеспособность или недобросове­
стность должника.
ФОРМА СОГЛАШЕНИЯ ОТНОСИТЕЛЬНО ЗАМЕНЫ
КРЕДИТОРА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ
Соглашение относительно замены кредитора в обязательстве
совершается в такой же форме, что и договор, на основании
которого возникло обязательство, право требования по которому
передается новому кредитору.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 243
То есть если уступка требования основана на договоре, кото­
рый был заключен в простой письменной форме, то и соглашение
об уступке должно быть заключено обязательно в письменной
форме. Если основной договор заключен в письменной форме с
нотариальным удостоверением, то и соглашение об уступке нужно
заверить нотариально.
Кроме того, если договор подлежит государственной регистра­
ции, то соглашение относительно замены кредитора в обязательст­
ве, которое возникло на основании этого договора, также должно
быть зарегистрировано в порядке, установленном для регистрации
этого договора (если иное не установлено законом).
КОГДА УСТУПКА — Ф И Н А Н С О В А Я УСЛУГА
Раз уже мы заговорили об уступке требования, то просто обя­
заны затронуть вопрос о правомерности заключения таких дого­
воров в условиях сегодняшнего законодательства. А ведь тут есть
определенная проблема. Дело в том, что в определенных случаях
уступка требования может квалифицироваться как финансовая
услуга (факторинг). В тех случаях, когда уступка требования
квалифицируется как финансовая услуга, новым кредитором
может быть либо банк или другое финансовое учреждение, либо
специально уполномоченное физическое лицо — СП Д.
Чтобы не утомлять читателя пространственными рассуждениями,
укажем лишь, что договор уступки требования будет считаться факто­
рингом и при этом соответственно финансовой услугой, если первона­
чальный кредитор уступает новому кредитору денежное требование, а за
это новый кредитор уплачивает первоначальному кредитору в качестве
компенсации определенную денежную сумму. При этом в результате
операции другая сторона должна получить какое-то вознаграждение.
Приведем пример. Предприниматель А (первоначальный
кредитор) поставил предпринимателю В товар стоимостью 3600
грн. (в том числе НДС — 600 гри.). Предприниматель В должен
заплатить предпринимателю А деньги за поставленный товар.
Предприниматель А заключает договор с предпринимателем С
(новый кредитор), согласно которому уступает предпринимате­
лю С право требовать долг с предпринимателя В. За это предпри­
ниматель С выплачивает предпринимателю А сумму компенсации,
размер которой составляет 2400 грн. Предприниматель В затем
244
Правовые тонкости хозяйственных договоров
уплачивает сумму долга предпринимателю С.
Именно такие договоры уступки требования сейчас могут по­
пасть под определение финансовых услуг (факторинга). А это
значит, что по таким договорам новым кредитором простой пред­
приниматель быть не может, а должен быть либо банк или другое
финансовое учреждение, либо предприниматель, который согласно
закону имеет право осуществлять факторинговые операции.
Если же предприниматель С выплатит предпринимателю А
сумму в размере 3600 грн., т. е. заплатит «по номиналу», то в
этом случае уже нельзя будет говорить о финансовой услуге. По
таким операциям новым кредитором может быть любой субъект
предпринимательства, не обязательно финучреждеиие или «спе­
циальный» предприниматель.
То есть получается, что если право требования уступается за
денежные средства, но «по номинальной стоимости» (отдельную
плату новый кредитор не взимает), то в этом случае о финансо­
вой услуге можно не говорить, а отношения сторон регулируются
общими положениями об уступке требования.
То же касается и ситуации, если право требования обмени­
вается на товары, работы или услуги. В этом случае законода­
тельством не предусмотрено специальных ограничений.
То есть, если по договору уступки требования происходит уступ­
ка денежного требования (не товара, работ, услуг) и при этом новый
кредитор платит первоначальному кредитору сумму меньшую, чем
сумма долга, то новым кредитором может быть только банк, другое
финансовое учреждение либо специально уполномоченный пред­
приниматель (ст. 1079 ГК). В этом случае сторонам по договору
нужно приложить усилия, чтобы избежать возможных для них про­
блем. Пути избежания уже заложены в предыдущих двух абзацах.
Так, без проблем можно уступать право требования не за деньги,
а за товары, работы, услуги. Еще один вариант — уступать право
требования «по номиналу», а разницу заплатить, не афишируя это
или заплатив за какие-нибудь «другие» услуги. То есть в условиях
нашего примера предприниматель С (новый кредитор) легально
заплатит первоначальному кредитору 3600 грн., а разница 1200 грн.
(3600 - 2400) новому кредитору попадет «другим» путем.
Ниже приведем примерную форму договор уступки нрава
требования.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 245
Д О Г О В О Р У С Т У П К И ПРАВА Т Р Е Б О В А Н И Я
от«
(название предприятия,
учреждения,
(далее — Первоначальный
организации,
кредитор)
200
»
ФИО
частного
г.
предпринимателя)
в лице
(должность,
ФИО)
действующего на основании
(устава, доверенности,
положения
и т. п.)
с одной стороны, И
(название предприятия,
(далее — Новый кредитор)
учреждения,
организации)
в лице
(должность,
ФИО)
действующего на основании
(устава, доверенности, положения и т. п.)
с другой стороны, далее вместе именуемые Стороны, заключили насто­
ящий Договор (далее — Договор) о нижеследующем.
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
кредитор в счет погашения своей задолженности
1.1. Первоначальный
перед Новым кредитором
по договору
от «
(предмет
»
200
г. уступает
договора)
последнему право требования по договору
(предмет
от «
»
дитором
200
договора)
г., заключенному между Первоначальным
и
(наименование
(далее — Должник),
и местонахождение
кре­
,
должника)
в объемах и на условиях, установленных договором
между Первоначальный
кредитором
и
Должником.
1.2. Договоры, указанные в п. 1.1, прилагаются к настоящему Договору.
2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН
2.1. Первоначальный
кредитор обязан передать Новому кредитору доку­
менты, удостоверяющие право требования, указанное в п. 1 Договора.
2.2. Первоначальный
кредитор обязан уведомить Должника о перехо­
де прав Первоначального
кредитора к Новому кредитору и оформить
надлежащим образом все связанные с этим документы в течение
дней с момента подписания настоящего Договора.
246 Правовые тонкости хозяйственных договоров
2.3. В течение
дней после исполнения обязанностей, пре­
дусмотренных в п. 2.2 Договора, Первоначальный кредитор сообщает
об этом Новому
кредитору.
2.4. Первоначальный
кредитор
обязан уведомить Нового
обо всех возражениях Должника
против требований
кредитора
Первоначального
кредитора.
2.5. В результате передачи права требования по настоящему Договору
обязательства Первоначального
кредитора
перед Новым
кредитором
по договору
(предмет
от « »
гашенными.
200
договора)
г. в сумме
считаются по­
3. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН
3.1. Первоначальный
кредитор
несет ответственность перед
Новым
кредитором за действительность переданного требования, указанного
в п. 1 настоящего Договора.
3.2. В случае неисполнения Первоначальным кредитором обязанности,
предусмотренной п. 2.2 Договора, все неблагоприятные последствия
такого неуведомления несет Первоначальный
кредитор.
3.3. Сторона, ненадлежащим образом исполнившая свои обязательства
по настоящему Договору, обязана возместить другой Стороне все воз­
никшие в связи с этим убытки.
4. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
4.1. Настоящий Договор вступает в силу с момента подписания его Сто­
ронами и действует до
.
4.2. В настоящий Договор Сторонами могут быть внесены изменения и
дополнения, которые вступают в силу с момента их подписания Сторо­
нами и являются неотъемлемой частью настоящего Договора.
4.3. Изменение условий или прекращение действия одного или несколь­
ких пунктов настоящего Договора не прекращает действия Договора в
целом.
4.4. Настоящий Договор составлен в двух экземплярах, имеющих равную
юридическую силу, по одному экземпляру для каждой Стороны.
5. ПОРЯДОК РАССМОТРЕНИЯ СПОРОВ
5.1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего
Договора, Стороны разрешают путем переговоров.
5.2. В случае недостижения согласия споры подлежат рассмотрению в
суде согласно действующему законодательству.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 247
6. АДРЕСА, БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ И ПОДПИСИ СТОРОН
Первоначальный
кредитор
/
кредитор
/
(подписи
м. п.
Новый
(подписи
м. п.
Кому:
(должность руководителя
(наименование
должника)
предприятия-должника)
(Ф.И.О руководителя
должника)
от кого:
(•должность руководителя
(наименование
кредитора)
предприятия-кредитора)
(Ф.И.Оруководителя
кредитора)
УВЕДОМЛЕНИЕ
О С О С Т О Я В Ш Е Й С Я У С Т У П К Е ПРАВА Т Р Е Б О В А Н И Я
Настоящим уведомляем о следующем.
1. В соответствии с договором о
(наименование или предмет договора,
от « »
200
номер
договора)
г.
вправе
(наименование
требовать от
предприятия-кредитора)
исполнения следующего
(наименование
должника)
248 Правовые тонкости хозяйственных договоров
обязательства:
(содержание
обязательства)
2. Настоящим извещаем вас о том, что
(наименование
предприятия-кредитора)
на основании соглашения об уступке права требования от «
»
200
г.
уступило право требования исполнения
обязательства, указанного в п. 1 настоящего уведомления,
в пользу
(размер уступленного
(наименование,
требования,
местонахождение,
нового
Ф. И. О руководителя
кредитора
200
М.П.
г.
в полном объеме и т. п.)
банковские
кредитора)
реквизиты
Правовые тонкости хозяйственных договоров 249
4.3. УСТУПКА ТРЕБОВАНИЯ И ФАКТОРИНГ
В данном подразделе мы прокомментируем письмо Государст­
венной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг от
13.10.2003 г. ЛСо 347/07/1-3/1
(далее - Письмо). В нем рассмат­
риваются некоторые вопросы применения Закона Украины «О
финансовых услугах и государственном регулировании
рынков
финансовых услуг» от 12.07.2001 г. № 2664-111, с изменениями
и дополнениями (далее — Закон о
финуслугах).
Заявитель, судя по всему, задал Государственной комиссии по
регулированию рынков финансовых услуг (далее — Комиссия)
два вопроса:
1. Правомерно ли квалифицировать уступку права требова­
ния как финансовую
услугу!
2. Можно ли заключать соглашения уступки права тре­
бования между физическими
лицами
(предпринимателями)
и юридическими лицами, не имеющими статуса
финансового
учреждения?
Можно сказать, что ответы на поставленные вопросы заявите­
лем получены. Более того, распространение позиции и подходов
Комиссии по этим частным вопросам на иные спорные операции
предоставляет возможность рассмотреть более общую (можно даже
сказать — центральную) проблему, а именно возможность пре­
доставления финансовых услуг нефинансовыми учреждениями.
Сделаем мы это в надежде на неизменность подходов Комиссии
в отношении иных (прямо не упомянутых в Письме) операций.
ЧЕМ УСЛУГ БОЛЬШЕ — ТЕМ ЛУЧШЕ
Сразу скажем, что Комиссия в Письме затронула самую старую
проблему, связанную с применением Закона о финуслугах.
Вопрос состоит в том, следует ли проверять на соответствие
определению «финансовой услуги» все услуги из прямо названных
в части 1 статьи 4 Закона о финуслугах!
Напомним, что
/ ст. 4 Закона о финуслугах относит к фи­
нансовым услугам: выпуск платежных документов, платежных
карточек, дорожных чеков и / и л и их обслуживания, клиринг,
другие формы обеспечения расчетов; доверительное управление
финансовыми активами; деятельность по обмену валют; при-
250 Правовые тонкости хозяйственных договоров
влечение финансовых активов с обязательством относительно
последующего возврата; финансовый лизинг; предоставление
средств в заем, в том числе и на условиях финансового кредита;
предоставление гарантий и поручительств; перевод денег; услуги
в сфере страхования и накопительного пенсионного обеспечения;
торговля ценными бумагами; факторинг; и другие
операции,
которые соответствуют критериям, определенным в п. 5 ч. 1
ст. 1 Закона о финуслугах (т. е. соответствующие определению
«финансовой услуги»).
Определение относит к финансовым услугам операции с фи­
нансовыми активами, осуществляемые в интересах третьих лиц
за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях, преду­
смотренных законодательством, — и за счет привлеченных от
других лиц финансовых активов, с целью получения прибыли
или сохранения реальной стоимости финансовых активов.
Сравнив приведенный выше перечень услуг с этим определе­
нием, мы увидим, что далеко не все прямо названные в перечне
услуги совершаются «в интересах третьих лиц» и «с целью по­
лучения прибыли...». Взять хотя бы тот же заем.
Появившийся в письме ответ был прогнозируем: к финансовым
услугам относятся перечисленные вч. 1 ст. 4 операции плюс все
операции, соответствующие определению финансовой услуги.
Надо сказать, что далеко не все разделяют эту позицию. Так,
например, Государственный комитет по вопросам регуляторной
политики и предпринимательства, отвечая на вопрос об отнесении
поручительства к финансовым услугам, в письме от 19.03.2002 г.
№ 2-221/1528 сообщил: «если в договоре поручительства
не
предусмотрено вознаграждение,
то такая услуга не может
считаться финансовой, потому что не выполняется
условие
прибыльности,
являющееся
одним из признаков
финан­
совой услуги,
как это указано в пункте 5 статьи 1 Закона
Украины от 12.07.2001 г. № 2664-III «О финансовых услугах и
государственном регулировании рынка финансовых
услуг».
Как видим, Госкомпредпринимательства нисколько не сму­
тило, что поручительство прямо названо финансовой услугой в
ч. 1 ст. 4 Закона о финуслугах. Похожие выводы были сделаны
им в письмах от 18.02.2002 г. № 2-222/907, от 08.02.2002 г.
№ 1-222/718.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 251
Приоритетность критериев, приведенных в п. 5 ч. 1 ст. 1 (т. е.
в определении финансовой услуги), над перечнем, приведенным
в ч. 1 ст. 4 Закона о финуслугах, похоже, признавал и Минюст
Украины (см. письмо от 18.12.2001 г. № 20-41-1679).
В то же время, учитывая несомненно больший вес разъяснений
Комиссии в сравнении с мнениями других уважаемых министерств
и ведомств, в дальнейшем, видимо, придется ориентироваться
непосредственно на перечень финансовых услуг, приведенный в
ч. 1 ст. 4 Закона о финуслугах.
УСТУПКА ПРЕВРАЩАЕТСЯ... ПРЕВРАЩАЕТСЯ...
Без сомнения, Комиссии удобнее было ответить на вопрос:
относится ли факторинг
к финансовым услугам, поскольку
факторинг прямо назван в ч. 1 ст. 4 Закона о финуслугах. Это,
собственно, в письме и сделано. На первый вопрос (правомерно
ли квалифицировать
уступку
требования
как финансовую
услугу!)
прозвучал ответ: «Поэтому факторинг независимо от
признаков, приведенных в п. 5 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О
финансовых услугах и государственном регулировании
рынков
финансовых услуг», является финансовой
услугой».
Как мы увидим далее, сегодня ответить на поставленный вопрос
«да» или «нет» в принципе невозможно, а комиссия не увильнула,
а на самом деле ответила по существу.
Кроме всего прочего, нужно учитывать, что письмо датировано
13.10.2003 г., т. е. появилось на свет еще до вступления в силу
нового ГК и ХК. Однако нужно отдать должное Комиссии, по­
скольку она ответила на вопрос и с точки зрения законодательства,
действующего с 1 января 2004 года, т. е. с учетом положений ГК
и ХК.
Учитывая сказанное в Письме дальше, для нас уже не так
важен конкретный вывод относительно уступки требования или
факторинга (хотя свою позицию по этому вопросу мы выскажем),
как общий смысл и цепочка рассуждений Комиссии.
Итак, назвав факторинг финансовой услугой, Комиссия на этом
не остановилась и заметила (анализируется законодательство,
действовавшее до 1 января 2004 года), что:
во-первых, согласно действующему законодательству не суще­
ствует ограничений относительно круга субъектов хозяйственной
252 Правовые тонкости хозяйственных договоров
(в том числе предпринимательской) деятельности, которые могут
быть фактором;
во-вторых, особенности факторинговых договоров приведены
для банков в законодательстве о банках и банковской деятель­
ности, однако прямого запрета относительно невозможности
заключения договоров факторинга другими субъектами не уста­
новлено;
в-третьих, поэтому согласно ст. 4 ГК УССР субъекты хо­
зяйственной деятельности имеют право совершать сделки (в том
числе заключать договоры), которые хотя и не предусмотрены
законом, но ему не противоречат.
Как видим, Комиссия не рассматривает (!) Закон о фин­
услугах
как законодательный документ, содержащий «огра­
ничения относительно круга субъектов хозяйственной (в том
числе предпринимательской) деятельности, которые могут быть
фактором».
Получается, что ч. 1 ст. 5 Закона о финуслугах
(«фи­
нансовые услуги предоставляются финансовыми учреждениями,
а также, если это прямо предусмотрено законом, физическими
лицами — субъектами предпринимательской деятельности») нис­
колько не ограничивает субъектный состав участников договоров
(операций) о предоставлении соответствующих услуг.
Именно так мы понимали положения ч. 4 ст. 5 Закона о
финуслугах,
согласно которой возможность и порядок предос­
тавления отдельных финансовых услуг юридическими лицами,
которые по своему правовому статусу не являются финансовыми
учреждениями, определяются законами и нормативно-правовыми
актами государственных органов, осуществляющими регулирова­
ние деятельности финансовых учреждений и рынков финансовых
услуг, изданными в рамках их компетенции.
Кстати говоря, Комиссия в Письме ссылается на эту норму,
однако в части своих прав на определение возможности и поряд­
ка предоставления отдельных финансовых услуг юридическими
лицами, не являющимися финансовыми учреждениями. Обращаем
внимание, что речь идет об отдельных финансовых услугах, а не
об отдельных предприятиях, которым такие услуги позволяется
предоставлять. Более того, Письмо не является нормативно-пра­
вовым актом и поэтому его нельзя рассматривать в качестве до-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 253
кумента, определяющего возможность осуществления факторинга
нефинансовыми учреждениями.
Поэтому если какой-либо закон регулирует ту или иную фи­
нансовую услугу (а сегодня они практически все так или иначе
урегулированы), но не выдвигает особых требований в отно­
шении субъектного состава или не запрещает осуществлять ее
нефинансовым учреждениям, то сам по себе Закон о финуслугах
не является препятствием для ее осуществления нефинансовыми
учреждениями. Такую позицию, по-видимому, разделяет и юри­
дический департамент Нацбанка Украины (см. письмо НБУ от
19.02.2002 г. № 18-113/689). Приведем
примеры.
Договор займа регулируется § 1 главы 71 ГК. Никаких ог­
раничений по субъектному составу в данном случае не выдвига­
ется, поэтому сторонами договора займа (в том числе займа, по
которому начисляются проценты согласно ст. 1048 ГК) могут
выступать и нефинансовые учреждения. Это же касается и дого­
воров поручительства.
Аналогичный подход должен применяться и в отношении фи­
нансового лизинга, с тем лишь исключением, что лизингодателем
может быть только юридическое лицо (см. Закон Украины «О
финансовом лизинге» от 16.12.97 г. № 723/97-ВР в редакции
Закона Украины от 11.12.2003 г. № 1381-IV).
Иначе обстоят дела, например, со страхованием, поскольку
страховщиками согласно законодательству о страховании призна­
ются лишь финансовые учреждения (ст. 2 Закона Украины «О
страховании» от 07.03.96 г. №
85/96-ВР).
Говоря собственно об уступке требования, нельзя обойти вни­
манием письмо Минпромполитики
от 17.09.2003 г. № 5/3-1-143.
В нем, отвечая на вопрос «правомерности осуществления уступки
права требования на получение средств, товаров, работ, услуг»,
Минпромполитики Украины как орган, уполномоченный управ­
лять имуществом государственных предприятий и организаций,
отметил, что он «не поддерживает необходимости осуществления
подобных операций».
Откровенно говоря, нам осталось непонятно, какое отношение
необходимость имеет к правомерности?! Неужели по-прежнему ре­
шение правомерности или неправомерности той или иной операции
принимается по мотивам оценки ее целесообразности с народно-
254 Правовые тонкости хозяйственных договоров
хозяйственной (или какой-либо иной узковедомственной) точки
зрения, а не с точки зрения действующего законодательства.
Несмотря на это, мы (в отличие от Минпромполитики) оце­
ним спорную ситуацию все-таки с точки зрения действующего
законодательства.
УСТУПКА Т Р Е Б О В А Н И Я И Ф А К Т О Р И Н Г
Прежде всего попытаемся объяснить, почему в письме на во­
прос по поводу уступки требования был дан ответ, касающийся
факторинга, почему нельзя ответить «да» или «нет» на общий
вопрос об отнесении уступки требования к финансовой услуге, а
также на вопрос о правомерности операции по уступке требования,
осуществляемой нефинансовой организацией.
Для начала выясним, что такое уступка требования. Причем
сделаем это на основании действующего сегодня законодатель­
ства (об отсутствии до і января 2004 года запрета на уступку,
осуществляемую на основании факторинга, Комиссия однозначно
высказалась в письме, с чем мы, разумеется, солидарны).
Обратимся к ГК. Согласно ч. 1 ст. 512 ГК кредитор в обяза­
тельстве может быть заменен другим лицом, в частности, в резуль­
тате передачи им своих прав другому лицу по сделке (уступка
требования). Статьи 513 — 519 ГК регламентируют отдельные
особенности, связанные с уступкой требования.
Не останавливаясь на всех этих нюансах, отметим глав­
ное — уступка требования представляет собой лишь «транс­
портную» сделку, поскольку она переносит право требования
от первоначального кредитора (цедента) к новому кредитору
(цессионарию).
Для квалификации уступки требования в качестве финансо­
вой услуги необходимо выяснить основания, лежащие в такой
уступке.
Уступка требования (цессия) сродни индоссаменту
по век­
селю (здесь мы не останавливаемся на анализе существующих
различий между индоссаментом и цессией). Сам по себе факт
осуществления индоссамента не позволяет судить о том, продан
вексель, обменян или передан в дар. Для того чтобы выяснить
это, требуется установить основания для индоссамента, а имен­
но содержание соглашения между индоссантом и индоссатом,
Правовые тонкости хозяйственных договоров 255
на основании которого передается вексель. Таким соглашением
может быть договор купли-продажи, поставки, мены, дарения,
подряда и т. д.
Например, как можно ответить на вопрос, возникают ли нало­
говые обязательства по НДС при передаче товара, не уточнив,
что же стало основанием для такой передачи (которым, в свою
очередь, может быть договор поставки, купли-продажи, аренды,
финансового лизинга, залога и т. д.). Очевидно, что без уточнения
оснований для передачи ответить на него нельзя.
Основания (договоры), в силу которых осуществляется уступка
требования, могут быть самыми разными. Например, может иметь
место купля-продажа прав (в данном случае па эти отношения
будут распространяться общие положения о купле-продаже, ч. 3
ст. 656). Уступка может осуществляться, в частности, на осно­
вании договора дарения (ч. 2 ст. 718 ГК, с учетом ограничений
ч. 3 ст. 720 ГК), на основании договора мены (ч. 1 ст. 716 ГК).
Таким образом, договор, поименованный сторонами как
«Договор уступки нрава требования» или «Договор цессии»,
является на самом деле договором купли-продажи, дарения,
мены и т. д.
В «и т. д.» входит, разумеется, и договор факторинга. Как
правильно было указано в письме Комиссии, по договору фак­
торинга фактором может быть банк или финансовое учрежде­
ние, а также физическое лицо — субъект предпринимательской
деятельности, которое согласно закону имеет право осуществлять
факторинговые операции (ч. 3 ст. 1079 ГК).
Согласно ч. 1 ст. 1077 ГК по договору факторинга (финанси­
рования под уступку права денежного требования) одна сторона
(фактор) передает или обязуется передать денежные средства
в распоряжение второй стороны (клиента) за плату, а клиент
уступает или обязуется уступить фактору свое право денежного
требования к третьему лицу (должнику).
В связи с этим необходимо установить, как соотносятся договор
факторинга с иными договорами, на основании которых также
переходит требование. Иными словами, нужно выделить квали­
фицирующие (видообразующие)
признаки договора факторинга.
А с этим существует проблема.
Все признаки договора факторинга в той или иной степени
256 Правовые тонкости хозяйственных договоров
могут проявляться в договоре купли-продажи, дарения, мены
имущественных прав:
— по договору факторинга всегда происходит уступка денеж­
ного требования, но денежные требования могут передаваться и
по договору купли-продажи, мены, дарения;
— передача «денежных средств в распоряжение второй сто­
роны (клиента) за плату» в определенной степени применима,
например, к договору купли-продажи;
— передача фактором клиенту денежных средств отличитель­
ной особенностью договора факторинга не является, поскольку
деньги уплачиваются и в рамках договора купли-продажи.
В то же время правоотношения сторон но договору факто­
ринга и, например, по договору купли-продажи имущественных
нрав регулируются по-разному. Приведем лишь один
пример.
Договор факторинга будет действителен даже при наличии меж­
ду клиентом и должником договоренности относительно запрета
уступки требования (ст. 1080 ГК), т. е. при наличии такого за­
прета фактор сможет требовать исполнения должником денежного
обязательства.
Поэтому разграничить договор факторинга с иными договора­
ми, на основании которых осуществляется уступка прав, все-таки
необходимо. На наш взгляд, нужно поступать следующим образом.
Только тот договор можно будет назвать договором факторинга,
в котором присутствуют все приведенные выше признаки (т. е.
уступается денежное требование, в расчет за которое передаются
деньги, и такая уступка осуществляется за плату). Только в этом
случае можно говорить о наличии ограничений относительно
личности цессионария (фактора).
Например, если право требования обменивается на товары,
работы или услуги (что зачастую и имеет место на практике), то
нужно говорить о договоре мены, в отношении сторон которого
законодательство не налагает специальных ограничений.
Если право требования уступается за денежные средства, но
«по номинальной стоимости» (отдельную плату фактор не взи­
мает), то и в этом случае нет договора факторинга, а отношения
сторон регулируются общими положениями о купле-продаже с
учетом норм, касающихся замены кредитора в обязательстве. В
договоре факторинга плата устанавливается, в частности, в виде
Правовые тонкости хозяйственных договоров 257
вознаграждения за «факторинговые услуги» либо путем опреде­
ления цены передаваемого требования в размере меньшем, чем
«номинал» требования (или комбинацией этих условий).
Право требования можно передать также в качестве расчета по
долгу первоначального кредитора перед цессионарием. В резуль­
тате этого одно обязательство, между цедентом и цессионарием,
заменяется другим с иным предметом исполнения. Очевидно, что
по такому договору перечисление средств (финансирование) не
предусматривается, а значит, он не является договором факторин­
га, т. е. участие в нем банка или иного финансового учреждения
не требуется. С таким же успехом право требования можно пе­
редать в качестве отступного (ст. 600 ГК).
Иными словами, принимая решение о правомерности той или
иной операции (финансовой услуги), исходить нужно не из по­
следствий, т. е. перехода требований, а из оснований, лежащих
в их передаче.
И в заключение еще раз отметим, что выводы, сделанные
нами в отношении правомерности осуществления тех или иных
финансовых услуг, основаны на распространительном толковании
письма Комиссии. Однако надеемся, что от своих подходов она
не отступит.
4.4. ПОГАШЕНИЕ ЗАДОЛЖЕННОСТИ ПУТЕМ
ЗАЧЕТА
Предположим, мы кому-то что-то должны. В свою очередь,
этот кто-то должен нам. То есть обе стороны
одновременно
должны друг другу. Погасить эти задолженности можно тра­
диционным способом: заплатить деньги, если
задолженность
товарная — отгрузить товар и т. д. Но есть и другой вари­
ант — можно провести зачет задолженностей. Иначе говоря,
организовать
взаимозачет.
ПРОЦЕДУРА ЗАЧЕТА
В гражданском праве зачет является одним из способов пре­
кращения обязательств, при котором погашаются встречные
однородные требования, срок исполнения которых наступил или
258 Правовые тонкости хозяйственных договоров
срок исполнения которых не определен или определен моментом
востребования. О зачете как способе прекращения обязательств
говорит нам ст. 601 ГК.
Зачет может быть осуществлен только при наличии следующих
условий:
1) требования сторон должны быть встречными, т. е. выте­
кающими из двух разных обязательств между двумя лицами, где
кредитор одного обязательства является должником другого;
2) требования должны быть однородными, т. е. в обоих обя­
зательствах должны быть вещи одного рода. Можно зачесть де­
нежный долг против денежного, товарный долг против товарного.
Чаще всего на практике зачетом погашаются встречные денежные
требования;
3) нужно, чтобы по обоим требованиям уже наступил срок
исполнения, поскольку нельзя предъявить к зачету требования
но обязательству, которое не подлежит исполнению.
Провести зачет можно также тех требований, срок исполнения
которых конкретно не установлен или которые подлежат испол­
нению по первому требованию кредитора.
Зачет встречных требований может проводиться по заявлению
одной из сторон. Однако это не обязательное условие. На прак­
тике зачет чаще всего осуществляется с согласия обеих сторон.
Зачет может быть полным и частичным. Полный зачет — это
когда встречные требования сторон равны и соответственно путем
зачета обязательства прекращаются полностью. Частичный зачет
проводится в случаях, когда обязательства не равны. В этом
случае в результате зачета одно из обязательств прекращается
полностью, а в другом уменьшается объем требований, однако
обязательство продолжает существовать (но уже в меньшем объ­
еме).
Статьей 602 ГК предусмотрен ряд случаев, при которых
зачет проводить нельзя. Так, не допускается зачет встречных
требований:
1) о возмещении вреда, нанесенного увечьем, другим повреж­
дением здоровья или смертью;
2) о взыскании алиментов;
3) относительно пожизненного содержания (ухода);
4) в случае истечения срока исковой давности;
Правовые тонкости хозяйственных договоров 259
5) в других случаях, установленных договором или законом.
Если все требования, необходимые для проведения взаимо­
зачета, выполняются, обе стороны могут подписать соглашение
о прекращении обязательства зачетом встречного однородного
требования. Зачет будет считаться состоявшимся на дату под­
писания соглашения.
Как мы говорили, для проведения зачета достаточно заявления
только одной стороны. Если вторая сторона не желает проводить
зачет, спор может быть решен в судебном порядке.
260 Правовые тонкости хозяйственных договоров
5. Д О Г О В О Р Ы ,
ПРЕДУСМАТРИВАЮЩИЕ ПЕРЕДАЧУ
ИМУЩЕСТВА ( К У П Л Я - П Р О Д А Ж А ,
Д А Р Е Н И Е , МЕНА, НАЕМ, С С У Д А )
5.1. ДОГОВОРЫ КУПЛИ-ПРОДАЖИ
И ДАРЕНИЯ
КУПЛЯ-ПРОДАЖА
Мы все интуитивно понимаем, что такое договор купли-прода­
жи. Но интуиция иногда нас подводит, поэтому совсем нелишне
будет знать легальное определение: «Яо договору купли-продажи
одна сторона (продавец) передает или обязуется передать иму­
щество (товар) в собственность второй стороне
(покупателю),
а покупатель принимает или обязуется принять
имущество
(товар) и уплатить за него определенную денежную сумму».
Это определение содержится в ст. 655 нового ГК.
Начнем с того, что закон определил предмет договора куплипродажи: имущество. Кроме того, в ст. 656 ГК указано, что
предметом такого же договора могут быть и имущественные права,
и право требования, и валютные ценности, и ценные бумаги.
Купля-продажа может осуществляться либо в момент совершения
договора, либо в некоторый момент времени в будущем.
Кроме того, из определения прямо следует, что при передаче
товара от продавца к покупателю переходит право собственности
на пего. Тут есть небольшая загвоздка. Как мы уже знаем, пра­
во собственности распространяет свое действие только на вещи,
поэтому не вполне понятно, что перейдет к покупателю, к при­
меру, имущественных прав по договору купли-продажи. Право
собственности перейти не может. Тогда что? Просто набор прав и
обязанностей? Закон молчит. Возможно, суды в дальнейшем будут
трактовать понятие «передача в собственность» более широко и
Правовые тонкости хозяйственных договоров 261
тем самым разрешат эту коллизию.
ГК прямо установил (или конкретизировал) обязательства сто­
рон договора купли-продажи. Так, закон определил, что продавец
выполнил обязательство по передаче товара покупателю:
1) в момент вручения товара покупателю, если договором ус­
тановлена обязанность продавца доставить товар;
2) в момент предоставления товара в распоряжение покупателя,
если товар должен быть передай покупателю по местонахождению
товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупа­
теля, если в срок, установленный договором, он готов к передаче
покупателю в надлежащем месте и покупатель проинформирован
об этом. Готовый к передаче товар должен быть соответствующим
образом идентифицирован для целей этого договора, в частности
путем маркировки (ст. 664 ГК);
3) если из договора купли-продажи не вытекает обязанность
продавца доставить товар или передать товар по его местонахож­
дению, обязанность продавца передать товар покупателю считается
выполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации
связи для доставки покупателю.
Обращает на себя внимание то, что покупатель получает больше
возможности влиять па нерадивого продавца. Так, если продавец
передал покупателю меньшее количество товара, то покупатель
может вообще отказаться от всего товара. То же самое закон преду­
смотрел и в случае нарушения продавцом ассортимента товара.
Некоторые изменения произошли в перечне прав покупателя в
случае продажи ему товара ненадлежащего качества. Так, ранее
действовавший ГК предусмотрел, что если покупатель приобрел
товар ненадлежащего качества (не уточняя, какого рода наруше­
ние качества имеет место), то он получает право:
1) на пропорциональное уменьшение цены;
2) на бесплатное устранение недостатков товара в разумный
срок;
3) на возмещение расходов по устранению недостатков това­
ра;
4) отказаться от договора и требовать возврата уплаченной за
товар денежной суммы;
5) требовать замены товара.
ГК слегка «ужал» права покупателя, установив, что отказ от
262 Правовые тонкости хозяйственных договоров
договора и замена товара возможны только в случае «сущест­
венного нарушения требований, касающихся качества товара»
(ст. 678 нового ГК). При этом закон не отдал «на откуп» судов
толкование оценочной категории «существенные нарушения»,
установив, что под этим термином надлежит понимать выявление
недостатков, которые нельзя устранить, недостатков, устра­
нение которых связано с непропорциональными
расходами или
затратами времени, недостатков, которые проявились неодно­
кратно или появились снова после их
устранения.
В другом случае закон, наоборот, расширил права покупате­
ля. Так, сейчас, если гарантийный срок на товар не установлен,
то покупатель может предъявить претензии продавцу в течение
б месяцев с момента передачи товара. ГК в ст. 680 расширил
этот срок до 2 лет! Продавцу теперь будет дешевле установить
небольшой гарантийный срок, чем оставить товар вообще без
гарантийного срока.
Не обошел вниманием ГК и такое понятие, как «срок годности»
товара. Под сроком годности закон понимает период времени, в
течение которого товар может быть использован по назначению.
Срок годности может устанавливаться только законами или иными
нормативно-правовыми актами. Кроме того, закон установил новое
правило продажи товаров, на которые установлен срок годности:
Продавец обязан передать покупателю
товар, на который
установлен срок годности, с таким расчетом, чтобы он мог
быть использован по назначению до истечения этого срока (ст.
677 ГК). То есть, если вы собираетесь использовать такой товар
через 3 дня после покупки (например, срок доставки составляет
3 дня), то если продавец продаст товар, срок годности которого
истекает на следующий день после продажи, тогда по новому ГК
он будет нарушителем закона и покупатель сможет возместить
возможные убытки.
ГК расширил сроки исковой давности но требованиям о недос­
татках проданного товара. Сейчас этот срок составляет 6 месяцев
с момента отклонения претензии. С 1 января 2004 года этот срок
увеличен вдвое и будет составлять 1 год с момента обнаружения
недостатков.
Вопрос хранения проданного товара также урегулирован на
законодательном уровне. Так, если покупатель (получатель) от-
Правовые тонкости хозяйственных договоров 263
казался от приема товара, переданного продавцом (например, в
случае его некомплектности), он обязан обеспечить сохранность
этого товара, немедленно сообщив об этом продавцу. Продавец
же обязан забрать (вывезти) товар, не принятый покупате­
лем (получателем), или распорядиться им в разумный срок
(чч. 1—2 ст. 690 ГК). Если продавец не захочет этого делать,
то покупатель может реализовать товар или вернуть его продавцу
самостоятельно. При этом расходы на хранение, транспортировку
должен возместить продавец (или покупатель удерживает их са­
мостоятельно из суммы, которую он выручит от продажи товара).
Вряд ли продавцу следует допускать возможность продажи его
товара покупателем, так как неизвестно, по какой цене он его
продаст, не завысит ли он расходы за хранение и т. п. В конце
концов может выйти, что продавец и товара лишится, и денег не
получит.
Очень примечательной является новелла о цене товара. Сейчас
цена в договоре считается существенным условием и если цена
в договоре не указана, то такой договор считается «незаклю­
ченным» со всеми вытекающими юридическими последствиями
(вернее, с их отсутствием). ГК в ст. 691 указал, что если цена
не установлена в договоре и не может быть определена исходя
из его условий, то она определяется исходя из обычных цен,
которые сложились на аналогичные товары, работы или услуги
на момент заключения договора. Кроме того, если цена на товар
определяется в зависимости от его веса, то во внимание берется вес
нетто (если, конечно, иное не предусмотрено самим договором).
Помимо этого, закон допустил возможность формирования цены
исходя из разнообразных параметров.
К примеру, в договоре может быть указано, что цена товара
складывается из цены сырья на момент его изготовления. А раз
сейчас цены на сырье неизвестны, то и конкретная цена будет
известна только после закупки сырья. Это положение достаточно
опасно, так как всегда можно в последний момент завысить стои­
мость сырья (например, покупая его у «своей» фирмы) и с этой
помощью «нагреть» покупателя. Так что глядеть нужно «в оба» и
всегда устанавливать ограничивающие оговорки. Например: «...но
не более 50 грн. за 1 кг сырья. В противном случае
Покупатель
освобождается от обязательств по этому договору».
264 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Предусмотрены также и противовесы от своеволия покупате­
ля. Так, в ст. 692 ГК указывается, что если покупатель не хочет
принимать и оплачивать товар (другими словами, в односторон­
нем порядке отказывается от договора), то продавец имеет право
по своему выбору требовать оплаты товара или отказаться от
договора купли-продажи. Еще одним дополнительным рычагом
против неаккуратных покупателей может служить норма, в соот­
ветствии с которой если товар отгружается партиями (частями), а
покупатель не оплатил в срок одну из таких партий, то продавец
имеет полное право не отгружать последующие партии до полной
оплаты предыдущих. Исключения из этого правила могут устанав­
ливаться в договоре и законе (можно предположить, что поставки
для государственных нужд заставят продолжать, несмотря на то
что государство не всегда вовремя за них расплачивается).
Немного внимания уделил ГК и вопросам продажи товаров в
кредит (ст. 694 ГК). Так, закон прямо установил, что с момента
передачи товара и до полной его оплаты продавцу принадлежит
право залога на этот товар. Так как прямой отсылки на Закон
Украины «О залоге» от 02.09.92 г. № 2654-XII в этой статье
пет, то применение процедурных норм этого Закона в этом случае
может вызвать некоторые трудности.
Кроме упомянутых норм, регулирующих куплю-продажу,
ГК более подробно описал несколько подвидов этого договора:
розничная купля-продажа, поставка, контрактация
сельхозпро­
дукции, снабжение энергетическими и другими ресурсами через
присоединенную сеть и мена.
РОЗНИЧНАЯ КУПЛЯ-ПРОДАЖА
По договору розничной купли-продажи продавец,
который
осуществляет предпринимательскую
деятельность по про­
даже товара, обязуется передать покупателю товар, который
обычно предназначается для личного, домашнего или другого
использования, не связанного с предпринимательской
деятель­
ностью, а покупатель обязуется принять товар и оплатить
его. Прежде всего обращает гіа себя внимание то, что ГК прямо
регулирует предпринимательскую деятельность, что явно вызовет
недовольство апологетов ХК, которые считают, что только ХК
может вершить закон на этой ниве. Важным, по нашему мнению,
Правовые тонкости хозяйственных договорив 265
является также то, что закон определил предмет розничной куп­
ли-продажи и дал его признаки.
ГК прямо установил приоритеты между применением норм са­
мого Кодекса и Закона Украины «О защите прав потребителей»:
к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием
покупателя — физического лица, не урегулированных
этим
Кодексом,
применяется законодательство о защите прав по­
требителей (ч. 3 ст. 698 ГК). То есть, если закон противоречит
ГК, то применяться должен ГК.
Мы привыкли, что, дав небольшую сумму в залог, можем рас­
считывать на то, что товар останется «за нами» и мы сможем его
выкупить позже, не переживая, что его продадут кому-то друго­
му. Создатели ГК решили дать этой процедуре законодательную
защиту (ст. 701 ГК). Также там урегулированы некоторые общие
вопросы покупки товаров по каталогам и через автоматы.
Д О Г О В О Р ПОСТАВКИ
По договору поставки продавец (поставщик), который осуще­
ствляет предпринимательскую
деятельность,
обязуется
передать в установленный срок (сроки) товар в собственность
покупателя
для использования
его в
предпринимательской
деятельности или в других целях, не связанных
с личным,
семейным,
домашним или другим подобным
использова­
нием, а покупатель обязуется принять товар и уплатить за
него определенную денежную сумму (ст. 712 ГК). Как видим,
поставщиком, так же как и продавцом по договору розничной
купли-продажи, должен быть субъект предпринимательской
деятельности. Но назначение продаваемого товара изменяет­
ся — товар по договору поставки может быть любого назначения,
кроме того, который указан для розницы. В определении есть
указание на то, что передача товара может осуществляться не
сразу, а в течение установленных сроков. Определение розничной
купли-продажи такого указания не содержит. Это, по нашему
мнению, означает, что законодатель предусмотрел, что розничные
сделки в большинстве своем должны осуществляться в момент
совершения сделки (если, конечно, стороны не договорятся об
ином), а поставка предусматривает передачу товара в течение
определенного периода времени.
266 Правовые тонкости хозяйственных договоров
ДОГОВОР КОНТРАКТАЦИИ
По договору контрактации
сельскохозяйственной
продук­
ции производитель сельскохозяйственной
продукции
обязуется
произвести
определенную
договором
сельскохозяйственную
продукцию и передать ее в собственность заготовителю
(кон­
трактанту) или определенному им получателю, а заготовитель
обязуется принять эту продукцию и оплатить ее по установ­
ленным ценам в соответствии с условиями договора (ст. 713
ГК).
Как видим, ключевым моментом, который отличает этот тип
договора от упомянутых выше, является определение субъекта.
То есть этот договор покупатель может заключить только с сель­
хозпроизводителем, который не просто обязуется передать про­
дукцию сельскохозяйственного назначения, но и произвести ее.
СНАБЖЕНИЕ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИМИ
И ИНЫМИ РЕСУРСАМИ
Теперь перейдем к вопросам энергетики. Несмотря на то что
различные законодательные акты регулируют отдельные виды
договоров но продаже разных видов энергии, создатели ГК сочли
необходимым дать определение этого договора: «До договору
снабжения энергетическими и другими ресурсами через присое­
диненную сеть одна сторона (поставщик) обязуется предостав­
лять второй стороне (потребителю, абоненту)
энергетические
и другие ресурсы, предусмотренные договором, а потребитель
(абонент) обязуется оплачивать стоимость принятых ресур­
сов и придерживаться предусмотренного договором режима ее
использования, а также обеспечить безопасную
эксплуатацию
энергетического и другого оборудования» (ст. 714 ГК).
Как видим, определение самое общее и внесено в ГК, по-ви­
димому, не столько с целью что-то урегулировать, сколько для
того, чтобы обозначить наличие такого типа договора.
МЕНА (БАРТЕР)
Новый ГК отнес договор мены (обмена) к одному из видов
договора купли-продажи, тогда как в ранее действовавшем ГК
УССР он был вынесен в отдельную главу. ГК дал следующее
определение этого договора: По договору мены (бартера) каждая
Правовые тонкости хозяйственных договоров 267
из сторон обязуется передать второй стороне в собственность
один товар в обмен на другой товар (ст. 715 ГК). Каждая из
сторон договора мены является продавцом того товара, который
она передает в обмен, и покупателем товара, который она по­
лучает взамен. К новшествам следует отнести то, что новый ГК
разрешил предусматривать в этом договоре обмен имущества на
работы (услуги). К договору мены применяются общие положе­
ния о купле-продаже, поставке, договоре контрактации или иных
договорах, элементы которых содержатся в договоре мены.
К существенным новшествам договора мены можно отнести
норму, изложенную в ч. 4 ст. 715 ГК, которая гласит, что право
собственности на обмениваемые товары переходит к сторонам
одновременно (!) после исполнения обязательств относительно
передачи имущества обеими сторонами, если иное не установлено
договором или законом. Как видим, данное положение является
исключением из общего правила, определяющего момент перехода
права собственности (напомним, что по общему правилу право
собственности у приобретателя возникает с момента передачи
имущества). Таким образом, получив товар по бартерному дого­
вору, получатель не станет полноправным собственником вплоть
до момента исполнения своих обязательств (встречной передачи
товаров).
ДАРЕНИЕ
По сравнению с ранее действовавшим определением, опре­
деление дарения в ГК является более развернутым и полным:
«По договору дарения одна сторона (даритель) передает или
обязуется передать в будущем второй стороне
(одариваемому)
бесплатно имущество (подарок) в собственность» (ст. 717 ГК).
Помимо этого дается указание на то, какие договоры к этому
тину не могут быть отнесены: «Договор, который
устанавливает
обязанность одариваемого совершить в интересах
дарителя
любое действие имущественного или неимущественного
харак­
тера, не является договором дарения» (там же, ч. 2).
Тем самым закон устанавливает, что договор дарения — это
строго односторонний договор, т. е. договор, в котором обязанной
стороной является даритель, одариваемый имеет только права и
никаких обязательств перед дарителем (см. ст. 626 ГК). Правда,
268 Правовые тонкости хозяйственных договоров
это не лишает его права на принятие обязательств перед третьими
лицами — в ст. 725 ГК предусмотрено, что договор дарения может
устанавливать обязанность одариваемого совершить определенное
действие имущественного характера в интересах третьего лица
или воздержаться от его совершения (передать денежную сумму
или другое имущество в собственность, выплачивать денежную
ренту, предоставить право пожизненного пользования подарком
или его частью, не предъявлять требований к третьему лицу о
выселении и т. п.).
Следует отметить, что новый ГК не связывает момент заключе­
ния договора и факт передачи подарка (ранее действовавший ГК
устанавливал, что договор дарения можно считать заключенным
только после передачи имущества одариваемому). Сделано это
для того, чтобы дать возможность заключать договоры дарения
с отсрочкой передачи подарка.
Закон установил, что предметом дарения могут быть: движимые
и недвижимые вещи, деньги, ценные бумаги и имущественные
права. Внимательно нужно отнестись к форме договора дарения.
Вещи личного и бытового использования можно дарить на осно­
вании устного договора, а если вы решили подарить свои имуще­
ственные права или передать подарок не сразу, а в будущем, то
такой договор должен быть заключен обязательно в письменной
форме (иначе такой договор будет юридически ничтожным).
Если вы собираетесь дарить деньги, то нужно помнить, что если
подарок «потянет» больше чем на 50 необлагаемых минимумов
(50 х 17 грн. = 850 грн.), то такой договор нужно удостоверять
у нотариуса. И, наконец, если в качестве подарка выступает
недвижимая вещь, то такой договор также подлежит нотариаль­
ному удостоверению. Ценное движимое имущество (например,
автомобиль) допускается передавать по устному договору даре­
ния. Если же кто-то посчитает это незаконным (например, если
подросток «подарит» кому-нибудь мамину брошь), то должен
будет обращаться в суд.
Закон налагает некоторые ограничения на возможность за­
ключения договора дарения. Так, в ч. 2 ст. 720 ГК предусмот­
рено, что родители (усыновители), опекуны не имеют права
дарить имущество детей, подопечных. Также предусмотрено, что
«предпринимательские
общества могут заключать договор
Правовые тонкости хозяйственных договоров 269
дарения между собой, если право осуществлять дарение прямо
установлено
учредительным
документом
дарителя.
Это положение не распространяется на право юридического лица
заключать договор пожертвования»
(там же, ч. 3).
Теперь все О О О , ОАО, ЗАО и т. д., для того чтобы подарить
что-нибудь друг другу, будут вынуждены вносить изменения в
свои уставы. Для полноты картины следует указать, что договор
пожертвования отличается от договора дарения тем, что предметом
этого договора не могут быть имущественные права, а имущество
дарится для достижения одариваемыми «определенной,
заранее
обусловленной
цели» (ст. 729 ГК). Примером пожертвования
может служить передача средств на определенные медицинские
исследования (гранты).
Закон не допускает заключения договора дарения «на предъ­
явителя». То есть, если в договоре дарения не указано имя ода­
риваемого, то такой договор считается юридически ничтожным
(ч. 4 ст. 720 ГК).
Право собственности одариваемого на подарок возникает с
момента его принятия. До этого даритель может отказаться от
договора дарения. Иногда сложно определить, принял человек
подарок или нет. В этом случае ГК установил специальные пра­
вила:
1. Подарок считается принятым, если одариваемый немедленно
не заявит об отказе от его принятия.
2. Принятие одариваемым документов, которые удостоверяют
право собственности на вещь, других документов, удостоверяющих
принадлежность дарителю предмета договора, или символов вещи
(ключей, макетов и т. и.) является принятием подарка.
Если даритель обязался передать подарок в будущем (для
этого, как мы помним, нужно заключать договор в письменной
форме), то отказаться от этого обязательства он уже не может,
если только не докажет, что его имущественное состояние суще­
ственно ухудшилось (ст. 724 ГК).
И последнее. Закон предусмотрел ряд случаев, когда даритель
имеет право расторгнуть договор дарения уже после того, как
подарок был передан одариваемому (ст. 727 ГК):
1. Даритель имеет право требовать расторжения договора да­
рения недвижимых вещей или другого особо ценного имущества,
270 Правовые тонкости хозяйственных договоров
если одариваемый преднамеренно совершил преступление против
жизни, здоровья, собственности дарителя, его родителей, жены
(мужа) или детей. Если одариваемый совершил преднамеренное
убийство дарителя, наследники дарителя имеют право требовать
расторжения договора дарения.
2. Даритель имеет право требовать расторжения договора
дарения, если одариваемый создает угрозу безвозвратной утери
подарка, который имеет для дарителя большую неимущественную
ценность.
3. Даритель имеет право требовать расторжения договора да­
рения, если в результате небрежного обращения одариваемого к
подарку, который составляет историческую, научную, культур­
ную ценность, эта вещь может быть уничтожена или существенно
повреждена.
Для указанных выше случаев закон устанавливает одну осо­
бенность: «Даритель имеет право требовать
расторжения
договора дарения, если на момент предъявления
требования
подарок является сбереженным». То есть, если подарок был
уничтожен (продан и т. п.), то уже ничего нельзя будет сделать.
В связи с этим между строк закона можно прочитать, что прежде
чем подарить ценную вещь, нужно трижды подумать...
5.2. КАК ПРАВИЛЬНО ЗАКЛЮЧАТЬ
ДОГОВОРЫ ДАРЕНИЯ
Люди делятся на две категории: на тех, кто любит дарить
подарки, и тех, кто любит эти подарки получать.
Вторых,
конечно же, больше. Но если бы не было вторых, не было бы и
смысла заводить разговор о подарках. В общем, и тех и других
хватает. Причем обе категории в равной степени
интересует
вопрос: как правильно заключать договоры дарения и в какой
форме они должны быть заключены.
ЧТО ТАКОЕ Д О Г О В О Р Д А Р Е Н И Я
По договору дарения одна сторона (даритель) передает или
обязуется передать в будущем другой стороне (одариваемому)
безвозмездно имущество (дар) в собственность.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 271
То есть договор дарения является безвозмездным. Даритель
не имеет права требовать от одаренного лица совершения встреч­
ных действий имущественного или неимущественного характера
в свою пользу. Например, нельзя в договоре дарения автомобиля
потребовать от одариваемого «взамен» дачный участок. Такой
договор дарения будет считаться заключенным с нарушением
требования о его безвозмездности, т. е., по сути, договором да­
рения являться не будет.
Для осуществления договора дарения нужны не только воля
дарителя, но и, что немаловажно, согласие самого одариваемого.
Если, например, одариваемый не согласен принять подарок (ну
не нужна ему вторая коза на балконе), он имеет полное право
отказаться от его принятия.
ЧТО МОЖНО ДАРИТЬ
Предметом договора дарения могут быть движимые вещи, в
том числе деньги и ценные бумаги, и, конечно, недвижимые.
Кроме того, предметом договора дарения могут быть имуще­
ственные права, которыми даритель владеет или которые могут
возникнуть у него в будущем. То есть в отношении имущественных
прав законодательно разрешено дарение их «на будущее» — это
когда на момент заключения договора дарения даритель ими еще
не владеет, но рассчитывает получить в будущем и подарить.
ФОРМА ДОГОВОРА ДАРЕНИЯ
Договоры дарения недвижимости должны заключаться в пись­
менной форме и заверяться нотариально.
Кроме того, в письменной форме с нотариальным удостове­
рением должны заключаться договоры дарения валютных цен­
ностей* на сумму, превышающую пятидесятикратный размер
не облагаемого налогом минимума доходов граждан (на сумму
больше 850 грн.).
* Под валютными ценностями следует понимать; валюту Украины (денежные
знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монет и в других формах, ко­
торые пребывают в обороте и являются законным платежным средством на
территории Украины и т. д.); платежные документы и другие ценные бумаги,
выраженные в валюте Украины; иностранная валюта; платежные документы
и другие ценные бумаги, выраженные в иностранной валюте или банковских
металлах; банковские металлы.
272 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Договор дарения имущественного права и договор дарения
с обязанностью передать дар в будущем должны заключаться
исключительно в письменной форме. Причем в ст. 719 ГК есть
прямое указание на то, что такой договор, заключенный с несо­
блюдением письменной формы, является ничтожным*.
В письменной форме должны заключаться также договоры
дарения движимых вещей, которые имеют особую ценность.
Однако передача такой вещи по устному договору является пра­
вомерной, если суд не установит, что одариваемый завладел ею
незаконно.
Договоры дарения движимых вещей, не имеющих особой цен­
ности (которые не относятся к предметам личного пользования и
бытового назначения), должны заключаться:
— в устной форме — если такой договор заключают физические
лица или физическое лицо с юридическим и при этом такой дого­
вор полностью исполняется сторонами в момент его совершения
(подарок передается в дар и принимается одновременно);
— в письменной форме — в остальных случаях дарения
движимых вещей, например, при дарении между юридическими
лицами. Однако несоблюдение письменной формы повлечет тут
разве что невозможность в случае возникновения спора между
сторонами по этому договору ссылаться на показания свидетелей.
Если же спора между сторонами нет, будет считаться, что договор
заключен, а его исполнение не противоречит закону.
В устной форме можно заключать любые договоры дарения
предметов личного пользования и бытового назначения, незави­
симо от того, кто является дарителем и одариваемым (физическое
или юридическое лицо), и независимо от того, одновременно или
нет происходят передача и принятие подарка.
РАЗРЕШЕНИЕ ВТОРОЙ ПОЛОВИНЫ
При заключении договоров дарения нельзя упускать из виду и
специальные правила, установленные для отчуждения доли в об­
щем имуществе супругов. Так, если заключается договор дарения
в отношении имущества, которое является общей совместной
* Ничтожная сделка не имеет юридической силы и не порождает тех прав и
обязанностей, на установление которых была направлена воля ее участников
(такой сделки как бы нет).
Правовые тонкости хозяйственных договоров 273
собственностью супругов и если такие договоры требуют нота­
риального удостоверения, то для заключения таких договоров
обязательно должно быть письменное согласие другого супруга.
Несоблюдение такого условия может дать основания считать такой
договор дарения недействительным.
Согласно нормам ГК к дарителю нельзя предъявлять претензии
относительно качества подаренных вещей. То есть одариваемый
не вправе требовать от дарителя исправить недостатки подаренной
вещи, привести эти вещи в лучшее состояние. Например, нельзя
требовать от дарителя сделать капремонт в подаренном здании,
отремонтировать преподнесенный «убитый» автомобиль, посадить
на презентованном «голом» дачном участке садик и т. п.
В то же время, если дарителю известно о недостатках пе­
редаваемой в дар вещи или о том, что эта вещь имеет особые
свойства, которые могут быть опасными для жизни, здоровья,
имущества одариваемого или других лиц, он обязан сообщить
о них одариваемому (даришь скунса — сообщи одариваемому о
«специфике»).
Даритель, которому было известно о недостатках или особых
свойствах подаренной вещи и который не сообщил о них одари­
ваемому, обязан возместить вред, причиненный имуществу, и
вред, приведший к потере здоровья, инвалидности или смерти в
результате владения или пользования даром.
Б Ы Л О ВАШЕ, СТАЛО НАШЕ
Право собственности одариваемого на подарок возникает с
момента его принятия. Если дар направлен одариваемому без его
предварительного согласия, дар будет считаться принятым, если
одариваемый немедленно не заявит об отказе от его принятия. То
есть отказаться нужно либо сразу, либо уже никогда.
Принятие одариваемым документов, удостоверяющих право
собственности на вещь, других документов, удостоверяющих
принадлежность дарителю предмета договора, или символов вещи
(ключей и т . п.) считается принятием дара.
НА Б У Д У Щ Е Е . . .
По нормам нового ГК вещь, которая дарится, может быть
передана дарителем одариваемому как в настоящее время, так
274 Правовые тонкости хозяйственных договоров
и в будущем. Иными словами, в договоре дарения может быть
установлена обязанность дарителя передать дар одариваемому в
будущем через определенный срок (на конкретную дату) или в
случае наступления отлагательного обстоятельства, т. е. обстоя­
тельства, которое не дает возможности выполнить договор и по­
тому его выполнение переносится на будущее. То есть в договоре
дарения можно оговорить, что вещь передается одариваемому
через определенное время после выявления обстоятельств, суще­
ственных для дарителя, или в конкретный срок.
После наступления срока (даты) или отлагательного обстоя­
тельства, установленных договором дарения с обязанностью
передать дар в будущем, подарок должен быть передан. Соответ­
ственно, у одариваемого появляется право требовать от дарителя
передачи дара, а также право «в случае чего» истребовать дар
или требовать возмещения его стоимости.
Если до наступления срока (даты) или отлагательного обстоя­
тельства, определенного договором с обязанностью передать дар
в будущем, даритель или одариваемый умрет, договор прекра­
щается. То есть в случае смерти дарителя одариваемый уже не
имеет права требовать от родственников или наследников дарителя
передачи ему обещанного подарка.
МОЖЕТ ЛИ ДАРИТЕЛЬ ИЛИ ОДАРИВАЕМЫЙ
ПОДАРОК ВЕРНУТЬ
Даритель имеет право отказаться от договора дарения только
до момента вручения подарка одариваемому.
Отказаться от договора дарения с обязанностью передать дар
в будущем даритель имеет право, только если после заключения
договора его имущественное положение существенным образом
ухудшилось.
Что касается одариваемого, то он имеет право в любое вре­
мя до принятия дара отказаться от него. По любому поводу,
без какой-либо причины. Если подарок принят, отказаться уже
нельзя.
При этом, как мы уже упоминали, если подарок направлен
одариваемому без его предварительного согласия, он будет счи­
таться принятым, если одариваемый немедленно не заявит об
отказе от его принятия.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 275
Я - ТЕБЕ, ТЫ - ЕМУ
Статьей 725 ГК предусмотрено, что договором может быть
установлена обязанность одариваемого совершить определенное
действие имущественного характера в пользу третьего лица или
воздержаться от его совершения (передать денежную сумму или
другое имущество в собственность, платить денежную ренту,
предоставить право пожизненного пользования даром или его
частью, не предъявлять требований к третьему лицу о выселении
и т. п.).
Иными словами, согласно нормам статьи 725 ГК в ряде слу­
чаев даритель получает право требовать от одариваемого выпол­
нения возложенных на него обязанностей в пользу третьего лица
(я тебе дарю квартиру, а ты за это содержишь мою прабабушку,
которая в ней будет проживать).
А в случае смерти дарителя, объявления его умершим, при­
знания без вести отсутствующим или недееспособным требовать
от одариваемого выполнения обязанности в пользу третьего
лица имеет право лицо, в пользу которого установлена эта обя­
занность.
В случае нарушения одариваемым обязанности в пользу третье­
го лица даритель получает право требовать расторжения договора
и возврата дара, а если такой возврат невозможен — возмещения
его стоимости.
Нужно сказать, что вышеприведенная норма ГК нова, и по
какому пути пойдет судебная практика в отношении этой нормы,
пока сказать сложно.
КАК РАСТОРГНУТЬ ДОГОВОР ДАРЕНИЯ
Даритель имеет право требовать расторжения договора дарения
недвижимых вещей или другого особо ценного имущества, если
одариваемый умышленно совершил преступление против жизни,
здоровья, собственности дарителя, его родителей, жены (мужа)
или детей.
Если одариваемый совершил умышленное убийство дарителя,
наследники дарителя имеют право требовать расторжения дого­
вора дарения.
Даритель также имеет право требовать расторжения договора
дарения, если:
276 Правовые тонкости хозяйственных договоров
— одариваемый создает угрозу безвозвратной утери дара, кото­
рый имеет для дарителя большую неимущественную ценность;
— вследствие небрежного отношения одариваемого к вещи,
имеющей историческую, научную, культурную ценность, эта вещь
может быть уничтожена или существенно повреждена.
Иметь основания для расторжения договора дарения — только
полдела. По сути, даритель имеет право требовать расторжения
договора дарения, только если на момент предъявления требо­
вания подаренное имущество сохранилось у одариваемого. Если
же у одариваемого имущество не сохранилось, даритель не мо­
жет требовать расторжения договора дарения и возврата самого
подарка или его стоимости.
К требованиям о расторжении договора дарения применяется
исковая давность в один год.
5.3. КАК ПРАВИЛЬНО
ПОДАРИТЬ
Субъекты хозяйствования
в своей деятельности
доста­
точно часто сталкиваются
с такой «нехозяйственной»
опе­
рацией, как безвозмездная
передача имущества.
Типичными
являются следующие ситуации: собственник желает передать
безвозмездно
(подарить)
своему предприятию
определенное
имущество или, наоборот, предприятие
желает
передать
безвозмездно
своему собственнику
некое имущество.
Не
исключены и варианты взаимного одаривания субъектов хо­
зяйственной
деятельности и сторонних лиц — работников,
покупателей, партнеров. Как юридически правильно оформить
такие операции? Какие здесь возможны варианты?
Материал,
изложенный в данном подразделе, поможет вам найти ответы
на эти вопросы.
Бесплатную передачу товаров, предоставление работ и услуг
можно оформить по-разному. Все будет зависеть от параметров
передачи: кто и кому передает, какие цели при этом преследу­
ются, что передается и т. д. Рассмотрим подробнее каждый из
возможных вариантов.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 277
КАК ПОДАРИТЬ ПРЕДПРИЯТИЮ
Иногда возникает реальная необходимость «помочь» матери­
ально своему или стороннему предприятию. Но как это сделать
рациональнее?
Первый естественный ответ — осуществить взнос в уставный
фонд. Этот вариант является самым оптимальным. Налицо все
составляющие безвозмездной передачи: имущество переходит в
собственность предприятия без каких-либо условий реальной
оплаты или необходимости возврата по истечении определенного
срока. И хотя «даритель» получает взамен корпоративные права
«одариваемого» предприятия, такую компенсацию нельзя назвать
реальной, ведь имущественная реализация этих корпоративных
прав зависит от многих «если» — имущественного состояния
предприятия и решения всех его собственников. Относительно
благоприятны налоговые условия такой передачи: стоимость
«подарка», внесенного в уставный фонд, не включается в состав
валовых доходов одариваемого предприятия и, соответственно,
не облагается налогом на прибыль предприятий.
Однако, чтобы воспользоваться всеми этими преимущества­
ми, безвозмездную передачу в виде взноса в уставный фонд
необходимо юридически правильно оформить. Это очень важное
условие, о котором нельзя забывать. Неправильное оформление
или опоздание с таким оформлением могут повлечь за собой
классификацию операции контролирующими органами в каче­
стве операции по дарению со всеми свойственными ей неблаго­
приятными последствиями. Как же правильно оформить взнос в
уставный фонд?
Во-первых, должно быть решение собственников о внесении
дополнительного вклада в уставный фонд. Такое решение мо­
жет быть оформлено по итогам работы коллегиального органа
управления предприятия (собрания участников в О О О , общего
собрания акционеров в АО) или единоличным собственником
предприятия ( Ч П ) .
Во-вторых, новый, увеличенный размер уставного фонда необ­
ходимо зарегистрировать в системе государственной регистрации
юридических лиц и физических лиц — предпринимателей. Для
этого нужно внести соответствующие изменения в устав предпри­
ятия и направить государственному регистратору документы по
278 Правовые тонкости хозяйственных договоров
перечню и правилам ст. 29 Закона Украины «О государственной
регистрации юридических лиц и физических лиц — предприни­
мателей» от 15-05.2003 г. № 755-IV.
Только после всех этих обязательных процедур передачу иму­
щества можно классифицировать как взнос в уставный фонд. По­
этому торопиться с его фактической передачей не стоит. Если она
будет осуществлена до должного оформления взноса в уставный
фонд, то у налоговых органов будут все основания говорить о
дарении (безвозмездной передаче)* имущества и применять соот­
ветствующие дискриминационные правила налогообложения.
В схеме дарения путем увеличения уставного фонда все хоро­
шо, за исключением одного — дополнительная эмиссия корпо­
ративных прав может быть не всегда «уместна». В этом случае
ничего не остается, кроме как заключать договор дарения. О
тонкостях этой сделки мы поговорим позже, а сейчас рассмотрим
другой практический вариант безвозмездной передачи имущества,
когда предприятие желает одарить своего собственника, работника
или стороннее лицо.
КАК ПРЕДПРИЯТИЕ МОЖЕТ ПОДАРИТЬ
Прежде всего разберемся с одариванием собственников (со­
владельцев) предприятия. Может ли собственник, реализуя свое
исключительное право на распоряжение предприятием как объек­
том собственности, свободно «изымать» у него «приглянувшееся»
имущество как свое собственное? У неискушенных в правовых
вопросах лиц ответ не вызывает затруднений — может. Но на
самом деле это не совсем так.
Предприятие и его собственник (собственники) являются отдель­
ными самостоятельными лицами со своим обособленным имущест­
вом. Следовательно, имущество предприятия не является общим
для него как юридического лица и для его собственников — юри­
дических или физических лиц. Имущество принадлежит только
этому предприятию и распоряжаться им может только предирия* Впрочем, такие претензии далеко не всегда будут правомерны. Ведь не каждое
имущество можно подарить путем простой передачи. В некоторых случаях необ­
ходимо соблюдение нотариальной формы и государственной регистрации сделки.
Без соблюдения этих условий как такового дарения (безвозмездной передачи в
собственность) просто не будет. Об этих тонкостях мы поговорим позже.
Правовые тонкости хозяйственных договоров 279
тие — через свои органы управления в установленном порядке. По­
этому любая передача от предприятия к собственнику требует долж­
ного юридического оформления перехода права собственности.
Передать имущество своему собственнику предприятие может
двумя путями:
1) выдать как дивиденды на основании решения самого собст­
венника или высшего органа управления предприятием (собрания
участников, акционеров);
2) подарить в обычном порядке, т. е. заключить договор даре­
ния, в котором предприятие и его собственник будут участвовать
как два отдельных лица.
Конечно же, из этих двух вариантов наиболее рациональным
является первый. Ведь передача имущества в качестве диви­
дендов не столь дискриминационна в плане налогообложения,
как «классическое» дарение. Последнее, кстати, может вызвать
налоговые проблемы как у передающей, так и у получающей
подарок стороны.
Что касается сторонних лиц (как физических, так и юридиче­
ских), не являющихся собственниками предприятия, то им, конеч­
но же, дивиденды не выплатишь. Бесплатно передать имущество
предприятия им можно но договору дарения. Правда, здесь есть
одно большое «но», о котором должны помнить все хозяйствен­
ные общества (АО, О О О , О Д О , ПО и КО) и производственные
кооперативы. Речь идет об ограничительном условии ч. 3 ст. 720
ГК, согласно которому хозяйственные общества и производст­
венные кооперативы могут заключать договор дарения между
собой (!), если право осуществлять дарение прямо установлено
учредительным документом дарителя. Впрочем, это ограничение
не распространяется на право юридического лица заключать до­
говор пожертвования (договор дарения с определенной, заранее
оговоренной целью использования дара).
Порядок действия упомянутого ограничения проиллюстрируем
табл. 5.1.
280 Правовые тонкости хозяйственных договоров
Таблица 5.1
Законодательные ограничения в заключении договора
дарения д л я хозяйственных обществ
и производственных кооперативов
Даритель
Одариваемый
Хозяйственное общест­
во или производствен­
ный кооператив
Хозяйственное общест­
во или производствен­
ный кооператив
Хозяйственное общест­
во или производствен­
ный кооператив
Любое физическое или
юридическое лицо,
кроме хозяйственного
общества или производ­
ственного кооператива
Любое физическое или
юридическое лицо,
кроме хозяйственного
общества или производ­
ственного кооператива
Любое физическое или
юридическое лицо,
кроме хозяйственного
общества или производ­
ственного кооператива
Хозяйственное общест­
во или производствен­
ный кооператив
Любое физическое или
юридическое лицо,
кроме хозяйственного
общества или производ­
ственного кооператива
Возможность (+) или невозмож­
ность (-) заключения договора
дарения
+ (если право осуще­
ствлять дарение прямо
установлено учреди­
тельным документом
дарителя);
— (если право осуще­
ствлять дарение прямо
не установлено учре­
дительным документом
дарителя)
+
+
+
Это ограничение является нововведением ГК, в связи с чем
действующим хозяйственным обществам и производственным
кооперативам, которые планируют заключать договоры дарения
между собой, необходимо позаботиться о наличии соответствую­
щего права в собственном учредительном документе (уставе, учре­
дительном договоре, меморандуме). Для этого необходимо внести
Правовые тонкости хозяйственных договоров 281
и зарегистрировать у государственного регистратора дополнения
в упомянутый локальный документ.
Сложности может вызвать и одаривание предприятием соб­
ственных работников. Здесь необходимо четко различать две
совершенно разных по своей юридической сути операции — да­
рение, т. е. безвозмездную передачу имущества или денежных
средств от предприятия работнику вне системы оплаты труда,
и премирование — передачу имущества или денежных средств
работнику в рамках системы оплаты его труда. Иными словами,
если передача оформлена как премия (пусть даже и в неденежном
виде), то ни о каком дарении не может быть и речи.
КАК «ПОДАРИТЬ» РАБОТЫ И УСЛУГИ
На практике часто возникает вопрос об оформлении «дарения
работ и услуг». Если работы и услуги предоставляются бесплатно,
какой договор необходимо оформить — договор дарения или
какой-то другой? Иными словами, могут ли работы и услуги
выступать в качестве предмета договора дарения? Можно ли
подарить работы и услуги?
Ответ содержится в ст. 718 ГК — предметом договора дарения
могут быть движимые и недвижимые вещи (в том числе ценные
бумаги и деньги), а также имущественные права (например, права
на строящееся здание). О работах и услугах нет ни слова. Зато в
ст. 903 и 904 ГК четко указывается на возможность заключения
договора о бесплатном предоставлении услуг.
Таким образом, заключать договор дарения работ и услуг
нельзя. Можно заключать договор на бесплатное предоставление
услуг или бесплатное выполнение работ.
Разобравшись с основными практическими вопросами бесплат­
ной передачи имущества, работ и услуг и убедившись, что договор
дарения далеко не всегда, по все же может быть неизбежным,
рассмотрим порядок его заключения.
КАК ЗАКЛЮЧИТЬ ДОГОВОР ДАРЕНИЯ
Безусловно, здесь необходимо опираться на определение до­
говора дарения, установленное ст. 717 ГК, которое содержит все
его главные характеристики: по договору дарения одна сторона
(даритель) передает или обязуется передать в будущем второй
282 Правовые тонкости хозяйственных договоров
стороне (одариваемому) бесплатно имущество (подарок) в
собственность.
Эта формулировка позволяет сделать несколько важных вы­
водов относительно сути договора дарения:
1) подарить можно сразу, передав подарок одариваемому, а
можно и не сразу — «пообещав» передать подарок в будущем.
Причем возможность такого «обещания» является нововведением
ГК. До 1 января 2004 года согласно старому Гражданскому кодек­
су УССР подарить имущество в общем случае можно было только
сразу путем фактической его передачи одариваемому. Сегодня
же договор дарения можно заключать на будущее;
2) имущество-подарок может передаваться только в собствен­
ность. Нельзя заключить договор дарения с условием передачи
«подарка» в пользование и его возвратом по истечении опре­
деленного срока. Это будет уже не договор дарения, а договор
ссуды;
3) договор дарения всегда является бесплатным. Договором
<не может быть возложена на одариваемое лицо обязанность
совершить в интересах дарителя какие-либо ответные действия
имущественного или неимущественного характера. Если такое ус­
ловие все же будет включено в договор, то он не будет считаться
договором дарения* (ч. 2 ст. 717 ГК).
При заключении договора дарения самое пристальное внимание
необходимо уделить его форме. В этом отношении действующий
ГК содержит целый комплекс обязательных условий, несоблю­
дение которых может повлечь за собой признание договора да­
рения недействительным. Эти специальные требования к форме
договора дарения установлены ст. 719 ГК. Представим их в виде
таблицы (см. табл. 5.2).
* При этом стоит учитывать, что запрет на ответные действия одаривае­
мого в адрес дарителя не исключают возможности для дарителя возложить на
одариваемое лицо обязательства в пользу третьих
лиц. Согласно статье
725 ГК обязательства одариваемого в связи с получением дара могут касаться
совершения определенного действия имущественного характера в интересах
третьего лица или воздержания от его совершения: передать денежную сумму
или другое имущество в собственность третьего лица, выплачивать денежную
ренту, предоставить право пожизненного пользования подарком или его частью,
не предъявлять требований к третьему лицу о выселении и т. п.
Таблица 5.2
Требования к форме договора дарения отдельных видов имущества и правила
определения момента его заключения
Вид имущества (по­
дарка) или вид самого
договора дарения
Требования к форме догово­
ра дарения
Момент, с которого до­
говор дарения считается
заключенным
Момент исполнения
договора дарения
Примечание
1
2
3
4
5
Договор
дарения
предметов
лич­
ного пользова­
ния или бытово­
го назначения
Договор
дарения
недвижимости
Может заключаться
в устной форме (что,
однако, не исклю­
чает возможности
письменной формы и
нотариального заве­
рения)
Если договор заключается в устной
форме, то его заключение и исполне­
ние совпадают в моменте передачи
подарка. Считается, что в этот мо­
мент договор дарения был заключен
и тут же исполнен
1) обязательная
письменная форма;
2) нотариальное за­
верение;
3) государственная
регистрация
Договор считается
заключенным с
момента государ­
ственной регист­
рации
Договор испол­
няется соглас­
но условиям,
определенным
сторонами
Любые устные обещания дарите­
ля подарить в будущем рассмат­
риваемый подарок не порождают
его обязанности фактически пе­
редать такой подарок и, соответ­
ственно, не порождают у потен­
циального одариваемого права
требовать передачи подарка
Согласно ст. 181 ГК к недвижимо­
сти относятся земельные участки,
а также объекты, размещенные
на земельном участке, переме­
щение которых невозможно без
их обесценивания и изменения их
назначения. В случае несоблюде­
ния нотариальной формы договор
считается ничтожным (абсолютно
недействительным).
Однако суд может признать такой
договор действительным, если
4
5
будет установлено, что он отвечал
действительной воле дарителя,
а нотариальному заверению пре­
пятствовало обстоятельство, не
зависящее от его воли (ч. 2 ст.
219
ГК)
Договор испол­
няется соглас­
но условиям,
определенным
сторонами
В случае несоблюдения письмен­
ной формы договор считается
ничтожным (абсолютно недейст­
вительным). Однако суд может
признать такой договор дейст­
вительным, если одна из сторон
совершила действие, а другая
подтвердила его совершение, в
частности путем принятия испол­
нения (ч. 2 ст. 218 ГК)
Договор испол­
няется соглас­
но условиям,
определенным
сторонами
Согласно ч. 2 ст. 181 ГК движи­
мыми вещами являются те вещи,
которые можно свободно пере­
мещать в пространстве. В то же
время определения особо ценных
движимых вещей действующее
законодательство не содержит. В
случае несоблюдения письменной
формы и передачи особо ценных
движимых вещей по устному до­
говору дарения такая передача
считается правомерной, если суд
не установит, что одариваемый
завладел вещью незаконно
Договор испол­
няется соглас­
но условиям,
определенным
сторонами
Определение валютных ценно­
стей содержится в ст. 1 Декрета
КМУ
«О системе
гулирования
троля»
валютного
и валютного
от 19.02.93
г. №
ре­
кон­
15-93,
с
изменениями и дополнениями. К
ним относятся: валюта Украины;
иностранная валюта; платежные
документы и другие ценные
бумаги, выраженные в валюте
Украины, в иностранной валюте
или банковских металлах; бан­
ковские металлы. Следовательно,
дарение денежных средств может
подпадать под рассматриваемую
нотариальную форму договора
дарения. При этом важен количе­
ственный критерий
(сегодня — более 850 грн.)*
е требует нотариального
>едств).
заверения
и может быть
1
Договор
2
дарения
имущественных
прав
Договор
Обязательная пись­
менная форма дого­
вора
дарения
с обязанностью
передать
пода­
дарения
движимых ве­
щей,
имеющих
особую ценность
Договор считается
заключенным с
момента соблюде­
ния всех условий
письменной фор­
мы, установленных
статьями 207,
и 640 ГК
рок в будущем
Договор
3
Обязательная пись­
менная форма дого­
вора
638
Договор считается
заключенным с
момента соблюде­
ния всех условий
письменной фор­
мы, установленных
статьями 207,
и 640 ГК
638
1
Договор
2
дарения
валютных ценно­
стей на сумму,
превышающую
1) обязательная
письменная форма;
2) нотариальное за­
верение
3
Договор считается
заключенным с мо­
мента его нотари­
ального заверения
пятидесятикрат­
ный размер не
облагаемого на­
логом
минимума
доходов
граждан
(на с е г о д н я ш н и й
день — на сумму
более 8 5 0 грн.)
* Договор дарения денежных средств в сумме не более 850 грн. н
заключен в устной форме (путем простой передачи денежных ср
286 Правовые тонкости хозяйственных договоров
В любом письменном договоре дарения даритель может ус­
тановить свое обязательство передать подарок в будущем — в
определенный срок, в определенный момент, при наступлении
определенного события. Соответственно, одариваемое лицо по
наступлении определенного в договоре момента или события
приобретает право требовать у дарителя передачи подарка или
возмещения его стоимости (ч. 2 ст. 723 ГК). Даритель обязан
удовлетворить это требование.
Таково общее правило, из которого, впрочем, есть исключе­
ния. Одно из них определено ч. 1 ст. 724 ГК: даритель имеет
право отказаться от передачи подарка в будущем, если после
заключения договора его имущественное положение существенно
ухудшилось. Как видно, критерий здесь весьма субъективный и
оценочный. Так что в случае возникновения спора вывод о том,
ухудшилось ли имущественное положение дарителя и насколько
существенно ухудшилось, придется делать суду.
В заключение еще раз подчеркнем, что договор дарения с
участием субъекта хозяйственной деятельности является для него
проблемным и обременительным в налоговом плане. В связи с
этим практикой хозяйствования уже выработан целый ряд схем
«обхода» операций по бесплатной передаче имущества с целью их
маскировки под обычную куплю-продажу, имеющую сбалансиро­
ванные и «беспроблемные» правила налогообложения: продажа
по символически низкой цене (при этом заключается договор
купли-продажи и действуют соответствующие правила налогообло­
жения), продажа с отсрочкой платежа на чрезвычайно длительный
срок (в частности, путем эмиссии векселей с длительным сроком
погашения), «обычная» продажа имущества по реальной цене с
получением расчета от покупателя и одновременным дарением
ему же этих полученных денежных средств (в итоге имеет место
фактическое дарение «проданного» имущества).
Газета
самая бухгалтерская газета
Правовые тонкости хозяйственных договоров 287
5.4. ДОГОВОРЫ АРЕНДЫ, ССУДЫ, ЗАЙМА
НАЕМ ( А Р Е Н Д А )
Новый ГК определяет аренду следующим образом: «По до­
говору найма (аренды) наймодателъ передает или обязуется
передать нанимателю имущество в пользование за плату на
определенный срок» (ст. 759 ГК).
Особые требования закон предъявляет к предмету найма:
предметом договора найма может быть вещь, которая определена
индивидуальными признаками и которая сохраняет свой первона­
чальный вид при неоднократном использовании (непотребительная
вещь*). Предметом договора найма могут быть и имущественные
права (ст. 760 ГК). Это является новшеством.
Как видим, закон указывает на то, что передавать в аренду можно
только вещи (индивидуально определенные и непотребительные) и
имущественные права. К примеру, в аренду нельзя передать мешок
муки, так как мука не относится к индивидуально определенным
вещам (это вещь, определяемая родовыми признаками) и, кроме
этого, еще и потребительная. А вот мобильный телефон передавать в
аренду можно, указав в договоре его уникальный заводской номер,
поскольку в таком случае мобильный телефон определяется инди­
видуальными признаками, благодаря которым его можно отличить
от другого мобильного телефона той же модели.
Обязательным условием возникновения отношений найма яв­
ляется условие о плате за использование имущества. При этом
если размер платы не установлен договором, он определяется с
учетом потребительского качества вещи и других обстоятельств,
которые имеют существенное значение (ст. 762 ГК).
Для того чтобы избежать риска необходимости внесения аренд­
ной платы за имущество, которое нет возможности использовать
(например, если арендодатель решил провести капитальный ре­
монт помещений), новый ГК ввел две необходимых нормы: (1)
наниматель имеет право требовать уменьшения платы, если в силу
обстоятельств, за которые он не отвечает, возможность пользо­
вания имуществом существенно уменьшилась, и (2) наниматель
* Здесь и далее мы используем термины, приведенные в русском тексте ГК
(«Відомості Верховної Ради України», 2003, № 40, 41, 42, 43, 44).
288 Правовые тонкости хозяйственных договоров
освобождается от платы за все время, на протяжении которого
имущество не могло быть использовано им в силу обстоятельств,
за которые оп не отвечает (ст. 762 ГК).
ГК УССР проблему с переходом права собственности па арен­
дуемое имущество решал однозначно: переход права собственно­
сти не прекращает отношений аренды (найма). Просто меняется
арендодатель. Новый ГК говорит то же самое, по уточняет, что
«стороны могут установить в договоре найма, что в случае
отчуждения наймодателем вещи договор найма
прекращает­
ся» (ст. 770 ГК).
Если наниматель вовремя вносит плату за арендуемое имуще­
ство, то в соответствии со ст. 777 ГК он имеет преимуществен­
ное право на продление договора найма и на выкуп арендуемого
имущества в случае его продажи. Преимущество добросовестного
арендатора состоит в том, что при прочих равных условиях (оди­
наковый размер арендной платы или цена выкупа) арендодатель
обязан заключить договор именно с арендатором. Если арендо­
датель проигнорирует это требование, то арендатор вполне может
обратиться в суд с иском к арендодателю о понуждении заключить
соответствующий договор с арендатором.
Не секрет, что далеко не все арендаторы уплачивают арендную
плату вовремя и в полном объеме. Если арендатор не вносит ее
более трех месяцев, то ГК дает арендодателю право расторгнуть
договор аренды. И если ранее для этого арендодателю нужно
•было обращаться в суд, то ГК установил новое правило, предос­
тавив возможность «внесудебной расправы»: «В случае отказа
наймодателя от договора найма договор является
расторгнутым
с момента получения
нанимателем
уведомления
наймо­
дателя об отказе от договора» (ст. 782 ГК).
Еще один немаловажный вопрос, который урегулировал новый
ГК, — вопрос о возврате арендованной вещи. Так, в случае пре­
кращения договора найма наниматель обязан немедленно вернуть
наймодателю вещь в состоянии, в котором она была получена,
с учетом нормального износа, или в состоянии, которое было
обусловлено в договоре. Если наниматель не выполняет долга
относительно возврата вещи, паймодатель имеет право требовать
от нанимателя уплаты неустойки в размере двойной платы за
пользование вещью за время просрочки (ст. 785 ГК).
Правовые тонкости хозяйственных договоров 289
ВИДЫ АРЕНДЫ
Наем транспортных средств. Если в заключении такого дого­
вора принимает участие физическое лицо, договор должен быть
нотариально удостоверен. Хотелось бы отметить, что именно
договор найма, а не доверенность дает возможность управлять
автомобилем не его собственнику. Но автомобилистам следует
знать, что Правила дорожного движения помимо договора требуют
оформления еще и специального талона в ГАИ.
Наем (аренда) жилища. Разговор об аренде был бы непол­
ным, если бы мы не упомянули об аренде жилища. Вопрос этот
достаточно важен и ГК выделил для его регулирования целую
главу (гл. 59). По договору найма (аренды) жилища одна сторо­
на — собственник жилья (наймодатель) передает или обязуется
передать второй стороне (нанимателю) жилье для проживания в
нем на определенный срок за плату (ст. 810 ГК).
ГК установил, что такой договор должен заключаться в
письменной форме. Закон устанавливает, что наниматель дол­
жен использовать жилище только для целей проживания (¾. /
ст. 815 ГК). Если наниматель нарушит это условие (т. е. будет
использовать жилье не только для проживания, а, например, в
коммерческих, производственных целях и т. п.), то после пре­
дупреждения договор с ним может быть расторгнут (абз. 2 ч. 4
ст. 825 ГК). Кроме того, ГК обязал нанимателя самостоятельно
вносить плату за коммунальные услуги (если иное не установлено
самим договором).
С нанимателем жилья могут постоянно проживать лица, спи­
сок которых нужно указать в договоре. Но это не обязательно
должны быть родственники. Наниматель имеет право пустить в
арендованную квартиру временных жильцов. При этом согласие
собственника квартиры не требуется, нужно только его об этом
уведомить. Важно то, что за проживание таких временных жиль­
цов платить наниматель не обязан (ч. 1 ст. 818 ГК). Правда, и
арендатор, и арендодатель имеют право выселить таких временных
жильцов в течение 7 дней без объяснения причин.
Срок найма жилья устанавливается в договоре. Если же сто­
роны не пожелали этого сделать, то считается, что такой договор
заключен на 5 лет. Если договор найма жилья заключен на срок
до 1 года, то требование об обязательном включении в договор
290 Правовые тонкости хозяйственных договоров
списка лиц, постоянно проживающих с арендатором, не ставится,
так же как и требования, связанные с временными жильцами. По
сути, закон приравнивает всех лиц, проживающих с арендатором,
к временным.
Наниматель жилища имеет право при согласии других лиц,
постоянно проживающих вместе с ним, в любое время отказаться
от договора найма, в письменном виде предупредив об этом наймодателя за три месяца. Если наниматель освободил помещение без
предупреждения, то наймодатель имеет право требовать от него
плату за пользование жилищем за три месяца (ст. 825 ГК).
Арендодатель может в судебном