close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

На правах рукописи

код для вставкиСкачать
Министерство образования и науки РФ
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение
высшего профессионального образования
«Ульяновский государственный университет»
На правах рукописи
Юренкова Олеся Сергеевна
СПЕЦИАЛЬНЫЕ ДОГОВОРНЫЕ КОНСТРУКЦИИ
О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ СУБЪЕКТИВНОГО ПРАВА
ТРЕБОВАНИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ И ИСПОЛНЕНИЯ
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ В БУДУЩЕМ
Специальность 12.00.03 – гражданское право;
предпринимательское право; семейное право; международное
частное право
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических
наук
Научный руководитель
кандидат юридических наук, доцент
Н.А. Боровинская
Ульяновск
2014
1
Содержание:
Введение .................................................................................................................. 3
Глава
1.
Понятие,
конструкций
о
виды
и
предоставлении
функции
специальных
субъективного
права
договорных
требования
заключения и исполнения гражданско-правовых договоров.................... 19
1. «Законодательная модель» и «специальная договорная конструкция» как
категории науки гражданского права: постановка проблемы ...................... 19
§ 3. Функции и виды специальных договорных конструкций о
предоставлении права по заключению и исполнению гражданско-правовых
договоров ............................................................................................................ 49
Глава 2. Организационные договоры о предоставлении субъективного
права требования заключения и исполнения гражданско-правовых
договоров............................................................................................................... 79
§ 1. Предварительный договор ......................................................................... 79
§ 2. Рамочный договор ...................................................................................... 97
Глава 3. Имущественные договоры о предоставлении права по
заключению и исполнению гражданско-правовых договоров ................ 117
§ 1. Опционный договор ................................................................................. 117
§ 2. Договор с исполнением по требованию (абонентский договор) ......... 143
Библиографический список ........................ Ошибка! Закладка не определена.
2
Введение
Актуальность темы исследования. Актуальность, своевременность и
востребованность темы диссертационного исследования проявляется в
нескольких аспектах.
Социально-экономический
аспект.
Перманентное
усложнение
имущественных отношений, складывающихся на рынке товаров, работ и
услуг, обусловливает необходимость появления новых законодательных
моделей
специальных
специальные
договорные
договорных
конструкций.
конструкции
публичного,
Существующие
предварительного
договоров, договора присоединения и договора в пользу третьего лица уже
не в состоянии охватить все многообразие специфических однородных
отношений, возникающих из гражданско-правовых договоров. Это в свою
очередь негативным образом отражается на социальной и экономической
сфере жизнедеятельности.
На практике постоянно возникают ситуации, связанные с нарушением
прав абонентов как слабой стороны договора. Отсутствие специальных
конструкций рамочного и опционного договоров сдерживает развитие
экономического оборота.
Доктринальный аспект. В настоящее время, к сожалению, не
разработано целостное учение о специальных договорных конструкциях. Не
сформулировано научно обоснованное определение таких конструкций, не
исследованы их общие признаки и функции, не выработаны подходы к их
систематизации.
На
практике
это
приводит
к
отождествлению
законодательных моделей специальных договорных конструкций с видами
(типами)
конкретных
Концепцией
развития
гражданско-правовых
гражданского
договоров.
законодательства
Предлагаемые
Российской
Федерации1 (далее – концепция) и законопроектом №47538-6 «О внесении
1
См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации /
вступ. ст. А.Л. Маковского. М. : Статут, 2009. 160 с.
3
изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского
кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты
Российской Федерации»1 (далее – законопроект №47538-6) законодательные
модели рамочного, опционного и абонентского договоров не в полной мере
учитывают богатое юридическое наследие отечественной цивилистики, не
всегда обоснованно ориентированы на заимствование зарубежного опыта и
не
охватывают
всех
жизненных
ситуаций,
складывающихся
в
соответствующих сферах договорного регулирования.
В научной литературе прослеживается неоправданное отождествление
специальных договорных конструкций опционного и рамочного договоров с
конструкцией предварительного договора.
Кроме того, в диссертации затрагиваются малоисследованные наукой
гражданского права проблемы, касающиеся правовых форм, секундарных
прав, потестативности сделок.
Правоприменительный аспект. В правоприменительной, и в первую
очередь в судебной, практике имеется масса проблем, связанных с правовой
квалификацией предварительного, рамочного, опционного и абонентского
договоров.
О
злободневности
возникающих
на
практике
проблем
свидетельствует огромное количество споров, связанных с неисполнением
обязательств, возникающих из указанных договоров.
Правотворческий аспект. К проблемам в правоприменительной
практике приводит отсутствие четкого закрепления в главе 27 Гражданского
кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) научно обоснованных и
отвечающих потребностям практики специальных договорных конструкций
рамочного, опционного и абонентского договоров2. Отчасти на это направлен
законопроект №47538-6. Однако, во-первых, его положения требуют
доработки, а во-вторых, пока неизвестен окончательный результат его
1
Режим доступа: URL : http://www.consultant.ru/law/hotdocs/17947.html.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ
(ред. от 02.11.2013) // Собрание законодательства РФ 1994. №32. Ст. 3301. Режим доступа:
URL : http: // www.pravo.gov.ru – 03.11.2013.
2
4
обсуждения. Практика свидетельствует о том, что в окончательном варианте
принятого закона зачастую исчезает все то ценное и полезное, что
содержалось в законопроекте, принятом в первом чтении.
Все сказанное, на наш взгляд, свидетельствует об актуальности темы
проведенного исследования.
Степень
научной
разработанности
темы
исследования.
Исследованию сущности правовых моделей и правовых конструкций в
разное время посвящали свои работы В.М. Баранов, А.В. Иванчин,
О.Ю. Козенко, О.А. Красавчиков, В.А. Леванский,
Д. Рудашевский,
Ю.А. Серкова, Н.Н. Тарасов, О.А. Халабуденко, С.Е. Чанов, В.В. Чевычелов,
М.Ю. Челышев, А.Ф. Черданцев. Следует также выделить кандидатские
диссертации А.С. Безрукова «Правовая модель как инструмент юридической
науки и практики» (Владимир, 2008) и Д.Е. Пономарева «Генезис и сущность
юридической конструкции» (Екатеринбург, 2005).
Общую характеристику специальных договорных конструкций давал в
своей статье «Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в
условиях реформирования гражданского законодательства» В.В. Витрянский.
Вопрос о соотношении специальных договорных конструкций публичного
договора и договора присоединения нашел свое отражение в работах
М.И. Брагинского, С.К. Идрышевой и В.Ф. Яковлева.
Ряд работ посвящен отдельным видам специальных договорных
конструкций. О предварительном договоре писали М.И. Брагинский,
Е.В. Бутенко, Е. Данилов, М.В. Демченко, И.В. Елисеев, A.Г. Кaрaпетoв,
Л.А. Кассо, К.А. Кирсанов, М.В. Кротов, П. Логинов, Д.В. Мелихoв,
П.А. Меньшинин, И.Б. Новицкий, К.Д. Овчинникова, К.И. Скловский. Также
следует
отметить
кандидатские
диссертации
Д.В.
Майдаровского
«Предварительный договор и заключение основного договора в российском
гражданском
праве»
(Ростов-на-Дону,
2011),
П.А.
Меньшинина
«Предварительный договор в российском гражданском праве» (М., 2011),
Б.И. Салимзянова «Обеспечительная функция предварительного договора в
5
сфере оборота недвижимости» (М., 2013), и Ю.В. Шaнaуриной «Институт
предварительного договора в гражданском праве России» (Тюмень, 2006).
Рамочному договору посвящены работы Л.Г. Ефимовой, А.С. Коблова,
Д.В. Майдаровского, Е.Б. Подузовой, Е.Ю. Сафоновой.
Опционный договор получил отражение в трудах В.А. Васильева,
Ю.Б. Дидикиной, М.Б. Жужжалова, Е.В. Ивановой, Н.О. Красниковой,
С.О. Макарчука,
П.А.
Меньшинина,
С.Ю.
Морозова,
Р.В.
Речкина,
С.Л. Сергеева, Т.С. Щелкуновой. Кроме того, опционному договору
посвящены диссертации С.Е. Долгаева «Правовое регулирование оборота
ценных бумаг» (Волгоград, 2002), Д.A. Жукoва «Прaвoвoе регулирoвaние
cрoчных cделoк нa фoндoвoм рынке» (М., 2006), Н.Б. Шеленковой «Правовая
природа биржевых опционных операций» (М., 1994).
Наименее исследованным является абонентский договор. Единственная
диссертация В.В. Кваниной «Договоры с абонементной формой отношений»
была защищена в 1990 г., и ее положения не в полной мере могут быть
применены к реалиям сегодняшнего дня. Об абонентском договоре писали
также Е.Л. Гасанова, С.Ю. Морозов.
Тем не менее комплексного исследования специальных договорных
конструкций до настоящего времени не проводилось. Ни в одном из трудов
перечисленных
авторов
не
дано
понятия
специальной
договорной
конструкции, не выявлены признаки данного правового феномена, не
исследованы их функции. В трудах некоторых из упомянутых ученых
происходит неоправданное, на наш взгляд, отождествление в различных
вариациях
конструкций
предварительного,
рамочного,
опционного
и
абонентского договоров, не уделено должного внимания характеристике
субъективных прав, возникающих из гражданско-правовых договоров,
охватываемых названными специальными конструкциями.
Изложенное свидетельствует о явно недостаточной степени научной
разработанности заявленной темы исследования.
6
Цель и задачи исследования. Цель исследования состоит в выработке
комплексного представления о специальных договорных конструкциях,
предусматривающих предоставление субъективного права требования в
будущем заключения и исполнения гражданско-правовых договоров.
Для достижения указанной цели необходимо решить следующие
исследовательские задачи:
1.
Выработать понятие специальной договорной конструкции.
2.
Определить признаки, функции и виды специальных договорных
конструкций, применяемых к гражданско-правовым договорам.
3.
Выявить критерии систематизации специальных договорных
конструкций предварительного, рамочного, опционного и абонентского
договоров.
4.
Выявить характерные признаки гражданско-правовых договоров,
позволяющие отнести их к той или иной специальной договорной
конструкции, предусматривающей предоставление субъективного права
требования заключения и исполнения гражданско-правовых договоров в
будущем.
5.
На основании выявленных признаков специальных договорных
конструкций предварительного, рамочного, опционного и абонентского
договоров провести их разграничение.
6.
из
Определить правовую природу субъективных прав, возникающих
конкретных
гражданско-правовых
предварительных,
рамочных,
опционных и абонентских договоров.
7.
На
основе
критического
анализа
специальных
договорных
конструкций предварительного, рамочного, опционного и абонентского
договоров научно обосновать предложения по их совершенствованию.
8.
На основе выводов, которые стали результатом решения задачи,
изложенной в предыдущем пункте, сформулировать предложения по
совершенствованию положений гражданского законодательства.
7
Объектом
отношения,
исследования
специфика
являются
правового
однородные
регулирования
общественные
которых
требует
применения специальных договорных конструкций, предусматривающих
предоставление субъективного права требования в будущем заключения и
исполнения гражданско-правовых договоров.
Предметом
специальных
исследования
договорных
являются
конструкций,
законодательные
модели
нормативно-правовые
акты,
регламентирующие деятельность участников договорных отношений, работы
ученых-правоведов, судебно-арбитражная практика, а также практика
заключения и исполнения гражданско-правовых договоров, совокупность
специфических
признаков
которых
позволяет
применить
к
ним
соответствующую специальную договорную конструкцию.
Методологическая
основа
исследования.
Поставленные
исследовательские задачи решались с использованием диалектической
теории познания, а также основанных на ней общенаучных и частнонаучных
методов исследования: анализа и синтеза, аналогии, индукции и дедукции,
статистического, сравнительно-правового и формально-юридического метода
правовых исследований.
Кроме того, были также применены метод системных исследований и
метод юридического моделирования.
Нормативной базой исследования явились нормы российского
гражданского законодательства, а также положения гражданского права
некоторых зарубежных государств.
Эмпирическую базу исследования составляют материалы практики
судов общей юрисдикции и арбитражных судов, иных правоприменяющих
субъектов. В частности, исследованы постановления и определения
Президиума Высшего Арбитражного Суда, Федеральных арбитражных судов
Центрального, Волго-вятского и Московского округов, а также девятого и
четырнадцатого арбитражных апелляционных судов.
8
Теоретическая
основа
исследования.
Теоретическую
основу
исследования составляют достижения отечественной юридической науки
(прежде всего цивилистики, коммерческого права и теории права), нашедшие
выражение в трудах, ученых, названных выше в разделе «Теоретическая
разработанность темы исследования». Кроме того, сделанные в диссертации
выводы опираются также на труды таких ученых, как М.М. Агарков,
С.С. Алексеев, Л.В. Андреева, Н.А. Баринов, В.А. Белов, С.Н. Братусь,
Е.В. Васьковский, А.Э. Вормс, Ф.И. Гавзе, Ю.С. Гамбаров, Д.М. Генкин,
Е. Гoдэмэ, Б.М. Гoнгaлo, В.П. Грибанов, Д.Д. Гримм, Б.Д. Завидов,
Э. Зеккель,
О.С.
Ирффе,
А.Ю. Кабалкин,
М.Ф.
Н.М. Коршунов,
В.A.
Д.И. Мейер,
И.Б.
И.А. Покровский,
Б.М. Сейнароев,
Т.И.
Казанцев,
Лaпaч,
А.П.
Н.И.
А.М.
Новицкий,
Б.И.
Илларионова,
Клейн,
В.Б.
Е.В.
Е.В.
Пассек,
К.П.
С.В. Сарбаш,
В.И.
Маковский,
Пoбедoнocцев,
Г.А.
Серебровский,
Исаков,
Коломенская,
Мартемьянова, А.Л.
Пугинский,
Сергеев,
Иоффе,
Свердлык,
Л.Б. Ситдикова,
Е.А. Суханов, М.А. Тарасов, Н.Н. Тарасов, С.А. Тюрина, В.В. Тимофеев,
Л. Успенский,
С.Ю.
Филиппова,
И.В.
Цветков,
З.И. Цыбуленко,
А.Е. Шерстобитов, Г.Ф. Шершеневич, К.В. Шундиков, Л. Эннекцерус.
Среди иностранных ученых можно отметить таких исследователей, как
А. Farnsworth, С.G. Hempel, F. Kesslek, G. Klass.
Научная новизна исследования. Диссертация является первым
квалификационно-комплексным
монографическим
исследованием
специальных договорных конструкций, предусматривающих предоставление
субъективного права требования заключения и исполнения гражданскоправовых договоров в будущем.
В
результате
проведенного
исследования
впервые
в
науке
гражданского права:
•
научно обосновано, что специальная договорная конструкция
является законодательной моделью и должна рассматриваться как идеальная
нормативная правовая форма;
9
•
сформулировано понятие специальной договорной конструкции,
выявлены ее признаки, функции и виды;
•
выявлена
системная
взаимосвязь
специальных
договорных
конструкций, а также их внутренняя структура;
•
выявлены
ролевая
и
функциональная
общность
группы
взаимозависимых законодательных моделей предварительного, рамочного,
опционного и абонентского договоров;
•
обоснована необходимость законодательного закрепления в ст.
128 ГК РФ нового объекта гражданских прав – «неимущественного права
выбора».
Выявлены
следующие
отличия
опционного
договора
от
предварительного. Во-первых, в отличие от предварительного договора из
опционного соглашения право на заключение сделки приобретает лишь одна
сторона. Во-вторых, это право приобретается за плату, которая не входит в
цену будущего договора. В-третьих, конкретный опционный договор в
отличие от предварительного не порождает обязанности заключить договор у
держателя опциона. В-четвертых, в отличие от стороны предварительного
договора, чье право нарушено, держателю опциона нет нужды в обращении в
суд за принудительным заключением договора. В-пятых, в рассматриваемых
договорных конструкциях различным является порядок реализации права на
заключение договора.
Кроме
того,
в
результате
анализа
специальных
договорных
конструкций гражданско-правовых договоров:
•
доказано,
что
специальные
договорные
конструкции
не
конкурируют между собой, и к конкретному гражданско-правовому договору
могут применяться одновременно несколько таких конструкций;
•
доказано, что единство системы специальных договорных
конструкций предопределено единством правовой системы и, как следствие,
единством системы гражданского законодательства;
10
•
проведена классификация специальных договорных конструкций
по различным критериям;
•
сформулированы
авторские
определения
рамочного
и
разработчиков
концепции
о
абонентского договоров;
•
поддержаны
необходимости
предложения
включения
в
предварительный
договор
в
качестве
существенного условия только лишь предмета основного договора и о
возможности требовать возмещения убытков стороной договора, чье право
нарушено;
•
критически оценены позиции отдельных ученых о:
−
признании предварительного договора, на основании
которого в судебном порядке заключен основной договор,
правоустанавливающим
документом
для
перехода
права
собственности с продавца на покупателя;
−
невозможности заключения основного реального договора
на основании предварительного;
•
доказано, что генеральный страховой полис не может быть
отнесен к числу абонентских договоров, а должен быть квалифицирован как
рамочный организационный договор;
•
даны
предложения
по
совершенствованию
гражданского
законодательства.
Основные положения, выносимые на защиту:
1.
форма
Специальная договорная конструкция – гражданско-правовая
выражения
нормативной
схемы
регулирования,
созданная
в
результате мысленного абстрактного обобщения однородных признаков,
находящихся с нею в отношении соответствия конкретных договоров, и
содержащая универсальное определение законодательной модели таких
договоров, специальные требования к их субъектному составу и содержанию,
а также к юридическим процедурам их заключения и (или) исполнения,
расторжения.
11
2.
Специальные договорные конструкции выполняют следующие
функции:
нормативно-регулятивную;
1)
интерпретаторскую
2)
и
объясняющую; 3) объективации (формализации) права, проявляющуюся в
формализации обобщенных признаков конкретных гражданско-правовых
договоров; 4) обеспечения выполнения функций гражданского права; 5)
формирования
законодательной
основы
для
регулирования
типовых
договорных отношений; 6) защитную; 7) программно-координационную; 8)
прогнозирования поведения участников конкретных договорных отношений;
9) критериальную, позволяющую осуществлять проверку правильности
применения
к
конкретному
гражданско-правовому
договору
соответствующей законодательной модели; 10) предоставления новых
инструментальных возможностей; 11) упорядочивания норм гражданского
права.
3.
Совокупность
многоуровневую
предоставления
обозначенных
систему.
новых
В
функций
представляет
собой
частности,
подчиненными
функции
инструментальных
возможностей
являются
следующие функции, занимающие более низкое положение в системной
иерархии: 1) функция предоставления субъективного права требования; 2)
функция предоставления секундарного права; 3) функция предоставления
возможности реализовать правоспособность. Первая функция свойственна
договорам присоединения, абонентскому, предварительному, рамочному и
опционному договору. Вторую функцию реализуют через специальную
договорную конструкцию в пользу третьего лица. Третья функция
свойственна публичному договору.
4.
функцию
Из пяти специальных договорных конструкций, выполняющих
предоставления
(предварительный,
субъективного
рамочный,
права
абонентский
и
требования,
опционный
четыре
договоры)
направлены на заключение либо исполнение гражданско-правовых договоров
в будущем. Наиболее значимой классификацией названных четырех
специальных
договорных
конструкций
является
дифференциация
в
12
зависимости от вида регулируемых отношений. В этой связи выделяются две
классификационные
организационные
группы:
договоры
1)
конструкции,
(предварительный
и
охватывающие
рамочный)
и
2)
конструкции, охватывающие имущественные договоры (опционный и
абонентский).
5.
Специальную
договорную
конструкцию
предварительного
договора следует соотносить с конкретным предварительным договором как
законодательную
усовершенствовать
модель
и
объект
специальную
моделирования.
Предлагается
договорную
конструкцию
предварительного договора, расширив спектр основных договоров, к
которым она может применяться.
Предварительный договор, вопреки имеющей место в литературе точке
зрения, не следует относить к потестативным сделкам. Нельзя согласиться с
мнением отдельных ученых о том, что из предварительного договора
возникают секундарные права.
6.
Предметом опционного договора является право выбора, а не
секундарное право на акцепт безотзывной оферты, которое содержит опцион.
В целях более точного определения предмета опционного договора
предлагается законодательно закрепить следующее его определение: по
опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной
оферты предоставляет другой стороне безусловное право выбора заключить
или не заключать договор на условиях, предусмотренных опционом.
Необходимо закрепить в качестве объекта гражданских прав право
выбора на заключение договора.
Специальная договорная конструкция опционного договора пригодна
для оформления договорных отношений по бронированию.
Дана критическая оценка высказанных в юридической литературе
точек зрения о признании опционного договора односторонним возмездным
предварительным договором, о потестативности опционного договора и о его
реальности.
13
7.
договора
Абонентский
с
договор
исполнением
по
является
одной
требованию.
из
разновидностей
Специальная
договорная
конструкция договора с исполнением по требованию должна содержать
следующее определение: под договором с исполнением по требованию
понимается договор, предоставляющий одной стороне (абоненту) право
требовать
от
другой
стороны
(исполнителя)
предоставления
предусмотренного договором исполнения в затребованном количестве
(объеме) либо на иных условиях, определяемых абонентом.
8.
Договор с исполнением по требованию, предусматривающий
внесение абонентом определенных, в том числе периодических, платежей
или иного предоставления за полученное право требования следует
именовать абонентским договором.
9.
Специальная договорная конструкция договора с исполнением по
требованию может быть применена только к консенсуальным договорам.
Невозможна ситуация, когда абонентский договор консенсуальный, а
абонентская вариация конкретного договора является реальной, поскольку
речь идет об одном и том же договоре.
Договоры с исполнением по требованию не являются потестативными
сделками, но порождают потестативные обязательства.
10.
Под
рамочным
организационным
договором
понимается
долгосрочное соглашение двух или более лиц, определяющее наиболее
общие условия возникновения и (или) исполнения на систематической
основе в будущем иных обязательств либо абсолютных правоотношений, как
правило, между теми же лицами.
Договор с открытыми условиями может не обладать признаками
специальной договорной конструкции рамочного договора.
11.
На
сформулировать
основании
следующие
теоретических
предложения
выводов
по
предлагается
совершенствованию
законодательных моделей специальных договорных конструкций:
14
11.1. Внести следующие изменения в п. 1 ст. 429 ГК РФ: «По
предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем
основной договор, как то: договор о передаче имущества, выполнении работ
или оказании услуг, организационный договор и т.п. на условиях,
предусмотренных предварительным договором».
11.2. Статью 4293 ГК РФ, посвященную специальной договорной
конструкции абонентского договора, изложить следующим образом:
1.
Под договором с исполнением по требованию понимается
договор, предоставляющий одной стороне (абоненту) право требовать от
другой
стороны
(исполнителя)
предоставления
предусмотренного
договором исполнения в затребованном количестве (объеме) либо на иных
условиях, определяемых абонентом.
2.
При одностороннем отказе абонента от исполнения договора,
предусматривающего внесение абонентом определенных, в том числе
периодических, платежей или иного предоставления за полученное право
требования (абонентский договор) по причинам, за которые исполнитель не
отвечает, должна быть оплачена абонентская плата пропорционально
периоду фактического обладания абонентом правом требования до
окончания договора, из расчета на последний день месяца, в котором был
расторгнут договор.
При невнесении абонентской платы абонентом в течение 6 месяцев
подряд абонентский договор считается расторгнутым и дальнейшее
взыскание абонентской платы не допускается.
3.
Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по
возмездному договору с исполнением по требованию лишь при условии
полного возмещения абоненту убытков и его предупреждения о намерении
расторгнуть договор не менее чем за 14 дней.
4.
В случаях, когда абонентскую плату невозможно выделить из
цены абонентского договора (абонемент в бассейн, абонемент на проезд и
т.п.), абонентская плата и иные произведенные платежи, причитающиеся
15
исполнителю,
при
возвращаются.
досрочном
Правило
расторжении
настоящего
договора
пункта,
абоненту
касающееся
не
иных
произведенных исполнителю платежей, применяется только к абонентским
договорам,
срок
действия
которых
равен
одному
месяцу,
либо
предусматривающих внесение помесячной абонентской платы и досрочно
расторгаемых не более чем за месяц до окончания определенного сторонами
срока действия договора.
5.
В случае отказа или просрочки в удовлетворении права
требования, приобретенного абонентом из договора с исполнением по
требованию осуществить соответствующее предоставление, исполнитель
обязан возместить убытки, причиненные абоненту, а также уплатить
штраф в размере 0,3 МРОТ за каждый случай такого неисполнения либо
просрочки. Стороны договора могут установить более высокий размер
ответственности. В случае неоднократной просрочки исполнения либо
неоднократного неисполнения права требования по вине исполнителя
абонент имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке и
требовать с исполнителя штрафа в размере 2 МРОТ.
6.
Исполнитель
вправе
приостановить
предусмотренное
абонентским договором предоставление в случаях наличия задолженности
по внесению абонентом абонентской платы. Реализация данного права
исполнителем не освобождает абонента от обязанности вносить
абонентскую плату.
Научная и практическая значимость исследования. Научная
значимость диссертационного исследования заключается в том, что ее
положения формируют целостное представление о специальных договорных
конструкциях.
Выводы, полученные в результате проведенного исследования,
дополняют и развивают такие разделы науки гражданского права, как
система гражданского права, общие положения об обязательствах, включая
16
общие положения о договорах, объекты гражданских прав, защиту
гражданских прав.
Научная значимость исследования заключается также в том, что оно
может служить основой для дальнейшей углубленной, детализированной
разработки учения о специальных договорных конструкциях в гражданском
праве. Результаты исследования будут также способствовать разработке ряда
общих проблем гражданско-правовой теории, в том числе проблем,
связанных с развитием учения о гражданско-правовых формах, объектах
гражданско-правовых отношений, теории секундарных прав и учения о
потестативных сделках, а также с систематизацией гражданских договоров.
Практическая значимость исследования состоит в том, что его
результаты могут быть использованы в правотворческой деятельности при
кодификации гражданского законодательства и в правореализационной
деятельности, в частности при рассмотрении судами договорных споров, в
договорной работе коммерческих и иных организаций, а также в
преподавании учебных дисциплин.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена на
кафедре гражданского права и процесса Ульяновского государственного
университета.
Основные положения и выводы нашли отражение в научных статьях (6
из них – в ведущих рецензируемых научных журналах, в которых в
соответствии с установленными требованиями должны быть опубликованы
основные научные результаты диссертации на соискание ученой степени
кандидата наук), иных публикациях автора (всего в 15-и публикациях общим
объемом 3,9 п.л.), излагались и обсуждались на различных научных
всероссийских и международных форумах и конференциях: Современная
юридическая наука и правоприменение (III Саратовские правовые чтения):
Всероссийская научно-практическая конференция (г. Саратов, 3-4 июня 2010
г.);
Частно-правовые
проблемы
взаимодействия
материального
и
процессуального права: материалы Международной научно-практической
17
конференции (г. Ульяновск, 7-8 октября 2011 г.); Актуальные проблемы
совершенствования юридического законодательства и правоприменения:
материалы Международной научно-практической конференции (г. Уфа, 21
февраля 2011 г.); Актуальные проблемы частноправового регулирования:
материалы Всероссийского IX научного форума (г. Самара, 27-28 мая
2011 г.); Изменения в Гражданском кодексе Российской Федерации:
материалы Всероссийской научно-практической конференции (г. Казань, 20
июня 2012 г.); Роль частного права в модернизации Российской экономики:
материалы международной научно-практической конференции (г. Уфа, 23
апреля 2013 г.).
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав,
включающих 7 параграфов, заключения, а также библиографического списка.
18
Глава 1. Понятие, виды и функции специальных договорных
конструкций
о
предоставлении
субъективного
права
требования
заключения и исполнения гражданско-правовых договоров
1. «Законодательная модель» и «специальная договорная конструкция»
как категории науки гражданского права: постановка проблемы
Вопросам классификации гражданско-правовых договоров и типизации
договорных
форм
посвящено
немало
исследований.
Как
отмечает
М.Н. Сибилев, можно говорить о существовании двух базовых моделей
правового
регулирования
регулировании
договорных
(саморегулировании)
отношений
и
внешнем
–
внутреннем
(императивном,
государственном) регулировании1. Б.И. Пугинский обоснованно полагает,
что основными приемами научной работы остаются различные способы
толкования норм и сравнительный их анализ, который обеспечивает лишь
самое приблизительное и поверхностное познание объектов. По указанным
причинам российское правоведение вошло в третье тысячелетие с размытым
и путаным пониманием договора2. Более того, иногда утверждается, что
договор как юридическое явление близок к закону и «соединяет в себе
первичную юридическую сущность правового акта и вторичное юридическое
свойство юридического факта»3. Подобного рода утверждение, на наш
взгляд, искажает правовую сущность договора как соглашения.
Несмотря на необходимость и перспективность анализа механизма
внутреннего договорного регулирования, стоит все же заметить, что
законодательство, посвященное гражданско-правовым договорам, остается
1
См.: Правовая система Украины: история, состояние и перспективы : в 5 т. Т. 1 :
Методологические и историко-теоретические проблемы формирования и развития
правовой системы Украины / под общ. ред. М.В. Цвика, А.В. Петришина. Харьков :
Право, 2011. С. 349.
2
Пугинский, Б.И. Теория и практика договорного регулирования : Предисловие /
Б.И. Пугинский. М. : ИКД «Зерцало-М», 2008. С.VI.
3
Казанцев, М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. /
М.Ф. Казанцев Екатеринбург : УрО РАН, 2005. С. 30.
19
не до конца исследованным. К числу не изученных в полной мере проблем
гражданского права относится отсутствие целостного представления о
законодательных моделях договоров, перечисленных в главе 27 ГК РФ. Речь
идет о договорах в пользу третьего лица, публичных договорах, договорах
присоединения, предварительных договорах и др. Законопроект №47538-6
предполагает закрепление в названной главе также рамочного, опционного и
абонентского договоров. Образуется целая система законодательных моделей
договоров. Что лежит в основе систематизации названных договорных
конструкций и почему они выделены в отдельную главу? Чем они
отличаются от договоров на передачу имущества, выполнение работ и
оказание услуг? Каковы функции этих законодательных моделей? К
сожалению, следует констатировать, что в настоящее время не только
отсутствуют однозначные ответы на поставленные вопросы, но и даже
попытки их выяснения. По свидетельству В.В. Витрянского, в современной
науке и учебной литературе «отсутствуют обобщенные положения о
специальных договорных конструкциях как самостоятельной гражданскоправовой категории, а каждая договорная конструкция рассматривается
отдельно. В лучшем случае определяется соотношение таких специальных
договорных конструкций, как публичный договор (ст. 426 ГК РФ) и договор
присоединения (ст. 428 ГК РФ), причем различные авторы нередко приходят
к противоположным выводам»1.
Выделяемая В.В. Витрянским категория «специальные договорные
конструкции», на наш взгляд, как нельзя более точно подходит для
обозначения
совокупности
правовых
норм,
посвященных
договорам,
получившим отражение в главе ГК РФ. Договоры в пользу третьего лица,
публичный договор, договор присоединения, предварительный договор и т.п.
нельзя ставить в один ряд с договорами, поименованными во второй части
1
См.: Витрянский, В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом
договоре в условиях реформирования гражданского законодательства / В.В. Витрянский.
// Проблемы развития частного права : сборник статей к юбилею В. С. Ема / отв. ред. Е.А.
Суханов, Н.В. Козлова. М. : Статут, 2011. С. 333.
20
ГК РФ (договоры купли-продажи, аренды, перевозки, хранения, займа и др.).
Специальная договорная конструкция выступает в виде надстройки по
отношению к совокупности правовых норм, посвященных отдельным видам
(типам) гражданско-правовых договоров, и с некоторой долей условности ее
можно обозначить как институт метадоговорного права. В рамках
настоящего исследования представляется приемлемым применять термин
«специальные договорные конструкции» для обозначения соответствующих
законодательных моделей.
Между
тем
делать
подобные
утверждения
было
бы
крайне
необдуманно, не установив соотношение понятий «договорная конструкция»
и «договорная модель», поскольку мы употребили их как синонимы. Начнем
с общего понятия модели. У слова «модель» латинская этимология. Modus,
modulus – «образ, мера, способ» и т.п. Данное понятие является
многозначным. Некоторые ученые насчитывают более тридцати четырех
значений термина «модель»1. В праве данное понятие используется
применительно ко многим объектам, служащим прообразом модели. Так,
например,
С.Е.
Чанов
под
административно-правовой
моделью
регулирования служебных отношений предлагает понимать совокупность
элементов,
отражающих
особенности
правового
регулирования
государственной и муниципальной службы как публичных институтов,
обусловленных спецификой служебной деятельности и направленных на
обеспечение максимальной ее работоспособности и эффективности2. Из
приведенного определения не ясно, о совокупности каких элементов идет
речь, что они из себя представляют.
И.А.
Насонова
определяет
теоретическую
модель
уголовно-
процессуальной защиты как обусловленный историческими условиями,
1
См.: Косолапов, В.В. Информационно-логический анализ научного исследования
/ В.В. Косолапов. К. : УкрНИИНТИ, 1968. С. 221.
2
Чанов, С.Е. Административно-правовая модель регулирования служебных
отношений в Российской Федерации: понятие и основные черты : дис. … д-ра. юрид. наук.
/ С.Е. Чанов. Саратов, 2010. С. 9–10.
21
теоретически и нормативно обоснованный образ уголовно-процессуальной
защиты, формирующий объективное представление о современном ее
состоянии, а также перспективах ее совершенствования, включая роль
защиты в реализации назначения уголовного судопроизводства России,
общие условия, объект, субъекты, средства уголовно-процессуальной
защиты1. Таким образом, автор определяет модель через нормативно
обоснованный образ, полагая, что модель необходимо обосновывать с
помощью норм права, а не наоборот. На самом деле правовые нормы,
правовые аксиомы, юридические конструкции, в том числе договорные,
правовые принципы можно отнести к правовым моделям теоретического
плана. В этой связи стоит поддержать позицию О.А. Халабуденко, согласно
которой юридическая конструкция как разновидность правовой модели,
представляет собой первичный правовой концепт (курсив наш – О.Ю.),
способный к объективации в нормах права и выступающий при наличии
основания субстанциональным правовым началом2.
Далее следует обратиться к понятию «правовая конструкция» и его
соотношению с понятием «правовая модель». Конструкция (лат. constructio)
– строение, устройство, взаимное расположение частей какого-либо
предмета, машины, прибора, сооружения и т.п., определяющееся его
назначением3; состав и взаимное расположение частей какого-нибудь
построения, механизма, а также само такое построение4. Что касается
юридических конструкций, то данные правовые явления уже были объектом
рассмотрения правоведов. Например, С.С. Алексеев определил юридическую
конструкцию как органический элемент собственного содержания права, его
1
Насонова, И.А. Теоретическая модель уголовно-процессуальной защиты : автореф.
дис. … канд. юрид. наук / И.А. Насонова. М., 2011. С.13.
2
Халабуденко, О.А. Некоторые вопросы методологии права: гражданско-правовые
прерогативы и юридические конструкции / О.А. Халабуденоко // Вестн. Пермского ун-та.
2013. №1. С. 183.
3
Современный словарь иностранных слов. СПб., 1994. С. 303.
4
Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. М.,
2008. С. 291.
22
внутренней формы, возникшей в результате процесса типизации1. Обратим
внимание, на такую предпосылку возникновения юридической конструкции,
как процесс типизации.
Д.Е. Пономарёв видит правовую сущность юридической конструкции
как особую процедуру юридического мышления – прием практической
деятельности юристов2. Полагаем все же, что конструкция это – не столько
мыслительное действие, сколько его результат. К тому же, с нашей точки
зрения, появление юридических процедур является одним из результатов
правового конструирования. Е.В. Васьковский понимает под юридическими
конструкциями
прием
приурочения
существующей
догматической
новых
системе3.
юридических
Несмотря
на
явлений
к
некоторую
расплывчатость данного определения, несомненно, что автор рассматривает
юридическую конструкцию как методологический прием. В этом смысле
данное
определение
имеет
общие
черты
с
определением,
данным
М.Ю. Челышевым. Автор считает юридические конструкции конкретными
способами закрепления в гражданском законодательстве разного рода
правовых инструментов4. При этом логика такова. Отрасль гражданского
права это совокупность норм гражданского права, в которых выражены те
правовые
инструменты,
закрепление
которых
в
гражданском
законодательстве происходит при помощи правовых конструкций, которые
показывают (должны показывать) все правовые грани того или иного
правового инструмента – юридического лица, договора и проч.5
В сказанном смущает только одно обстоятельство. Выражение «при
1
См.: Алексеев, С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения / С.С. Алексеев. М. :
Норма, 2001. С. 280.
2
Пономарёв, Д.Е. Генезис и сущность юридической конструкции : дис. ... канд.
юрид. наук / Д.Е. Пономарёв. Екатеринбург, 2005. С. 8.
3
См.: Васьковский, Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и
применении гражданских законов / Е.В. Васьковский. М. : Центр ЮрИнфоР, 2002. С. 421.
4
Челышев, М.Ю. О юридических конструкциях в проекте изменений и дополнений
в Гражданский кодекс Российской Федерации / М.Ю. Челышев. // Сб. по итогам
Всероссийской науч.-практической конф. «Изменения в Гражданском кодексе Российской
Федерации: новеллы гражданского законодательства – 2012». М. : Юрист, 2012. С. 80–81.
5
Там же.
23
помощи правовых конструкций» наталкивает на мысль, что правовые
конструкции сами являются инструментом и в таком случае не могут быть
способом. Между тем точка зрения о признании юридической конструкции
способом
является
довольно
распространенной.
Конструкция
и
конструирование – хотя и родственные понятия, но не совпадающие между
собой. Поэтому более предпочтительным выглядит мнение тех авторов,
которые рассматривают юридическую конструкцию как средство или, по
крайней мере, как
идеальную субстанцию, а не как
технологию.
А.В. Иванчин, например, пишет: «Юридическую конструкцию, как и другие
средства законодательной техники, можно представить в виде устойчивой
субстанции и мысленно «пощупать»1. Нетрудно заметить, что автор
определяет юридические конструкции через понятие «модели». И это не
случайно, поскольку модель соотносится с юридической конструкцией как
род с видом. Заслуживает внимания также точка зрения Н.Н. Тарасова,
рассматривающего юридическую конструкцию в качестве сложившейся
нормативной схемы регулирования и научной теоретической модели,
которые оправданно соотносить как объект и как помысленный (идеальный)
объект2. В.В. Чевычелов более категорично утверждает, что термин
«юридическая конструкция» должен употребляться только в одном значении
– как средство законодательной техники3.
Разнообразные договоры и иные подобные законодательные построения
имеют конструктивную природу, поскольку состоят из взаимосвязанных
элементов. Следовательно, юридические конструкции служат прообразами,
на основе которых тиражируются единичные законодательные конструкции.
1
Иванчин, А.В. Уголовно-правовые конструкции и их роль в построении
уголовного законодательства : дис. ... канд. юрид. наук / А.В. Иванчин. Ярославль, 2003.
С. 87.
2
См.: Тарасов, Н.Н. Методологические проблемы современного правоведения :
автореф. дис…. д-ра. юрид. наук / Н.Н. Тарасов. Екатеринбург, 2002. С. 41.
3
Чевычелов, В.В. К вопросу о понятии юридической конструкции / В.В. Чевычелов.
// Государственная власть и местное самоуправление. 2005. №11. С. 27.
24
Специальные
договорные
конструкции,
отмечает
Ю.А.
Серкова,
юридически сопровождающие осуществление фактической деятельности по
выполнению строительных работ, по созданию объектов недвижимости,
также являются элементами системы юридических конструкций1. Как было
сказано выше, каждая юридическая конструкция представляет собой
совокупность объективно необходимых упорядоченных и взаимосвязанных
элементов, т.е. систему. При этом особенности внутренней структуры
каждой такой системы, состав ее элементов позволяют различать,
группировать
и
систематизировать
юридические
конструкции,
задействованные в регламентации какого-либо вида деятельности2.
На соотношение понятий «правовая модель» и «правовая конструкция»
обращает внимание А.С. Безруков. Правовая модель в узком смысле слова, по
мнению автора, – это своего рода общее правило, а юридическая конструкция
– это обладающее спецификой завершенное «творение», адаптирующее
модель к конкретным социальным условиям. Применительно к конкретным
видам договоров логичнее употреблять вместо термина «договорная модель»
термин «конструкция» (например, конструкция договора найма жилого
помещения, конструкция договора купли-продажи и т.п.)»3.
Представляется, однако, что в зависимости от степени абстрагирования
одно и то же явление можно рассматривать по отношению к другим
продуктам мыслительной деятельности и как правовую модель, и как
правовую конструкцию. Например, сам автор, развивая высказанную им
мысль, приходит к выводу о том, что модель договора имеет строго
определенные законодательные очертания и закреплена в ГК РФ, а именно в
общих положениях о договоре4. При этом он имеет в виду общее определение
1
Серкова, Ю.А. Понятие юридической конструкции и его методологическое
значение в исследовании правовых систем / Ю.А. Серкова. // Юридический мир. 2013.
№7. С. 64.
2
Там же.
3
Безруков, А.С. Правовая модель как инструмент юридической науки и практики :
дис. … канд. юрид. наук / А.С. Безруков. Владимир, 2008. С. 34.
4
Безруков, А.С. Указ. соч. С. 36.
25
договора, которое, на наш взгляд, обладая более высокой степени абстракции,
может выступать в качестве правовой модели по отношению к правовым
конструкциям договора присоединения, договора в пользу третьего лица,
публичного договора и т.п. В то же время перечисленные договорные
конструкции сами могут выступать в качестве моделей по отношению к
конкретным видам договоров (перевозки, кредитного договора, договора
купли-продажи и т.п.). Учитывая это обстоятельство и тот факт, что правовые
модели и правовые конструкции соотносятся как род с видом, полагаем
приемлемым допущение по использованию в качестве синонимов названных
понятий. С точки зрения формальной логики вполне правомерно утверждение,
что всякая специальная договорная конструкция является правовой
моделью.
Сделав
этот
промежуточный
вывод,
заметим,
что
зачастую
в
юридической литературе фигурирует термин «нормативные конструкции» и
подчеркивается неразрывная связь юридических конструкций с нормами
права.
Так,
Н.Н.
Тарасов рассматривает
нормативные
юридические
конструкции как первооснову позитивной правовой системы, своеобразный
ее скелет, а их систему – как несущую основу позитивного права1.
По мнению О.А. Халабуденко, на нормативном уровне юридические
конструкции закрепляют «сложившуюся типовую схему, модель поведения»
в нормах объективного права («нормативная юридическая конструкция»). На
этом уровне юридическую конструкцию не следует отождествлять с
«фрагментами действительного позитивного права», выводимого из того же
права. Во всяком случае юридическая конструкция не следует за нормой
права и не предшествует норме права (в значении приказа), но позволяет
норме права (в указанном значении) воплотиться в ткани позитивного права,
1
См.: Тарасов, Н.Н. Юридические конструкции в праве и научном исследовании
(методологические проблемы) / Н.Н. Тарасов. // Российский юридический журн. 2000. №3.
С. 35.
26
объективироваться в правовом высказывании1. А.Ф. Черданцев отмечает
отсутствие грани между юридической и теоретической конструкциями,
поскольку юридические конструкции отражаются в правовых нормах,
которые, в свою очередь, являются предметом изучения юридической науки2.
В то же время правоведы часто ведут речь о законодательных моделях и
конструкциях. Поэтому в целях настоящего исследования важным является
вопрос о том, стоит ли в данном случае отождествлять понятия
«нормативные
модели
(конструкции)»
и
«законодательные
модели
(конструкции)»? Соотношение данных понятий затрагивали прямо или
косвенно отдельные исследователи. Так, В.В. Чевычелов со ссылкой на А.В.
Иванчина3 приходит к выводу о том, что для наименования результатов
применения юридической конструкции вполне допустимы выражения
«законодательная
конструкция»,
«нормативная
конструкция»,
«законодательное построение» и т.п.4 С точки зрения О.Ю. Козенко, норма
права – сердцевина и для закона, и для юридически значимых поступков
людей, являясь при этом ключевым звеном связи в системе «право –
сознание – поведение». Данные суждения дают автору основания понимать
закон в качестве нормативной модели и регулятора поведения лица5.
Разумеется,
применительно
ко
всем
объектам
правового
моделирования ни о каком тождестве рассматриваемых понятий не может
быть и речи. Вместе с тем при исследовании специальных договорных
конструкций, на наш взгляд, допустимо вести речь о нормативных моделях,
поскольку здесь отсутствует комплексность законодательства и все правила
поведения участников договорных отношений являются гражданско1
См.: Халабуденко, О.А. Некоторые вопросы методологии права: гражданскоправовые прерогативы и юридические конструкции / О.А. Халабуденко // Вестн.
Пермского ун-та. 2013. №1. С. 183.
2
Черданцев, А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике / А.Ф.
Черданцев. // Правоведение. 1972. №3. С. 17.
3
См.: Иванчин, А.В. Указ. соч. С. 88, 91.
4
Чевычелов, В.В. К вопросу о понятии юридической конструкции / В.В. Чевычелов.
// Государственная власть и местное самоуправление. 2005. №11. С. 27.
5
Козенко, О.Ю. Позитивное право как нормативная конструкция поведения лица /
О.Ю. Козенко. // Российский юридический журн. 2011. №5. С. 75.
27
правовыми.
Причем
структурой
ГК
РФ
обусловлено
компактное
расположение гипотез, диспозиций и санкций рассматриваемых правовых
норм в рамках одного раздела гражданского кодекса, посвященного общим
положениям об обязательствах. Безусловно, утверждая это, мы допускаем
некоторую степень абстрагирования и вполне осознаем, что норма права не
тождественна статье закона. Однако, учитывая, что законодательная модель
является формой отражения нормативной модели, мы в дальнейшем будем
употреблять данные термины как равнозначные.
Действительно, специальные договорные конструкции – это не что
иное, как законодательная модель конкретных видов договоров, своего рода
установленный государством эталон, по которому должны быть сверены
конкретные виды гражданско-правовых договоров. Недаром Е.А. Мищенко
определяет публичный договор как совокупность правовых норм1. Какова
необходимость закрепления специальных договорных конструкций в общей
части обязательственного права? В самом общем виде ответ на этот вопрос
дает В.В. Витрянский, который видит правовое значение законодательных
моделей в том, что «конкретный гражданско-правовой договор (любого типа
и вида) обладает необходимым набором признаков, позволяющих его
отнести к той или иной специальной договорной конструкции. А это, в свою
очередь, позволяет решать вопрос о возможности применения к данному
договору особых правил, характерных для соответствующей договорной
конструкции»2.
Существуют и иные объяснения необходимости закрепления в ГК РФ
специальных договорных конструкций, но уже применительно к их
отдельным видам. Например, М.И. Брагинский пишет: «Необходимость
защиты интересов слабой стороны в договоре повлекла за собой прежде
1
См.: Мищенко, Е.А. Публичный договор в российском гражданском праве : дис. ...
канд. юрид. наук / Е.А. Мищенко. М., 2004. С. 34.
2
Витрянский, В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в
условиях реформирования гражданского законодательства / В.В. Витрянский. // Проблемы
развития частного права : сб. ст. к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / отв. ред. Е.А.
Суханов, Н.В. Козлова. М. : Статут, 2011. С. 336.
28
всего создание специального правового режима для участия в договорных
связях потребителя. Речь идет об отдельных новеллах ГК, таких как ст. 426,
посвященная
публичным
договорам,
и
ст.
428
о
–
договорах
присоединения…»1.
Продолжая
мысль
о
необходимости
системного
исследования
специальных договорных конструкций, отметим, что в юридической
литературе зачастую проводится отождествление данных правовых явлений с
конкретными видами договоров. Нередко при классификации конкретных
договоров, обозначенных во второй, а иногда и в последующих частях ГК
РФ, некоторые ученые пытаются использовать законодательные модели
договоров, закрепленных в общей части обязательственного права. Тaк,
O.C. Иoффе
классифицировал
договоры
пo
cтепени
юридичеcкoй
зaвершеннocти на окончательные и предварительные2. Данная мысль
развивается в трудах современных авторов. Например, Е.В. Бутенко
утверждает,
что
предварительный
договор
является
разновидностью
гражданско-правовых договоров3. А.С. Троенко пишет: «Конструкция
предварительного договора … по сути, представляет собой отдельный вид
обязательства. Однако обязательство это особого рода, так как предметом его
является не вещь (товар), не работа или услуга и даже не действие вследствие
причинения вреда или неосновательного обогащения. Обязательство это
исключительно относится к заключению договора и, вероятнее всего, именно
поэтому помещено в общие положения о договоре, а не в отдельные виды
обязательств»4. Представляется, что причина закрепления конструкции
предварительного договора в общей части ГК РФ все же другая.
1
Брагинский, М.И. О нормативном регулировании договоров / М.И. Брагинский. //
Журн. российского права. 1997. №1. С. 73.
2
Иоффе, О.С. Избранные труды : в 4 т. Т. 3 : Обязательственное право. / О.С.
Иоффе. СПб. : Юридический центр Пресс, 2004. C. 84.
3
См.: Бутенко, Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и
законодательства / Е.В. Бутенко. // Журн. российского права. 2004. №3. С. 54.
4
Троенко, А.С. Применение соглашения о задатке в конструкции предварительного
договора купли-продажи недвижимости / А.С. Троенко. // Бюлл. нотариальной практики.
2008. №3. С. 18.
29
К.А. Кирсанов ставит предварительный договор и договор об организации
перевозок грузов на один уровень1. Таким образом, классификация договоров
на основные и предварительные необоснованно признается равноценной
дифференциации конкретных договоров на одностороннеобязывающие и
двустороннеобязывающие, реальные и консенсуальные и т.п.
На наш взгляд, более точным представляется мнение И.Б. Новицкого,
обращающего внимание на то, что предварительный договор по советскому
праву
является
своеобразной
разновидностью
договоров.
«Но
предварительный договор не есть дублирование основного договора, потому
что с каждым из них связаны свои последствия»2.
Представляется, что законодательные модели не могут и не должны
стоять в одном классификационном ряду с отдельными видами и типами
гражданско-правовых договоров. Верным является утверждение о том, что
такие
законодательные
модели
не
вписываются
в
традиционные
классификации гражданско-правовых договоров3. Дело в том, что при
классификации рядовых гражданско-правовых договоров используется
принцип дихотомии («деление надвое»), предполагающий на каждой ступени
классификации противопоставление договоров по определенным критериям.
М.И. Брагинский объясняет классификацию при помощи дихотомии
следующим
образом:
«С
ее
помощью,
используя
последовательно
определенное основание (критерий), делят понятие на две группы, из
которых одну характеризует наличие этого основания, а другую – его
отсутствие»4.
К
специальным
договорным
конструкциям
дихотомия
неприменима. Их нельзя противопоставлять друг другу, поскольку одна
1
Троенко, А.С. Применение соглашения о задатке в конструкции предварительного
договора купли-продажи недвижимости / А.С. Троенко. // Бюлл. нотариальной практики.
2008. №3. С. 18.
2
Новицкий, И.Б. Избранные труды по гражданскому праву : в 2 т. Т. 2. / И.Б.
Новицкий. М. : Статут, 2006. С. 172.
3
Суханов, Е.А. Проблемы развития частного права : сборник статей к юбилею В.С.
Ема / Е.А. Суханов. / отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М.: «Статут», 2011. С. 332–333.
4
Брагинский, М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. 3-е изд., стереотип. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. М. : Статут, 2001.
С. 383.
30
законодательная модель может, подобно кальке, накладываться на другую.
Е.А. Мищенко, например, указывая на самостоятельность публичного
договора и договора присоединения, обращает внимание на то, что данные
договорные конструкции могут применяться как обособленно, так и
совместно1.
Еще
более
радикальное
утверждение
делает
С.К.
Идрышева,
называющая договор присоединения формой, в которую облекается
публичный договор2.
Развивая данную мысль, можно утверждать, что один и тот же
конкретный договор может быть одновременно и предварительным, и
публичным, и в пользу третьего лица, и т.д. Так, например, договор
перевозки может быть и публичным договором, и договором в пользу
третьего лица, и договором присоединения. Приумножения сущностей здесь
не происходит. Специальные договорные конструкции представляют собой
законодательные оболочки, которые одну за другой могут «примерять» на
себя конкретные виды договоров. При этом невозможно, чтобы один и тот же
договор был одновременно и реальным и консенсуальным, и возмездным и
безвозмездным.
Иной подход приводит к неверным выводам. Например, В.В. Кванина
рассматривала договоры с абонементной формой обслуживания в качестве
разновидностей договора подряда, договора безвозмездного пользования и
договора возмездного оказания услуг3. Правда, следует оговориться, что
данное утверждение было сформулировано более 20 лет назад. Другой
1
См.: Мищенко, Е.А. Указ. соч. С. 48; Тельгарин, Р.А. Свобода заключения
договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву России : дис. … канд.
юрид. наук. / Р.А. Тельгарин. М., 1998. С. 88.
2
Идрышева, С.К. Договор присоединения и публичный договор: проблемы
соотношения и взаимодействия С.К. Идрышева. // Проблемы совершенствования
гражданского законодательства: материалы IV Ежегодных научных чтений памяти
профессора С.Н. Братуся (Москва, 28 октября 2009 г.); Институт законодательства и
сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; отв. ред. В.М.
Жуйков. М. : ИД «Юриспруденция», 2010. С. 289.
3
См.: Кванина, В.В. Договоры с абонементной формой отношений : автореф. дис ....
канд. юрид. наук / В.В. Кванина. М.,1990. С.13.
31
пример является более современным и касается законодательной модели
рамочного
договора.
действительности
Так,
Л.Г.
Ефимова
договоров-приложений
не
утверждает,
отличаются
что
условия
от
условий
действительности рамочного договора. Автономность рамочного договора не
позволяет договорам-приложениям воздействовать на действительность
рамочного договора1. Таким образом, автор рассматривает рамочный договор
не как законодательную модель, а как обычную сделку, применяя к ней
понятия «действительности» и «недействительности». Между тем считаем
обоснованным мнение о том, что «рамочные договоры (договор об
организации перевозки грузов, договор об открытии кредитной линии)
способны удовлетворить потребности участников гражданского оборота в
определенном материальном благе только в связке с заключенными на их
основании имущественными договорами, а не сами по себе»2.
Необходимость решения вопроса о квалификации той или иной
законодательной модели в общей части договорного права продиктована
также тем, что имеются попытки приписать той или иной договорной
конструкции признаки, которые им не присущи. Приведем для примера
следующее мнение Е.Ю. Сафоновой: «Следует сказать, что большинство
ученых, занимающихся изучением правовой природы организационных
договоров, смешивают два понятия – организационного и рамочного
договоров, считая их синонимами»3. Далее, предлагая разграничить понятия
«организационный договор» и «рамочный договор», автор утверждает, что
под рамочным договором следует понимать определенный бланк документа,
в котором указана одна из сторон, предмет договора (например, договоры
хранения,
договоры
банковского
вклада
и
др.).
Что
касается
организационного договора, то здесь Е.Ю. Сафонова вслед за Л.Г. Ефимовой
1
См.: Ефимова, Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. / Л.Г. Ефимова. М. :
Волтерс Клувер, 2006. С. 49.
2
Тюрина, С.А. Договор как регулятор организационных отношений в российском
гражданском праве : автореф. дис. ...канд. юрид. наук / С.А. Тюрина. М., 2012. С. 10.
3
Сафонова, Е.Ю. К вопросу разграничения понятий «организационный» и
«рамочный» договоры / Е.Ю. Сафонова. // Юрист. 2011. №8. С. 31.
32
считает его соглашением об организации длительных правовых связей в виде
потока разнообразных деловых отношений, направленных на повышение
эффективности соответствующего вида предпринимательской деятельности1.
По всей видимости, автор отождествляет рамочный договор с
типовыми договорными формами, поскольку приравнивает его к уже
разработанному бланку со всеми существенными условиями2. Очевидно, это
на самом деле не так. М.И. Брагинский, рассматривая вопрос о пользе
типизации договорных форм, указывает: «Разработка от начала и до конца
условий каждого из сотен, а порой и тысяч заключенных участником оборота
договоров … а равно заключение, хотя и относительно небольшого числа, но
на значительную сумму договоров … потребует затраты больших усилий и
длительного времени»3. Типизация договорных форм позволяет избежать
этих трудностей. Рамочный договор имеет несколько иное назначение –
организацию систематического исполнения иных гражданско-правовых
договоров. Но дело даже не в этом. В равной мере опасно как полное
отождествление рамочного и организационного договоров, так и исключение
рамочного договора из числа организационных. Имеется в виду, что данные
договоры на самом деле соотносятся как род с видом.
Представляется, что рамочный договор, так же как и договор
предварительный, является разновидностью более общего понятия –
«организационный договор». Поэтому в первую очередь следует дать
определение
организационному
договору
и
определить
систему
организационных договоров. Для достижения данной цели в качестве
частной задачи необходимо решить вопрос о роли и месте в системе
организационных договоров предварительного и рамочного договора, как
составных
частей
предварительный,
системы.
договор
и
Судя
же
по
концепции
организационный
договор
(п.
-
2.7.3),
явления
1
Сафонова, Е.Ю. К вопросу разграничения понятий «организационный» и
«рамочный» договоры / Е.Ю. Сафонова. // Юрист. 2011. №8. С. 31.
2
Там же.
3
Брагинский, М.И. Договорное право. Кн. 1 : Общие положения / М. И. Брагинский,
В. В. Витрянский. 3-е изд., стер. М. : Статут, 2008. С. 78.
33
однопорядковые, не соотносящиеся друг с другом как части и целое. С такой
позицией трудно согласиться. И рамочный и предварительный договоры
обладают общими признаками, позволяющими отнести их к категории
организационных договоров. К числу таковых можно отнести следующие:
1.
В рамках данных договоров стороны не передают имущество, не
выполняют работы, не оказывают услуги, а организуют (упорядочивают)
свою деятельность.
2.
Из
рамочного
организационные
и
предварительного
правоотношения,
договора
возникают
носят
неличный
которые
неимущественный характер1.
3.
Объектом
возникшего
организационного
правоотношения
являются взаимообусловленные возможности его участников добиться
упорядоченного состояния правовых связей между ними.
Однако организационные договоры не сводятся к предварительным и
рамочным. Круг их гораздо шире.
Зачастую организационные договоры пытаются поставить в один ряд с
иными договорными видами. Данная тенденция наблюдается при попытке
классификации договоров. Например, Е.Б. Подузова пишет: «Полагаю, что на
современном этапе развития гражданского права и законодательства
гражданско-правовые договоры в зависимости от направленности на
определенный результат можно разделить на следующие группы: договоры
по передаче имущества, договоры по выполнению работ, договоры по
оказанию услуг, договоры по предоставлению исключительных прав2,
договоры, направленные на организацию отношений сторон (организующие
договоры)»3. На наш взгляд, автором не учитывается, что организационные
1
Об организационных отношениях см.: Красавчиков, О.А. Организационные
гражданско-правовые отношения / О.А. Красавчиков. // Антология уральской
цивилистики: 1925-1989 : сб. ст. М. : Статут, 2001. С. 156–165.
2
См., например: Райников, А.С. Договор коммерческой концессии / А.С. Райников.
М. : Статут, 2009.
3
Подузова, Е.Б. Организационный договор и его виды : дис. …канд. юрид. наук /
Е.Б. Подузова. М., 2013. С. 23-24.
34
отношения
носят
обслуживающий
характер
и
повторяют
систему
гражданского права. Они не могут быть оторванными от имущественных или
личных
неимущественных
отношений,
поэтому
не
могут
быть
противопоставлены им. В полной мере это касается и организационных
договоров, которые неверно противопоставлять договорам по передаче
имущества, договорам по выполнению работ, договорам по оказанию услуг и
договорам по предоставлению исключительных прав.
Приведенные аргументы в пользу выделения научной категории
«организационный договор» еще не свидетельствует об отнесении такого
договора к специальным договорным конструкциям, которые должны быть
отражены в действующем гражданском законодательстве. Причин тому
несколько. Во-первых, появление некоей надстройки над рамочным и
предварительным
договорами
приведет
к
тому,
что
появится
законодательная модель других законодательных моделей. Это приведет к
усложнению действующего законодательства. Во-вторых, если выделять
специальную
конструкцию
организационных
договоров,
то
тогда
в
противовес ей следовало бы выделить конструкцию имущественных
договоров, что вряд ли целесообразно.
Подводя итог данному параграфу, сделаем вывод:
Специальные договорные конструкции – это не что иное, как
законодательные модели конкретных видов договоров, с отдельными видами
и типами которых они не могут и не должны стоять в одном
классификационном ряду. Юридические конструкции служат прообразами,
на основе которых тиражируются единичные законодательные конструкции.
Правовые модели и правовые конструкции соотносятся друг с другом как род
с видом.
35
2. Понятие и признаки специальных договорных конструкций
Для того чтобы дать обобщенное понятие специальных договорных
конструкций, необходимо выделить присущие им признаки. Как было
показано
ранее,
договорные
конструкции
являются
разновидностью
правовых моделей, а потому им присущи все их признаки. А.Ф. Черданцев в
качестве характерных черт моделей выделяет следующие: модель является
формой отражения действительности; модель создается в результате
абстракции, идеализации; модель и исследуемый объект находятся между
собой в отношении соответствия; модель служит средством отвлечения и
выражения внутренней структуры сложного явления; модель, выступая в
качестве заместителя объекта, дает информацию об объекте, является
промежуточным звеном между теорией и действительностью, имеет
содержательный характер1.
Признавая этот перечень более или менее точным, некоторые
исследователи попытались дать определение правовой модели. Например,
А.С. Безруков под таковой понимает созданную в результате абстракции,
идеализации
форму
отражения
правовой
(или
окружающей)
действительности, находящуюся в отношении соответствия с исследуемым
объектом, служащую средством отвлечения и выражения внутренней
структуры сложного правового явления, несущую информацию об объекте
или выполняющую специальную описательную (демонстрационную) задачу2.
Учитывая, что идеальных определений не бывает, можно принять это
определение за основу.
Исследование с помощью моделей называется моделированием,
которое А.В. Панин определяет как «… такой метод исследования, при
котором интересующий исследователя объект замещается другим объектом,
находящимся в отношении подобия к первому объекту. Первый объект
1
Черданцев, А.Ф. Толкование права и договора : учеб. пособие для вузов. / А.Ф.
Черданцев. М. : Юнити, 2003. С. 240.
2
Безруков, А.С. Указ. соч. С.8.
36
называется оригиналом, а второй – моделью. В дальнейшем знания,
полученные при изучении модели, преносятся на оригинал на основании
аналогии и теории подобия»1.
Теперь перейдем к признакам собственно специальных договорных
конструкций. В науке гражданского права имеются различные мнения по
данному поводу, вплоть до полного отрицания наличия признаков. Так,
интересным представляется мнение С.К. Идрышевой, которая полагает, что
«у договора присоединения нет никаких признаков, он сам является
признаком тех или иных договоров, например розничной купли-продажи,
перевозки и т.д.»2. Приветствуя намерения автора отграничить специальную
договорную конструкцию от конкретных видов гражданско-правовых
договоров, все же выразим сомнения относительно признания договора
присоединения признаком иных договоров. Подобное утверждение следует
признать
некорректным,
поскольку
модель
и
признак
–
явления
разнопорядковые. И если о признаках договора присоединения в отрыве от
конкретного договора говорить некорректно, то признаки специальной
договорной конструкции как законодательной модели исследовать просто
необходимо.
В качестве одного из таких признаков следует назвать наличие в
специальной договорной конструкции четкого определения договора. Будь
то договор присоединения, публичный договор, предварительный договор
или какая-либо иная специальная договорная конструкция, в отсутствие
определения соответствующего договора такая законодательная модель
теряет смысл.
Если продолжать речь о нормативном оформлении специальной
договорной конструкции, то в качестве следующего признака следует назвать
наличие терминологического аппарата, характерного для гражданскоправовых договоров. Например, в специальных договорных конструкциях
1
Алексеев, П.В. Философия: учеб / П.В. Алексеев, А.В. Панин. М. : Проспект, 2000.
С. 376.
2
Идрышева, С.К. Указ. соч. С. 288.
37
упоминаются такие термины, как:
1)
«стороны договора (участники договорных отношений)», в том
числе «присоединившаяся сторона», «выгодоприобретатель по договору»;
2)
«условия договора», в том числе «примерные условия» и
«предмет договора»;
3)
«заключение договора», включающее направление «оферты» и
получение «акцепта»;
4)
«расторжение» и «изменение» договора;
5)
«форма договора» и др.
М.Ю. Челышев правомерно выделяет в качестве признака специальной
договорной конструкции наличие обязательного элемента – закрепленной в
гражданском
законодательстве
юридической
процедуры1.
В
работе
К.В. Шундикова указывается, что процедура «предусматривает, какие
средства, на каком этапе и при каких условиях должны вступить в работу»2.
Понятие «юридической процедуры» сформулировала Г.Н. Давыдова. Автор
рассматривает данное понятие
как последовательность совершаемых
действий и возникающих на их основе отношений, направленных на
достижение определенного правового результата3. С данной формулировкой
с небольшими оговорками согласился А.П. Сергеев4. Мы также не видим
больших препятствий для ее использования. Если рассмотреть любую
специальную договорную конструкцию, то в каждой можно обнаружить как
минимум одну процедуру. Так, в ст. 428 ГК РФ процедура заключения
договора присоединения описана следующим образом: условия договора,
определенные одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах,
могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к
1
Челышев, М.Ю. Указ. соч.
См.: Шундиков, К.В. Механизм правового регулирования : учебное пособие / К.В.
Шундиков. / под ред. А.В. Малько. Саратов, 2001. С. 45.
3
См.: Давыдова, Г.Н. Юридическая процедура в гражданском праве. Общая
характеристика : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Г.Н. Давыдова. Казань, 2004. С. 7.
4
См.: Гражданское право : учеб. : в 3 т. Т.1 / под. ред. А.П. Сергеева. М. : РГ-Пресс,
2010. С.392–393.
2
38
предложенному договору в целом. Из законодательных предписаний вполне
ясно, каким образом может действовать потенциальный акцептант. В
качестве другого примера нормативно закрепленной процедуры можно
привести п.3 ст. 430 ГК РФ, согласно которой должник вправе выдвигать
против требования третьего лица возражения, который он мог бы выдвинуть
против кредитора. Здесь мы также видим последовательность юридически
значимых действий должника по договору в пользу третьего лица.
Как и любые правовые модели, рассматриваемые конструкции
являются продуктом мышления и относятся к категории идеальных явлений.
Они являются идеальными формализованными моделями, поэтому им
присущи все признаки такого рода моделей1. Любая модель это аналог
оригинала, поэтому должна иметь с ним общие черты. Специальные
договорные
конструкции
представляющие
собой
абстракцию
и
законодательное описание конкретного социального явления – гражданскоправового договора. Действительно, каждая из законодательных моделей
является
результатом
мысленного
обобщения
большого
количества
ситуаций, связанных с применением конкретных гражданско-правовых
договоров. Например, договоры в пользу третьего лица возникли как реакция
на анализ проблем, связанных с правовой квалификацией и применением
договоров перевозки грузов, договора страхования, договора между
вкладчиком и банком. Каждый из них может быть заключен в пользу
третьего лица. Уместно также привести комментарий к ст. 633 Гражданского
кодекса Украины, посвященной модели публичного договора, которая
аналогична ст. 426 ГК РФ. Профессор В.В. Луць пишет: «Публичный
договор – это обобщенное понятие гражданско-правовых договоров,
благодаря
которым
обеспечиваются
потребности
широкого
круга
потребителей в сферах розничной торговли, перевозки транспортом общего
пользования, предоставления услуг связи, медицинского, гостиничного,
1
Учитывая, что понятие модель имеет несколько значений, в дальнейшем будем
рассматривать модель как тип конструкции.
39
банковского обслуживания и т.п.»1. В результате такого обобщения
установлено,
что
для
этих
договоров
характерно
следующее:
1)
определенный круг субъектов; 2) условия публичного договора являются
одинаковыми для всех потребителей, кроме тех, кому по закону
предоставлены соответствующие льготы; 3) предприниматель не должен
предоставлять преимущество ни одному потребителю при заключении
публичного договора. Резюмируя сказанное, можно выделить такой признак
специальной договорной конструкции, как наличие обобщенных признаков
конкретных договоров.
С.А. Тюрина обращает внимание на такой признак, как признание
позитивным правом самостоятельного статуса специальной договорной
конструкции2. Специальная договорная конструкция только тогда может
быть использована по назначению и обязательна для применения, когда она
нормативно закреплена в главе 27 ГК РФ. Наличие названного признака
обусловлено нормативной природой специальных договорных конструкций.
Мы
уже
не
раз
подчеркивали,
что
специальные
договорные
конструкции не являются гражданско-правовыми договорами в собственном
смысле. В них отсутствует хоть какая-то ничтожно малая толика воли
контрагентов. Не являясь соглашением, они лишены всех признаков,
присущих конкретным договорам, и не обладают необходимым набором
договорных элементов. В данном аспекте оригинальную позицию выражает
С.К. Идрышева. Она считает, что в договоре присоединения нет
специфических предмета, объекта, содержания и т.п. характеристик,
отличающих его от иных договорных типов, а публичный договор можно
«разобрать» по элементам3. Если можно поддержать позицию автора
относительно договора присоединения, то согласиться с мнением о
характеристике
публичного
договора
не
представляется
возможным.
1
Гражданский кодекс Украины: Научно-практический комментарий. / под ред. Е.О.
Харитонова. 4-е изд. доп. и перераб. Х. : ООО «Одиссей», 2007. С. 671.
2
Тюрина, С.А. Договор как регулятор организационных отношений в российском
гражданском праве : автореф. дис. ...канд. юрид. наук / С.А. Тюрина. М., 2012. С. 23.
3
Идрышева, С.К. Указ. соч. С. 288.
40
«Разобрать» по элементам возможно только конкретный гражданскоправовой
договор,
обладающий
признаками
публичного
договора.
Специальная договорная конструкция публичного договора не содержит и не
может содержать такие элементы, как предмет, условия о цене, о количестве,
о качестве и др. условия, составляющие содержание договора.
Следующим
признаком
является
универсальность
специальной
договорной конструкции, который заключается в отражении признаков,
отвечающих всему множеству частных проявлений обязательственных
договорных
правоотношений,
вписывающихся
в
соответствующую
законодательную модель.
Можно
выделить
еще
один
признак,
присущий
специальной
договорной конструкции. Для одного и того же конкретного договора
может быть построено несколько моделей, которые концентрируют
внимание на различных сторонах анализируемого договора или же
характеризуют договор с разной степенью детализации. Хотя это правило не
воплощено в главе 27 ГК РФ, потенциальная возможность закрепления двух
и более законодательных моделей, посвященных одному и тому же типу
специальных
договорных
сформировать
наряду
предусматривающего
конструкций,
с
есть.
конструкцией
возмездность
Теоретически
опционного
конкретных
можно
договора,
гражданско-правовых
договоров, безвозмездный опционный договор, под действие которого, на
наш взгляд, подпадает ситуация с бесплатным договорным бронированием.
К числу признаков специальных договорных конструкций можно
отнести
последовательность,
т.е.
непротиворечивость,
соответствие
требованиям первого раздела ГК РФ об общих положениях гражданского
права, главам 21–26 раздела III ГК РФ, посвященных общим положениям об
обязательствах, а также ст. 420-425 ГК РФ, содержащих понятие и общие
требования к гражданско-правовому договору.
Особенностью специальных договорных конструкций является то, что
юридическим фактом, позволяющим привести в действие закрепленные в
41
них
правила
поведения,
является
полное
совпадение
совокупности
договорных признаков, обозначенных в данной конструкции, аналогичным
признакам, содержащимся в конкретном гражданско-правовом договоре.
Причем юридический факт, о котором идет речь, будет всегда являться
частью фактического состава, первым элементом которого во всех случаях
будет заключение конкретного гражданско-правового договора.
Специальная
элементов.
Об
договорная
этом
конструкция,
свидетельствует
безусловно,
само
слово
состоит
из
«конструкция»,
обозначающее взаимное расположение частей чего-либо. И это является еще
одним признаком рассматриваемого правового феномена. Специальные
договорные конструкции имеют свою структуру. М.Ю. Челышев отмечал,
что юридическая конструкция, используемая в рамках гражданского
законодательства, может включать в себя в качестве составных элементов
нормативное закрепление при помощи специального терминологического
аппарата: определения конкретного правового инструмента, классификации
его разновидностей, элементного строения инструмента, механизмов его
функционирования, в том числе юридических процедур и иных юридических
конструкций, а также способов разрешения возможных коллизионных
вопросов1.
Так,
относительно
определения
конкретного
правового
инструмента как элемента юридической конструкции И.В. Москаленко
отмечает, что большинство гражданско-правовых конструкций содержит
правовую
дефиницию,
раскрывающую
суть
модельного
построения
соответствующего правоотношения. «Так, суть конструкции договора в
пользу третьего лица выражается прежде всего в определении его понятия
как договора, в котором стороны установили, что должник должен
произвести исполнение не кредитору, а указанному или не казанному в
договоре третьему лицу…»2.
Применительно
к
специальным
договорным
конструкциям
их
1
Челышев, М.Ю. Указ. соч. С. 35.
См.: Гражданское право современной России. Очерки теории. / Н.М. Коршунов и
др. ; под ред. Н.М. Коршунова. М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2006. С. 72.
2
42
элементный состав можно обозначить как закрепленные в статьях ГК РФ:
1) определения законодательных моделей конкретных гражданскоправовых договоров (т.е. собственно определения договорных конструкций,
обозначенных в главе 27 ГК РФ);
2) требования к содержанию конкретных договоров, охватываемых
данной законодательной моделью;
3) специальные требования к юридическим процедурам заключения и
(или) исполнения, расторжения конкретных гражданско-правовых договоров;
4) требования к субъектному составу конкретных договорных
отношений.
Между тем любая структура предполагает наличие не только
элементов, но и связей между элементами, в данном случае правовых.
Наличие таких связей обусловлено с одной стороны единством системы
права, а с другой – взаимообусловленностью элементов горизонтальной
структуры гражданского законодательства. Поскольку названные элементы
специальных договорных конструкций находят отражение в одной главе
Гражданского кодекса Российской Федерации как кодифицированного акта
законодательства, то горизонтальная взаимосвязь совокупности статей
данной главы обусловлена тем, что исследуемые специальные договорные
конструкции объединены общим назначением – регулированием общих
положений о договорах. Данная связь проявляется и через более высокие
уровни иерархии системы законодательства. Законодательные положения,
отражающие требования к субъектному составу конкретных договорных
отношений, должны быть согласованы со ст. 307 ГК РФ «Понятие
обязательства и основания его возникновения», ст. 308 ГК РФ «Стороны
обязательства», ст. 313 «Исполнение обязательства третьим лицом», ст. 321
ГК РФ «Исполнение обязательства, в котором участвуют несколько
кредиторов или несколько должников», ст. 322 ГК РФ «Солидарные
обязательства» и др. Подраздел 2 раздела I ГК РФ «Лица» представляет
собой следующий уровень системы законодательства, через который
43
устанавливается взаимосвязь таких элементов специальных договорных
конструкций, как требования к субъектному составу конкретных договорных
отношений.
В научной литературе высказана точка зрения о том, что основным
признаком, по которому выделяются специальные договорные конструкции,
является особая форма заключения договоров. С.О. Макарчук утверждает,
что особенность рамочного договора по отношению к иным типичным
договорным конструкциям заключается не в особенности его предмета, а в
особой форме его заключения, что позволило выделить в свое время
публичный договор и договор в пользу третьего лица в качестве особых
договорных конструкций1. Полагаем все же, что данная характеристика в
большей мере относится не к законодательным моделям, а к конкретным
видам договоров, обладающих признаками публичного договора (договора в
пользу третьего лица, договора присоединения и т.п.). К тому же отдельные
законодательные модели никоим образом не связаны с формой заключения
конкретных договоров (например, абонентский договор).
Между тем выражение специальной договорной конструкции через
форму не только возможно, но и необходимо. Прежде всего следует помнить,
что
специальные
договорные
конструкции
представляют
собой
законодательные модели. Ключевое слово здесь – «законодательные». По
мнению В. А. Леванского, модели в сфере права – это модели самого права
как системы2. Поскольку законодательство есть форма выражения права, то и
специальные
договорные
конструкции
можно
рассматривать
через
категорию формы. Здесь уместно вспомнить утверждение О.А. Красавчикова
о том, что связь с нормами права характеризуется тем, что «вне закона,
помимо его те или другие явления социальной действительности не могут
самостоятельно приобрести юридическую форму или даже те или иные
1
См.: Макарчук, С.А. О значении понятия «опцион» в условиях реформирования
гражданского законодательства / С. О. Макарчук. // Вестн. Московского ун-та МВД
России. 2013. №4. С. 140.
2
См.: Леванский, В.А. Моделирование в социально-правовых исследованиях. / В.А.
Леванский. М., 1986. С. 28–29.
44
юридические «очертания»»1. На наш взгляд, специальные договорные
конструкции следует рассматривать как разновидность гражданскоправовых форм.
Ф.И. Гавзе называл любой гражданско-правовой договор правовой
формой экономического оборота2. Между тем А.С. Безруков называет
правовую модель формой отражения правовой действительности, а правовую
форму неотъемлемой частью этой правовой действительности, а не продуктом
ее отражения3. С таким утверждением вряд ли можно согласиться. Более
приемлемой точкой зрения представляется позиция В.А. Белова, который под
гражданско-правовой формой понимает результат научного анализа случаев
оценки общественных отношений и их элементов нормами гражданского
права, который может выражаться в утверждении либо отрицании
возможности и (или) необходимости определенного поведения участников
этих отношений4. Таким образом, правовая форма не является частью
действительности,
а
представляет
результат
научного
анализа
этой
действительности.
В.А. Белов справедливо полагает, что задача ученых юристов в том,
чтобы, проанализировав правовые формы общественных отношений,
сгруппировать их по юридически существенным признакам и выявить такие
черты, которые образуют правовые формы как таковые – абстрактные
родовые понятия, охватывающие собой все конкретные формы такого рода5.
Проблема заключается в том, что целостное учение о правовых формах, к
сожалению, отсутствует. О.А. Красавчиков, почти 40 лет назад писал о том,
что «… наша юридическая наука еще не приложила необходимых усилий в
исследовании категории правовой формы (понятие, сущность, функции,
1
Красавчиков, О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды : в 2-х
т. Т. 2. / О.А. Красавчиков. М. : Статут, 2005. С. 20.
2
Гавзе, Ф.И. Обязательственное право (общие положения). / Ф.И. Гавзе. Мн. : Издво БГУ им. В.И. Ленина, 1968. С. 17.
3
Безруков, А.С. Указ. соч. С. 44.
4
Белов, В.А. Гражданское право Т.1. Общая часть. Введение в гражданское право:
учебник. 2-е изд., перераб. и доп. .: Издательство Юрайт, 2012. С. 319.
5
Белов, В.А. Указ. соч. С.312.
45
дифференциация), и именно в силу этого происходит отождествление хотя и
взаимосвязанных, но различных по уровню, содержанию и функциональному
назначению юридических
форм, используемых
… в регулировании
общественных отношений»1. К сожалению, с тех пор мало что изменилось.
Одним из первых ученых, кто попытался систематизировать правовые
формы, был Л. Успенский. Выделяя правовые формы самого права как
совокупности правовых норм, ученый относил к ним источники права, закон,
виды закона, обычное право, прецедент и договор2. Сам О.А. Красавчиков
совокупность
гражданско-правовых
форм
определил,
как
систему
установленных законом мер, определяющих границы: а) юридически
возможного и юридически необходимого поведения субъектов; б) их
юридического состояния или в) применительно к социальным образованиям
– «организованности» и основных видов деятельности3. Классифицируя
правовые формы по признаку содержания, автор выделял нормативные,
правосубъектные и индивидуальные правовые формы. К числу последних
относятся
договоры4.
Если
проецировать
данное
утверждение
на
специальные договорные конструкции, то возникает дилемма: к каким
правовым формам их отнести – к нормативным либо к индивидуально
правовым (договорным? С одной стороны, это отражение совокупности
гражданско-правовых норм, а с другой – эти нормы посвящены договорам.
Ввиду того, что специальные договорные конструкции имеют нормативную
природу, их следует отнести к нормативным правовым формам. Свойствами
конкретных
договоров
они
не
обладают,
поскольку
не
являются
соглашениями в собственном смысле этого слова. Как известно, формой
выражения системы права как совокупности правовых норм является
1
Красавчиков, О.А. Гражданское правоотношение – юридическая форма
общественного отношения / О.А. Красавчиков // Гражданские правоотношения и их
структурные особенности : сб. уч. тр. СЮИ. Вып. 39. Свердловск, 1975. С. 7.
2
Успенский, Л. Очерки по юридической технике. / Успенский Л. Ташкент :
Средазкнига, 1927.
3
Красавчиков, О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды : в 2-х
т. Т. 2 / О.А. Красавчиков. С.25.
4
Там же. С. 24.
46
законодательство, которое и следует рассматривать как нормативную
правовую форму.
Следует обратить внимание еще на один момент, связанный с
классификацией правовых форм. Это нам пригодится в дальнейшем при
классификации специальных договорных конструкций. В рамках настоящего
исследования представляют интерес две такие гражданско-правовые формы,
выделяемые
В.А.
Беловым,
как
гражданская
правосубъектность
и
секундарные права. Под гражданской правосубъектностью принято понимать
единство правоспособности и дееспособности, т.е. абстрактных признанных
государством (юридических) способностей (возможностей) всякого и
каждого субъекта определенного рода и вида быть участником отношений,
регулируемых гражданским правом, а также способность к реализации
данных
возможностей1.
Под
секундарными
правами
понимаются
возможности совершения конкретных действий, возникающие в ходе
реализации правоспособности конкретных лиц и на ее основе2. Названные
правовые формы отличаются от рассмотренных ранее нормативно-правовых
форм тем, что они являются правовыми формами не самого права, а
жизненных отношений.
Исходя из названных признаков, в качестве вывода по данному
параграфу можно сформулировать следующее определение специальной
договорной
конструкции:
специальная
договорная
конструкция
–
гражданско-правовая форма выражения нормативной схемы регулирования,
созданная в результате мысленного абстрактного обобщения однородных
признаков, находящихся с нею в отношении соответствия конкретных
договоров, и содержащая в своей структуре универсальное определение
законодательной модели таких договоров, специальные требования к их
субъектному составу и содержанию, а также к юридическим процедурам их
заключения и (или) исполнения, расторжения.
1
2
См.: Белов, В.А. Указ. соч. С. 320.
Там же.
47
§ 3. Функции и виды специальных договорных конструкций о
предоставлении права по заключению и исполнению гражданскоправовых договоров
Специальные договорные конструкции обладают характерным для них
набором
функций.
определенным
Причем
набором
одна
свойств.
функция
отличается
Общеизвестен
от
следующий
другой
постулат
универсальности функционализма: у любого правового объекта обязательно
проявляется свойственный только этому объекту и отличный от других
объектов набор функций1. Среди них можно выделить группу функций,
которые свойственны законодательным моделям в целом, и группу функций,
присущих только специальным договорным конструкциям.
В первой группе функций можно выделить три уровня: теоретический,
эмпирический и практический.
Рассмотрим функции законодательных моделей, выделяемых на
теоретическом уровне. Как отмечает А.Ф. Черданцев, «модель может
выполнять различные функции, в том числе и не связанные с получением
новой информации, например описательную, демонстрационную функции»2.
Соответственно первая функция получила название интерпретационной или
объяснительной. Она не только раскрывает сущность модели и позволяет
объяснить и описать данное правовое явление, но и «позволяет в сжатой
форме общего закона описать множество частных случаев, которые могут
быть выведены из нее логически и не требуют специального описания.
Функция обобщения большого числа данных с наибольшей убедительностью
выступает на заключительных этапах исследования, когда жизнеспособность
модели уже доказана многочисленными экспериментами»3. Безусловно,
одним из важнейших назначений специальных договорных конструкций
1
См.: Коломенская, Е.В. Функции договора в торговом обороте : автореф. дис. …
канд. юрид. наук / Е.В. Коломенская. М., 2006. С. 12.
2
Черданцев, А.Ф. Толкование права и договора : учеб. пособие для вузов. / А.Ф.
Черданцев. М. : ЮНИТИ, 2003. С. 240.
3
Дейч, С. Модели нервной системы. / С. Дейч. М. : Мир, 1970. С. 6.
48
является
обобщение
наиболее
типичных
случаев,
встречающихся
в
договорной практике. Так, например, конструкция публичного договора
появилась как реакция на необходимость защиты слабой стороны, а именно
прав большого количества потребителей товаров работ и услуг. Такая
необходимость была выявлена судебной практикой при анализе споров,
вытекающих из самых различных гражданско-правовых договоров. Судебная
практика выявляет и проблемы использования специальных договорных
конструкций. Так, Н.И. Клейн отмечает: «В судебной практике возникает
проблема толкования термина «потребитель», использованного в ст. 426 ГК
РФ. Судебная практика не единообразна, но допускает часто широкое
толкование этого термина, признавая потребителем любого контрагента
обязанной стороны»1.
Второй функцией теоретического уровня является прогнозирующая
или эвристическая, заключающаяся в предсказании поведения участников
конкретных
договорных
отношений,
которые
являются
прототипом
рассматриваемой модели. Содержанием данной функции является также
генерирование новых идей и гипотез относительно изучаемого объекта
(конкретного гражданско-правового договора). К. Гемпель, указывал на
необходимость
трактовки
функционализма
как
исследовательской
программы, содержащей некоторые эвристические правила или рабочие
гипотезы2. Моделирование, являясь составной частью прогнозирования,
позволяет выявить негативные тенденции и предопределить их недопущение
либо пути устранения.
Третья функция рассматриваемого уровня называется критериальной,
поскольку позволяет осуществлять проверку истинности, адекватности
1
Кдейн, Н.И. Общие положения о договоре и расширение полномочий суда в
концепции развития гражданского законодательства / Н.И. Клейн. / Проблемы
совершенствования гражданского законодательства: Материалы IV Ежегодных науч.
чтений памяти проф. С.Н. Братуся (Москва, 28 октября 2009 г.) / Ин-т законодательства и
сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; отв. ред. В.М.
Жуйков. М. : ИД «Юриспруденция», 2010. С. 101.
2
Hempel, С.G. The Logic of Functional Analysis / C.G. Hempel. // Symposium on
Sociological Theory / L. Gross (Ed.). N.Y., 1959. P. 301.
49
знаний
о
конкретном
гражданско-правовом
договоре
как
объекте
моделирования.
На эмпирическом уровне модели могут выполнять следующие
функции.
Первая
качественную
–
реконструирующая,
специфику
моделируемого
позволяющая
объекта.
воссоздать
Применительно
к
специальным договорным конструкциям это означает, что при обнаружении
в результате анализа конкретного гражданско-правового договора отдельных
признаков той или иной специальной договорной конструкции существует
возможность
обнаружения
и
восполнения
недостающих
признаков.
Следующая функция, именуемая измерительной, позволяет получить
количественные
характеристики
конкретных
гражданско-правовых
договоров, являющихся объектами моделирования. Обеспечение наглядности
и
понятности
Законодательные
является
модели
содержанием
призваны
описательной
раскрыть
правила
функции.
поведения,
закрепленные в специальных договорных конструкциях, таким образом,
чтобы каждый, кто обратился к соответствующим статьям ГК РФ, мог понять
эти правила должным образом и получить исчерпывающее описание
ситуаций, в которых эти правила применяются.
На практическом уровне следует выделить правоприменительную
функцию, заключающуюся в практическом использовании той или иной
законодательной модели.
А.С. Безруков считает целесообразным говорить об инструментальной
природе, инструментальном предназначении правовых моделей и по этому
основанию
все
их
подразделить
на
социально-преобразующие
и
гносеологические1. Далее автор утверждает, что ценность правовой модели
заключается в том, что она предоставляет новые инструментальные
возможности в построении логически не противоречивого законодательства2.
Соглашаясь с мнением автора, считаем, что по отношению к правовым
1
2
См.: Безруков, А.С. Указ. соч. С. 53.
См.: Безруков, А.С. Указ. соч. С. 118.
50
моделям
правомерно
выделить
функцию
предоставления
новых
инструментальных возможностей.
Данное утверждение проецируется и на функции гражданско-правовых
договоров. В этой связи заслуживает внимания мнение О.В. Ядринцевой,
утверждающей, что функции – это обособленные направления воздействия
договора на социальную систему общества, в которых проявляются его
природа и социально-правовое назначение1. Между тем данное утверждение
является одним из многочисленных примеров того, что функция в праве
рассматривается как нечто иное, чем зависимость одной величины от другой.
Под функцией правовых явлений принято понимать их назначение.
Считается, что в математике понятие функции одно, а в юриспруденции –
другое. Не оспаривая того, что функция может выражаться через назначение
того или иного правового явления, отметим все же, что нет каких-либо
значимых препятствий для рассмотрения ее как зависимости одной величины
от другой. Так, согласно мнению С.Ю. Морозова, функция договора – это
такое проявление взаимосвязи (взаимозависимости) договорных условий и
общественных отношений, при котором изменение условий договора влечет
соответствующие изменения общественных отношений2. В равной степени
состояние общественных отношений зависит от воздействия на них норм
права.
Так или иначе, любой договор обладает определенным набором
функций. «Гражданско-правовой договор, – отмечает О.А. Красавчиков, –
как, впрочем, и любой иной юридически значимый договор, обладает
присущей ему системой функций, посредством которой достигается
соответствующий эффект договора»3. Однако отметим, что объектом нашего
1
Ядринцева, О.В. К вопросу о функциях договора в праве / О.В. Ядринцева. //
Современные проблемы юридической науки и практики : сб. науч. тр. Вып. 4.
Н Новгород. : Изд-во Волго-Вятской акад. гос. службы, 2005. С. 41.
2
См.: Морозов, С.Ю. Система транспортных организационных договоров : дис. …
д-ра. юрид. наук / С.Ю. Морозов. М., 2011. С. 227.
3
См.: Красавчиков, О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и
функции / О.А. Красавчиков. // Гражданско-правовой договор и его функции :
межвузовский сб. науч. тр. Свердловск, 1980. С. 16.
51
исследования являются не функции конкретных гражданско-правовых
договоров, а функции специальных договорных конструкций.
Прежде чем изучать специфические функции рассматриваемых
законодательных моделей, следует отметить, что специальные договорные
конструкции не выполняют функций гражданско-правовых договоров. Им не
свойственна функция формирования правовых связей между участниками
договорных
отношений.
В
этой
связи
требует
уточнения
позиция
С.Ю. Филипповой, согласно которой «основной функцией, выполняемой
заключением
предварительного
договора,
является
оформление
принципиального решения вопроса о необходимости создания между
контрагентами правовой связи…»1. Данное утверждение правомерно по
отношению к конкретному предварительному договору, а не к специальной
договорной конструкции, которая сама по себе никаких правовых связей не
устанавливает.
Не способны рассматриваемые договорные конструкции выполнять и
такую выделяемую Б.И. Пугинским «явную» договорную функцию, как
определение и юридическое фиксирование общей цели участников договора2.
Поскольку у договора в отличие от его сторон не может быть цели, то
согласованная
общая
цель
участников
договора
выражается
в
его
направленности. Между тем специальные договорные конструкции нельзя
классифицировать, как
рядовые
договоры, по
признаку договорной
направленности (договоры, направленные на передачу имущества, на
выполнение работ, на оказание услуг).
Не свойственна законодательным моделям и такая специфическая
функция гражданско-правового договора, выделяемая Е.В. Коломенской, как
функция установления конкретного правого режима экономических связей3.
1
Филиппова, С.Ю. Создание связанности контрагентов как функция
организационного договора / С.Ю. Филтппова. // Законы России: опыт, анализ, практика.
2011. №5. С. 27.
2
См.: Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования / Б.И.
Пугинский. М. : ИКД «Зерцало-М», 2008. С. 102.
3
См.: Коломенская, Е.В. Указ. соч. С. 84.
52
Специальные
договорные
конструкции,
являясь
абстрактными
мыслительными моделями, сами по себе не способны установить конкретный
правовой режим экономических связей. Более того, «правовой режим»
устанавливается не в отношении каких либо связей, а применительно к
объектам гражданских прав1.
Особого
рассмотрения
заслуживает
регулятивная
функция,
свойственная всем гражданско-правовым договорам. Применима ли она к
специальным договорным конструкциям? Дело в том, что в таких
конструкциях закрепляются определенные правила поведения участников
конкретного договорного правоотношения, которые вступают в действие в
тех случаях, когда данное правоотношение обладает набором признаков,
позволяющих отнести их к той или иной специальной договорной
конструкции. Следует также вспомнить, что обязательным элементом
специальной договорной конструкции являются определения договоров. И.В.
Москаленко указывает на регулятивную функцию гражданско-правовой
дефиниции, которую, по справедливому мнению автора, она выполняет и вне
структуры
правовых
норм,
будучи
закрепленной
в
качестве
самостоятельного элемента содержания нормативно-правовых актов2. Если
регулятивной функцией обладает элемент юридической конструкции, то и
она должна быть способна выполнять данную функцию. Как известно,
санкционированные государством и закрепленные в нормативно-правовых
актах
обязательные
правила
общественные
отношения.
конструкциям
как
поведения
Следовательно,
нормативным
призваны
регулировать
специальным
договорным
правовым
средствам
свойственна
регулятивная функция. Между тем она не совпадает с одноименной
договорной функцией, которую следовало бы более точно обозначить как
функцию саморегулирования отношений сторон договора. Отличие данных
1
См., например: Осипов, Р.В. Гражданско-правовой режим имущества подопечных
в Российской Федерации : дис. … канд. юрид. наук / Р.В. Осипов. М., 2011. С. 7.
2
Гражданское право современной России : Очерки теории : / Н. М. Коршунов. [и
др.] ; под ред. Н. М. Коршунова ; Московская академия экономики и права. М. : ЮнитиДана, 2006. С. 90.
53
функций проявляется и в том, что специальные договорные конструкции
способны оказывать только линейное воздействие на общественные
отношения, в то время как договорное воздействие обладает признаками
нелинейности. Следует также отметить, что специальные договорные
конструкции применяются приоритетно как перед нормами, посвященными
конкретным гражданско-правовым договором, так и перед правилами,
выработанными участниками договорных соглашений.
Какими
обладают
же
специфическими
специальные
функциями
договорные
помимо
регулятивной
конструкции?
Во-первых,
законодательная модель договора способствует формализации данных об
объекте – конкретных гражданско-правовых договорах. В специальной
договорной конструкции получают внешнее выражение обобщенные
значимые признаки множества однородных договорных отношений.
Следующую функцию можно обозначить как интерпретаторскую и
объясняющую,
содержащую
элемент
гипотетичности.
Она
позволяет
интерпретировать тот или иной гражданско-правовой договор (куплипродажи, страхования, перевозки, хранения и т.п.) в качестве разновидности
одной из специальных договорных конструкций (договора присоединения,
публичного договора, абонентского договора, рамочного договора и т.п.).
Будучи
законодательной
моделью,
специальные
договорные
конструкции обладают функцией отражения содержания правовых норм. Эту
функцию можно назвать функцией объективации (формализации) права1.
Действительно, отражение обобщенных юридически значимых признаков
однородных договорных отношений мы находим в соответствующих статьях
главы 27 ГК РФ. Так происходит объективация мысленного образа той или
иной специфической модели договоров.
1
Данную функцию применительно к системе семейного законодательство выделяет
А.Н. Левушкин Cм.: Левушкин, А.Н. Теоретическая модель построения системы
семейного законодательства Российской Федерации и других государств – участников
содружества независимых государств : автореф. дис. … д-ра. юрид. наук / А.Н. Левушкин.
М., 2013. С. 16.
54
Специальные договорные конструкции, являясь частью гражданского
законодательства,
посвященного
общим
положениям
о
договорах,
обеспечивают выполнение функций права, в том числе регулятивной и
социальной.
В качестве следующей функции следует выделить упорядочивание
норм права, определение последовательности их изложения и придание им
логической стройности. В данном случае речь идет о рефлекторном
воздействии законодательных моделей на нормы права, поскольку система
общественных отношений так или иначе вынуждена приспосабливаться к
действующему
законодательству.
В.М.
Баранов,
рассматривая
законодательную дефиницию как правовую модель, обращает внимание, что
с их помощью можно преобразовать правовую действительность столь
кардинально,
что
изменения
могут
вести
к
формированию
новой
юридической парадигмы1. Поэтому можно вести речь о предопределении
специальными договорными конструкциями связи между нормами права и,
как следствие, о способствовании четкому урегулированию общественных
отношений.
К числу функций специальных договорных конструкций также следует
отнести формирование законодательной основы для регулирования типовых
договорных отношений. С.А. Тюрина приводит в качестве дополнительного
аргумента в пользу включения в Гражданский кодекс РФ норм о рамочном
договоре, необходимость создания законодательной основы для огромного
массива договоров, заключаемых с целью организации длительного
сотрудничества2.
Специальные договорные конструкции также выполняют защитную
функцию участников договорных отношений. В первую очередь это
1
См.: Баранов, В.М. Законодательная дефиниция как общеправовой феномен /
В.М. Баранов. // Законодательная дефиниция : логико-гносеологические, политикоюридические, морально-психологические и практические проблемы : материалы
Международного «круглого стола» (Черновцы, 21–23 сентября 2006 г.). Н Новгород, 2007.
С. 63–64.
2
Тюрина, С.А. Указ. соч. С. 23.
55
относится к таким законодательным моделям, ограничивающим свободу
договора, как договор присоединения и публичный договор, призванные
защищать
слабую
сторону
в
договорных
отношениях.
Например,
М.И. Брагинский отмечает, что многоцелевым является вмешательство
государства при публичном договоре. «В данном случае, – отмечает автор, –
на первый план выступает все та же цель – защиты слабой стороны»1.
Правда, договоры присоединения автор относит к тем договорным
конструкциям, правовое регулирование которых основано не на их защите, а
на настороженном отношении к ним законодателя с целью оградить
интересы тех, кого принудили обстоятельства заключить договор на основе
предложенного формуляра2. Однако, как верно отмечает С.К. Идрышева:
«Форма договора присоединения дает преимущества создавшей его стороне,
позволяет ей использовать во благо себе текст договора, переложить с себя
все возможные неблагоприятные последствия (риски) на присоединяющуюся
сторону. Более сильная сторона откровенно навязывет контрагенту выгодные
только для себя условия»3. Вместе с тем данная функция характерна и для
договора в пользу третьего лица, и для предварительного договора.
Можно выделить программно-координационную функцию специальных
договорных конструкций. В.Д. Рудашевский пишет: «В силу многообразия
социальных процессов, протекающих в обществе, и в силу того, что конечная
цель осуществления этих процессов представляется как некоторое желаемое
состояние, специальная функция правового моделирования состоит в
установлении формальных структур взаимодействий между различными
элементами общественной системы, своего рода программ поведения
индивидов, групп, коллективов, социальных институтов»4. В самом деле, при
1
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И.
Брагинский, В.В. Витрянский. с. 246.
2
Там же. С. 259.
3
Идрышева, С.К. Договор присоединения и публичный договор: проблемы
соотношения и взаимодействия / С.К. Идрышева. // Проблемы совершенствования
гражданского законодательства. М. : ИД «Юриспруденция», 2010. С. 287.
4
Рудашевский, В.Д. Право и моделирование / В.Д. Рудашевский. //
Методологические проблемы советской юридической науки. М. : Наука, 1980. С. 304.
56
рассмотрении законодательных предписаний о публичном договоре, договоре
присоединения и т.п. мы каждый раз обнаруживаем определенный алгоритм
юридически
юридических
значимых
действий,
процедурах.
выраженных
Рассматривая
в
соответствующих
программно-координационную
функцию, нельзя особо не отметить ее специфическое проявление в
организационных договорах. Например, Н.В. Васёва утверждает: «Таким
образом, организационный договор – это конкретная программа конкретных
действий данных субъектов»1. Добавим к этому, что организационные
договоры всегда содержат программу действий участников будущих
договорных отношений. Акцент здесь следует сделать на слове «будущих».
Таким образом, можно прийти к выводам о том, что специальные
договорные конструкции выполняют следующие функции: 1) нормативнорегулятивную; 2) интерпретаторскую и объясняющую; 3) объективации
(формализации) права, проявляющуюся в формализации обобщенных
признаков конкретных гражданско-правовых договоров; 4) обеспечения
выполнения функций гражданского права; 5) формирования законодательной
основы для регулирования типовых договорных отношений; 6) защитную; 7)
программно-координационную; 8) прогнозирования поведения участников
конкретных договорных отношений; 9) критериальную, позволяющую
осуществлять
проверку
правильности
применения
к
конкретному
гражданско-правовому договору соответствующей законодательной модели;
10)
предоставления
новых
инструментальных
возможностей;
11)
упорядочивания норм гражданского права.
Специальные договорные конструкции о предоставлении права.
Используя полученные знания о функциях специальных договорных
конструкций в целом, обратим внимание на то, что некоторые общие
функции могут быть дифференцированы на функции более низкого уровня.
Это обусловлено тем, что в отношении взаимосвязанных специальных
1
Васёва, Н.В. Имущественные и организационные договоры / Н.В. Васёва. //
Гражданско-правовой договор и его функции : межвузовский сб. науч. тр. / отв. ред. О.А.
Красавчиков. Свердловск, 1980. С. 68.
57
договорных конструкций существует многоуровневая система функций. В
частности,
если
рассматривать
функцию
предоставления
участникам
договорных отношений инструментальных возможностей, то нетрудно
заметить, что ее можно «расщепить» на две подчиненных функции.
Классификация
здесь
происходит
в
зависимости
от
характера
предоставляемых правовых возможностей. Одни из таких возможностей
проявляются в виде предоставления субъективного права требования, другие
в виде секундарного права, не обеспеченного никакой обязанностью
контрагента, а третьи – в виде проявления гражданской правоспособности.
Сразу следует
отметить,
что
секундарное
право
не
является
разновидностью субъективных гражданских прав. Этого обстоятельства не
учитывает О.С. Левченко, которая пишет: «Поскольку секундарное право по
своей природе является субъективным гражданским правом, то в случае
обладания секундарными правами неопределенным кругом лиц в отношении
строго
определенного
обязанного
субъекта
предлагается
такое
взаимодействие квалифицировать именно как абсолютное правоотношение»1.
Данная точка зрения и ранее высказывалась в юридической литературе2.
Однако в настоящее время существует и иная точка зрения, которой склонны
придерживаться и мы. Так, В.А. Белов обоснованно указывает: «Секундарное
право отличается от субъективного права тем, что оно относится к категории
возможностей совершения юридических, а не фактических действий, т.е.
имеет своим объектом субъективное право, а не блага, выступающие
объектами фактических отношений»1. В обоснование своей позиции автор
1
Левченко, О.С. Конструкция публичного договора в российском гражданском
праве : автореф. дис…. канд. юрид. наук. / О.С. Левченко. Краснодар, 2008. С. 16.
2
См.: Братусь, С.Н. Субъекты гражданского права / C.Н. Братусь. М., 1950. С. 8.;
Вормс, А.Э. Вексельные бланки / А.Э. Вормс. // Сб. статей по гражданскому и торговому
праву памяти проф. Г.Ф. Шершеневича. М. : Бр. Башмаковы, 1915. С. 466–467.;
Денисевич, Е.М. Односторонние сделки в гражданском праве Российской Федерации:
Понятие, виды, значение : дис. …канд. юрид. наук. / Е.М. Денисевич. Екатеринбург, 2004.
С. 42–56.; Серебровский, В.И. Очерки советского наследственного права / В.И.
Серебровский. // Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 2003. С.
74–76.
1
Белов, В.А. Указ. соч. С. 331.
58
приводит следующее утверждение. Секундарное право в отличие от
субъективного не может быть нарушено, поскольку закон не предоставляет
юридических возможностей повлиять на секундарное право1.
Первое специальное исследование секундарных (вторичных) прав,
secundare Rechte, по свидетельству М.М. Агаркова, было проведено
немецким
цивилистом
Э.
Зеккелем2,
называвшим
такие
права
Gestaltungrechte3. Другой известный цивилист О.С. Иоффе писал о том, что
Зеккель пришел «к выводу о существовании наряду с правосубъектностью
(правоспособностью) и субъективными правами также особых юридических
феноменов, названных им образующимися, или секундарными, правами»4.
Одной из особенностей секундарных прав Э. Зеккель называл то, что им
противостоит не обязанность, а связанность другого лица действиями
управомоченного субъекта5. Эта категория прав характеризуется тем, что
ими предоставляется правомочие односторонним юридическим действием
изменять юридическое положение субъекта6.
Представляется, что не все законодательные модели имеют своей
функцией предоставление субъективного права на заключение либо
исполнение
договора.
В
частности,
такой
функцией
не
обладает
законодательная модель публичного договора. Правда, в научной литературе
высказано иное мнение. Как полагает М.И. Брагинский, вынесенный за
скобки «общий правовой режим публичных договоров в том виде, в каком он
регламентируется в ст. 426 ГК, охватывает право потребителя требовать от
своего будущего контрагента заключения с ним договора, условия которого,
и в частности цена товаров, работ и услуг, должны быть одинаковыми для
1
Белов, В.А. Указ. соч. С. 35.
См.: Агарков, М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / М.М.
Агарков. // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М. : Центр ЮрИнфоР, 2012.
С. 279.
3
Seckel в Festgabe der Jur. Gez. Zu Berlin f. Koch. 1903. S. 205.
4
Иоффе, О.С. Цивилистическая доктрина империализма / О.С. Иоффе Избранные
труды по гражданскому праву. М. : Юридический центр «Пресс», 2000. С. 127.
5
См.: Агарков, М.М. Указ. соч. С. 279–280.
6
Вормс, А. Вексельные бланки / А. Вормс. // Сб. ст. по гражданскому и торговому
праву. Памяти проф. Габриэля Феликсовича Шершеневича. М. : Статут, 2005. С. 604.
2
59
всех потребителей, кроме случаев, когда в установленном порядке им
предоставлены определенные льготы»1. Однако можно ли вести речь о
наличии субъективного права требования у потребителя? Полагаем, что нет.
При этом мы солидарны со следующей позицией В.А. Белова:
«Возможно ли в такого рода высказываниях заменить слово «должна»
словом «обязана» (в смысле «несет юридическую обязанность»), а слова
«может исходить из того» словом «вправе требовать» (имеет субъективное
право)? Ответ на первый вопрос столь же спорен, сколь однозначен и
несомненен ответ на вопрос второй – ни в коем случае! Ни о каком
субъективном праве всякого и каждого требовать заключения публичного
договора не может быть и речи. Перед нами – еще одна категория
юридических возможностей, образовавшаяся в результате рефлексивного
действия права (норм ст. 426 ГК)»2. Имеется в виду, что потребители до
заключения публичного договора не состоят в каком-либо правоотношении с
будущим потенциальным контрагентом по публичному договору, а потому
не могут иметь субъективных прав. Поэтому возможность приобрести
субъективные права и осуществить субъективные обязанности из публичного
договора
является
ничем
иным,
как
проявлением
гражданской
правоспособности. Данную возможность нельзя отнести не только к
субъективным, но и к секундарным правам. Мы не можем согласиться с
мнением О.С. Левченко о том, что в абсолютном правоотношении,
складывающемся на стадии взаимоотношений сторон публичного договора,
начиная с момента осуществления организацией публичной деятельности и
до предъявления конкретным потребителем требования о заключении
договора, «секундарным правам неопределенного круга потребителей
противостоит состояние связанности коммерческой организации»1. Из самого
названия секундарных прав следует, что они являются вторичными по
1
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга первая. Общие положения / М.И.
Брагинский, В.В. Витрянский. М. : Статут, 2008. С. 249.
2
Белов, В.А. Указ. соч. С. 327.
1
Левченко, О.А. Конструкция публичного договора в российском гражданском
праве : автореф. дис. канд. юрид. наук / О.А. Левченко. Краснодар, 2008. С. 6.
60
отношению к основному правоотношению, а потому существовать в отрыве
от этого правоотношения не могут. Поскольку до заключения конкретного
гражданско-правового договора, обладающего признаками публичного,
никакого гражданского правоотношения не может возникнуть, то нельзя
вести речь о существовании секундарного права. Если даже потребитель
реализует свою возможность заключить публичный договор, то максимум, к
чему это может привести, – к возникновению секундарного права,
проявляющегося в связанности контрагента офертой.
С аналогичных позиций должна быть оценена так называемая
«обязанность» заключить публичный договор. Как справедливо отмечает
В.А. Белов, «посягать на чужие права не может никто, но всеобщее
воздержание от нарушения чужих прав не может быть предметом
юридической обязанности»1. Полагаем, что здесь уместно использовать
применение понятия «претерпевание», которое уже использовалось в трудах
некоторых ученых2. Коммерческая организация претерпевает необходимость
заключения публичного договора в случае реализации потребителем
возможности заключения данного договора.
Предвидя возможные возражения о том, что специальная конструкция
публичного договора содержит правила, не только касающиеся возможности
заключения договора в будущем, но и уже заключенного договора, выразим
солидарность со следующим мнением А.Ю. Кабалкина: «Если договор
заключен, то неясно, какое его распространение после этого на всех лиц
имеет в виду закон, поскольку с заключением договор утрачивает свойство
публичности. Таким образом, на наш взгляд, происходит смешение
результата совершения договора с самим процессом его заключения»1.
1
Белов, В.А. Указ. соч. С. 372.
См., например: Крашенинников, Е.А. К теории права на иск / Е.А. Крашенинников.
Ярославль, 1995. С. 7–8.
1
Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
частей первой, второй, третьей / под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского,
А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова ; Ин-т государства и права РАН. М. :
Юрайт-Издат, 2005. Ст. 426.
2
61
Таким образом, специальная конструкция публичного договора не
выполняет функцию предоставления субъективного права требования.
Теперь рассмотрим специальную договорную конструкцию в пользу
третьего лица. Какие инструментальные возможности она выполняет? По
договору в пользу третьего лица должник обязан произвести исполнение не
кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу,
имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою
пользу. Право требования к должнику возникает лишь с момента выражения
третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по
договору. Как отмечает И.Б. Новицкий, право третьего лица имеет
производный характер: оно приобретается третьим лицом в том виде, в каком
это право возникло из договора, заключенного стороной, которая выговорила
право в пользу третьего лица1. Производность права третьего лица ставит
вопрос о возможности признания его секундарным. По мнению М.И.
Брагинского именно концепция, обосновывающая существование отличных
от субъективных, секундарных прав, способна наиболее точно отразить
смысл конструкции договора в пользу третьего лица2. С данной позицией
следует согласиться. До того момента, как выгодоприобретатель выразил
желание вступить в договор и заменить кредитора, существует лишь
состояние его связанности с должником, которое можно охарактеризовать
как «право на право». Именно это состояние связанности придает специфику
договорам в пользу третьего лица по отношению к другим гражданскоправовым
договорам.
Несмотря
на
существование
возможности
трансформации секундарного права в субъективное право требования к
должнику, возможность как своего рода «надежда» бытия может так и не
стать действительностью. Как отмечал Жиль Делез, стать возможным не
значит начаться. В этой связи следует констатировать отсутствие у
1
См.: Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву : в 2 т. Т. II. / И.Б.
Новицкий. М. : Статут, 2005. С. 168.
2
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И.
Брагинский, В.В. Витрянский. С. 366.
62
специальной конструкции договора в пользу третьего лица функции
предоставления
Рассматриваемая
выгодоприобретателю
законодательная
субъективного
модель
выполняет
лишь
права.
функцию
наделения третьего лица секундарным правом, т.е. правом на приобретение
субъективного права.
К
третьей
предоставляющих
субъективного
группе
специальных
инструментальные
права,
следует
договорных
возможности
отнести
договор
конструкций,
приобретения
присоединения,
предварительный договор, рамочный договор, опционный договор и
абонентский договор. Это самая большая группа законодательных моделей,
которую можно обозначить как специальные договорные конструкции о
предоставлении субъективного права.
Рассмотрим, какие субъективные права предоставляют обозначенные
договорные конструкции. Начнем с договора присоединения. С точки зрения
В.В. Витрянского, «юридические последствия отнесения того или иного
договора к договорной конструкции договора присоединения заключаются в
наделении присоединившейся стороны правом требовать расторжения или
изменения договора по особым основаниям, которые не признаются
таковыми в обычных случаях (ст. 450 ГК РФ). Присоединившаяся сторона
вправе потребовать изменения или расторжения договора, если он лишает
эту сторону прав, обычно предоставляемых по договору такого вида, или
ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств
либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся
стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых
интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в
определении условий договора»1.
1
См.: Витрянский, В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом
договоре в условиях реформирования гражданского законодательства / В.В. Витрянский.
// Проблемы развития частного права : сб. ст. к юбилею В.С. Ема / отв. ред. Е.А. Суханов,
Н.В. Козлова. М. : Статут, 2011. С. 326.
63
Специальная конструкция предварительного договора охватывает те
гражданско-правовые соглашения, которые предусматривают право каждой
из его сторон требовать в будущем от контрагента заключения основного
договора
на
условиях
предварительного.
Поскольку
стороны
предварительного договора на момент его заключения не в состоянии
досконально определить все условия будущего основного договора,
конструкцией
предусмотрено,
что
реализация
предоставленных
субъективных прав отложена во времени.
На длительный срок реализации субъективных прав рассчитана и
конструкция
рамочного
договора,
предусматривающая
оформление
однотипных повторяющихся в течение длительного срока отношений.
Рамочный договор предоставляет контрагентам право требовать исполнения
отдельных договоров на условиях рамочного. Иными словами, содержанием
данного права является требование каждый раз применять условия
рамочного договора, даже если они не отражены в отдельных договорах.
Специальная конструкция предусматривает предоставление кредитору
права выбора заключить определенный договор в будущем или нет.
Реализация субъективного права кредитора отложена во времени и
поставлена в зависимость от его собственного желания.
И, наконец, под специальную конструкцию абонентского договора
подпадают конкретные договоры, предоставляющие абоненту за плату право
требования соответствующего предоставления в обусловленном объеме.
Здесь, как и в предыдущем случае, специальная договорная конструкция
рассчитана на длящиеся договоры, из которых возникает субъективное право
требования, которое может быть реализовано абонентом в будущем.
В дальнейшем предметом нашего рассмотрения будут проблемы,
связанные со специальными конструкциями предварительного, рамочного,
опционного и абонентского договоров. Исключение из этой группы
законодательных моделей конструкции договора присоединения обусловлено
тремя факторами. Во-первых, данная конструкция в отличие от остальных
64
достаточно исследована. Во-вторых, она, как правило, не охватывает
длящихся договорных отношений и не ориентирована на будущее
заключение либо исполнение гражданско-правовых договоров. В-третьих,
предлагается специальные конструкции предварительного, абонентского,
опционного и рамочного договора в законопроекте о внесении изменений в
ГК РФ объединить в рамках статьи 429 ГК РФ. Все их объединяет то, что
только они охватывают случаи предоставления участникам конкретных
гражданско-правовых договоров субъективного права требования в будущем
заключения и (или) исполнения договоров.
Проведенная
нами
классификация
специальных
договорных
конструкций, являющихся формами самого гражданского права, находится в
определенном соотношении с другими ранее рассмотренными правовыми
формами: гражданской правосубъектностью и секундарными правами.
Имеется в виду, что законодательные модели договоров, предоставляющих
лишь
возможность
секундарное
правовых
право,
форм
реализовать
свою
предусматривают
жизненных
правосубъектность
образование
отношений.
А
либо
свое
соответствующих
конкретные
договоры,
охватываемые специальными договорными конструкциями, выполняющими
функцию предоставления субъективного гражданского права требования,
способны порождать конкретные правоотношения.
Внутреннюю классификацию специальных договорных конструкций
обозначенной группы можно проводить по различным критериям. Так, в
зависимости
от
стадии
договорных
отношений
можно
выделить
законодательные модели, содержащие процедуру заключения договоров
(предварительный договор, опционный договор) и описывающие порядок их
исполнения (рамочный договор, абонентский договор). Возможность
применения специальной договорной конструкции к одному либо к
нескольким конкретным договорам можно рассматривать в качестве второго
классификационного
критерия.
Так,
законодательная
модель
предварительного договора предусматривает распространение прямого ее
65
воздействия
на
конкретный
предварительный
договор,
например
предварительный договор купли-продажи. Но правила данной договорной
конструкции распространяются и на основной договор купли-продажи, вопервых, потому, что она регулирует порядок заключения этого договора, а
во-вторых, предопределяет его предмет и другие существенные условия. К
этой же классификационной группе следует отнести и специальную
договорную конструкцию рамочного договора, предусматривающую, что
конкретный договор, обладающий необходимым набором признаков для
признания его рамочным, всегда предполагает возможность уточнения его
условий
при
помощи
разовых
гражданско-правовых
договоров.
Законодательная модель рамочного договора оказывает воздействие на
будущие разовые договоры, поскольку содержит правила о том, что
отдельные договоры заключаются на основании и во исполнение рамочных.
Предполагает возможность заключения в будущем конкретного
гражданско-правового соглашения модель опционного договора. Здесь мы
также наблюдаем сложную структуру договорных связей «опционный
договор → конкретный договор». Под конкретным договором в данном
случае понимается договор, право заключения которого предоставляется
обладателю опциона.
В отличие от предварительного, рамочного и опционного договоров
абонентский договор не предусматривает необходимости либо возможности
заключения
в
будущем
иного
договора.
Конструкция
договора
с
исполнением по требованию предусматривает длящиеся взаимоотношения
сторон только внутри самого абонентского договора.
Однако
наиболее
значимой
представляется
классификация
в
зависимости от вида регулируемых отношений. Принято считать, что
гражданское право регулирует имущественные и личные неимущественные
отношения. Уже воплотился в реальность замысел разработчиков концепции
совершенствования гражданского законодательства о включении в предмет
гражданско-правового регулирования корпоративных отношений, о чем
66
свидетельствуют изменения в ст. 2 ГК РФ. Оставляя за рамками нашего
исследования вопрос о целесообразности сделанного шага, обратим
внимание на то, что остались незаслуженно забытыми организационные
отношения, которым места в названной статье не нашлось. Тем не менее,
будучи
явлением
организационные
реальной
гражданско-правовой
гражданско-правовые
отношения
действительности,
являются
частью
предмета отрасли гражданского права, вне зависимости от того, что о них
думают законодатели и некоторые ученые.
Стало уже неприличным не замечать существование организационных
отношений
в
гражданском
праве.
Они
возникают
на
основании
односторонних сделок, например, по направлению оферты (п. 2 ст. 432 ГК
РФ, ст. 435 ГК РФ) и ее акцепта (ст. 438 ГК РФ), по выдаче доверенности (ст.
182 ГК РФ)1 и т.п. либо на основании таких организационных договоров, как
предварительный договор (ст. 429 ГК РФ), рамочный договор (ст. 4291 ГК
РФ), учредительный договор, договор простого товарищества (ст. 1041 ГК
РФ), договор об организации перевозок грузов (ст. 798 ГК РФ), договоры
между транспортными организациями (ст. 799 ГК РФ), договоры об
открытии кредитной линии и др. Даже противники идеи существования
организационных
отношений
вынуждены
признать
существование
организационных договоров. Например, Е.А. Суханов, считая с одной
стороны, что отрицание имущественного характера организационных
отношений является искусственным и ведущим к отрыву этих отношений от
имущественных1, с другой стороны признает организационные договоры,
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ:
принят ГД ФС РФ 21.10.1994 № 51-ФЗ: (в ред. от 02.11.2013) // Собр. законодательства
РФ. 1994. № 32. Режим доступа: URL: http://www.pravo.gov.ru – 03.11.2013). Ст. 330.
1
Суханов, Е.А. Корпоративные отношения и корпорации в Концепции развития
гражданского законодательства Российской Федерации / Е.А. Суханов. // Альманах
цивилистики : сб. ст. Вып. 4. / под ред. Р.А. Майданника. К. : Алерта: ЦУЛ, 2011. С. 105.
67
которые «направлены не на товарообмен, а на его организацию, т.е. на
установление взаимосвязей участников будущего товарообмена»1.
Хотя идея выделения в предмете гражданского права организационных
отношений не нова, отношение к ней с самого начала было неоднозначным.
О существовании организационных отношений в гражданском праве писал
С.Н. Братусь полагавший, что «организационные отношения являются лишь
предпосылкой возникновения имущественных отношений, а не самими
имущественными отношениями»2. Однако он не придавал гражданскоправовым
организационным
О.А. Красавчиков
первым
отношениям
выступил
за
самостоятельный
признание
характер.
самостоятельного
характера организационных отношений в предмете гражданского права. При
этом автор не согласился с позицией С.Н. Братуся в том, что
«организационные отношения представляют собой лишь только свойство
иных социальных связей и что они «в чистом виде не существуют и не могут
существовать». Данное положение… дискредитирует саму идею, которую
отстаивает автор (административное право – это организационное право)»3.
Сам О.А. Красавчиков понимал под организационными отношениями
построенные на началах координации или субординации социальные связи,
направленные на упорядочение (нормализацию) иных общественных
отношений, действий их участников либо на формирование социальных
образований4.
По свидетельству Т.И. Илларионовой, «стоило О.А. Красавчикову на
общетеоретическом
уровне
выдвинуть
идею
выделения
отношений
организационного характера из массы регулируемых гражданским правом
1
Гражданское право : в 4 т. Т. 3 : Обязательственное право: учебник для студентов
вузов, обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» и по специальности
021100 «Юриспруденция» / В.В. Витрянский [и др.] ; отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд.,
перераб. и доп. М. : Волтерс Клувер, 2007. С. 182.
2
Братусь, С.Н. Имущественные и организационные отношения и их правовое
регулирование в СССР / С.Н. Братусь. // Вопросы общей теории советского права : сб. ст.
М. : Госюриздат, 1960. С. 104.
3
Красавчиков, О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды в двух
томах. Т. 1 / О.А. Красавчиков. М. : Статут, 2005. С. 43.
4
Там же. С. 163.
68
связей, как она (идея) вызвала серьезную критику»1. Г.А. Свердлык отмечает,
что «негативная концепция» организационных отношений «нашла свое
отражение в работах М.М. Агаркова, С.Н. Братуся, В.Ф. Яковлевой и др.
Сущность позиции противников концепции О.А. Красавчикова может быть
определена следующим образом: любое гражданско-правовое обязательство
обладает
имущественным
характером.
В
связи
с
этим
отрицается
существование неимущественных обязательств»2.
Однако
время
все
постепенно
расставило
на
свои
места.
«Законодательно допущенный правовой вакуум нормативного регулирования
в гражданско-правовой сфере заполняется в основном с помощью системы
соглашений участников отношений, возникающих в рамках данной сферы.
Организационные договоры в этой системе выходят на первый план и
образуют
второй
уровень
регулирования»3.
На
это
свойство
организационных отношений обращает внимание А.М. Мартемьянова,
указывая,
что
организационные
отношения
являются
отношениями
саморегулирования и обладают тенденцией к дальнейшему развитию4.
Как уже отмечалось, одним из важных признаков гражданскоправовых организационных отношений является их самостоятельность, и
именно она являлась предметом дискуссии между сторонниками и
противниками
концепции
О.А.
Красавчикова.
Правда,
наряду
с
самостоятельностью рассматриваемых общественных отношений зачастую
подчеркивался их вспомогательный характер. Н.В. Васёва утверждала:
1
Илларионова, Т.И. Гражданско-правовые организационные отношения и способы
их защиты / Т.И. Илларионова. // Гражданское право, экономика и стандартизация.
Свердловск, 1978. Вып. 64. С. 29.
2
Свердлык, Г.А. Гражданско-правовое организационное обязательство по
заключению планового договора поставки : автореф. дис…. канд. юрид. наук. / Г.А.
Свердлык. Свердловск, 1973. С. 5.
3
Тюрина, С.А. Сущность организационного договора и его место в системе
гражданско-правового регулирования общественных отношений / С.А. Тюрина. //
Обязательственное право. Труды института государства и права Российской академии
наук. 2008. №4. С. 46.
4
См.: Мартемьянова, А.М. Об организационных отношениях в предмете
гражданского права / А.М. Мартемьянова. //Межвузовский сб. науч. тр. Свердловск, 1986.
С. 136.
69
«Организационные хозяйственные договоры, как и все организационные
отношения вообще, носят обслуживающий (формирующий) характер и
направлены на формирование и нормализацию иных, в данном случае
имущественных, хозяйственных, отношений»1. Подобные утверждения,
являющиеся сами по себе справедливыми, дали повод для отождествления
вспомогательных и несамостоятельных гражданских организационных
правоотношений. Высказывания подобного рода нередки и в современной
литературе. В качестве примера приведем следующее высказывание
Е.А. Суханова
по
организационных
поводу
искусственности
отношений
от
отрыва
имущественных:
корпоративных
«Такой
подход,
выставляющий на первый план «организационную сторону» корпоративных
отношений, с одной стороны, не учитывает того обстоятельства, что
большинство институтов гражданского права, во всяком случае его общие
положения
(Общая
«организовать»
часть),
регулируемые
призваны
именно
ими
должным
имущественные
образом
отношения
товарообмена»2.
С таким обоснованием имущественного характера организационных
отношений, регулируемых гражданским правом, согласиться нельзя. По
данному поводу позволим себе высказать два соображения. Во-первых,
попытки любыми способами отстоять «имущественную чистоту» предмета
гражданского права, дабы противостоять возврату «хозяйственного» права3,
приводят к обратному эффекту, поскольку противодействуют замещению
государственного
плана
как
рудимента
командно-административной
экономики более современными правовыми инструментами. Расширение
спектра
организационных
договоров
явилось
реакцией
на
переход
отечественной экономики от командно-административной к рыночной. Как
справедливо
отмечает
С.А.
Тюрина:
«Практической
предпосылкой
1
Васёва, Н.В. Указ. соч. С. 58.
Суханов, Е.А. Корпоративные отношения и корпорации в Концепции развития
гражданского законодательства Российской Федерации / Суханов Е.А. // Альманах
цивилистики : сб. ст. / под ред. Р.А. Майданника. К. : Алерта: ЦУЛ, 2011. Вып. 4. С. 105.
3
Там же.
2
70
выделения организационных договоров в качестве самостоятельного вида
гражданско-правовых
договоров
можно
признать
непрерывно
развивающуюся систему саморегулирования гражданских отношений на
договорной основе»1. Во-вторых, вряд ли кто-то будет оспаривать, что
организационные правоотношения, возникающие из предварительного
договора, являются самостоятельными и могут существовать в отсутствие
правоотношения,
возникающего
из
основного
договора.
Их
самостоятельность подтверждается наличием собственного субъектного
состава,
собственного
объекта2,
спецификой
ответственности
за
неисполнение обязательства заключить основной договор3. Да и цели у
сторон договорных обязательств совершенно разные. Целью сторон
предварительного договора является получение права требования заключить
основной договор. Цели сторон основного договора – приобретение права
1
Тюрина, С.А. Сущность организационного договора и его место в системе
гражданско-правового регулирования общественных отношений / С.А. Тюрина. //
Обязательственное право. Труды института государства и права Российской академии
наук. 2008. №4. С. 47.
2
По поводу объекта организационного правоотношения можно привести позицию
C.А. Тюриной о том, что организационные договоры «порождают правоотношения,
направленные на создание согласованной сторонами процедуры возникновения и
исполнения обязательств имущественного характера» (Тюрина, С.А. Организационный
договор на современном этапе развития системы гражданского-правового регулирования
общественных отношений / С.А. Тюрина. // Российская юридическая наука: состояние,
проблемы, перспективы. Материалы Всероссийской научно-практической конференции,
посвященной 45 летию юридического образования на Алтае.
Барнаул : Изд-во
Алтайского ун-та, 2009. С. 270.).
3
Возможный имущественный характер ответственности за нарушение
организационных договоров не меняет их сущности, о чем не раз говорилось в
юридической литературе. Так, по мнению Т.И. Илларионовой, необходимо возмещать
убытки, вызванные «организационным» вредом при нарушении обязанностей по подаче
транспортных средств под погрузку и по предъявлению груза к перевозке. См.:
Илларионова, Т.И. Гражданско-правовые организационные отношения и способы их
защиты. С. 36. Г.А. Свердлык утверждает: «Обеспечение исполнения гражданскоправового организационного обязательства по заключению планового договора поставки
имущественной санкцией (штрафом) не превращает, однако само обязательство в
имущественное, а свидетельствует лишь о возможности управомоченного понудить
обязанного к реальному его исполнению, возмещению убытков и т.д.». См.: Свердлык,
Г.А. Гражданско-правовое организационное обязательство по заключению планового
договора поставки : автореф. дис…. канд. юрид. наук / Г.А. Свердлык. Свердловск, 1973.
С. 17.
71
собственности, временного владения и пользования, приобретение права
требования выполнить работу, оказать услугу и т.п. В этой связи в полной
мере не можем согласиться со следующим мнением Н.В. Васевой: «Дело в
том, что в организационном договоре общей является та же самая цель, что и
цель организуемого им правоотношения, имущественного как правило»1.
Подводя итог сказанному о самостоятельности гражданско-правовых
организационных отношений, не можем не согласиться со следующим
авторитетным мнением Б.М. Гонгало: «В конечном счете, не так уж важно,
получила ли концепция организационных отношений всеобщее признание в
юридической науке. (Да и возможно ли это?) Важно то, что ее положения
сказываются
на
предварительный
регулировании
договор
чего
данных
стоит…
социальных
Типичный
связей.
Один
организационный
договор»2.
Выделение
организационных
договоров
в
качестве
особой
разновидности гражданско-правовых договоров, по мнению О.Ю. Скворцова,
обусловлено
характером
определенного
рода
системных
связей,
складывающихся между субъектами гражданского оборота и имеющих
целью такую организацию отношений, которая в дальнейшем позволит
достичь некого экономического результата3. Между тем для решения вопроса
об
отнесении
одних
специальных
договорных
конструкций
к
организационным договорам, а других к имущественным, важно понимать,
что
организационные договоры
всегда направлены на
организацию
заключения либо исполнения будущих гражданско-правовых договоров.
Ключевое слово здесь – «будущих». Дело в том, что отечественная
цивилистика изобилует примерами совершенно другого рода. Одной из
первых по данному поводу высказалась Н.В. Васёва, утверждающая, что если
1
Васёва, Н.В. Указ. соч. С. 66.
Красавчиков, О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды : в 2-х
т. Т. 1 / О.А. Красавчиков. М. : Статут, 2005. С. 19.
3
См.: Гражданское право : учебник в 3-х т. Т. 1 / Е.Н. Абрамова [и др.] ; под. ред.
А.П. Сергеева. М. : РГ-Пресс, 2010. С. 850–851.
2
72
организационные функции преобладают, «договор в целом может быть
отнесен к организационным, а если такие функции выполняют связующую
роль в имущественных отношениях, то договор является имущественным и
не меняет своего характера, несмотря на присутствие организационных
функций»1.
В современной юридической литературе этот тезис подхватили и
модифицировали другие авторы. Так, С.А. Свирков выделяет внешние
организационные отношения, являющиеся, по его мнению, техническими
началами (аспектами) в гражданском праве, которые представляют собой
действия сторон будущего договора на преддоговорной стадии и не могут
рассматриваться в качестве организационных отношений2. По логике автора,
организационные отношения должны быть «внутренними», что, на наш
взгляд,
подрывает
их
самостоятельность,
поскольку
они
должны
рассматриваться отдельно по отношению к организуемым отношениям. К.Д.
Овчинникова
считает,
что
организационные
договоры
могут
быть
направлены не только на исполнение, но и на организацию возникновения
обязательственного правоотношения, т.е. на заключение гражданскоправового
договора,
которое
предполагает
«совершение
будущими
контрагентами ряда юридических действий (сделок)…»3. Данную позицию
можно было бы поддержать только в том случае, если бы организации
возникновения обязательственного правоотношения противопоставлялось бы
не исполнение обязательства, а организация такого исполнения.
И еще на один важный аспект, касающийся организационных
договоров, следует обратить внимание. Речь идет о взаимонаправленности
прав
и
обязанностей
сторон
правоотношения,
возникшего
из
организационного договора. Так, Е.Б. Подузова в своем диссертационном
исследовании приходит к выводу о том, что: «В данном отношении
1
Васёва, Н.В. Указ. соч. С. 58.
Свирков, С.А. Договорные обязательства в электроэнергетике. / С.А. Свирков. М. :
Статут, 2006. С. 32.
3
Овчинникова, К.Д. Преддоговорная ответственность / К.Д. Овчинникова. //
Законодательство. 2004. №3. С. 8.
2
73
отсутствуют явно выраженные обязанная и управомоченная стороны,
поскольку
обязанности
в
организационном
обязательстве
носят
не
встречный, а взаимный характер»1. Развивая свою мысль, автор отмечает,
что, заключая организационный договор, стороны преследуют единую цель,
состоящую в организации договорных отношений (связей)»2. Данная позиция
не является безупречной. Единая цель лиц, вступающих в договорные
отношения отнюдь не свидетельствует об отсутствии встречного характера
прав и обязанностей, а также об отсутствии конфликта интересов. Например,
по договору об организации перевозок грузов цель грузовладельца
заключается в своевременной подаче исправных транспортных средств, а
целью
перевозчика
является
своевременное
предъявление
груза
в
обусловленном объеме. К тому же следует помнить, что заключение любого
гражданско-правового договора сопровождается преодолением конфликта
сторон. Вместе с тем сотрудничество сторон в организационном договоре
является максимальным, и потому мы выражаем солидарность со следующей
позицией С.А. Тюриной: «Организационные договоры имеют собственную
ценность, состоящую в достигаемой на их базе упорядоченности совместной
деятельности субъектов, в результате чего достигается обоюдовыгодный
полезный результат»3.
Давая характеристику организационным договорам, нельзя также не
обратить внимания на их регулятивный потенциал. С.А. Тюрина пишет:
«Организационный
договор
в
системе
регулирования
гражданских
отношений условно можно поместить между нормативно-правовыми актами
и имущественными договорами»1. И это действительно так. Стороны
организационного договора, которые образно можно назвать «мини1
Подузова, Е.Б. Организационный договор и его виды : дис. …канд. юрид. наук /
Е.Б. Подузова. М., 2013. С.15.
2
Там же. С. 56.
3
Тюрина, С.А. Организационный договор на современном этапе развития системы
гражданского-правового регулирования общественных отношений / С.А. Тюрина. //
Российская юридическая наука. Барнаул : Изд-во Алтайского университета, 2009. С. 271–
272.
1
Там же. С . 270.
74
законодателями»,
обязательные
для
самостоятельно
участников
вырабатывают
будущих
правила
(организуемых)
поведения,
договорных
отношений.
Подводя
черту
под
обшей
характеристикой
организационных
договоров, приведем определение, данное С.Ю. Морозовым, которое в целом
можно принять за основу: по организационному договору стороны обязуются
выполнить определенные договором совместные действия, направленные на
возникновение иного гражданско-правового обязательства между теми же
либо иными лицами и (или) на его исполнение в соответствии с условиями
организационного договора1. При этом отметим, что было бы точнее
говорить о том, что действия сторон такого договора направлены не на
возникновение (исполнение) другого договорного обязательства, а на
организацию его возникновения (исполнения). Кроме того, приведенное
определение не затрагивает процедуру изменения будущего имущественного
обязательства.
Подводя итог, отметим, что в зависимости от того, какие отношения
регулируют конкретные договоры, охватываемой специальной договорной
конструкцией,
можно
выделить
имущественные
и
организационные
договоры. К организационным договорам относятся все договоры, имеющие
признаки предварительных и рамочных2. Соответственно, к имущественным
относятся опционные и абонентские договоры, предусматривающие взамен
получения права требования встречное имущественное предоставление.
1
См.: Морозов, С.Ю. Система транспортных организационных договоров : дис. …
д-ра юрид. наук / С.Ю. Морозов. М., 2012. С. 132.
2
При этом хотелось бы отметить, что специальные договорные конструкции
рамочного и предварительного договоров охватывают далеко не все специфические
отношения, которые могут возникать из конкретных гражданско-правовых договоров.
Так, не вписывается в данные законодательные модели организационный договор,
возникающий из факта приема перевозчиком заявки грузоотправителя (ст. 791 ГК РФ). На
это обращает внимание С.Ю. Морозов, отмечающий, что организация заключения такого
договора предполагает установление не только определенной последовательности данных
действий, но и их взаимозависимости. См.: Морозов, С.Ю. Система транспортных
организационных договоров : дис. … д-ра. юрид. наук / С.Ю. Морозов. М., 2012. С.124–
125.
75
Данные выводы предопределили дальнейшую структуру работы.
Учитывая,
что
специфику
той
или
иной
специальной
конструкции
предопределяет
множество
возникающих
из
имущественных
конкретных
однородных
или
договорной
отношений,
организационных
договоров, следует рассмотреть в отдельности проблемы, связанные с
квалификацией и правоприменением опционного и абонентского договоров,
а также предварительного и рамочного договоров.
Выводы:
1.
Специальные договорные конструкции выполняют следующие
функции:
1)
нормативно-регулятивную;
2)
интерпретаторскую
и
объясняющую; 3) объективации (формализации) права, проявляющуюся в
формализации обобщенных признаков конкретных гражданско-правовых
договоров; 4) обеспечения выполнения функций гражданского права; 5)
формирования
законодательной
основы
для
регулирования
типовых
договорных отношений; 6) защитную; 7) программно-координационную; 8)
прогнозирования поведения участников конкретных договорных отношений;
9) критериальную, позволяющую осуществлять проверку правильности
применения
к
конкретному
гражданско-правовому
договору
соответствующей законодательной модели; 10) предоставления новых
инструментальных возможностей; 11) упорядочивания норм гражданского
права.
2.
Совокупность
многоуровневую
предоставления
обозначенных
систему.
новых
В
функций
представляет
собой
частности,
подчиненными
функции
инструментальных
возможностей
являются
следующие функции, занимающие более низкое положение в системной
иерархии: 1) функция предоставления субъективного права требования; 2)
функция предоставления секундарного права; 3) функция предоставления
возможности реализовать правоспособность. Первая функция свойственна
договору присоединения, абонентскому, предварительному, рамочному и
опционному договору. Вторую функцию реализуют через специальную
76
договорную конструкцию в пользу третьего лица. Третья функция
свойственна публичному договору.
3.
функцию
Из пяти специальных договорных конструкций, выполняющих
предоставления
субъективного
рамочный,
(предварительный,
права
абонентский
и
требования,
опционный
четыре
договоры)
направлены на заключение либо исполнение гражданско-правовых договоров
в будущем. Совокупность перечисленных законодательных моделей можно
обозначить как специальные договорные конструкции о предоставлении
субъективного права на заключение либо исполнение гражданско-правовых
договоров в будущем.
4.
Наиболее
специальных
значимой
договорных
классификацией
конструкций
названных
является
четырех
дифференциация
в
зависимости от вида регулируемых отношений. В этой связи выделяются две
классификационные
организационные
группы:
договоры
1)
конструкции,
(предварительный
и
охватывающие
рамочный)
и
2)
конструкции, охватывающие имущественные договоры (опционный и
абонентский).
77
Глава
2.
Организационные
договоры
о
предоставлении
субъективного права требования заключения и исполнения гражданскоправовых договоров
§ 1. Предварительный договор
Специальная конструкция предварительного договора имеет богатую
историю. Часто рассмотрение правовой природы предварительного договора
начинают с констатации того, что в римском праве активно использовалась
конструкция culpa in contrahendo. Вместе с тем, по свидетельству
Д.Д. Гримма, предвaрительный дoгoвoр (“pactum de contrahendo”) несколько
отличался от названной конструкции. К его характерным чертам автор
относит:
возможность предшеcтвoвания
глaвнoму дoгoвoру;
наличие
oбещaния сторон договора зaключить глaвный дoгoвoр; наличие у кредитoра
прaва требoвaния зaключить глaвный дoгoвoр1. Свое развития данная идея
получила в немецкой правовой доктрине. Например, Р. Фон Иеринг в 1861 г/
предложил термин Verschulden bei Vertragsschluβ, что означает «вина при
ведении переговоров». Таким образом ученый попытался решить ситуацию
возмещения ущерба в случаях признания договора ничтожным2.
Данная «эстафета» была подхвачена дореволюционными российскими
цивилистами, в трудах которых конструкция предварительного договора
нашла дальнейшее развитие. Так, Г.Ф. Шершеневич oтмечaл: «…прежде
уcтaнoвления дoгoвoрa cтoрoны приcтупaют нередкo к предвaрительнoму
дoгoвoру, кoтoрый предшеcтвует глaвнoму дoгoвoру. Этo еcть дoгoвoр o
coвершении другoгo дoгoвoрa в будущем, ввиду oтcутcтвия в дaнный мoмент
1
Гримм, Д.Д. Лекции пo дoгме римcкoгo прaвa / Д.Д. Гримм. М. : Зерцало, 2003. С.
352.
2
См.: Kesslek, F. Culpa in contrahendo, Bargaining in Goodfaith, and Freedom contract.
A Comparative Study / F. Kesslek. // Harv. L. Rev. 1964. №77. P. 401.
78
некoтoрых cущеcтвенных уcлoвий»1. Как отражение научных взглядов,
конструкция,
имеющая
черты
предварительного
договора,
получила
воплощение в российском гражданском законодательстве. Речь идет о
договоре запродажи, которая была закреплена в ст. 1679–1690 Свода Законов
Гражданских2. Этот факт не могли оставить без внимания ученые
цивилисты3. Так, К.П. Пoбедонocцев отмечал ограниченную возможность
применения данной конструкции. Зaпрoдaжa, – писал автор, – применялacь
бoлее пo oтнoшению к недвижимoму имущеcтву (oтнocительнo движимoгo
имущеcтвa зaпрoдaжa вcтречaетcя гoрaздo реже)4.
Свое развитие предварительный договор получил в гражданском
законодательстве советского периода. В ГК РСФСР 1922 г.5 помимо договора
запродажи был закреплен предварительный договор займа (ст. 218, 219).
Правда, в ГК РСФСР 1964 г. норм о предварительном договоре не
содержалось6, вместе с тем советские правоведы приложили много усилий
для развития данной специальной правовой конструкции. Одним из тех, кто
наиболее
тщательно
разрабатывал
эту
тему,
был
И.Б.
Новицкий.
Характеризуя складывающуюся структуру договорных правоотношений с
применением предварительного договора, ученый писал: «Таким образом, в
этих случаях нужно различать два договора между сторонами. Один – уже
заключенный; он устанавливает обязательство заключить в будущем другой,
главный договор, которым стороны имеют в виду установить основное
1
Шершеневич, Г.Ф. Учебник руccкoгo грaждaнcкoгo прaвa (пo издaнию 1907 г.) /
Г.Ф. Шершеневич. М. : Спарк, 1995. C. 311.
2
Свод Законов Гражданских. Т. X // Свод Законов Российской Империи. 1832 //
СПС КонсультантПлюс: Классика российского права.
3
См., например: Кассо, Л.А. Запродажа и задаток. / Л.А. Кассо. М. : Изд. книж.
магазина И.К. Голубева под фирмой «Правоведение», 1904 ; Данилов Е. Договор
запродажи и его нормировка в действующем русском праве и проект обязательственного
права / Е. Данилов. Казань, 1916. С 24.
4
Победоносцев, К.П. Курс гражданского права : в 3 т. Т. 1 / К.П. Победоносцев. М. :
Зерцало, 2003. С. 262.
5
Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. Введен в действие постановлением ВЦИК от
11 ноября 1922 г. // Собрание Узаконений РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904.
6
Гражданский кодекс РСФСР. Утвержден Верховным Советом РСФСР 11 июня
1964 г. // Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.
79
правоотношение, договор, который должен привести к достижению
хозяйственной цели, ради которой завязываются юридические отношения.
Первым, так называемым предварительным договором делается только
первый шаг в направлении этой цели. Другой – предстоящий в будущем,
основной договор, которые по существу стороны имеют в виду»1.
В ст. 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и Республик
1991 г.2 была закреплена законодательная модель предварительного
договора, распространявшаяся на все виды гражданско-правовых договоров.
Порядок согласования существенных условий будущего договора, не
предусмотренных предварительным договором, если такой порядок не
устанавливался законодательством, должен был быть определен сторонами в
предварительном договоре.
В ст. 429 ныне действующего ГК РФ закреплено следующее
определение предварительного договора: по предварительному договору
стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным договором.
Для
правильной
квалификации
необходимо
указать
основные
признаки, присущие конструкции предварительного договора, которые
позволяют его отграничить от смежных договорных конструкций:
1.
Наличие обязанности каждой из сторон заключить в будущем
основной договор (contrahere) и возможность понуждения к его заключению
в судебном порядке3.
1
Новицкий, И.Б. Избранные труды по гражданскому праву : в 2-х т. Т. 1. / И.Б.
Новицкий М.: Статут, 2006. С. 129.
2
Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик от 31 мая 1991 г.
№ 2211–1 // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.
3
Этим предварительный договор отличается от соглашения о намерениях, не
порождающего обязанности заключить основной договор. См.: Постановление ФАС
Центрального округа от 20.03.2006 по делу № А35-11765/04-11; Постановление ФАС
Московского округа от 10.09.2003 по делу № КГ-А41/6364-03-П.
80
2.
В качестве существенных условий содержит предмет и срок
предварительного договора, а также предмет и иные существенные условия
основного договора1.
3.
Прекращение действия предварительного договора с момента
заключения основного договора.
4.
Является
основанием
возникновения
организационного
правоотношения, имеющего неимущественный характер.
5.
Рассчитан на однократное применение.
6.
Предшествует заключению основного договора.
7.
Порождает самостоятельное договорное обязательство, которое
может существовать и в отсутствии основного договора.
8.
Имеет вспомогательный характер по отношению к основному
договору.
9.
Форма договора должна соответствовать форме основного
договора, но обязательно должна быть письменной.
10.
Срок является существенным условием договора. Если ни одна из
сторон в течение одного года не направила другой оферту, то действие
предварительного договора прекращается.
Несмотря на то что данный правовой феномен в последние два
десятилетия был объектом тщательного исследования, проблем с правовой
квалификацией и правоприменением предварительного договора не стало
меньше. Об этом свидетельствуют п. 2.7 Концепции развития гражданского
законодательства Российской Федерации, в котором указывается, что
практика применения положений ГК РФ о предварительном договоре (ст. 429
ГК РФ) выявила ряд проблем, связанных с концептуальным пониманием
данного института в российском гражданском праве. В пп. 7.6-7.7 Концепции
1
Данный пункт сформулирован применительно к действующему законодательству.
81
сформулированы
предложения,
направленные
на
более
эффективное
использование рассматриваемой специальной конструкции1.
Одной из значимых проблем является отождествление специальной
договорной конструкции с конкретным предварительным договором. Так,
например, И.Б. Новицкий утверждает: «Термин «предварительный договор»,
хотя и пользуется большим распространением, не может быть, однако,
признан удачным или достаточно точным хотя бы потому, что так
называемый предварительный договор сам по себе является окончательным в
смысле своей обязательственной силы»2. П.А. Меньшенин приходит к
выводу о том, что предварительный договор «образует самостоятельный род
(вид) договорных обязательств, входящий в группу гражданско-правовых
договоров о ведении общего дела»3. Б.И. Салимзянов утверждает, что
регулятивная функция в системе функций предварительного договора
представлена в меньшей степени4. Вероятно, причиной такой квалификации
служит то обстоятельство, что и законодательная модель, и конкретный
предварительный договор, удовлетворяющий признакам этой модели,
предусматривают обязанность заключить основной договор. В этой связи
может сложиться впечатление, что в отличие от законодательных моделей
публичного договора и договоров присоединения и в пользу третьего лица,
не предусматривающих заключения основного договора в будущем,
предварительный договор вовсе законодательной моделью не является, а
может
существовать
лишь
в
качестве
соглашения,
наполненного
собственным содержанием. Очевидно, что это не так, поскольку специальная
договорная конструкция нежизнеспособна без конкретного предварительного
1
См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации /
Вступительная ст. А.Л. Маковского. М. : Статут, 2009. С. 122.
2
Новицкий, И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. 1 / И.Б.
Новицкий. М. : Статут, 2006. С. 131.
3
Меньшенин, П.А. Предварительный договор в российском гражданском праве :
автореф. дис. … канд. юрид. наук / П.А. Меньшенин. М., 2011. С. 7.
4
См.: Салимзянов, Б.И. Обеспечительная функция предварительного договора в
сфере оборота недвижимости : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Б.И. Салимзянов. М.,
2013. С. 8.
82
договора, предполагающего заключение в будущем основного договора
(купли-продажи, аренды, займа и др.)
На наш взгляд, достаточно взвешенной является позиция по данному
вопросу К.И. Скловского. Он обоснованно полагает, что предварительным
договором никак не могут охватываться конкретные имущественные
обязательства, например, по передаче имущества или выполнению работ1.
Как верно отмечают И.В. Елисеев и М.В. Кротов, из предварительного
договора не возникает обязательства, поскольку он, являясь подобно
договору в пользу третьего лица, публичному договору, договору уступки
права требования и т.п. институтом «метадоговорного» права и некой
«надстройкой» над договорами, обозначенными в особенной части ГК РФ, не
может существовать отдельно от этих договоров2. С данной позицией не
согласен С.Ю. Морозов, считающий, что предварительный договор
порождает субъективные права и обязанности сторон. Автор считает
примечательным,
обязательственную
что
И.В.
природу
Елисеев
и
М.В.
правоотношения,
Кротов,
отрицая
возникающего
из
предварительного договора, ничего не предлагают взамен и не называют
содержания такого правоотношения3. На наш взгляд, точку зрения
С.Ю. Морозова нельзя признать состоятельной. Специальная договорная
конструкция, будучи законодательной моделью и не являясь соглашением
сторон, не способна породить обязательство. Поэтому более взвешенной
следует
признать позицию
Ю.В.
Шaнaуриной
o
тoм,
чтo
нельзя
рассматривать предвaрительный дoгoвoр в качестве рaзнoвиднocти кaкoгoлибo типa грaждaнcкo-прaвoвых дoгoвoрoв4.
1
Скловский, К.И. Предварительный договор / К.И. Скловский. // Закон. 1995. № 9.
С. 71.
2
Елисеев, И.В. Очерки по торговому праву. Вып. 7 / И.В. Елисеев, М.В. Кротов. /
под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2000. С. 66.
3
См.: Морозов, С.Ю. Указ. соч. С. 326.
4
Шaнaуринa, Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве
России : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Ю.В. Шанаурина. - Тюмень, 2006. C. 10.
83
Зачастую специальную конструкцию предварительного договора
«примеряют» к тем договорам, которые его признаками не обладают. Так,
А.Ю.
Кабалкин
относит
к
предварительным
договорам
договор
поручительства, заключенный для обеспечения обязательства, которое
возникнет в будущем (ст. 361 ГК), договор об организации перевозок грузов
(ст. 798 ГК), кредитный договор, предусматривающий обязанность банка или
иной кредитной организации предоставить денежные средства (кредит)
заемщику в размере и на условиях, которые согласованы сторонами (ст. 819
ГК)1.
Удивительно, но ни одна из перечисленных правовых конструкций не
может быть отнесена к предварительному договору. Договор поручительства
имеет имущественный характер и связан, как правило, не с заключением, а с
исполнением основного обязательства, а также имеет направленность на
обеспечение этого обязательства, а не на заключение в будущем иного
договора. Договор поручительства не прекращает своего действия с момента
заключения основного договора, в то время как «для системы договорных
отношений «предварительный договор – основной договор» характерна
строгая
последовательная
обязательств
сторон,
связь
организационных
устанавливающаяся
через
и
имущественных
временную
«точку
соприкосновения» периодов действия указанных договоров»2. К договору
поручительства не применимо правило о годичном сроке для заключения
основного договора.
Договор
об
организации
перевозок
грузов
в
качестве
предварительного договора квалифицируют М.И. Брагинский3, Б.Д. Завидов1,
1
Кабалкин, А.Ю. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, частей первой, второй, третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского,
А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. М. : Юрайт-Издат, 2005. Ст. 428, 429.
2
Тюрина, С.А. Договор как регулятор организационных отношений в российском
гражданском праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. / С.А. Тюрина. С. 23.
3
Брагинский, М.И. Договорное право / М.И. Брагинский. // Договорное право: кн. 4.
Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере
транспорта / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. М. : Статут, 2007. С. 583.
84
В.А. Косовская2, Г.П. Савичев3 и др. Однако данный договор является
разновидностью рамочного организационного договора. И дело здесь не
только в долгосрочности договора об организации перевозок грузов,
рассчитанного не на одно, а на множество однородных договорных
правоотношений. Следует согласиться с Е.И. Мелихoвым в том, что «c
мoментa зaключения ocнoвнoгo дoгoвoрa вытекaющее из предвaрительнoгo
дoгoвoрa oбязaтельcтвo прекрaщaетcя иcпoлнением (cт. 408 ГК). Тaким
oбрaзoм, ocнoвнoй и предвaрительный дoгoвoры cущеcтвуют в рaзличнoм
временнoм диaпaзoне»4. Что касается договора об организации перевозки
грузов, то, как верно утверждает К.А. Кирсанов, он «… не утрачивает свою
юридическую силу и продолжает действовать наряду с договором
имущественным, каким признается договор перевозки»5. Кроме того, в
отличие от предварительного договора он не может содержать предмета
основного договора (договора перевозки грузов), поскольку, как верно
отмечает С.Ю. Морозов, не представляется возможным в нем указать все
пункты назначения будущих перевозок6.
Наконец, нельзя
квалификации
согласиться
кредитного
договора
с
мнением
(ст.
819
А.Ю.
ГК
РФ)
Кабалкина
в
о
качестве
предварительного. Кредитный договор носит имущественный характер.
Между тем судебная практика свидетельствует об организационном
(неимущественном) характере предварительного договора7. Даже если
1
Завидов, Б.Д. Комментарий к федеральному закону о транспортно-экспедиционной
деятельности от 30 июня 2003 г. № 87-ФЗ. / Б.Д. Завидов. М.: Приор, 2003. С. 7.
2
Косовская, В.А. К вопросу определения понятия договора морской перевозки груза
/ В.А. Косовская. // Транспортное право. 2002. № 3. С. 14.
3
Савичев Г.П. Указ. соч. С. 35–36.
4
Мелихoв, Е.И. Предварительный договор и задаток / Е.И. Мелихов. // Юрист. 2003.
№ 4. C. 19.
5
См.: Кирсанов, К.А. К вопросу о правовых формах и соотношении
предварительного договора и договора об организации перевозок / К.А. Кирсанов. //
Российский юридический журнал. 2004. № 4. С. 61.
6
См.: Морозов, С.Ю. Указ. соч. С. 324.
7
Пocтaнoвление ФAC Вoлгo-Вятcкoгo oкругa oт 20 cентября 2006 г. пo делу № A797410/2004-CК2-6836 // Cпрaвoчнo-прaвoвaя cиcтемa «КoнcультaнтПлюc».
85
имелся в виду договор об открытии кредитной линии, то и он должен быть
признан не предварительным, а рамочным договором.
Дискуссионным в науке гражданского права также является вопрос о
правах,
порождаемых
конкретным
предварительным
договором.
В
юридической литературе высказаны оригинальные мнения по этому поводу.
Так, на наш взгляд, не является безупречной позиция Д.В. Майдаровского,
согласно которой первоначально предварительный договор порождает
секундарное (потестативное) право у каждой из сторон на заключение
основного договора1. Причем наличие такого права автор рассматривает в
качестве одного из критериев разграничения предварительного и рамочного
договора. По всей видимости, автор отождествляет право требования
заключить основной договор с правом, возникающим из факта приема
потенциальным акцептантом оферты. По поводу существа последнего из
названных прав неоднократно упоминалось на страницах юридической
литературы. Например, В.В. Витрянский называет особым состоянием
связанность оферента собственным предложением заключить договор с
момента получения ее адресатом2. В.С. Ем различает такие виды правовых
результатов
сделки,
как
состояние
юридической
связанности
лица,
сделавшего оферту, возникновение правоотношения, приобретение права
собственности, переход права требования по обязательству от кредитора к
третьему лицу и др3.
На наш взгляд, вытекающие из предварительного договора права
нельзя отнести ни к секундарным, ни к потестативным. Секундарное право
характеризуется тем, что ему не противостоит никакая субъективная
обязанность. В предварительном договоре субъективному праву каждой из
сторон корреспондирует вполне конкретная обязанность заключить данный
1
Майдаровский, Д.В. О соотношении предварительного и рамочного договоров /
Д.В. Майдаровский. // Северо-Кавказский юридический вестн. Ростов н/Д, 2010. № 3.
С. 35.
2
Гражданское право: в 4 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. Е.А. Суханов ; МГУ им.
М.В. Ломоносова. 3-е изд., перераб. и доп. М. : Волтерс Клувер, 2008. С. 443.
3
Там же.
86
договор. Эта обязанность возникает еще до момента направления оферты по
основному договору. Поэтому утверждение автора о том, что «коррелятом
этого права является не обязанность стороны, а лишь ее связанность»1, ни на
чем не основано. Кроме того, секундарные (вторичные) права всегда
являются дополнительными по отношению к основному правоотношению.
Остается только догадываться, какое правоотношение Д.В. Майдаровский
считает
основным.
Если
это
правоотношение,
вытекающее
из
предварительного договора, то оно по определению содержит субъективные,
а не секундарные права. Если же речь идет о правоотношении, возникающем
из основного договора, то возникающие права никакого отношения к
предварительному договору, прекратившему свое действие, уже не имеют.
Что касается потестативности прав, возникающих из предварительного
договора, то вызывает недоумение, во-первых, применение термина
«потестативность» к правам, а не к сделке, а во-вторых, его отождествление с
секундарными правами. Правда, в другой своей работе Д.В. Майдаровский
уже
ведет
речь
предварительный
о
потестативности
договор
является
сделки.
Автор
сделкой
под
отмечает,
что
отменительно-
отлагательным условием. «К моменту наступления условия она может
обрести статус отменительной (ни одна из сторон не предлагает заключить
основной договор в установленный срок) или отлагательной (любая из
сторон предлагает в установленный срок заключить основной договор)»2. Так
или иначе, предварительный договор к потестативным сделкам, т.е.
совершенным под условием, наступление которого зависит только от воли
одной стороны, отнести нельзя. Вероятно, можно было бы рассматривать
вопрос о потестативности по отношению к заключению основного договора,
но
заключение
предварительного
договора
вообще
не
связано
с
наступлением отлагательного либо отменительного условия. Да и основной
1
Майдаровский, Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора
в российском гражданском праве : дис. … канд. юрид. наук. / Д.В. Майдаровский. Ростов
н Д, 2011. С. 7.
2
Там же.
87
договор вряд ли можно отнести к потестативной сделке, поскольку, заключив
предварительный договор, каждая из сторон уже выразила свою волю на
заключение в будущем основного договора.
Как уже отмечалось, субъективное право требования заключить
основной договор обеспечено принудительной силой государства. Это
обстоятельство дало повод Е. Бoгдaнoвой отождествить право требoвaния
зaключить основной дoгoвoр и требoвaние o признaнии субъективного прaвa,
возникшего из основного договора. Иными словами, судебное решение о
признании основного договора купли-продажи недвижимости заключенным
автоматически должно означать обязанность регистрирующего органа внести
запись в государственный реестр о переходе права собственности с продавца
на покупателя. Иного мнения придерживается К.Е. Коробкова, полагающая,
что предварительный дoгoвoр правоустанавливающим документом не
является, из него лишь возникает возможность стороны, чье право нарушено,
обратиться в суд с заявлением о принудительном зaключении в будущем
основного договора1. Следует поддержать точку зрения К.Е. Коробковой,
поскольку заключение основного договора на основании предварительного
еще не означает его исполнения. Регистрация права собственности без
уплаты денежных средств за недвижимость может повлчь за собой
неосновательное обогащение покупателя. Признание предварительного
договора правоустанавливающим документом неминуемо приведет к
злоупотреблению правом.
В отличие от специальных договорных конструкций рамочного и
опционного договоров смыслом конструкции предварительного договора
некоторые ученые видят в необходимости установления правовой связи
между сторонами будущего (основного) договора в тех случаях, когда его
невозможно заключить немедленно2. В целом это мнение можно поддержать.
1
Кoрoбкoвa, К. Сила и назначение предварительного договора / К.Е. Коробкова. //
Корпоративный юрист. 2006. № 11. С. 45.
2
Cм.: Бутенкo, Е.В. Предвaрительный дoгoвoр: прoблемы теoрии, прaктики и
зaкoнoдaтельcтвa / Е.В. Бутенко. // Журн. рoccийcкoгo прaвa. 2004. № 3. С. 54.
88
Рамочный договор рассчитан на систематическое заключение и исполнение в
будущем множества договоров. В отличие от предварительного договора он
не прекращает своего действия с заключением основного договора, а
исполняется постепенно по мере заключения и исполнения конкретных
договоров. В этом смысле уместно следующее утверждение В.А. Белова:
«Как и договоры организационные (генеральные), предварительный договор
ориентирован в будущее, но не рассчитывается на неопределенное число
случаев
применения,
а
прекращается
однократным
исполнением
–
заключением основного договора по требованию одной из сторон»1.
Опционный договор не является организационным договором и возлагает
обязанность заключить в будущем договор лишь на одну сторону.
Следующей нерешенной проблемой является возможность заключения
одностороннего предварительного договора. Одним из первых высказался по
этому поводу Е. Гoдэмэ, причем его высказывания касались не столько
возможности,
сколько
необходимости.
Автор,
исследовавший
предварительный договор купли-продажи, в категоричной форме утверждал,
что
предвaрительный
дoгoвoр
мoжет
быть
тoлькo
oднocтoрoнним,
вoзлaгaющим обязанность заключить основной договор тoлькo нa прoдaвцa
либo нa пoкупaтеля2. И.Б. Новицкий объяснял данную позицию тем, что
французский Code Civil не предусматривал возможности возникновения
двустороннего обязательства заключить в будущем договор купли-продажи3.
Сам автор не исключал возможности того, «…что предварительным
договором будет предоставлено в определенных пределах одному из
контрагентов право односторонне установить при заключении главного
договора то или иное условие»4. Данная идея не осталась без внимания
1
Белов, В.А. Указ. соч. С. 325.
Гoдэмэ, Е. Общая теория обязательств / Е. Годэмэ. / пер. с фр. И.Б. Новицкого //
Уч. тр. ВИЮН. Вып. ХIII. М. : Юриздат, 1948. С. 386.
3
См.: Новицкиий, И.Б. Обязательство заключить договор / И.Б. Новицкий //
Избранные труды по гражданскому праву : в 2 т. М. : Статут, 2006. Т. I. С. 140.
4
Новицкий, И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: в 2-х т. / И.Б. Новицкий.
М. : Статут, 2005. Т II. С. 171.
2
89
наших современников. В частности соответствующие изменения предлагает
внести в п. 1 cт. 429 ГК РФ Е.В. Бутенкo. Автор предлагает предусмотреть
специальную договорную конструкцию oднocтoрoннегo предвaрительнoгo
дoгoвoрa, причем с возможностью ее использования для случаев зaключения
ocнoвнoгo дoгoвoрa между дoлжникoм и третьим лицoм, укaзaнным в
предвaрительнoм дoгoвoре. Такую конструкцию Е.В. Бутенко ассоциирует с
дoгoвoром в пoльзу третьегo лицa1.
Первое, на что хотелось бы обратить внимание ‒ что современное
гражданское законодательство не исключает возможности одновременного
применения нескольких законодательных моделей к конкретному договору,
который
в
соответствующих
случаях
одновременно
может
быть
квалифицирован и как предварительный договор, и как договор в пользу
третьего лица. Поэтому нет особой нужды для закрепления новых правил в
п. 1 ст. 429 ГК РФ. Что касается допустимости заключения одностороннего
предварительного договора, то теоретически такая конструкция имеет право
на существование, в частности при необходимости обязать одну сторону в
будущем совершить одностороннюю сделку.
Далее следует обратить внимание на неоднозначность позиции ученых
по поводу круга основных договоров, которые могут заключаться на
основании предварительного договора. Так, М.И. Брaгинcкий является
приверженцем позиции, позволяющей отнести к данному кругу все типы и
виды основных договоров2. Иной точки зрения придерживается Ю.В.
Шaнaуринa, по мнению которой круг основных договоров, направленных на
передачу
имущества,
выпoлнение
рaбoт,
oкaзaние
уcлуг,
являетcя
1
В кaчеcтве примерa oн привoдит «предвaрительный дoгoвoр aренды нежилoгo
пoмещения, зaключaемый между учредителями coздaвaемoгo юридичеcкoгo лицa c oднoй
cтoрoны и coбcтвенникoм нежилoгo пoмещения – c другoй. В нем предуcмoтренa
oбязaннocть coбcтвенникa зaключить дoгoвoр aренды нежилoгo пoмещения c
юридичеcким лицoм, еcли oнo будет coздaнo». Cм.: Бутенкo, Е.В. Предварительный
договор: проблемы теории, практики и законодательства / Е.В. Бутенко. // Журнал
российского права. 2004. № 3. С. 55.
2
Брaгинcкий, М.И. Договорное право. Книга первая. Общие положения. / М.И.
Брагинский, В.В. Витрянский. М. : Статут, 2002. C. 186.
90
oгрaниченным1. Данные разногласия обусловлены тем, что в определении
предварительного договора (п. 1 ст. 429 ГК РФ) указывается, что он
порождает обязанности заключить в будущем только договоры о передаче
имущества, выполнении работ или оказании услуг. Такое сужение действия
предварительного договора следует признать неоправданным. Во-первых,
при таком подходе игнорируются основные организационные договоры.
Скажем, нельзя заключить предварительный договор об открытии кредитной
линии. Во-вторых, неприменим предварительный договор к основным
лицензионным, авторским и иным договорам, которые заключаются по
поводу результатов интеллектуальной деятельности. В-третьих, существует
запрет на заключение предварительного договора, предусматривающего
обязанность совершить в будущем одностороннюю сделку (например,
выдать доверенность или вексель, объявить конкурс, осуществить эмиссию
ценных
бумаг).
специальной
Все
это
конструкции
негативно
сказывается
предварительного
на
договора
эффективности
и
сдерживает
гражданский оборот. На наш взгляд, отчасти исправить данную ситуацию
мог бы прием, примененный в ст. 307 ГК РФ, посвященной понятию
обязательства. В названной статье перечень действий должника (как то:
передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.) является
открытым.
Правоприменительная практика выявила также проблемы, которые
нашли свое отражение в концепции совершенствования гражданского
законодательства. В частности, в п. 2.7.1 концепции обращается внимание на
излишнее требование, закрепленное в ст. 429 ГК РФ, согласовать в
предварительном договоре все существенные условия основного договора.
Исполнение такого требования приводит к возможности сразу заключить
основной договор, делая предварительный договор излишним. Также в силу
изменчивости конъюнктуры рынка не всегда представляется возможным
предугадать
1
условия
будущего
договора.
Поэтому
разработчиками
Cм.: Шaнaуринa, Ю.В. Укaз. coч. C. 17, 21; Вacильев, A.В. Укaз. coч. C. 13.
91
концепции
предложено
ограничиться
обязательным
включением
в
предварительный договор лишь предмета основного договора.
Кроме того, п. 7.6 концепции указывает на целесообразность
установления возможности взыскания в судебном порядке убытков с
уклоняющейся стороны1. С данным предложением можно согласиться, тем
более что оно позволяет решить проблему, касающуюся возможности
применения
специальной
договорной
конструкции
предварительного
договора для заключения в будущем реального основного договора. В
принципе, такая возможность многими учеными не отрицается2. Однако
проблема заключается в том, что отсутствуют правовые средства для того,
чтобы понудить передать вещь. Как известно, без такой передачи реальный
договор не может быть заключен даже при наличии судебного решения,
предписывающего
заключить
основной
договор3.
Вместе
с
тем
в
рассматриваемом случае специальную конструкцию предварительного
договора нельзя признать бесполезной, поскольку она не будет лишать права
взыскать убытки с уклоняющейся от заключения реального договора
стороны.
Стоит также отметить, что судебная практика уже сейчас позволяет
взыскивать с нарушившей обязательство стороны неустойку. Об этом, в
частности, свидетельствуют постановление Президиума ВАС РФ от
12.02.2013 № 13 585/12 по делу № А43-25969/2011, в котором, в частности,
отмечается, что поскольку гражданское законодательство не содержит норм,
1
См.: Концепция совершенствования гражданского законодательства Российской
Федерации / вступительная ст. А.Л. Маковского. М. : Статут, 2009. С. 122.
2
Новицкий, И.Б. Обязательство заключить договор // Новицкий И.Б. Избранные
труды по гражданскому праву. / И.Б. Новицкий. М., 2006. Т. I. С. 129; Брагинский, М.И.
Предварительный договор в хозяйственных отношениях / М.И. Брагинский. // Советское
государство и право. 1971. № 3. С. 104; Павлодский, Е.А. Договоры организаций и
граждан с банками. / Е.А. Павлодский. М. : Статут, 2000. С. 5; Груздев, В.В.
Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. / В.В.
Груздев. М. : Зерцало, 2003.
3
Брагинский, М.И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях / М.И.
Брагинский. // Советское государство и право. 1971 № 3. С. 104; Меньшенин, П.А.
Особенности состава и предпосылок действительности предварительного договора / П.А.
Меньшенин. // Журнал российского права. 2011. № 2.
92
которые запрещают применение сторонами неустойки в целях обеспечения
исполнения обязательств, предусмотренных предварительным договором, то
в силу ст. 394 ГК РФ условие об уплате неустойки за неисполнение
обязательства по заключению основного договора может быть включено в
предварительный договор1.
Бурную дискуссию на страницах юридической литературы вызвал
вопрос о возможности применения отдельных способов обеспечения
обязательств, возникающих из предварительного договора. В первую очередь
это касается задатка. Мнения о возможности его применения являются
диаметрально противоположными. Так, A.Г. Карапетов считает допустимым
использование задатка в целях обеспечения обязательств, возникающих из
предварительного договора2. Аналогичной позиции придерживается и
А.Г. Калпин3 и К.И. Скловский, полагающий, что «именно предварительный
договор как действительное обязательство хорошо обеспечивается задатком,
причем исполнение одновременно и есть заключение договора (основного)»4.
Противоположную позицию занимают Е.В. Бутенкo5, Б.М. Гoнгaлo6,
В.A.
Лaпaч7,
аналогичной
Е.И.
Мелихов8,
позиции,
исходя
Е.Б.
из
Подузова9.
следующих
Мы
придерживаемся
соображений.
Задаток
1
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 № 13 585/12 по делу №
А43-25969/2011 // Cпрaвoчнo-прaвoвaя cиcтемa «КoнcультaнтПлюc».
2
Кaрaпетoв, A.Г. Еcть ли cмыcл в зaпрете oбеcпечения зaдaткoм oбязaтельcтв из
предвaрительнoгo дoгoвoрa? / А.Г. Карапетов. // Веcтн. Выcш. Aрбитрaжнoгo Cудa РФ.
2010. № 8. C. 77.
3
Кaлпин, A.Г. Грaждaнcкoе прaвo : чacть втoрaя. / А.Г. Калпин. М. : Юриcтъ, 2006.
C. 67.
4
Скловский, К.И. Собственность в гражданском праве. / К.И. Скловский. М. : Дело,
2002. С. 476.
5
Бутенкo, Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и
законодательства / Е.В. Бутенко. // Журнал российского права. 2004. № 3. С. 59.
6
Гoнгaлo, Б.М. Учение oб oбеcпечении oбязaтельcтв. Вoпрocы теoрии и прaктики /
Б.М. Гонгало. М. : Cтaтут, 2004. C. 71; Гонгало Б.М. Oбеcпечение иcпoлнения
oбязaтельcтв. / Б.М. Гонгало. М. : Cпaрк, 1999. C. 127.
7
Лaпaч, В.A. Кoгдa зaдaтoк невoзмoжен... / В.А. Лапач. // Зaкoны Рoccии : oпыт,
aнaлиз, прaктикa. 2006. № 6. С.14.
8
Мелихoв, Е.И. Предваительный договор и задаток / Е.И. Мелихов. // Юрист. 2003.
№ 4.C. 12–19
9
Подузова, Е.Б. Указ. соч. С. 96.
93
обеспечивает только денежное обязательство, которое до заключения
основного договора еще не существует. Ст. 380 ГК РФ предусматривает
внесение задатка только в счет причитающихся по договору платежей. Кроме
того, задаток имеет акцессорный характер, т.е. не может существовать в
отсутствие основного имущественного обязательства. Поэтому даже если
конкретный предварительный договор и предусматривает задаток, то он
должен рассматриваться как аванс по основному договору.
Подводя итог данному параграфу, можно сделать следующие
выводы:
1.
Специальную
договорную
конструкцию
предварительного
договора следует соотносить с конкретным предварительным договором как
законодательную модель и объект моделирования.
2.
Предлагается
усовершенствовать
специальную
договорную
конструкцию предварительного договора, расширив спектр основных
договоров, к которым она может применяться. Для этого предлагается внести
следующие изменения в п. 1 ст. 429 ГК РФ: «По предварительному договору
стороны обязуются заключить в будущем основной договор, как то: договор
о
передаче
имущества,
организационный
выполнении
договор
и
т.п.,
на
работ
или
условиях,
оказании
услуг,
предусмотренных
предварительным договором».
3.
Следует поддержать предложения разработчиков концепции
совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации о
необходимости
включения
в
предварительный
договор
в
качестве
существенного условия только лишь предмета основного договора и о
возможности требовать возмещения убытков стороной договора, чье право
нарушено.
4.
Следует критически отнестись к следующим предложениям,
высказанным отдельными учеными:
94
•
об отнесении предварительного договора к потестативным
сделкам и о секундарных правах, возникающих из предварительного
договора;
•
о признании предварительного договора, на основании которого
в судебном порядке заключен основной договор, правоустанавливающим
документом для перехода права собственности с продавца на покупателя;
•
о невозможности заключения основного реального договора на
основании предварительного.
95
§ 2. Рамочный договор
По свидетельству одного из членов Совета по кодификации
гражданского законодательства РФ при Президенте РФ В.В. Витрянского,
уже в ходе обсуждения концепции и основанного на ней законопроекта было
обращено внимание на то, что содержащиеся в ГК законодательные модели
специальных договорных конструкций не охватывают довольно типичных и
часто встречающихся на практике случаев оформления так называемых
рамочных соглашений1. В результате в проекте ГК РФ появилась ст. 4291,
легализующая в российском праве рамочный договор. Она устанавливает,
что под рамочным понимается договор, определяющий общие условия
обязательственных
взаимоотношений
сторон,
которые
могут
быть
конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных
договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании
либо во исполнение рамочного договора. Также установлено, что к
отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том
числе в случае незаключения сторонами таких договоров, подлежат
применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре.
В комментарии к законопроекту № 47 538-6 отмечается, что этот
договор не является новым для гражданского оборота, но его заключение в
настоящее время сопряжено с существенными правовыми рисками. Со
ссылкой на Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда
от 15.03.2010 по делу № А56-62888/2009, от 09.03.2010 по делу № А563315/2009 отмечается, что рамочный договор в соответствии с судебной
практикой считается незаключенным до согласования всех существенных
1
См.: Витрянский, В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом
договоре в условиях реформирования гражданского законодательства / В.В. Витрянский.
// Проблемы развития частного права : сб. ст. к юбилею В.С. Ема / отв. ред. Е.А. Суханов,
Н.В. Козлова. М. : Статут, 2011. С. 331.
96
условий «основного» договора1. Действительно, рамочный договор активно
применялся участниками гражданских правоотношений еще в советский
период развития отечественного законодательства. Правда, зачастую он был
известен под наименованиями «генеральный договор», «годовой договор»,
«специальный
договор»
и
т.п.
Так,
И.Б.
Новицкий
писал:
«От
«предварительных договоров… нужно отличать некоторые другие формы
договорных связей, сложившихся в советской хозяйственной жизни,
например, систему генеральных и локальных договоров… Таким образом, в
то время как предварительный договор устанавливает обязательство
заключения нового, окончательного договора между теми же сторонами,
генеральный договор предполагает заключение новых договоров другими
организациями»2. Упоминание генеральных договоров можно обнаружить в
трудах Ф.И. Гавзе, который писал: «В системе генеральных договоров…
выявились
и
развивались
в
изучаемый
период
следующие
черты
социалистического договора. Первое – это его организующее значение в
народном
хозяйстве
нашей
страны.
Организующая
роль
договора
сознательно используется социалистическим государством»3.
Зачастую и в наше время отдельные ученые применяют к рамочным
договорам термин «генеральный договор». Так, В.А. Белов пишет: «В
отличие от договоров предварительных… договоры организационные
(генеральные) устанавливают не столько обязанность заключения в будущем
определенных договоров, сколько обязанность принятия мер к достижению
определенного результата»4. Позицию автора следует признать довольно
оригинальной, поскольку, во-первых, неоправданно противопоставляются
1
Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации
(Законопроект №47 538-6, принятый в первом чтении) // КонсультантПлюс: Правовые
новости. Специальный выпуск
2
Новицкий, И.Б. Избранные труды по гражданскому праву : в 2 т. / И.Б. Новицкий.
М. : Статут, 2006. Т. 1. С. 146.
3
Гавзе, Ф.И. Развитие социалистического гражданско-правового договора 19171934 г.г.). / Ф.И. Гавзе. Мн. : Изд. Белгосун-та им. В.И. Ленина, 1959. С. 72.
4
Белов В.А. Указ. соч. С. 323.
97
друг другу предварительный и организационный договоры, во-вторых,
обязанности сторон, вытекающие из рамочного договора, все же иные.
Применить
специальную
конструкцию
рамочных
договоров
к
конкретным гражданско-правовым договорам в настоящее время пытаются
многие ученые. Так, высказывается мнение о признании дистрибьюторского
соглашения рамочным организационным договором1. Отмечается, что
договор финансирования под уступку денежного требования может
предусматривать и систематическое проведение операций, связанных с
финансированием клиента под уступку денежного требования клиента к
третьему лицу. В последнем случае договор приобретает рамочный
характер2.
Генеральным
соглашениям
посвящены
некоторые
современные
нормативно-правовые акты, к числу которых можно отнести следующие:
Письмо Банка России от 27.02.2013 № 29-Т (ред. от 24.06.2013) «О форме и
порядке заключения генеральных соглашений, устанавливающих общие
условия совершения Банком России и кредитной организацией сделок РЕПО
на организованных торгах»3; Письмо Банка России от 01.11.2011 № 154-Т «О
заключении Генеральных соглашений о предоставлении Банком России
кредитным организациям кредитов без обеспечения»4; Письмо Минкультуры
РФ от 23.08.2006 № 5232-01-49/01-АС «Об обязательности возникновения
договорно-правовых отношений с РОСП о выплате вознаграждения в
соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации «Об авторском
праве и смежных правах» (вместе с «Генеральным соглашением о порядке
сбора и распределения вознаграждения за воспроизведение аудиовизуальных
1
См.: Вилкова, Н.Г. Договорное право в международном обороте. / Н.Г. Вилкова.
М. : Статут, 2004. С. 399.
2
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй
(постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М. : Юрайт, 2004. С. 824.
3
См.: Вестник Банка России. № 16, 07.03.2013.
4
См.: Вестник Банка России. № 61, 09.11.2011.
98
произведений
или
звукозаписи
произведений
в
личных
целях»
от
20.09.2005)1.
К настоящему моменту сложилась богатая судебная практика по спорам
с участием банков, касающаяся проблем, связанных с применением таких
организационных договоров, как: генеральное соглашение об общих
условиях проведения срочных форвардных сделок по купле-продаже
базового актива2, рамочный договор о безналичных расчетах посредством
банковских карт3, генеральное соглашение о предоставлении кредитной
линии4, генеральное соглашение об общих условиях осуществления сделок
(продажи) покупки ценных бумаг с обязательством их обратного выкупа
(продажи)5, генеральное соглашение об условиях брокерского обслуживания
в закрытом акционерном обществе «Фондовая биржа ММВБ»6, генеральное
соглашение об общих условиях проведения срочных сделок покупки ценных
бумаг7.
К числу многочисленных примеров судебной практики можно отнести
споры, в основании которых лежит неисполнение таких рамочных договоров,
как: генеральное соглашение на поставку продукции производственнотехнического назначения8, генеральное соглашение на выполнение научноисследовательских и производственных работ на объектах ответчика9,
генеральное соглашение по поисково-спасательному обеспечению полетов
1
Документ опубликован не был // Информационно-справочная система
КонсультантПлюс.
2
См.: Определение ВАС РФ от 17.12.2009 № ВАС-16232/09 по делу № А4027930/09-139-91 // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
3
См.: Определение ВАС РФ от 19.07.2010 № ВАС-9474/10 по делу № А40-64535/0942-87 // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
4
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 03.12.2002 № 9483/02 по делу № А41К1-10943/01 // СПС Консультант-Плюс: Судебная практика.
5
См.: Определение ВАС РФ от 01.02.2010 № ВАС-18160/09 по делу № А5651764/2008 // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
6
См.: СПС Консультант-Плюс: Судебная практика.
7
См.: Определение ВАС РФ от 07.07.2011 № ВАС-8182/11 по делу № А5613292/2010 // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
8
См.: Определение ВАС РФ от 15.07.2010 № ВАС-9403/10 по делу № А335878/2009 // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
9
См.: Определение ВАС РФ от 03.10.2008 № 12293/08 по делу № А07-26559/06-ГЮИР // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
99
воздушных судов гражданской авиации1, генеральное соглашение по
поставке нефтепродуктов2, генеральное соглашение о факторинговом
обслуживании3,
генеральное
соглашение
о
страховании
объектов
недвижимости4, генеральное соглашение по предоставлению услуг по
обязательному
страхованию
гражданской
ответственности
владельца
транспортных средств5.
Появление в отечественном гражданском законодательстве специальной
конструкции рамочного договора следует приветствовать хотя бы потому,
что понятие «организационный договор» приобретает родовой характер по
отношению к таким его разновидностям, как предварительный и рамочный
договоры. Конечно же, рассматриваемая законодательная модель позволит
устранить вышеобозначенные проблемы, возникающие в российской
судебной практике.
Особо следует отметить, что специальная конструкция рамочного
договора в собственном смысле договором не является, а представляет собой
законодательную модель договоров, обладающих необходимым набором
признаков. На практике нередки случаи, когда данное обстоятельство не
учитывается. Например, Б.И. Салимзянов считает, что рамочное соглашение
по своей правовой природе является гражданско-правовым договором.
Поэтому
в
отношении
него
действуют
все
условия
гражданского
законодательства, связанные с действительностью договора, его формой,
моментом заключения и т.д6. На самом деле данное утверждение
1
См.: Определение ВАС РФ от 23.11.2010 № ВАС-15315/10 по делу № А40-4789/09133-42 // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
2
См.: Определение ВАС РФ от 07.09.2011 № ВАС-11722/11 по делу № А533177/2010 // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
3
См.: Определение ВАС РФ от 03.11.2009 № ВАС-12888/09 по делу № А4048336/07-78-126 // СПС Консультант-Плюс: Судебная практика. // СПС КонсультантПлюс:
Судебная практика.
4
См.: Определение ВАС РФ от 03.07.2009 № ВАС-7541/09 по делу № А5619737/2007 // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
5
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 № 16639/08 по делу №
А46-1720/2008 // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
6
Салимзянов, Б.И. Обеспечительная функция предварительного договора в сфере
оборота недвижимости : дис. … канд. юрид. наук / Б.И. Салимзянов. Казань., 2013. С. 32.
100
справедливо лишь по отношению к конкретному договору, обладающему
признаками рамочного. Абстрактная идеальная специальная договорная
конструкция не может содержать в себе договорных условий, не подлежит
заключению либо расторжению.
Объединяет данную специальную
договорную конструкцию со
специальной конструкцией предварительного договора тот факт, что их
применение возможно только к организационным договорам, из которых
возникают неимущественные правоотношения. Организационный характер
правоотношений,
возникающих
из
конкретного
рамочного
договора,
подчеркивает С.А. Тюрина. Она указывает: «Участники длительных
имущественных отношений в определенной сфере деятельности выносят как
бы за рамки все условия договора, имеющие организационное свойство и
являющиеся неизменными для целого потока однородных имущественных
отношений сторон. Особенно это прослеживается на примере генерального
соглашения»1. И.Б. Новицкий также подчеркивал организующее значение
генерального соглашения, с помощью которого организуют локальные
договорные связи на местах2. Противоположное мнение высказывает
С.О. Макарчук, полагающий, что конструкцию рамочного договора следует
отличать от конструкции предварительного договора. Мотивирует свое
мнение автор тем, что в случаях, когда открытое условие рамочного договора
может быть определено без достижения соглашения по нему, предметом
договора будет не организация взаимодействия контрагентов, а определяемое
в будущем предоставление3. Мы полагаем, что позиции И.Б. Новицкого и
С.А. Тюриной являются более предпочтительными. На наш взгляд,
ошибочно
полагать,
что
из
рамочного
договора
могут
возникать
имущественные правоотношения.
1
Тюрина, С.А. Сущность организационного договора и его место в системе
гражданско-правового регулирования общественных отношений / С.А. Тюрина. // Тр. Инта государства и права Российской акад. наук. 2008. № 4. С. 52.
2
Новицкий, И.Б. Избранные труды по гражданскому праву : в 2 т. / И.Б. Новицкий.
М. : Статут, 2006. Т. I. С. 147–148.
3
См.: Макарчук, С.О. Указ. соч. С. 140.
101
К сожалению, С.О. Макарчук не одинок в своем мнении. Е.Б. Подузова
утверждает,
что
«взаимосвязь
организационных
и
имущественных
отношений проявляется в следующем. При заключении договора на
основании организационного договора могут возникать имущественные
отношения, в частности, из договора об организации перевозки грузов (ст.
798 ГК РФ1) возникают отношения по предъявлению грузовладельцем груза
к перевозке. Данные имущественные отношения возникают в связи с
реализацией организационных отношений по организации заключения
договора»2. Мы не можем в полной мере согласиться с данной позицией. Вопервых, отношения по предъявлению груза к перевозке могут возникнуть
только из факта акцепта перевозчиком заявки грузоотправителя. Сам по себе
договор об организации перевозок грузов подобных правоотношений не
порождает. Во-вторых, отношения по предъявлению грузовладельцем груза к
перевозке являются неимущественными. Само предъявление груза является
ничем иным, как одним из необходимых действий (передача вещи) для
заключения реального договора перевозки грузов.
Удивление вызывает позиция Д.В. Майдаровского, полагающего, что
рамочный договор «содержит условия, направленные на перемещение
материальных благ, что отличает его от предварительного договора…»3. Как
уже
отмечалось,
рамочный
договор
является
организационным
по
отношению к разовым имущественным договорам. Никакого перемещения
материальных благ он не опосредует, а лишь организует исполнение
будущих имущественных договоров.
Одним из отличительных признаков рамочного договора является то,
что он не предусматривает обязанности заключить в будущем основной
договор. И этим он отличается от предварительного. Поэтому мы не можем
поддержать позицию Н.Н. Тютриной и А.И. Хаснутдинова, считающих, что
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. II. от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ
(ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 5. Ст.
410; 2011. № 49 (ч. 1). Ст. 7041; URL : http://www.pravo.gov.ru, 24.07.2013.
2
Подузова, Е.Б.Указ. соч. С.22.
3
Майдаровский, Д.В. Указ. соч. С. 35.
102
«содержание договора об организации перевозок грузов в полной мере
соответствует требованиям п. 1 ст. 429 ГК РФ, ибо они сводятся к
формулированию условий, на которых будут оказываться услуги по
основному договору. Особенность соотношения договора об организации
перевозок как предварительного и реального договора перевозки видится в
том, что первый является основанием для заключения не одного, а
многочисленных реальных договоров перевозки, часть выполнения условий
которых,
«вынесенная
за
скобки»,
и
составляет
содержание
организационного договора»1. В предыдущем параграфе мы приводили
аргументы, исходя из которых договор об организации перевозок грузов
следует считать рамочным, а не предварительным. Дополнительно укажем,
что данный договор распространяет свое действие на систематическое
исполнение не только реальных, но и консенсуальных договоров перевозки
грузов, к которым неприменим вывод о том, что вручение груза перевозчику
равносильно заключению договора перевозки грузов.
Возражение вызывает и утверждение Е.Б. Подузовой о том, что «из
факта заключения рамочного (организационного) договора возникает для
обеих сторон обязанность особого рода, состоящая в заключении основного
договора (нескольких основных договоров)»2.
Одной из отличительных черт конкретного рамочного договора
является его самостоятельность. Он порождает у сторон вполне конкретные
субъективные права и обязанности. Каждая из сторон приобретает право
требования по отношению к другой стороне применять условия рамочного
договора каждый раз, когда исполняется разовый (локальный) договор,
охватываемый
предметом рамочного договора. Этого не
учитывает
С.О. Макарчук. Проводя анализ предлагаемых нововведений в ГК РФ, автор
приходит к выводу о том, что рамочный договор до начала исполнения или
1
Тютрина, Н.Н. О правовой природе организационных договоров на транспорте /
Н.Н. Тютрина, А.И. Хаснутдинов. // Черные дыры в российском законодательстве.
Юридический журнал. М., 2003. № 4. С. 264.
2
Подузова, Е.Б. Указ. соч. С. 114.
103
до
заключения
соответствующих
договоров-приложений
не
имеет
обязательной силы и является натуральным обязательством1. Правда, автор
оговаривается, что это касается случая, когда недостающие условия
объективно неопределимы. Подобная позиция представляется ошибочной.
Подобная логика рассуждений может привести к выводу о том, что и договор
страхования в отсутствие страхового случая порождает натуральное
обязательство страховщика. Очевидно, что это не так.
В целом, одобряя идею закрепления специальной конструкции
рамочного договора, попытаемся все же критически взглянуть на его
определение в проекте ГК РФ, разумеется, не с целью доказывания
несостоятельности трудов членов Совета по кодификации гражданского
законодательства, а для выработки предложений по совершенствованию
данной законодательной модели. Начнем с наименования договора. По
замыслу разработчиков концепции, воплотившемуся в ст. 4291 проекта
ГК РФ, понятия «рамочный договор» и «договор с открытыми условиями»
являются тождественными. И вопрос здесь не в красоте наименования, а в
том,
что,
отвергая
богатейший
отечественный
опыт
использования
конструкции рамочных договоров, мы в очередной раз устремляем взоры на
зарубежный
опыт
правового
регулирования.
Конечно,
следует
ориентироваться на все лучшее, что имеется в мире. Однако это следует
делать при наличии двух условий. Первое – что это лучшее не является
наследием отечественной цивилистики, и второе – если заимствование
происходит
корректно,
без
искусственной
имплантации
чужеродных
конструкций, которые с одинаковой легкостью можно отнести как к
рамочным договорам, так и к переговорам о заключении договора либо даже
к любому конкретному гражданско-правовому договору.
В
п. 2.7.3
Концепции развития гражданского
законодательства
Российской Федерации указывается на частое применение на практике
соглашений, совершение которых по общему правилу еще не порождает
1
Макарчук, С.О. Указ. соч. С. 138.
104
обязательства, поскольку полноценной сделкой указанное соглашение не
является. В таком случае стороны обязуются в будущем заключить
специальные соглашения, уточняющие отдельные условия (конкретные
сроки исполнения, объем и качество, перечень исполнителей, этапов
исполнения и т.п.). Такие соглашения предлагается именовать договорами с
«открытыми», то есть подлежащими согласованию в будущем, условиями1.
Судебной практике также известны рамочные договоры, фиксирующие
наиболее общие условия договора, с оставлением на будущее определения
объема и стоимости работ2.
Что же из себя представляет конструкция договора с открытыми
условиями и как она на самом деле соотносится со специальной
конструкцией рамочного договора? Прежде всего обратимся к ст. 2.14
Принципов
международных
коммерческих
договоров
(Принципы
УНИДРУА) 1994 г. Из содержания данной статьи становится ясно, что
стороны вправе заключить договор, в котором какое-либо условие осталось
умышленно открытым и может быть уточнено посредством будущих
переговоров. Причем в случае недостижения согласия по такому условию в
будущем договор не теряет своей юридической силы и не прекращает своего
существования. Под такие признаки попадает практически любой длящийся
договор, например договор поставки. Неудивительно, что И.В. Цветков,
характеризуя договоры с открытыми условиями, пишет: «Такие договоры
носят двухуровневый характер. Первый уровень составляют рамочные
(основные) договоры, которые заключаются на продолжительный срок и
регулируют основные вопросы взаимоотношений сторон. Условия, носящие
изменяющийся характер остаются открытыми. Второй уровень образуют
1
См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации /
Вступительная ст. А.Л. Маковского. М. : Статут, 2009. С. 123
2
См., например, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от
22.06.2009 № 09АП-9342/2009-АК по делу № А40-40998/09-96-166, от 25.06.2009 №
09АП-9302/2009-АК по делу № А40-40951/09-149-230, от 25.06.2009 № 09АП-9963/2009АК по делу № А40-40993/09-79-243, от 24.08.2009 № 09АП-13929/2009-АК по делу №
А40-40958/09-2-254; Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2008 по
делу № А05-8872/2008 // КонсультантПлюс. Практика судебных округов.
105
отдельные договоры, заключаемые на краткие периоды либо на поставку
разовых партий товара. В них определяются открытые по рамочным
договорам условия: уточняются объемы и текущие цены поставок,
конкретизируется ассортимент и т.д.»1. К сожалению, в российском
законодательстве в отличие от некоторых зарубежных правопорядков
отсутствует определение длящегося договора. В этом плане позитивным
примером может служить гражданский кодекс Квебека, определяющий
договор с длящимся исполнением как договор, природа предмета которого
безусловно требует совершать многократные и продолжающиеся во времени
действия для исполнения обязательств (ст. 1383).
Смысл, который вкладывает зарубежное законодательство в понятие
договора с открытыми условиями, не позволяет полностью его отождествить
с понятием рамочного договора. Если обратиться к § 2–305 Единообразного
Торгового Кодекса США2, носящего рекомендательный характер, то увидим,
что под договором купли-продажи с открытым условием о цене понимается
договор, предусматривающий в будущем согласование этого условия
сторонами либо его установление третьим лицом. Аналогичное правило
известно английскому законодательству. Так, в ст. 8 Закона о продаже
товаров 1979 г.3 указывается на возможность отложения вопроса о
согласовании цены в уже заключенном договоре купли-продажи способом,
предусмотренным договором. Таким образом, достаточно в будущем
заключить дополнительное соглашение, уточняющее условие о цене, и
договор с открытыми условиями по английскому и американскому
законодательству превратится в обыкновенный договор. К тому же выводу
приводит анализ американской судебной практики. В качестве примера
1
См.: Цветков, И.В. Классификация договоров, регулирующих торговый оборот /
И.В. Цветков. // Коммерческое право. 2008. № 2 (3). С. 58–59.
2
Единообразный Торговый Кодекс США (Uniform Commercial Code). Разработан
Национальной конференцией уполномоченных по унификации законов штатов и
Американским
институтом
права,
1952
г.
URL
:
http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html (дата обращения – 09 июня 2013 г.).
3
Закон о продаже товаров (Sale of goods act) 06 декабря 1979 г. URL :
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1979/54/contents (дата обращения – 09 июня 2013 г.).
106
можно привести постановление Апелляционного Суда второго округа Техаса
(США) по делу № 2 07 355 от 28.05.2009 г. Ferachi v. Cadi. Суд установил,
что стороны договора оставили его существенное условие о промежуточных
и конечном сроках выплаты открытым, указав лишь максимально
допустимую сумму покупки доли плавучего дома. Это условие может быть
определено в будущем путем переговоров1.
Отечественная цивилистическая доктрина всегда исходила из того, что
рамочный договор предполагает заключение в будущем разовых договоров, в
то время как в описанных случаях вполне можно обойтись дополнительным
соглашением к уже заключенному договору, в котором уточняются,
например, цена или срок. Если прибавить к этому путаницу, которая
существует в английском и американском законодательстве с применением
«предварительного договора», «договора с открытыми условиями» и
«соглашения о проведении переговоров», то картина будет выглядеть
удручающе. Здесь можно только согласиться с мнением Alan Farnsworth о
том, что было бы трудным найти менее предсказуемую область договорного
права, чем та, которая касается применения договора с открытыми
условиями2. Данное заявление явилось реакцией на отождествление в
зарубежной науке и судебной практике обозначенных понятий. В качестве
примера приведем утверждение. G. Klass говорит о том, что существуют два
типа предварительного договора. В договоре первого типа стороны
оставляют заполнение открытых условий в ожидании продолжения ведения
переговоров3. Предварительный договор другого типа предусматривает
достижение соглашения сторон по всем существенным условиям по
1
См.: 02-07-00355-CV Ferachi v. Cady (Tex. App. - Fort Worth , May 28, 2009, pet
denied Oct. 16, 2009) (enforceability of contract, meeting of the minds on essential terms,
indefiniteness argument rejected). URL. : http://www.texas-opinions.com/files/02-07-00355-CVessential-terms-of-contract-indefiniteness-argument-rejected-meeting-of-the-minds.html
2
A. Farnsworth, 87 Col. L. Rev. at 259–260.
3
Klass, G. Intent to Contract. / G. Klass. January 23, 2008. P. 9–10. URL.:
www.law.yale.edu.
107
окончании переговоров, которое, однако, письменно не оформлено1. Когда
стороны достигли соглашения, содержащего открытые условия, отмечает
Alan Farnsworth, вопрос о том, будет ли такое соглашение предварительным
или окончательным зависит от того, намереваются ли стороны быть
юридически связанными, даже если они не в состоянии договориться об
открытых условиях2. Иными словами, вопрос о юридической силе договора о
намерениях, договора с открытыми условиями и предварительного договора
отдается на откуп американскому суду.
При таких обстоятельствах адаптировать конструкцию договора с
открытыми условиями к российским реалиям следует крайне осторожно, с
учетом отечественной правовой доктрины и опираясь на накопленный
цивилистикой опыт.
Правда, в юридической литературе высказана и иная точка зрения.
Например, А.С. Коблов полагает юридически избыточным разграничение
названных договорных конструкций, а на практике не удается обнаружить
различие в правовых подходах, которые были бы приемлемы для рамочных
договоров, но не могли бы быть применимы для договоров с умышленно
открытыми условиями3. На наш взгляд, включение рамочного договора в
предлагаемой редакции в проект ГК РФ обосновано больше экономической
целесообразностью, чем научной обоснованностью, потому как происходит
это без учета дифференциации общественных отношений, входящих в
предмет гражданского права. Как справедливо отмечает З.И. Цыбуленко,
необходимо
учитывать возможные правоприменительные последствия
1
Klass, G. Intent to Contract. / G. Klass. January 23, 2008. P. 9–10. URL. :
www.law.yale.edu.
2
Farnsworth, Precontractual Liability and Preliminary Agreementss, 87 Col. L. Rev. at
249–253.
3
См.: Коблов, А.С. Рамочный договор и договор с открытыми условиями как
комплексные договорные конструкции / А.С. Коблов. // Закон. 2013. № 1. С. 134.
108
принимаемых или изменяемых нормативно-правовых актов1. В обоснование
сделанного заявления приведем ряд аргументов.
Прежде всего, вызывает сомнение формулировка ст. 4291, согласно
которой, условия рамочного договора могут быть конкретизированы и
уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок
одной из сторон или иным образом на основании и во исполнение рамочного
договора. Из приведенных положений следует, что открытые условия могут
быть уточнены не только договорами, но и заявками, и даже иным способом.
Получается, что практически любой длящийся договор на передачу
имущества,
выполнение
работ
или
оказание
услуг
может
быть
квалифицирован как рамочный.
Традиционно российские ученые относили рамочные (генеральные)
соглашения к договорам, которые не порождают имущественных отношений,
а являются организационными. Так, E.А. Суханов прямо указывает на то, что
организационные
договоры
подразделяются
на
предварительные,
генеральные и многосторонние2. Л.Г. Ефимова делает вывод о том, что
«рамочный договор следует считать организационным»3.
Далее следует отметить, что при рассмотрении правовой природы
рамочного договора неизменно отмечалось, что он предполагает заключение
в будущем иных договоров. Именно потому, что он призван организовать
иные, не совпадающие с ним обязательства, он и относится к числу
организационных договоров. И здесь мы солидарны с Л.Г. Ефимовой, по
мнению которой систему «рамочный договор и договоры-приложения»
1
См.: Цыбуленко, З.И. Некоторые вопросы нормотворчества в РФ. Права и
государство, общество и личность: история, теория, практика : сб. ст. II. Всероссийской
конф. (Коломна, 20–21 апреля 2007 года). Коломна : Коломенский гос. пед. Ин-т, 2007.
С. 266.
2
См.: Гражданское право : в 4 т. Т. 3 : Обязательственное право : учебник для
студентов вузов / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М. : Волтерс Клувер,
2007. С. 182.
3
Ефимова, Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. / Л.Г. Ефимова. М.:
Волтерс Клувер, 2006. С. 64.
109
нельзя считать единым правоотношением1, поскольку договоры-приложения
могут содержать самые разнообразные, порой взаимоисключающие условия2.
Еще один признак рамочных договоров, который не учтен в проекте ГК
РФ, это систематичность организуемых им правоотношений. Так, Е.А.
Суханов отмечает: «По своей юридической природе к предварительным
договорам близки заключаемые в сфере предпринимательской деятельности
так называемые генеральные договоры, на основании которых стороны затем
заключают целый ряд конкретных однотипных (локальных) договоров»3. Б.И.
Пугинский
отмечает:
«Организационные
договоры
упорядочивают
имущественные отношения субъектов, но на уровне не единичного
обязательства, а определенной их совокупности. Это означает, что
организационный договор предусматривает общие требования к заключению
и исполнению всего множества отдельных обязательств в пределах его
действия»4. С.А. Тюрина выражается по этому поводу более образно, хотя и
менее точно: «Предметом рамочного договора являются действия сторон по
организации потока взаимных гражданских правоотношений в определенной
сфере гражданского оборота»5.
Предполагаемая
систематичность
организации
правоотношений
посредством рамочного договора помимо прочего затрагивает и вопросы
ответственности. С.Ю. Филиппова отмечает, что «в ситуации наличия между
контрагентами долгосрочного договора, предполагающего многолетнее
эффективное (взаимовыгодное) сотрудничество… неисполнение одного
(нескольких) конкретных обязательств рассматривается сторонами как некое
недоразумение,
и
до
той
поры,
пока
нарушения
не
приобретут
1
См.: Ефимова, Л.Г. Указ. соч. С. 44.
Там же. С. 43.
3
См.: Гражданское право : в 4-х т. Т. 3 : Обязательственное право : учебник для
студентов вузов / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М. : Волтерс Клувер,
2007. С. 184.
4
См.: Пугинский, Б.И. Коммерческое право России : учебник / Б.И. Пугинский. 2-е
изд. М. : Зерцало, 2006. С. 285.
5
Тюрина, С.А. Сущность организационного договора и его место в системе
гражданско-правового регулирования общественных отношений / С. А. Тюрина // Труды
института государства и права Российской акад. наук. 2008. № 4. С. 25.
2
110
систематический характер, … разумный коммерсант примет решение в
пользу «прощения» ущерба и, действуя осознанно, в своем интересе,
откажется от предъявления требования о возмещении убытков»1. В этом
плане интересен вывод С.О. Макарчука, предполагающего, что при отказе от
исполнения обязанностей из генерального соглашения возникает не
договорная, а преддоговорная ответственность2. Во-первых, рамочный
договор является самостоятельным и порождает ответственность за
нарушение обязанностей, вытекающих именно из этого договора. Во-вторых,
данное
утверждение
выглядит
довольно
сомнительно
с
учетом
предполагаемой систематичности его применения к локальным договорам.
К сожалению, из определения рамочного договора, данного в ст. 4291 ГК
РФ, не следует, что рамочный договор рассчитан на систематическую
организацию иных правоотношений.
При рассмотрении вопроса о систематичности организуемых договоров
с помощью рамочного соглашения важно учесть обоснованное мнение
Л.Г. Ефимовой, которая отмечает: «Рамочный договор заключается с целью
организации будущих экономических взаимоотношений сторон, и для ее
реализации требуется заключение не одного, а целой серии договоров, общее
количество которых заранее неизвестно, а правовая природа может быть
различной (курсив мой – О.Ю.)»3. Данное мнение не в полной мере
согласуется с позицией Е.Б. Подузовой, полагающей, что «в рамочном
(организационном) договоре в качестве существенного должно быть
согласовано условие о предмете основного договора (основных договоров),
поскольку необходимо определить тот конкретный основной договор (те
конкретные основные договоры), который стороны обязуются заключить»4.
1
См.: Филиппова, С.Ю. Создание связанности контрагентов как функция
организационного договора / С.Ю. Филиппова. // Законы России : опыт, анализ, практика.
2011. № 5. С. 261.
2
Макарчук, С.О. Указ. соч. С. 138.
3
Ефимова, Л.Г. Указ. соч. С. 58.
4
Подузова, Е.Б. Указ. соч. С. 72.
111
Такая позиция неоправданно сужает сферу применения специальной
конструкции рамочного договора.
В качестве основных организуемых договоров в период действия
рамочного соглашения могут выступать договоры различной правовой
природы. Поэтому неверно ограничивать сферу распространения рамочных
договоров на однотипные договоры. Анализ правовой природы рамочных
договоров позволяет также прийти к выводу о том, что они могут быть
направлены на организацию не только договорных, но и внедоговорных
обязательств, например обязательств, связанных с безналичными расчетами.
В данном случае речь может идти только о самостоятельных организуемых
обязательствах.
По той же самой причине нельзя согласиться с необходимостью
установления в Гражданском кодексе РФ правила «о приоритете условий
основного
договора
перед
условиями
любого
вида
рамочного
(организационного) договора; соответственно, в случае противоречия
условий основного и рамочного договоров должны применяться условия
основного договора, потому что именно условия основного договора
отвечают потребностям сторон на момент его заключения»1. В таком случае
рамочный договор теряет всякий смысл. Если представить себе рамочный
договор, распространяющий свое действие на основные договоры различной
правовой природы, то вполне может возникнуть конфликт между условиями
основных договоров.
Кроме указанных недочетов определения рамочного договора следует
обратить внимание на то, что основной (локальный) договор служит лишь
средством уточнения условий рамочного договора. Неудивительно, что в
юридической литературе рамочный договор отдельные авторы называют
«черновиком» соглашения2 либо «примерным контуром» возникающих
1
2
Подузова, Е.Б. Указ. соч. С. 75.
См.: Коблов, А.С. Указ. соч. С. 137.
112
обязательственных правоотношений1. По логике разработчиков проекта ГК
РФ не рамочный договор служит для уточнения условий основных
договоров, а наоборот. Очевидно, что на самом деле все обстоит не так. Здесь
следует согласиться с Л.Г. Ефимовой, которая полагает, что содержание
договоров приложений дополняется общими условиями рамочных (базовых)
договоров, а не наоборот2. Автор справедливо указывает на то, что без
рамочного договора локальные договоры превратятся в независимые
договоры соответствующей правовой природы (поставка, подряд, мена и
т.п.), если их содержание будет включать все существенные условия,
предусмотренные законодательством3. Нельзя же всерьез полагать, что
договор перевозки грузов необходим лишь для существования договора об
организации перевозок грузов. Без какого договора перевозка однозначно не
состоится.
Все
же
имущественные
отношения
составляют
основу
гражданского права. Организационные гражданско-правовые отношения, в
том числе, возникающие из организационных договоров, необходимы в
гражданском
обороте
лишь
для
того,
чтобы
обслуживать
иные
правоотношения.
Представляется, что причиной некорректной формулировки является все
та же попытка любыми способами приспособить конструкцию договора с
открытыми условиями к рамочному договору.
В литературе также отмечается ничем не обоснованное сужение в
проекте ГК РФ сферы рамочных договоров до исключительно взаимных
обязательств4, что может неоправданно ограничить круг сделок, которые
смогут совершать предприниматели в будущем, и, как следствие, негативным
образом скажется на потенциальной возможности реализации субъектами
гражданского права своих прав. Как верно отмечает З.И. Цыбуленко,
1
См.: Макарчук, С.О. Указ. соч. С. 139.
См.: Ефимова, Л.Г. Указ. соч. С. 44.
3
Там же. С. 45.
4
См.: Филиппова, С.Ю. Создание связанности контрагентов как функция
организационного договора / С.Ю. Филиппова. // Законы России : опыт, анализ, практика.
2011. №5. С. 26.
2
113
умаление
законом
прав
и
свобод
может
означать
необоснованное
ограничение их объема или действия по кругу лиц, во времени, сокращение
гарантий или усечение механизмов правовой защиты1.
По мнению Л.Г. Ефимовой на практике рамочные договоры не
предстают в форме условной сделки, содержание которой можно выразить
следующим образом: «Если стороны решат заключить определенный тип
договора, они будут обязаны включить в него согласованные ранее
условия»2. Развивая эту мысль, автор ставит вопрос: не идет ли речь о так
называемом потестативном условии, т.е. зависящем от воли одной из сторон
договора? На этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Если и можно
рассматривать поставленный автором вопрос о потестативности, то его
разрешение возможно только относительно сделок, заключаемых во
исполнение рамочного договора.
При определении правовой природы рамочного договора следует
рассмотреть еще одну проблему. По мнению Е.Б. Подузовой, «сложно
согласиться с тем утверждением, что по организационному (генеральному)
договору сторона (стороны) обязуется к оформлению экономических
отношений с третьими лицами. Субъектный состав организационного и
организуемого отношений совпадает, стороны организационного отношения
наделены
взаимными
обязанностями.
В
отношении,
возникшем
из
генерального (организационного) договора, по которому сторона (стороны)
обязуется к оформлению экономических отношений с третьими лицами, эти
признаки отсутствуют»3. Если признать данную точку зрения верной, то
придется исключить возможность применения специальной конструкции
рамочного договора к конкретным договорам об организации перевозок
грузов. Ведь одной из сторон данного договора является грузовладелец, в то
время как стороной организуемого договора перевозки грузов является
1
См.: Цыбуленко, З.И. Анализ некоторых положений Закона Российской Федерации
«О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» / З.И. Цыбуленко, Ю.Б.
Сафонова. // Юрист. 2006. № 11. С. 13.
2
См.: Ефимова, Л.Г. Указ соч. С. 46.
3
Подузова, Е.Б. Указ. соч. С. 26.
114
грузоотправитель. И этот пример несовпадения сторон рамочного и
локального договоров является не единственным. Поэтому вряд ли
целесообразно на законодательном уровне требовать такого совпадения
участников договорных отношений.
При
анализе
структуры
складывающихся
договорных
связей
неизбежно возникает вопрос о том, насколько зависит действительность
локальных договоров от признания либо непризнания действительным
рамочного договора. Д.В. Майдаровский, например, утверждает, что
признание рамочного договора недействительным приводит к признанию
недействительными совершенных на его основе сделок1. На наш взгляд,
данное утверждение слишком категорично. Полагаем, что в этом случае
локальные договоры должны считаться действительными, но применяться в
дальнейшем уже без условий недействительного рамочного договора. При
этом мы исходим из того, что не локальные договоры должны уточнять
условия рамочного договора, а наоборот.
Учитывая все вышеизложенное, можно предложить следующую
дефиницию рамочного договора:
Под
рамочным
организационным
договором
понимается
долгосрочное соглашение двух или более лиц, определяющее наиболее
общие условия возникновения и (или) исполнения на систематической
основе в будущем иных обязательств либо абсолютных правоотношений, как
правило, между теми же лицами.
Отношения, урегулированные рамочным договором, носят неличный
неимущественный характер.
Предложенное нами определение, по сути, отличает его от определения
договора с открытыми условиями. Поскольку последний из названных
договоров может быть как рамочным, так и не рамочным, то эти две
правовые конструкции следует развести.
1
См.: Майдаровский, Д.В. Указ. соч. С. 35.
115
Глава 3. Имущественные договоры о предоставлении права по
заключению и исполнению гражданско-правовых договоров
§ 1. Опционный договор
К числу специальных договорных конструкций, предусматривающих
предоставление права на заключение договора в будущем, относится
законодательная модель опционного договора. Причем предусматривается,
что из опционного договора возникают правоотношения имущественного
характера. Как отмечает В.В. Витрянский, уже «…на стадии подготовки
законопроекта
обнаружилась
необходимость
предусмотреть
в
ГК
законодательную модель еще одной специальной договорной конструкции,
также типичной для развитого имущественного оборота: речь идет об
опционном договоре»1. В результате в законопроекте появилась статья 4292
«Опционный договор». Согласно п. 1 названной статьи по опционному
договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты
предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на
условиях, предусмотренных опционом. Опцион предоставляется за плату или
иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона
обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из
отношений сторон. В течение всего срока действия опциона другая сторона
вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке и на
условиях, предусмотренных опционом.
Кроме того, специальная конструкция опциона предусматривает
следующие нововведения. В случае, когда в опционном договоре срок для
акцепта безотзывной оферты не установлен, он считается равным одному
году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев. Если
1
Витрянский, В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в
условиях реформирования гражданского законодательства / В.В. Витрянский. // Проблемы
развития частного права : сб. ст. к юбилею В.С. Ема / отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В.
Козлова. М. : Статут, 2011. С. 332.
116
опционным договором не предусмотрено иное, платеж по опционному
договору не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на
основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не
будет акцепта. Опционный договор должен содержать существенные условия
договора, подлежащего заключению. Опционный договор заключается в
форме, установленной для договора, подлежащего заключению. Права по
опционному договору могут быть уступлены другому лицу, если иное не
предусмотрено опционным договором или не вытекает из его существа.
Соглашение об опционе может быть включено в другой договор, если иное
не вытекает из существа этого договора.
Пока к источникам правового регулирования отношений, возникающих
из опционного договора, можно отнести следующие: Налоговый кодекс
Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ1; Федеральный
закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»2; Приказ ФСФР РФ от
04.03.2010 № 10-13/ пз-н «Об утверждении Положения о видах производных
финансовых инструментов»3; Письмо ГКАП РФ, Комиссии по товарным
биржам от 30.07.1996 № 16-151/АК «О форвардных, фьючерсных и
опционных биржевых сделках»4; Приказ ФСФР России от 28.12.2010 № 1078/пз-н «Об утверждении Положения о деятельности по организации
торговли на рынке ценных бумаг»5; Постановление ФКЦБ РФ № 32,
Минфина РФ № 108н от 11.12.2001 «Об утверждении Порядка ведения
внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными
бумагами
профессиональными
участниками
рынка
ценных
бумаг,
осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по
управлению ценными бумагами»6.
1
Собрание законодательства РФ. 07.08.2000. № 32. Ст. 3340,
Собрание законодательства РФ. № 17. 22.04.1996. Ст. 1918,
3
Российская газ. № 87. 23.04.2010.
4
Финансовая газ. № 33. 1996.
5
Российская газ. № 88. 25.04.2011.
6
Российская газ. № 255. 30.12.2001.
2
117
Попытка ввести новую специальную договорную конструкцию,
которая
позволяет
передавать
право
на
заключение
договора,
не
обеспеченного реальным товаром, вызвало неоднозначную реакцию в
научной среде. Так, на взгляд С.Ю. Морозова, таким образом создается
вполне легальная платформа для «торговли» договорами, не обеспеченными
реальным товаром. «Почему-то сразу вспоминается мировой финансовый
кризис, причиной которого стала торговля деривативами»1.
В качестве одной из причин, послуживших закреплению опционного
договора в ГК РФ, называются проблемы с защитой прав, вытекающих из
данного договора, в судебном порядке2. Т.С. Щелкунова полагает, что ввиду
отсутствия должного правового регулирования опционных договоров при
рассмотрении соответствующих споров суды оценивают названные договоры
в зависимости от конкретных обстоятельств дела и с учетом обычаев
делового оборота3. Судебная практика исходила из того, что право на
заключение договора, приобретенное за деньги, рассматривалось как
«негодное право» в том смысле, что его нельзя было реализовать. Причем
суды
совершенно
обоснованно
не
признавали
опцион
в
качестве
предварительного договора, мотивируя тем, что волеизъявления одной
стороны для заключения основного договора на основании предварительного
недостаточно.
Следует отметить, что опционный договор находился в центре
внимания
цивилистов
еще
до
начала
разработки
концепции
по
совершенствованию гражданского законодательства РФ. Например, в
диссертации Д.А. Жукова было дано следующее определение: «Опционная
сделка – это соглашение, по которому одна сторона приобретает право
1
См. подробнее: Морозов, С.Ю. Покупка прав на заключение договоров / С.Ю.
Морозов. // Юрист. 2011. № 2. С. 32.
2
Сергеев, С.Л. Опционный договор по проекту изменений в ГК РФ. Плюсы и
минусы нового соглашения сторон / С.Л. Сергеев. // Арбитражная практика. 2013. № 8.
С. 50.
3
Щелкунова, Т.С. Опционные договоры / Т.С. Щелкунова. // Арбитражные споры.
2012. № 1. С. 117.
118
заключить договор купли-продажи определенного соглашением предмета в
будущем по твердо установленной в момент достижения соглашения цене, за
что уплачивает другой стороне определенную денежную сумму-премию,
размер которой определяется соглашением сторон»1. Но существовали и
иные мнения по поводу правовой природы опциона. Так, в юридической
литературе также отмечается, что по своей юридической природе опцион
представляет собой ценную бумагу в форме контракта, заключенного между
двумя лицами, одно из которых выписывает и продает опцион, а другое
покупает его и получает право в течение оговоренного срока купить или
продать другие ценные бумаги по фиксированной цене2.
Разные подходы к определению опциона во многом были обусловлены
тем, что в практике делового оборота выделяют три договорные модели
опционного договора: поставочный, расчетный и опционный договор на
заключение срочной сделки. Как отмечает П.А. Меньшенин, поставочный
опцион опосредует реальное движение товаров, расчетный опцион сводится
исключительно к разнице цен на заранее согласованный базовый актив, а
опционный договор на заключение срочной сделки предусматривает
обязанность надписателя опциона взамен полученной премии заключить
срочную сделку с держателем опциона по его требованию на условиях,
предусмотренных опционом3. Нетрудно заметить, что в законопроекте
изменений в ГК РФ опционный договор нашел отражение только в третьем
его значении. Поэтому наше дальнейшее внимание будет сосредоточено
именно на этой специальной договорной конструкции.
Как и в случаях с рассмотрением рамочного и предварительного
договора, прежде всего обратим внимание на то, что специальная договорная
конструкция опционного договора соглашением в собственном смысле не
1
Жукoв, Д.A. Прaвoвoе регулирoвaние cрoчных cделoк нa фoндoвoм рынке :
автoреф. дис. … кaнд. юрид. нaук. / Д.А. Жуков. М., 2006. C. 8.
2
Ершов, В.А. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ / В.А. Ершов,
А.В. Сутягин, А.Н. Кайль // СПС КонсультантПлюс : Комментарии законодательства.
3
Меньшенин, П.А. Опционный договор / П.А. Меньшенин. // Право и экономика.
2008. № 5. С. 19.
119
является, а представляет собой законодательную модель, являющуюся
результатом
мыслительной
деятельности
и
обобщающую
наиболее
юридически значимые признаки конкретных договоров. Как справедливо
отмечает
П.А.
Меньшенин,
«опционный
договор
не
является
самостоятельным типом или видом договорных обязательств. Он выступает,
скорее, в качестве абстрактной категории (своего рода объединяющего
знака), охватывающей одним понятием различные договорные модели»1.
Поэтому закономерно, что правила о нем закреплены в ст. 429 ГК РФ, в
одном
ряду
со
специальными
договорными
конструкциями
предварительного, рамочного и абонентского договора.
Вместе с тем в отличие от законодательных моделей предварительного
и рамочного договоров специальная договорная конструкция опциона
распространяется на договоры, из которых возникают имущественные, а не
организационные правоотношения. В этой части мы солидарны с мнением
Е.Б. Подузовой, считающей, что опционный договор организационным
договором не является. «На основании организационного договора, –
отмечает автор, – у каждой из сторон возникает обязанность заключить в
будущем основной договор (основные договоры) и соответствующее
безусловное право требовать заключения основного договора (основных
договоров). По договору на размещение опциона эмитента у приобретателя
возникает право на покупку акций у эмитента, реализация которого может
быть ограничена определенными в опционе эмитента условиями»2.
Вопрос отграничения опционного договора от других смежных
конструкций приобретает актуальность в связи с многополярностью мнений,
высказанных в юридической литературе. Причем одной из наиболее
обсуждаемых
проблем
является
возможность
признания
опциона
разновидностью предварительного договора. Вероятно, это обусловлено тем,
что в отсутствие законодательно закрепленной конструкции опционного
1
Меньшенин, П.А. Предварительный договор в российском гражданском праве :
автореф. дис. … канд. юрид. наук / П.А. Меньшенин. М., 2011. С. 7.
2
Подузова, Е.Б. Указ. соч. С. 178.
120
договора модель предварительного договора была наиболее приемлемой из
всех остальных специальных договорных конструкций для объяснения
сущности опциона. Поэтому неудивительно, что сторонники признания
опционного договора сделкой с отлагательным условием, договором особого
рода (sui generis)1 и безотзывной офертой оставались в меньшинстве по
отношению к тем, кто считал опцион разновидностью предварительного
договора.
Следует отметить, что некоторые авторы прямо не называли опцион
предварительным договором, но из их высказываний это следовало. Так,
например, А.Г. Карапетов пишет, что опционный договор может давать
право на заключение основного договора как каждой стороне, так и одной из
них2. Другие ученые делают по данному вопросу более определенные
заявления. Так, Н. Красников считает, что концепция предварительного
договора заключается в том, что «продажа» опциона является заключением
предварительного договора. Как итог заключения такого договора держатель
опциона получает право требовать от лица, предоставившего опцион,
заключить основной договор3. По мнению П.А. Меньшенина, опционный
договор является предварительным, причем возмездным и односторонним,
поскольку лишь у одной стороны имеется обязанность заключить основной
договор4. Такой односторонний предварительный договор приобретает черты
соглашения, построенного на модели «ты – мне, я – тебе»5.
1
Иванова, Е.В. Деривативы. Форвард, фьючерс, опцион, своп. Экономико-правовая
квалификация / Е.В. Иванова. – М. : Ось-89, 2007. С. 213; Богданов, В.В. Указ. соч. С. 58,
59.
2
См.: Карапетов, А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и
расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России / А.Г.
Карапетов. // Вестн. Высш. Арбитражного суда РФ. 2009. № 12. С. 128.
3
См.: Красников, Н. О концепции опционного соглашения как предварительного
договора по российскому праву / Н. Красников. // Юрист. 2009. № 12. С. 27.
4
См.: Ермолова, О.Н. Общие положения о договорах в проекте Гражданского
кодекса Российской Федерации / О.Н. Ермолова, Е.А. Мотыван. // Гражданское право.
2011. № 1; Меньшенин, П.А. Указ. соч. С. 25 ; Васильев, В.А. Правовая природа
опционного договора США / В.А. Васильев. // Закон. 2007. № 3. С. 190–191.
5
Меньшенин, П.А. Указ. соч. С. 25.
121
Конечно
же,
у
специальных
договорных
конструкций
предварительного и опционного договора имеются общие черты, которые
позволили объединить их в рамках ст. 429 ГК РФ. Обе они предусматривают
предоставление субъективного права на заключение в будущем гражданскоправового договора. Однако мы не можем поддержать позицию авторов,
признающих опцион предварительным договором по следующим причинам.
Во-первых, следует согласиться с С.С. Лебедевым в том, что в отличие от
предварительного договора из опционного соглашения право на заключение
сделки приобретает лишь одна сторона1. Во-вторых, это право приобретается
за плату, которая не входит в цену будущего договора. В этой связи правы
П.А. Меньшенин и Н. Красников, обоснованно утверждающие, что
опционный
договор
является
имущественным,
а
предварительный
организационным2. В-третьих, конкретный опционный договор в отличие от
предварительного не порождает обязанности заключить договор у держателя
опциона. На это, в частности, обращает внимание Р.В. Речкин, полагающий,
что «из опционного договора возникает только право, но не обязанность
заключить договор, что свойственно предварительному договору»3. Вчетвертых, в отличие от стороны предварительного договора, чье право
нарушено, держателю опциона нет нужды в обращении в суд за
принудительным заключением договора. В-пятых, опционный договор
всегда
двухстороннеобязывающий,
односторонним
предварительным
поэтому
договором,
его
нельзя
как
это
признать
делает
П.А. Меньшенин. У приобретателя опциона есть обязанность уплатить
опционную премию, а у другой стороны предоставить право на заключение
1
Лебедев, С.С. Опционный договор по проекту изменений в ГК РФ. Плюсы и
минусы нового соглашения сторон / С.С. Лебедев. // Арбитражная практика. 2013. № 8.
С. 51.
2
См.: Крacникoв, Н. O кoнцепции oпциoннoгo coглaшения кaк предвaрительнoгo
дoгoвoрa пo рoccийcкoму прaву / Н. Красников. // Юрист. 2009. № 12. С. 27.;
Меньшенин, П.А. Опционный договор / П.А. Меньшенин. // Право и экономика. 2008.
№ 5. С. 25.
3
Речкин, Р.В. Российское законодательство не дает возможности заключать
опционные соглашения / Р.В. Речкин. // Арбитражная практика. 2011. № 9. С .28.
122
договора путем безотзывной оферты. В-шестых, в рассматриваемых
договорных конструкциях различным является порядок реализации права на
заключение
договора.
В
предварительном
договоре
для
этого
заинтересованной стороне необходимо направить оферту и дожидаться ее
акцепта, а держателю опциона достаточно совершить акцепт. На это
обстоятельство обращает внимание С.О. Макарчук, подчеркивающий, что
реализация
возможности
возникновению
основного
по
опционному
правоотношения,
договору
в
то
приводит
время
как
к
в
предварительном договоре субъекту для достижения желаемого результата
необходимо предъявить требование, которое, в свою очередь, основное
обязательство автоматически не образует1.
Между тем иногда приводятся аргументы хотя и поддерживающие
нашу позицию относительно невозможности признания опционного договора
предварительным, но все же не являющиеся обоснованными. Так, нельзя
согласиться с высказанной точкой зрения Ю.Б. Дугининой о том, что
причиной невозможности отождествления опционного и предварительного
договоров является то, что опционный договор должен квалифицироваться
как основной2. Если уж использовать терминологию предварительного
договора, то основным будет являться договор, право заключения которого
предоставляется держателю опциона.
Все вышесказанное о соотношении предварительного и опционного
договоров, разумеется, относится к конкретным договорам, имеющим
соответствующие признаки, позволяющие применить к ним ту или иную
специальную договорную конструкцию. Сами специальные договорные
конструкции одновременно либо последовательно могут применяться к
одному и тому же конкретному договору. Так, возможно заключение
предварительного
договора,
предусматривающего
обязанность
сторон
1
См.: Макарчук, С.О. Указ. соч. С. 71.
Дидикина, Ю.Б. Правовая природа опционного договора / Ю.Б. Дидикина. //
Актуальные проблемы гуманитарных и социологических исследований в XXI веке :
Материалы региональной научной конференции молодых ученых Сибири в области
гуманитарных и социальных наук. Новосибирск : Новосибирский гос. ун-т., 2005. С. 160.
2
123
заключить в будущем опционный договор. Однако для того чтобы
определить все плюсы и минусы законодательной модели опционного
договора, необходимо применить ее к конкретным гражданско-правовым
договорам.
Н. Крacникoв указывает на еще один отличительный, хотя и довольно
сомнительный признак опционного договора, а именно на его алеаторный
(т.е. рисковый) характер. По мнению автора, обусловлено это тем, что
опционный договор возникает в силу невозможности предугадать, как
сложится рыночная конъюнктура в будущем1. По поводу рискового
характера в литературе высказано противоположное мнение. М.Б. Жужжалов
полагает, что на самом деле никакого алеаторного характера данный договор
не имеет. «С тем же успехом, – утверждает автор, – можно любой договор
назвать
алеаторным,
поскольку
всякий
кредитор
имеет
право
не
осуществлять свое право требования»2. Действительно, можно говорить о
рисковом характере договора, заключаемого во исполнение опционного
договора. Что касается самого опциона, то обладатель права здесь ничем не
рискует по определению, а исполнение обязанности по уплате премии
соотносится только с предоставлением этого права и не зависит от какихлибо случайных факторов, в том числе от воли держателя опциона. Результат
сделки заранее прогнозируем.
Следует обратить внимание, что предлагаемые правила об опционном
договоре
аналогичны
положениям
ст.
429
ГК
РФ,
посвященной
предварительному договору. Данная аналогия проявляется в следующем. Обе
специальные договорные конструкции устанавливают годичный срок для
заключения будущего договора в случае, когда этот срок соглашением не
определен. И предварительный, и опционный договор должны содержать
существенные условия договора, подлежащего заключению. И тот и другой
1
Крacникoв, Н. O кoнцепции oпциoннoгo coглaшения кaк предвaрительнoгo
дoгoвoрa пo рoccийcкoму прaву / Н. Красников. // Юрист. 2009. № 12. С. 26–27.
2
Жужжалов, Б.М. Юридическая природа опционного договора в арбитражной
практике и проекте поправок в Гражданский кодекс Российской Федерации / Б.М.
Жужжалов. // Арбитражные споры. 2011. № 4. С. 152.
124
договор должны заключаться в форме, установленной для будущего
договора. Между тем и концепция, и законопроект предполагают расширить
сферу применения предварительного договора за счет ограничения круга
существенных условий, подлежащих обязательному согласованию, условием
о заключении основного договора и условием о предмете основного
договора. При этом специальная конструкция опционного договора
построена без учета предполагаемых изменений модели предварительного
договора. В опционном договоре должны быть указаны не только предмет,
но и все иные существенные условия договора, подлежащего заключению в
будущем. На такую несогласованность изменений ГК РФ обращает внимание
С.Ю.
Морозов,
по
мнению
которого
это
приведет
к
очередной
необходимости изменения законодательства в будущем1. На наш взгляд,
высказанные автором опасения напрасны. Смысл опционного договора
диктует необходимость согласования всех существенных условий будущего
договора. Опцион в отличие от предварительного договора порождает право
на
акцепт, который, как
представляется, должен
быть
полным и
безоговорочным. Совершить такой акцепт невозможно, если в безотзывной
оферте не указаны все существенные условия будущего договора. Полагаем,
что договор, подлежащий заключению на основании опциона, можно
рассматривать как договор присоединения. В определении опционного
договора на данное обстоятельство указывает фраза «на условиях,
предусмотренных опционом».
Особенности
обязательства
стороны
опционного
договора
по
предоставлению права требования заключить договор должны быть
рассмотрены сквозь призму правовой квалификации потестативных сделок и
обязательств. Возможно ли квалифицировать опционный договор как
потестативную сделку (от лат. potestas – «мощь»), т.е. зависящую от воли
одной стороны? Рассмотрение данного вопроса уместно, поскольку
1
См.: Морозов, С.Ю. Покупка прав на заключение договоров / С.Ю. Морозов. //
Юрист. 2011. № 2. С. 32.
125
требование заключить договор, вытекающее из опционного договора,
полностью зависит от воли кредитора. При заключении подобного рода
договоров ни одна из сторон точно не знает, когда это право будет
реализовано и будет ли реализовано вообще.
Потестативный характер опционной сделки как отличительный признак
опционного договора называется на страницах юридической печати,
поскольку она, по мнению некоторых исследователей, совершается под
отлагательным условием, наступление которого зависит исключительно от
воли одной из сторон. Так, по мнению С.С. Лебедевой, отлагательное
условие «в виде изъявления воли одной из сторон (приобретателя опциона)
на заключение предусмотренного договора подразумевается само собой»1.
Р.В. Речкин также полагает, что опционный договор может быть заключен
под
отлагательным
условием,
таким,
например,
как
достижение
определенного показателя выручки организации-эмитента, стоимость акций
на бирже, согласие антимонопольного органа на совершение сделки2.
В
концепции
совершенствования
гражданского
законодательства
отмечается, что подход судебной практики, заключающийся в недопущении
содействия одной из сторон сделки каким-то образом наступлению условия,
противоречит доктринальным основам, выработанным в отечественной
дореволюционной юриспруденции, современному зарубежному опыту, а
также практическим потребностям оборота3. Между тем в проекте ГК РФ
предусматривается введение правила о запрете на заключение сделок с
абсолютно
потестативным
условием,
то
есть
наступление
которого
исключительно или преимущественно зависит от воли одной стороны сделки
(п. 3 ст. 157 ГК РФ в редакции Проекта). В законопроекте, розданном к
первому чтению, предусматривались исключения из этого правила, которые
могут устанавливаться законом или существом отношений. В целом
1
Лебедев, С.С. Указ. соч. С. 52.
Речкин, Р.В. Указ. соч. С. 28.
3
См.: Концепция совершенствования гражданского законодательства. // URL :
http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=24
2
126
предполагавшиеся изменения вызвали неоднозначную реакцию со стороны
юристов. Например, Г. Сенюк выразил опасения о том, что трудно будет
оценить, в какой мере зависит наступление соответствующего условия от
действий
соответствующей
стороны,
а
следовательно,
возникает
неопределенность в установлении момента, с которым закон связывает
возникновение
субъективных
прав
и
обязанностей1.
Кроме
того,
предлагаемые новеллы позволили некоторым авторам утверждать, что такое
исключение из общих правил применимо к опционному и абонентскому
договорам. Несмотря на то что уже во втором чтении законопроект этого
исключения не предусматривает, вопрос о потестативности опционного
договора в науке пока решается неоднозначно. Например, С.А. Громов
считает, что тезис о недопустимости совершения сделки под чисто
потестативным условием нуждается в существенном уточнении, поскольку,
хотя такая двусторонняя сделка не существует, однако она вполне может
быть признана офертой, ожидающей акцепта, коль скоро она отвечает
признакам таковой2, изложенным в ст. 435 ГК РФ.
К сожалению, в отечественной доктрине вопрос о правовой природе
потестативных сделок остается не до конца разрешенным, хотя поднимался
цивилистами неоднократно. В качестве иллюстрации потестативных сделок в
начале прошлого столетия Ю.С. Гамбаров приводил следующий пример: «Я
предоставляю вам право преимущественной покупки моего дома, если
только я продам его. Обязательство зависит здесь от моей воли, так как я
могу продать и не продать свой дом; но раз решившись на эту продажу, я
буду обязан совершить ее вам, а не кому-либо другому, и потестативное
1
См.: Сенюк, Г. Дело общее – доходы разные / Сенюк Г. // ЭЖ-Юрист. 2011. № 50.
С. 4–5.
2
Здесь уместно вспомнить идею Д.О. Тузова о способности недействительных
сделок выполнять иные нормативные схемы, иные юридические составы, с точки зрения
которых такие сделки не являются недействительными и именно поэтому влекут вполне
нормальные для этих альтернативных составов правовые последствия. См.: Тузов, Д.О.
Концепция «несуществования» в теории юридической сделки / Д.О. Тузов. // Вестн. ВАС.
2006. № 10. С. 46.
127
условие
вступит
в
силу»1.
Д.И.
Мейер
писал:
«Наступление
или
ненаступление факта, обуславливающего сделку, или зависит от воли
участника сделки, или не зависит от его воли. Отсюда деление условий на
потестативные, т.е. зависящие от воли участника сделки, и случайные, не
зависящие от нее, – деление, имеющее важное практическое значение при
решении вопроса о наступлении или ненаступлении условия, ибо, как
увидим, совершенно иное наступление условия потестативного, нежели
условия случайного»2.
Применительно
к
реалиям
сегодняшнего
дня
отношение
к
потестативным сделкам и обязательствам, мягко говоря, настороженное.
Судебная практика относится к таким сделкам негативно. А.Г. Карапетов
указывает: «Мы в одной из статей показали всю абсурдность этого
запретительного подхода и его несоответствие ни политике права и
потребностям оборота, ни опыту зарубежных стран, где если и встречается
(например, во Франции) запрет на создание зависимости обязательства от
наступления потестативного условия, то только в тех случаях, когда оно
зависит исключительно от самого должника по этому же обязательству»3.
В настоящее время ст. 157 ГК РФ не содержит запрета совершать такие
условные сделки, а лишь запрещает связывать отменительное или
отлагательное условие с неизбежным событием. Однако судебная практика
демонстрирует крайне отрицательное отношение к легитимности таких
сделок, признавая их недействительными, а если говорить точнее –
ничтожными. В качестве иллюстрации приведем Постановление Президиума
ВАС РФ от 29 апреля 1997 г. № 129/97. Высшая судебная инстанция указала,
что само по себе такое условие допустимо, а недобросовестное бездействие
стороны, от которой зависело его наступление и которой это невыгодно,
1
Гамбаров, Ю.С. Гражданское право. Общая часть / Ю.С. Гамбаров. / под ред. В.А.
Томсинова. М. : Зерцало, 2003. С. 779–780.
2
Мейер, Д.И. Русское гражданское право : в 2 ч. Ч. 2. / Д.И. Мейер. 3-е изд., испр.
М. : Статут, 2003. С. 216–217.
3
Карапетов, А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте
реформы гражданского права / А.Г. Карапетов. // Вестн. ВАС РФ. 2009. № 7. С. 28–94.
128
позволяет
признать
такое
условие
наступившим1.
Подобная
правоприменительная практика вызвала справедливую критику со стороны
некоторых ученых. Так, С.П. Степкин приводит в качестве примера
положения ст. 491 ГК РФ, свидетельствующие, как считает автор, о
допустимости законом применения потестативного условия. Данная статья,
по мнению С.П. Степкина, предоставляет возможность определить сторонам
договора купли-продажи переход права собственности к покупателю лишь
после уплаты им покупной цены2.
А.Г. Карапетов, сетуя на отрицательную позицию судов по отношению к
потестативным сделкам, пишет: «То, что при этом дестабилизируется оборот
и возникают неоправданные с политико-правовой точки зрения ограничения
свободы договора, в расчет не берется»3. С позицией судов по этому вопросу
не во всем согласны и некоторые государственные органы. Так, департамент
корпоративного управления Минэкономразвития РФ в информационном
письме от 6 ноября 2009 г. отмечает, что допускается установление просто
потестативных условий сделки, которыми могут быть действия стороны
сделки, обладающие характеристикой вероятности совершения.
Деление сделок на чисто потестативные и просто потестативные
известно некоторым зарубежным правопорядкам, в том числе немецкому и
французскому законодательству. Чисто потестативное условие зависит
исключительно от воли одного лица, в то время как просто потестативное
условие помимо воли лица обусловливается иными обстоятельствами.
К сожалению, заимствование российскими цивилистами зарубежного
опыта относительно рассматриваемой проблемы происходит не всегда
корректно.
Действительно,
вопрос
о
потестативности
отражен
в
законодательстве многих стран. В частности, ст. 1174 Кодекса Наполеона
1
См.: КонсультантПлюс.
См.: Степкин, С.П. Гражданско-правовой институт акционерных соглашений /
С.П. Степкин. М. : Петроруш, 2011. С. 132.
3
Подробнее см.: Карапетов, А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной
сделки в контексте реформы гражданского права / А.Г. Карапетов. // Вестн. ВАС РФ.
2009. № 7. С. 28–94.
2
129
указывает на ничтожность любого обязательства, заключенного под
потестативным условием, наступление которого зависит от должника. Как
отмечает С.А. Громов, аналогичные правила содержат правовые системы
романской ветви континентальной правовой семьи (например, ст. 1174 ФГК,
ст. 1355 ГК Италии, ст. 1115 ГК Испании, ст. 1170 ГК Луизианы)»1.
ГК Квебека также устанавливает недействительность обязательств под
потестативным условием, находящимся в исключительном усмотрении
должника. Исключением из этого правила являются случаи, когда в качестве
условия выступает действие должника, которое он может совершить либо не
совершить (ст. 1500 ГК Квебека). В п. 5. ст. 6.30 ГК Литвы указано:
«Обязательство, возникновение которого зависит от условия, которое
появляется по абсолютному усмотрению должника, должно не иметь
законной силы. Однако если условие будет состоять из осуществления или
неосуществления
надлежащих
мер,
то
обязательство
должно
быть
действительным даже там, где осуществление или неосуществление действия
производится по собственному усмотрению должника»2.
Если говорить о научной разработке понятия потестативной сделки, то
из французских ученых, посвятивших труды этой теме, можно выделить
Морандьера3, а среди немецких Эннекцеруса4.
Однако во всех приведенных нормативно-правовых актах речь идет о
потестативности обязательства, а не сделки. Многие отечественные
правоприменители не видят большой разницы между потестативными
сделками и потестативными обязательствами. Так, А.А. Оводов считает, что
разница между возникновением и исполнением обязательства в контексте
потестативности видится сугубо доктринальной. Автор выражает надежду,
1
Громов, С.А. Спорные аспекты учения об условных сделках / С.А. Громов. //
Сделки : проблемы теории и практики. М. : Статут, 2008. С. 260–261.
2
См.:
Civil
Code
of
the
Republic
of
Lithuania
//
URL
:
http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=245495.
3
См.: Морандьер, Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 2 / Л.Ж. Морандьер. //
Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М. : Изд-во иностранной лит. 1960. С. 386.
4
См.: Эннекцерус, Л. Курс гражданского права. Т. 1. Полутом 2 / Л. Эннекцерус,
Т. Кипп, М. Вольф. М. : Изд-во иностранной лит., 1949. С. 288.
130
что суды разрешат проблему в пользу свободы договора, учитывая, что
сегодня потестативные условия востребованы не только крупным бизнесом,
но и оборотом в целом1. А.Г. Карапетов полагает, что на самом деле под
условие ставится не сделка как юридический факт, а права, возникающие из
сделки. Условным оказывается правовой эффект сделки2. На наш взгляд,
опционный договор ни при каких обстоятельствах к числу потестативных
сделок отнести нельзя. Заключение опционного договора не ставится в
зависимость ни от какого условия, в том числе отлагательного. Все попытки
признать опционный договор потестативной сделкой имеют в своей основе
исследование ситуаций, связанных не с заключением, а с исполнением
опционного договора. Рассматривая возможность правовой квалификации
будущей сделки в качестве потестативной, ее проецируют на опционный
договор.
Что касается потестативности договора, который может быть заключен
на основании опциона, то вопрос о его правовой квалификации не столь
однозначен. Для его решения необходимо дать ответ на вопрос, создает ли
безотзывная оферта потестативное условие для заключения договора.
М.Б. Жужжалов утверждает, что в рамках российского законодательство
конструировать опционный договор через безотзывную оферту не имеет
смысла, поскольку любая оферта может считаться безотзывной, а договор в
этом случае следует квалифицировать как «основной» с отлагательным
условием
в
виде
акцепта
безотзывной
оферты3.
Действительно,
в
соответствии со ст. 436 ГК РФ полученная адресатом оферта не может быть
отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не
оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или
обстановки, в которой оно сделано. Однако дело даже не в этом. Оферта
1
См.: Оводов, А.А.
Интервью с управляющим директором VEGS LEX
Александром Александровичем Ситниковым / А.А. Оводов. // URL :
http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/4074.
2
Карапетов, А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте
реформы гражданского права / А.Г. Карапетов. // Вестн. ВАС РФ. 2009. № 7. С. 28–94.
3
Жужжалов, М.Б. Указ. соч. С. 156.
131
представляет собой волеизъявление стороны, желающей заключить договор.
Можно ли в таком случае говорить о том, что после направления оферты
заключение договора поставлено исключительно в зависимость от воли
акцептанта? На наш взгляд, ответ должен быть однозначным – нет. Нельзя
игнорировать волю и желание оферента. Кроме того, следует помнить, что
направление оферты порождает состояние связанности, т.е. является
основанием возникновения секундарного права. Э. Зеккель отмечал, что даже
если выполнение условия заключается в одностороннем волеизъявлении, оно
лишь выполняет роль «пускового механизма», хотя истинным основанием
возникновения прав будет условная сделка, тогда как содержанием
секундарного
права
является
возможность
установить
конкретное
юридическое отношение посредством односторонней сделки1.
Говоря о том, что право держателя опциона является секундарным, мы
подошли к рассмотрению одной из важных характеристик опциона. Она
заключается в том, что приобретатель опциона «не обременяет себя
обязанностью заключить эту сделку, но имеет на это право, которым может
воспользоваться или отказаться от его реализации по своему усмотрению»2.
Право выбора приобретателя носит название «опцион» (от англ. option
«выбор» или лат. optio «выбор, желание, усмотрение». Содержание данного
права является предметом дискуссий в научной среде.
На наш взгляд, некоторые авторы отождествляют право, приобретаемое
из опционного договора с теми благами, по поводу которых в будущем
может быть заключен «основной договор». Так, П. Логинов утверждает, что
«покупатель опциона приобретает право собственности на имущественное
право
выбора
порядка
выполнения
своих
обязательств
опционного
1
Зеккель, Э. Секундарные права в гражданском праве / Э. Зеккель // Вестн.
гражданского права. 2007. № 2. С. 219.
2
Сергеев, С.Л. Опционный договор по проекту изменений в ГК РФ. Плюсы и
минусы нового соглашения сторон / С.Л. Сергеев. // Арбитражная практика. 2013. № 8.
С. 49.
132
договора»1. Во-первых, право собственности на право – это такой же
нонсенс, как травоядный хищник. Во-вторых, непонятно, почему данное
право квалифицируется как имущественное? Сущность данного права в
требовании заключения договора, а не в передаче имущества, выполнении
работ, либо оказании услуг. В-третьих, о каких обязательствах покупателя
опциона идет речь, если он приобретает только право? Сходную позицию
занимает Ю.Б. Дидикина, считающая, что «право выбора» есть право
покупателя на основе одностороннего волеизъявления, относящегося к
будущему, требовать от продавца передачи определенного базового актива
по предусмотренной в опционном договоре цене в течение установленного
срока либо в определенный момент времени отказаться от исполнения
опциона2. Недаром автор ставит опционный договор в один ряд с договором
купли-продажи, рамки которого «являются узкими для столь сложного
явления, как опцион»3.
Подобные позиции приводят к тому, что стирается грань различия
законодательных моделей, закрепленных в общей части ГК РФ, и
конкретных видов договоров, нормы о которых, расположены во второй
части гражданского кодекса.
Дискуссионным
представляется
также
следующее
утверждение
П. Дугинова: «Опционный договор состоит из двух сделок: договора куплипродажи права выбора (опцион) и договора, предоставляющего возможность
заключения или отказа от заключения передачи базового актива…»4.
Представляется, что автор необоснованно ставит в один ряд опционную
сделку и сделку, совершаемую во исполнение опционного обязательства.
Внешне сходную точку зрения высказывали и другие исследователи
1
Логинов, П. Опционный договор / П. Логинов. // Право и экономика. 2005. № 11.
С. 27.
2
Дидикина, Ю.Б. Правовая природа опционного договора / Ю.Б. Дидикина. //
Актуальные проблемы гуманитарных и социологических исследований в XXI веке.
Новосибирск : Новосибирский гос. ун-т, 2005. С. 159.
3
Дидикина, Ю.Б. Указ. соч. С.160.
4
Там же.
133
применительно
к
биржевым
опционам.
Например,
Н.Б.
Шеленкова
утверждала, что договорное оформление биржевой опционной операции
происходит «посредством заключения двух экономически взаимосвязанных,
но юридически различных договоров – основного опционного договора и
договора об исполнении опциона»1. То же самое утверждает С.Е. Долгаев2.
Следует, однако, обратить внимание, что Н.Б. Шеленкова в отличие от
П. Дугинова рассматривает состав биржевой операции, а не опционного
договора. Очевидно, что утверждение о том, что опционный договор состоит
из двух других договоров, выглядит, по крайней мере, нелепо.
Исходя из смысла определения, представленного в законопроекте,
опционная премия уплачивается за приобретение права заключить договор,
которое в данном случае выступает самостоятельным объектом гражданских
прав. Заслуживает внимание позиция С.С. Лебедева о том, что если в
«рамках
других
разновидностей
договоров
стороне
выплачивается
вознаграждение за само вступление в сделку (как, например, в случае с
передачей прав требований), то с опционом – за получение возможности
вступить с ним в сделку»3. При этом возникает вопрос: а является ли право
на
заключение
договора
субъективным
правом
либо
элементом
правоспособности одной из сторон? Насколько известно, возможности в
гражданском праве могут приобретать различные правовые формы.
Например, В. Бородкин полагает, что данное право не может быть
секундарным, поскольку проект по сути сам определил природу реализации
опциона, посчитав ее акцептом на полученную безотзывную оферту4. Мы
уже приводили мнение М.Б. Жужжалова, указывающего на бесмыссленность
этого шага разработчиков законопроекта5. Что касается приведенного мнения
1
Шеленкова, Н.Б. Правовая природа биржевых опционных операций : автореф. дис.
… канд. юрид. наук / Н.Б. Шеленкова. М., 1994. С. 7.
2
См.: Долгаев, С.Е. Правовое регулирование оборота ценных бумаг : автореф. дис.
… канд. юрид. наук / С.Е. Долгаев. Волгоград, 2002. С. 23.
3
Лебедев, С.С. Указ. соч. С. 54.
4
См.: Бородкин, В. // URL : www: http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/490
5
Жужжалов, М.Б. Указ. соч. С. 156.
134
В. Бородкина, то следует отметить, что его аргументация не безупречна.
Вряд ли правильно полностью отождествлять право держателя опциона с
результатом его реализации, т.е. с акцептом. Более точным является
утверждение о том, что держатель опциона приобретает право на акцепт. А
это, в свою очередь, означает, что между оферентом и акцептантом
появляется состояние связанности, которое нельзя объяснить иначе, как
появлением
у
приобретателя
опциона
секундарного
права.
Правда,
В.В. Груздев считает ошибочным рассматривать возможность акцептанта
принять предложение заключить договор в качестве «секундарного права»,
поскольку данная возможность носит фактический, а не юридический
характер1. Однако с данной позицией мы согласиться не можем, поскольку
основанная на законе возможность не может быть неправовой.
Секундарный
характер
прав,
предоставляемых
приобретателю
опциона, не колеблет утверждения о том, что у него из опционного договора
возникает субъективное право требования. На первый взгляд, данный тезис
звучит парадоксально. Казалось бы, одно право исключает другое. На самом
деле речь идет о разных правах. В одном случае право рассматривается как
объект, по поводу которого заключается договор, а в другом речь идет о
праве предоставления этого объекта. В этой связи стоит поддержать позицию
М.Б. Жужжалова относительно того, что не факт заключения договоров во
исполнение опционного договора, а само предоставление права требовать
заключения
этих
договоров
должно
признаваться
встречным
предоставлением в опционном договоре2. В самом деле, вряд ли кто-то будет
отрицать, что, например, при купле-продаже стола у покупателя отсутствует
субъективное право требования к продавцу лишь по той причине, что стол
таким правом не является.
Опционный договор, являясь двустороннеобязывающим, предполагает
1
Груздев, В.В. Гражданско-правовая защита имущественных интересов личности.
Книга 1. Общие положения // URL : http://modernlib.ru/books/v_v_gruzdev/grazhdanskopravovaya_zaschita_ imuschestvennih
2
См.: Жужжалов, М.Б. Указ. соч. С. 146.
135
наличие обязанностей у каждой из сторон. Это, в свою очередь,
свидетельствует о том, что право приобретателя опциона не может
рассматриваться как секундарное, поскольку известно, что секундарному
праву не противостоит никакая обязанность. При заключении опционного
договора у приобретателя опциона возникает право требования передачи
безотзывной оферты. Этому праву корреспондирует обязанность «продавца»
опциона такую оферту направить. В свою очередь, у лица, предоставляющего
опцион, есть право требования от приобретателя уплаты премии. Данному
субъективному праву корреспондирует обязанность приобретателя опциона
данную премию уплатить. Таким образом, каждая из сторон опционного
договора приобретает субъективные права. Поэтому прав С.О. Макарчук,
называющий в качестве объекта вытекающей из опционного договора
возможности конкретное субъективное право, возникающее в момент
совершения акцепта1.
Далее обратимся к содержанию субъективного права приобретателя
опциона, поскольку ранее мы рассматривали только сущность права,
предоставляемого самим опционом в случае его приобретения. Напомним,
что
субъективное
право
из
опционного
договора
выражается
в
предоставлении кредитору юридически обеспеченной возможности сделать
выбор (option): заключать или не заключать договор в будущем. Следует
согласиться с мнением С.О. Макарчука, который, характеризуя опцион,
пишет: «Глубинная сущность данного явления в правовой плоскости (и
собственно его обобщающий признак) проявляется в том, что определенному
субъекту в рамках имеющегося правоотношения (иной правовой связи)
предоставляется право (юридическая возможность) альтернативного выбора
поведения»2. Субъективное право выбора имеет свои особенности. Полагаем,
что вряд ли мы ошибемся, если будем утверждать, что ранее какой-либо из
1
Макарчук, С.О. О значении понятия «опцион» в условиях реформирования
гражданского законодательства / С.О. Макарчук. // Вестн. Московского ун-та МВД
России. М.т: Изд-во Московского ун-та МВД, 2013. № 4. С. 71.
2
Макарчук, С.О. Указ. соч. С. 69.
136
известных российской науке гражданского права договор предусматривал
возможность возникновения обязательственного правоотношения, имеющего
своим объектом «выбор». Не найдем мы такого объекта гражданских прав и в
ст. 128 ГК РФ. Вряд ли право выбора можно отнести к имущественным
правам, поскольку сам выбор касается действий неимущественного
характера, т.е. заключения либо незаключения гражданско-правового
договора. Полагаем, что такой объект следует закрепить в гражданском
законодательстве.
Для определения сущности права выбора попытаемся ответить на
вопрос: как расценивать премию, если держатель опциона так и не
реализовал свое право? Подлежит ли такая премия возврату? Ответ
однозначный – нет, и не только потому, что в законопроекте на данный счет
имеется прямое указание, а, главное, потому, что держатель опциона
реализовал свое право выбора. Причем выбор в пользу незаключения
договора представляется для обладателя опционного права не менее ценным,
чем противоположный выбор. Иногда выгоднее не заключить договор на
данных условиях и предотвратить возможные убытки. Поэтому премия не
должна расцениваться как «неосновательное обогащение» либо «прощение
долга» в тех случаях, когда держатель опциона не потребовал заключения
договора в установленные опционным соглашением сроки. Ведь и в этом
случае он реализовал право выбора, за которое заплатил.
Соответственно, в качестве права по опционному договору, которое
может быть уступлено другому лицу, выступает право выбора, а не
секундарное право на акцепт безотзывной оферты, которое содержит опцион.
Этот вывод имеет важное практическое значение, проявляющееся в том, что
уступка права требования по опционному договору не означает непременную
реализацию права на заключение договора, а тем более на приобретение
товара. Это обстоятельство коренным образом отличает опционный договор
на право заключения договора от расчетных опционов. Так, на фондовом
рынке используется опцион колл (call), предоставляющий держателю
137
опциона (holder) право купить базисный актив в указанный срок в будущем
по фиксированной цене.
Далее следует обратить внимание на две проблемы, связанные с
правовой квалификацией опционного договора. Первая проблема связана с
общей характеристикой данного договора, а именно с возможностью его
отнесения к реальным либо консенсуальным сделкам. Мы не можем
согласиться с мнением о том, что опционный договор – реальный, поскольку
заключается с одновременным имущественным предоставлением в виде
права на заключение в будущем договора, за которое затем выплачивается
премия1. Для квалификации договора в качестве реального необходимо,
чтобы его заключение совпадало с моментом передачи вещи. Никакое иное
имущественное предоставление, включая имущественные права, в данном
случае выступить аналогом передачи вещи не может. Поэтому более
предпочтительной является точка зрения Ю.Б. Дидикиной о том, что
опционный договор является консенсуальным2. Кроме того, из опционного
договора возникает лишь право выбора заключать договор или не заключать.
Данное право к имущественным правам не относится. Подчеркнем, что
вопрос о реальности и консенсуальности может быть решен применительно к
конкретному договору, обладающему признаками опционного, а не к
специальной договорной конструкции.
Вторая проблема связана с этимологией слова опцион (выбор). Оно
применяется
не
только
договорной
конструкцией
в
значении,
опционного
предусмотренном
договора.
Так,
специальной
в
Приказе
Минпромторга России от 22.02.2011 № 206 «Об утверждении Стратегии
развития энергомашиностроения Российской Федерации на 2010 – 2020 годы
и на перспективу до 2030 года»3 под опционами понимаются обязательства
предприятий
электроэнергетики
по
внедрению
головных
(пилотных)
образцов оборудования энергетического машиностроения. В международных
1
2
3
См.: Жужжалов, М.Б. Указ. соч. С. 151.
Дидикина, Ю.Б. Указ. соч. С. 159.
Российская газета. № 88, 25.04.2011 (опубликован без приложений).
138
правила
толкования
торговых
терминов
опцион
«Инкотермс»
рассматривается как выбор морского порта перевозчиком1. При этом
возникает ситуация, при которой традиционно применяемый на практике
морской опцион не является опционным договором, а букинг-нот является,
хотя никогда не рассматривался в качестве опциона2. Вместе с тем
представляется, что проблема с многозначностью понятий не является такой
уж нерешаемой и не станет непреодолимым препятствием на пути
применения рассматриваемой специальной договорной конструкции.
На наш взгляд, конструкция опционного договора наиболее пригодна
для объяснения правовой природы бронирования. В науке гражданского
права высказывались различные точки зрения относительно правовой
квалификации договора о бронировании. М.А. Тарасов предлагал отнести
бронирование к бытовым услугам3, что не помешало ему сделать вывод о
том, что в основе бронирования самолетов и автобусов лежит договор
имущественного найма4. При этом, по мнению автора, услуги по
бронированию могут быть оформлены юридически самостоятельным
договором или войти составной частью в заключенный договор перевозки5.
А.Г. Калпина соглашение о бронировании, заключенное на основании
букинг-нота считает одним из подвидов договора перевозки груза6.
В.В. Витрянский
отмечает
самостоятельность
букингового
договора,
называет в качестве его предмета бронирование места на судне и обращает
1
Сборник международных договоров и других документов, применяемых при
заключении и исполнении внешнеэкономических контрактов. М. : Торговопромышленная палата СССР В/О «Внешэкономсервис», 1991. С. 37–71.
2
См. подробнее: Морозов, С.Ю. Покупка прав на заключение договора / С.Ю.
Морозов // Юрист. 2011. № 2. С. 32-33.
3
См.: Тарасов, М.А. Транспортное право. / М.А. Тарасов. Ростов : Изд-во
Ростовского ун-та, 1968. С.209.
4
См.: там же. С. 210.
5
Например, дата отгрузки груза устанавливалась букинг-нотом (дело № 30/1969 от
30 января 1970 г. по иску греческой фирмы к В/О «Соврыбфлот»). См.: Секция торгового
мореплавания и морского права ТПП СССР. Из практики морской арбитражной комиссии
(1969−1971). М., 1972. С. 92−93.
6
См.: Комментарий к кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / под
ред. Г.Г. Иванова. М. : Спарк, 2000. С. 193.
139
внимание на схожесть указанного договора с предварительным договором
морской перевозки груза1. С.Ю. Морозов под бронированием понимает
предоставление кому-либо преимущественного права требования перед
другими лицами на использование вместимости транспортного средства,
помещения либо их части2.
Полагаем, что договор о бронировании предоставляет одной из сторон
право выбора заключить или не заключить в будущем конкретный договор
(перевозки, предоставления гостиничных услуг и т.п.). Другая сторона при
этом связана ожиданием выбора и не может произвольно предоставить место
в транспортном средстве либо в гостинице кому бы то ни было, кроме
держателя
опциона.
Специальная
позволяет
реализовывать
как
конструкция
платные,
так
опционного
и
бесплатные
договора
схемы
бронирования.
Выводы:
1.
Предметом опционного договора является право выбора, а не
секундарное право на акцепт безотзывной оферты, которое содержит опцион.
В целях более точного определения предмета опционного договора
предлагается законодательно закрепить следующее его определение: по
опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной
оферты предоставляет другой стороне безусловное право выбора заключить
или не заключать договор на условиях, предусмотренных опционом.
2.
Дана
критическая
оценка
высказанных
в
юридической
литературе точек зрений: о признании опционного договора односторонним
возмездным предварительным договором; о потестативности опционного
договора; о его реальности.
3.
Выявлены
следующие
отличия
опционного
договора
от
предварительного. Во-первых, в отличие от предварительного договора из
1
См.: Брагинский, М.И. Договорное право. Кн. 4 : Договоры о перевозке,
буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта / М.И.
Брагинский, В.В. Витрянский. 4-е изд., стер. М. : Статут, 2007. С. 417.
2
Морозов, С.Ю. Система транспортных организационных договоров : дис. … д-ра.
юрид. наук / С.Ю. Морозов. М., 2012. С. 296−297.
140
опционного соглашения право на заключение сделки приобретает лишь одна
сторона. Во-вторых, это право приобретается за плату, которая не входит в
цену будущего договора. В-третьих, конкретный опционный договор в
отличие от предварительного не порождает обязанности заключить договор у
держателя опциона. В-четвертых, в отличие от стороны предварительного
договора, чье право нарушено, держателю опциона нет нужды в обращении в
суд за принудительным заключением договора. В-пятых, в рассматриваемых
договорных конструкциях различным является порядок реализации права на
заключение договора.
4.
Необходимо закрепить в качестве объекта гражданских прав
право выбора на заключение договора.
5.
Специальная договорная конструкция опционного договора
пригодна для оформления договорных отношений по бронированию.
141
§ 2. Договор с исполнением по требованию (абонентский договор)
Одной из новелл гражданского законодательства является закрепление в
ст. 4293 Гражданского кодекса конструкции договора с исполнением по
требованию (абонентского договора). Следует отметить, что в Концепции
изменений
в
отсутствовала.
гражданское
Как
законодательство
отмечает
Е.А.
Суханов,
данная
уже
конструкция
«при
обсуждении
законопроекта, подготовленного на основе Концепции, в рабочую группу
поступило
заслуживающее
внимания
предложение
о
необходимости
урегулирования в ГК такой специальной договорной конструкции, как
договор с исполнением по требованию (абонентский договор)1. При этом
обоснованно указывается на необходимость комплексного теоретического
анализа законодательных моделей специальных договорных конструкций,
закрепленных в ГК2.
Под
абонентским
договором
предлагается
понимать
договор,
предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в
том числе периодических, платежей или иного предоставления за право
требовать
от
другой
стороны
(исполнителя)
предоставления
предусмотренного договором исполнения в затребованном количестве
(объеме) либо на иных условиях, определяемых абонентом.
Во второй части названной статьи указывается, что абонент обязан
вносить платежи или предоставлять иное исполнение по абонентскому
договору независимо от того, было ли затребовано им соответствующее
исполнение от исполнителя, если иное не предусмотрено законом или
договором.
Введение законодательной модели абонентского договора явилось
реакцией на проблемы, возникающие в судебной практике. В связи с
1
Суханов, Е.А. Проблемы развития частного права : сб. ст. к юбилею В.С. Ема. /
Е.А. Суханов. / отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М. : «Статут», 2011. С. 338.
2
Там же.
142
длящимся
характером
абонентского
договора
и
предполагаемой
возможностью абонента не воспользоваться в соответствующем периоде
своим правом потребовать исполнения по договору часто возникают вопросы
о возмещении расходов за абонентское обслуживание. В частности, позиция
налоговых
органов
по
данному
вопросу
заключается
в
том,
что
фиксированные затраты на абонентскую плату не могут быть признаны
обоснованными при отсутствии документов, подтверждающих объем
предоставленных услуг. Аргументируется данное мнение обычно со ссылкой
на ст. 252 НК РФ, в соответствии с которой включение затрат в состав
расходов, уменьшающих полученные доходы, возможно лишь в случае их
документального подтверждения.
В литературе уже обращалось внимание на то, что некоторыми судами
не принимаются подтверждающие оказание услуг акты при отсутствии в них
информации об объеме конкретных услуг и о документах с рекомендациями,
которые
должны
быть
представлены
заказчику3.
Как
указано
в
постановлении Федерального Арбитражного Суда (далее-ФАС) Поволжского
округа по делу № А12-625/2010 от 17.06.2011, непредставление истцом суду
актов выполненных работ по абонентским договорам является основанием
для выплаты вознаграждения по агентскому договору4. ФАС СевероЗападного округа в своем постановлении от 08.10.2002 № А44-1131/02-С5
указал на противоречие содержанию ст. 779 ГК РФ факта включения в
абонентский договор условия о расчетах независимо от фактического
оказания услуг. В соответствии с названной статьей исполнитель может
считаться
надлежаще
исполнившим
свои
обязательства
лишь
при
совершении указанных в договоре действий5. ФАС Северо-Кавказского
округа в своем постановлении от 23.07.2008 № Ф08-4201/2008 указал на
3
Романов, Н. Подтверждаем расходы на консалтинг / Н. Романов. // ЭЖ-Юрист.
2012. № 15. Тематическое приложение. С. 2.
4
См: Информационно-справочная система «КонсультантПлюс». / Судебная
практика.
5
См: Информационно-справочная система «КонсультантПлюс». / Судебная
практика.
143
обезличенный характер и отсутствие конкретной информации об оказанных
услугах в актах, представленных в подтверждение расходов по абонентскому
договору. Суд пришел к выводу о том, что абонентская плата не должна
включаться в состав затрат, уменьшающих полученные доходы, поскольку не
приводит к экономическому эффекту.
Однако существуют и иные подходы. Например, ФАС Волго-Вятского
округа в постановлении от 28.01.2008 № А29-2743/2007 отмечено, что
экономическая неоправданность понесенных расходов не всегда является
результатом отсутствия положительного финансового результата по сделке.
В
случаях
если
такие
расходы
связаны
с
предпринимательской
деятельностью и направлены на извлечение прибыли, они должны быть
включены
в
состав
затрат,
уменьшающих
полученные
доходы1.
Представителями современной цивилистики обоснованно высказано мнение
о том, что «российские суды далеко не всегда осознают специфику
абонентской договорной конструкции… и нередко отказывают во взыскании
фиксированного платежа при отсутствии доказательств фактического
осуществления истцом соответствующего встречного предоставления в
отчетный месяц, тем самым «затягивая» такие договоры в «прокрустово
ложе» стандартного договора возмездного оказания услуг или выполнения
работ. Безусловно, такой подход ни в коем случае нельзя поддержать»2.
Абонентский договор не является изобретением сегодняшнего дня.
Д.М. Генкин в 1906 г., анализируя гражданско-правовой статус организаций,
выдававших информацию о кредитоспособности заемщиков3, и правовую
природу их отношений с третьими лицами, указывал, что справки выдаются
1
См: Информационно-справочная система «КонсультантПлюс». / Судебная
практика.
2
Карапетов, А.Г. Свобода договора и ее пределы: : в 2 т. / А.Г. Карапетов, А.И.
Савельев. М. : Статут, 2012. Т. 2 : Пределы свободы определения условий договора в
зарубежном и российском праве. C. 90-95.
3
Об истории развития справочных бюро о кредитоспособности см.: Roscher. Zur
Kritik der neuesten wirtschaftlichen Entwickelung in Deutschen Reiche; Schinmelpfeng.
Jahresbericht fur 1882. Anhang: Geschichte des Auskunftswesens; Янжул, И.И. Между Делом
/ И.И. Янжул. С. 264 и сл. (изд. 1904 г.).
144
или абонентам (в коммерческих целях), или разовым заказчикам. Покупая
абонемент на выдачу справок, лицо вовсе не имеет в виду приобрести
именно их, а лишь получить право требовать от бюро предоставления
сведений об отдельных лицах1. Объясняя природу абонентской платы, автор
указывает на неравномерность усилий бюро: «Для составления справки бюро
может потратить массу усилий, но вслед за выдачей этой первой справки
могут поступить запросы о том же лице от других заказчиков, и тогда уже
работа бюро будет минимальна, между тем, как первый, так и последующие
заказчики будут платить одинаково, ибо им нет дела до самой работы
бюро»2.
В 1908 г. Г.Ф Шершеневич приводил еще один пример договора с
участием
абонента:
«Генеральный
полис
представляет
собой
организационный договор, на основе которого и в соответствии с условиями
которого заключаются договоры страхования каждой в отдельности партии3.
Смысл указанной особенности генерального полиса передает весьма
распространенный в дореволюционной страховой практике термин –
«страховой абонемент»4.
Абонентский
договор
использовался
в
сфере
бытовых
услуг,
оказываемых населению в советское время. Так, в 70−80-е г. XX в.
появляются новые виды бытовых услуг, например услуги по абонементному
обслуживанию изделий сложной бытовой техники5. В настоящее время,
несмотря на отсутствие в ГК РФ положений об абонентском договоре, он
также используется в различных сферах деятельности. В частности, по
1
Генкин, Д.М. Справки о торговой кредитоспособности (юридическое
исследование) / Д.М. Генкин. // Вестник гражданского права. 2012. № 5. С. 32−33.
2
Там же.
3
Шершеневич, Г.Ф. Курс торгового права / Г.Ф. Шершеневич. / ред. В. С. Ем, Н. В.
Козлова ; Московский гос. ун-т им. М.В. Ломоносова. Каф. гражданского права
юридического фак. М. : Статут, 2003 Т. 2. С. 393.
4
Брагинский, М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3 : Договоры о
выполнении работ и оказании услуг. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский 2-е изд., стер.
М. : Статут, 2008. С. 598.
5
Волкова, М.А. Понятие и развитие оценочных услуг / М.А. Волкова. //
Юридический мир. 2011. № 11. С. 27−28.
145
свидетельству А.Е. Шерстобитова, «договор бытового заказа и договор на
абонементное
обслуживание
сложной
бытовой
техники
порождают
обязательства по выполнению работ восстановительного характера. Однако
если в первом случае целью договора является устранение возникших в
процессе эксплуатации изделия дефектов, то во втором случае целью
договора
будет
уже
предупреждение,
профилактика
возникновения
недостатков»1. А.Ю. Кабалкин указывает, что правила о договоре бытового
заказа не должны распространяться на отношения, возникающие по поводу
заключения и исполнения договора на абонементное обслуживание2.
В комментарии к ст. 730 ГК РФ указывается, что в соответствии со ст. 4
Вводного закона в части, не противоречащей ГК, продолжает действовать
утвержденный Советом Министров РСФСР 25.06.86 Типовой договор
подряда на профилактическое обслуживание и ремонт телевизоров,
холодильников (морозильников) по абонементам (бытовой заказ)3. В
постановлении Пленума ВС РФ от 29.09.1994 № 7 разъяснено, что от споров,
связанных с ремонтом в течение гарантийного срока купленных товаров
длительного пользования, следует отличать возникшие по истечении
установленного изготовителем гарантийного срока на товары длительного
пользования споры, вытекающие из договора подряда, в том числе на
абонементное
обслуживание.
В
последнем
случае
необходимо
руководствоваться главой III Закона «О защите прав потребителей» при
выполнении работ и оказании услуг, поскольку потребителем в данном
случае не заключался договор купли-продажи отдельного узла или детали
1
Шерстобитов,
А.Е.
Гражданский
кодекс
Российской
Федерации
и
законодательство о защите прав потребителей о договорах с участием потребителей / А.Е.
Шерстобитов. // Актуальные вопросы государства и права в Российской Федерации и в
Республике Македонии. М. : Статут, 2006. Вып. 1. С. 298−300.
2
Кабалкин, А.Ю. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания / А.Ю.
Кабалкин. М. : Наука, 1980. С. 185.
3
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй
(постатейный). 5-е издание, исправленное и дополненное с использованием судебноарбитражной практики / под ред. О.Н. Садикова. М. : КОНТРАКТ: «ИНФРА-М», 2006.
С. 302.
146
изделия, находящегося в ремонте1.
Абонентские договоры применяются во многих сферах рыночной
экономики и потому имеют множество разновидностей. Между тем их нельзя
ставить в один ряд с договорами на передачу имущества, на выполнение
работ, на оказание услуг и т.п., поскольку они представляют собой
законодательную модель, которую может «примерить» на себя практически
любой договор, нормы о котором содержатся во второй части ГК РФ. В этой
связи следует согласиться с тем, что «всякий гражданско-правовой договор,
подпадающий по набору известных признаков под законодательную модель
той или иной специальной договорной конструкции (публичный договор,
договор присоединения, предварительный договор, договор в пользу
третьего лица, рамочный договор, опцион, абонентский договор), должен
быть подчинен наряду с нормами, регулирующими данный конкретный
договор (купля-продажа, перевозка, подряд и т.п.), особым правилам,
предназначенным
для
регламентации
отношений
сторон
в
рамках
специальной договорной конструкции»2. Также указывается на приоритет
законодательной модели перед правилами о соответствующем договоре3.
Между тем при классификации абонентских договоров следует
учитывать родовую принадлежность конкретных договоров, на которые
распространяется данная законодательная модель.
В большинстве случаев абонентские договоры применяются в сфере
услуг. В юридической литературе можно встретить термин «абонементные
услуги», которые характеризуются длительностью с повторением каждый раз
1
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации : учебнопрактический. Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) / С.С. Алексеев и др.
/ под ред. С.А. Степанова. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект: Институт частного
права, 2009.
2
Суханов, Е.А. Проблемы развития частного права : Сб. ст. к юбилею В.С. Ема /
Суханов Е.А. / отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М. : Статут, 2011. С.330−332.
3
Там же.
147
определенной группы действий. Такие услуги противопоставляются разовым
услугам1.
В
транспортной
сфере
абонентские
договоры
находят
и
иное
применение. Так, к числу документов, дающих право льготного проезда
пассажирам, можно отнести электронные пластиковые социальные карты,
представляющие собой абонементные билеты для неоднократных поездок
сроком действия на один, два, три месяца. Абонементные билеты
применяются также при проезде в поездах пригородного и местного
сообщения, как правило, на расстояние до 150 км по специальному указанию
железной дороги. В юридической литературе также отмечается, что «на
станциях (вокзалах) производится продажа месячных абонементных билетов
«выходного дня», действительных на проезд по пятницам, субботам,
воскресеньям, понедельникам, праздничным дням»2.
Абонементные билеты подразделяются на именные, на предъявителя,
билеты выходного дня3.
Широко распространено абонентское обслуживания в адвокатской и
медицинской сферах по типу «домашний адвокат» и «домашний врач». Такая
практика является общемировой. Например, Л.В. Санникова отмечает:
«Одним из методов подсчета гонораров адвокатов в кантонах Швейцарии
является абонемент, когда контракт, заключаемый чаще всего на один год,
позволяет клиенту в течение согласованного периода получать необходимые
услуги адвоката по заранее оговоренной плате»4.
1
См.: Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав / Д.И. Степанов. М. :
Статут, 2005. С. 223.
2
Никульникова, О.В. Комментарий к Федеральному закону от 10 января 2003 г. №
17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» (постатейный). 2-е
издание. (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) / О.В. Никульникова, И.Б.
Внукова, Е.Ю. Буряк. // СПС КонсультантПлюс.
3
Егиазаров, В.А. Комментарий к Уставу железнодорожного транспорта Российской
Федерации: постатейный с изменениями и дополнениями (Подготовлен для системы
КонсультантПлюс, 2009) / В.А. Егиазаров, В.Б. Ляндрес. // СПС КонсультантПлюс.
4
Сфера услуг : гражданско-правовое регулирование : сб. ст. / под ред. Е.А.
Суханова, Л.В. Санниковой . М. : Инфотропик Медиа, 2011. С. 212.
148
Охранные услуги также могут быть абонементными (например, охрана
квартиры, оборудованной охранной сигнализацией)1. В постановлении ФАС
Московского округа от 13.09.2010 № КГ-А40/10184-10-П по делу № А4024222/08-24-214
суд
квалифицировал
абонемент
на
право
стоянки
автомобиля как обычную для данного вида хранения форму подтверждения
приема вещи на хранение в рамках договора.
Е.В.
Денисова
в качестве
примера
абонентского обслуживания
рассматривает случаи взимания платы за годовой доступ к информационным
ресурсам Единого государственного реестра юридических лиц. Автор
указывает, что плата за годовое абонентское обслуживание одного рабочего
места составляет 150 тыс. руб.2 Предоставлением информации по запросу
клиентов
занимаются
также
информационно-коммерческие
центры.
Л.В. Андреева к функциям таких центров относит оказание услуг клиентам
по
предоставлению
информационных
сведений
о
потенциальных
поставщиках и покупателях, о текущем и перспективном спросе на товары,
ценах на отдельные виды товаров на основе абонентского договора по
оказанию информационных услуг на систематической основе3.
На основании абонентского договора могут быть предоставлены услуги
согласно
запросам
заказчика:
по
правовому
консультированию,
по
частичному ведению дел налогоплательщика (налоговое представительство),
в сфере языковых переводов, по обновлению контента, по поддержанию
сайта заказчика в работоспособном состоянии, по передаче данных и
телематических
услуг
связи.
Абонементная
плата
взыскивается
за
1
Мильков, А.В. Некоторые вопросы определения охранной услуги при
согласовании условия о предмете договора охраны / А.В. Мильков. // Юридический мир.
2008. № 2. С. 47−49.
2
Денисова, Е.В. Единый государственный реестр юридических лиц /отв. ред.
Тимошенко В.А. (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) / Е.В. Денисова,
Н.И. Семдянова // КонсультантПлюс.
3
Андреева, Л.В. Коммерческое (торговое) право : учебник / Л.В. Андреева. 3-е изд.,
перераб. и доп. М. : КНОРУС, 2012. C. 70.
149
пользование радиотрансляционными точками1. По подписке (абонементу)
возможно пользование услугами Skype, обеспечивающими возможность
организации голосовых и видеовызовов через сеть Интернет между
оконечными терминалами пользователей (компьютер, телефон, видеофон,
телевизор и т.д.), оснащенными ПО Skype2. В настоящее время обладатели
информации заключают с пользователями договоры на абонементное
информационное обслуживание.
Л.Б. Ситдикова отмечает: «В пакет информационного обслуживания
системы «КонсультантПлюс» входят услуги: по регулярному обновлению
комплекта
системы,
предоставления
по
оперативной
помощи
индивидуальному
и
заказу
консультации,
документов,
услуги
доставка
бюллетеней «КонсультантПлюс» и других информационных материалов,
индивидуальные консультации по различным правовым вопросам и т.д.»3.
К абонентским договорам на оказание услуг общественного питания
следует отнести и «шведские столы» в ресторане4.
Плата за проезд по автодороге может производиться пользователем
владельцу платной автодороги (концессионеру) с помощью абонементных
карточек5.
К абонентским договорам на выполнение работ можно отнести
договоры на абонементное обслуживание (ремонт) бытовой техники
(телевизоров,
холодильников),
направленные
на
поддержание
их
в
1
Репин, В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о
нотариате : постатейный / В.С. Репин. М. : ИНФРА-М-НОРМА, 1999. С.252.
2
Вайпан, В.А. Правовой режим оказания услуг связи Skype на территории
Российской Федерации / В.А. Вайпан. // Право и экономика. 2012. № 4. С. 16−17.
3
Ситдикова, Л.Б. Теория и практика применения законодательства в вопросе
заключения и расторжения договора возмездного оказания информационных услуг / Л.Б.
Ситдикова. // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 2. С. 24−25.
4
См.: Постановление Правительства РФ от 15.08.1997 № 1036 «Об утверждении
Правил оказания услуг общественного питания» // Собрание законодательства РФ. 1997.
№ 34. Ст. 3980.
5
Комментарий к Федеральному закону от 8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ «Об
автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» : постатейный /
под ред. В.А. Вайпана. М. : Юстицинформ, 2008. С. 57−58.
150
исправном состоянии после окончания гарантийных сроков. Может быть
заключен договор на абонементное (техническое) обслуживание узлов учета
воды, по которому подрядчик принимает на себя выполнение комплекса
работ по заявке клиента, в состав которых, например, входит оценка
состояния водомерного узла, замер давления в его контрольных точках и в
случае необходимости замена или ремонт его неисправных элементов,
ревизия запорной арматуры, очистка фильтрующих устройств и набивка
сальников.
В определении ВАС РФ от 17.06.2013 № ВАС-7278/13 по делу № А741255/2012 суд указал, что, установив в договоре условие об оплате работы
локомотивов по подаче, уборке вагонов согласно среднесуточному числу
поданных и убранных вагонов в истекшем периоде, стороны тем самым
согласовали схему оплаты не каждого разового факта осуществления работы
(выхода локомотива), а оплату за соответствующий период осуществления
железной дорогой работ по подаче и уборке вагонов (абонентскую плату)1.
«Положение
о
техническом
обслуживании
и
ремонте
автотранспортных средств, принадлежащих гражданам (легковые и грузовые
автомобили, автобусы, мини-трактора). РД 37.009.026-92», утвержденное
Приказом Минпрома РФ от 01.11.1992 № 43, предусматривает возможность
абонементного обслуживания граждан при ремонте автомобиля2.
Примером абонентского договора на передачу имущества в пользование
является абонементное обслуживание при прокате транспортного средства. В
литературе указывается, что «абонент, получив автомобиль напрокат,
владеет и пользуется им в течение определенного срока вне всякого контроля
со стороны прокатной организации. Соответственно, делается вывод об
ответственности арендатора (абонента) не только перед арендодателем
1
См. : См.: Информационно-справочная система КонсультантПлюс / Судебная
практика.
2
Документ опубликован не был. См.: Информационно-справочная система
КонсультантПлюс.
151
(прокатной организацией), но и перед третьими лицами»1.
Абонентские договоры предоставляют потребителям определенные
преимущества. Во-первых, во многих случаях это экономически выгодно.
Л.Б. Ситдикова отмечает: «Предпочтительным при такой форме постоянного
обслуживания является то, что при оценке ежемесячной стоимости услуг
заказчику предоставляется скидка в виде уменьшения почасовой ставки.
Устные телефонные консультации юристов в течение года обойдутся фирме
всего в 9600 руб. (количество звонков не оговаривается). Разовые услуги за
один ответ консультанта по телефону 1700 руб., а за один письменный ответ
− 6000 руб.»2. Во-вторых, абоненту предоставляется право в любое время
потребовать исполнения соответствующего предоставления.
Для выявления правовой сущности абонентских договоров необходимо
понять их соотношение со смежными договорными конструкциями, в первую
очередь с предварительным, рамочным и опционным договором.
И.В. Елисеев и М.В. Кротов считают, что модель опционного договора
между потенциальным пациентом и врачом можно квалифицировать в
качестве предварительного договора, а не абонентского: «Если такой договор
будет безвозмездным, то никаких последствий он, естественно, не породит.
Однако если гражданин уплачивает врачу или адвокату вознаграждение
лишь за то, чтобы в случае необходимости именно этот специалист оказал
ему по согласованным расценкам необходимые услуги, то мы имеем дело с
возможным вариантом предварительного договора»3.
Вопрос о возможности признания абонентского договора в качестве
предварительного
литературе.
В
затрагивался
качестве
в
примера
дореволюционной
можно
привести
отечественной
дискуссию,
1
Сфера услуг: гражданско-правовое регулирование: сб. ст. / под ред. Е.А. Суханова,
Л.В. Санниковой. М. : Инфотропик Медиа, 2011. С. 199−200.
2
Ситдикова, Л.Б. Условия о цене и порядок ее формирования в договоре на
возмездное оказание консультационных услуг : проблемы теории и практики / л.б.
Ситдикова. // Нотариус. 2007. № 4. С. 29−30.
3
Елисеев, И.В. Предварительный договор в российском гражданском праве / И.В.
Елисеев., М.В. Кротов. // Очерки по торговому праву / под ред. Е.А. Крашенинникова.
Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 69−70.
152
развернувшуюся между Д.М. Генкиным и Кенигсбергером по поводу
правовой природы абонементных книжек с запросными бланками, которые
дают право получения из бюро справок о торговой кредитоспособности
юридических лиц. Д.М. Генкин приравнивал покупку абонементных книжек
к предварительному договору. Кенигсбергер, напротив, полагал, что факт
приобретения абонементной книжки порождает права и обязанности,
возникающие непосредственно из договора о выдаче справок, который
нельзя приравнивать к предварительному договору, и предметом которого
является не отдельная справка, а целый ряд их1. Д.М. Генкин, возражая,
указывал, что «до посылки отдельного запросного бланка с указанием лица, о
котором желательно получить сведения, неизвестно, о ком будет потребована
справка, а, следовательно, не определен еще и объект такого договора»2.
Покупка абонемента автором рассматривалась как pactum de contrahendo.
Дискуссия по данной проблеме возобновилась на современном этапе
развития цивилистики. В юридической литературе вновь высказано мнение о
том, что абонентский договор можно квалифицировать как предварительный,
но уже применительно к другой ситуации. Подобной точки зрения
придерживаются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, которые выражают
свое мнение следующим образом: «Поскольку ссуда является обычно
реальным
договором,
возникает
возможность
использовать
в
соответствующих случаях конструкцию предварительного договора. На наш
взгляд, именно она применяется в отношениях между читателем и
библиотекой. Имеется в виду, что открытие читателю абонемента как раз и
является таким договором с тем, что всякий раз при выдаче книги он тем
самым заключает договор безвозмездного пользования»3. О.С. Иоффе,
напротив полагал, что не выдача книги, а открытие абонемента означает
1
Konigsberger. S. 57.
Генкин, Д.М. Справки о торговой кредитоспособности (юридическое
исследование) / Д.М. Генкин. // Вестн. гражданского права. 2012. № 5. С. 32−33.
3
Брагинский, М.И. Витрянский В.В. Указ. Соч. С. 780.
2
153
заключение договора безвозмездного пользования1. Не соглашаясь с данным
мнением, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский указывают, что в момент
открытия абонемента, т.е. до выдачи книг, договор лишен непременного
существенного условия любого договора (п. 1 ст. 432 ГК)2.
Прежде
чем
проанализировать
обе
позиции,
отметим,
что
противопоставление предварительного и абонентского договоров может
производиться только с учетом того обстоятельства, что обе эти договорные
конструкции представляют собой законодательные модели. Только сами
модели могут быть разграничены между собой. Что касается отдельных
видов договоров (энергоснабжения, хранения, подряда и т.п.), «облаченных»
в эти модели, то теоретически каждый из них может быть одновременно и
предварительным,
и
абонентским.
Так,
могут
быть
заключены
предварительные договоры энергоснабжения или абонементного оказания
услуг консультирования. В подобных случаях отсутствует конкуренция
между предварительным и абонентским договорами, к тому же первый из
них соотносится со стадией заключения, а второй − со стадией исполнения
основного договора.
Вместе с тем каждая законодательная модель договорных конструкций
должна применяться в строго определенных законом случаях. Каждой из
договорных моделей соответствуют только присущие ей правила поведения,
в рамках которых могут действовать стороны конкретных видов договоров.
Правоприменителю в каждом конкретном случае важно сделать правильный
выбор между нормами о предварительном договоре и нормами об
абонентском договоре. В противном случае нужный правовой результат
будет не достигнут либо искажен. Поэтому крайне важно правильно
квалифицировать конкретный договор как предварительный либо как
абонентский.
На наш взгляд, открытие библиотечного абонемента не может
1
См.: Иоффе, О.С. Избранные труды : в 4 т. Т. 3 : Обязательственное право / О.С.
Иоффе. СПб. : Юрид. центр «Пресс», 2004. С. 402–403.
2
Брагинский, М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. С. 780.
154
рассматриваться как предварительный договор. Здесь вышеприведенная
позиция О.С. Иоффе выглядит более предпочтительной по сравнению с
позицией М.И. Брагинского и В.В. Витрянского. Любой абонентский договор
порождает длящиеся правоотношения. Причем имущественные права и
обязанности из такого договора возникают в момент его заключения. С
момента оформления библиотечного абонемента у библиотеки возникает
обязанность по выдаче книг, а у абонента возникает право на получение этих
книг в безвозмездное пользование. Как известно, предварительный договор
имущественных
прав
и
обязанностей
не
организационным, поскольку направлен
на
порождает
и
является
организацию заключения
гражданско-правового договора в будущем.
В соответствии со ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен
содержать все существенные условия основного договора. М.И. Брагинский
и В.В. Витрянский, утверждая, что до выдачи книги абонемент лишен
непременного существенного условия любого договора, противоречат сами
себе. Если абонемент не содержит существенных условий то, как же можно
его считать договором вообще и предварительным в частности?
Между тем авторы затронули важную проблему, связав возможность
применения конструкции предварительного договора к реальным основным
договорам. Вопрос заключается в том, может ли модель абонентского
договора применяться к реальным договорам? Ведь по своей природе
абонентский договор является консенсуальным, а характер субъективных
прав и обязанностей, порождаемых им, таков, что предполагает возможность
их реализации в будущем. Здесь мы находим еще одно отличие абонентского
договора
от
предварительного.
Поскольку
предварительный
договор
соотносится со стадией заключения основного договора, то он может
применяться как к консенсуальным, так и к реальным основным договорам.
Предварительный и основной договор не совпадают и отделимы друг от
друга. Иная ситуация складывается в отношении абонентского договора.
Здесь уже неуместна терминология «основной» и «предварительный
155
договор». И если уж проводить аналогию с предварительным договором, то
абонентский договор является законодательной моделью только основного
договора. В данном случае никакого нового договора не возникает. По
удачному
выражению
А.Г.
Карапетова,
можно
говорить
лишь
об
абонентской вариации тех или иных поименованных договорных моделей1. В
этой связи невозможной является ситуация, когда абонентский договор
консенсуальный, а конкретный договор, к которому он применяется,
реальный. Такая ситуация немыслима без противоречия, поскольку один и
тот же договор не может быть одновременно и реальным, и консенсуальным.
Несмотря на то что выдача книг по абонементу является исполнением
обязанности по требованию, вытекающей из уже заключенного договора,
реализацию этой обязанности нельзя отождествлять с реальным договором
ссуды.
Следует также отграничивать абонентский договор от рамочных
договоров. Зачастую применение терминов «абонент» либо «абонемент»
может внести путаницу при правовой квалификации договорных отношений.
Мы уже указывали, что некоторые авторы в качестве абонентского договора
рассматривают генеральный полис.
Так, Г.Г. Иванов указывает, что во избежание необходимости
заключения множества договоров страхования по каждой отдельной
грузовой отправке и в целях упрощения оформления страховой охраны
грузов применяются генеральные полисы, играющие «роль «страхового
абонемента»,
который
действует
в
течение
длительного
срока
и
автоматически распространяется на все партии груза, адресованные
страхователю или исходящие от него»2. Помимо рассмотренных выше
отличий между рамочными и абонентскими договорами обратим внимание
на следующее. Абонентский договор всегда порождает права и обязанности
1
См.: Карапетов, А.Г. Свобода договора и ее пределы : в 2 т. Т. 2. Пределы
свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве / А.Г.
Карапетов, А.И. Савельев. М. : Статут, 2012. С. 54.
2
Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации :
постатейный / под ред. Г.Г. Иванова. М. : Спарк, 2000. С. 447.
156
имущественного характера, чего нельзя сказать о рамочном организационном
договоре. Генеральный полис, на наш взгляд, является рамочным договором,
который в отличие от абонентского договора требует заключения договоров
конкретных партий грузов, оформляемых разовыми полисами (п. 3 ст. 941 ГК
РФ). В литературе обоснованно указывается, что генеральный полис
представляет собой организационный договор, на основе которого и в
соответствии с условиями которого заключаются договоры страхования
каждой в отдельности партии1. Кроме того, рамочный договор не
предусматривает абонентской платы.
Правда,
генерального
встречаются
полиса.
и
иные
Например,
взгляды
на
генеральный
правовую
природу
полис
называют
предварительным договором потому, что он не содержит всех существенных
условий договора страхования2.
Одной из важных проблем является решение вопроса о том, может ли
быть у абонентского договора свой предмет, либо он всегда совпадает с
предметом конкретного договора? А.Е. Шерстобитов, например, указывает:
«Предметом договора на абонементное обслуживание являются работы,
направленные на поддержание потребительских свойств изделий сложной
бытовой техники после окончания гарантийных сроков их эксплуатации»3.
Таким образом, автор отождествляет предмет конкретного договора и
предмет абонентского договора. Возможна ли здесь аналогия с положениями
о предварительном либо о рамочном договоре?
На первый взгляд, сама постановка подобных вопросов кажется
абсурдной. Каждый договор имеет свой предмет. И коль уж абонентский
1
Брагинский, М.И. Договорное право. Кн. 3 : Договоры о выполнении работ и
оказании услуг / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский.. 2-е изд., стер. М. : Статут, 2008
(автор главы – М.И. Брагинский); Петрова, Ю.А. Сборник транспортных договоров с
комментариями / Ю.А. Петрова. // СПС КонсультантПлюс: Комментарии
законодательства.
2
Гражданское право : учебник. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого М. :
Проспект, 2001. С. 507. (автор главы – А.А. Иванов)
3
Российское гражданское право : учебник в 2 т. Т. II. Обязательственное право / отв.
ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., стер. М. : Статут, 2011. С. 649.
157
договор называется договором, то и он не может быть беспредметным, т.е. ни
о чем. Однако в данном конкретном случае подобную логику следует
признать ущербной. Мы уже упоминали о том, что абонентский договор
представляет
собой
применяться
к
лишь
конкретным
законодательную
договорам.
В
модель,
которая
юридической
может
литературе
обращается внимание на то, что абонентский договор не относится к числу
рядовых видов гражданско-правовых договоров и по этой причине не
вписывается
в
традиционные
классификации
гражданско-правовых
договоров1. Применение норм об абонентском договоре допустимо к
конкретному договору (например, бытового подряда) только тогда, когда в
последнем обнаруживается условие, предоставляющее право кредитору
потребовать исполнение от должника в любой момент при условии уплаты
абонентской платы. Результатом такого применения является регулирование
договорных отношений с учетом абонентской вариации конкретного
договора. Квалификация договора в качестве абонентского не влечет
появление нового договора. Если мы назовем договор подряда абонентским,
он от этого не перестанет быть договором подряда. Соответственно, и
предметом абонентского договора в данном случае может быть только
предмет договора бытового подряда. Иными словами предмет абонентского
договора и конкретного поименованного договора один и тот же. Подобная
ситуация складывается и в отношении законодательных моделей договора
присоединения, договора в пользу третьего лица, публичного договора.
Можно говорить лишь о специфике предмета договора, который
квалифицирован как абонентский. Если понимать под предметом договора
действия обязанных сторон, то одной из особенностей предмета любого
абонентского договора является то, что обязанность исполнителя совершить
подобного рода действия возникает в тот момент, когда этого пожелает
заказчик. Причем следует обратить внимание, что предмет договора
1
Проблемы развития частного права : сб. ст. к юбилею В.С. Ема / отв. ред.
Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М : Статут, 2011. С. 174–177
158
согласуется сторонами с учетом названной специфики не потому, что так
предписано нормами об абонентском договоре. Наоборот, нормы об
абонентском договоре применяются потому, что стороны сформулировали
предмет договора именно таким образом. Обращая внимание на данный
факт, мы еще раз хотим подчеркнуть, что у законодательной модели
абонентского договора нет, и не может быть своего предмета. Поэтому она
отличается от моделей предварительного и рамочного договора, которые
предусматривают возможность наличия у соответствующей вариации
конкретного договора наличие своего предмета, поскольку они предполагают
возникновение в будущем иных конкретных договоров. Абонентский
договор и конкретный поименованный имущественный договор – есть одно и
то же. Применение термина «абонентский» говорит лишь о специфике такого
договора.
Другой специфической чертой предмета абонентского договора является
необходимое наличие обязанности у заказчика внести абонентскую плату за
право требования. Следует обратить внимание, что абонентская плата
является величиной постоянной и не зависит от объема затребованного
имущества (работ, услуг). В то же время она помимо стоимости
предоставления включает стоимость самого права требования. Такой вывод
следует из анализа предлагаемой конструкции абонентского договора в
проекте ГК РФ. На практике встречаются как договоры, предусматривающие
помимо абонентской платы взыскание стоимости самого предоставления, так
и договоры, предусматривающие требование только уплатить лишь
абонентскую плату (например, безлимитный тариф).
Таким образом, в широком смысле предмет абонентского договора
составляет совокупность действий абонента по внесению абонентской платы
и исполнителя по предоставлению права требования исполнения в
обусловленном объеме. Поэтому считаем некорректным отождествлять
абонентский договор с договором с исполнением по требованию. В
гражданском праве имеется множество договоров, которые предоставляют
159
абоненту право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления
предусмотренного договором исполнения в затребованном количестве
(объеме). Вместе с тем их нельзя квалифицировать как абонентские
договоры, поскольку они не содержат обязанности уплатить абонентскую
плату за предоставленное право. Например, М.А. Егорова предлагает
рассматривать
в
экспедиционного
качестве
абонентского
обслуживания,
заключаемый
договор
на
транспортно-
длительный
срок.
«Организациям оптовой торговли, которые регулярно отправляют партии
грузов, – отмечает автор, – выгодно стать абонентом транспортной компании,
так как годовое обслуживание предусматривает скидки и соответственно
снижение затрат на перевозку»1. Подобного рода «абоненты» не обязаны
вносить абонентскую плату. Приведенный пример иллюстрирует ситуацию
иного рода, когда вместо затрат на абонентскую плату организации оптовой
торговли получают выгоду в виде скидок.
Классическим примером абонентского договора на передачу имущества
в собственность мог бы являться договор энергоснабжения, где количество
передаваемой
энергии
как
товара
определяется
желанием
абонента
(потребителя). Однако данный договор не предусматривает обязанность
абонента уплачивать абонентскую плату за предоставляемую возможность
требовать передачи энергии именно тогда, когда захочет абонент2. Договор
энергоснабжения предусматривает лишь оплату потребленной энергии.
Между тем М.И. Брагинский, анализируя договор энергоснабжения,
предусматривающий
определение
количества
передаваемой
энергии
фактически используемым объемом, справедливо указывает: «Здесь может
быть проведена аналогия с обязательствами до востребования, при которых
срок
в
обязательстве
присутствует,
но
он
будет
конкретизирован
впоследствии с тем, что право его определения заведомо принадлежит одной
1
Егорова, М.А. Коммерческое право : учебник для вузов / М.А. Егорова. М. :
РАНХиГС при Президенте РФ : Статут, 2013. С. 227–228.
2
Исключение составляет договор энергоснабжения, предусматривающий
обязанность оплаты потребленной энергии не по показаниям счетчика, а по тарифам,
рассчитываемым исходя из среднемесячного количества потребленной энергии .
160
из сторон - кредитору»1. При этом речь может идти лишь об аналогии. В
обязательствах до востребования не определен срок исполнения. В договорах
с исполнением по требованию к тому же заранее не определен объем
предоставления, которое может быть затребовано. Кроме того, необходимо
учитывать следующее. Как отмечает С.В. Сарбаш: «Обязательство может
подразумевать или предусматривать его исполнение по востребованию. Это
предполагает
должнику.
необходимость
Поскольку
такое
предъявления
требование
кредитором
является
требования
односторонним
волеизъявлением кредитора, оно без одобрения должником не может
рассматриваться как условие обязательства (договора)»2.
Говоря о предмете абонентского договора, нельзя не обратить
внимания
на
отсутствие
единой
терминологии,
применяемой
при
нормативном регулировании соответствующих договорных отношений. Дело
в том, что термин «абонент» в гражданском праве понимается по-разному.
Примером может служить определение ВАС РФ от 26 апреля 2011 г. № ВАС2171/11, в котором суд разграничивает абонентский и пользовательский
договоры в сфере оказания услуг телефонной связи в зависимости от
возможности
идентификации
абонента.
Получатель
услуг
связи
по
абонентскому договору всегда может быть персонифицирован, поскольку
ему предоставлен абонентский номер. Пользовательские же договоры, по
которым,
в
частности,
предоставляются
услуги
с
использованием
таксофонов, а также пунктов коллективного доступа в Интернет, отдельного
номера пользователю не предоставляют3. Абонентский договор в данном
случае нельзя считать договором с исполнением по требованию, как это
предусмотрено в ст. 4293, поскольку заказчик не получает права требовать
исполнения услуг телефонной связи за фиксированную (абонентскую) плату.
1
Брагинский, М.И. Договорное право. Кн. 1 : Общие положения. / М.И. Брагинский,
В.В. Витрянский. 3-е изд., стер. М. : Статут, 2008. С. 316.
2
Сарбаш, С.В. Исполнение договорного обязательства / С.В. Сарбаш. М. : Статут,
2005. С. 423.
3
См: Информационно-справочная система «КонсультантПлюс» :
Судебная
практика.
161
Одной персонификации абонента в данном случае недостаточно.
Если проследить этимологию слова «абонент», то можно увидеть, что
оно происходит от французского abonner, что означает «подписываться».
В.В. Кванина указывает на соотношения абонемента и абонентского права
следующим
образом:
абонемент
выступает
в
качестве
основания
возникновения абонентского права1. Однако данный факт лишь отчасти
приближает
нас
к
понятию
абонента,
предусмотренному
ст.
4293.
Энциклопедические словари также не в полной мере помогают внести
ясность в этот вопрос. Так, в словаре Ожегова абонент определяется как
лицо, пользующееся абонементом2. В целях настоящего исследования
абонентом можно называть лишь сторону такого абонентского договора,
который обладает одновременно следующими характерными признаками:
•
направлен на предоставление права требовать исполнения по
гражданско-правовому договору в будущем;
•
порождает обязательство с абсолютно потестативным условием,
наступление которого зависит исключительно от воли одной стороны
(абонента);
•
имеет длящийся характер;
•
является
возмездным
и
предусматривает
фиксированную
абонентскую плату или иное предоставление;
•
абонент обязан выплачивать абонентскую плату независимо от
реализации своего права требования соответствующего исполнения в
определенном периоде.
Совершенно очевидно, что некоторые договоры, предусматривающие
предоставление по требованию, не являются абонентскими, хотя и
оперируют такими понятиями, как «абонент» и «абонемент». Следует также
отметить, что в настоящее время термины «абонент» и «абонентское
1
См.: Кванина, В.В. Договоры с абонементной формой отношений : автореф. дис….
канд. юрид. наук / В.В. Кванина. М.,1990. С. 6.
2
Ожегов, С.И. Словарь русского языка / С.И. Ожегов; под ред. чл.-корр. АН СССР
Н.Ю. Шведовой. 18-е изд., стер. М. : Русский яз., 1986. С. 17.
162
обслуживание»
содержатся
в
наименовании
многих
источников
гражданского права. В качестве примеров можно привести постановление
Правительства РФ от 11.10.2013 № 904 «Об утверждении Положения о
функционировании базы данных перенесенных абонентских номеров и
предоставлении доступа к ее ресурсам»1, постановление Правительства РФ
от 06.08.2013 № 672 «О мерах по обеспечению финансирования создания и
функционирования базы данных перенесенных абонентских номеров»2,
постановление Правительства РФ от 30.04.2013 № 393 «Об утверждении
Правил
установления
для
абонентов
организаций,
осуществляющих
водоотведение, нормативов допустимых сбросов загрязняющих веществ,
иных веществ и микроорганизмов в водные объекты через централизованные
системы водоотведения и лимитов на сбросы загрязняющих веществ, иных
веществ и микроорганизмов и о внесении изменений в некоторые акты
Правительства Российской Федерации»3, постановление Правительства РФ
от 17.04.2013 № 347 «Об утверждении Правил уменьшения платы за
негативное воздействие на окружающую среду в случае проведения
организациями,
осуществляющими
организаций
природоохранных
водоотведение,
абонентами
мероприятий»4,
таких
постановление
Правительства РФ от 18.03.2013 № 230 «О категориях абонентов, для
объектов
которых
устанавливаются
нормативы
допустимых
сбросов
загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов»5, приказ
Мининформсвязи России от 27.08.2007 № 100 (ред. от 25.06.2013) «Об
утверждении
Правил
применения
абонентских
терминалов
систем
подвижной радиотелефонной связи стандарта umts с частотным дуплексным
разносом и частотно-кодовым разделением радиоканалов, работающих в
1
2
3
4
5
Собрание законодательства РФ.
Собрание законодательства РФ.
Собрание законодательства РФ.
Собрание законодательства РФ.
Собрание законодательства РФ.
21.10.2013.
12.08.2013.
20.05.2013.
22.04.2013.
25.03.2013.
№ 42.
№ 32.
№ 20.
№ 16.
№ 12.
Ст. 5365.
Ст. 4324.
Ст. 2489.
Ст. 1974.
Ст. 1332.
163
диапазоне 2000 МГц»1, приказ Мининформсвязи России от 02.07.2007 № 74
(ред. от 23.04.2013) «Об утверждении Правил применения абонентских
станций (абонентских подвижных земных станций) геостационарных систем
подвижной спутниковой связи с частотно-временным разделением каналов»2,
приказ ФСТ РФ от 13.12.2007 № 457-с/8 «Об утверждении тарифов на
предоставление междугородного телефонного соединения абоненту сети
фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации,
факсимильных сообщений и данных, предоставляемого ОАО «Ростелеком»3,
письмо Минрегиона РФ от 18.06.2009 № 18624-СК/14 «О разъяснениях по
вопросам
отношений,
регулируемых
Правилами
поставки
газа
для
обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан и понятия абонент»4.
Представляется, что разработчики проекта ГК РФ при формулировании
определения абонентского договора уделили большое внимание обязанности
абонента уплатить абонентскую плату за предоставление права требования
исполнения. Сам по себе такой шаг следует только приветствовать. Однако
обязанность другой стороны (исполнителя) по предоставлению права
требования исполнения в соответствующем объеме осталась несколько в
тени. Объясняется это наличием многочисленных проблем в судебной
практике, связанных с взысканием абонентской платы в тех случаях, когда
предоставления не было (не передавалось имущество, не оказывались услуги,
не выполнялись работы). При этом, на наш взгляд, незаслуженно забытой
осталась обязанность исполнителя по предоставлению соответствующего
права требования исполнения в затребованном объеме. Представляется, что
вне зависимости от того, предоставляется такое право на возмездной либо
безвозмездной основе, оно обладает определенной спецификой, которую
следует учитывать при исполнении договорных обязательств. Данный вывод
1
Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. №
41. 08.10.2007.
2
Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. №
31. 30.07.2007.
3
Российская газ, № 30, 13.02.2008.
4
Журн. руководителя и главного бухгалтера ЖКХ. 2010. № 6. (часть II).
164
тем более актуален, что в некоторых нормативно-правовых актах вместо
права абонента говорится о его обязанностях. Так, постановлением
Правительства РФ от 21.07.2008 № 549 «О порядке поставки газа для
обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан» утверждены «Правила
поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан». В п. 3
названных правил указано, что «абонент» – сторона договора, обязанная
принять поставленный газ и оплатить его. Правда, уже в п. 20 указывается,
что абонент вправе требовать круглосуточной подачи газа надлежащего
качества без ограничения его объема.
Говоря о специфике права абонента требовать предоставления ему
соответствующей возможности, нельзя обойти вниманием вопрос о
возможности признания абонентского договора потестативной сделкой. При
этом следует помнить о различиях в понятиях потестативной сделки и
потестативного
обязательства.
На
наш
взгляд,
разница
между
возникновением и исполнением обязанностей применительно к абонентским
договорам существует. Возникновение абонентского договора не зависит от
условия, которое может наступить по воле только одной стороны.
Заключение таких договоров представляет собой совершение безусловных
сделок.
Лишь
после
заключения
договора
наступление
условия
возникновения обязанности исполнителя ставится в зависимость от воли
абонента. Следовательно, абонентский договор признать потестативной
сделкой нельзя, можно лишь говорить о потестативности возникающего из
договора обязательства. Правда, само исполнение обязательства некоторыми
учеными рассматривается как совокупность сделок1. Например, В.Б. Исаков
пишет про стадию исполнения обязательства: «На этой стадии к фактической
основе
присоединяются
факты
осуществления
прав
и
исполнения
обязанностей, односторонние сделки, разного рода правоизменяющие и,
1
См.: Гражданское право : учебник. Ч. 1 / под. ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева.
М., 1996. С. 463.
165
наконец,
правопрекращающие
факты»1.
По
мнению
С.В
Сарбаша,
юридически каждое исполнение по обязательству характеризуется тем, что
оно представляет собой волевые деяния, направленные на прекращение
обязательства. Такие волевые действия по мнению В.В. Тимофеева следует
рассматривать как односторонние сделки2. В любом случае можно
утверждать только то, что договоры с исполнением по требованию не
относятся
к
потестативным
сделкам,
но
порождают
потестативные
обязательства.
Заслуживает ли данное обстоятельство пристального внимания при
правовой
квалификации
договоров
с
исполнением
по
требованию?
Представляется, что да. Все наши размышления о потестативности
обязательств призваны показать, что договоры с исполнением по требованию
самоценны вне зависимости от наличия в них обязанности по уплате
абонентской платы. Абонентские договоры являются лишь одной из
разновидностей обязательств с исполнением по требованию.
В чем же заключается специфика права требования предоставления
предусмотренного договором исполнения в затребованном количестве
(объеме) либо на иных условиях, определяемых абонентом? Во-первых, это
право
подразумевает
возможность
требования
неоднократного
предоставления, т.е. не прекращается разовым исполнением. Во-вторых, это
право существует длительный период времени в связи с длительностью
договорных правоотношений. На данные признаки обращает внимание
В.В. Кванина. Применительно к договорам с абонементной формой
отношений она указывает на следующие их характерные черты: длящийся
характер отношений, наличие элементов риска, наделение абонентов
определенными льготами и преимуществами перед другими лицами,
предварительный платеж за оказываемые услуги, неоднократность оказания
1
Исаков, В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования / В.Б.
Исаков, С.С. Алексеев. Саратов : Изд-во Саратовского ун-та, 1980. С. 107.
2
См.: Тимофеев, В.В. Исполнение обязательств по имущественному страхованию /
В.В. Тимофеев. М. : ИГ «Юрист», 2003. С.11.
166
услуг
из
обусловленного
договором
пакета1.
В-третьих,
абоненту
предоставляется выбор требовать или не требовать исполнения. Именно за
возможность такого выбора и взимается абонентская плата, само исполнение,
как правило, оплачивается отдельно. Но аналогичное право выбора может
быть предоставлено и на безвозмездной основе. Признание права выбора
объектом
обязательственного
правоотношения
сближает
специальные
договорные конструкции опционного и абонентского договоров. Но для
опционного договора предусмотрено правило о том, что опцион может
предоставляться безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным
охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон. Для
абонентского договора аналогичного правила о безвозмездности не
предусмотрено. В результате конкретные договоры, предусматривающие
безвозмездное
право
выбора
абонента,
в
законодательную
модель
абонентского договора не вписываются, и, как следствие, появляются
попытки неверной их правовой квалификации. Так, не возникло бы споров о
возможности квалификации разовых действий по получению и выдаче книг в
рамках библиотечного абонемента как заключения договора ссуды, если бы
легально
была
закреплена
специальная
договорная
конструкция
безвозмездного абонентского договора. Такая конструкция могла бы
содержать общие правила, направленные на защиту абонента как слабой
стороны договора в случае непредоставления либо несвоевременного
предоставления исполнения по абонентскому договору. При этом следует
учитывать, что бесплатные абонементы могут выдаваться социально
незащищенным слоям населения2.
1
См.: Кванина, В.В. Указ. соч. С. 6.
См., например: Порядок предоставления Государственному бюджетному
образовательному учреждению дополнительного образования детей спортивной
направленности города Москвы «Детско-юношеская спортивная школа № 96 «Борец»»
Департамента физической культуры и спорта города Москвы на безвозмездной основе
билетов (абонементов) молодым гражданам, находящимся в трудной жизненной
ситуации. URL: http://www.borec.ru/files/docs/lgoti_maloimushim.pdf.
2
167
Вопрос о защите слабой стороны актуален и при возмездном
абонентском договоре. К сожалению, предлагаемая специальная договорная
конструкция не решает вопроса о том, как быть с возмещением расходов
исполнителю в случае одностороннего отказа абонента от договора. На
первый взгляд, можно обратиться к ст. 32 ФЗ РФ «О защите прав
потребителей»
№
2003-1
от
07.02.1992
и
к
ст.
782
ГК
РФ,
предусматривающих право потребителя отказаться от исполнения договора о
выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты
исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением
обязательств по данному договору. Однако при этом возникает как минимум
две проблемы. Первая из них заключается в том, что данные правила
применяются только к абонентским договорам на оказание услуг либо на
выполнение работ. Специальная договорная конструкция абонентского
договора имеет гораздо более широкое применение, не ограничиваясь
работами и услугами. Во-вторых, во многих случаях трудно определить
фактически понесенные расходы. Так, например, годовой абонемент стоит
24 000 руб., услуга предоставлялась только один месяц, а месячный
абонемент
стоит
3 500
руб.
Как
определить
фактические
расходы
исполнителя? В-третьих, вряд ли правильно отождествлять расходы по
оказанию услуг и абонентскую плату, которая взимается независимо от факта
оказания услуг (выполнения работ). Поэтому ст. 782 ГК РФ неприменима к
взысканию абонентской платы.
Еще раз обратим внимание на то, что назначение абонентской платы
состоит не в возмещении стоимости передаваемых вещей, оказываемых
услуг и выполняемых работ, а в вознаграждении исполнителя за то, что он
претерпевает неудобства, связанные с зависимостью срока и объема
соответствующего
предоставления исключительно
от воли
абонента.
Абонентская плата за соответствующий период должна взыскиваться вне
зависимости от того, были ли расходы по оказанию услуг (выполнению
работ). Проблема заключается в том, что на практике в абонентском договоре
168
отдельными строками не выделяют ни абонентскую плату, ни цену
выполняемых работ и оказываемых услуг. В лучшем случае в условиях о
цене фигурирует одно понятие – цена абонемента. Примером может служить
месячный абонемент в бассейн или фитнес-клуб. Более того, в подобных
случаях почти повсеместно предусматривается общая стоимость услуг,
которая гораздо меньше, чем сумма тех же самых услуг, если бы они
оказывались в разовом порядке. Скажем, месячный абонемент для проезда на
метро стоит 240 руб., а разовый проезд – 30 руб. Иными словами, абонемент
предусматривает некоторую скидку с фактически понесенных затрат
исполнителя, и
за
счет этого
общая
цена
абонентского
договора
уменьшается, хотя по смыслу предлагаемой законодательной модели
абонентского договора должна увеличиваться за счет добавления к цене
оказания услуг абонентской платы. Как в таких случаях отграничить
абонентскую плату от фактически понесенных расходов на предоставление
услуг? Законодательство, в том числе и законопроекта, ответ на данный
вопрос не дает.
В настоящий момент остаются также открытыми вопросы, связанные с
определением момента прекращения абонентского договора и признанием
начисленной абонентской платы в качестве неосновательного обогащения.
Подобная проблема отражена в определении ВАС РФ от 17.01.2013 г.
№ ВАС-18241/12, в котором указано следующее. По мнению общества с
ограниченной ответственностью, которое отражено в исковом заявлении,
договор
следует
считать
расторгнутым,
поскольку
после
его
приостановления абонент не восстановил обслуживание, а оператор не
возвратил перечисленный неизрасходованный авансовый платеж. По мнению
суда,
нельзя
признать
неосновательным
обогащением
оператора
находящийся на счете абонента остаток денежных средств, поскольку
договор между сторонами на дату обращения абонента в суд действовал.
Абонент не
обращался
к
оператору с
письменным
заявлением о
приостановлении оказания услуг связи, как и с заявлением о расторжении
169
договора. Поэтому абонентский договор не расторгался1. Полагаем, что
подобные ситуации требуют точного законодательного урегулирования.
Кроме того, следует закрепить правило о том, что абонент в
бессрочном договоре имеет право в одностороннем порядке расторгнуть
абонентский договор, иначе могут возникнуть ситуации, при которых он
необоснованно будет поставлен в кабальное положение. Защита абонента как
слабой стороны необходима также в случаях, когда оператор связи
перекладывает риск технических неисправностей линии связи на абонентапотребителя.
Оператор,
осуществляющий
предпринимательскую
деятельность по оказанию услуг связи, является профессионалом в своем
деле и должен принимать все разумные меры, в том числе и превентивные,
во избежание подобных ситуаций2.
Законодательством также четко не урегулирован вопрос о возможности
приостановления соответствующего предоставления в случае, если имеется
задолженность по абонентской плате. По этому поводу ВАС РФ высказался в
определении от 8 июня 2012 г. № ВАС-7380/2012. Неоплаченная
задолженность абонента за оказанные в предыдущих периодах услуги
является основанием для реализации права, но не обязанности оператора
приостановить исполнение договора. Оснований для вывода о том, что
услуги абоненту не оказывались, нет.
Поэтому в качестве одного из выводов по данному параграфу есть
резон
сформулировать
соответствующие
предложения
по
совершенствованию специальной договорной конструкции абонентского
договора. На наш взгляд, они могут выглядеть следующим образом:
7.
Под договором с исполнением по требованию понимается
договор, предоставляющий одной стороне (абоненту) право требовать от
другой
стороны
(исполнителя)
предоставления
предусмотренного
1
Информационно-справочная система «КонсультантПлюс».
Карапетов, А.Г. Свобода договора и ее пределы : в 2 т. / А.Г. Карапетов. М. :
Статут, 2012. Т. 2 : Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и
российском праве. C. 244–247.
2
170
договором исполнения в затребованном количестве (объеме) либо на иных
условиях, определяемых абонентом.
8.
При одностороннем отказе абонента от исполнения договора,
предусматривающего внесение абонентом определенных, в том числе
периодических, платежей или иного предоставления за полученное право
требования (абонентский договор) по причинам, за которые исполнитель не
отвечает, должна быть уплачена абонентская плата пропорционально
периоду фактического обладания абонентом правом требования до
окончания договора, из расчета на последний день месяца, в котором был
расторгнут договор.
При невнесении абонентской платы абонентом в течение 6 месяцев
подряд абонентский договор считается расторгнутым и дальнейшее
взыскание абонентской платы не допускается.
9.
Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по
возмездному договору с исполнением по требованию лишь при условии
полного возмещения абоненту убытков и его предупреждения о намерении
расторгнуть договор не менее чем за 14 дней.
10.
В случаях, когда абонентскую плату невозможно выделить из
цены абонентского договора (абонемент в бассейн, абонемент на проезд и
т.п.), абонентская плата и иные произведенные платежи, причитающиеся
исполнителю,
при
возвращаются.
досрочном
Правило
расторжении
настоящего
договора
пункта,
абоненту
касающееся
не
иных
произведенных исполнителю платежей, применяется только к абонентским
договорам,
срок
действия
которых
равен
одному
месяцу,
либо
предусматривающих внесение помесячной абонентской платы и досрочно
расторгаемых не более чем за месяц до окончания определенного сторонами
срока действия договора.
11.
В случае отказа или просрочки в удовлетворении права
требования, приобретенного абонентом из договора с исполнением по
требованию осуществить соответствующее предоставление, исполнитель
171
обязан возместить убытки, причиненные абоненту, а также уплатить
штраф в размере 0,3 МРОТ за каждый случай такого неисполнения либо
просрочки. Стороны договора могут установить более высокий размер
ответственности. В случае неоднократной просрочки исполнения либо
неоднократного неисполнения права требования по вине исполнителя
абонент имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке и
требовать с исполнителя штрафа в размере 2 МРОТ.
12.
Исполнитель
вправе
приостановить
предусмотренное
абонентским договором предоставление в случаях наличия задолженности
по внесению абонентом абонентской платы. Реализация данного права
исполнителем не освобождает абонента от обязанности вносить
абонентскую плату.
К числу теоретических выводов по данному параграфу, в том числе
нашедших отражение в приведенных предложениях по совершенствованию
действующего законодательства, можно отнести также следующие:
1.
договора
Абонентский
с
договор
исполнением
по
является
требованию.
одной
из
разновидностей
Специальная
договорная
конструкция договора с исполнением по требованию должна содержать
следующее определение: под договором с исполнением по требованию
понимается договор, предоставляющий одной стороне (абоненту) право
требовать
от
другой
стороны
(исполнителя)
предоставления
предусмотренного договором исполнения в затребованном количестве
(объеме) либо на иных условиях, определяемых абонентом.
2.
Договор с исполнением по требованию, предусматривающий
внесение абонентом определенных, в том числе периодических, платежей
или иного предоставления за полученное право требования следует
именовать абонентским договором.
3.
Специальная договорная конструкция договора с исполнением по
требованию может быть применена только к консенсуальным договорам.
Невозможна ситуация, когда абонентский договор консенсуальный, а
172
абонентская вариация конкретного договора является реальной, поскольку
речь идет об одном и том же договоре.
4.
Договоры
с
исполнением
по
требованию
не
являются
потестативными сделками, но порождают потестативные обязательства.
5.
Генеральный страховой полис не может быть отнесен к числу
абонентских договоров, а должен быть квалифицирован как рамочный.
173
Библиографический список
Нормативно-правовые акты
1. Конвенция Организации Объединенных Наций о морской
перевозке грузов (Заключена в г. Гамбурге 31.03.1978) (вместе со
«Статусом Конвенции Организации Объединенных Наций о морской
перевозке грузов 1978 года (Гамбург, 31 марта 1978 года)» (по
состоянию на 30 апреля 2013 года)) // Закон. 2000. № 6.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)
30.11.1994 № 51-ФЗ: принят ГД ФС РФ 21.10.1994
от
(ред. от
02.11.2013) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 330.
URL : http://www.pravo.gov.ru - 03.11.2013).
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от
26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства
РФ. 1996. № 5. Ст. 410. URL : http://www.pravo.gov.ru, 24.07.2013.
4. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от
05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 28.12.2013) (с изм. и доп., вступ. в силу
с 02.01.2014) // Собрание законодательства РФ. 2000. № 32. Ст. 3340.
5. Гражданский кодекс РСФСР. Утвержден Верховным Советом
РСФСР 11 июня 1964 г. // Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.
6. Гражданский
кодекс
РСФСР
1922
г.
Введен
в
действие
постановлением ВЦИК от 11 ноября 1922 г. // Собрание Узаконений
РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904.
7. Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик
от 31 мая 1991 г. № 2211 – 1 // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991.
№ 26. Ст. 733.
174
8. Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О
рынке ценных бумаг» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 17.
Ст. 1918.
9. Постановление Правительства РФ от 11.10.2013 № 904 «Об
утверждении
Положения
о
функционировании
базы
данных
перенесенных абонентских номеров и предоставлении доступа к ее
ресурсам» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 42. Ст. 5365.
10.Постановление Правительства РФ от 06.08.2013 № 672 «О мерах
по обеспечению финансирования создания и функционирования базы
данных
перенесенных
абонентских
номеров»
//
Собрание
законодательства РФ. 2013. № 32. Ст. 4324.
11.Постановление Правительства РФ от 30.04.2013 № 393 «Об
утверждении Правил установления для абонентов организаций,
осуществляющих водоотведение, нормативов допустимых сбросов
загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов в водные
объекты через централизованные системы водоотведения и лимитов
на сбросы загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов
и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской
Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 20. Ст. 2489.
12.Постановление Правительства РФ от 17.04.2013 № 347 «Об
утверждении Правил уменьшения платы за негативное воздействие
на окружающую среду в случае проведения организациями,
осуществляющими водоотведение, абонентами таких организаций
природоохранных мероприятий» // Собрание законодательства РФ.
2013. № 16. Ст. 1974.
13.Постановление Правительства РФ от 18.03.2013 № 230 «О
категориях абонентов, для объектов которых устанавливаются
нормативы допустимых сбросов загрязняющих веществ, иных
веществ и микроорганизмов» // Собрание законодательства РФ. 2013.
№ 12. Ст. 1332.
175
14.Постановление Правительства РФ от 15.08.1997 № 1036 «Об
утверждении Правил оказания услуг общественного питания» //
Собрание законодательства РФ. 1997. № 34. Ст. 3980.
15.Письмо Банка России от 27.02.2013 № 29-Т (ред. от 24.06.2013) «О
форме
и
порядке
заключения
генеральных
соглашений,
устанавливающих общие условия совершения Банком России и
кредитной организацией сделок РЕПО на организованных торгах» //
Вестн. Банка России. 2013. № 16.
16.Письмо Банка России от 01.11.2011 № 154-Т «О заключении
Генеральных
соглашений
о
предоставлении
Банком
России
кредитным организациям кредитов без обеспечения» // Вестн. Банка
России. 2011. № 61.
17.Приказ Минпромторга России от 22.02.2011 № 206 «Об
утверждении Стратегии развития энергомашиностроения Российской
Федерации на 2010 - 2020 годы и на перспективу до 2030 года»
(опубликован без приложений) // Российская газ. 2011. № 88.
18.Приказ ФСФР России от 28.12.2010 № 10-78/пз-н (ред. от
20.11.2012,с изм. от 30.07.2013) «Об утверждении Положения о
деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг»
(Зарегистрировано в Минюсте России 25.03.2011 № 20295) //
Российская газ. 2011. № 88.
19.Приказ ФСФР РФ от 04.03.2010 №10-13/пз-н «Об утверждении
Положения о видах производных финансовых инструментов»
(Зарегистрировано в Минюсте РФ 14.04.2010 № 16 898) // Российская
газ. 2010. № 87.
20.Письмо Минрегиона РФ от 18.06.2009 № 18624-СК/14 «О
разъяснениях по вопросам отношений, регулируемых Правилами
поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан
и понятия абонент» // Журн. руководителя и главного бухгалтера
ЖКХ. 2010. № 6 (часть II).
176
21.Приказ Мининформсвязи России от 27.08.2007 № 100 (ред. от
25.06.2013) «Об утверждении Правил применения абонентских
терминалов систем подвижной радиотелефонной связи стандарта
umts с частотным дуплексным разносом и частотно-кодовым
разделением радиоканалов, работающих в диапазоне 2000 МГц» //
Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной
власти. 2007. № 41.
22.Приказ ФСТ РФ от 13.12.2007 № 457-с/8 «Об утверждении тарифов
на
предоставление
междугородного
телефонного
соединения
абоненту сети фиксированной телефонной связи для передачи
голосовой информации, факсимильных сообщений и данных,
предоставляемого ОАО «Ростелеком» (Зарегистрировано в Минюсте
РФ 29.01.2008 № 11044) // Российская газ. 2008. № 30.
23.Приказ Мининформсвязи России от 02.07.2007 № 74 (ред. от
23.04.2013) «Об утверждении Правил применения абонентских
станций (абонентских подвижных земных станций) геостационарных
систем
подвижной
разделением
спутниковой
каналов»
связи
с
частотно-временным
в
(Зарегистрировано
Минюсте
России
13.07.2007 № 9829) // Бюллетень нормативных актов федеральных
органов исполнительной власти. 2007. № 31.
24.Письмо Минкультуры РФ от 23.08.2006 № 5232-01-49/01-АС «Об
обязательности возникновения договорно-правовых отношений с
РОСП о выплате вознаграждения в соответствии со статьей 26 Закона
Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»
(вместе
с
«Генеральным
соглашением
о
порядке
сбора
и
распределения вознаграждения за воспроизведение аудиовизуальных
произведений или звукозаписи произведений в личных целях» от
20.09.2005). Документ опубликован не был // СПС КонсультантПлюс.
25.Постановление ФКЦБ РФ № 32, Минфина РФ № 108н от
11.12.2001 (ред. от 04.02.2004) «Об утверждении Порядка ведения
177
внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с
ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных
бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и
деятельность по управлению ценными бумагами» (Зарегистрировано
в Минюсте РФ 25.12.2001 № 3124) // Сборник международных
договоров и других документов, применяемых при заключении и
исполнении внешнеэкономических контрактов. М. : Торговопромышленная палата СССР В/О «Внешэкономсервис», 1991. С.
37−71.
26.Письмо ГКАП РФ, Комиссии по товарным биржам от 30.07.1996 №
16-151/АК «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых
сделках» // Финансовая газ. 1996. № 33.
27.Международные
правила
толкования
торговых
терминов
«Инкотермс» (публикация Международной торговой палаты 1990 г.,
№ 460) // Сборник международных договоров и других документов,
применяемых при заключении и исполнении внешнеэкономических
контрактов.
М.
:
Торгово-промышленная
палата
СССР
В/О
«Внешэкономсервис», 1991. С. 37–71.
Книги
28.Агарков, М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву //
Избранные труды по гражданскому праву :
в 2 т.
Т. 1 / М.М.
Агарков. М. : Центр ЮрИнфоР, 2002. 489 с.
29.Алексеев, П.В. Философия : учебник / П.В. Алексеев, А.В. Панин ;
МГУ, Филосософский фак. 3-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект,
2000. 604 с.
30.Алексеев, С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения /
С.С. Алексеев. М. : Норма, 2001. 748 с.
31.Андреева, Л.В. Коммерческое (торговое) право:
учебник / Л.В.
Андреева. - 3-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2012. 312 с.
178
32.Белов, В.А. Гражданское право. Общая и особенная части : учебник.
– М. : АО «Центр ЮрИнфроР», 2003. - 959с.
33.Белов, В.А. Гражданское право. Т. 1. Общая часть. Введение в
гражданское право : учебник / В.А. Белов. – 2-е изд., перераб. и доп.
М. : Юрайт, 2012. 521 с.
34.Брагинский, М.И. Договорное право. Кн. 1 : Общие положения /
М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. 3-е изд., стер. М. : Статут, 2008.
846 с.
35.Брагинский, М.И. Договорное право. Кн. 2 : Договоры о передаче
имущества / М.И. Брагинский , В.В. Витрянский. М. : Статут, 2008.
796 с.
36.Брагинский, М.И.
выполнении
работ
Договорное право. Кн. 3 : Договоры о
и
оказании
услуг
/
М.И.
Брагинский,
В.В. Витрянский. 2-е изд., стер. М. : Статут, 2008. 1054 с.
37.Брагинский, М.И. Договорное право. Кн. 4 : Договоры о перевозке,
буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере
транспорта / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. 4-е изд., стер. М. :
Статут, 2007. 909 с.
38.Братусь, С.Н. Имущественные и организационные отношения и их
правовое регулирование в СССР / С.Н. Братусь // Вопросы общей
теории советского права : сб. ст. М. : Госюриздат, 1960. 79-86.
39.Братусь, С.Н. Субъекты гражданского права / С.Н. Братусь. М. :
Госюриздат, 1950. 367 с.
40. Васьковский, Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании
и применении гражданских законов / Е.В. Васьковский. М. : Центр
ЮрИнфоР, 2002. 507 с.
41.Вилкова, Н.Г. Договорное право в международном обороте /
Н.Г. Вилкова. М. : Статут, 2004. 510 с.
42.Гавзе,
Ф.И.
Обязательственное
право
(общие
положения)
/
Ф.И. Гавзе. Мн. : Изд-во БГУ им. В.И. Ленина, 1968. 126 с.
179
43.Гавзе, Ф.И. Развитие социалистического гражданско-правового
договора (1917‒1934 гг.) / Ф. И. Гавзе. Мн : Изд-во Белорусского гос.
ун-та им. В.И. Ленина, 1959. 96 с.
44.Гамбаров, Ю.С. Гражданское право. Общая часть / Ю.С. Гамбаров;
под
ред.
В.А.
Томсинова
;
Московский
гос.
ун-т
им.
М.В. Ломоносова, юридический фак. М. : Зерцало, 2003. 816 с.
45.Гoнгaлo, Б.М. Oбеcпечение иcпoлнения oбязaтельcтв / Б.М. Гонгало.
М. : Cпaрк, 1999. 152 с.
46.Гoнгaлo, Б.М. Учение oб oбеcпечении oбязaтельcтв. Вoпрocы теoрии
и прaктики / Б.М. Гонгало. М. : Cтaтут, 2004. 222 с.
47.Гражданский кодекс Украины : науч. практический комментарий /
под ред. д.ю.н., проф. Е.О. Харитонова. 4-е изд., доп. и перераб.
Харьков : ООО «Одиссей», 2007. 671 с.
48. Гражданское право : учебник для студентов вузов, обучающихся по
специальности «Юриспруденция» : в 4 т. Т. 1 : Общая часть / отв. ред.
Е.А. Суханова ; МГУ им. М.В. Ломоносова. 3-е изд., перераб. и доп.
М. : Волтерс Клувер, 2008. 669 с.
49.Гражданское право : в 4 т. : Т. 3: Обязательственное право : учебник
для
студентов
вузов,
обучающихся
по
направлению
521400
«Юриспруденция» и по специальности 021100 «Юриспруденция» /
[В.В. Витрянский и др.] ; отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и
доп. М. : Волтерс Клувер, 2007. 465 с.
50.Гражданское право : учебник. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. 3-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект, 2001. 736 с.
51.Гражданское право : учебник. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.
Толстого. М. : Проспект, 2001. 848 с.
52.Гримм, Д.Д. Лекции пo дoгме римcкoгo прaвa / Д.Д. Гримм ; под ред.
В.А. Томсинова. М. : Зерцало, 2003. 496 с. (воспроизводится по
пятому изданию СПб., 1916 г.).
180
53.Груздев,
В.В.
Возникновение
договорного
обязательства
по
российскому гражданскому праву / В.В.Груздев. М. : Wolters Kluwer
Russia, 2010. 253 с.
54.Данилов, Е. Договор запродажи и его нормировка в действующем
русском праве и проект обязательственного права / Е. Данилов.
Казань, 1916 г. 24 с.
55.Дейч, С. Модели нервной системы / С. Дейч. М. : Мир, 1970. 326 с.
56.Егорова, М.А. Коммерческое право : учебник для вузов / М.А.
Егорова ; Российская академия народного хозяйства и госу. службы
при Президенте РФ, Юридический фак. им. М.М. Сперанского, каф.
предпринимательского и корпоративного права. М. : Статут, 2013.
640 с.
57.Ефимова, Л.Г. Рамочные (организационные) договоры / Л.Г.
Ефимова. М. : Волтерс Клувер, 2006. 104 с.
58.Иванова, Е.В. Деривативы. Форвард, фьючерс, опцион, своп.
Экономико-правовая квалификация / Е.В. Иванова. М. : Ось-89, 2007.
304 с.
59.Иоффе, О.С. Избранные труды : в 4 т. Т. 3 : Обязательственное право
/ О.С. Иоффе. СПб. : Юридический центр «Пресс», 2004. – 835 с.
60.Иоффе, О.С. Избранные труды по гражданскому праву: из истории
цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика
теории «хозяйственного права» / О.С. Иоффе. 2-е изд., испр. М. :
Статус, 2003. 781 с.
61.Кабалкин,
Гражданско-правовой
А.Ю.
договор
в
сфере
обслуживания / А.Ю. Кабалкин ; отв. ред. А.А. Рубанов ; Академ.
наук СССР. Ин-т гос-ва и права. М. : Наука, 1980. 256 с.
62.Казанцев
М.Ф.
Договорное
регулирование:
цивилистическая
концепция / М.Ф. Казанцев. Екатеринбург : УрО РАН, 2005. 452 с.
63.Кaлпин, A.Г. Грaждaнcкoе прaвo : чacть втoрaя : учебник.
М. :
Юриcтъ, 2006. 340 с.
181
64.Карапетов, А.Г. Свобода договора и ее пределы :
в 2 т. /
А.Г. Карапетов, А.И. Савельев. М. : Статут, 2012. Т. 2 : Пределы
свободы определения условий договора в зарубежном и российском
праве. 453 с.
65.Кассо, Л. Запродажа и задаток / Д. Кассо. М. : Изд-е книжного
магазина И.К. Голубева под фирмой «Правоведение»,1904. 48 с.
66.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации
(учебно-практический) : части первая, вторая, третья, четвертая
(постатейный) / С.С. Алексеев, [и др.]; под ред. С.А. Степанова. 2-е
изд., перераб. и доп. М. : Проспект ; Екатеринбург : Ин-т частного
права, 2009. 1504 с.
67.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части
второй
(постатейный).
5-е
издание,
исправленное
и
дополненное с использованием судебно-арбитражной практики / под
ред. О.Н. Садикова. М. : КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006. 924 с.
68.Комментарий к кодексу торгового мореплавания Российской
Федерации / под ред. Г.Г. Иванова. М. : Спарк, 2000. 734 с.
69.Комментарий к Федеральному закону от 8 ноября 2007 г. № 257ФЗ № «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в
Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации» (постатейный) / под
ред. В.А. Вайпана. М. : Юстицинформ, 2008. 608 с.
70.Концепция развития гражданского законодательства Российской
Федерации /вступительная ст. А.Л. Маковского. М. : Статут, 2009.
160 с.
71.Коршунов Н.М. Гражданское право современной России: Очерки
теории
:
Рекомендовано
«Профессиональный
учебник»
Учебно-методическим
центром
в
издания
качестве
научного
(специальность 021100 «Юриспруденция» / Н.М. Коршунов и др.;
182
под ред. Н.М. Коршунова ; Московская академия экономики и права.
М. : Юнити-Дана, 2006. 592 с.
72.Косолапов,
В.В. Информационно-логический
анализ научного
исследования / В.В. Косолапов. К. : УкрНИИНТИ, 1968. 351 с.
73.Красавчиков, О.А. Категории науки гражданского права. Избранные
труды : в 2-х т. Т. 1 / О.А. Красавчиков; вступительная ст.
Б.М. Гонгало «Метод профессора О.А. Красавчикова». М. : Статут,
2005. 491 с.
74.Красавчиков, О.А. Категории науки гражданского права. Избранные
труды : в 2 т. Т. 2 / О.А. Красавчиков ; вступительная ст.
Б.М. Гонгало «Метод профессора О.А. Красавчикова». М. : Статут,
2005. 493 с.
75.Красавчиков,
О.А.
Организационные
гражданско-правовые
отношения / О.А. Красавчиков // Антология уральской цивилистики:
1925‒1989: сб. ст. М. : Статут, 2001. 431 с.
76.Крашенинников, Е.А. К теории права на иск / Е.А. Крашенинников.
Ярославль : Ярославский гос. ун-т, 1995. 76 с.
77.Леванский,
В.А.
Моделирование
в
социально-правовых
исследованиях / В.А. Леванский. М. : Наука, 1986. 156 с.
78.Мейер, Д.И. Русское гражданское право : в 2 ч. Ч. 1 / Д.И. Мейер;
МГУ им. М.В. Ломоносова. М. : Статут, 1997. 290 с.
79.Мейер, Д. И. Русское гражданское право : в 2 ч. Ч. 2 / Д.И. Мейер ;
МГУ им. М.В. Ломоносова. М. : Статут, 1997. 455 с.
80.Морандьер, Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции =Droit civil. Т.
2 / Л.Ж. де ла Морандьер ; пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М. : Изд-во
иностранной лит. 1960. 728 с.
81.Новицкий, И.Б. Обязательство заключить договор / И.Б. Новицкий //
Избранные труды по гражданскому праву : в 2 т. – М. : Статут, 2006.
Т. I. 460 с.
183
82.Новицкий, И.Б. Избранные труды по гражданскому праву : в 2 т.
М. : Статут, 2005. Т II. 413 с.
83.Ожегов, С.И. Словарь русского языка / С.И. Ожегов ; под ред. чл.корр. АН СССР Н.Ю. Шведовой. 18-е изд., стер. М. : Русский яз.,
1986. 797 с.
84.Павлодский, Е.А. Договоры организаций и граждан с банками / Е.А.
Павлодский. М. : Статут, 2000. 266 с.
85.Победоносцев, К.П. Курс гражданского права : в 3 т. Т. 1 /
К.П. Победоносцев ; под ред. В.А. Томсинова ; МГУ. М. : Зерцало,
2003. 722 с.
86.Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, частей первой, второй, третьей / под ред. Т.Е. Абовой
[и др.] ; Ин-т государства и права РАН. М. : Юрайт-Издат, 2005.
874 с.
87.Правовая система Украины: история, состояние и перспективы : в 5
т. Т. 1 : Методологические и историко-теоретические проблемы
формирования и развития правовой системы Украины / под общ. ред.
М.В. Цвика, А.В. Петришина. Харьков : Право, 2011. 896 с.
88. Проблемы развития частного права : сб. статей к юбилею
В.С. Ема / отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М.: Статут, 2011.
559 с.
89.Пугинский, Б.И. Коммерческое право России : учебник для вузов по
напр. 021100 (030501) «Юриспруденция» / Б.И. Пугинский 4-е изд.,
перераб. и доп. М. : Юрайт, 2010. 354 с.
90.Пугинский, Б.И. Теория и практика договорного регулирования /
Б.И. Пугинский. М. : ИКД «Зерцало-М», 2008. 224 с.
91.Райников, А.С. Договор коммерческой концессии / А.С. Райников.
М. : Статут, 2009. 199 с.
184
92.Репин, В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской
Федерации о нотариате (постатейный).
М.: ИНФРА-М-НОРМА,
1999. 291 с.
93.Российское
гражданское
учебник
:
право
в
2
т.
Т.
II.
Обязательственное право / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд.,
стер. М. : Статут, 2011. 1208 с.
94.Сарбаш, С.В. Исполнение договорного обязательства / С.В. Сарбаш.
М. : Статут, 2005. 636 с.
95.Сейнароев, Б.М. План и договор: материальное стимулирование :
практическое пособие / Б.М. Сейнароев.
М. : Юридическая лит.,
1989. 191 с.
96.Серебровский, В.И. Очерки советского наследственного права /
В.И. Серебровский // В.И. Серебровский Избранные труды по
наследственному и страховому праву. М. : Статут, 2003. 249 с.
97.Скловский,
К.И.
Собственность
в
гражданском
праве
/
К.И. Скловский. – М. : Дело, 2002. 893 с.
98.Современный словарь иностранных слов : СПб. : Дуэт Комета,
1994. 740 с.
99.Степанов,
Д.И.
Услуги
как
объект
гражданских
прав
/
Д.И. Степанов. М. : Статут, 2005. 349 с.
100.
Сфера услуг: гражданско-правовое регулирование : сб. ст. /
под ред. Е.А. Суханова, Л.В. Санниковой. М. : Инфотропик Медиа,
2011. 240 с.
101.
Тарасов, М.А. Транспортное право / М.А. Тарасов. Ростов : Изд-
во Ростовского ун-та, 1968. 243 с.
102.
Тимофеев, В.В. Исполнение обязательств по имущественному
страхованию / В.В. Тимофеев. М. : ИГ «Юрист», 2003. 92 с.
103.
Успенский, Л. Очерки по юридической технике / Л. Успенский.
Ташкент : Средазкнига, 1927. 219 с.
185
104.
Черданцев, А.Ф. Толкование права и договора : учеб. пособие
для вузов / А.Ф. Черданцев. М. : ЮНИТИ, 2003. 381 с.
105.
Шершеневич, Г.Ф. Учебник руccкoгo грaждaнcкoгo прaвa : по
изданию 1907 г. / вступительная ст. Е.А. Суханова. М. : Спарк,1995.
556 с.
106.
ред.
Шершеневич, Г.Ф. Курс торгового права / Г. Ф. Шершеневич ;
В.С.
Ем,
Н.В.
Козлова
;
Московский
гос.
ун-т
им.
М.В. Ломоносова. Каф. гражданского права юридического ф-та. М. :
Статут, 2003. Т. 2. 544 с.
107.
Шундиков, К.В. Механизм правового регулирования : учеб.
пособие / К.В. Шундиков ; под ред. А.В. Малько. Саратов : Изд-во
ГОУ ВПО «Саратовская гос. академ. права», 2001. 104 с.
108.
Эннекцерус, Л. Курс германского гражданского права. Т. 1.
Полутом 2 / Л. Эннекцерус,
Т. Кипп, М. Вольф.
М. : Изд-во
иностранной лит., 1950. 483 с.
109.
Farnsworth, A. 87 Col. L. Rev. at 259‒260.
110.
Farnsworth,
А.
Precontractual
Liability
and
Preliminary
Agreementss, 87 Col. L. Rev. at 249‒253.
111.
Hempel, С.G. The Logic of Functional Analysis / С.G. Hempel //
Symposium on Sociological Theory L Gross (Ed.). N.Y., 1959. P. 301.
112.
Roscher. Zur Kritik der neuesten wirtschaftlichen Entwickelung in
Deutschen Reiche; Schinmelpfeng. Jahresbericht fur 1882 / Rosher.
Anhang : Geschichte des Auskunftswesens. Konigsberger. S. 57.
113.
Seckel в Festgabe der Jur. Gez. Zu Berlin f. Koch. 1903. S. 205.
Статьи из периодической печати и сборников
114.
Баранов, В.М. Законодательная дефиниция как общеправовой
феномен / В.М. Баранов // Законодательная дефиниция: логикогносеологические,
психологические
и
политико-юридические,
морально-
практические
материалы
проблемы:
186
Международного «круглого стола» (Черновцы, 21‒23 сентября 2006
г.). Н. Новгород : Юридическая техника, 2007. С. 24‒66.
115.
Брагинский, М.И. О нормативном регулировании договоров /
М.И. Брагинский // Журнал российского права. 1997. № 1. С. 73‒74.
116.
Брагинский, М.И. Предварительный договор в хозяйственных
отношениях / М.И. Брагинский // Советское государство и право.
1971. № 3. С. 103‒108.
117.
Бутенко, Е.В. Предварительный договор: проблемы теории,
практики и законодательства / Е.В. Бутенко // Журн. российского
права. 2004. № 3. С.54–60.
118.
Васева, Н.В. Имущественные и организационные договоры //
Гражданско-правовой договор и его функции : межвузовский сб.
науч. тр. / отв. ред. О.А. Красавчиков. Свердловск, 1980. С. 53‒69.
119.
Васильев, В.А. Правовая природа опционного договора США /
В.А. Васильев // Закон. 2007. № 3. С. 189‒194.
120.
Вайпан, В.А. Правовой режим оказания услуг связи Skype на
территории Российской Федерации / В.А. Вайпан // Право и
экономика. 2012. № 4. С.4‒18.
121.
Витрянский, В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-
правовом договоре в условиях реформирования гражданского
законодательства / В.В. Витрянский // Проблемы развития частного
права : сб. ст. к юбилею В.С. Ема / отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В.
Козлова. М. : Статут, 2011. С. 288‒336.
122.
Волкова, М.А. Понятие и развитие оценочных услуг /
М.А. Волкова // Юридический мир. 2011. № 11. С. 27‒28.
123.
Вормс, А.Э. Вексельные бланки / А.Э. Вормс // Сб. ст. по
гражданскому и торговому праву памяти проф. Г.Ф. Шершеневича.
М. : Бр. Башмаковы, 1915. С. 457‒486.
187
124.
Генкин,
Справки
Д.М.
о
торговой
кредитоспособности
(юридическое исследование) / Д.М. Генкин // Вестн. гражданского
права. 2012. № 5. С.22‒23.
125.
Гoдэмэ, Е. Общая теория обязательств / Е. Годэмэ ; пер. с фр.
И.Б. Новицкого // Уч. тр. ВИЮН, вып. ХIII. М. : Юриздат, 1948.
512 с.
126.
Громов, С.А. Спорные аспекты учения об условных сделках /
С.А. Громов // Сделки : проблемы теории и практики. М. : Статут,
2008. С. 255‒297.
127.
Данилов,
Договор
Е.
запродажи
и
его
нормировка
в
действующем русском праве и проект обязательственного права /
Е. Данилов. – Казань : Литотип. И.Н. Харитонова, 1916. 24 с.
128.
Дидикина, Ю.Б. Правовая природа опционного договора /
Ю.Б. Дидикина
Актуальные
//
проблемы
гуманитарных
и
социологических исследований в XXI веке. Материалы региональной
науч. конф. молодых уч. Сибири в области гуманитарных и
социальных наук.
Новосибирск : Новосибирский гос. ун-т, 2005.
С. 158‒162.
129.
Елисеев,
И.В.
Предварительный
договор
в
российском
гражданском праве / И.В. Елисеев, М.В. Кротов // Очерки по
торговому праву / под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2000.
Вып. 7.- С. 57‒76.
130.
Ермолова, О.Н.
Общие положения о договорах в проекте
Гражданского кодекса Российской Федерации / О.Н. Ермолова,
Е.А. Мотыван // Гражданское право. 2011. № 1. С. 43‒47.
131.
Жужжалов, М.Б. Юридическая природа опционного договора в
арбитражной практике и проекте поправок в Гражданский кодекс
Российской Федерации / М.Б. Жужжалов // Арбитражные споры.
2011. № 4. С. 145‒154.
132.
Зеккель, Э. Секундарные права в гражданском праве / Э. Зеккель
188
// Вестн. гражданского права. 2007. № 2. С. 204‒252.
133.
Идрышева, С.К. Договор присоединения и публичный договор:
проблемы соотношения и взаимодействия / С.К. Идрышева //
Проблемы
совершенствования
материалы
IV
Ежегодных
гражданского
науч.
чтений
законодательства:
памяти
профессора
С.Н. Братуся (Москва, 28 октября 2009 г.) ; Ин-т законодательства и
сравнительного
правоведения
при
Правительстве
Российской
Федерации ; отв. ред. В.М. Жуйков. М. : ИД «Юриспруденция»,
2010. С. 286‒294.
134.
Илларионова, Т.И. Гражданско-правовые организационные
отношения и способы их защиты / Т.И. Илларионова // Гражданское
право, экономика и стандартизация. Свердловск, 1978. Вып. 64.
С. 28‒37.
135.
Кабалкин, А.Ю. Толкование и классификация договоров / А.Ю.
Кабалкин // Российская юстиция. 1996. № 7. С. 13‒15.
136.
Карапетов, А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения,
исполнения
и
расторжения
договоров
в
контексте
реформы
обязательственного права России / А.Г. Карапетов // Вестн. Высш.
Арбитражного суда РФ. 2009. № 12. С. 21‒61.
137.
Кaрaпетoв, A.Г. Еcть ли cмыcл в зaпрете oбеcпечения зaдaткoм
oбязaтельcтв из предвaрительнoгo дoгoвoрa? / А.Г. Карапетов //
Веcтн. Выcш. Aрбитрaжнoгo Cудa РФ. 2010. № 8. C. 66‒79.
138.
Кассо, Л.А. Запродажа и задаток / К.А. Кассо. Москва :Изд.
книжного магазина И.К. Голубева под фирмой «Правоведение», 1904.
48 с.
139.
Кирсанов, К.А. К вопросу о правовых формах и соотношении
предварительного договора и договора об организации перевозок /
К.А. Кирсанов // Российский юридический журн.
2004. № 4.
С.58‒61.
189
140.
Клейн, Н.И. Общие положения о договоре и расширение
полномочий
суда
в
концепции
развития
гражданского
законодательства / Н.И. Клейн // Проблемы совершенствования
гражданского законодательства: Материалы IV Ежегодных науч.
чтений памяти проф. С.Н. Братуся (Москва, 28 октября 2009 г.) ; Ин-т
законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве
Российской Федерации / отв. ред. В.М. Жуйков. М. : ИД
«Юриспруденция», 2010. С. 99‒103.
141.
Коблов, А.С. Рамочный договор и договор с открытыми
условиями как комплексные договорные конструкции / А.С. Коблов
// Закон. 2013. № 1. С.133‒140.
142.
Козенко, О.Ю. Позитивное право как нормативная конструкция
поведения лица / О.Ю. Козенко // Российский юридический журн.
2011. № 5. С. 71‒75.
143.
Кoрoбкoвa, К. Сила и назначение предварительного договора /
К. Коробкова // Корпоративный юрист. 2006. № 11. С. 44‒47.
144.
Косовская, В.А. К вопросу определения понятия договора
морской перевозки груза / В.А. Косовская // Транспортное право.
2002. № 3. С. 13‒18.
145.
Красавчиков, О.А. Гражданско-правовой договор: понятие,
содержание и функции / О.А. Красавчиков // Гражданско-правовой
договор и его функции : межвузовский сб. науч. тр. – Свердловск :
СЮИ, 1980. С. 3‒20.
146.
Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение – юридическая
форма общественного отношения / О.А. Красавчиков // Гражданские
правоотношения и их структурные особенности : сб. уч. тр. СЮИ.
Свердловск, 1975. Вып. 39. С 5‒22.
147.
Красников, Н. О концепции опционного соглашения как
предварительного договора по российскому праву / Н. Красников //
Юрист. 2009. № 12. С.25‒30.
190
148.
Лaпaч, В.A. Кoгдa зaдaтoк невoзмoжен... / В.А. Лапач // Зaкoны
Рoccии: oпыт, aнaлиз, прaктикa. 2006. № 6. С. 63‒67.
149.
Лебедев, С.С. Опционный договор по проекту изменений в ГК
РФ. Плюсы и минусы нового соглашения сторон / С.С. Лебедев //
Арбитражная практика. 2013. № 8. С. 48‒55.
150.
Логинов, П. Опционный договор / П. Логинов // Право и
экономика. 2005. №11. С. 276‒31.
151.
Майдаровский, Д.В. О соотношении предварительного и
рамочного договоров / Д.В. Майдаровский // Северо-Кавказский
юридический вестн. 2010. № 3. С. 35.
152.
Макарчук, С.О. О значении понятия «опцион» в условиях
реформирования гражданского законодательства / С.О. Макарчук //
Вестн. Московского ун-та МВД России. 2013. № 4. С. 69‒72.
153.
Мартемьянова, А.М. Об организационных отношениях в
предмете гражданского права А.М. Мартемьянова // Актуальные
проблемы
гражданского
права.
Межвузовский
сб.
науч.
тр.
Свердловск, 1986. С. 135‒143.
154.
Мелихoв,
Е.И.
Предварительный
договор
и
задаток
/
Е.И. Мелихов // Юрист. 2003. № 4. C. 15‒22.
155.
Меньшенин, П.А. Опционный договор / П.А. Меньшинин //
Право и экономика. 2008. № 5. С.19‒25.
156.
Меньшенин,
П.А.
Особенности
состава
и
предпосылок
действительности предварительного договора / П.А. Меньшенин //
Журн. российского права. 2011. № 2. С. 110‒118.
157.
Мильков, А.В. Некоторые вопросы определения охранной
услуги при согласовании условия о предмете договора охраны /
А.В. Мильков // Юридический мир. 2008. № 2. С. 47‒49.
158.
Морозов, С.Ю. Покупка прав на заключение договоров /
С.Ю. Морозов // Юрист. 2011. № 2. С. 32‒35.
191
159.
Овчинникова,
Преддоговорная
К.Д.
ответственность
/
К.Д. Овчинникова // Законодательство. 2004. № 3. С. 8‒15.
160.
Речкин, Р.В. Российское законодательство не дает возможности
заключать опционные соглашения / Р.В. Речкин // Арбитражная
практика. 2011. № 9. С. 26‒31.
161.
Романов, Н. Подтверждаем расходы на консалтинг // ЭЖ-Юрист.
2012. № 15. Тематическое приложение. С. 2.
162.
Рудашевский, В.Д. Право и моделирование / В.Д. Рудашевский //
Методологические проблемы советской юридической науки.
М. :
Наука, 1980. С. 290‒308.
163.
Сафонова,
Е.Ю.
К
вопросу
разграничения
понятий
«организационный» и «рамочный» договоры / Е.Ю. Сафонова //
Юрист. 2011. № 8. С. 31.
164.
Свирков, С.А. Договорные обязательства в электроэнергетике /
С.А. Свирков. М. : Статут, 2006. 253 с.
165.
Серкова, Ю.А. Понятие юридической конструкции и его
методологическое значение в исследовании правовых систем /
Ю.А. Серкова // Юридический мир. 2013. № 7. С. 64‒67.
166.
Ситдикова,
Л.Б.
Теория
и
практика
применения
законодательства в вопросе заключения и расторжения договора
возмездного оказания информационных услуг / Л.Б. Ситдикова //
Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 2. С. 23‒26.
167.
Ситдикова, Л.Б. Условия о цене и порядок ее формирования в
договоре на возмездное оказание консультационных услуг: проблемы
теории и практики / Л.Б. Ситдикова // Нотариус. 2007. № 4. С. 28‒32.
168.
Скловский, К.И. Предварительный договор / К.И. Скловский //
Закон. 1995. № 9. С.71‒74.
169.
Степкин, С.П. Гражданско-правовой институт акционерных
соглашений / С.П. Степкин. М. : Петроруш, 2011. 256 с.
192
170.
Суханов, Е.А. Корпоративные отношения и корпорации в
Концепции развития гражданского законодательства Российской
Федерации / Е.А. Суханов // Альманах цивилистики : сб. ст. / под ред.
Р.А. Майданника. К. : Алерта ; ЦУЛ, 2011. Вып. 4. С. 99‒106.
171.
Тарасов, Н.Н. Юридические конструкции в праве и научном
исследовании (методологические проблемы) / Н.Н. Тарасов //
Российский юридический журн. 2000. № 3. С. 26‒36.
172.
Троенко, А.С. Применение соглашения о задатке в конструкции
предварительного
договора
купли-продажи
недвижимости
/
А.С. Троенко // Бюлл. нотариальной практики. 2008. № 3. С. 18‒21.
173.
Тузов,
Д.О.
Концепция
«несуществования»
в
теории
юридической сделки / Д.О. Тузов // Вестн. ВАС. 2006. № 10. С. 4‒26.
174.
Тюрина, С.А. Сущность организационного договора и его место
в системе
гражданско-правового регулирования общественных
отношений / С.А. Тюрина // Тр. ин-та государства и права Российской
акад. наук. 2008. № 4. С. 43‒56.
175.
Тюрина, С.А. Организационный договор на современном этапе
развития
системы
гражданского-правового
регулирования
общественных отношений / С.А. Тюрина // Российская юридическая
наука:
состояние,
проблемы,
перспективы.
Материалы
Всероссийской науч.-практической конф., посвященной 45-летию
юридического образования на Алтае. Барнаул : Изд-во Алтайского
ун-та, 2009. С. 269‒272.
176.
Тютрина, Н.Н. О правовой природе организационных договоров
на транспорте / Н.Н. Тютрина, А.И. Хаснутдинов // Черные дыры в
российском законодательстве. Юридический журн.
2003.
№ 4.
С. 263‒264.
177.
Филиппова, С.Ю. Создание связанности контрагентов как
функция организационного договора / С.Ю. Филиппова // Законы
России: опыт, анализ, практика. 2011. №5. С. 25‒31.
193
178.
Халабуденко, О.А. Некоторые вопросы методологии права :
гражданско-правовые прероргативы и юридические конструкции /
О.А. Халабуденко // Вестн. Пермского ун-та. 2013. № 1. С. 174‒187.
179.
Цветков,
И.В.
Классификация
договоров,
регулирующих
торговый оборот / И.В. Цветков // Коммерческое право.
2008.
№2 (3). С. 58‒59.
180.
Цыбуленко, З.И.
Договор как регулятор организационных
отношений в российском гражданском праве / З.И. Цыбуленко,
Ю.Б. Сафонова, С.А. Тюрина // Юрист. 2006. № 11. С. 13‒18.
181.
Цыбуленко, З.И. Некоторые вопросы нормотворчества в РФ //
Права и государство, общество и личность: история, теория, практика
: сб. ст. II Всероссийской конф. (Коломна, 20‒21 апреля 2007 г.).
Коломна : Коломенский гос. пед. ин-т, 2007. 266 с.
182.
Чевычелов, В.В. К вопросу о понятии юридической конструкции
/ В.В. Чевычелов // Гос. власть и местное самоуправление. 2005.
№ 11. С.27‒29.
183.
Челышев, М.Ю. О юридических конструкциях в проекте
изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской
Федерации / М.Ю. Челышев // Сб. по итогам Всероссийской науч.практической конф. «Изменения в Гражданском кодексе Российской
Федерации: новеллы гражданского законодательства – 2012». М. :
Юрист, 2012. С. 80‒81.
184.
Черданцев, А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и
практике / А.Ф. Черданцев // Правоведение. 1972. № 3. С. 12‒19.
185.
Шерстобитов, А.Е. Гражданский кодекс Российской Федерации
и законодательство о защите прав потребителей о договорах с
участием потребителей / А.Е. Шерстобитов // Актуальные вопр.
государства и права в Российской Федерации и в Республике
Македонии. Вып. 1. М. : Статут, 2006. С. 296–315.
194
186.
Щелкунова, Т.С. Опционные договоры / Т.С. Щелкунова //
Арбитражные споры. 2012. №1. С. 111‒118.
187.
Ядринцева, О.В. К вопросу о функциях договора в праве /
О.В. Ядринцева // Современные проблемы юридической науки и
практики: сб. науч. тр. Н Новгород. : Изд-во Волго-Вятской акад. гос.
службы, 2005. Вып. 4. С. 38‒47.
188.
Kesslek, F. Culpa in contrahendo, Bargaining in Goodfaith, and
Freedom contract. A Comparative Study / F. Kesslek // Harv. L. Rev.
1964. № 77. P. 401.
Диссертации и авторефераты диссертаций
189.
Безруков, А.С. Правовая модель как инструмент юридической
науки и практики : дис. … канд. юрид. наук / А.С. Безруков.
Владимир, 2008. 151 с.
190.
Давыдова, Г.Н. Юридическая процедура в гражданском праве.
Общая характеристика : автореф. дис. … канд. юрид. наук /
Г.Н. Давыдова. Казань, 2004. 26 с.
191.
Денисевич, Е.М. Односторонние сделки в гражданском праве
Российской Федерации: понятие, виды, значение: дис. … канд. юрид.
наук / Е.М. Денисевич. Екатеринбург, 2004. 173 с.
192.
Долгаев, С.Е. Правовое регулирование оборота ценных бумаг :
автореф. дис. … канд. юрид. наук / С.Е. Долгаев. Волгоград, 2002.
28 с.
193.
Жукoв, Д.A. Прaвoвoе регулирoвaние cрoчных cделoк нa
фoндoвoм рынке : автoреф. дис. кaнд. юрид. нaук / Д.А. Жуков. М.,
2006. 26 с.
194.
Иванчин, А.В. Уголовно-правовые конструкции и их роль в
построении уголовного законодательства : дис. ... канд. юрид. наук /
А.В. Иванчин. Ярославль, 2003. 201 с.
195
195.
Кванина, В.В. Договоры с абонементной формой отношений :
автореф. дис ... канд. юрид. наук. / В.В. Кванина. М., 1990. 28 с.
196.
Коломенская, Е.В. Функции договора в торговом обороте :
автореф. дис. … канд. юрид. наук / Е.В. Коломенская. М., 2006. 27 с.
197.
Левушкин, А.Н. Теоретическая модель построения системы
семейного законодательства
Российской
Федерации и
других
государств – участников содружества независимых государств :
автореф. дис. .. д-ра. юрид. наук. / А.Н. Левушкин. М., 2013. 59 с.
198.
Левченко, О.А. Конструкция публичного договора в российском
гражданском праве : автореф. дис. … канд. юрид. наук. / О.А.
Левченко. Краснодар, 2008. 28 с.
199.
Майдаровский, Д.В. Предварительный договор и заключение
основного договора в российском гражданском праве : дис. … канд.
юрид. наук / Д.В. Майдаровский. Ростов н/Д, 2011. 149 с.
200.
Меньшенин, П.А. Предварительный договор в российском
гражданском праве : автореф. дис. … канд. юрид. наук /
П.А. Меньшенин. М., 2011. 27 с.
201.
Мищенко, Е.А. Публичный договор в российском гражданском
праве : дис. … канд. юрид. наук / Е.А. Мищенко. М., 2004. 174 с.
202.
Морозов,
С.Ю.
Система
транспортных
организационных
договоров : дис. … д-ра. юрид. наук / С.Ю. Морозов. М., 2011. 501 с.
203.
Насонова, И.А. Теоретическая модель уголовно-процессуальной
защиты : автореф. дис. … канд. юрид. наук / И.А. Насонова. М.,
2011. 26 с.
204.
Осипов,
Р.В.
Гражданско-правовой
режим
имущества
подопечных в Российской Федерации : дис. … канд. юрид. наук /
Р.В. Осипов. М., 2011. 203 с.
205.
Подузова, Е.Б. Организационный договор и его виды : дис. …
канд. юрид. наук / Е.Б. Подузова. М., 2013. 237 с.
196
206.
Пономарев, Д.Е. Генезис и сущность юридической конструкции:
дис. ... канд. юрид. наук / Д.Е. Пономарев. Екатеринбург, 2005. 175 с.
207.
Салимзянов, Б.И. Обеспечительная функция предварительного
договора в сфере оборота недвижимости : автореф. дис. … канд.
юрид. наук / Б.И. Салимзянов. М., 2013. 24 с.
208.
Салимзянов, Б.И. Обеспечительная функция предварительного
договора в сфере оборота недвижимости : дис. канд. юрид. наук /
Б.И. Салимзянов. Казань, 2013. 207 с.
209.
Свердлык,
Г.А.
Гражданско-правовое
организационное
обязательство по заключению планового договора поставки :
автореф. дис. … канд. юрид. наук / Г.А. Свердлык. Свердловск, 1973.
29 с.
210.
Тарасов,
Н.Н. Методологические
проблемы
современного
правоведения : автореф. дис. … д-ра. юрид. наук / Н.Н. Тарасов.
Екатеринбург, 2002. 46 с.
211.
Тельгарин, Р.А. Свобода заключения договоров в сфере
предпринимательства по гражданскому праву России : дис. … канд.
юрид. наук / Р.А. Тельгарин. М., 1998. 131 с.
212.
Тюрина,
С.А.
Договор
как
регулятор
организационных
отношений в российском гражданском праве : автореф. дис. канд.
юрид. наук / С. А. Тюрина. М., 2012. 28 с.
213.
Чаннов, С.Е. Административно-правовая модель регулирования
служебных отношений в Российской Федерации: понятие и основные
черты :
дис. … д-ра. юрид. наук / С.Е. Чаннов. Саратов, 2010.
440 с.
214.
Шaнaуринa, Ю.В. Институт предварительного договора в
гражданском праве России : автореф. дис. … канд. юрид. наук /
Ю.В. Шанаурина. Тюмень, 2006. 25 с.
197
215.
Шеленкова, Н.Б. Правовая природа биржевых опционных
операций : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Н.Б. Шанаурина. М.,
1994. 25 с.
Справочно-поисковые системы
216.
Денисова, Е.В. Единый государственный реестр юридических
лиц / Е.В. Денисова, Н.И. Симдянова ; отв. ред. В.А. Тимошенко;
подготовлен
для
системы
КонсультантПлюс,
2010
//
СПС КонсультантПлюс.
217.
Постатейный комментарий к Гражданскому
Ершов, В.А.
кодексу РФ / В.А. Ершов, А.В. Сутягин, А.Н. Кайль ; подготовлен для
СПС КонсультантПлюс // СПС КонсультантПлюс: Комментарии
законодательства.
218.
Коломенская, Е.В. Функции договора в торговом обороте :
автореф. дис. … канд. юрид. наук. / Е.В. Коломенская. М., 2006. 27 с.
http://lawtheses.com/funktsii-dogovora-v-torgovom-
URL:
oborote#ixzz2oC4 JjkN5
219.
Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса
Российской Федерации (Законопроект № 47538-6, принятый в
первом
чтении)
//
КонсультантПлюс:
Правовые
новости.
Специальный выпуск.
220.
Никульникова, О.В. Комментарий к Федеральному закону от
10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в
Российской Федерации» : постатейный / О.В. Никульникова,
И.Б. Внукова,
Е.Ю.
Буряк
;
подготовлен
для
системы
КонсультантПлюс. -2-е изд. // КонсультантПлюс, 2011.
221.
Свод Законов Гражданских. Т. X // Свод Законов Российской
Империи. 1832. // СПС КонсультантПлюс: Классика российского
права.
198
Информационно-коммуникационные ресурсы Интернет
222.
Бородкин, В. Опционный договор в проекте изменений ГК РФ /
В. Бородкин // URL : http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/490 .
223.
Закон о продаже товаров (Sale of goods act) 06 декабря 1979 г. //
Режим
доступа
:
URL
:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/
1979/54/contents (дата обращения – 09 июня 2013 г.).
224.
Единообразный Торговый Кодекс США (Uniform Commercial
Code). Разработан Национальной конференцией уполномоченных по
унификации законов штатов и Американским институтом права, 1952
г.
//
URL
:
http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html
(дата
обращения – 09 июня 2013 г.).
225.
Порядок
предоставления
Государственному
бюджетному
образовательному учреждению дополнительного образования
детей спортивной направленности города Москвы «Детскоюношеская спортивная школа № 96 "Борец"» Департамента
физической культуры и спорта города Москвы на безвозмездной
основе билетов (абонементов) молодым гражданам, находящимся в
трудной
жизненной
ситуации.
//
URL
:
http://www.borec.ru/files/docs/lgoti_maloimushim.pdf
226.
Klass, G. Intent to Contract / G. Klass. January 23, 2008. P. 9‒10. //
URL. : www.law.yale.edu.
227.
Civil
Code
of
the
Republic
of
Lithuania
//
URL
:
http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=245495/
228.
02-07-00355-CV Ferachi v. Cady (Tex. App.‒Fort Worth, May 28,
2009, pet denied Oct. 16, 2009) (enforceability of contract, meeting of the
minds on essential terms, indefiniteness argument rejected). // URL. :
http://www.texas-opinions.com/files/02-07-00355-CV-essential-terms-ofcontract-indefiniteness-argument-rejected-meeting-of-the-minds.html.
199
Судебная практика
229.
по
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02. 2013 № 13585/12
делу
№
А43-25969/2011
//
Cпрaвoчнo-прaвoвaя
cиcтемa
«КoнcультaнтПлюc».
230.
Постановление Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 № 16639/08 по
делу № А46-1720/2008 // СПС КонсультантПлюс : Судебная
практика.
231.
Постановление Президиума ВАС РФ от 03.12.2002 № 9483/02 по
делу № А41-К1-10943/01 // СПС КонсультантПлюс : Судебная
практика.
232.
Определение ВАС РФ от 03.11.2009 № ВАС-12888/09 по делу №
40-48336/07-78-126 // СПС КонсультантПлюс: Судебная практика.
233.
Определение ВАС РФ от 07.09.2011 № ВАС-11722/11 по делу №
А53-3177/2010 // СПС КонсультантПлюс : Судебная практика.
234.
Определение ВАС РФ от 07.07.2011 № ВАС-8182/11 по делу №
А56-13292/2010 // СПС КонсультантПлюс : Судебная практика.
235.
Определение ВАС РФ от 23.11.2010 № ВАС-15315/10 по делу №
А40-4789/09-133-42 // СПС КонсультантПлюс : Судебная практика.
236.
Определение ВАС РФ от 01.02.2010 № ВАС-18160/09 по делу №
А56-51764/2008 // СПС КонсультантПлюс : Судебная практика.
237.
Определение ВАС РФ от 15.07.2010 № ВАС-9403/10 по делу №
А33-5878/2009 // СПС КонсультантПлюс : Судебная практика.
238.
Определение ВАС РФ от 19.07.2010 № ВАС-9474/10 по делу №
А40-64535/09-42-87 // СПС КонсультантПлюс : Судебная практика.
239.
Определение ВАС РФ от 17.12.2009 № ВАС-16232/09 по делу №
А40-27930/09-139-91 // СПС КонсультантПлюс : Судебная практика.
240.
Определение ВАС РФ от 03.07.2009 № ВАС-7541/09 по делу №
А56-19737/2007 // СПС КонсультантПлюс : Судебная практика.
200
241.
Определение ВАС РФ от 03.10.2008 № 12293/08 по делу № А07-
26559/06-Г-ЮИР // СПС КонсультантПлюс : Судебная практика.
242.
Пocтaнoвление ФAC Вoлгo-Вятcкoгo oкругa oт 20 cентября
2006 г. пo делу № A79-7410/2004-CК2-6836 // Cпрaвoчнo-прaвoвaя
cиcтемa КoнcультaнтПлюc».
243.
№
Постановление ФАС Центрального округа от 20.03.2006 по делу
А35-11765/04-11
//
КонсультантПлюс:
Практика
судебных
округов.
244.
Постановление ФАС Московского округа от 10.09.2003 по делу
№ КГ-А41/6364-03-П // КонсультантПлюс : Практика судебных
округов.
245.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от
22.06.2009 № 09АП-9342/2009-АК по делу № А40-40998/09-96-166 //
КонсультантПлюс : Практика судебных округов.
246.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от
25.06.2009 № 09АП-9302/2009-АК по делу № А40-40951/09-149-230 //
КонсультантПлюс : Практика судебных округов.
247.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от
25.06.2009 № 09АП-9963/2009-АК по делу № А40-40993/09-79-243 //
КонсультантПлюс: Практика судебных округов.
248.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от
от 24.08.2009 № 09АП-13929/2009-АК по делу № А40-40958/09-2-254
// КонсультантПлюс : Практика судебных округов.
249.
Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного
суда от 23.12.2008 по делу № А05-8872/2008 // КонсультантПлюс:
Практика судебных округов.
201
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
1 310
Размер файла
1 397 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа