close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Балкаров А.Б. * Правовая природа опционного договора

код для вставкиСкачать
А.Б. БАЛКАРОВ,
юрист
А.B. BALKAROV,
the lawyer
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА
ОПЦИОННОГО ДОГОВОРА
LEGAL NATURE
OPTIONAL
OF THE CONTRACT
Вопрос о производных финансовых инструментах становится актуальнее с каждым
днем. Об этом свидетельствует не только увеличивающееся количество научных трудов, посвященных этой тематике, но и расширяемая правовая регламентация данного
зарождающегося института
гражданского права. Статья
посвящена опционному договору как одному из разновидностей производных финансовых инструментов, предлагаемым концепциям его понимания и грядущих изменений
Гражданского кодекса РФ.
Ключевые слова: производные финансовые инструменты, опцион, ценные бумаги, предварительный договор,
сделка под условием.
84
The question on derivative
financial tools becomes more
actual every day. To it testifies
not only increasing quantity of
the proceedings devoted to
these subjects, but also an
expanded legal regulation of the
given arising institute of civil
law.
Article is devoted опционному to the contract as to one
of versions of the derivative
financial tools, offered concepts
of its understanding and future
changes of the Civil code of the
Russian Federation.
Key words: derivative financial tools, an option, securi
ies, the preliminary contract,
the transaction under a condition.
Все больше биржевых и внебиржевых сделок с использованием производных финансовых инструментов совершают
участники гражданского оборота. 28 октября 2011 г. на заседании Международного консультативного совета по созданию
и развитию международного финансового центра Президент
РФ поручил Председателю ВАС РФ до 1 марта 2012 г. предусмотреть возможность формирования специализированных
составов арбитражных судов для рассмотрения споров в отношении финансовых инструментов, в том числе производных
финансовых инструментов [http://www.kremlinru/assignments/
13925].
Кроме того, Правительству РФ совместно с Банком России было поручено до 1 апреля 2012 г. представить предложения о:
1) внесении в законодательство РФ изменений, направленных на устранение препятствий для совершения сделок с производными финансовыми инструментами, а также гарантии
судебной защиты требований по срочным сделкам;
2) создании структуры, аккумулирующей информацию о
финансовых инструментах и внебиржевых сделках на финансовых рынках (репозиторий), а также о стимулировании включения внебиржевых производных инструментов в систему централизованного клиринга в соответствии с международными
стандартами.
С 1 марта 2012 г. успешно функционируют специализированные судебные составы по рассмотрению дел, связанных с
ценными бумагами и производными финансовыми инструментами.
Все это подтверждает необходимость тщательного изучения института производных финансовых инструментов, результатом которого, на наш взгляд, должно стать принятие закона «О производных финансовых инструментах».
Ранее нами предпринималась попытка дать правовую квалификацию институту производных финансовых инструментов с точки зрения гражданского права, раскрыв данное понятие, выделив их признаки, определив общее видовое деление на фьючерсы, свопы, опционы и форварды, затронув воп85
росы судебной защиты и пр. [Балкаров А.Б. Юридическая
квалификация производных финансовых инструментов (деривативов или срочных сделок) // Налоги. 2011. № 5. С. 14–17]
В самом общем виде опцион (опционный договор, контракт, от лат. optio – выбор, желание, усмотрение) представляет собой право выбора, получаемое за определенную плату. По своей правовой природе опцион – это разновидность
срочной сделки, производный финансовый инструмент. Он
довольно часто встречается на рынке ценных бумаг при эмиссии и обращении опционов эмитента.
Легальное определение опциона дано в Приказе ФСФР РФ
от 04.03.2010 № 10-13/пз-н «Об утверждении Положения о
видах производных финансовых инструментов». В соответствии с ним опционным договором (контрактом) признается
договор, предусматривающий обязанность стороны договора:
1) в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного
(базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;
2) на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или
продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения
стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах
которых был заключен опционный договор, договора куплипродажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной
валюты или договора поставки товара; или
3) в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив.
Предмет опциона, независимо от его вида, один – исполнение обязательства по усмотрению держателя опциона (будь
то продажа акций по опциону эмитента, передача вещи в
пользование по опциону аренды, продажа товара по опциону
купли-продажи и т.д.). Иными словами, речь идет о заклю86
ченных договорах гражданско-правового характера с условием, что одна сторона в течение определенного срока вправе
потребовать исполнения договора либо не потребовать этого
и отказаться от исполнения своих основных обязательств. За
такие широкие правомочия держателя опциона она уплачивает соответствующую плату, как бы частичную компенсацию
своему контрагенту (опционная премия).
В зависимости от характера обязательств по опциону последний классифицируется на:
1. Расчетный опцион – договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно
уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены
(значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом.
2. Поставочный опцион – договор, предусматривающий
обязанность стороны договора:
а) на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или
продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения
стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах
которых был заключен опционный договор, договора куплипродажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной
валюты или договора поставки товара;
б) в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив [Приказ ФСФР РФ от 04.03.2010 № 10-13/пз-н «Об утверждении
Положения о видах производных финансовых инструментов»
// Российская газета. 2010. № 87].
Из легального определения опциона следует, что опцион
– это гражданско-правовой договор. Признаки опциона: консенсуальность, двусторонность (взаимность или синаллагматичность), возмездность, алеаторность.
Консенсуальными (от лат. «consensus» – согласие) признаются договоры, заключенные в момент получения лицом, на87
правившим предложение о его заключении (оферту), согласия на это предложение (акцепта) или в момент заключения
договора между присутствующими контрагентами.
Двусторонность предполагает возникновение у каждой из
сторон прав и обязанностей.
Возмездным признается опционный договор, поскольку в
соответствии с его условиями сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение обязанностей, вытекающих из договора.
Алеаторность характеризует сделку как рисковую.
В связи с отсутствием должного упоминания об опционе в
ГК РФ в науке гражданского права сложились три концепции понимания опциона:
- как предварительный договор;
- как непоименованный договор или договор особого рода;
- договор под условием (сделка под условием).
Рассмотрим по существу каждую концепцию.
1. Сторонниками концепции опциона как предварительного договора являются А.В. Васильев [Васильев А.В. Правовая
природа опционного договора США // Закон. 2007. Март],
Н. Красников [Красников Н. О концепции опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву
// Юрист. 2009. № 12. С. 25–30], П.А. Меньшенин [Меньшенин
П.А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. № 5],
Г.В. Мельничук [Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках //
Законодательство. 1999. № 10. С. 23–25] и др. Рассмотрим позицию одного из сторонников данной концепции.
По мнению Н. Красникова, концепция предварительного
договора заключается в том, что «продажа» опциона является заключением предварительного договора. Вследствие заключения такого договора держатель опциона получает право
требовать от надписателя опциона заключения основного
договора.
Вместе с тем Н. Красников отмечает, что по опциону у
сторон также возникают две встречные обязанности: у одной
стороны – уплатить премию за право выбора, т.е. исполнить
договор или отказаться от его исполнения; у другой стороны
88
– предоставить за премию право выбора. Не ясно, как по предварительному договору, который считается организационным,
могут возникнуть обязательства по исполнению основного,
еще не заключенного договора.
Автор пытается доказать, что концепция предварительного опционного договора предполагает односторонне обязывающую сделку, в отличие от классического понимания
предварительного договора – двусторонне обязывающей сделки. Но как такая позиция согласуется с признанием им же в
опционе двух встречных обязанностей?
Что касается встречного обязательства в производных
финансовых инструментах, С.В. Ротко отмечает, что производный финансовый инструмент подразумевает существование двух встречных обязанностей, зависящих от содержания
производного финансового инструмента [Ротко С.В. Судьба
производных финансовых инструментов, возможно, определена? // Налоги. 2010. № 16. С. 26–29].
В конце концов, автор приходит к выводу, что опционный
договор нельзя квалифицировать иначе как договор особого
рода.
Справедливо указывает С.Е. Долгаев, что «предварительный договор не является самодостаточным и действительный
интерес сторон вовсе не в заключении этого соглашения, при
опционе же он сам по себе составляет экономическое содержание трансакции и ее юридическое выражение» [Долгаев С.Е.
Вопросы квалификации опционной сделки // Вестник Волжского ун-та. 2002. Вып. XXI. С. 179].
Соглашаясь с С.Е. Долгаевым, М.Е. Толстухин пишет:
«Кроме того, практическое «неудобство» квалификации опционного договора в качестве предварительного связано с тем,
что способом защиты прав по предварительному договору
является иск о понуждении заключить договор (проблема
второго договора). В условиях рынка деривативов этот способ защиты малоэффективен, так как к моменту принятия
судом решения показатель базисного актива может измениться в противоположную сторону» [Толстухин М.Е. Фьючерс и
опцион как объекты фондового рынка // Объекты граждан89
ского оборота: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.:
Статут, 2007. С. 231–250].
Е.А. Павлодский, отрицая данную концепцию, отмечает:
«Поскольку предварительный договор предполагает заключение основного договора, а опцион предоставляет право, но
не обязанность приобрести (продать) указанный в опционе
товар, обязанность возникает у продавца опциона по требованию покупателя» [Павлодский Е.А.Правовое регулирование опционов // Цивилист. 2006. № 3].
Противоречивость и неопределенность позиций сторонников концепции предварительного опционного договора, а
также неэффективность защиты прав участников при таком
понимании опционного договора позволяет признать ее слабым, не претендующим на доминирование.
2. Сторонниками концепции опциона как непоименованного договора либо договора особого рода выступают Д.А.
Жуков [Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок
на фондовом рынке: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М.,
2006. С. 8], Н.Б. Шеленкова [Шеленкова Н.Б. Место опционных операций в системе биржевой торговли // Московский
журнал международного права. 1993. № 2. С. 104] и др.
Д.А. Жуков полагает: «Опционный договор представляет
собой договор особого рода, не поименованный в Гражданском кодексе, о предоставлении права заключить договор в
будущем. Опционная сделка – это соглашение, по которому
одна сторона приобретает право заключить договор куплипродажи определенного соглашением предмета в будущем по
твердо установленной в момент достижения соглашения цене,
за что уплачивает другой стороне определенную денежную
сумму – премию, размер которой определяется соглашением
сторон»
Если считать опцион самостоятельным договором, то опционов будет существовать столько, сколько существуют
гражданско-правовых договоров, так как условие опциона
может, как правило, если это не противоречит существу договора, сочетаться с любой договорной конструкцией. В этом
плане справедливо заметил Е.А. Толстухин: «Особенность
90
опциона состоит в том, что в принципе он может быть включен в любой гражданско-правовой договор». С точки зрения
юридической техники это неудобно.
3. Теперь рассмотрим концепцию опциона как условной
сделки (сделки под условием).
В соответствии со ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, о котором неизвестно, наступит ли оно.
Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.
К сожалению, ГК РФ знает только два вида сделок под
условием – с отлагательным или с отменительным условием.
При этом законодатель установил обязательным признаком
сделки под условием неизвестности обеим сторонам момента
наступления обстоятельства, порождающего или прекращающего договорные обязательства. В такую конструкцию условных сделок опционный договор не укладывается, поскольку
держатель опциона может знать, когда потребует исполнить
основное обязательство от своего контрагента (продать вещь,
передать вещь в пользование, предоставить кредит и т.д.) или
сам откажется от исполнения взятых на себя гражданско-правовых обязательств. Поэтому следовало бы расширить сферу
действия сделок под условием, указав, что таковыми являются сделки, по которым хотя бы одна сторона не знает о моменте наступления обстоятельства, обязывающего эту сторону
исполнить обязательство или прекратить исполнение этого
обязательства. Тогда опционные договоры можно было бы
отнести к сделкам под условием по смыслу ст. 157 ГК РФ.
Справедливо возникает вопрос о том, как можно отказаться
от исполнения взятых на себя обязательств, если в ст. 310 ГК
РФ установлено правило о недопустимости одностороннего
отказа от исполнения обязательства (что в науке именуется
принципом стабильности, неизменности, святости обязательства) [Павлов А.А. Гражданское право: Учебник: в 3 т. Т. 1 /
91
Под ред. А.П. Сергеева. Москва: РГ-Пресс,2011]. Вместе с тем
нарушение данного правила имело бы место в случае одностороннего отказа от исполнения обязательства. Односторонность предполагает отсутствие согласия контрагента по договору, совершение таких действий отказывающейся стороны, которые не были одобрены ранее и не одобряются в момент их совершения. В опционном договоре же такое согласие контрагента получено заранее.
В этом смысле мы солидарны с А.Ю. Кабалкиным, который отмечает, что право на односторонний отказ от исполнения договора может предусматриваться в договоре на стадии
его заключения или изменения в форме заключения дополнительного соглашения (с указанием условий его осуществления) [Кабалкин А.Ю. Изменение и расторжение договора //
Российская юстиция. 1996. № 10. С. 22].
Итак, можно говорить, что опционный договор представляет собой характеристику любого гражданско-правового
договора, в соответствии с условием которого держатель опциона (сторона в договоре) вправе в течение определенного
времени потребовать от другой стороны исполнить обязательство либо отказаться от исполнения взятых им обязательств,
за что он уплачивает опционную премию. Такое понимание
можно было бы именовать концепцией опционного условия
договора.
Предлагаемые сегодня изменения Гражданского кодекса
РФ также касаются вопроса об опционе. В ГК РФ вводится
ст. 429.2, согласно которой «по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом.
Опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим
из отношений сторон.
В течение всего срока действия опциона другая сторона
вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке и на условиях, предусмотренных опционом.
92
2. В случае, когда в опционном договоре срок для акцепта
безотзывной оферты не установлен, он считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или
обычаев.
3. Если опционным договором не предусмотрено иное,
платеж по опционному договору не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной
оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта.
4. Опционный договор должен содержать существенные
условия договора, подлежащего заключению.
5. Опционный договор заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.
6. Права по опционному договору могут быть уступлены
другому лицу, если иное не предусмотрено опционным договором или не вытекает из его существа.
7. Соглашение об опционе может быть включено в другой
договор, если иное не вытекает из существа этого договора».
Как видно, разработчики проекта изменений, вносимых в
ГК РФ, выбрали одновременно концепцию предварительного
опционного договора и концепцию опционного условия договора. Будем надеяться, что при принятии этих изменений
устранятся рассмотренные нами недостатки.
Хотелось бы также отметить, что мы солидарны с С.В.
Ротко, Д.А. Тимошенко, отмечающих, что производные финансовые инструменты имеют все шансы качественно перейти в производные ценные бумаги [Ротко С., Тимошенко Д.
Срочный рынок в перспективе // ЭЖ-Юрист. 2008. № 26]. Мы
считаем, что это напрямую касается и гражданско-правовых
договоров с опционными соглашениями.
Библиографический список:
1. Балкаров А.Б. Юридическая квалификация производных
финансовых инструментов (деривативов или срочных сделок) //
Налоги. 2011. № 5. С. 14–17.
2. Васильев А.В. Правовая природа опционного договора США
// Закон. 2007. Март.
93
3. Долгаев С.Е. Вопросы квалификации опционной сделки //
Вестник Волжского ун-та. 2002. Вып. XXI. С. 179.
4. Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8.
5. Кабалкин А.Ю. Изменение и расторжение договора // Российская юстиция. 1996. № 10. С. 22.
6. Красников Н. О концепции опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву // Юрист. 2009. № 12.
С. 25–30.
7. Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. № 10. С. 23–25.
8. Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика.
2008. № 5.
9. Павлов А.А. Гражданское право: Учебник: в 3 т. Т. 1 / Под ред.
А.П. Сергеева. Москва: РГ-Пресс, 2011.
10.Павлодский Е.А. Правовое регулирование опционов // Цивилист. 2006. № 3.
11.Ротко С.В. Судьба производных финансовых инструментов,
возможно, определена? // Налоги. 2010. № 16. С. 26–29.
12.Ротко С., Тимошенко Д. Срочный рынок в перспективе // ЭЖЮрист. 2008. № 26.
13.Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового
рынка // Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред.
М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007. С. 231–250.
14.Шеленкова Н.Б. Место опционных операций в системе биржевой торговли // Московский журнал международного права. 1993.
№ 2. С. 104.
94
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
157
Размер файла
75 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа