close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

№7 (23) 2013 - - Raymond Cox QC

код для вставкиСкачать
От редактора
1
сентября 2013 г. вступает в силу вторая часть блока поправок в Гражданский
кодекс РФ, поэтому сентябрьский номер Legal Insight посвящен обсуждению
реформы Кодекса, а именно — рецепции институтов английского права. Так,
третий блок поправок к Гражданскому кодексу РФ предусматривает сразу пять
аналогов инструментов английского права: guaranty, warranty, indemnity, option
и escrow. Именно они и стали предметом анализа наших экспертов, весьма неоднозначно оценивающих грядущие изменения.
Английские гарантии, например, широко применяются в договорах куплипродажи акций крупных российских компаний. Более того, уже имеется опыт
защиты прав кредитора в российском суде на основании гарантии по английскому праву (дело компании FG Wilson, которое подробно анализируется юристами
И. Айвори, Д. Клеточкиным, Р. Курмаевым). Так чем же обусловлена необходимость включения этого и других инструментов в Кодекс?
По мнению научного руководителя Юридического института «М-Логос» А. Карапетова, с которым мы беседовали о современной рекодификации гражданского права, до тех пор, пока в России не утвердится коренная для любого частного
права идея о возможности сторон договариваться обо всем, что прямо не запрещено законом и не противоречит фундаментальным принципам публичного порядка, нравственности, справедливости и интересам третьих лиц, мы обречены
заниматься подобными законодательными новациями, фиксируя в Кодексе допустимость тех или иных проявлений автономии воли.
В рамках темы этого месяца также обсуждается безотзывная доверенность (выдача которой стала возможна с 1 сентября) как инструмент, позволяющий сторонам реализовать ряд широко распространенных в английском праве договорных
конструкций.
Другие статьи сентябрьского номера нашего журнала посвящены таким мировым
тенденциям, как «патентный троллинг» (интервью с В. Моисеевым), комплаенс
(статья О. Дурдыева и интервью с С. Гербель), перенесение разрешения крупных
споров в Лондон (статья А. Ососкова, Р. Кокса, Т. Нестурчук) или взаимодействие
с внешними консультантами (эссе В. Сиднева и колонка Р. Ходыкина).
Во всем мире право развивается благодаря взаимообогащению и обмену опытом
с другими странами. Основной вывод, который можно сделать после прочтения
предлагаемых материалов, прост и в то же время очень важен: нельзя слепо копировать зарубежные идеи, их нужно критически оценивать и перерабатывать
с учетом своих национальных условий.
Главный редактор
Маргарита Гаскарова
legal insight
№7 (23) 2013
Журнал зарегистрирован
в Федеральной службе
по надзору в сфере связи,
информационных технологий
и массовых коммуникаций.
Свидетельство
ПИ № ФС77-44085
от 4 марта 2011 г.
Главный редактор:
Маргарита Гаскарова
Литературный редактор:
Елена Меркулова
Корректор:
Наталия Денисова
Дизайн и верстка:
Александр Савченко
Учредитель и издатель:
«Infotropic Media»
Адрес: 101000, г. Москва,
ул. Мясницкая, д. 42, стр. 3
E-mail:
elena.bondar@infotropic.ru
facebook.com/legalinsight
twitter.com/legal_insight
Тираж: 1000 экз.
Типография:
ООО «ВИВА-СТАР»
Редакция не несет
ответственности за
достоверность содержания
рекламных материалов.
Фото – shutterstock.com
www.legalinsight.ru
Содержание
РЕЦЕПЦИЯ ИНСТРУМЕНТОВ
АНГЛИЙСКОГО ПРАВА ПРИ РЕФОРМЕ ГК
3–5
«Главное – копировать с умом»
В интервью нашему журналу научный руководитель Юридического института «М-Логос», доктор юридических наук Артем
Карапетов рассказал о том, по какой схеме идет рекодификация
российского гражданского права, каковы ее отличия от реформы 1990-х гг., с чем связана необходимость рецепции английского права и будет ли она успешной
6–12
Гарантии, заверения
и обязательства о возмещении
убытков в сделках слияний
и поглощений
Евгений Глухов, Инна Штрайхер
ВОСТРЕБОВАНО СЕГОДНЯ
44–47 Слово о патентном троллинге
Убытки компаний от деятельности патентных троллей исчисляются сотнями миллионов евро. Как защитить свою компанию
от их атак? Об этом мы говорили с адвокатом Валентином Моисеевым, партнером адвокатского бюро «Андрей Городисский
и Партнеры», который недавно отстоял в таком споре интересы
своего клиента
имущественных потерь
ЮРИДИЧЕСКАЯ ФУНКЦИЯ
В КОМПАНИИ: ЛУЧШАЯ ПРАКТИКА
Андрей Широкинский
48–52 «В корпорации не должно быть
13–17 Возмещение
форс-мажоров, внештатных
ситуаций и незаменимых людей»
18–22 Гарантии по английскому праву
в российской практике
Иен Айвори, Дмитрий Клеточкин,
Рустам Курмаев
Подробный анализ недавнего судебного решения по делу
компании FG Wilson
23–26 Опционный договор в проекте
новой редакции Гражданского
кодекса РФ
Ярослав Карнаков
Светлана Гербель, вице-президент и директор по правовым
вопросам Siemens, рассказала, как устроена работа в ее департаменте; пояснила, что хороший юрист – это еще и бизнесмен;
поведала, как система управления по целям помогает компании и сотрудникам развиваться и почему она уже сейчас ищет
кандидатов на свой пост
КОМПЛАЕНС В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ
54–57 Опыт и проблемы внедрения
комплаенса на примере компании
«САН ИнБев»
27–29 Договор условного
депонирования (эскроу)
Ораз Дурдыев
Максим Распутин
30–33 Безотзывная доверенность
Владислав Горобинский
ИНСТИТУТЫ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА
20 ЛЕТ РОССИЙСКОМУ
ЮРИДИЧЕСКОМУ БИЗНЕСУ:
ИТОГИ И ПЕРСПЕКТИВЫ
58–62 Выбор внешнего консультанта:
вчера, сегодня, завтра
Куратор рубрики — Наталья Чумак
34–39 Средства правовой защиты
коммерческих сделок
в английском праве
Ричард Вудс, Юлия Зайцева
Валерий Сиднев
В завершающем эссе о развитии рынка юридических услуг
в России — об изменении подходов к выбору и оплате внешних
консультантов, о политике демпинга и эволюции образа успешного юриста
В ПОИСКАХ ОПТИМАЛЬНОЙ
ПРОЦЕДУРЫ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРов
АРБИТРАЖ НА ПОСТСОВЕТСКОМ
ПРОСТРАНСТВЕ: ВЗГЛЯД ИЗ ЛОНДОНА
40–43 Англия и Россия: компетенция
64
на разрешение споров
Антон Асосков, Рэймонд Кокс,
Татьяна Нестерчук
2 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
Представитель в международном
арбитраже: «что такое хорошо
и что такое плохо»?
Роман Ходыкин
www.legalinsight.ru
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
Интервью
c научным руководителем
Юридического института «М-Логос»
Артемом Карапетовым
«Главное —
копировать с умом»
В интервью нашему журналу научный руководитель
Юридического института «М-Логос», доктор юридических наук Артем Карапетов рассказал о том, по какой схеме идет рекодификация российского гражданского права, каковы ее отличия от реформы
1990-х гг., с чем связана необходимость рецепции английского права и будет ли она успешной.
— Рецепция — самый востребованный
инструмент модернизации права. Насколько успешным оказался перенос правовых идей и принципов иностранного
права в российские законы на протяжении новейшей истории развития отечественного законодательства?
­ Действительно, рецепция зарубежных право—
вых институтов является одним из самых популярных инструментов развития национального
права. Это касается большого числа правопорядков, особенно не очень развитых и не имеющих
прочного национального научного фундамента.
Вполне естественно, что в условиях неразвитой
национальной правовой науки и пребывания
государства на стадии догоняющего экономического развития либо стремления к этому одним
из ключевых «источников вдохновения» для развития права становится передовой опыт зарубежных правопорядков. Через это прошли очень
многие страны. Вспомним мировую экспансию
французской цивилистической традиции в ХIХ в.
и немецкой пандектистики в конце ХIХ — начале ХХ вв., ставших основой для гражданских
кодификаций в десятках стран мира (от вполне
развитых европейских стран до таких стран, как
Турция или Япония).
В то время страны, не создавшие собственной
мощной научной школы, просто рецепировали
и кодифицировали целые блоки французского
или немецкого частного права с теми или иными оговорками и исключениями, предопределенными спецификой национальной правовой
культуры. Даже достаточно консервативное английское частное право в ХIХ в. испытало сильнейшее влияние континентальной частноправовой догматики. В ХХ в. в условиях развития
международной торговли эти процессы только
усиливались. В течение последних десятилетий
наметился очевидный англо-саксонский правовой империализм, пришедший на смену периодам сверхпопулярности французского и немецкого права. У этой тенденции имеются свои естественные причины. Возможно, еще через сто
лет все будут копировать институты китайского
или исламского права.
Россия в 1990-е гг. была лишена мощного национального научного фундамента в сфере частного права, необходимого для проведения правовых реформ, спровоцированных глубинной
социальной трансформацией и возвратом к рыночной экономике. Поиск «источника вдохновения» в дореволюционной науке не мог удовлетворить реформаторов в полной мере, а советский
опыт развития частного права в значительной
степени обесценился в связи с переворотом в социально-экономическом базисе правоотношений. Неудивительно, что в этих условиях реформа гражданского законодательства в 1990-е гг.
во многом опиралась на рецепцию зарубежных правовых решений. Большую роль играли
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 3
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
В
условиях неразвитой национальной
правовой науки и пребывания
государства на стадии
догоняющего экономического
развития одним из ключевых
«источников вдохновения»
для развития права становится
передовой опыт зарубежных
правопорядков
источники немецкого, французского и голландского права; в ряде областей, например в корпоративном праве, решения заимствовались в том
числе и из англо-американского права. В Гражданском кодексе РФ 1995–1996 гг. много цитат
из Венской конвенции 1980 г. о международной
купле-продаже товаров (некоторые из них приведены почти дословно) и из ряда иных международных источников правового материала. Наша
наука в то время просто не располагала ресурсами
для изменения законодательства без обращения
к зарубежному опыту.
При таких авральных реформах всегда допускается масса ошибок, не избежали их и мы. Ошибки возникали как при разработке собственных
правовых решений и попытке воскрешения элементов русской правовой старины, так и при копировании тех или иных зарубежных источников. Развитие судебной практики постепенно
вносило корректировки, тем не менее какие-то
законодательные дефекты до сих пор дают о себе
знать.
Нынешняя рекодификация гражданского права осуществляется примерно по той же схеме.
В остальном же российская правовая наука за последние 20 лет особых успехов так и не продемонстрировала, все более отставая от потребностей
правовых реформ. Так что без обращения к зарубежным источникам не обошлось. Единственное отличие заключается в том, что сейчас законодательные новации могут опереться не только на собственные политико-правовые догадки
или зарубежный опыт, но и на накопленную
за эти годы судебную практику, в первую очередь Высшего Арбитражного Суда РФ. Трудно в целом оценить роль правовых заимствований при
осуществлении реформ Гражданского кодекса
РФ и развитии судебной практики за эти годы.
Одни были относительно удачными (например,
многие нормы о купле-продаже, почерпнутые
из Венской конвенции 1980 г.), другие оказывались невостребованными или просто ошибочными. Одно можно сказать точно: без обращения
4 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
к иностранному праву обойтись было невозможно ни тогда, в 1990-е гг., ни сейчас.
В последние годы ВАС РФ достаточно активно
использует зарубежные наработки (как немецкие, так и англо-саксонские) и акты международной унификации частного права, например так называемый Проект общей системы
координат европейского частного права (DCFR).
Полагаю, что подобную практику обращения
к опыту зарубежных правопорядков стоит приветствовать. Сейчас европейское право развивается во многом благодаря взаимообогащению
и обмену опытом. Было бы очень странно игнорировать эту тенденцию, особенно в условиях удручающего уровня развития национальной правовой науки. Главное — не слепо подражать, а копировать с умом, перерабатывать
зарубежные идеи с учетом своих национальных условий и систематики частного права,
критически оценивая их, а не впадать в слепое
подражательство.
— Почему при реформировании Гражданского кодекса РФ «донорами» стали именно институты английского договорного
права? Каковы цели этой рецепции?
— Это большое заблуждение в отношении «донорства» институтов английского договорного
права. В той части новелл актуального Проекта
реформы Гражданского кодекса РФ (как уже принятых в 2013 г., так и намеченных к принятию
в ближайшие месяцы), которые основаны на рецепции зарубежных правовых решений, а не на
собственных научных разработках, судебной
практике и политико-правовой интуиции, чаще
встречаются заимствования из континентальноевропейского права — немецкого, голландского и пр. Очевидные английские истоки можно
найти лишь у ряда новаций, например, у норм
об ответственности за ложные заверения, опционном договоре, договоре эскроу и некоторых других. Однако все указанные институты с теми или
иными модификациями известны практически
во всех континентально-европейских правовых
системах, пусть даже и не включены в национальные гражданские кодексы. Например, договоры эскроу прекрасно заключаются в Швейцарии и других европейских странах. Такая же
ситуация сложилась с опционными договорами.
При заключении крупных контрактов континентально-европейскими компаниями широко используются так называемые договорные заверения. Необходимость включения таких институтов непосредственно в Гражданский кодекс РФ
обусловлена особенностями национальной правовой культуры, основанной на превратном правопонимании и унаследованной из советского
www.legalinsight.ru
прошлого недооценки идеи свободы договора.
Например, в России до сих пор нет рынка эскроу,
хотя ничто не запрещает сторонам заключать
такие крайне полезные сделки. Предпринимателям необходима уверенность в стабильности
контрактов, и они опасаются непредсказуемой
реакции судов в отношении этого непоименованного договора в отсутствие какой-либо национальной научной базы. В истории развития отечественной судебной практики известно достаточное количество подобных сюрпризов. Отсюда
и желание разработчиков зафиксировать общие
принципы регулирования договоров эскроу в ГК,
сигнализирующие «зеленый свет» такой договорной конструкции.
До тех пор пока в России не утвердится коренная для любого частного права идея о дозволенности сторонам договариваться абсолютно обо
всем, что прямо не запрещено законом и не противоречит фундаментальным принципам публичного порядка, нравственности, справедливости и интересам третьих лиц, мы обречены
заниматься такими законодательными новациями, фиксируя в Кодексе допустимость тех или
иных проявлений автономии воли. Некоторые
считают это борьбой с узким законодательным
позитивизмом средствами самого позитивизма.
С этим можно спорить. На мой взгляд, в подобном «лечении» детских постсоветских болезней
российского права нет ничего предосудительного. Главное, понимать, что на любые нестандартные, не прописанные в наших примитивных учебниках проявления свободы договора
не напасешься норм Гражданского кодекса РФ,
поэтому вопрос о фундаментальном изменении
правового сознания российских юристов не сходит с повестки дня.
— Каков ваш прогноз относительно
успешности проводимой рецепции зарубежных институтов в рамках идущей
рекодификации?
— Безусловно, в ряде норм Проекта Гражданского
кодекса РФ, в том числе привносящих в наше право некоторые зарубежные институты, имеются недостатки. Например, мне категорически не нравится вступившая в силу новая редакция ст. 168
ГК РФ, основанная на рецепции голландского подхода к судьбе сделок, противоречащих закону. Теперь, если сделка противоречит императивной
норме, направленной на защиту не публичного
интереса и интересов третьих лиц, а справедливости договорных условий и интересов стороны
договора (в том числе слабой), сделка считается
не ничтожной, а оспоримой. Сама эта голландская идея достаточно спорна и отнюдь не разделяется многими зарубежными правопорядками,
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
которые, как правило, основываются на принципе ничтожности незаконных сделок. Более того,
разработчики не учли, что в голландском праве срок исковой давности по оспариванию сделок больше, чем у нас, да и само оспаривание может осуществляться путем подачи не только иска,
но и одностороннего заявления. Теперь у нас слабой стороне договора, которой контрагент навязал
явно незаконное условие, необходимо в течение
года подавать иск в суд об оспаривании сделки
в части этого условия. При этом достаточно будет
пропустить годичный срок исковой давности, чтобы утратить возможность противиться условиям
договора, прямо противоречащим императивным нормам закона.
Н
еобходимость включения таких
институтов непосредственно
в Гражданский кодекс РФ
обусловлена особенностями
национальной правовой культуры,
основанной на превратном
правопонимании и унаследованной
из советского прошлого
недооценки идеи свободы договора
Некоторые недочеты есть и в редакции норм,
имеющих очевидные англо-саксонские корни.
Например, не представляется достаточно оправданной идея о том, что опционный договор должен предусматривать некоторое встречное предоставление. Эта идея характерна для англо-американского права, в котором по общему правилу
оферта может быть отозвана и признается доктрина consideration. Однако это не вполне уместно
в российском праве, где оферта в принципе безотзывна и право допускает заключение односторонних договоров, не предполагающих встречного предоставления.
Любые нормы кодексов есть плод компромиссов, не иммунизированный от ошибок и неточностей. Представляется, что задача юридического сообщества в отношении тех новелл, которые
еще не вступили в силу, состоит в их максимально интенсивном обсуждении и критическом осмыслении. Такие дискуссии способствуют совершенствованию проектируемых законодательных
положений, формированию адекватной судебной практики и корректировке на уровне той же
судебной практики шероховатостей уже принятых норм.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 5
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
Евгений Глухов,
старший юрист «Фрешфилдс
Брукхаус Дерингер ЛЛП»,
доктор права (Венский университет),
кандидат экономических наук
www.legalinsight.ru
Инна Штрайхер,
юрист «Фрешфилдс
Брукхаус Дерингер ЛЛП»
Гарантии, заверения
и обязательства о возмещении
убытков в сделках слияний
и поглощений
Институты заверений об обстоятельствах и обязательств о возмещении имущественных
потерь предусмотрены законопроектом № 47538–6 «О внесении изменений в части
первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»
(далее — Законопроект)*. Предполагается, что данные нововведения будут включены
в раздел III Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК)**. Институты
заверений об обстоятельствах и обязательств о возмещении имущественных потерь
рассматриваются в настоящей статье в контексте сделок слияний и поглощений.
Гарантии (warranties), заверения
(representations) и обязательства
о возмещении убытков (indemnities)
в российской практике сделок
слияний и поглощений
Англо-правовые институты гарантий,
заверений и обязательств о возмещении
убытков
Для чего нужны гарантии, заверения
и обязательства о возмещении убытков?
При продаже акций/долей участия в уставном капитале компании сторонам сделки (прежде всего
покупателю) необходимы специальные защитные
механизмы, главным образом на случай, если в приобретенном активе после завершения сделки будут
обнаружены какие-либо дефекты (например, дефекты в титуле на недвижимое имущество, претензии
налоговых органов, обременительные для компании
договоры, экологические проблемы, судебные разбирательства и т. п.). При этом даже самая детальная
комплексная проверка, которая предшествует сделке, может не выявить подобные дефекты, поскольку:
•• во‑первых, всегда существует риск, что продавец не раскроет покупателю все имеющиеся
у него материалы в отношении продаваемой
компании;
•• во‑вторых, некоторые проблемы, в частности, судебные разбирательства, могут возникнуть в отношении приобретаемой компании уже после завершения сделки, хотя причины таких проблем
могут относиться к периоду, когда собственником
акций/долей участия в уставном капитале еще
являлся продавец.
Таким образом, даже самый внимательный покупатель может приобрести проблемный актив, что
потребует от него дополнительных инвестиций для
устранения соответствующих дефектов.
На практике стороны сделок в сфере слияний чаще
всего защищают себя от описанных выше рисков с помощью англо-правовых институтов гарантий, заверений и обязательств о возмещении убытков. В чем
состоит суть этих институтов?
Одобрен Государственной Думой в первом чтении 27 апреля 2012 г.; впоследствии разделен на отдельные законопроекты, часть из которых была
принята Государственной Думой в декабре 2012 г. и в 2013 г.
**
Измененная редакция данного раздела еще не рассматривалась Государственной Думой.
*
6 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
Гарантии (warranties)
Гарантия представляет собой заявление продавца
о наличии определенного факта, обстоятельства, например, в отношении продаваемых акций/долей участия в уставном капитале компании. Как правило,
выделяют две основные цели гарантии:
(i) гарантия, если она была нарушена продавцом,
является основанием для взыскания покупателем с продавца причиненных ему таким нарушением убытков;
(ii)гарантия выполняет еще и информационную
функцию, ее содержание раскрывает покупателю данные, например, об особенностях хозяйственной деятельности и характеристиках
приобретаемой компании.
Чтобы иск в связи с нарушением гарантии был удовлетворен, покупателю необходимо доказать, что нарушение гарантии причинило ему убытки, при этом
убытки должны быть прямым результатом нарушения
гарантии. Процесс доказывания убытков достаточно
сложен — в общем случае, если имела место продажа
акций/долей участия в уставном капитале с последующим нарушением гарантии, убытки покупателя определяются как разница между (i) стоимостью
акций/долей участия без учета нарушения гарантии
и (ii) стоимостью акций/долей участия с учетом факта нарушения. Возможность использования различных моделей (методик) для определения стоимости
акций/долей участия в уставном капитале компании (с учетом и без учета имевших место нарушений
гарантий) делает взыскание убытков покупателем
в случае нарушения гарантий со стороны продавца
в значительной степени сложным процессом. Вместе
с тем механизм англо-правовых гарантий широко
применяется на практике и присутствует в абсолютном большинстве договоров купли-продажи акций/
долей участия в уставном капитале крупных российских компаний.
Заверения (representations)
Заверение, как и гарантия, является заявлением
о верности и/или существовании какого-либо факта.
Если покупатель акций/долей участия в уставном капитале при заключении сделки полагался на определенное заверение, которое было нарушено/оказалось
ложным, он имеет право предъявить иск о нарушении
заверения. В зависимости от вины продавца существуют три типа нарушения заверения: (i) умышленное, (ii) по неосторожности и (iii) небрежное. Доступные покупателю средства правовой защиты в случае
нарушения заверения продавцом во многом будут
зависеть от типа допущенного нарушения. При серьезном нарушении заверения (например, при умышленном нарушении заверения, содержащегося в договоре) покупатель вправе признать договор недействительным. Вместе с тем в определенных случаях
покупатель может также рассчитывать на возмещение убытков в размере разницы между (i) расходами
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
покупателя на приобретение акций/долей участия
и (ii) стоимостью акций/долей участия с учетом факта нарушения заверения.
Следует отметить, что на практике в большинстве
договоров купли-продажи, подчиненных английскому праву, заверения не используются, либо их число
сведено к минимуму. Заявления продавца об определенных фактах в отношении продаваемой компании осуществляются главным образом через механизм гарантий.
Обязательства о возмещении убытков
(indemnities)
Обязательство о возмещении убытков представляет
собой контрактное обязательство одной стороны (например, продавца акций/долей участия в уставном
капитале) возместить другой стороне (например, покупателю акций/долей участия в уставном капитале) ее потери вследствие наступления определенных
обстоятельств (в частности, начала судебного разбирательства в отношении компании, признания недействительным титула приобретаемой компании
на определенное имущество, предъявления претензий компании со стороны налоговых органов и т. п.)
и, таким образом, может быть и не связано с нарушением продавцом своих обязательств в рамках договора купли-продажи.
В случае получения покупателем компенсации
по принятому продавцом на себя обязательству о возмещении убытков покупатель не обязан доказывать
факт снижения стоимости приобретенных им акций/
долей участия в уставном капитале компании вследствие наступления соответствующих обстоятельств —
в этом случае покупателю достаточно доказать факт
своих потерь, и они будут подлежать возмещению
со стороны продавца.
Другой особенностью англо-правового института
обязательства о возмещении убытков является то, что
он может быть сконструирован как обязательство продавца, не зависящее от действительности основного
обязательства в рамках купли-продажи акций/долей
участия в уставном капитале компании (на практике
это обычно достигается путем подготовки отдельного документа). Соответственно, если даже основное
обязательство в рамках договора купли-продажи будет признано судом недействительным, это не делает
недействительным обязательство продавца о возмещении убытков покупателю. Описанные особенности лежат в основе широкого использования института обязательств о возмещении убытков в практике
сделок купли-продажи акций/долей участия в уставном капитале.
Одновременное использование правовых
конструкций гарантий, заверений и обязательств
о возмещении убытков в договорах купли-продажи
Как указывалось выше, в настоящее время в преобладающей части подчиненных английскому
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 7
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
праву договоров купли-продажи акций/долей участия в уставном капитале институт заверений
не используется. Вместе с тем, как правило, договоры купли-продажи одновременно предусматривают гарантии и обязательства о возмещении
убытков. При этом гарантии обычно покрывают
наиболее широкий перечень вопросов хозяйственной деятельности приобретаемой компании
(например, договоры, экологические вопросы,
трудовые отношения, банкротство, разрешения
и лицензии, вопросы интеллектуальной собственности, движимое имущество и т. п.). Обязательства о возмещении убытков обычно распространяются на наиболее важные и потенциально проблемные аспекты приобретаемого бизнеса
(например, право собственности на приобретаемые акции/доли участия в уставном капитале,
право собственности приобретаемой компании
на недвижимое имущество, возможные претензии к приобретаемой компании со стороны налоговых органов и т. п.).
Институты гарантий, заверений
и обязательств о возмещении убытков
в российском праве
Действующее российское законодательство не содержит специальных норм, посвященных описанным выше институтам гарантий, заверений и обязательств о возмещении убытков. Безусловно, можно попытаться сконструировать данные институты
на основе принципа свободы договора. Однако развитие практики не пошло по этому пути, выбор был
сделан в пользу англо-правовых конструкций, которые уже были протестированы на практике, в том
числе в судах. Попытки применить к купле-продаже акций/долей участия в уставном капитале предусмотренные ГК положения о гарантии в отношении
товара также нельзя назвать удачными, российские
суды не смогли однозначно подтвердить возможность
использования указанной конструкции при куплепродаже компаний1.
Подобная ситуация стала одной из причин широкого использования английского права при структурировании сделок в отношении российских активов.
В целях изменения подобного положения был подготовлен Законопроект, в котором делается попытка
внедрить описанные выше институты гарантий/заверений и обязательств о возмещении убытков в российское право.
См. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 ноября 2010 г. по делу № А56–78909/2009; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2012 г.
по делу № А75–5480/2011; Постановление ФАС Уральского округа от 6 мая 2010 г. № Ф09–2540/10-С4 по делу № А60–48826/2009СР; Постановление ФАС Уральского округа от 10 мая 2006 г.
№ Ф09–3534/06-С5 по делу № А07–19069/04.
1
8 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
Заверения и обязательства
по возмещению имущественных
потерь в новой редакции ГК
Заверения об обстоятельствах
Общее описание института
Конструкция института заверений об обстоятель­
ствах (ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта) коррелирует с описанными выше англо-правовыми институтами заверений и гарантий.
Согласно Законопроекту, заверения об обстоя­
тельствах:
(i) являются утверждениями о тех обстоятельствах, которые имеют значение для заключения
или исполнения договора. Как и в английском
праве, такие обстоятельства могут касаться как
фактов (например, предмета договора, наличия
у заверяющей стороны всех необходимых для
заключения договора корпоративных одобрений, финансового состояния заверяющей стороны и т. д.), так и права (например, вопросов
о необходимости получения одобрений антимонопольных органов на сделку, о соответствии
договора императивным нормам права страны, в которой учреждена заверяющая сторона,
и т. д.);
(ii) могут быть предоставлены как при заключении
договора, так и после его заключения (в последнем случае — если заверения относятся к исполнению договора). Этим российский институт
заверений напоминает англо-правовые гарантии и одновременно отличается от заверений
по английскому праву (которые могут быть предоставлены только до заключения договора);
(iii)являются заверениями в понимании ст. 431.2
ГК (в редакции Законопроекта), только если пострадавшая сторона разумно полагалась на них
(критерий разумности является оценочным,
подлежит определению судом в каждом конкретном случае).
Ответственность за недостоверность заверений
В соответствии с Законопроектом, если заверения
об обстоятельствах являются недостоверными, пострадавшая сторона вправе:
(i) в рамках судебного разбирательства требовать
возмещения убытков, причиненных недостоверностью заверений 2;
(ii) в дополнение к требованиям, указанным в п. (i)
выше:
(A) если заверения имели для пострадавшей
стороны существенное значение, отказаться от исполнения договора на основании
См. абз. 1 п. 1 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
2
www.legalinsight.ru
п. 3 ст. 450 ГК (если иное не предусмотрено
договором)3, или
(B) при наличии оснований, предусмотренных ст. 178 ГК, в рамках судебного разбирательства требовать признания договора
недействительным как заключенного под
влиянием заблуждения 4.
При этом в силу прямого указания п. 1 ст. 431.2 ГК
(в редакции Законопроекта), признание договора недействительным или незаключенным не препятствует возмещению убытков (см. п. (i)).
Применение положений о заверениях на практике
В качестве примера можно рассмотреть договор купли-продажи акций между компанией A (покупатель) и компанией B (продавец), содержащий следующее положение:
«Настоящим B предоставляет следующие заверения и признает, что A заключает настоящий Договор, полагаясь на данные
заверения B, имеющие для A существенное значение:
(i) финансовая отчетность Общества, приведенная в Приложении 2 к настоящему Договору, является достоверной и полной
во всех отношениях;
[…] ».
Если после заключения договора заверение B окажется недостоверным, A может взыскать с B причиненные этим убытки, если A докажет, что:
(i) A полагалась на заверение B5 при заключении
договора;
(ii) B считала или имела разумные основания считать, что A будет полагаться на заверение B6.
В рассматриваемом примере соответствующие
формулировки включены непосредственно
в текст договора («… и признает, что A заключает настоящий Договор, полагаясь на данные заверения»), поэтому, вероятнее всего, A успешно
докажет обстоятельства (i) и (ii) в суде. Если же
указанная формулировка не будет напрямую
указана в тексте договора, процедура доказывания обстоятельств (i) и (ii) выше скорее всего
станет для А более сложной;
(iii)заверение B оказалось недостоверным7. В рассматриваемой ситуации в качестве такого доказательства может быть использовано, например,
заключение аудитора, подтверждающее недостоверность финансовых показателей, отраженных в Приложении 2 к договору купли-продажи;
(iv) компании A были причинены убытки, а также
размер убытков. Вопрос определения размера
убытков рассмотрен ниже;
3
(v) имеется причинно-следственная связь между
недостоверностью заверений и убытками, причиненными компании A.
Кроме того, в рассматриваемом примере, если выявленные фактические финансовые показатели приобретаемого бизнеса таковы, что приобретение и дальнейшее владение данным бизнесом становится для
A нецелесообразным (и при этом договор купли-продажи еще не был полностью исполнен), A может отказаться от исполнения договора на основании того,
что недостоверное заверение имеет для A существенное значение. Поскольку в рассматриваемом примере
договор прямо ссылается на «существенное значение» заверений для A, то B, скорее всего, будет сложно оспорить в суде заявленный со стороны A отказ от исполнения договора.
Особенности взыскания убытков в связи
с недостоверными заверениями
Законопроект не предусматривает каких-либо специальных правил для определения размера убытков,
причиненных недостоверными заверениями об обстоятельствах. Следовательно, такие убытки должны определяться в соответствии с общими правилами статьи 15 ГК. Здесь следует отметить, что у российских судов отсутствует какой-либо устоявшийся
подход, который мог бы быть использован при определении размера убытков в таких категориях дел —
его еще предстоит выработать нашей судебной практике. Вместе с тем российская судебная практика
предлагает несколько примеров интересных решений, которые могут быть использованы в будущем
для определения размера убытков в случае нарушения заверения.
Например, в рамках одного из дел с участием акционеров общества «СМАРТС» с ответчика были взысканы убытки, причиненные акционеру обеспечительными мерами, в размере разницы между (A) возможной стоимостью акций на определенную дату в случае
отсутствия обеспечительных мер и (B) оценочной стоимостью акций на такую дату с учетом действия обеспечительных мер 8. Другой пример — спор в отношении акций ОАО «Екатеринбургский мукомольный
завод», в рамках которого суд, в связи с отсутствием
у приобретенного общества заявленного недвижимого имущества, взыскал с продавца (на основании п. 1
ст. 475 ГК) излишне уплаченную покупателем цену
акций общества в размере разницы между (A) фактической ценой приобретения акций общества покупателем и (B) оценочной рыночной стоимостью акций на момент их приобретения покупателем с учетом отсутствия у общества недвижимого имущества9.
Оба механизма, описанные в приведенных выше
См. п. 2 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
См. п. 4 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
4
См. абз. 1 п. 1 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
5
6
См. абз. 3 п. 1 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
См. абз. 1 п. 1 ст. 431.2 ГК в редакции Законопроекта.
7
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
См. Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 3 июня 2013 г. по делу № А56–44387/2006.
8
См. Постановление ФАС Уральского округа от 6 мая 2010 г.
№ Ф09–2540/10-С4 по делу № А60–48826/2009-СР.
9
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 9
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
www.legalinsight.ru
примерах, имеют общие черты со схемой возмещения
убытков при нарушении англо-правовых гарантий.
Применение обязательств о возмещении
имущественных потерь на практике
Обязательство о возмещении
имущественных потерь
В качестве примера можно использовать договор куп­
ли-продажи акций между компанией A (покупатель)
и компанией B (продавец), содержащий следующее
положение:
Общее описание института
Ст. 406.1 ГК в редакции Законопроекта содержит институт, механизм работы которого схож с механизмом работы англо-правового обязательства о возмещении убытков. В соответствии с Законопроектом, обязательство о возмещении имущественных
потерь:
(i) предусматривает обязанность возмещающей
стороны возместить «имущественные потери», возникшие у потерпевшей стороны в связи с исполнением/изменением/прекращением
основного обязательства между возмещающей
стороной и потерпевшей стороной («основное
обязательство»);
(ii) не связано (и не может быть связано) с нарушением основного обязательства возмещающей
стороной, т. е. распространяется на имущественные потери, вызванные, например, действиями третьих лиц (по аналогии с обязательством о возмещении убытков по английскому
праву);
(iii)должно предусматривать определенную сумму, в пределах которой выплачивается возмещение (английское право не содержит данного
ограничения).
Поскольку иное Законопроектом не предусмотрено, то обязательства о возмещении имущественных
потерь утрачивают силу в случае признания основного обязательства (договора) недействительным или
незаключенным. В связи с этим обязательство о возмещении имущественных потерь не может быть использовано для компенсации убытков одной стороны,
вызванных признанием договора недействительным
по иску другой стороны или третьего лица (для компенсации соответствующих убытков стороны могут
включить в договор соответствующее заверение). Это
является существенным недостатком новой нормы
и может значительно сократить случаи ее применения на практике. Как указывалось выше, англо-правовое обязательство о возмещении убытков может
быть сконструировано как независимое от основного обязательства.
По нашему мнению, высказываемая некоторыми
российскими юристами позиция о том, что обязательство о возмещении имущественных потерь не вписывается в существующую систему ГК, поскольку
подменяет собой институт страхования, является
ошибочной. Лицо, которое принимает на себя обязательство о возмещении убытков, всегда заинтересовано в основном обязательстве, в то время как страховая компания всегда ориентирована исключительно
на застрахованный риск.
10 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
«B соответствии со ст. 406.1 ГК, B обязуется возместить A
все имущественные потери A, связанные с предъявлением налоговыми органами к Обществу требований об уплате налоговых
платежей, относящихся к периоду до заключения настоящего
Договора, в пределах 100 000 000 рублей».
Исходя из буквального толкования ст. 406.1 ГК (в редакции Законопроекта), если после заключения договора к приобретенному обществу будут предъявлены налоговые претензии, A сможет взыскать с B
причиненные этим имущественные потери, если A
докажет, что:
(i) наступили обстоятельства, дающие основания
для предъявления к B требований по обязательству о возмещении имущественных потерь (например, письменное требование налоговых органов об уплате задолженности по налоговым
платежам за 2011 г.);
(ii) компания A понесла имущественные потери,
а также докажет размер имущественных потерь.
Вопрос определения размера имущественных
потерь рассмотрен ниже;
(iii)имеется причинно-следственная связь между
обстоятельствами, упомянутыми в п. (i) выше,
и имущественными потерями компании A.
Кроме того, согласно п. 2 ст. 406.1 ГК в редакции
Законопроекта, компания A может быть вынуждена доказывать, что предприняла разумные меры
для уменьшения размера имущественных потерь
(если, как и в рассматриваемом примере, стороны не исключили применение ст. 404 ГК). Кстати,
английским институтом обязательств о возмещении убытков обязанность пострадавшей стороны
предпринимать шаги, направленные на уменьшение имущественных потерь, не предусматривается
(но может быть согласована сторонами на договорном уровне).
Вместе с тем, в отличие от доказывания убытков
(по общим правилам ст. 15 ГК), обязательства о возмещении имущественных потерь не требуют доказывания, что компания B нарушила основное
обязательство.
Особенности взыскания имущественных
потерь
Термин «имущественные потери» в ГК (в том числе, в редакции Законопроекта) не определен. Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 406.1 ГК в редакции Законопроекта, если иное не предусмотрено договором,
при определении размера имущественных потерь
применяются нормы о возмещении убытков (ст. 15
Региональная конференция IFA по международному налогообложению
Опыт СНГ: общие проблемы,
7-8 октября
разные решения
Москва, ТПП РФ, ул. Ильинка, д. 6
В программе:
•Налогообложение постоянных представительств
•Фактическое право на доходы
в налоговых соглашениях
•Трансфертное ценообразование
•Недавние судебные решения в области
международного налогообложения
•Процессуальные вопросы применения
налоговых соглашений
Спикеры:
Даниил Егоров,
заместитель руководителя
ФНС России
Дмитрий Вольвач,
начальник Управления
трансфертного ценообразования и международного
сотрудничества ФНС России
Денис Щекин,
Виктор Мачехин,
Рустам Вахитов,
Евгений Тимофеев,
Игорь Чуфаров,
Вадим Медведев,
«Щекин и партнеры»,
Россия
Goltsblat BLP
Linklaters, Россия
EY, Украина
Baker Tilly Tax Services
Avellum Partners, Украина
Раффаэле Руссо,
старший советник, ОЭСР,
Франция
Борис Брук,
Dentons, Россия
Анна Якубенко,
Chadbourne & Parke LLP,
Украина
Ирина Русакова,
президент российского
отделения IFA, Россия
Владимир Тютюрюков,
центр по исследованию
налогов в Средней Азии
Ирина Марушко,
Lavrynovych & Partners,
Украина
Людмила Полежарова,
заместитель начальника
отдела налогообложения
прибыли (дохода),
организаций Минфин России
Сергей Калинин,
«Линия права», Россия
Дмитрий Михайленко,
«Орлов, Михайленко
и партнеры», Украина
Владимир Воинов,
Кирилл Викулов,
Олег Коннов,
Дмитрий Орендарец,
«Пепеляев Групп», Россия
Herbert Smith Freehills CIS
LLP, Россия
«Бейкер и Макензи»,
Россия
Clifford Chance, Украина
Регистрационный сбор за участие в конференции: 24 000 руб.*
Для членов IFA, подписчиков журнала Legal Insight, участников конкурса «Лучшие юридические департаменты России»
действуют специальные скидки. Подробности уточняйте у организаторов.
*Цена указана без учета НДС 18%
Организаторы:
При участии:
Официальный партнер
Сайт конференции:
www.taxconference.ru
Оргкомитет: тел.: +7 (916) 541-01-85 • e-mail: eg@infotropic.ru • Елена Герчикова
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
и ст. 404 ГК). Таким образом, обязательство о возмещении имущественных потерь по ст. 406.1 ГК (в редакции Законопроекта), по общему правилу, предполагает компенсацию не только реального ущерба,
но и упущенной выгоды.
Обязанность должника возместить имущественные потери должна быть ограничена определенной суммой возмещения 10. Остается неясным, каким образом суды будут толковать данное ограничение (отсутствующее в английском праве): вправе ли
стороны использовать для определения такой суммы формулу расчета или только твердую денежную
сумму, можно ли предусмотреть обязанность должника возместить все имущественные потери потерпевшей стороны в пределах общей максимальной
суммы (например, двукратной стоимости основного обязательства), или необходимо установить конкретную твердую сумму возмещения для каждого
заверения. Ответы на эти вопросы должна дать судебная практика.
В контексте сделок слияний и поглощений существенным отличием обязательств о возмещении имущественных потерь по ст. 406.1 ГК от обязательств о возмещении убытков по английскому праву является тот
факт, что последнее допускает выплату покупателю
компенсации затрат, возникших как у покупателя,
так и у самой приобретенной компании, в то время
как формулировка ст. 406.1 ГК (в редакции Законопроекта) допускает компенсацию имущественных
потерь только покупателя (но не приобретенной им
компании).
Представляется, что на практике доказывание
наличия имущественных потерь у A вследствие
причинения убытков приобретенному обществу
(а не непосредственно компании A) будет наиболее
сложным аспектом доказывания по обязательствам
о возмещении имущественных потерь. Постановление Президиума ВАС и решение Арбитражного суда
г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по уже
упоминавшемуся выше делу общества «СМАРТС»11
допускают причинение убытков акционеру общества вследствие снижения рыночной стоимости принадлежащих ему акций. Вместе с тем, исходя из доступной нам информации, на данный момент такая
практика не является широко распространенной.
Кроме того, определение факта снижения стоимости
акций, в особенности акций непубличной компании, является очень сложной процедурой — выводы
привлекаемых для этого оценщиков могут существенно различаться.
Согласно п. 2 ст. 406.1 ГК (в редакции Законопроекта), стороны вправе договориться об иных правилах
См. п. 1 ст. 406.1 ГК в редакции Законопроекта.
10
11
Постановление Президиума ВАС от 6 сентября 2011 
г.
№ 2929/11 и решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 3 июня 2013 г. по делу № А56–
44387/2006, ожидается рассмотрение дела в апелляционной
инстанции.
12 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
определения размера имущественных потерь, подлежащих возмещению. Например: «B соответствии
со ст. 406.1 ГК, B обязуется возместить A в полном объеме имущественные потери A, возникшие в связи с предъявлением налоговыми органами к Обществу требования об уплате налоговых
платежей, в размере фактической суммы требования налоговых
органов». Однако российские суды могут быть не готовы применять установленные сторонами правила.
Вероятнее всего, потребуется время, чтобы судебная
практика могла определить границы свободы сторон в установлении правил расчета имущественных
потерь.
Выводы
На наш взгляд, предусмотренные Законопроектом
нормы о заверениях об обстоятельствах сформулированы достаточно удачно, и имеются все основания для
широкого применения института заверений в практике российских компаний в сфере слияний. Вместе
с тем, возможность использования данного института на практике будет во многом зависеть от подхода
российских судов к толкованию соответствующих
норм (в особенности в части определения размера
убытков, причиненных недостоверными заверениями, в рамках сделок купли-продажи акций/долей
участия). До выработки такого единого подхода представляется маловероятным, что англо-правовые заверения и гарантии будут вытеснены из российской
практики за счет использования российского института заверений об обстоятельствах.
Предусмотренное Законопроектом регулирование обязательств о возмещении имущественных
потерь, по нашему мнению, является не столь
удачным по сравнению с английским институтом обязательств о возмещении убытков. В частности, существенным недостатком обязательств
о возмещении имущественных потерь является
тот факт, что они (в отличие от английского аналога) утрачивают силу в случае признания основного обязательства недействительным/незаключенным. Это, вероятнее всего, существенно ограничит случаи использования данного института
на практике.
Кроме того, требование об указании определенной суммы, в пределах которой возможно взыскание
по обязательствам о возмещении убытков, в зависимости от толкования данного ограничения в практике российских судов, также может ограничить
применение обязательств о возмещении имущественных потерь. Вместе с тем, можно предположить,
что более широкое использование на практике института заверений об обязательствах может частично компенсировать описанные выше недостатки
норм Законопроекта об обязательствах о возмещении имущественных потерь.
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
www.legalinsight.ru
Андрей Широкинский,
юрист EY
Возмещение
имущественных потерь
Одна из новелл проекта федерального закона, направленного на реформирование Гражданского кодекса РФ, — правовой институт возмещения имущественных потерь, который, как
отмечается некоторыми комментаторами, преследует цели, схожие с целями indemnity в английском праве. Какие проблемы могут возникнуть в случае принятия статьи 406.1 в существующей редакции, и каковы пути их преодоления? Может, достаточно действущего правового регулирования? На эти вопросы отвечает автор статьи.
С
о времени вступления в силу части первой Гражданского кодекса РФ прошло более
18 лет. В течение этого времени в экономической и социальной жизни России происходили кардинальные изменения. При этом отечественное право, к сожалению, не в полной мере
поспевало за ними, что обусловило стремление
российских предпринимателей структурировать
правоотношения с использованием иностранных юрисдикций. Необходимость преодоления
существующих юридических барьеров, затрудняющих применение российского права в предпринимательской деятельности, послужила одной
из причин начала реформирования гражданского законодательства. В рамках указанной реформы разработчики проекта Федерального закона
№ 47538–6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского
кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» использовали некоторые юридические конструкции других правовых систем.
Одну из таких конструкций, известную, в частности, английскому праву, можно кратко описать
как обязанность одного лица заплатить другому
в случае наступления определенного обстоятельства (indemnity) 1. Подобные обязанности, безусловно, известны и российскому праву, например
1
Подробнее об indemnity см.: Чумак Н. Гарантия
(guarantee) и гарантия возмещения (indemnity) // Legal
Insight. 2012. № 5 (11). C. 60–63; Дубинчина С. Банковские
гарантии: практика разрешения споров. Подробный обзор мастер-класса ICC Russia // Legal Insight. 2012. № 4(10).
С.38. – Прим. ред.
обязанности страховщика по договору страхования. Однако допустимость принятия лицом
на себя таких обязанностей в соответствии с российским законодательством видится более ограниченной, чем соответствующие возможности,
предоставляемые английским правом.
В качестве распространенного примера использования института indemnity российскими предпринимателями можно привести сделки слияний и поглощений (M&A), подчиняемые английскому праву 2: договоры, которыми оформляются
такие сделки, всегда содержат обязанность продавца возместить имущественные потери при наступлении определенных обстоятельств. Причем
эту обязанность продавцы, как правило, принимают в отношении не только покупателя бизнеса,
но и самой приобретаемой компании, а также ее
дочерних предприятий. Типичными элементами условия indemnity, включаемого в договоры, является указание на вид имущественных потерь,
подлежащих возмещению (прямые и косвенные
убытки, упущенная выгода, расходы на консультантов и судебные разбирательства, компенсации сотрудникам и т. д.), и на те обстоятельства,
в связи с которыми оно должно быть предоставлено (как правило, определяемые на основании
финансовой, налоговой и юридической экспертизы приобретаемой компании).
Анализ indemnity в английском праве был бы
весьма поверхностным без привлечения
Подробнее об этом см.: Дубинчина С. Развитие инструментов защиты прав покупателя в российской практике
M&A // Legal Insight. 2012. № 2 (8). С. 6–13. – Прим. ред.
2
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 13
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
Текст ст. 406.1 в редакции, одобренной Государственной Думой РФ в первом чтении:
«Статья 406.1. Возмещение потерь, возникших в связи с исполнением, изменением или прекращением
обязательства:
1. Договором, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской
деятельности, может быть дополнительно предусмотрена обязанность должника возместить кредитору имущественные потери, возникшие в связи
с исполнением, изменением или прекращением
обязательства, но не связанные с его нарушением
должником (например, потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением кредитору требований со стороны третьих
лиц и т. п.), в пределах предусмотренной договором
суммы.
2. Если иное не предусмотрено договором, при
определении размера возмещаемых потерь применяются правила статей 15 и 404 настоящего
Кодекса».
специалистов в области английского права
и сравнительного правоведения. Данная статья посвящена одной из новелл, содержащихся
в упомянутом проекте федерального закона, направленного на реформирование Гражданского
кодекса, — правовому институту возмещения
имущественных потерь3, который, как отмечается некоторыми комментаторами, преследует
цели, схожие с целями indemnity в английском
праве.
Необходимость дополнения
Гражданского кодекса РФ
статьей 406.1
По-видимому, разработчики проекта Федерального закона № 47538–6 «О внесении изменений
в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» придерживаются позиции,
согласно которой принятие стороной договора
дополнительной обязанности по возмещению
другой стороне имущественных потерь, не связанных с нарушением договора, в настоящее
Ст. 406.1 ГК РФ в редакции, предлагаемой проектом Федерального закона № 47538–6 «О внесении изменений
в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»,
принятым Государственной Думой РФ в первом чтении
27 апреля 2012 г.
3
14 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
время по праву России является невозможным.
Во-первых, на это косвенно указывает сама
инициатива по закреплению указанной нормы в Гражданском кодексе РФ (хотя ее можно
рассматривать лишь как стремление разработчиков устранить имеющиеся сомнения в допустимости подобных обязательств по российскому праву), а во‑вторых, — тот факт, что ст. 406.1
допускает принятие обязанности по возмещению имущественных потерь лишь по договорам, связанным с осуществлением сторонами
предпринимательской деятельности, что можно считать запретом на участие в подобных отношениях граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, и некоммерческих организаций.
Несмотря на указанную позицию авторов законопроекта, вопрос допустимости принятия лицом подобной обязанности в нынешнем правовом
регулировании представляется, как минимум,
дискуссионным. Участники гражданских правоотношений свободны в определении любых
не противоречащих закону условий договора,
а в действующем законодательстве вряд ли найдется прямой запрет на принятие обязанности
подобной той, что предусматривается ст. 406.1.
Сомнения может вызывать возможность признания таких обязанностей подпадающими под
предмет договора страхования, что делало бы
невозможным их принятие лицами, не являющимися страховыми организациями. Несмотря
на это, полагаем, что различие между обязательством по договору страхования и обязательством
по возмещению имущественных потерь, закрепленным в ст. 406.1, все же может быть проведено
и заключается в дополнительном характере обязательства по возмещению потерь, которое всегда
должно быть связано с другим обязательством,
которое условно можно назвать главным. Более
того, в соответствии с гражданским законодательством страхование осуществляется за предусмотренную договором плату, в то время как лицо,
принимающее на себя обязанность по возмещению имущественных потерь, может такую плату
не получать — его имущественная выгода будет
выражаться, скорее, в самой возможности заключения договора на взаимовыгодных условиях.
Следует также отметить, что предлагая внести
данную статью в Гражданский кодекс РФ, разработчики законопроекта, очевидно, исходили
из необходимости предоставить участникам гражданского оборота возможность перераспределения рисков, возникающих в связи с осуществлением предпринимательской деятельности,
по собственному усмотрению. Однако в настоящее время аналогичная цель может быть достигнута посредством уже существующих правовых
институтов: в первую очередь путем применения
www.legalinsight.ru
договора страхования, а также с помощью некоторых других юридических механизмов. Так,
в рамках сделки M&A при заключении договора
купли-продажи акций покупатель может на законных основаниях потребовать включения в договор условий, позволяющих уменьшить покупную цену на сумму понесенных судебных расходов в случае предъявления третьими лицами
требований в отношении этих акций. Подобные
условия будут иметь такой же эффект, как и закрепление обязанности по возмещению имущественных потерь.
Таким образом, вопрос о том, насколько действующая редакция Гражданского кодекса РФ
нуждается в дополнении, подобном предлагаемому в ст. 406.1, представляется спорным. С одной стороны, есть основания полагать, что гражданское законодательство в настоящее время
и так позволяет сторонам по договору принимать
на себя обязанность по возмещению имущественных потерь, не связанных с нарушением договора. С другой стороны, принимая во внимание указанные сомнения по поводу возможности принятия подобных обязанностей, а также
учитывая консервативный подход правоприменительных органов, основанный на допущении
лишь тех правоотношений, которые нашли прямое закрепление в законах и/или подзаконных
актах, предлагаемую новеллу Гражданского кодекса РФ можно было бы рассматривать в качестве позитивного фактора. В то же время редакция
ст. 406.1, одобренная в рамках Законопроекта
№ 47538–6, оставляет нерешенным ряд вопросов,
освещенных далее.
Понятие и размер
имущественных потерь
Первое, на что нужно обратить внимание в тексте
ст. 406.1, — это словосочетание «имущественные
потери». В настоящее время данный термин неизвестен гражданскому праву. Он также не встречается в других статьях Законопроекта № 47538–6.
Комментаторы считают, что подобная формулировка была выбрана авторами «во избежание путаницы между возмещением потерь и возмещением убытков»4. Стоит также отметить, что при
использовании в повседневном языке, а также
в научной литературе термин «имущественные
потери» является более широким по сравнению
с термином «убытки». Помимо последних он подразумевает еще и различные потери, не вызванные противоправными действиями.
Архипова А. Г. Возмещение потерь в новом ГК РФ: «за»
или «против»? // Вестник гражданского права. 2012, № 4
(цитируется по материалам справочной правовой системы «Консультант плюс»).
4
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
Г
ражданское законодательство
в настоящее время и так
позволяет сторонам по договору
принимать на себя обязанность
по возмещению имущественных
потерь, не связанных с нарушением
договора
Полагаем, что определение того, что подпадает под понятие «имущественные потери», нельзя
полностью отдать на откуп участникам гражданского оборота. Неопределенность указанного
термина в законодательстве, а также отсутствие
какого-либо правила относительно допустимой
«степени отдаленности» косвенных имущественных потерь, при условии, что стороны не оговорят соответствующие положения в договоре,
может привести к спорам по поводу отнесения
тех или иных расходов или неполученных доходов к имущественным потерям, подлежащим
возмещению.
Например, можно ли будет отнести к имущественным потерям расходы на проведение due
diligence, понесенные покупателем бизнеса (акций компании), в случае если соответствующие
акции будут истребованы по иску третьего лица?
С учетом того, что приобретатель понес бы расходы на due diligence независимо от истребования
акций, вопрос возможности их отнесения к имущественным потерям представляется спорным.
Формулировка п. 2 ст. 406.1, указывающая, что
при определении размера возмещаемых потерь
применяются правила ст. 15 и 404 ГК РФ, также
не проливает свет на обозначенный вопрос. Более того, ссылка на указанные статьи вызывает
опасение по поводу того, что при определении
размера имущественных потерь могут возникнуть те же проблемы с доказыванием, что постепенно преодолеваются, но все же существуют
на практике в отношении убытков. К тому же ввиду отсутствия каких-либо указаний в законопроекте неопределенным остается вопрос допустимости заранее определенного размера возмещения.
В то же время упомянутое indemnity в английском
праве характеризуется простотой определения
размера возмещения, что служит одной из причин широкого использования данного правового механизма.
Права должника и обязанности
кредитора
При анализе текста ст. 406.1 возникает также ряд
вопросов о правах и обязанностях сторон обязательства по возмещению имущественных потерь.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 15
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
П
ри определении размера
имущественных потерь могут
возникнуть те же проблемы
с доказыванием, что постепенно
преодолеваются, но все же
существуют на практике
в отношении убытков
Пожалуй, главным из них является вопрос последствий предоставления кредитору соответствующей суммы возмещения. Вполне допустима
ситуация, когда имущественные потери будут
вызваны действиями третьих лиц. В настоящее
время текст ст. 406.1 не позволяет определить, какие права возникнут у должника, исполнившего обязанность по возмещению имущественных
потерь, по отношению к такому третьему лицу.
Полагаем, что оптимальным вариантом был бы
переход к должнику прав, имевшихся у кредитора по отношении к третьему лицу. Подобный
подход позволит кредитору по главному обязательству незамедлительно получить возмещение
от должника, сохраняя при этом возможность последнего в дальнейшем требовать компенсации
с того лица, чьими действиями вызваны имущественные потери. Соответствующее положение
следует напрямую закрепить в тексте ст. 406.1.
Также не менее вероятной представляется ситуация, когда имущественные потери кредитора
будут вызваны необходимостью компенсировать
убытки третьего лица, причиненные имуществом кредитора. Полагаем, что в подобном случае
должник, принявший на себя обязанность по возмещению имущественных потерь, должен иметь
возможность предъявлять возражения против
требований третьего лица. Данная задача может
быть решена несколькими способами.
Во-первых, может быть законодательно закреплена обязанность кредитора уведомлять должника о любых событиях, создающих вероятность
возникновения у кредитора подлежащих возмещению имущественных потерь. В таком случае
должник уже на самой ранней стадии мог бы,
как минимум, координировать свои действия
с кредитором. В настоящее время текст ст. 406.1
в предлагаемой редакции не предусматривает каких-либо обязанностей кредитора, кроме,
разве что, обязанности принятия разумных мер
по снижению имущественных потерь, основанной на ст. 404 (применение которой, впрочем,
может быть исключено соглашением сторон)5.
Стоит отметить, что в английском праве отсутствие у кредитора (indemnitee) обязанности по снижению
5
16 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
Во-вторых, может быть предусмотрен механизм, позволяющий должнику оспаривать требования третьего лица даже после их удовлетворения кредитором, но только после исполнения
должником обязанности по возмещению имущественных потерь кредитора. Если должник сумеет доказать безосновательность требований третьего лица, то оно будет обязано компенсировать
ему сумму возмещенных имущественных потерь.
В-третьих, возможно закрепление обязанности третьего лица предъявлять соответствующие
требования непосредственно должнику, так как
он больше всех заинтересован в их оспаривании
как лицо, несущее имущественные риски.
Вероятно, существуют и иные решения обозначенной проблемы, имеющие те или иные пре­
имущества по сравнению с указанными, однако
не вызывает сомнения, что какой-либо механизм
защиты должника, принявшего на себя обязанность по возмещению имущественных потерь,
от требований третьих лиц должен быть отражен
в законодательстве.
При этом целесообразно сделать соответствующие положения закона диспозитивными, указав, что стороны своим соглашением могут предусмотреть иное, как это сделано в п. 2 ст. 406.1.
Диспозитивный характер указанных норм с одной стороны предоставил бы сторонам свободу
в определении своих взаимоотношений, а с другой — исключил бы ситуацию «правового вакуума» в случае, если стороны не достигнут соглашения по тому или иному вопросу. Полагаем,
что такой подход, в принципе, должен проходить
красной нитью через весь механизм возмещения
имущественных потерь.
Соотношение с главным
обязательством
Некоторые проблемы возникают также при определении отношения обязанности по возмещению имущественных потерь с главным обязательством, в связи с исполнением, изменением или прекращением которого принимается
соответствующая обязанность. В частности, закрепление в тексте ст. 406.1 словосочетания
«дополнительно предусмотрена» в отношении
указанной обязанности вызывает сомнения
по поводу порождаемого ею обязательства (самостоятельное или акцессорное), что имеет значительные юридические различия. Полагаем,
что отсутствие указания на прекращение действия данной обязанности в случае прекращения действия главного обязательства следует
имущественных потерь (duty to mitigate loss) является одним из аспектов, отличающих механизм indemnity от механизма возмещения убытков.
www.legalinsight.ru
рассматривать как свидетельствующее в пользу
ее самостоятельности6.
В то же время, связь с главным обязательством
имеет существенное значение для обязанности по возмещению имущественных потерь. Так,
представляется сомнительной возможность принятия этой обязанности лицом, не являющимся
стороной главного обязательства, — в таком случае практически стиралось бы различие между
институтом возмещения имущественных потерь
и страхованием. Хотя, на наш взгляд, такая возможность была бы востребована участниками
гражданского оборота. Легко представить ситуацию, когда соответствующая обязанность принималась бы не стороной по главному обязательству, а ее аффилированным лицом (например,
материнской компанией юридического лица,
выступающего продавцом по сделке M&A) или
деловым партнером (например, остающимся акционером приобретаемой компании). Полагаем,
что в такой ситуации элемент рисковости соответствующей обязанности не будет создавать каких-либо угроз стабильности гражданского оборота. Однако для этого необходимо законодательно
установить «китайскую стену» между обязательством по возмещению имущественных потерь
и обязательством из договора страхования. Такое разделение может основываться на том, что
деятельность страховых компаний заключается
в постоянном извлечении прибыли из принятия
на себя соответствующих рисков, в то время как
для третьих лиц принятие обязанности по возмещению имущественных потерь не должно составлять их основной бизнес.
В качестве еще одного аспекта связи с главным
обязательством следует отметить, что чересчур
отдаленное отношение имущественных потерь
к исполнению, изменению или прекращению
главного обязательства могло бы служить основанием для отказа в удовлетворении требования кредитора. Например, если стороны сделки
M&A договорятся о том, что продавец обязуется
возместить покупателю имущественные потери,
связанные с приобретением покупателем какоголибо товара не у продавца по сделке M&A (например, обязанность возместить потери, вызванные
гибелью производственного оборудования, приобретенного у третьего лица), соответствующее
требование кредитора может быть признано несоответствующим ст. 406.1 как не связанное с главным обязательством. В то же время на практике
возможны ситуации, когда сторонам договора
будет выгодно структурировать риски именно
таким образом. Представляется, что при условии разграничения обязанности по возмещению
Указанный
вывод
также
соответствует
подходу
к indemnity, существующему в английском праве.
6
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
имущественных потерь и обязанностей по договору страхования (как было указано ранее) какихлибо объективных препятствий для этого нет.
Таким образом, указание в тексте ст. 406.1
на необходимость связи имущественных потерь
с главным обязательством, на наш взгляд, является ненужным ограничением, которое в значительной степени снижает возможности применения предусмотренного данной статьей правового механизма. Вместо указания на такую связь
целесообразно сделать акцент на разграничение
обязанности по возмещению имущественных
потерь и обязанностей по договору страхования,
основанному на том, что для страховых организаций принятие на себя рисков является основным источником получения прибыли.
спозитивный характер указанных
Динорм
с одной стороны
предоставил бы сторонам
свободу в определении своих
взаимоотношений, а с другой —
исключил бы ситуацию «правового
вакуума» в случае, если стороны
не достигнут соглашения по тому
или иному вопросу
Другие вопросы
Очевидно, что проблемы, которые могут возникнуть в правоприменительной практике с внесением в Гражданский кодекс РФ ст. 406.1, не исчерпываются обозначенными вопросами, которые,
однако, представляются наиболее существенными. В частности, некоторые трудности могут возникнуть в отношении закрепления в договоре
предельной суммы возмещения имущественных
потерь (допустимо ли указание гигантских сумм,
которые ни при каких обстоятельствах не будут
превышены); определения момента возникновения обязанности предоставления возмещения (сможет ли кредитор требовать возмещения
потерь, если они еще не понесены им, но с уверенностью можно определить, что такие потери
будут понесены); возмещения имущественных
потерь, вызванных умышленными действиями
самого кредитора путем исключения применения положений ст. 15 и 404 ГК РФ (на наш взгляд,
в удовлетворении подобного требования должно
быть отказано, а соответствующие действия следует рассматривать в качестве злоупотребления
правом), и др.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 17
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
Иен Айвори,
партнер, руководитель практики
английского права и корпоративных
финансов, Goltsblat BLP
www.legalinsight.ru
Дмитрий К леточкин,
Рустам Курмаев,
партнер практики
по разрешению споров
Goltsblat BLP
старший юрист практики
по разрешению споров
Goltsblat BLP
Гарантии по английскому праву
в российской практике
Проект изменений ГК РФ предусматривает появление института независимой гарантии
аналогичного гарантии по английскому праву. Подробный анализ недавнего судебного
решения по делу компании FG Wilson показывает, что несмотря на отсутствие в российском
законодательстве этого инструмента эффективная защита прав кредитора при помощи
гарантии по английскому праву возможна. Кроме того, это решение обозначает
направление, в рамках которого должен действовать законодатель при регулировании
института независимой гарантии.
Суть дела
Английская компания FG Wilson (Engineering)
Limited требовала включения в реестр требований кредиторов российского юридического
лица, компании ЗАО «А.Д.Д.», задолженности
и процентов в общей сумме примерно на 6 миллионов долларов США. Требования были основаны на платежной гарантии, регулируемой
английским правом, выданной ЗАО «А.Д.Д.»
в пользу FG Wilson (Engineering) Limited в обеспечение исполнения обязательств аффилированной с ЗАО «А.Д.Д.» английской компании
A.D.D. Engineering (UK) по оплате поставленных
товаров.
Должник, ЗАО «А.Д.Д.», подписал в 2007 г.
с компанией FG Wilson (Engineering) Limited
соглашение о поставках оборудования (платежную гарантию). По условиям подписанного соглашения ЗАО «А.Д.Д.», получив согласие
на предоставление ему товаров (оборудования)
на определенную сумму со стороны FG Wilson
(Engineering) Limited, в качестве встречного удовлетворения безусловно гарантировало надлежащую уплату задолженности и исполнение
иных обязательств по первому требованию кредитора. При этом само требование кредитора
считалось достаточным для установления как
факта обязанности произвести выплату, так
и размера этой выплаты. Гарантия подлежала
18 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
регулированию и толкованию в соответствии
с «правом Великобритании»1.
Данный спор для кредитора осложнялся рядом
обстоятельств. Так, между кредитором и основным должником отсутствовал договор поставки
товаров в письменной форме, накладные о поставке товаров также были утрачены, а в распоряжении юристов имелись лишь выставленные
счета, направленные в адрес российского ЗАО
«А.Д.Д.» посредством электронной почты. Кроме того, оригинал гарантии был подписан лишь
со стороны должника, а графа для подписи кредитора осталась незаполненной.
Данные обстоятельства были указаны конкурсным управляющим должника в качестве возражений против удовлетворения требований.
По мнению должника, ссылка на «право Великобритании» свидетельствует о том, что стороны не достигли соглашения о применимом праве и к спору должно применяться российское
право. Ссылаясь на отсутствие подписи кредитора, должник заявил, что не соблюдена требуемая простая письменная форма договора. Также он высказал мнение, что платежная гарантия
1
Необходимо учитывать, что «права Великобритании»
как такового не существует. В то же время имеются три
различающиеся между собой системы права: право
Англии и Уэльса, право Шотландии и право Северной
Ирландии.
www.legalinsight.ru
является акцессорным обязательством и без надлежащим образом доказанного факта неисполнения обязательств основным должником требования о включении в реестр подлежат отклонению.
Доводы сторон
Конкурсный управляющий, возражая против требования FG Wilson (Engineering) Limited, указал
на то, что гарантия является по сути вторичным
обязательством, следовательно, она не может существовать отдельно от обязательств основного должника. Поскольку доказательств, которые подтверждали бы возникновение обязательства у основного должника (компании A.D.D. Engineering (UK)
Ltd), кредитором не было представлено, основания
для включения такого требования в реестр отсутствовали. В данном случае арбитражный управляющий пытался доказать, что представленная кредитором платежная гарантия должна быть рассмотрена как договор поручительства в том смысле,
в каком это понимается российскими юристами.
При этом акт сверки задолженности, подписанный с компанией A.D.D. Engineering (UK) Ltd,
конкурсный управляющий счел недопустимым
доказательством для установления размера задолженности в отсутствие документов, подтверждающих возникновение обязательства у основного должника. Следовательно, по мнению должника, исходя из норм российского права, а также
обширной судебной практики ВАС РФ и федеральных арбитражных судов различных округов, оснований для удовлетворения требований
FG Wilson (Engineering) Limited не было.
Однако, несмотря на кажущуюся любому российскому юристу правдоподобность и обоснованность подобных возражений должника, для
правильного разрешения спора следовало установить, праву какой страны подчинялись правоотношения сторон.
Статья 1210 ГК РФ допускает выбор сторонами
договора права, которое подлежит применению
к их правам и обязанностям по этому договору.
Из содержания гарантии следовало, что вопросы
юридической действительности, исполнения,
толкования и применения регулируются правом
Великобритании. Кредитором было представлено правовое заключение английских юристов,
подкрепленное выдержками из судебных актов
английских судов, в котором содержался вывод
о том, что ссылка на право Великобритании трактуется судами как ссылка на право Англии, и нет
оснований полагать, что между сторонами не достигнуто соглашение о применимом праве. Именно поэтому судом не мог быть принят довод должника о применении арбитражным судом к спорным правоотношениям норм законодательства
РФ. Суд решил, что любые споры юридического
характера, связанные с правами и обязанностями
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
А
рбитражный управляющий
пытался доказать, что
представленная кредитором
платежная гарантия должна
быть рассмотрена как договор
поручительства в том смысле,
в каком это понимается
российскими юристами
сторон по отношению друг к другу по гарантии,
подлежат разрешению исключительно посредством обращения к английскому праву.
В соответствии со ст. 1191 ГК РФ суд при применении норм иностранного права должен установить их содержание. Лица, участвующие в деле,
могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих
норм. Статье 1191 ГК РФ корреспондирует абз. 2 ч. 2
ст. 14 АПК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 64 АПК РФ
в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения
лиц, участвующих в деле, заключения экспертов,
показания свидетелей, аудио- и видеозаписи,
иные документы и материалы.
Юристы компании FG Wilson (Engineering)
Limited в обоснование требований о включении
в реестр должника представили заключение специалиста по английскому праву, в котором разъяснялись нормы английского права, регулирующие гарантии, содержались ссылки и выдержки
из статутов, а также из судебных решений английских судов, носящих прецедентный характер. В качестве небольшого отступления заметим, что важность судебной практики в английском праве хорошо видна на примере гарантии.
Так, в отношении нее действует единственный
закон — Закон «О мошеннических действиях»
1677 года. Он устанавливает только то, что гарантия должна быть подписана лицом, ее выдавшим. Все остальное регулирование осуществляется складывающейся судебной практикой.
В представленном заключении также разъяснялось, что с точки зрения материального права Англии платежная гарантия бывает двух видов: «настоящая гарантия» (classic guarantees) и «гарантии с исполнением по требованию» (on demand
payment guarantees). И если «настоящая гарантия» действительно является акцессорным обязательством, а возможность заявления требований
по ней зависит от наличия основного обязательства, то «гарантия с исполнением по требованию»
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 19
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
С
уд решил, что любые споры
юридического характера,
связанные с правами
и обязанностями сторон
по отношению друг к другу
по гарантии, подлежат разрешению
исключительно посредством
обращения к английскому праву
подразумевает, что обязательство по оплате возникает после предъявления требования вне зависимости от основного обязательства.
Для определения характера конкретной гарантии необходимо тщательно анализировать текст
обязательства. Так, в рамках описываемого спора
наличие слов «безотзывно» и «безусловно» в тексте
предъявленной в суд гарантии, а также указание
на то, что требование кредитора является достаточным подтверждением размера платежа и его
обязательности, позволило специалисту по английскому праву предположить, что рассматриваемая гарантия толковалась бы английским судом
как «гарантия с исполнением по требованию».
В заключении было отмечено, что гарантия соответствует английскому праву. В качестве «норм
права» при признании гарантии действительной
и законной по праву справедливости были приведены ссылки на конкретные дела по аналогичным спорам. Также, по мнению специалистов
по английскому праву, указание закона на необходимость только подписи должника свидетельствует о том, что и в отсутствие подписи кредитора гарантия является действующей.
Кроме того, компанией-кредитором на основании статей 55.1 и 87.1 АПК РФ в целях установления содержания норм английского права о платежной гарантии, подлежащих применению
к спорным правоотношениям, было заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание специалиста — практикующего английского юриста, для
того чтобы суд и участвующие лица могли задать
вопросы непосредственно человеку, досконально
знающему английское право. Такое ходатайство
было удовлетворено, и специалист был допрошен.
Кредитор отстаивал позицию, согласно которой отсутствовала необходимость в каком-либо
подтверждении факта поставок товара. Вместе
с тем он ходатайствовал об истребовании от таможенных органов всех документов о поставках
товаров в адрес должника. И это ходатайство судом было удовлетворено.
В материалы дела поступило более 2000 листов таможенных деклараций, в которых удалось
найти доказательства осуществления поставок
20 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
кредитором в адрес должника. В результате, несмотря на то, что получилось доказать поставки
только на сумму, не превышающую 5% от заявленных требований, суд перестал доверять утверждениям конкурсного управляющего об отсутствии
каких бы то ни было поставок в адрес должника.
Совокупность письменных доказательств и выступление специалиста в области английского
права, допрошенного судом в порядке ст. 55.1 АПК
РФ, имели решающее значение. Изучив данные
документы, а также приняв во внимание то, что
Закон о банкротстве устанавливает особый порядок и сроки для предъявления требований
к должнику, суд принял позицию кредитора.
Суд определил, что требование компании FG
Wilson (Engineering) Limited подлежит включению в реестр, поскольку гарантия была подписана между кредитором и должником до принятия арбитражным судом заявления о признании
должника банкротом.
Доводы апелляционной
инстанции
Впрочем, этим история не закончилась. В феврале 2013 г. постановлением апелляционного суда
указанное определение было отменено и кредитору было отказано во включении должника в реестр кредиторов.
На каких доводах была выстроена позиция суда
апелляционной инстанции? В частности, отменяя определение суда первой инстанции, он указал, что «из материалов дела не усматривается
ни точного указания подлежащих применению
норм английского права, ни их официального содержания, что исключает возможность оценить
и практику их применения…». В постановлении
также было сказано, что в определении суда первой инстанции не имелось ссылок на обстоятельства, послужившие основанием для вывода о возможности применения в данном случае судебного прецедента, на который ссылались в своих
заключениях специалисты.
Здесь важно отметить, что работа, связанная
с оспариванием доводов суда апелляционной инстанции, снова потребовала раскрытия темы особенностей английского права. Известные многим юристам из университетского курса по истории государства и права зарубежных стран факты
стали объектом детального анализа.
Суд апелляционной инстанции также указал
на то, что использовавшиеся представителями
кредитора «комментарии законодательства практикующими адвокатами не могут расцениваться ни как официальные источники иностранного права, ни как источники
его доктринального толкования, ни служить объективным
подтверждением практики его применения, следовательно, они не являются подтверждением в порядке части 1
статьи 1191 ГК РФ содержания норм иностранного права».
www.legalinsight.ru
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
Но этот довод был безосновательным. Ведь согласно п. 1
ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной
в соответствующем иностранном государстве. По смыслу
п. 1 ст. 1191 ГК РФ в целях установления содержания норм
иностранного права суд может привлечь экспертов. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ лица, участвующие
в деле, могут представлять документы, подтверждающие
содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений,
и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
Кроме того, ч. 2 ст. 14 АПК РФ предусмотрено, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности,
обязанность доказывания содержания норм иностранного
права может быть возложена судом на стороны.
И еще один важный момент, связанный уже не с особенностями английского права, но с тем, что, по мнению апелляционной инстанции, у кредитора отсутствовали достаточные доказательства поставки товаров в Россию. Собственно
довод суда сводился к тому, что представленные в материалы дела доказательства (инвойсы и ГТД, которыми оформлен
ввоз товара на территорию РФ) не подтверждали наличия
юридических оснований возникновения у должника денежного обязательства ни в отношении требований, заявленных
из платежной гарантии, ни в отношении требований в части задолженности за товар.
Таким образом, суд апелляционной инстанции указал
на невозможность соотнести инвойсы с заявленными требованиями. То есть факт перемещения через границу Российской Федерации товаров, производителем которых является компания FG Wilson (Engineering) Limited, по мнению апелляционной инстанции (а до этого — конкурсного
управляющего должника), не мог свидетельствовать о том,
что фактически товар был получен должником.
Представители компании-кредитора обосновали свою
позицию следующим образом. В каждом из инвойсов,
представленных в материалы дела, имелся уникальный
идентификационный номер. Представленный кредитором в материалы дела акт сверки задолженности с основным должником (компанией A.D.D. Engineering (UK) Ltd)
отражал конкретные поставки, конкретные счета (инвойсы) и сумму задолженности по каждой поставке. Сведения
о конкретных инвойсах содержались в акте сверки задолженности в конкретных строках конкретных таблиц. Они
были также отражены в соответствующей ГТД.
При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имелось оснований утверждать, что отсутствует возможность соотнести доказательства из материалов дела с заявленными требованиями.
Точка в этом деле была поставлена в мае 2013 г.: кассационная инстанция (ФАС Северо-Западного округа) отменила
постановление суда апелляционной инстанции и оставила
в силе определение суда первой инстанции, которым требования компании FG Wilson Limited были удовлетворены
в полном объеме.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 21
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
В
рамках российской правовой
системы возможна эффективная
защита прав кредитора и при
помощи инструментов английского
права. Условием этого является
готовность суда применять
выработанные сторонами
юридические конструкции,
не запрещенные российским правом
Подводя итоги, отметим, что английское право,
в отличие от российского, позволяет в полной мере
юридически реализовать коммерческие договоренности по сделке. Императивность отдельных
норм российского права существенно сужает возможности сторон по юридическому оформлению
своих договоренностей. Однако, как мы видим,
в рамках российской правовой системы возможна
эффективная защита, в частности, прав кредитора
и при помощи инструментов английского права.
Условием этого является готовность суда применять выработанные сторонами юридические конструкции, не запрещенные российским правом.
Институт независимой гарантии
в проекте ГК РФ
Проект ГК РФ существенным образом меняет правовое регулирование банковской гарантии в РФ.
В новой редакции § 6 гл. 23 ГК РФ данная гарантия называется независимой, а не банковской.
Связано это, прежде всего, с изменением субъектного состава в обязательствах по выдаче гарантии. Согласно п. 3 ст. 368 ГК РФ в редакции
Проекта ее могут выдавать любые коммерческие
организации, а не только банки, кредитные или
страховые организации. Введение данной новеллы предусматривалось в п. 3.3.1 Концепции развития гражданского законодательства в России
(далее — Концепция). Предполагается, что выдача независимой гарантии иным лицом означает применение к этому обязательству правил
о договоре поручительства. Список существенных условий договора независимой гарантии закреплен в п. 4 ст. 368 ГК РФ в редакции Проекта.
В п. 3.3.4 Концепции предлагалось внести их в ГК
РФ, но этот список претерпел некоторые изменения. В частности, в качестве существенного условия утверждалось указание не только бенефициара, но и порядка его определения. Кроме того,
предлагалось согласовывать максимальную денежную сумму, подлежащую выплате.
Следует отметить, что в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27
«Обзор практики разрешения споров, связанных
22 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
с применением норм ГК РФ о банковской гарантии» условие о сроке действия банковской гарантии (срок, на который она выдана) признавалось
существенным условием банковской гарантии
(п. 2), а указание на бенефициара — нет (п. 8).
В международной деловой практике признается обязательным несколько иной перечень существенных условий гарантии. Так, в ст. 8 Унифицированных Правил для Гарантий по Требованию (в публикации ICC № 758) он почти
совпадает с приведенным в ст. 368 ГК РФ в редакции Проекта. Однако вместо условия о дате
выдачи и сроке действия гарантии использовано
условие о сроке ее действия, добавлены условия
о форме предоставляемых документов, языке
документооборота, а также о стороне, которая
должна будет возмещать расходы. Последнее
может быть отображено и в российской независимой гарантии (см. п. 1 ст. 379 ГК РФ в редакции Проекта), т. к. при этом условии по умолчанию считается, что выплаченные в соответствии
с условиями гарантии денежные суммы должен
возмещать принципал.
Кроме того, Проектом ГК РФ предлагается признать утратившей силу ст. 369 ГК РФ. Положения
данной нормы закона нашли отражение в ст. 368
ГК РФ в редакции Проекта. Однако (по сравнению
с содержанием п. 1 ст. 369 ГК РФ) в п. 1 ст. 368 ГК РФ
в редакции Проекта внесено важное уточнение
относительно правовой природы независимой
гарантии. Обеспечительная функция банковской гарантии заменена обязанностью уплатить
определенную денежную сумму при наступлении определенных обстоятельств.
Таким образом, независимость этого обязательства от основного и иных обязательств (см. п. 1
ст. 368 и ст. 370 ГК РФ в редакции Проекта) выражена ярче, чем в нормах о банковской гарантии.
Данное положение свидетельствует и о том, что
независимая гарантия в большей мере имеет правовую природу сделки, совершенной под условием (ст. 157 ГК РФ в редакции Проекта), а не способа
обеспечения обязательства. Интересно отметить,
что аналогичные разъяснения также были даны
в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики
разрешения споров, связанных с оспариванием
банковских гарантий». В постановлении, в частности, указывается, что суды не вправе оценивать
действительность банковских гарантий «только
с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции».
Можно надеяться, что назревшие изменения
законодательства дадут, наконец, участникам
рынка новые правовые инструменты, откроют
новые возможности для обеспечения крупных
сделок. В конечном счете, это может благоприятно отразиться и на инвестиционном климате.
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
www.legalinsight.ru
Ярослав К арнаков,
партнер Nortia Law Offices
Опционный договор
в проекте новой редакции
Гражданского кодекса РФ
Одним из наиболее востребованных институтов зарубежного контрактного права, в котором в классической форме воплотился принцип свободы договора, является опционный контракт (опцион). Опционному договору посвящена ст. 429.2 новой редакции Гражданского кодекса РФ. Автор вдумчиво вчитался в ее текст и обозначил вопросы, которые,
по его мнению, неизбежно возникнут при толковании и применении данной нормы на
практике.*
С
огласно абз. 1 п. 1 будущей ст. 429.2 ГК РФ
«по опционному договору (опциону) одна
сторона посредством безотзывной оферты
предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом». Из буквального прочтения
данной нормы следует, что законодатель выделяет три категории: опционный договор (опцион), безотзывную оферту и договор, заключаемый
на условиях, предусмотренных опционом.
Момент заключения договора
Прежде всего необходимо понять, в какой момент
будут заключены опционный договор (опцион)
и договор на условиях, предусмотренных опционом. Что касается последнего, то такой договор
будет считаться заключенным в момент акцепта
оферты акцептантом1. С опционным договором
Согласно положениям п. 2 и 3 ст. 433 ГК РФ, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента его передачи (ст. 224). Договор,
подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное
не установлено законом.
1
*
дело обстоит сложнее. С учетом того, что для заключения договора требуется волеизъявление
всех участвующих в нем сторон, представляется
логичным утверждение, что опционный договор
будет считаться заключенным по правилам п. 1
ст. 425 ГК РФ и п. 2 ст. 434 ГК РФ. При этом оферента
будем именовать лицом, которое предоставляет
опцион, а акцептанта — лицом, которому он предоставляется. Что касается оферты, то безотзывная оферта будет считаться совершенной, полученной акцептантом и связывающей оферента
в момент заключения опционного договора.
Кроме того, в логику п. 1 ст. 429.2 ГК РФ укладывается и другой вариант — когда на основании
и во исполнение подписанного сторонами опционного договора оферент направляет оферту
акцептанту. По правилам п. 2 ст. 435 ГК РФ такая
оферта будет считаться связывающей оферента
с момента ее получения акцептантом. Впрочем,
второй вариант, хотя и возможен в рамках норм
Гражданского кодекса РФ, представляется менее
удачным ввиду следующего.
В силу п. 4 ст. 429.2 ГК РФ «опционный договор
должен содержать существенные условия договора, подлежащего заключению». Согласно абз. 1
Автор выражает благодарность Владимиру Васнёву, к.ю.н., за ценные комментарии, высказанные по первоначальным вариантам настоящей
статьи. Вместе с тем обращаем внимание, что взгляды и мнения, высказанные автором, являются его собственными взглядами и мнениями.
Следовательно, любые упреки и возражения должны быть адресованы исключительно автору.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 23
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
З
аконодатель выделяет три
категории: опционный договор
(опцион), безотзывную оферту
и договор, заключаемый
на условиях, предусмотренных
опционом
п. 1 ст. 435 ГК РФ оферта также должна совершать
существенные условия договора. Таким образом,
второй вариант предполагает, что существенные
условия должны быть прописаны дважды: в опционном договоре и безотзывной оферте, направляемой на основании и во исполнение опционного
договора. Представим, что существенные условия в опционном договоре и оферте отличаются
и акцептант акцептует оферту. В такой ситуации возникает целый пласт практических вопросов. Наиболее важный из них заключается в том,
на каких условиях договор будет считаться заключенным: на условиях опционного договора или
оферты? Во избежание неоправданного усложнения гражданского оборота и возникновения споров, связанных с расхождением существенных
условий опционного договора и оферты, следует
признать предпочтительным первый вариант.
Таким образом, можно констатировать, что безотзывная оферта будет считаться совершенной,
полученной акцептантом и связывающей оферента в момент заключения опционного договора.
Опционный договор может быть
заключен по модели условной
сделки
Другой важный вопрос состоит в том, как понимать следующую часть процитированной нормы: «… предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор»? Точнее, означает ли это невозможность заключения опционного
договора (либо договора, заключаемого на условиях, предусмотренных опционом) по модели
условной сделки?
Существующая доктрина гражданского права
и судебная практика исходят из того, что любая
гражданско-правовая сделка может быть заключена по модели условной сделки за исключением
двух случаев: когда ее совершение по модели условной сделки противоречит основам правопорядка
и нравственности и когда из существа сделки вытекает невозможность ее совершения под условием. Ни одно из указанных ограничений не представляется применимым к опционному договору 2.
Это не относится к ситуации, когда опционный договор
заключается под отлагательным условием, в качестве
2
24 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
Следовательно, его можно заключить по модели
условной сделки, и поставить возникновение прав
и обязанностей сторон опционного договора (в том
числе права акцептанта акцептовать оферту и тем
самым заключить договор на условиях, предусмотренных опционом) в зависимость от возникновения отлагательного условия.
Аналогичным образом и прекращение прав
и обязанностей сторон опционного договора (в том числе права акцептанта акцептовать
оферту и тем самым заключить договор на условиях, предусмотренных опционом) может быть
поставлено в зависимость от возникновения отменительного условия. При этом как отлагательное, так и отменительное условие, в зависимость
от которого поставлено возникновение или прекращение права акцептанта акцептовать оферту,
должно наступить в течение срока, установленного для акцепта (п. 2 ст. 429.2 ГК РФ).
Равным образом следует констатировать, что
договор, заключаемый на условиях, предусмотренных опционом, может быть совершен по модели условной сделки и предусматривать возникновение или прекращение прав или обязанностей его сторон в зависимости от наступления
отлагательного или отменительного условия
соответственно.
«Опцион предоставляется
за плату или иное встречное
предоставление…»
Согласно абз. 2 п. 1 указанной статьи «опцион
предоставляется за плату или иное встречное
предоставление либо безвозмездно, если выдача
опциона обусловлена иным охраняемым интересом, вытекающим из отношений сторон». Про­
анализируем данную норму.
Из ее содержания следует, что по общему правилу опцион предоставляется за плату, под которой, очевидно, понимается денежная плата,
поскольку иная ее форма (передача вещей, выполнение работ, оказание услуг и т. д.) именуется «встречным предоставлением». Кроме того,
опцион может предоставляться безвозмездно,
если его выдача обусловлена иным интересом,
если такой интерес является охраняемым. Правда, не совсем ясно, кем или чем охраняемым.
Скорее всего — законом, а значит, данную норму правильнее было бы сформулировать следующим образом: «… обусловлена иным охраняемым законом интересом»). Такой интерес вытекает из отношений сторон (под сторонами,
очевидно, следует понимать лицо, предоставляющее опцион, и лицо, которому такой опцион предоставляется).
которого понимается совершение преступления или
иного противоправного действия.
www.legalinsight.ru
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
После прочтения данной нормы возникает целый
ряд теоретических и практических проблем, связанных с применением указанной нормы.
Во-первых, как быть, если лицо, предоставившее
опцион, не получит плату или иное встречное предоставление? Каковы будут последствия? Для ответа
на данный вопрос следует в рамках сравнительноправового анализа обратиться к англо-американскому контрактному праву в части регулирования способов обеспечения действительности опциона. В хрестоматийном деле 1876 г. Dickinson v. Dodds английский
суд признал, что в отсутствие встречного предоставления (consideration) между лицом, предоставившим
опцион, и лицом, которому такой опцион предоставлен, отсутствует юридически обязательный договор.
С нашей точки зрения, если плата или иное встречное предоставление за получение безусловного права
заключить договор на условиях, предусмотренных
опционом, не получены предоставившим его лицом,
то в силу ст. 429.2 ГК РФ такая оферта в любой момент
может быть отозвана оферентом, в том числе после
ее получения акцептантом.
Подобное прочтение положений ст. 429.2 ГК РФ
представляется более чем логичным, если учесть
следующие обстоятельства. Прежде всего по общему
правилу ст. 436 ГК РФ «полученная адресатом оферта
не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой
оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано
(выделено автором. — Я.К.)». Данное положение предполагает, что из существа оферты может следовать
право оферента отозвать предложение даже после его
получения акцептантом. При опционе оферент рассчитывает получить за предоставление безотзывной
оферты определенную плату или иное встречное предоставление. Следовательно, если он ничего не получает, его ожидания не оправдываются. В такой
ситуации было бы несправедливо продолжать считать оферента связанным условиями оферты, а утверждение обратного открывало бы возможность для
злоупотреблений со стороны недобросовестных акцептантов. Таким образом, можно констатировать,
что если лицо, предоставившее опцион, не получило соответствующую плату или иное встречное предоставление за предоставление опциона, то по смыслу ст. 429.2 ГК РФ такая оферта может быть отозвана
оферентом в любой момент, даже после ее получения акцептантом.
Конечно, подобное толкование может вызвать обоснованные возражения в силу того, что неисполнение
встречной обязанности, как известно, не приводит
автоматически к аннулированию предоставления,
сделанного другой стороной. Например, если цессионарий не оплатил переданное ему право, то это
не означает, что такое право не считается переданным. Аналогичным образом и переданное право собственности не возвращается отчуждателю в случае
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 25
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
Б
езотзывная оферта будет считаться
совершенной, полученной
акцептантом и связывающей
оферента в момент заключения
опционного договора
неисполнения покупателем обязанности совершить платеж.
Однако, как уже было отмечено, экономическая сущность опциона заключается в том, чтобы
предоставить акцептанту безотзывное право акцептовать оферту. При этом экономический интерес оферента заключается именно в том, чтобы
получить плату или иное встречное предоставление за предоставление права заключить договор на условиях, предусмотренных опционным
договором. Если признать, что невыплата акцептантом такой платы или иного встречного предоставления не влияет на статус оферты, то тем
самым можно существенно подорвать правовую
защищенность оферента. Кроме того, теоретически допустимо, что стороны опционного договора могут предусмотреть условие о том, что безотзывная оферта считается сделанной в момент
(при условии) предоставления платы или иного
встречного предоставления. Концептуально такая ситуация вполне вписывается в действующее
российское законодательство. Однако судебная
практика, к сожалению, не рассматривает оферту как сделку, а признает ее стадией заключения договора. Следовательно, с позиции судов
применение к оферте положений ст. 157 ГК РФ
невозможно.
Также возникает вопрос о размере платы или
иного встречного предоставления за предоставление опциона, на который из текста новой
ст. 429.2 ГК РФ не следует прямого ответа. Представляется, что размер такой платы или иного
встречного предоставления должен определяться исключительно по усмотрению оферента и акцептанта. Иными словами, размер платы или
иного встречного предоставления должен быть
таким, чтобы оферент прежде всего был экономически заинтересован в том, чтобы связать себя
безотзывной офертой.
При внимательном прочтении ст. 429. 2 ГК РФ
неизбежно возникнет вопрос и о защите интересов акцептанта, если после заключения опционного договора оферент заключит и/или исполнит другой договор, полностью исключающий возможность исполнения опционного3.
Например, оферент продает индивидуально-определенную вещь, право заключения договора купли-продажи которой было ранее предоставлено по опционному
3
26 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
В частности, представляется интересной судьба платы или иного встречного предоставления,
которое было предоставлено оференту акцептантом за безусловное право заключить договор
на условиях, предусмотренных опционом. Новой ст. 429.2 ГК РФ данный вопрос также не урегулирован, однако, как представляется, тут возможны следующие варианты. Прежде всего сами
стороны, т. е. оферент и акцептант, заключая
опционный договор и оговаривая размер платы
или иного встречного предоставления за безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом, вправе предусмотреть последствия возникновения ситуации,
когда уже после заключения опционного договора оферент заключит и/или исполнит другой
договор, полностью исключающий возможность
исполнения опционного. Если же в опционном
договоре не содержится таких положений, то логично рассматривать плату или иное встречное
предоставление за предоставление опциона как
убыток для акцептанта.
Что касается последствий отказа акцептанта от заключения договора на условиях, предусмотренных опционом, или истечения срока
для акцепта оферты, то в таких случаях плата
или иное встречное предоставление за предоставление безусловного права заключить договор на условиях, предусмотренных опционом,
не подлежат возмещению акцептанту. Это однозначно следует из содержания п. 3 ст. 429.2
ГК РФ.
Вместо заключения
Как известно, в английском контрактном праве заключение опционных договоров является достаточно распространенным явлением.
С учетом реальной, а не декларативной свободы договора, признаваемой и уважаемой английскими судами, английское контрактное
право является одним из наиболее популярных
при выборе применимого права. Как показывает предварительное исследование, нормы
ст. 429.2 ГК РФ отнюдь не идеальны. Популярность и востребованность опционных договоров
в российском праве во многом будет зависеть
от толкования соответствующих норм этой статьи и отдельных опционных договоров российскими судами.
Хочется надеяться, что проведенный анализ
окажется полезным для практического применения новой ст. 429.2 ГК РФ.
договору, или продает третьему лицу не являющиеся
публично обращаемыми акции акционерного общества, право заключения договора купли-продажи по которым также было ранее предоставлено по опционному
договору.
www.legalinsight.ru
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
Максим Распутин,
старший юрист адвокатского бюро
«Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
Договор условного
депонирования (эскроу)
Одной из новелл законопроекта № 47538–6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Законо­
проект) являются правила о новом для российского права договоре условного депонирования (эскроу). В настоящей статье ее автор, принимавший участие в подготовке Законо­
проекта, прокомментирует положения об эскроу и оценит перспективы использования
нового института.
Зачем в ГК нужен договор
эскроу?
Эскроу — это обеспечительный механизм расчетов между сторонами договора с привлечением независимого третьего лица (эскроу-агента). На основании договора эскроу, который заключается для целей исполнения обязательства
по основному договору, эскроу-агент временно
депонирует активы или документы, являющиеся предметом сделки, и распоряжается ими в соответствии с ее условиями.
Договор эскроу используется в зарубежных
странах как механизм расчетов по договорам
купли-продажи акций, недвижимости, иных
активов. Стороны акционерных соглашений передают в эскроу свои акции для обеспечения обязательств по опционам, стороны сложных договоров подряда — конфиденциальную техническую
документацию на случай дефолта подрядчика.
Несмотря на то, что эскроу широко распространен в большинстве зарубежных правопорядков
и бизнес-практике, российскому праву он пока
не известен. Существует ряд механизмов, выполняющих сходную функцию и в отдельных случаях заменяющих эскроу, но ни один из них не является достаточно гибким и универсальным. Так,
для совершения единомоментных расчетов в отношении акций может использоваться депозитарный внебиржевой механизм «поставка против
платежа», для расчетов по договорам поставки —
аккредитив, для приобретения недвижимости —
банковская ячейка. Поэтому для исполнения российских сделок с использованием эскроу нередко
привлекаются иностранные агенты, при этом
ряд российских активов, исходя из специфики
учета прав на них, сейчас в принципе в эскроу
быть передан не может.
Место эскроу в системе
гражданского права и в кодексе
Договор условного депонирования эскроу заключается между тремя лицами: депонентом (должником по основному обязательству), бенефициаром (кредитором по основному обязательству)
и эскроу-агентом (независимым посредником).
По договору эскроу депонент передает эскроуагенту имущество или документы, являющиеся
предметом основного договора, а эскроу-агент
при наступлении согласованных сторонами условий передает такое имущество или документы
бенефициару. Передача имущества посредством
эскроу является исполнением обязательства депонента (должника) по основному договору.
Договор эскроу закреплен в главе 47.1. «Условное
депонирование (эскроу)», а также в параграфе 4
«Счет эскроу» главы 45 «Банковский счет». Нормы о счете эскроу призваны регулировать режим
специального счета, который открывается в случаях, когда эскроу-агентом по договору условного депонирования выступает банк, а предметом
депонирования — денежные средства.
При определении места договора эскроу в структуре российского гражданского права и кодекса
разработчики столкнулись с вопросом о его правовой природе. В странах общего права эскроу
считается специальным видом траста. В странах
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 27
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
Д
оговор эскроу используется
в зарубежных странах
как механизм расчетов
по договорам купли-продажи
акций, недвижимости, иных
активов
континентального права эскроу функционирует
в рамках отношений доверительной собственности.
Иными словами, отношения из договоров эскроу находятся в рамках уже существующих правовых институтов. Российскому праву ни траст, ни доверительная
собственность неизвестны.
Наиболее близкий аналог этих институтов — доверительное управление, наверное, мог бы использоваться для целей регулирования эскроу, но действующие нормы такой возможности не дают. Помимо ряда технических препятствий, доверительное
управление может быть в любой момент прекращено
по желанию учредителя, что, конечно, совершенно
не применимо к эскроу-расчетам. На первом этапе
реформы ГК задача доработки норм о доверительном управлении, к сожалению, не стояла, поэтому
от идеи регулирования договора эскроу как подвида договора доверительного управления пришлось
отказаться.
Другим отчасти схожим с эскроу-договором является хранение. Как и по договору эскроу, третье
лицо (хранитель) обязуется хранить вещь и передать
по истечению срока поклажедателю или третьему
лицу. При этом такое имущество, как бездокументарные ценные бумаги и безналичные деньги, на хранение передаваться не могут, что не позволяет отнести
договор эскроу к разновидности договора хранения.
В связи с этим было принято решение субсидиарно
распространить действие норм о хранении только
на те договоры эскроу, по которым эскроу-агенту передаются вещи, право собственности на которые сохраняется за депонентом1.
Еще одним способом закрепления правил
об эскроу являлось включение в ГК норм о специальном виде эскроу-расчетов, что и было сделано.
Положения о счетах эскроу регулируют порядок открытия банками-эскроу-агентами специальных
счетов, на которых денежные средства, подлежащие перечислению бенефициару, учитываются
и блокируются. При этом норм о таких счетах, конечно же, недостаточно, они регулируют лишь отдельные случаи эскроу, когда агентами выступают
банки, а предметом являются денежные средства.
Нередко в качестве эскроу-агентов выступают иные
лица (нотариусы, юристы, специализированные
См. п. 3 ст. 926.5 ГК в редакции Законопроекта.
1
28 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
компании), а предметом иное имущество (ценные
бумаги, документы, вещи).
Таким образом, было принято решение дополнить
ГК отдельной главой 47.1, установив в ней общие правила об обязательствах сторон договора, порядке обособления депонированного имущества и особенностях обращения взыскания на него.
Кто может быть эскроу-агентом?
С одной стороны, Законопроект не ограничивает круг
лиц, которые могут выступать в роли эскроу-агента, с другой, — устанавливает специальные правила применительно к различным субъектам. Если
в качестве эскроу-агента выступает банк, а предметом эскроу являются безналичные денежные средства, то банк на основании заключенного договора
эскроу открывает специальный счет эскроу, на котором денежные средства блокируются до возникновения оснований для их перечисления бенефициару 2.
Владельцем такого счета является депонент, но распоряжаться счетом он не может, — деньги будут перечислены бенефициару помимо его воли. Этот режим выгодно отличается от иных договоров эскроу,
по которым эскроу-агент будет иметь фактическую
возможность распоряжаться переданным ему имуществом в нарушение договора. Кроме того, банки
априори являются более надежными и квалифицированными посредниками при расчетах, на денежные средства, депонируемые на таких счетах, смогут
начисляться проценты. В международных сделках
именно банки наиболее часто привлекаются для
обеспечения расчетов.
Законопроект также предусматривает, что нотариусы, профессиональные участники рынка ценных бумаг и страховые организации могут выступать в роли
эскроу-агентов. К договорам условного депонирования, заключенными такими лицами, не предусматривается каких-либо специальных требований. Нужно лишь обратить внимание на то, что в настоящий
момент специальных правил обособления имущества,
переданного таким лицами в эскроу, Законопроект
также не предусматривает. В случае передачи указанным лицами бездокументарных ценных бумаг
или безналичных денежных средств депозитарные
и банковские счета для их учета будут открываться
на имя эскроу-агента. Специальных режимов блокирования или ограничения распоряжения такими
счетами пока не предусмотрено. В случае принятия
и вступления силу Законопроекта было бы правильным закрепить в законодательстве специальные режимы таких счетов.
Эскроу-агентами могут быть и любые иные лица.
В международной практике в их роли нередко выступают юристы и специализированные компании.
Роль эскроу-агента в отношении вещей могут выполнять профессиональные хранители. Для таких
См. п. 4 ст. 860.13 ГК в редакции Законопроекта.
2
www.legalinsight.ru
договоров эскроу установлено лишь одно специальное требование — необходимость нотариального
засвидетельствования даты заключения договора3.
В настоящий момент такое нотариальное действие
законодательно не регулируется, но Законопроект
предусматривает специальное правило о том, что
в случаях, предусмотренных законом, договор вступает в силу с момента нотариального засвидетельствования даты заключения договора 4. Смысл этого
требования состоит в необходимости защиты оборота от «вывода активов задним числом» в преддверии
обращения на них взыскания. Передача имущества в эскроу влечет усложнение порядка обращения
на него взыскания. Отсутствие аналогичного требования к договорам эскроу с кредитными организациями, нотариусами, профессиональными участниками рынка ценных бумаг и страховыми организациями объясняется большим доверием к ним
со стороны законодателя. Строгий учет и контроль
над их деятельностью должен быть достаточным для
предотвращения их участия в подобного рода недобросовестных действиях.
Какое имущество может быть
передано в эскроу?
Законопроект предусматривает, что в эскроу могут
передаваться вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства и бездокументарные ценные
бумаги. В связи с этим важно ответить на вопрос, могут ли иные объекты быть предметом депонирования.
С одной стороны, данный список сформулирован
как закрытый, с другой, прямого запрета для передачи в эскроу такого имущества как недвижимость,
доли в уставном капитале обществ с ограниченной
ответственностью и объектов интеллектуальной собственности нет. De lege ferenda оснований для ограничения депонирования таких активов нет, но с практической точки зрения будут возникать определенные сложности. Во-первых, российские суды исходят
из презумпции императивного толкования норм
договорного права, воспринимая нормы, в которых
отсутствует оговорка «если иное не предусмотрено
договором», как императивные и не допускающие
иного поведения кроме как предусмотренного законом. Это сводит на нет действие принципа свободы
договора в целом и ограничивает передачу непредусмотренного нормами Законопроекта имущества
в эскроу в частности. Во-вторых, особенности учета
прав на эти активы также ставят под вопрос такую
возможность. Передача прав на указанное имущество эскроу-агенту будет происходить на основании
договора условного депонирования, и вряд ли регистрирующие органы и нотариусы сочтут это достаточным основанием. Возможно, последующее
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
за одобрением Законопроекта внесение изменений
в соответствующие подзаконные акты позволит решить эту проблему.
Как обособляется переданное
в эскроу имущество?
Имущество, переданное в эскроу, должно быть обособлено от имущества эскроу-агента. Оно отражается на отдельном балансе и/или по нему ведется
самостоятельный учет 5. Недопущение смешения
имущества эскроу-агента с депонированным у него
имуществом является важной обязанностью агента. Законопроект предусматривает, что обращение
взыскания на депонированное имущество по обязательствам эскроу-агента не допускается, что совершенно логично. Несмотря на то, что эскроу-агент может стать собственником имущества, переданного
в эскроу, в экономическом смысле это имущество ему,
конечно, не принадлежит. Он им владеет временно
и в интересах третьих лиц. Нарушение обязательства
по обособлению может привести к тому, что имущество смешается с принадлежащим агенту и на него
может обращено взыскание.
Переданные в депонирование вещи, определенные родовыми признаками, должны храниться отдельно. Бездокументарные ценные бумаги и безналичные денежные средства должны быть обособлены на специально открытых для этих целей счетах.
Важно еще раз отметить, что такие счета открываются
на имя эскроу-агента, и формально он будет являться
их владельцем. Агент, разумеется, не вправе использовать и распоряжаться депонированным имуществом, но при этом важно понимать, что в случае нарушения такой обязанности признать недействительными совершенные им сделки будет крайне сложно.
Поэтому привлечение банков в качестве эскроу-агентов и открытие специальных эскроу-счетов будет наиболее надежным вариантом.
Кроме того, обращение на депонированное имущество взыскания по обязательствам депонента и бенефициара также не допускается. В случае возникновения подобных ситуаций обращение взыскания
должно происходить на права требования депонента
к бенефициару и эскроу-агента или, соответственно, права требования бенефициара к эскроу-агенту.
Смысл этой конструкции состоит в желании разработчиков обеспечить максимальную устойчивость
договоров эскроу, не допустив уклонения от исполнения условий эскроу путем контролируемых процедур по взысканию. Договоры эскроу нередко заключаются на длительные сроки: в случае депонирования отложенных платежей, обеспечивающих
защиту покупателей от нарушения продавцами заверений; при депонировании акций, являющихся
предметом условных опционов по акционерным
соглашениям.
См. п. 4 ст. 926.1 ГК в редакции Законопроекта.
3
См. п. 5 ст. 425 ГК в редакции Законопроекта.
4
См. ст. 926.4 ГК в редакции Законопроекта.
5
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 29
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
www.legalinsight.ru
Позиция
английского
права
Позиция
российского
права
Владислав Горобинский,
ведущий юрист
ООО «ИГ ВЕЛЕС Капитал»
Безотзывная доверенность
Действующая редакция п. 2 ст. 188 ГК РФ предусматривает, что лицо, выдавшее доверенность, может во всякое время отменить ее. Данная статья не позволяет сторонам реализовать ряд широко распространенных в других правовых системах, в первую очередь, в английском праве, договорных конструкций. Изменится ли ситуация в лучшую сторону после
введения в действие с 1 сентября 2013 г. новой ст. 188.1 ГК РФ, предусматривающей возможность выдачи безотзывной доверенности? Является ли безотзывная доверенность действительно безотзывной? В каких случаях можно будет использовать безотзывную доверенность? Попробуем ответить на эти вопросы, проанализировав опыт регулирования безотзывных доверенностей английским правом.
Выдача безотзывной доверенности
Цель выдачи безотзывной доверенности
Еще в конце XVIII века суд в деле Walsh v
Whitecomb признал, что по общему правилу полномочия представителя могут
быть отозваны представляемым в любой момент без
ущерба для права представителя взыскать убытки
за нарушение договора. Однако полномочия, соединенные с интересом представителя (a power of attorney
coupled with an interest), являются безотзывными до тех
пор, пока существует этот интерес. Этот же принцип
применяется, когда доверенность выдана для обеспечения исполнения денежного обязательства (security
for money).
В деле Oldham v Oldham было решено, что полномочие, предоставленное на основании соглашения сторон за надлежащее встречное удовлетворение, является безотзывным. Например, полномочие, предоставленное агенту на продажу товаров
принципала с правом компенсации агентом расходов, понесенных в связи с исполнением поручения
принципала (Smart v Sandars). В деле Re Hannan’s Empress
Gold Mining and Development Co, Carmichael’s Case инвестор
на основании заключенного договора уполномочил андеррайтера приобрести для инвестора размещаемые акции, и указанное полномочие было
признано безотзывным. Доверенность, выданная
кредитору на продажу земли, с разрешением удержать у себя доход для уплаты долга, является безотзывной (Gaussen v Morton). Доверенность, связанная
с ипотекой (mortgage), остается безотзывной до тех
30 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
пор, пока долг не будет погашен (Barclays Bank Ltd. v
Bird). Если вследствие исполнения поручения принципала агент согласился нести личную ответственность по обязательствам принципала, последний
не может отозвать доверенность, выданную агенту
(Crowfoot v Gurney).
Однако когда представитель имеет лишь косвенный интерес, доверенность не является безотзывной. Поэтому полномочие не является безотзывным на том лишь основании, что агент авансировал своего принципала, если только полномочие
не было предоставлено в качестве обеспечения такого аванса (Smart v Sandars). Не является соединенным
с интересом и назначение агента для взыскания
долгов за комиссионное вознаграждение, поэтому
такое полномочие может быть отозвано представляемым в любой момент (Doward, Dickson & Co v Williams &
Co). В деле Frith v Frith суд признал правомерным отзыв доверенности ответчиком, отметив, что в других делах доверенность признавалась безотзывной
только при условии, что «лицу предоставлялись полномочия на совершение определенных действий к выгоде самого
представителя, и доверенность прекращалась, когда представитель получал всю выгоду, тогда как в настоящем деле ничего
подобного не предполагалось».
В 1970 г. Комиссия по вопросам законодательства указала, что доверенность является подлинно безотзывной только в тех случаях, когда она выдается для обеспечения вещно-правового интереса, принадлежащего представителю (to secure a proprietary interest vested in the
attorney), или для защиты обязательства, принадлежащего представителю. Указанные обстоятельства
www.legalinsight.ru
являются примерами того, что обычно называется представительством, соединенным с интересом
(an agency coupled with an interest). В действительности это
представительство совершенно не является истинным
случаем представительства, поскольку представитель
действует не от имени и в интересах представляемого,
но в своих собственных интересах и от своего собственного имени. Поскольку доверенность совершается для
защиты представителя, она не может быть отозвана
без его согласия, и она не прекращается в результате
смерти или недееспособности представляемого1. Комиссия также отметила, что если доверенность соединена с интересом или выдана за надлежащее встречное удовлетворение и в ней указано, что она является
безотзывной, представитель, так же, как и добросовестный покупатель, полностью защищен до тех пор,
пока доверенность не будет отозвана с его согласия.
На основании рекомендаций Комиссии был принят
Powers of Attorney Act 1971, ст. 4 (1) которого гласит, что
если в доверенности указано, что она является безотзывной и выдана для обеспечения (a) вещно-правового интереса, принадлежащего представителю, или
(b) обязательства, принадлежащего представителю,
то до тех пор, пока представитель имеет этот интерес,
либо обязательство остается неисполненным, доверенность не может быть отозвана (i) представляемым без
согласия представителя или (ii) в результате смерти,
недееспособности или несостоятельности представляемого или ликвидации, если он является юридическим лицом.
Согласно п. 1 ст. 188.1 ГК РФ безотзывная
доверенность выдается в целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства представляемого перед представителем или
лицами, от имени или в интересах которых действует представитель. Несмотря на то, что в п. 1 ст. 188.1
ГК РФ речь идет о «представителе», он не всегда является представителем в смысле п. 1 ст. 182 ГК РФ, поскольку в большинстве случаев представитель использует полученную доверенность, чтобы исполнить существующее обязательство должника в свою пользу
либо в пользу третьих лиц.
Рассмотрим отдельные виды обязательств, при исполнении которых возможно использование безотзывных доверенностей.
➊ Договор купли-продажи недвижимого имущества;
договор купли-продажи акций
Выдача безотзывной доверенности покупателюпредставителю в целях исполнения обязательства
продавца-представляемого по регистрации перехода
права собственности на недвижимое имущество (акции) в Росреестре (реестре акционеров) может найти
самое широкое применение, особенно в тех случаях,
когда по тем или иным причинам регистрация перехода права собственности будет осуществляться через
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
некоторый промежуток времени после исполнения
покупателем своих обязательств по оплате.
➋ Договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО
В соответствии с п. 12 ст. 21 Федерального закона
от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» доля в уставном капитале
ООО переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной
на отчуждение доли. Таким образом, в безотзывной
доверенности покупателю в случае заключения договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО
необходимости нет, однако можно ожидать, что выдача безотзывной доверенности получит более широкое распространение при заключении предварительных договоров купли-продажи доли в уставном
капитале ООО.
➌ Акционерные соглашения; соглашения участников ООО
Акционерные соглашения (соглашения участников
общества) являются мощным и гибким инструментом
регулирования акционерами (участниками) своих
отношений в части осуществления прав, удостоверенных акциями (долями). Применение безотзывной доверенности возможно, если несколько миноритарных акционеров договорятся о том, что право
голосования на общих собраниях акционеров будет
предоставлено одному из них. Что же касается применения безотзывных доверенностей для реализации
условий о праве понуждения (drag along) и присоединения (tag along) к сделке, а также опционов «пут» (put
option) и «колл» (call option), широко распространенных
в сделках M&A 2, то здесь все будет зависеть как от широты распространения акционерных соглашений, регулируемых российским правом, так и от признания
российским правом указанных условий.
➍ Предварительные договоры
Можно прогнозировать, что выдача безотзывной
доверенности после заключения предварительного договора позволит минимизировать риски незаключения основного договора и избежать обращения в суд с требованием о понуждении заключить
договор в случае, когда другая сторона уклоняется
от заключения основного договора (п. 5 ст. 429, п. 4
ст. 445 ГК РФ).
➎ Обеспечение исполнения обязательств
Безотзывная доверенность, вероятнее всего, найдет свое применение только при залоге, в случае
предоставления залогодателем залогодержателю
права продажи заложенного имущества и погашения долга за счет средств, полученных от продажи этого имущества. Использование безотзывной
доверенности при таких способах обеспечения исполнения обязательств, как неустойка, удержание,
поручительство, банковская гарантия или задаток,
представляется крайне маловероятным, если вообще возможным.
Айвори И., Рогоза А. Использование английского права в российских сделках. — М., 2011. С. 21, 31.
2
П. 30 http://goo.gl/1BvvP
1
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 31
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
Связь обязательства
с предпринимательской деятельностью
Несмотря на то, что большинство прецедентов выдачи безотзывной доверенности связано с осуществлениями сторонами предпринимательской деятельности, имеются
прецеденты, когда выдается безотзывная доверенность с правом продажи недвижимого имущества
для погашения частного долга (Gaussen v Morton) или
на ведение наследственного дела (Kurt Herbert v Holger
Brie).
Согласно п. 1 ст. 188.1 ГК РФ безотзывная
доверенность выдается, если обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Данное требование
не вызывает особых возражений в связи с отсутствием какого-либо опыта использования безотзывных
доверенностей у абсолютного большинства участников российского гражданского оборота.
Безотзывная доверенность должна быть
нотариально удостоверена
Согласно ст. 1 (1) Powers of Attorney Act 1971
Act любая доверенность должна быть
оформлена в качестве документа за печатью (deed) и подписью лица, заверенной свидетелем; при этом никаких требований к свидетелю
не предъявляется.
Требование п. 2 ст. 188.1 ГК РФ о нотариальном удостоверении безотзывной доверенности представляется излишним,
поскольку:
•• нотариально удостоверенная доверенность требуется только при регистрации прав на недвижимое имущество, что и так предусмотрено п. 1
ст. 16 Федерального закона от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ
«О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»;
•• предварительный договор, по которому стороны
обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации;
•• для совершения операций в реестре акционеров и голосования на общем собрании акционеров нотариально удостоверенная доверенность
не требуется.
Отмена безотзывной
доверенности
Как указывалось выше, согласно ст. 4
Powers of Attorney Act 1971 доверенность
не может быть отозвана представляемым
без согласия представителя до тех пор, пока представитель имеет интерес, либо обязательство остается
неисполненным. Согласно прецедентному и статутному праву безотзывная доверенность не может быть
32 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
отозвана в случае психического расстройства, банкротства представляемого (Alley v Hotson) или даже его
смерти (Spooner v Sandilands, ст. 4 Powers of Attorney Act
1971).
Пункт 1 ст. 188.1 ГК РФ содержит следующие основания, касающиеся возможности отзыва доверенности.
Невозможность отмены доверенности
до окончания срока ее действия
В безотзывной доверенности представляемый может
указать, что доверенность не может быть отменена
представляемым до окончания срока ее действия.
На практике стороны часто определяют срок путем указания на действия другой стороны, например, «работы должны быть выполнены подрядчиком
в течение двух недель после перечисления аванса
заказчиком». В постановлении Президиума ВАС
РФ от 18.05.2010 г. № 1404/10 было решено, что если
начальный момент периода определен указанием
на действие стороны или иных лиц, в том числе
на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным,
а договор — заключенным. Представляется, что возможность использования подобных формулировок
для определения срока действия безотзывной доверенности будет зависеть от усмотрения конкретного нотариуса.
Отмена доверенности только
в предусмотренных в доверенности
случаях
Представляемый может указать в безотзывной доверенности, что она может быть отозвана только в предусмотренных доверенностью случаях. В связи с этим
возникает вопрос, могут ли быть такими основаниями действие третьих лиц («настоящая доверенность
может быть отменена только если в течение одного
года с момента ее выдачи не будет получено согласие
антимонопольного органа») или согласие представителя («настоящая доверенность может быть отменена
только при наличии предварительного письменного
согласия представляемого»)? Как и в предыдущем случае, приходится констатировать, что ответы на данные вопросы будут зависеть от усмотрения конкретного нотариуса.
Отмена доверенности после прекращения
обязательства
Возможность отзыва доверенности после прекращения того обязательства, для исполнения или обеспечения исполнения которого она выдана, является
бесспорным правом представляемого и не нарушает
прав представителя, поскольку после прекращения
www.legalinsight.ru
рецепция инструментов
английского права при реформе гк
обязательства необходимость в существовании безотзывной доверенности отпадает.
В любое время в случае злоупотребления
представителем своими полномочиями
Ни в ст. 188.1 ГК РФ, ни в какой-либо иной статье ГК РФ
не раскрывается понятие «злоупотребление полномочиями», а наличие ст. 201 УК РФ, в названии которой
встречается данное понятие, вносит еще большую сумятицу. Также не совсем ясно, как представитель может злоупотребить предоставленными ему полномочиями, поскольку если представитель действует в пределах предоставленных ему полномочий, то совершает
именно то, на что его уполномочили. Если же представитель превышает полномочия, то ст. 183 ГК РФ предусматривает специальные последствия таких действий.
Указанная неопределенность существенно снижает возможность применения безотзывной доверенности, поскольку представляемый может в любое время отозвать доверенность у добросовестного представителя. После отзыва доверенности представитель
и представляемый могут быть втянуты в длительное
судебное разбирательство, при этом сомнительно, что
представляемый понесет сколько-нибудь значительную ответственность даже в случае, если отзыв доверенности будет признан судом не соответствующим
требованиям ст. 188.1 ГК РФ.
В любое время при возникновении
обстоятельств, очевидно
свидетельствующих о том, что
злоупотребление полномочиями
представителем может произойти
Можно предположить, что данное основание делает
институт безотзывной доверенности полностью неработоспособным, поскольку представляемый в любое время может отозвать доверенность на том основании, что он подозревает представителя в намерении злоупотребить полномочиями.
Заключение
Несомненно, появление института безотзывной доверенности является важным и значительным шагом в реформировании российского гражданского законодательства и его приближении к потребностям
участников гражданского оборота. Безотзывные доверенности могли бы получить достаточно широкое
распространение, однако перспективы их применения представляются крайне туманными, поскольку
представляемый может отозвать безотзывную доверенность в любое время на основании крайне неопре­
деленного критерия возможности злоупотребления
представителем своими полномочиями. Кроме того,
требование о нотариальном удостоверении всех без
исключения безотзывных доверенностей может привести к тому, что нотариусы будут вмешиваться в отношения сторон и предъявлять свои требования к содержанию доверенностей.
Ведущая команда в сфере
финансирования и
реструктуризации перешла
в Morgan Lewis
Мы рады сообщить, что ведущая команда в
сфере финансирования и реструктуризации
в составе восьми юристов перешла в
московский офис Morgan Lewis. Группу
возглавляют партнеры Григорий Мариничев,
глава практики финансирования и
реструктуризации в своей предыдущей
фирме, и Константин Кочетков, ведущий
юрист в области проектного финансирования.
Вместе с ними в Morgan Lewis перешли еще
шесть юристов. Таким образом, обновленная
команда Morgan Lewis, специализирующаяся
в сфере финансирования, стала одной
из лидирующих на рынке, консультируя
крупнейших российских и международных
клиентов по финансовым проектам и
реструктуризации долговых обязательств.
Григорий Мариничев |
Партнер
+ 7 495 212 2420
gmarinichev@morganlewis.com
Практика г-на Мариничева
сосредоточена на
структурированном финансировании,
синдицированном кредитовании,
реструктуризации долговых обязательств
и делах о банкротстве. Г-н Мариничев
представляет интересы международных
банков, экспортных кредитных агентств и
международных финансовых организаций,
а также крупнейших российских
компаний. Он консультирует по вопросам
финансирования в различных секторах
экономики, включая металлургию и добычу
полезных ископаемых, телекоммуникации,
нефтегазовую отрасль и электроэнергетику.
Константин Кочетков |
Партнер
+ 7 495 212 2422
kkochetkov@morganlewis.com
Г-н Кочетков консультирует
клиентов по сделкам
проектного финансирования, а также по
вопросам, связанным с предэкспортным
и экспортным финансированием,
реструктуризацией долговых обязательств
и финансированием муниципальных
инфраструктурных проектов.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 33
Институты английского права
www.legalinsight.ru
Куратор рубрики
Наталья Чумак,
партнер Signature Litigation
Ричард Вудс,
юрист «Герберт Смит
Фрихилз СНГ ЛЛП»
Юлия Зайцева,
старший юрист «Герберт Смит
Фрихилз СНГ ЛЛП»
Средства правовой защиты
коммерческих сделок
в английском праве
В статье рассматриваются основные средства правовой защиты, применимые
к коммерческим сделкам, регулируемым английским правом, прежде всего к купле-продаже
акций, созданию совместных предприятий, поставке сырья и товаров. Сначала излагаются
средства правовой защиты, которые могут быть получены путем обращения в суд или
арбитраж (далее — средства судебной защиты), такие как возмещение убытков, исполнение
в натуре и обеспечительные меры, а затем средства самозащиты — расторжение договора
и разворот сделки. В завершение предлагаются соображения практического характера
относительно выбора наиболее предпочтительных средств правовой защиты в каждой
конкретной ситуации.
Средства судебной защиты
Возмещение убытков
Возмещение убытков заключается в компенсации
невиновной стороне понесенных ею убытков в денежном выражении. Правила определения размера подлежащих возмещению убытков зависят
от обстоятельств их причинения: в результате деликта или нарушения договорного обязательства.
Введение в заблуждение
В контексте сделок, связанных с инвестированием в коммерческие предприятия в России, наиболее распространенным основанием для возникновения деликтной ответственности является
введение в заблуждение (misrepresentation), т. е. ложное заявление, сделанное одной стороной с целью
побудить другую сторону к заключению сделки,
в результате чего последняя несет убытки 1.
Встречается также перевод misrepresentation на русский язык как «недостоверные заверения». См. например: Ермоленко С. Недостоверные заверения
(misrepresentation) // Legal Insight. 2011. №2(3). С. 60-63. —
Прим. ред.
1
34 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
Иск о введении в заблуждение может проистекать и из договора. Так, распространенной практикой при заключении договоров купли-продажи акций является предоставление продавцом пакета «заверений и гарантий» (representations
and warranties) в отношении продаваемых активов.
Если окажется, что какое-либо из указанных утверждений не соответствует действительности,
покупатель вправе предъявить продавцу иск
о введении в заблуждение (деликтный иск) или
о нарушении гарантии (иск, проистекающий
из договора).
Размер убытков, которые могут быть взысканы за введение в заблуждение, определяется как
сумма, необходимая для того, чтобы поставить
невиновную сторону в такое положение, в каком
она находилась бы, если бы не заключила договор. Применительно к договорам купли-продажи акций это разница между ценой, уплаченной
покупателем, и рыночной стоимостью приобретенных им акций.
Введение в заблуждение также дает основание
применить такое средство правовой защиты, как
разворот сделки, о котором речь пойдет далее.
Очевидно, что размер подлежащих взысканию
Институты английского права
www.legalinsight.ru
убытков будет тем выше, чем больше покупатель
переплатит за акции. В связи с этим обычной
практикой для продавцов является исключение
из текста договора заверений, а следовательно,
и ответственности за введение в заблуждение,
и включение в него отдельного положения, в котором покупатель подтверждает, что при заключении договора не полагался на какое-либо заявление, за исключением прямо предусмотренных
в нем. В таком случае обосновать исковые требования о введении в заблуждение будет крайне
затруднительно.
Нарушение договорных обязательств
Прежде всего нужно отличать требование о возмещении убытков от требования о возврате долга, имеющего конкретное и, по сути, бесспорное
денежное выражение (например, зафиксированную в договоре цену поставленного товара). Такое требование может быть удовлетворено в порядке упрощенного судопроизводства,
без проведения полноценного судебного разбирательства и без риска уменьшения суммы
требований в результате применения ограничений ответственности продавца (которые изложены далее).
Возмещение убытков, понесенных в результате нарушения условий договора, направлено
на то, чтобы поставить невиновную сторону в положение, в котором она находилась бы, если бы
договор был исполнен надлежащим образом.
Применительно к иску из нарушения гарантии
в отношении отчуждаемых акций это означает,
что покупатель может взыскать разницу между
фактической стоимостью акций и той стоимостью, которую они имели бы, если бы гарантия
соответствовала действительности.
Различия в расчете размера убытков в зависимости от оснований заявленного иска показаны
в таблице.
Из таблицы видно, что если покупатель переплатил за акции, то ему выгоднее прибегнуть
к иску о введении в заблуждение. Если же цена
была занижена, сумма возмещения будет больше
при предъявлении иска о нарушении гарантии.
Таким образом, в интересах покупателя настаивать на том, чтобы в договоре купли-продажи
акций было указано, что продавец предоставляет заверения и гарантии, чтобы покупатель мог
самостоятельно выбрать наиболее выгодное для
него средство правовой защиты, исходя из конкретных обстоятельств. Продавцу, напротив, выгодно предоставить покупателю только гарантии,
а не заверения и гарантии.
Ограничение ответственности
продавца
Размер убытков, которые могут быть взысканы покупателем в случае введения в заблуждение или нарушения гарантии, будет зависеть
от следующих обстоятельств. Допущенное нарушение гарантии или введение в заблуждение обязательно должно являться непосредственной причиной (или, по крайней мере,
Расчет размера убытков в зависимости от заявленного иска
Покупная цена
Покупатель
уплатил завышенную цену
(невыгодная
сделка)
Покупатель
уплатил заниженную цену
(выгодная
сделка)
Основание
причинения
убытков
(A)
Цена,
уплаченная
покупателем
(B)
Стоимость акций,
если бы гарантии
(заверения) были
верными
(C)
Фактическая
стоимость акций
(с учетом нарушения
гарантии / введения
в заблуждение)
(D)
Сумма убытков,
которая может
быть взыскана
Нарушение
гарантии
1,5 млн руб.
1 млн руб.
500 тыс. руб.
B – C =
500 тыс. руб.
Введение
в заблуждение
1,5 млн руб.
1 млн руб.
500 тыс. руб.
A – C =
1 млн руб.
Нарушение
гарантии
1,5 млн руб.
2 млн руб.
500 тыс. руб.
B – C =
1,5 млн руб.
Введение
в заблуждение
1,5 млн руб.
2 млн руб.
500 тыс. руб.
A – C =
1 млн руб.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 35
Институты английского права
В
интересах покупателя настаивать
на том, чтобы в договоре куплипродажи акций было указано, что
продавец предоставляет заверения
и гарантии, чтобы покупатель
мог самостоятельно выбрать
наиболее выгодное для него
средство правовой защиты, исходя
из конкретных обстоятельств
одной из таких причин), по которой (которым)
покупатель понес убытки. Покупатель не может взыскать убытки, имеющие слишком отдаленную причинно-следственную связь с первоначальным нарушением, т. е. такие убытки,
причинение которых при разумных действиях нельзя было предвидеть (применительно
к деликтному иску) или объективно предусмотреть в момент заключения договора (применительно к договорному иску). Наконец покупатель не может взыскать какие-либо убытки,
которые он, действуя разумно, мог бы предотвратить или уменьшить самостоятельно, но не
сделал этого.
В договоре также могут быть зафиксированы
дополнительные ограничения ответственности
сторон. Например, стороны могут договориться
об установлении общего максимального размера ответственности продавца за нарушение условий договора. Для договоров купли-продажи
акций также характерно установление запретов
на предъявление требований в отношении обстоятельств, раскрытых покупателю до даты заключения договора и (или) закрытия сделки; ограничений по сроку предъявления требований,
который может быть короче применимого срока
исковой давности; минимального размера индивидуального требования (de minimis) и/или так
называемых корзин требований (basket), которые
могут быть предъявлены продавцу.
Заранее оцененные убытки
Требование о наличии прямой причинно-следственной связи и необходимость принятия необходимых с точки зрения разумности мер для
уменьшения размера убытков могут привести
к тому, что убытки, понесенные невиновной
стороной, не будут компенсированы ей в полном объеме. Вследствие этого обычной практикой является заблаговременное согласование
в договоре конкретной суммы, которую одна
сторона должна будет уплатить другой при наступлении определенных обстоятельств (так
36 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
называемых заранее оцененных убытков, или
liquidated damages).
Для невиновной стороны преимущество условия о заранее оцененных убытках заключается
в возможности оговорить конкретные обстоятельства, при наступлении которых она сможет
получить от другой стороны возмещение убытков в определенном, заранее согласованном размере. При этом необходимость доказывать, что
невиновная сторона фактически понесла такие
убытки, отсутствует. Это важно, поскольку доказывание связи межу нарушением гарантии
и уменьшением стоимости акций может оказаться крайне затруднительным, особенно если
цена сделки была рассчитана на основе мультипликатора выручки, а нарушенная гарантия
относится к активам, не приносящим дохода.
Например, в контексте сделки по приобретению
акций, если стороны согласовали размер заранее оцененных убытков на случай, когда какаято из предоставленных покупателю гарантий
окажется не соответствующей действительности, у покупателя отсутствует обязанность доказывать, что нарушение такой гарантии действительно повлияло на стоимость акций. Важно
и то, что невиновная сторона не обязана принимать меры по уменьшению своих убытков.
Однако следует иметь в виду, что если сумма,
подлежащая уплате в соответствии с условием
о заранее оцененных убытках, не является по­
длинной оценкой будущих убытков невиновной
стороны, существует риск того, что такое условие будет признано имеющим не компенсаторный, а штрафной характер. Английское право
не признает исковую силу за штрафными санкциями, поэтому на этапе согласования документов
по сделке особое внимание необходимо уделить
вопросу обоснованности и пропорциональности
заранее оцененных убытков.
Есть несколько приемов, с помощью которых
юристы могут сформулировать условие о заранее
оцененных убытках таким образом, чтобы снизить риск квалификации подобного условия в качестве штрафа. Например, условие представляющее собой дополнительный платеж по договору,
а не платеж, проистекающий из его нарушения,
вряд ли будет расценено как имеющее штрафной
характер. В этом вопросе английское право отдает приоритет форме, а не содержанию. В качестве
иллюстрации данного разграничения рассмотрим следующий пример.
Акционер совместного предприятия обязуется
не конкурировать с совместным предприятием
на определенной территории и уплатить другому
акционеру заранее оговоренную сумму в случае
нарушения своего обязательства. Такое соглашение может быть квалифицировано как имеющее
Институты английского права
www.legalinsight.ru
штрафной характер, а значит, как не подлежащее
судебной защите. То же самое условие можно сформулировать иначе: акционер вправе конкурировать
с совместным предприятием при условии уплаты определенной суммы другому акционеру. В последнем случае платеж следует рассматривать как
цену, которую сторона обязана уплатить за право конкурировать с совместным предприятием,
по­этому риск признания такого условия штрафом
значительно ниже.
Исполнение в натуре
и обеспечительные меры
В ряде случаев невиновной стороне вместо предъявления иска о возмещении убытков целесообразно получить судебное решение, предписывающее виновной стороне исполнить условия договора (исполнение в натуре) или не допустить его
нарушения (обеспечительная мера). И исполнение в натуре, и обеспечительные меры являются
средствами правовой защиты по праву справедливости. В каждом конкретном случае суд принимает решение об их применении по своему
усмотрению.
При рассмотрении вопроса о применении
средств правовой защиты по праву справедливости суд исходит прежде всего из соблюдения
(несоблюдения) принципов права справедливости (maxims of equity). Одним из ключевых принципов является так называемое правило чистых
рук (one who comes into equity must come with clean hands),
согласно которому защита предоставляется только в том случае, если требующая ее сторона не совершала преднамеренных обманных или иных
порочащих ее действий в отношении предмета
требования.
Среди других принципов права справедливости, учитываемых судом, можно выделить принцип своевременного обращения за защитой права (delay defeats an equity); принцип, согласно которому средство правовой защиты не может быть
использовано как основание для возникновения
новых прав (equity is a shield not a sword); и требование о том, что защищаемое право должно быть
приобретено на возмездной основе (equity will not
assist a volunteer).
Исполнение в натуре
Преимущества исполнения в натуре проявляются
в тех случаях, когда реальное исполнение договора имеет более высокую субъективную ценность
для невиновной стороны, нежели возможность
взыскания убытков, связанных с его неисполнением. Так, компенсация убытков может быть
неадекватным средством правовой защиты для
покупателя, заинтересованного в приобретении
предприятия, имеющего уникальное значение
для развития его бизнеса. Основным недостатком
С
тороны могут договориться
об установлении общего
максимального размера
ответственности продавца
за нарушение условий договора
исполнения в натуре является то, что порой его
получение занимает длительное время, в течение которого стоимость соответствующего объекта может существенно измениться.
Обеспечительные меры
Запретительные обеспечительные меры представляют собой судебные запреты, требующие,
чтобы лица, которым они адресованы, воздерживались от определенного поведения, например
нарушения отдельного условия договора 2.
Получение запретительных обеспечительных
мер может быть особо актуальным применительно
к условию о недопущении конкуренции, согласно которому участники совместного предприятия берут на себя обязательство не конкурировать с самим совместным предприятием. Если
одна из сторон нарушает данное обязательство,
другая сторона может добиваться принятия обеспечительных мер в виде судебного запрета такой
конкурирующей деятельности. Однако имеются
серьезные сомнения относительно возможности
принудительного исполнения запретов подобного
рода в России. С одной стороны, это связано с общим запретом на действия, приводящие к ограничению конкуренции, с другой — с проблемами
в приведении в исполнение решений иностранных судов и международных арбитражей на территории России.
Средства самозащиты:
расторжение и разворот сделки
Описанные средства судебной защиты направлены на компенсацию убытков, понесенных невиновной стороной, однако их использование может
потребовать существенных временных и финансовых затрат. В этой связи уместно рассмотреть
основные средства самозащиты, позволяющие
невиновной стороне принять меры для исправления ситуации в одностороннем порядке, без
обращения в суд. Таковыми являются расторжение и разворот сделки (rescission).
Более подробно об обеспечительных мерах см. Бартлетт Э., Меньшенина Т., Федотова Е. Обеспечительные
меры: суды Англии и Уэльса в поддержку российского
судопроизводства. Часть 1. //Legal Insight. 2012. №8(14).
С. 60-63; Часть 2.//Legal Insight. 2012. №10(16). С. 46-50. —
прим. ред.
2
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 37
Институты английского права
О
бычной практикой является
заблаговременное согласование
в договоре конкретной суммы,
которую одна сторона должна
будет уплатить другой при
наступлении определенных
обстоятельств (так называемых
заранее оцененных убытков, или
liquidated damages)
Расторжение
Нарушение условий договора само по себе не приводит к автоматическому прекращению его действия. Вместе с тем нарушение основных обязательств, которые составляют саму сущность договора, предоставляет невиновной стороне право
расторгнуть договор на будущее время (т. е. в отношении обязательств, срок наступления которых еще не наступил). Чтобы реализовать данное
право, невиновная сторона должна уведомить
другую сторону о своем решении расторгнуть
договор.
Безусловно, расторжение договора является
крайней мерой, которая полностью прекращает
договорные отношения между сторонами, по­
этому перечень условий, нарушение которых позволяет невиновной стороне прибегнуть к ней,
обычно ограничивают. Так, в договорах поставки часто указывают, что покупатель вправе расторгнуть договор лишь в случае неоднократного
нарушения поставщиком сроков поставки.
Разворот сделки (rescission)
Разворот сделки является стандартным средством правовой защиты в случае введения
в заблуждение. Он также представляет собой
прекращение действия договора, но в отличие
от расторжения вследствие нарушения его условий разворот сделки затрагивает не только
будущие, но и уже исполненные обязательства с целью вернуть стороны в то положение,
в котором они находились до заключения
договора.
Для этого каждая сторона должна вернуть другой стороне все имущество и доходы, полученные
ею в результате исполнения договора. По этой же
причине разворот сделки невозможен, если положение сторон уже нельзя вернуть в первоначальное состояние. Это может быть особенно
38 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
актуальным применительно к сделке с акциями, когда уже после ее закрытия покупатель вносит значительные изменения в коммерческую
деятельность приобретенной компании. В этой
связи обычной практикой в договорах купли-продажи акций является включение запрета на разворот сделки.
Практические рекомендации
Разрешение споров
Использование средств правовой защиты может оказаться дорогостоящим мероприятием
и растянуться на долгие месяцы или даже годы.
Признание и приведение в исполнение решения иностранного суда или арбитража в России
также потребует времени и дополнительных расходов, а в отдельных случаях может оказаться
и вовсе неисполнимым на практике. С учетом
этого сторонам следует рассмотреть возможность
разрешения отдельных споров во внесудебном
порядке.
Одним из наиболее распространенных альтернативных способов разрешения споров является медиация. Медиатор не принимает обязательных для исполнения сторонами решений,
а пытается урегулировать спор, поощряя ведение
диалога между ними и содействуя им в поиске
взаимоприемлемого решения. Основными преимуществами медиации являются ее сжатые сроки, доступность и непубличный характер. Кроме
того, она помогает сохранить коммерческие отношения между сторонами.
Другая форма альтернативного разрешения
споров — привлечение эксперта для решения
вопросов, имеющих узкоспециальный технический характер. При этом заключение, вынесенное экспертом по вопросу, входящему в его
профессиональную компетенцию, как правило,
является обязательным для исполнения сторонами. Например, соглашение акционеров может
включать требование об обязательном согласовании сделок компании на определенную сумму. В случае возникновения спора относительно
конкретной сделки независимый бухгалтер быстро установит, превышен ли соответствующий
порог. Это исключит необходимость обращения
в суд или арбитраж.
Обеспечение исполнения
обязательств
Время и расходы, которые требуются для того,
чтобы воспользоваться средствами правовой защиты, а также сложности, связанные с приведением в исполнение иностранных судебных
и арбитражных решений на территории России,
повышают интерес к другим способам защиты
интересов участников оборота. Речь идет прежде
www.legalinsight.ru
Институты английского права
всего о различных способах обеспечения исполнения обязательств. Так, акционерные соглашения часто включают опционы, по которым
одна из сторон может приобрести акции (опцион
«кол») либо потребовать их приобретения от другой стороны (опцион «пут») при наступлении
определенных обстоятельств. Поскольку такие
опционы нередко являются ключевыми условиями соглашений акционеров, их исполнение
может быть обеспечено так называемым залогом
по праву справедливости (equitable mortgage), который позволяет принудительно исполнить опцион путем обращения взыскания на заложенные
акции. Аналогичный механизм может быть реализован в отношении акций и долей российских компаний.
В договорах поставки исполнение обязательства по оплате товара покупателем часто обеспечивается за счет депозита, который остается у продавца в случае, если покупатель так и не оплатил товар.
Наконец, так называемое мягкое обеспечение
может быть получено в форме личной гарантии
от бенефициарного собственника контрагента. Личная гарантия не является полноценным
обеспечением по английскому праву в том смысле, что не может быть использована как средство самозащиты в случае нарушения основного
обязательства. Однако если бенефициар контрагента находится в России, личная гарантия
(особенно с возможностью ее принудительного
исполнения в отношении зарубежных активов
бенефициара) может стать серьезным рычагом
воздействия.
Заключение
Не стоит ждать возникновения спора. Нужно заблаговременно, уже на этапе переговоров с контрагентом, продумать средства правовой защиты, к которым при необходимости можно будет
обратиться.
Следует проанализировать возможности смещения баланса потенциально доступных сторонам средств правовой защиты в свою пользу,
например путем исключения ответственности
за введение в заблуждение, если вы представляете продавца, или согласования размера заранее
оцененных убытков за конкретное нарушение,
если вы представляете покупателя. Соответствующие обязательства контрагента можно обеспечить депозитом, залогом активов и/или личной гарантией.
Наконец, целесообразно обсудить наиболее оптимальные в контексте конкретной сделки механизмы разрешения споров, которые будут учитывать необходимость сохранения коммерческих
отношений с партнером, а также позволят избежать лишних затрат.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 39
В поисках оптимальной процедуры
разрешения споров
Антон Асосков,
доцент юридического факультета
МГУ им. М.В. Ломоносова, профессор
Российской школы частного права,
доктор юридических наук
www.legalinsight.ru
Рэймонд Кокс,
Королевский адвокат, Fountain
Court Chambers (Лондон),
специалист по коммерческому
и международному частному праву
Татьяна Нестерчук ,
адвокат, Fountain Court
Chambers (Лондон),
специалист по коммерческому
и международному частному праву
Англия и Россия:
компетенция на разрешение
споров
В последнее время большую популярность в России
получила дискуссия о наличии так называемой
«недобросовестной конкуренции» между правовыми
и судебными системами России и стран англоамериканской правовой семьи. Авторы анализируют
наиболее интересные российские и английские дела
2012 года, чтобы сделать вывод, насколько данная
дискуссия отражает реальное положение дел.
К
ак известно, в Англии наблюдается приток участников судебных процессов из России и других бывших советских республик
в коммерческие суды. В открытых залах заседаний Королевского суда Лондона разворачиваются картины мрачных лет «дикого капитализма»,
наступившего после распада СССР. Так, в 2012 г.
не менее 60% от объема работы Коммерческого
суда составляли дела о спорах с участием сторон из России или других стран СНГ, зачастую
не имевших никакого отношения к Англии. Лондонские юридические фирмы быстро сориентировались в сложившейся ситуации и создали специальные подразделения по урегулированию
споров с участием сторон из СНГ, чтобы привлечь
состоятельных клиентов из стран Содружества.
В результате правила о выборе юрисдикции
при урегулировании споров с участием российских сторон приобрели злободневный и одновременно политически деликатный характер. В мае
2012 г. на II Международном юридическом форуме в Санкт-Петербурге Председатель Высшего Арбитражного суда РФ А. Иванов предложил в связи с «недобросовестной конкуренцией» между
российской и другими правовыми системами
40 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
(в первую очередь — судами Англии и США) принять протекционистские меры, препятствующие
перемещению судебных споров за границу. В числе таких мер были названы «взыскание в качестве неосновательного обогащения суммы, присуж­
денной стороне, недобросовестно обратившейся
в иностранный суд» и составление «черного списка» иностранцев, участвовавших в принятии
незаконных решений.
Однако Президент РФ В. Путин в декабре 2012 г.
изложил в обращении к Федеральному Собранию
более мягкую позицию, подчеркнув, что «лучший способ сделать бизнес патриотичным — обеспечить эффективные гарантии защиты собственности и выполнения договоров». Неудивительно,
что прошедший год был полон важных событий
в судах России и Англии в отношении выбора места урегулирования споров.
Споры о юрисдикции в судах
России
В настоящее время Постановление Президиума
ВАС РФ по делу Фринджилла Ко. Лтд. (№ 7805/12,
23.10.2012) является одним из центральных для
понимания подхода российских судов к иностранным судебным решениям1. Так, кипрская
компания не добилась признания и приведения
в исполнение в России решения кипрского суда.
Истец (кипрская компания) выдал ответчику
(российской компании) заем на приобретение долей в других российских компаниях. По условиям договора займа возможные споры подлежали
1
См. также анализ дела Фринджилла в статье М. Кулькова «Отдать российский спор на Запад или не рисковать? // Legal Insight. 2013. №3(19). С. 26-28. — Прим. ред.
www.legalinsight.ru
разрешению в судах Кипра, а российскому заемщику было запрещено отчуждать приобретенные
доли компаний без согласия кредитора, однако
в нарушение этих условий он продал их другому
российскому покупателю. Кипрский суд обязал
ответчика выплатить сумму займа, применил
к нему штрафные санкции и признал недействительными все договоры купли-продажи, заключенные между российскими компаниями
без согласия кипрского кредитора.
Несмотря на существование двустороннего международного договора между Россией и Кипром
о правовой помощи, российский суд отказался
признать и привести в исполнение данное решение кипрского суда. В обоснование этого были
приведены три основных аргумента. Во-первых,
споры касались действительности корпоративных
решений органов российских компаний и поэтому охватывались исключительной компетенцией российских арбитражных судов. Во-вторых,
суд установил, что экстерриториальное применение кипрского законодательства к заключенным между российскими лицами договорам купли-продажи долей может затронуть суверенитет Российской Федерации. В-третьих, суд ввел
в действие новый правовой критерий, пока еще
прямо не установленный в российском законодательстве. Согласно этому критерию решение иностранного суда не может быть признано и приведено в исполнение в России, если его компетенция
установлена со ссылкой на основание, не являющееся общепризнанным на международном уровне. При этом суд сослался на судебную практику
Европейского суда по правам человека .
Отказ российских судов от приведения в исполнение решения кипрского суда неудивителен. Если бы требование о принудительном приведении в исполнение было подано в Англии,
то, скорее всего, был бы сделан тот же вывод, что
и в России, так как согласно английскому международному частному праву кипрский суд не являлся бы надлежащим форумом.
Ограничения, налагаемые на передачу российскими компаниями дел в международный коммерческий арбитраж, всегда были весьма спорными. Ранее считалось, что все споры о российской
недвижимости не могут рассматриваться третейскими судами. Однако с принятием Конституционным Судом РФ Постановления от 26 мая 2011 г.
№ 10-П ситуация кардинально изменилась. Интерпретируя положения Конституции и целый
ряд законодательных актов Российской Федерации, Конституционный Суд занял позицию, согласно которой споры в отношении российской
недвижимости могут быть переданы для разрешения третейским судам.
Это постановление дало надежду на то, что другие частные коммерческие споры с российскими
В поисках оптимальной процедуры
разрешения споров
П
рошедший год был полон важных
событий в судах России и Англии
в отношении выбора места
урегулирования споров
компаниями также могут быть рассмотрены в арбитраже. Тем не менее, подобные надежды оказались необоснованными. В целом ряде решений,
принятых в последнее время государственными арбитражными судами в различных регионах России, повторяется утверждение о том, что
никакие корпоративные споры в отношении учрежденных в России компаний не подлежат рассмотрению в третейских судах. При этом отечественные суды достаточно широко толкуют понятие
корпоративных споров, включая в него помимо
прочего любые споры, вытекающие из договоров
купли-продажи акций, акционерных соглашений и договоров залога акций.
Несмотря на присоединение России к НьюЙоркской конвенции 1958 г. «О признании
и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», приведение арбитражных
решений в исполнение по-прежнему остается головной болью для всех практикующих юристов,
занимающихся спорами российских компаний.
Согласно российскому корпоративному законодательству любой участник компании, а в некоторых случаях — прокурор и иные государственные органы, могут предъявить иск в российские
арбитражные суды и потребовать признания договора, содержащего арбитражную оговорку, недействительным. Согласно сложившейся в России
правоприменительной практике арбитражное
соглашение не является обязательным для таких
истцов. Было бы очень трудно признать и привести в исполнение в России решение иностранного
арбитража, если отечественным арбитражным
судом принят акт, признающий недействительным положенный в его основу договор. Именно такой сценарий недавно развернулся в деле
Ciments Francais против ОАО «ХК “Сибирский цемент”»,
разбирательство по которому продолжается в российских судах.
Последние события в судах
Англии
Судебное разбирательство в Лондоне является привлекательным по ряду факторов: доверию к английскому праву; уровню профессионализма
и профессиональной этики судей и адвокатов;
открытому характеру правосудия; обязанности
оппонента раскрыть всю относящуюся к спору информацию, исполнения которой при необходимости может потребовать суд; наличию действенных
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 41
В поисках оптимальной процедуры
разрешения споров
В
будущем в коммерческих судах
в Лондоне будет
рассматриваться меньше споров
между сторонами из России
и других стран СНГ
средств обеспечения иска, например судебных
приказов об аресте имущества; а также легкости
обеспечения исполнения решений английских
судов в других юрисдикциях. При этом не совсем
понятна готовность английских судов к открытию
дверей участникам судебных процессов по спорам, мало связанным с Англией, ведь процессы
принятия решения по поводу рассмотрения в Англии исков, вытекающих из событий, имевших
место в России и других странах СНГ, занимают
у них достаточно много времени.
Споры с участием сторон из стран Содружества
часто инициируются в английских судах полагаясь на правило, что местом постоянного проживания ответчика является Англия. Это правило
часто применимо на практике, так как в число
корпоративных структур, через которые действуют компании России и других стран СНГ, зачастую входят английские компании; а другие иностранные ответчики впоследствии могут быть
привлечены к процессу в качестве необходимой
стороны спора. Однако в последнее время эта тактика столкнулась со значительным сопротивлением со стороны судов Англии.
В ноябре 2012 г. Отделение Чансери Высшего
суда постановило, что иск, предъявленный одной из крупнейших в России нефтедобывающих
компаний «ТНК-ВР» к ее бывшим работникам
в связи с дачей взятки, по всем правилам должен рассматриваться в России. Судья подчеркнул, что единственный связующий данный иск
с Англией фактор был создан искусственно — посредством привлечения к процессу английской
компании, контролируемой российскими ответчиками. Причем эта компания никогда не вела
никакой деятельности в Англии и даже не имела
активов в данной юрисдикции.
В апреле 2012 г. Коммерческий суд постановил, что спор между акционерами — украинским
и российским бизнесменами — в отношении прав
на одну из наиболее ценных железорудных шахт
Украины должен рассматриваться украинскими
судами. Таковые являются более удобным местом
для решения вопросов, касающихся корпоративного законодательства Украины, положенного
в основу этого спора. Данный вывод был сделан,
несмотря на надлежащим образом осуществленную подачу иска в суд Англии против английских
компаний-ответчиков, конечным владельцем
42 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
которых являлась российская сторона (Ferrexpo AG
v Gilson Investments Ltd [2012] EWHC 721).
Даже применимость английского права к спору не является решающим фактором в плане
признания юрисдикции английскими судами.
Именно это недавно подтвердил Верховный суд
Соединенного Королевства в споре между VTB
Capital plc (английским банком) и российским бизнесменом Константином Малофеевым вместе
с рядом контролируемых им компаний, учреж­
денных на Британских Виргинских Островах,
в том числе Nutritek (VTB v Nutritek [2013] UKSC 5).
VTB выдал ООО «Руссагропром» кредит на приобретение у Nutritek сети российских молочных
компаний. После невыплаты кредитов VTB подал в английский суд иск, заявив, что заключил
кредитные соглашения под влиянием мошеннических заверений со стороны Nutritek. Заявленные противоправные действия регулировались
законодательством Англии. Однако Верховный
суд установил, что фактически центр судебного
спора находится в России. Именно там возник общий замысел, на основе которого базировались
претензии к ответчикам; оттуда исходили заверения, вызывающие сомнения; важные факты,
которые сделали заверения неверными, имели
место в России; кредит был одобрен московским
филиалом банка; устные и документальные свидетельства по фактическим и экспертным вопросам в подавляющем большинстве также были
российскими. В связи с этим был сделан вывод,
что гораздо более удобным местом рассмотрения
указанного дела является Россия.
Вероятно, такой подход означает, что в будущем
в коммерческих судах в Лондоне будет рассматриваться меньше споров между сторонами из России
и других стран СНГ. Желающие вести разбирательство в английских судах должны будут представить убедительные доказательства того, что Англия представляет собой более уместный форум для
рассмотрения их дел (например, в связи с тем, что
российское право не предусматривает соответствующих оснований для предъявления иска).
В последние годы только одному истцу из СНГ —
Михаилу Черному — удалось убедить суды Англии рассмотреть его иск против российского миллиардера Олега Дерипаски. Черной заявил о получении у него обманным путем значительной
части принадлежащего ему пакета акций крупнейшей в России горнодобывающей компании
«Русал», на то время принадлежавшей О. Дерипаске (Cherney v Deripaska [2009] EWCA Civ 849). Английский суд установил следующее: подходящим местом урегулирования данного спора, безусловно,
представляется Россия, однако неотъемлемые
риски, которые представлял судебный процесс
в России для Черного (в частности, риск его убийства, ареста или предъявления сфабрикованных
www.legalinsight.ru
объявлений), а также возможность оказания политического давления на судей, рассматривающих иск, были достаточными, чтобы считать
Англию наиболее подходящим местом судебного
производства по делу в интересах сторон и целях
осуществления правосудия.
Тем не менее, данное отдельно взятое решение
является лишь исключением, подтверждающим
правило. Апелляционный суд сделал все возможное для того, чтобы отметить необычные обстоятельства дела, и предупредил стороны и суды Англии, которым в будущем предстоит рассматривать
аналогичные иски, о том, что «заявления подобного рода, ставящие под сомнение репутацию
государственных органов дружественного иностранного государства, не должны ни делаться,
ни необдуманно рассматриваться». Таким образом, английские суды вовсе не перетягивают судебные споры из их естественного места урегулирования, а делают все возможное для того, чтобы
вскрыть бесполезность искусственных средств, используемых иностранными истцами для подведения своих споров под юрисдикцию судов Англии.
Судебные запреты на подачу иска в другой юрисдикции (anti-suit injunctions) требуют, чтобы стороны
прекратили параллельные разбирательства, начатые ими в иностранных судах, и урегулировали свои споры через суды или арбитражи Англии.
Решая вопрос о вынесении запрета на подачу иска
в другой юрисдикции, английские суды следуют правилу, согласно которому чем более тесной
является связь между иностранным судом с одной стороны и участниками и предметом спора
с другой, тем более убедительным представляется аргумент против вмешательства судов Англии.
И все же из этого правила есть одно исключение. В тех случаях, когда стороны сами предварительно договорились о ведении судебного или
арбитражного разбирательства по своему спору
в Англии, суды этой страны не считают выдачу
судебного запрета вмешательством в процесс другого суда. Напротив, они полагают, что их участие
в рассмотрении дела ограничивается лишь предъявлением к другой стороне требования о выполнении ее обязательств по ведению судебного или
арбитражного разбирательства в Англии.
В редких случаях английский суд может запретить истцу, не являющемуся стороной соглашения о проведении арбитражного разбирательства в Англии, подавать иск в России. Так, в деле
JSAMC Ingosstrakh-Investments v BNP Paribas [2012] EWCA
Civ 644 Апелляционный суд Англии нашел серьезный повод для подозрения в том, что две российские компании с одним конечным бенефициаром находились в сговоре с целью подачи
иска в России для уклонения от обязательства
о ведении арбитражного разбирательства в Англии. При таких обстоятельствах английский
В поисках оптимальной процедуры
разрешения споров
суд посчитал возможным запретить обеим компаниям ведение разбирательства в российских
судах. Стоит заметить, что Апелляционный суд
Англии позитивно прокомментировал беспристрастность, с которой российский суд подошел
к рассмотрению спора, и отметил, что основанием для судебного запрета послужило лишь соглашение между сторонами о том, что возникшие
между ними споры должны решаться в между­
народном коммерческом арбитраже Англии.
П
риведение арбитражных решений
в исполнение по-прежнему
остается головной болью для
всех практикующих юристов,
занимающихся спорами
российских компаний
Подводя итоги…
За последние годы в судах Англии прошло множество процессов с участием сторон из России и других стран СНГ. Российские власти подвергают английские суды критике, обвиняя их в перетягивании юрисдикции у судов тех стран, где находятся
стороны спора. Однако, по мнению авторов, английские суды из соображений международной
вежливости в большинстве случаев отказываются
рассматривать дела, не имеющие тесной связи с Англией, в отсутствие убедительных доказательств
невозможности обеспечения правосудия в иностранном суде. В России политическое давление,
оказываемое с целью возврата споров в российские
суды, стало влиять на принятие российскими судами решений о юрисдикции и приведении в исполнение постановлений иностранных судов. Все
это меняет привычную правовую картину. В прошлом году российские суды выработали целый ряд
достаточно противоречивых правовых концепций,
направленных на защиту той роли, которую они
стремятся играть в урегулировании международных споров с участием российских сторон.
Очевидно, что дискуссии в России о подходах
к определению пределов компетенции российских государственных судов и условиях, при которых иностранные судебные решения могут быть
признаны и приведены в исполнение на территории России, далеки от своего завершения. Будем
надеяться на то, что политические декларации
о «недобросовестной конкуренции» правовых систем, которые при более пристальном рассмотрении не всегда оказываются корректными, не помешают нахождению оптимальных и взвешенных решений.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 43
востребовано сегодня
www.legalinsight.ru
Слово
о патентном
троллинге
В прошлом году во всем мире было запатентовано почти 200 тысяч изобретений, еще
в 2005 г. их было на 60 тысяч меньше (см. диа­
грамму). Такой резкий скачок связан прежде
всего с развитием информационных технологий
и мобильной связи. Недавние патентные войны
между Apple и Samsung, Nokia и HTC показывают, что развитие идет столь стремительно, что
компании часто не замечают, что своим новым
продуктом нарушили права на патент конкурентов. На этом фоне получила развитие новая
бизнес-модель зарабатывания денег, под названием «патентный троллинг». Убытки компаний
от деятельности патентных троллей исчисляются уже сотнями миллионов евро.
Как защитить свою компанию от их атак?
Об этом мы говорили с адвокатом Валентином
Моисеевым, партнером адвокатского бюро
«Андрей Городисский и Партнеры», который недавно отстоял интересы своего клиента — российского дистрибьютора электротехнических
устройств, производимых General Electric.
Диаграмма регистрации патентов в мире
200 000
195 103
175 000
150 000
125 000
2005
(Источник: Всемирная организация интеллектуальной собственности)
44 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
— Валентин, недавно команда юристов
и патентных поверенных адвокатского
бюро «Андрей Городисский и Партнеры»
отстояла интересы одного из ваших клиентов, продавца высокотехнологичных
товаров иностранного производства,
в судебном споре о нарушении патентных прав. Расскажите, пожалуйста, чем
интересно это дело?
— Прежде всего своей типичностью. Предыстория
этого дела такова: некий гражданин направляет
известной компании, продающей в России технические устройства иностранного производства, уведомление, в котором утверждает, что
в данных устройствах использован его патент.
Соответственно, делается вывод о нарушении его
патентных прав и предлагается заключить с ним
соглашение об использовании патента, естественно, на возмездной основе.
Если компания не идет на уступки, то патентообладатель подает в суд исковое заявление, требуя
запретить продажу устройств в России и выплатить компенсацию за каждый случай использования изобретения, т. е. за каждый случай продажи спорного товара.
— Таким образом изобретатель защищает
в суде свои права?
2012
— На первый взгляд, это действительно выглядит именно как защита нарушенных патентных
www.legalinsight.ru
прав, но зачастую оказывается, что изобретение
истца не отвечает условиям патентоспособности,
а патент зарегистрирован исключительно с целью предъявления необоснованных претензий.
Такой, с позволения сказать, бизнес называется
патентным троллингом, а правообладатель, соответственно, — патентным троллем.
востребовано сегодня
Термин «патентный тролль» начали
использовать с 1993 года. Впервые патентный тролль был изображен в «Патентном видео», представленном
в 1994 году. В нем ничего не подозревающие лица становятся жертвами
патентного тролля, который позиционирует себя как лицо, получающее
ренту с лицензионных отчислений. Эта
метафора была популяризирована Питером Деткиным, работавшим в Intel. Он
описал этим термином действия компании TechSearch и ее адвоката Раймонда Ниро по преследованию Intel.
Ранее Деткин использовал термин
«патентный вымогатель» (англ. patent
extortionist).
— Чем тролль отличается от настоящего
изобретателя?
— В первую очередь целью своей деятельности.
Изобретатель ставит перед собой задачу выработать новое технологическое решение, от реализации которого в дальнейшем можно будет
получить экономическую выгоду. Задача тролля — без воплощения в жизнь каких-либо своих изобретений получить экономическую выгоду в виде «отступных» от наиболее сговорчивых
жертв троллинга.
— Такое различие является достаточно
обоб­щенным. Есть ли какие-то конкретные критерии?
— Законодательством закреплены определенные
критерии патентоспособности изобретения: оно
должно быть новым (т. е. не повторять уже известные технические решения), иметь изобретательский уровень (не являть собою очевидное
для специалиста решение) и быть применимым
в промышленности, экономике или социальной
сфере. В «изобретениях» патентных троллей такие признаки (или какой-либо один из них) отсутствуют. Это откровенный плагиат, компиляция известных решений или так называемый
технический абсурд — абсолютно неработоспособное изобретение, реализация которого технически невозможна.
— Каков же собирательный портрет патентного тролля?
— При изучении всех патентов такого изобретателя (они доступны в интернете) зачастую создается
впечатление, что это невероятного ума человек,
совершающий прорывы одновременно в самых
разных отраслях знания (электронике, медицине, авиации, животноводстве и т. д.). Однако при
более внимательном рассмотрении в большинстве его патентов просматриваются вещи, которыми человечество пользуется уже долгие годы,
давно запатентованные либо не патентуемые
по причине того, что являются общеизвестными. Ведь никому же не приходит в голову в наше
время подать патентную заявку на двигатель внутреннего сгорания, изобретенный более ста лет
назад. Любому школьнику известно, что на выходе у ДВС возникает крутящий момент. Однако
побочным эффектом действия двигателя является выделение тепла. Соответственно, если описать тепловыделяющее устройство, работающее
по принципу ДВС, то есть шанс, что плагиат будет
не столь очевиден и потом можно будет предъявить иски всем производителям двигателей, обвинив их в нарушении патентных прав. Это несколько утрированный пример, но очень близкий к реальной практике патентного троллинга.
Параллельно такие деятели патентуют «изобретения» наподобие вечных двигателей, лекарств
от всех болезней сразу и пр. Ряд громких скандалов, получивших широкое освещение в СМИ,
наглядно иллюстрируют, что на такие «изобретения» тоже находятся покупатели. Примеры, думаю, у всех на слуху, но это, безусловно, уже иная
тема, нежели патентный троллинг.
— Как вы считаете, почему патентование
таких «изобретений» вообще оказывается возможным?
— Это вопрос к Роспатенту, в частности к качеству экспертизы, проводимой им перед выдачей
патента. Разумеется, абсолютное большинство
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 45
востребовано сегодня
В октябре 1999 г. в России был
опубликован патент за номером
2139818 на изобретение «Сосуда
стеклянного», описание которого
полностью соответствует
обыкновенной стеклянной бутылке.
Патентообладателем являлось
ООО «Технополис», которое
пыталось потребовать от компаний,
производящих пиво и безалкогольные
напитки, лицензионных отчислений
в размере не менее 0,5% от выручки.
В настоящее время патент аннулирован
по решению Палаты по патентным
спорам.
таких изобретений при достаточно критическом
подходе может быть отсеяно еще на стадии отбора
патентных заявок, ведь при рассмотрении возражений в Палате по патентным спорам (далее —
ППС) такие патенты признаются недействительными, как правило, по тем же самым критериям.
— То есть у компании, подвергшейся атаке патентного тролля, есть шанс отстоять свою правоту? За счет чего существует этот бизнес?
— Его распространению способствует целый ряд
факторов. Во-первых, многие готовы заплатить
«отступные», чтобы избежать связанного с патентным спором скандала. Патентные тролли,
в свою очередь, не боятся огласки — напротив,
они используют любой информационный повод
как своеобразную рекламу для демонстрации серьезности намерений, продвижения собственных «чудо-изобретений» и просто для того, чтобы
быть на слуху. Они даже подводят под свою деятельность идеологическую базу: якобы это защита российских изобретателей от беззастенчивого
612
млн долларов заплатила Вlackberry патентной фирме NTP, хотя до сих пор неясно, действительно ли были нарушены
права на патенты.
46 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
использования их изобретений крупными корпорациями. Кроме того, наличие у них целого
пула различных патентов позволяет предположить, что троллинг осуществляется как веерная
рассылка множеству компаний на основании разных патентов (кто-нибудь да согласится заплатить добровольно).
Во-вторых, этому способствуют некоторые особенности нашего правосудия. Также трудно предугадать результаты спора в ППС. Это структурное подразделение Роспатента — организации,
выдавшей патент. Получается абсурдная ситуация: одно подразделение госоргана фактически
проверяет обоснованность решения, принятого
другим его подразделением. В результате возникает риск, что при рассмотрении возражений
будет превалировать забота о «чести мундира».
Наконец, в-третьих, рассмотрение патентного
спора — достаточно трудоемкий и длительный
процесс, который может длиться годами, и все это
время компания будет тратиться на представителей и экспертов. В силу патерналистского подхода
судов общей юрисдикции к физическим лицам
не всегда можно взыскать с патентного тролля
полную величину судебных расходов, в то время
как один-два исполнительных листа на всю сумму таких расходов надолго могли бы отбить охоту
заниматься подобным «бизнесом».
Впрочем, есть надежда на то, что эту тенденцию изменит недавно начавший свою работу
Суд по интеллектуальным правам. Сейчас споры между правообладателями по-прежнему рассматриваются судами общей юрисдикции или
арбитражными судами. Однако если опыт работы Суда по интеллектуальным правам окажется
успешным, то компетенция по рассмотрению
такого рода споров, возможно, будет полностью
передана новой судебной структуре.
— Какие еще меры по пресечению патентного троллинга могут быть приняты на государственном уровне?
— Прежде всего нужно отметить, что эта проблема не является уникальным российским явлением. Судя по публикациям в СМИ, активность патентных троллей создает достаточно серьезные затруднения даже для экономики США,
где всерьез обсуждаются институциональные
меры по борьбе с троллями. Сейчас трудно судить о том, какие меры там будут приняты,
но в открытых источниках можно увидеть обсуждение перспектив возложения на инициаторов патентных споров всей полноты судебных
издержек в случае проигрыша дела, развития
более критического подхода к патентным заявкам, наложения запрета на обладание патентами лицами, не являющимися изобретателями
востребовано сегодня
www.legalinsight.ru
и не использующими патенты в производственной деятельности. На первый взгляд, такие предложения выглядят довольно здравыми, но нужно понимать, что оборотной стороной подобных
мер всегда может стать ущемление прав добросовестных изобретателей.
Безусловно, американский опыт подготовки
закона против патентных троллей целесообразно будет учесть и в российских правовых реалиях. Возможно, правильно будет также установить процедуру пересмотра всех патентов тех
правообладателей, чьи патенты были признаны недействительными в результате патентных споров.
— В настоящее время такие меры не реализованы. Что вы посоветуете делать
компаниям для того, чтобы обезопасить
себя от ущерба в случае возникновения
патентного спора?
— Во-первых, нужно провести информационный
поиск в отношении патента, в нарушении которого обвиняют компанию, затем проверить его соответствие критериям патентоспособности и, соответственно, оценить шанс оспаривания. Здесь
нужна помощь патентного поверенного.
Во-вторых, необходимо выяснить, действительно ли примененное компанией техническое решение идентично описанному в патенте. Этот
вопрос будет предметом доказывания в суде, если
не удастся оспорить патент. Кроме того, для его
решения может быть проведена экспертиза. При
оценке своих шансов как положительных стоит
выработать стратегию судебного спора, и тогда
на помощь придут судебные юристы.
ˮ
— Как строится стратегия защиты по патентному спору?
— В типичном случае это два близких по времени, но разных по сути процесса: в суде ответчик
доказывает, что в его продукции не использовано техническое решение, защищенное патентом, а в возражениях, подаваемых в ППС, обосновывает, почему патент должен быть признан
недействительным. Если ППС удовлетворит его
возражения, то основания для удовлетворения
иска отпадут. Однако здесь есть одна тонкость:
буквальное толкование норм процессуального законодательства не позволяет приостановить производство по иску до вынесения решения ППС,
поэтому нужно как можно быстрее подавать туда
свои возражения. Суды, как правило, готовы несколько раз отложить судебные заседания, чтобы
дождаться решения ППС, но не стоит быть излишне уверенным в этом.
Если же ППС оставит патент в силе, придется
спорить по существу вопроса и выяснять, нарушен ли ответчиком патент истца. Здесь все будет
зависеть от результатов экспертизы, которую назначит суд, поэтому необходимо правильно сформулировать вопросы.
— Каков ваш основной совет компаниям,
оказавшимся в такой ситуации?
— Обращаться к специалистам еще на стадии получения претензии от патентного тролля. Очень
многое, если не все, будет зависеть от грамотной работы команды юристов и патентных поверенных, которые будут отстаивать интересы
компании.
Азат Григорян,
директор юридического
департамента ООО «Каркаде»,
член совета директоров
ОАО «АБ “КУБАНЬБАНК”»
…Участие в конкурсе подразумевает не просто стремление к получению
объективной оценки своей деятельности, но и осознание того, что для
дальнейшего успешного развития юридической службы в крупной компании необходимо ориентироваться на лучшие российские практики. Самое главное из того, что дает конкурс, – это ориентиры и векторы развития для юридической службы на ближайшее будущее, поскольку на фоне
соперничества с сильными конкурсантами как никогда ярко видны зоны
развития и возможного улучшения внутри конкретного юридического
подразделения.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 47
Юридическая функция в компании:
лучшая практика
www.legalinsight.ru
Интервью
«В корпорации
не должно быть форс-мажоров,
внештатных ситуаций
и незаменимых людей»
В интервью Александру Московкину и Марине Лушечкиной Светлана Гербель, вице-президент и директор по правовым вопросам
ООО «Сименс» в России и Центральной Азии
рассказала, как устроена работа в одном из лучших юридических департаментов в России; пояснила, что хороший юрист — это еще и бизнесмен; поведала, как система управления
по целям помогает компании и сотрудникам
развиваться.
— Siemens работает в России 160 лет. Сложились ли
за это время какие-либо традиции с учетом российских особенностей? Приходится ли юридической
службе учитывать местные условия или менталитет?
— Вообще, у нас общие для всех стран процедуры, но некоторая
российская специфика, конечно, прослеживается. Как ни странно, работать здесь немецким компаниям легче, чем во многих
других странах, потому что русские и немцы похожи по ментальности. Перед нами стоят действительно сложные задачи,
требующие глубоких знаний не только в области юриспруденции, но и в тех областях, в которых работает Siemens. Одна из таких задач юридического департамента — помочь в реализации
проектов глобального Siemens, адаптировав их к российским
требованиям и реалиям, предупредив о существующих рисках
и предложив возможность их минимизации.
— Сказывается ли на вашей работе то, что Siemens
присутствует более чем в 30 городах России?
— Безусловно. Нужно очень хорошо знать не только федеральное,
но и локальное законодательство на уровне субъектов Федерации. Помимо Москвы наши юристы работают в Санкт-Петербурге, Екатеринбурге, Воронеже и даже во Владивостоке. Необходимо много ездить и общаться с большим количеством людей.
48 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
— Региональные юристы часто являются наследием компаний, приобретенных Siemens, верно? Вы не избавляетесь
от бэк-офисов?
— Нет, никогда. Нам важно сохранить бизнес
в том виде, в котором мы его получили, и развивать дальше. Мы уважаем чужие традиции.
А сотрудники, пришедшие после поглощения,
проходят специальную программу интеграции.
Таково обязательное требование Siemens, ведь
наш концерн — огромная корпорация со своей
внутренней политикой, сложным механизмом
и процедурами внутреннего взаимодействия.
Новым сотрудникам надлежит освоить все это.
Интегрировать их в нашу большую семью — не такая уж легкая задача, но она решается с помощью
специальных интеграционных менеджеров, которые работают, находясь в Германии, либо приезжают непосредственно на место.
— Есть ли у Siemens какие-то черты, свойственные именно немецкой, а не просто
глобальной компании?
— Да, есть. Прежде всего последовательность. Например, какое-либо решение, принятое руководством Siemens, реализуется независимо от любых
сложностей. Если через много лет выяснится, что
это решение было не совсем верным, его пересмотрят, но по ходу дела решений не меняют. Также в компании действуют четкие регламенты,
которыми предусмотрены все внутренние процедуры. Siemens — это максимальная стандартизация процессов, педантичность и порядок
во всем. В России такие качества традиционно
считают немецкими.
— Сколько человек у вас в подчинении?
— Мне подчиняются не только юристы,
но и контрактные менеджеры. В нашем департаменте существует также Управление по вопросам соблюдения правовых и этических норм,
сотрудники которого дисциплинарно относятся к юридическому отделу, но функционально
подчиняются штаб-квартире. Всего в кластере,
включая Россию, Казахстан, Беларусь, Узбеки­
стан, Туркменистан, Кыргызстан, Таджики­
стан, 75 человек.
— В 2011–2012 гг. вашему департаменту
пришлось нелегко из-за череды проверок со стороны государства. Известно,
что юридический департамент Siemens
обеспечил бесперебойную работу сектора здравоохранения компании и за это
был награжден в Нью-Йорке как лучшая
Юридическая функция в компании:
лучшая практика
В
общем стоимость часа моих
сотрудников на порядок ниже,
чем у сторонних консультантов,
тем более что мы работаем
по системе Cost Plus
команда Legal & Compliance концерна
Siemens. Что именно произошло?
— В 2010 г. Президент Д. Медведев, по итогам
проведенной Контрольным управлением Президента совместно с Генеральной прокуратурой
проверки состояния госзакупок дорогостоящего
медицинского оборудования (в частности, томографов), в результате которой были выявлены
факты необоснованного удорожания оборудования и сопутствующего расходования бюджетных
средств, дал соответствующие поручения правоохранительным и иным государственным органам об устранении нарушений, привлечении
к ответственности виновных лиц, а также о доработке законодательства о госзакупках. В результате на рынке здравоохранения были проведены многочисленные расследования и проверки.
Как и многие другие производители медицинского оборудования, Siemens попала в число проверяемых. А поскольку компания работает в разных регионах, порой ее проверяло сразу несколько (до четырех в день!) государственных органов.
Ежемесячно мы получали от 7 до 19 официальных
запросов. Нам приходилось оперативно реагировать на эту ситуацию, не прекращая основную
работу по обеспечению текущей деятельности
бизнеса, а именно изучать и готовить документы, участвовать в переговорах и т. п. Тем не менее мы работали четко: работа компании не была
парализована. Думаю, это отличный результат,
в том числе для моего департамента. Параллельно с оказанием содействия в проведении проверок правоохранительными органами мы также
активно участвовали на различных площадках
в обсуждении необходимых поправок в законодательство о госзакупках.
— Вы обходились своими силами или
привлекали юристов со стороны?
— Мы обращались за помощью к адвокатам тех
фирм, с которыми работали. Они до сих пор продолжают выполнять свои функции, так как мониторинг осуществляется контролерами и после
пика проверок.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 49
Юридическая функция в компании:
лучшая практика
М
ы призваны не только
защищать компанию
и минимизировать риски,
но и помогать бизнесу
зарабатывать деньги,
сохранять стабильность
и обеспечивать дальнейшее
развитие компании
— Не назовете эти юридические фирмы?
— Нет, это наша внутренняя «кухня», но поставщики были отобраны на тендерах, которые проводятся раз в два года по стандартной процедуре,
ничего необычного.
— Однако тендеры не всегда помогают
выявить самых лучших, ведь во главу
угла ставится цена…
— При прочих равных условиях ничего сверхъестественного, например, от уголовного адвоката мы и не ждем. Просто он должен быть
профессиональным и компетентным, понимать бизнес Siemens и предлагать свои услуги
за адекватную, понятную нам цену. Что касается тендеров, то здесь мы работаем не самостоятельно, а вместе с отделом закупок, который
профессионально отбирает поставщиков услуг.
У нас есть несколько юридических фирм, обслуживающих Siemens в глобальных масштабах
всего мирового бизнеса (а это 190 стран), и несколько локальных фирм в тех сферах, на которые существенно влияют особенности местного
законодательства. Все взаимодействие с юридическими фирмами осуществляется через
наш департамент.
— Ваш департамент работает как внутренняя юридическая фирма?
— Не совсем. Скорее, как бизнес-партнер, который совместно с конкретным направлением принимает решения о том, как развиваться и зарабатывать. Наши сотрудники специализируются по секторам: здравоохранение,
энергетика, инфраструктура в городах, индустрия, недвижимость. Есть специализация
и в центральном департаменте: трудовое право, финансовое право, M&A. Однако мы не зацикливаемся на этом, так как люди, занимающиеся одним и тем же, быстро «перегорают»,
а я слежу за тем, чтобы этого не происходило,
50 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
за осуществлением ротации, чтобы сотрудники могли менять профиль и развиваться внутри компании.
— Какова средняя стоимость часа ваших
услуг?
— Я не могу оперировать точными суммами,
тем более что они различаются в зависимости
от конкретного проекта. В общем стоимость часа
моих сотрудников на порядок ниже, чем у сторонних консультантов, тем более что мы работаем по системе Cost Plus. Наш бюджет состоит
из затрат на зарплату, аренду и текущее сопровождение работы (пользование справочно-информационными ресурсами и т. п.). Преимущество
использования собственных юристов в том, что
они прекрасно знают специфику деятельности
концерна. В ней есть такие особенности, которые порой очень трудно объяснить стороннему
специалисту, например нашу систему внутренних согласований.
— По каким критериям вы выбираете
и приглашаете консультантов, несмотря
на то, что это обходится дороже?
— Мы приглашаем консультантов на очень
большие проекты, наподобие M&A. Разумеется,
на что-то узкоспециальное — налоги, таможенное
право, антимонопольные проверки — тоже можем позвать юристов со стороны. Мы также приглашаем внешних консультантов на объемные
проекты, предусматривающие длительные переговоры с контрагентами. Отвлекать на это своих юристов нецелесообразно, так как у них есть
постоянная текущая работа. Разумеется, наши
юристы оставляют за собой контроль над работой приглашенных специалистов. Мы призваны
не только защищать компанию и минимизировать риски, но и помогать бизнесу зарабатывать
деньги, сохранять стабильность и обеспечивать
дальнейшее развитие компании.
— Устраивает ли вас качество выпускников юридических вузов?
— О качестве образования сейчас много спорят.
Очевидно одно: при общем большом количестве
дипломированных юристов хороших специалистов в России явно недостаточно. Претендентов
на трудоустройство мы обязательно проверяем
на предмет решения конкретной практической
задачи. Тех, кто справляется, мы затем всего за несколько месяцев обучаем специфике работы в нашем концерне. Разумеется, юристу необходима хорошая теоретическая подготовка, которую
обеспечивают прежде всего те вузы, где сложилась
www.legalinsight.ru
Юридическая функция в компании:
лучшая практика
определенная школа. Тем не менее у нас нет дискриминации в части того, какой вуз окончил молодой специалист. Главное, чтобы он знал право
и умел применять свои знания на практике.
— В своей работе вы используете так называемый метод управления по целям.
Что это такое?
— Такой подход применяется во всей компании,
а не только в моем департаменте. Нам важно, чтобы все сотрудники понимали, какая цель стоит
перед концерном на глобальном и региональном
уровнях и перед каждым из тех, кто в нем работает. Для этого общие цели Siemens каскадируются, и с каждым сотрудником заключается
специальное соглашение, предусматривающее
три-четыре цели, которые должны быть достигнуты им помимо выполнения основных трудовых
обязанностей. Разумеется, у менеджеров больше
целей, чем у рядовых сотрудников. В конце года
руководство подводит итоги и, если поставленные цели достигнуты, принимает решение о выплате бонуса. Если цели не достигнуты, бонус
не выплачивается.
Еще мы практикуем проведение опроса
на предмет выявления того, насколько внутренние клиенты удовлетворены качеством наших
услуг, что также учитывается при общей оценке
работы сотрудника за год.
— Может ли сотрудник сам поставить
себе такие цели?
— Конечно, он может предложить цели. И мы это
приветствуем.
— Какие задачи Siemens поставила перед вами?
— Например, я должна найти себе двух преемников: одного со стороны, другого внутри компании. В большой корпорации не должно быть
форс-мажоров, внештатных ситуаций и незаменимых людей.
— Ведете ли вы статистику загрузки
юристов?
— Да, мы фиксируем количество часов, потраченных на те или иные процедуры. Прежде всего мы
делаем это для того, чтобы объяснять коллегам,
почему наша работа стоит столько-то. С цифрами
в руках делать это значительно проще.
— Вероятно, многие коллеги ведут себя,
как и клиенты: пытаются убедить, что
конкретную работу можно сделать не за
Досье
Гербель Светлана Эдуардовна окончила два высших
учебных заведения: юридический факультет Свердлов­
ского юридического института (в настоящее время
Уральская Государственная юридическая академия)
и факультет иностранных языков в Уральском Государственном педагогическом университете.
Светлана является выпускником таких программ для руководителей, как General Management Course (Siemens
Leadership Excellence) и INSEAD GMC Women Leaders
Program.
Свою профессиональную деятельность в качестве юриста Светлана Гербель начинала в юридических фирмах Clifford Chance Puender (2000–2002) и Haarmann
Hemmelrath & Partner (2004–2006), в CMS Hasche
Sigle GmbH (2006–2008) и BEITEN BURKHARDT (2008–2009)
работала уже в качестве партнера. С 2010 г. по настоящее время является вице-президентом и директором
по правовым вопросам ООО «Сименс» в России и Центральной Азии. Светлана часто выступает на российских и международных конференциях, является автором
ряда публикаций.
50, а за 40 часов, и не за 30, а за 20 тыс.
долларов?
— Такое бывает, но мы стараемся заранее объяснить, что сколько стоит. Сложности чаще возникают тогда, когда занятые в проекте консультанты превышают заранее оговоренный бюджет.
Чтобы предупредить такие ситуации, мы заблаговременно разъясняем консультантам, что для
оплаты их работы привлекается бюджет соответствующих бизнес-подразделений, участвующих
в проекте. Все расходы предварительно согласовываются с бизнесом, а затем четко формулируются
условия, при наличии которых может быть создан
некий резерв для оплаты дополнительных расходов. Если консультанты по собственной инициативе выполняют дополнительную работу в пользу
клиента и выставляют нам счет, превышающий
предварительную договоренность, у нас возникают серьезные проблемы, мы оказываемся между
молотом и наковальней… Если действия консультантов не укладываются в оговоренные условия использования резерва на оплату, мы не платим им.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 51
Юридическая функция в компании:
лучшая практика
— Есть ли в вашем департаменте текучесть кадров?
— Совсем небольшая, как и в целом в Siemens. Мы —
стабильная компания, которая ценит людей. То, что
кто-то отработал в Siemens 20 лет, никого не удивляет. Кроме того, у нас очень сильный HR-департамент,
внедривший чуть ли не все эффективные методики
работы с персоналом: от возможности удаленной работы до ежемесячных дополнительных выплат маме,
готовой приступить к работе раньше, чем закончится ее отпуск по уходу за ребенком (чтобы, например,
взять няню ребенку). В нашем департаменте женщин
больше, чем мужчин, поэтому такие условия важны.
В Siemens реализуется возможность обучения
за рубежом. Как я уже отмечала, в нашей компании можно поменять специализацию и развиваться дальше, продуктивно использовать знание двух иностранных языков. Все это удерживает наших сотрудников.
— Сильно ли влияет ваш консалтинговый опыт на нынешнюю работу?
— Сильно, причем как со знаком «плюс», так
и со знаком «минус». Например, именно в консалтинге учишься работать в стрессовой ситуации в условиях жесткого дефицита времени.
Консалтинг позволяет наработать более широкий
опыт в разных сферах.
— По поводу плюсов понятно, они, наверное, у всех общие, а вот про минусы
расскажите, пожалуйста, подробнее.
www.legalinsight.ru
решения, а окончательный выбор остается за клиентом. Когда вы работаете внутри фирмы, этот
выбор предстоит делать вам. Это не так просто,
как может показаться со стороны, и требует психологической перестройки.
— Быстро ли вам удалось перестроиться?
— Да, достаточно быстро, хотя не без сложностей. Я вышла из комфортной зоны, где знала
все, и пришла туда, где пришлось адаптироваться заново. Концерн — очень специфичная среда.
Здесь даже деловой язык свой: в документах используются сокращения, аббревиатуры, которые
стороннему человеку совершенно непонятны.
Пришлось все это осваивать. И еще: у меня здесь
два руководителя, мнения которых по ряду вопросов не всегда совпадают, поэтому приходится
участвовать в поиске компромисса.
— А что было причиной вашего перехода из консалтинга в юридический
департамент?
— Я проработала в разных юридических фирмах 15 лет, много узнала и многому научилась.
Наступил момент, когда я перестала видеть
свое будущее профессиональное развитие в консалтинге. И тут поступило предложение перейти в Siemens. В юридической фирме у меня
в подчинении находилось до шести человек,
а здесь возникла перспектива значительно
вырасти в большом коллективе в качестве менеджера. Мое положительное решение было
быстрым.
— Дело в том, что консультант, хотя и готов сделать для заказчика все, все-таки лишь предлагает
ˮ
52 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
Наталья Саввина,
директор по продажам и работе
с банками ООО «СК «ОРАНТА»
Участие в конкурсе – это прекрасный способ не только расширить свой
профессиональный кругозор, но также проявить дух состязательности,
проверить свои силы и получить непредвзятую оценку знаний и достижений юридического департамента извне – от авторитетных членов жюри.
Это своеобразная лакмусовая бумажка на проверку знаний и силы духа.
www.legalinsight.ru
22 ноября в ресторане «Яръ» состоится торжественная церемония награждения победителей
конкурса «Лучшие юридические департаменты России – 2013». Количество мест ограничено.
Мы преждагаем уже сейчас позаботиться о бронировании мест за столиками на церемонии.
Цена за одно место при регистрации до 1 октября 2013 г.
14 000
Бронирование / оплата мест на
infotropic.timepad.ru/event/71827/
Место церемонии
Ресторан «Яръ»
Спонсор приветственного коктейля
Партнер церемонии награждения
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 53
Комплаенс в россии и за рубежом
www.legalinsight.ru
Ораз Д урдыев,
директор по правовым вопросам
компании «САН ИнБев»
(Anheuser-Busch InBev, Russia)
Опыт и проблемы
внедрения комплаенса на примере
компании «САН ИнБев»
Как зарождалась и будет дальше развиваться функция комплаенса* в нашей стране? В статье автор
не только делится своими представлениями об этом,
но и предлагает пути решения проблем, которые
возникают при внедрении комплаенса в России.
Термин «compliance» прочно вошел в наш деловой лексикон, в то время как единственного и однозначного перевода этого понятия на русский язык нет. Комплаенс в нашем понимании — это соответствие деятельности компании и нормам
международного права, и внутренним политикам и процедурам.
*
Почему комплаенс важен
В последнее время возрос интерес международных регуляторов к деятельности транснациональных компаний. Это легко проследить по тенденции последних лет, отраженных на рис. 1.
Штрафы — это только вершина айсберга. Гораздо более негативное влияние на бизнес оказывают репутационные риски, риски для менеджмента компании, снижение стоимости
акций компании, стоимость привлечения консультантов, а также увеличение стоимости заемных средств на развитие или приобретение
нового бизнеса.
Все помнят, как в течение последних лет в деловом сообществе и СМИ активно обсуждались
громкие дела в отношении таких крупных корпораций, как Walmart и Siemens. К слову, Siemens
заплатила 1,7 млрд долларов штрафов и порядка
800 млн долларов за услуги юридических фирм
и консультантов1. Вряд ли какая-либо компания
хотела бы оказаться на их месте. Именно для этого многие корпорации считают работу службы
См. подробнее: Legal Success. 2012. № 3. С. 28.
1
54 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
комплаенс-контроля неотъемлемой частью поддержки бизнеса.
Что было до прихода комплаенса
в Россию. Процесс становления
Признаки процедуры комплаенса в том или ином
виде присутствовали в деловой практике российских компаний до того, как комплаенс пришел к нам таким, каким мы видим его сегодня.
Функции комплаенса были распределены между разными внутренними подразделениями:
службой внутреннего аудита, службой финансового контроля, службой безопасности, юридическим отделом и др. С точки зрения комплаенса
деятельность данных служб заключалась в проверке добросовестности контрагентов, правильности отражения и учета финансовых операций,
а также соблюдения сотрудниками внутренней
политики и установленных процедур.
Этому в значительной части способствовало
Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г.
№ 53, согласно которому налогоплательщик
в РФ должен был не только надлежащим образом выполнять собственные обязанности по исчислению и уплате налогов, но и принимать
определенные меры по проверке контрагентов
на предмет их добросовестности как налогоплательщиков. Подобный подход ВАС и ФНС России
заставил компании интересоваться деятельностью друг друга на предмет правильности отражения финансовых операций и уплаты налогов.
Напомним, что международное антикоррупционное законодательство состоит из двух ключевых актов: Foreign Corruption Practice Act (FCPA)
и UK Bribery Act. Так, FCPA регулирует два основных блока: непосредственно взяточничество
и правильное отражение финансовых операций
Комплаенс в россии и за рубежом
www.legalinsight.ru
Проблемы комплаенса
в российских реалиях
Удивительно, но самым сложным оказалось не
внедрение политик и процедур, не запуск электронных систем обнаружения угроз (Whistleblow
system), не бесконечное количество тренингов,
не комплаенс due diligence контрагентов и даже
не подписание с каждым из них антикоррупционного соглашения, а изменение сознания. Требовалось изменить у менеджмента понимание
важности и приоритетности комплаенса в деятельности компании, а у партнеров — сознание
по поводу того, что это действительно необходимо
и что это этап естественного развития российского рынка. Нужно было объяснить, что потери, понесенные вследствие действий, идущих вразрез
с нормами законодательства о комплаенсе, чаще
всего оказываются гораздо более существенными, нежели сиюминутная выгода, полученная
в ходе таких действий.
При построении комплаенса в компании часто
возникают вопросы, связанные с применимостью
международного антикоррупционного законодательства к деятельности компаний на территории РФ, квалификацией таких фактов, сложностью доказывания и т. д. Однако опыт последних
1928
2000
81
1800
48
1600
Млн долл. США
в учете. Если второй блок хоть как-то покрывался
существующим порядком, то вопрос коррупции
оставался открытым и никак не контролировался сторонами.
Во исполнение указанной практики в 2008 г.
компанией «Анхойзер-Буш ИнБев» (далее — компания) была введена категоризация контрагентов. Их условно разделили на три группы: контрагентов с высокой степенью благонадежности,
не вызывающей сомнений; контрагентов со средней степенью благонадежности; неблагонадежных контрагентов.
К контрагентам первой группы относятся крупные международные компании, банки, государственные структуры и пр. Вторую группу составляет основная масса компаний с уставным капиталом выше среднего, достаточным штатом
сотрудников для оказания необходимых услуг,
наличием офиса и нормальной финансовой и налоговой отчетности. Третья группа контрагентов — это компании, скрывающие свою финансовую отчетность, имеющие номинального директора и не имеющие достаточно персонала,
договора аренды офиса и пр.
С третьей группой контрагентов компания
не вступает ни в какие договорные правоотношения. Компании первой группы могут рассчитывать на заключение долгосрочных договоров,
а компании второй группы — на годовое соглашение с повторной перекатегоризацией при заключении последующих годовых соглашений.
1400
Siemens
800
800
600
0
621
579
400
200
338
893,4
1000
28,2
36,3
87,2
2004
2005
2006
2008
дел в фармацевтической и IT-отрасли показывает,
что достаточным основанием для начала проверки может служить обращение любого лица по поводу наличия признаков нарушения антикоррупционного законодательства. Размеры возможных
штрафов уже были описаны ранее.
Другая проблема, с которой приходится сталкиваться сотруднику, внедряющему комплаенс
в России, — это отсутствие консультантов, способных собрать информацию о контрагенте, не нарушая при этом законных способов ее сбора. Наличие полной картины о контрагенте очень важно
при принятии бизнес-решений об условиях взаимодействия с ним. Однако порой информация,
собранная из открытых источников, не является
полезной или достаточной, в то время как получение более подробных сведений зачастую вызывает серьезные опасения по поводу законности
источников ее происхождения.
Еще одной важной проблемой, отражающей
специфику российского рынка, стало отсутствие
в отдаленных регионах России альтернативы
при выборе контрагентов, осуществляющих специфические виды работ. Некоторые виды услуг
(например, утилизация определенных видов
товаров или сырья) могут осуществляться только одним подрядчиком в том или ином регионе, что делает проблематичным замену контрагента даже при наличии подозрений в несоблюдении им норм законодательства в области
комплаенса.
Кроме того, являясь доминирующим субъектом на рынке пива, компания не может позволить себе в силу ограничений Закона о конкуренции отказаться работать с тем или иным
дистрибьютором или сетью при наличии подозрений на несоответствие действий данного контрагента требованиям комплаенса. Это
очевидный пробел в законодательстве, хотя
вполне понятны и причина возникновения,
и сложность восполнения данного пробела ввиду размытости определения, критериев оценки
и круга вопросов, попадающих под определение
комплаенса.
Technip
137
Alcatel
185
Daimler
400
155,1
2007
58
365
KBR
1200
56
2009
2010 Годы
Рис. 1. Штрафы, наложенные
на корпорации
в 2004–2010 гг.
в миллионах долларов США
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 55
Комплаенс в россии и за рубежом
О
пыт последних дел
в фармацевтической и IT-отрасли
показывает, что достаточным
основанием для начала
проверки может служить
обращение любого лица
по поводу наличия признаков
нарушения антикоррупционного
законодательства
Система комплаенс в «САН ИнБев»
В компании используется полноценный механизм контроля над комплаенс-рисками. Комплаенс можно разделить на внешний и внутренний.
Для внутреннего комплаенса в компании работает «горячая линия 24 ч». Каждый сотрудник
может сообщить о любом нарушении комплаенса в компании со стороны ее персонала или
контрагентов. Также существует интернет-ресурс Whistleblow system, где можно оставить заявку на рассмотрение того или иного инцидента. В обоих случаях заявитель может остаться
анонимным. Данная система хорошо себя зарекомендовала, поскольку действительно представляет собой полноценный инструмент донесения информации сотрудниками компании.
Попадая в систему, запрос сразу направляется
на контроль в глобальную штаб-квартиру команды комплаенса, также система оповещает комплаенс-менеджера странового уровня.
Это делается во избежание удаления локальной жалобы из системы на уровне страны без
ведома глобального офиса. Ход внутреннего
расследования по каждому зарегистрированному в системе делу постоянно отслеживается
штаб-квартирой.
Наряду с этим в компании действует комплаенскомитет, который на регулярной основе собирается не реже одного раза в два месяца и рассматривает все дела, зарегистрированные в системе или
поступившие на горячую линию. В состав комплаенс-комитета входят вице-президенты зоны Центральной и Восточной Европы компании, а также
президент зоны Центральной и Восточной Европы. Уровень людей, входящих в состав комплаенскомитета, свидетельствует о серьезности отношения компании к данному процессу.
Основная сложность в создании комплаенс-комитета заключается в четком определении правильного состава участников, адженды, целей,
задач, полномочий и рамок, в которых будет
действовать данный комитет. Должны быть установлены критерии добра и зла, способ действия
56 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
компании в отношении сотрудника или партнера, уличенного в нарушении комплаенса, независимо от его должности и значимости для
компании. Это очень важно, поскольку подход
должен быть единым для всех, а правила предельно ясными. Неотвратимость последствий
определяет понимание сотрудником того, чем
он рискует, действуя в нарушение принципов
комплаенса.
Здесь мы подходим к основной практике, которую все компании используют как самый
дешевый и действенный метод донесения информации — тренинг. В нашей компании используются три вида тренингов: электронный тренинг (e-training), живое выступление
(live training) и корпоративное телевидение. Начать, пожалуй, стоит с последнего, поскольку
не во всех компаниях есть такая практика, как
внутреннее телевидение, с помощью которого
информацию доводят для сотрудников. Внутреннее телевидение в компании имеет название InBev TV. Посредством данного канала
коммуникации сотрудники получают информацию о новой политике компании, запускаемых в ней процессах, инновациях, правилах,
целях, интервью со специалистами компании,
а также смотрят обращения руководителей
к ним. Компания успешно использует такой
канал в целях донесения принципов комплаенса до сотрудников путем записи соответствующего тренинга с демонстрацией слайдов.
Ролики показывают команде продаж на утренних планерках, сотрудникам на производстве
(на восьми заводах), прокручивают на экранах, размещенных в столовых, и т. д. Это хорошая практика, которую могут перенять любые
крупные корпорации.
Что касается электронного тренинга, то его обязан пройти каждый сотрудник. Данный тренинг
проводится ежегодно. Он состоит из двух частей:
теоретической и тестовой. В теоретической части
достаточно подробно описывается, что такое комплаенс, что может и чего не может делать сотрудник. В тестовой части проверяется, насколько
правильно он усвоил теоретический материал.
Результаты теста отслеживаются на страновом
и глобальном уровнях.
Добавить что-либо в отношении живого тренинга сложно, поскольку он представляет собой
классический тренинг с презентацией слайдов.
Живой тренинг остается, пожалуй, самым эффективным методом, поскольку позволяет ответить на вопросы сотрудников и пояснить ту или
иную информацию в ходе презентации. К сожалению, охватить значительное число сотрудников при помощи живых тренингов сложно (большие расстояния, график работы людей и другие
объективные причины), поэтому мы используем
www.legalinsight.ru
внутренние конференции в качестве площадок
для команд продаж, закупок, производства, логистики, маркетинга и т. д.
Обязательным атрибутом внедрения комплаенса в компании является соответствующая
корпоративная политика компании. Те или
иные ее направления имеют свои наименования, охватывают различный круг вопросов,
но все они представляют собой правила ведения бизнеса, установленные компанией для
своих сотрудников исходя из требований международного и локального права, а также корпоративной культуры. Компания не является исключением, а во многом может служить
примером, поскольку ее внутренняя политика
пронизана требованиями комплаенса и имеет отсылку на кодекс делового поведения (Code
of Conduct), политику по подаркам и развлечениям (Gifts and Entertainments Policy), кодекс коммерческих коммуникаций (Code of Commercial
Communication) и пр.
Хотелось бы немного остановиться на политике, проводимой в отношении подарков и развлечений, поскольку в ней зафиксирован запрет на дарение подарков любым третьим лицам
либо на получение подарков стоимостью свыше
150 евро в год. При желании сотрудника подарить
или получить подарок в установленных пределах
необходимо заполнить соответствующую форму
с указанием цели, фамилии, имени и отчества
получателя / дарителя, даты, предмета подарка
и отправить в комплаенс-отдел на одобрение.
После получения одобрения сведения об этом
подарке вносят в специальный журнал (Gifts and
Entertainments Log), который по итогам квартала отправляют в штаб-квартиру.
Что касается внешнего комплаенса, то компания на ежегодной основе проводит комплаенс
due diligence партнеров, а также подписывает с каждым из них соглашение о соблюдении требований законодательства в сфере комплаенса в своей деятельности.
Due diligence проводится путем направления
контрагенту формуляра для заполнения. Данный
формуляр содержит основные связанные с комплаенсом вопросы в отношении деятельности контрагента. Формуляр состоит из форм А и Б. Форма
Б заполняется контрагентом. При этом он путем
подписания и проставления печати компании
дает заверение в том, что сообщенные им сведения достоверны. На основании информации, предоставленной в форме Б, заполняется форма А,
в которой делаются выводы по поводу того, позволяет ли предоставленная контрагентом информация работать с ним, и если да, то на каких
условиях. Due diligence контрагентов проводится
каждый год. Возможно, кто-то сочтет это излишней мерой и сократит периодичность проверок,
Комплаенс в россии и за рубежом
однако в рассматриваемой компании это связано с тем, что основная масса контрагентов составляет вторую категорию (см. про категоризацию
контрагентов) и договор с ними перезаключается
каждый год, соответственно, и due diligence проводится ежегодно.
В
ажной проблемой, отражающей
специфику российского рынка,
стало отсутствие в отдаленных
регионах России альтернативы
при выборе контрагентов,
осуществляющих специфические
виды работ
Аналогично описанному порядку производится подписание комплаенс-соглашения с каждым
партнером. Данное соглашение обязывает контрагента действовать в полном соответствии с требованиями комплаенса при ведении своей деятельности. Согласно такому соглашению партнер
обязуется уведомить компанию о любом случае
несоответствия партнерских действий критериям комплаенса. Также компания оставляет
за собой право проводить аудит и запрашивать
дополнительные документы при наличии у нее
подозрений в отношении данного контрагента.
Перспективы развития
комплаенса в РФ
Тренд компаний из различных сфер деятельности — выстраивание внутреннего процесса комплаенса — отражает естественную эволюцию
российского рынка и стремление приблизиться
к западным стандартам ведения бизнеса. Если
оглянуться назад, то станет ясно, что рынок уже
совсем не тот, что был 10–15 лет назад, и что тенденции к более цивилизованному и прозрачному бизнесу находят все больше понимания в умах
как руководителей высшего звена, так и сотрудников среднего уровня, для которых четкие правила ведения бизнеса, деловая репутация, безопасность бизнеса и личная безопасность гораздо
важнее, чем выгода, которую можно получить
здесь и сейчас сомнительным путем.
Несомненно, совсем скоро понимание комплаенса при взаимодействии партнеров станет
таким же естественным, как обмен соглашениями о конфиденциальности или намерениях, который уже сейчас прочно вошел в обиход и деловую практику российских компаний.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 57
20 лет российскому юридическому бизнесу:
итоги и перспективы
www.legalinsight.ru
Мы продолжаем публикацию материалов в рамках
совместного проекта журналов Legal Insight и Legal
Success «20 лет российскому
юридическому бизнесу: итоги и перспективы». Сегодня
наш собеседник — Валерий
Сиднев, начальник юридического управления компании «ЕвроХим», опыт работы которого включает не
только службу в юридическом департаменте крупной
российской корпорации, но
и руководство практикой
крупной российской юридической фирмы, а также консультирование клиентов
известной международной
юридической фирмы, представленной в Москве. В завершающем эссе о развитии
рынка юридических услуг
в России* он поделился своими соображениями об изменении подходов к выбору
и оплате внешних консультантов, о политике демпинга
и эволюции образа успешного юриста.
Валерий Сиднев,
начальник юридического управления
компании «ЕвроХим»
Выбор внешнего
консультанта:
вчера, сегодня, завтра
См.: Сиднев В. Российский юридический бизнес: долгая дорога длиною в… // Legal Insight. 2013. № 5(21). С. 54–58; Сиднев В. Юридический бизнес
в России: этапы развития и перспективы. // Legal Insight. 2013. № 6(22). С. 58–63.
*
58 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
20 лет российскому юридическому бизнесу:
итоги и перспективы
Об изменении подходов
к подбору внешних
консультантов
Тренд на дальнейшее развитие потребовал отказа от старых «монополий», когда приходилось
работать лишь с «проверенными в боях» или рекомендованными юристами, специально сужая
список консультантов до двух или трех фирм,
представляющих интересы клиентов по широкому перечню вопросов. Время показало, что даже
они, вроде бы стабильные и лояльные, не стоят
на месте: одни вышли из активного бизнеса, другие, следуя свои интересам, переходят в иные
фирмы или «почивают на лаврах». Сейчас в полной мере применяется прагматичный подход:
выбор внешнего консультанта по сделке, проекту
или процессу падает на того, кто является лучшим в настоящий момент времени, кто лучше
всех подготовлен для решения актуальной задачи и, главное, способен сделать лучшее ценовое
предложение.
Лучший познается в сравнении, поэтому
я по мере сил стараюсь отслеживать все рыночные тренды, веду собственную статистику завершенных на рынке сделок и участия в них конкретных юристов-практиков. Этот процесс занимает
много времени, но дает возможность ориентироваться на рынке, особенно когда необходимо действовать быстро. Все это также позволяет развивать здоровую конкуренцию среди наших внешних консультантов. Я открыто говорю всем, с кем
работаю или хочу работать, о том, что старые заслуги не учитываются. За такие заслуги ордена уже розданы, а новая сделка всегда проходит
на новых условиях.
Панель внешних консультантов нашей компании сейчас состоит из шести-восьми фирм первого
эшелона, представленных на рынке глобальных
американских или британских компаний. Как
и раньше, статистика показывает, что предпочтение зачастую отдается американским международным фирмам в силу того, что они больше
(по сравнению с европейскими фирмами) ориентированы на результат и являются более гибкими
в ценовой политике. Российские фирмы — в виду
высокой стоимости их услуг на фоне неоднородности качества — привлекаются редко и только в случае крайней необходимости. Правда, я иногда
с удовольствием использую одну-две подвижные
отечественные команды с великолепным набором услуг и креативным мышлением. По разбитым и ухабистым дорогам российского права комфортнее ехать на надежном американском или
европейском внедорожнике, чем на УАЗ Patriot,
хотя последнему нет цены, если вдруг необходимо «нырнуть» в какое-нибудь правовое болото!
В отличие от недавнего прошлого для получения сбалансированного ценового предложения
В
ыбор внешнего консультанта
по сделке, проекту или процессу
падает на того, кто является
лучшим в настоящий момент
времени, кто лучше всех
подготовлен для решения
актуальной задачи и, главное,
способен сделать лучшее ценовое
предложение
по трансграничной сделке я стал активно практиковать направление запросов о предоставлении услуг напрямую в головной офис (минуя
московский) или даже сразу в несколько офисов одной и той же международной фирмы-консультанта. В случае проведения сделок вне российского рынка я предпочитаю напрямую выбирать консультанта на интересующем меня
рынке. Например, недавно, занимаясь сделкой
в Германии, мы отдали предпочтение (и ничуть
не прогадали!) местной фирме Hengeler Mueller,
а не глобальной компании с офисами в Москве.
Как показывает практика, то, что раньше рассматривалось в качестве определенного преимущества (а именно, возможность напрямую согласовать с российским партнером международной
фирмы условия найма на родном языке в обмен
на получение адекватного предложения с разумными скидками), в текущих условиях не всегда
оправдывает ожидания. Налицо завышенные
ожидания и неуемные амбиции: байка про требования привлечения с рынка ежегодно не менее
$3 млн на партнера оказывается правдой и иногда мешает достижению консенсуса. Спасает то,
что за последние 20 лет через московский рынок
прошло значительное количество юристов-экспатов, которые, возвращаясь в свои страны, активно поддерживают наработанные в Москве
контакты и готовы помочь. При желании всегда
можно выбрать!
О моделях оплаты услуг
внешних консультантов
на разных этапах развития
Предсказания не сбылись — ни в 2012-м,
ни в 2013 г. почасовая ставка не канула в лету,
и вряд ли это случится в ближайшие годы. Сама
ставка подросла незначительно, приблизительно на 3–5%. Однако последствия экономического спада 2008–2011 гг. приучили крупный бизнес тратить деньги экономно, что вынуждает
нас агрессивно вести переговорный процесс.
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 59
20 лет российскому юридическому бизнесу:
итоги и перспективы
П
о разбитым и ухабистым дорогам
российского права комфортнее
ехать на надежном американском
или европейском внедорожнике,
чем на УАЗ Patriot, хотя
последнему нет цены, если вдруг
необходимо «нырнуть» в какоенибудь правовое болото!
В ответ ведущие международные юридические
фирмы вынуждены подстраиваться под пожелания своих крупных российских клиентов, в том
числе по уменьшению издержек и повышению
эффективности.
Крупные отечественные фирмы живут другими реалиями и особо не снижают свои
цены, хотя, много раз проиграв своим международным конкурентам в борьбе за сделки,
уже перестали развлекать СМИ байками про
демпинг со стороны последних. Перед любой
сделкой мы запрашиваем и ждем сбалансированное предложение. Порой срок согласования ценового предложения превышает срок
проведения самой сделки! Многие фирмы
(даже наиболее снобистские из числа Magic
Circle) стали соглашаться с фиксированными ставками (fixed fee), оплатой по результату
(contingency fees) или другими альтернативными
формами оплаты в рамках разовых договоренностей. Мы с пониманием относимся к этому
и не настаиваем на закреплении таких договоренностей «до скончания века». Приняв
правила игры, они стали чаще предлагать,
а мы — соглашаться на дисконтирование почасовых ставок (иногда до 20%) в обмен на выбор их в качестве консультанта одновременно с соглашением о фиксированной оплате.
Пользуясь своей репутацией, мы не делаем
авансовых платежей (и тем более не принимаем всерьез предложения по оплате «ретейнер» (retainer), как в середине 1990-х гг.), а также
не практикуем выплату абонентской платы,
предпочитая платить по факту закрытия сделки или в соответствии с иной договоренностью. Мои коллеги-консультанты говорят про
небольшое (не более 2–3%) повышение уровня
доходности юридического бизнеса в этом году,
но я думаю, что в полной мере кризисные явления еще не закончились. Это дает право полагать, что в 2013 г., а возможно, и в течение
нескольких следующих лет фирмы будут спокойно воспринимать альтернативные формы
оплаты услуг.
60 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
О снижении качества
юридических услуг и политике
демпинга
Я работаю только с проверенными консультантами
и объективно не вижу снижения качества их услуг.
Конечно, были случаи, когда я понимал, что мой
юрист проигрывает по своим профессиональным
или переговорным качествам юристу моего оппонента. Это во многом зависит от «калибра» представителей обеих сторон, уровня их квалификации,
даже менталитета конкретного человека или его
психологического типа. В фирмах работают разные
по складу характера люди: одни великолепно выполняют работу в тиши кабинета, другие блистают
в переговорной комнате или зале суда.
Что касается демпинга, то цены по определению считаются демпинговыми, если они существенно ниже рыночных, а иногда даже ниже себестоимости самой услуги. Регулярно анализируя
в течение последних восьми–десяти лет ценовые
предложения внешних консультантов московского рынка, я не замечаю демпинга.
Во-первых, все игроки московского рынка работают на основании почасовых ставок. Большая часть фирм — и российских, и международных — заявляет похожую почасовую ставку
юриста, равную примерно 300 долл. США. Ставки старших юристов и партнеров международных фирм первого и второго эшелонов отличаются незначительно, в диапазоне 10–15%. Ставки
старших юристов и партнеров отечественных
и международных фирм действительно отличаются. В иностранных фирмах они могут быть
значительно выше в зависимости от их рейтинга. С учетом того, что на работу обычных юристов приходится 60–70% объема задания, и даже
признавая тот факт, что партнеры международных фирм работают больше своих российских
коллег (а это реально влияет на итоговые цифры),
разница в окончательных счетах относительна.
Следует учитывать и то, что в нашей профессии довольно много шаблонной работы. Например, стандартные финансовые сделки на основе документов, созданных по стандартам LMA,
подразумевают, что опытный юрист будет работать с типовыми формами и не должен тратить
много времени на их адаптацию к сделке. Соответственно, ценовое предложение английской
фирмы, делавшей такую работу десятки или сотни раз, сильно отличается от предложения отечественной фирмы, не имеющей ни малейшего
понятия, о чем идет речь. Отсюда и возникают
байки партнеров российских фирм о демпинге
их иностранных конкурентов.
Мой грубый сравнительный анализ эффективности заявленных почасовых ставок российских
и международных фирм говорит о том, что у россиян сравнительная эффективность должна быть
www.legalinsight.ru
20 лет российскому юридическому бизнесу:
итоги и перспективы
выше. Российские фирмы в отличие от международных не всегда сидят в офисах класса «А+» (соответственно, включаемая в себестоимость арендная плата должна быть ниже). Заработная плата
юристов отечественных фирм иногда сопоставима
с иностранными конкурентами, но в абсолютных
цифрах пока еще ниже, чем у них. Количество
секретарей и штата поддержки на душу юриста
тоже не в пользу российских фирм. Информационные ресурсы стоят примерно одинаково для всех.
Партнеров в международных фирмах больше, чем
в российских, и их привлечение всегда объективно дороже. Соответственно, ценовые предложения
россиян могут быть сравнительно ниже предлагаемых их международными конкурентами. Парадокс московского рынка состоит в том, что ценовые предложения отечественных фирм во многом
сопоставимы с их международными собратьями,
а иногда даже выше, чем у них!
О регулировании юридической
профессии в России
Недавно по рынку ходила байка: главный юрист
крупной компании, просматривая выставленные счета на оплату услуг, заметил, что какойто незначительный документ был подготовлен
юристом в ранге партнера с высокой почасовой
ставкой. Позвонив управляющему партнеру фирмы-консультанта (к слову, обладающей незапятнанной репутацией), главный юрист компании
высказал недовольство по поводу нерационального распределения работы по заказу клиента,
интересы которого фирма-консультант подрядилась защищать: «Уж подобный-то документ
мог подготовить и не столь дорогой специалист».
В ответ он услышал, что срок оспаривания счетов
давно истек, а если этот счет не будет оплачен,
фирма оспорит в арбитраже неправомерные действия клиента. Не знаю, в чью пользу (главного
юриста или управляющего партнера) закончился спор, но поведение партнера явно демонстрирует, чьи интересы он защищает в действительности. Возможно, это не лучший с точки зрения
правоведа пример защиты интересов клиента,
зато показательный.
Спор о том, насколько жестко должна регулироваться сфера юридических услуг и,
главное, каким образом — через адвокатское
направление или посредством саморегулирования сообществом «вольных» юристов, —
идет давно и с переменным успехом. В развитых странах профессиональная деятельность
юриста предполагает оказание платных
услуг и защищена гарантиями невмешательства. Юристы формально независимы «как
от царя, так и от народа», т. е. от любого давления представителей общественности и государственной власти, включая следователя
М
ой грубый сравнительный анализ
эффективности заявленных
почасовых ставок российских
и международных фирм
говорит о том, что у россиян
сравнительная эффективность
должна быть выше
или прокурора. Каждый аспект их деятельности, будь то подготовленные документы,
собранные доказательства или представленные рекомендации, имеет привилегированный статус. Основной интерес клиента при
обращении к ним заключается в получении
в обмен на собственные деньги гарантированной и никем не нарушаемой защиты своих прав наряду с необходимым набором качественных юридических услуг. В странах
общего права сфера деятельности адвокатов
(barristers, т. е. юристов, имеющих, в основном, право выступать в стенах высшего суда)
регулируется адвокатскими сообществами
(bar associations). При этом все практикующие
юристы (solicitors), которые входят в сообщество со схожими функциями (Law society), имеют даже больше возможностей при защите
интересов своих клиентов. Оба сообщества
открыты для всех выпускников правовых факультетов (даже не имеющих гражданства
Соединенного Королевства), сдавших квалификационный экзамен и стажировавшихся
под присмотром опытных коллег.
В США все очень дробно, в каждом штате
есть свое сообщество (например, New York bar
или Texas bar), вступая в которое, выпускник
правовой школы должен сдать квалификационный экзамен. В дальнейшем для того,
чтобы выступать в федеральных судах штата, ему также нужно будет получить специальный доступ.
В России адвокатская тайна и иммунитет
не распространяются на сферу деятельности
юристов, не являющихся адвокатами. Сложилась курьезная ситуация. С одной стороны, коммерческих юристов нельзя называть профессиональными правовыми защитниками, поскольку
они не обладают адвокатским статусом и не имеют гарантий защищенности ни для себя, ни для
интересов своих клиентов. С другой стороны,
адвокаты не встроены в рыночные отношения,
не несут ответственности за то, что делают, некоторым образом ущемлены в правах и платят
повышенный налог. Российская адвокатура
ну никак не представляет собой частную практику свободных предпринимателей от права, как
Legal Insight | № 7 (23) | 2013 61
20 лет российскому юридическому бизнесу:
итоги и перспективы
П
роблема современного российского
юридического рынка не в том,
что что-то плохо регулируется,
а в том, что качество действующих
в настоящее время в стране законов
и правил оставляет желать лучшего
это происходит в большинстве развитых стран,
а больше похожа на завуалированную государственную службу. Судите сами:
•• адвокатская деятельность не является предпринимательской (п. 2 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации»);
•• по закону деятельность адвоката определяется не как оказание услуг, а как оказание юридической помощи, т. е. его нельзя привлечь
к ответу за некачественно оказанную услугу;
•• адвокату запрещено выступать работодателем для других адвокатов, и они не могут формировать адвокатские образования в виде акционерных обществ;
•• адвокаты не могут оформлять трудовые отношения и заключать трудовые договоры;
•• адвокаты платят 21%-й налог, а по решению
Высшего Арбитражного суда РФ и Конституционного суда РФ им воспрещено получать
«гонорар успеха».
В связи с этим большинство юридических
фирм, как отечественных, так и международных, не хочет, чтобы их юристы получали статус
адвоката. Проблема современного российского
юридического рынка не в том, что что-то плохо
регулируется, а в том, что качество действующих в настоящее время в стране законов и правил оставляет желать лучшего. Представители
крупных отечественных адвокатских образований (а именно они выступают апологетами
введения жестокого регулирования сферы платных услуг) борются за адвокатскую монополию
на рынке лишь для того, чтобы «держать и не пущать» никого. Я против радикального реформирования профессии в угоду небольшой группы
интересантов и считаю, что должны править законы рынка — плохой юрист заказов не получит.
Об образе успешного юриста
в России
Успешным юристом можно назвать состоявшегося и состоятельного человека с незапятнанной
репутацией, развитыми лидерскими качествами, большим личным опытом и широкими связями в той среде, где он практикует. Если он успешен, ему могут простить допустимую долю экстравагантности. Многим нравятся талантливо
62 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
написанные стихотворные выступления лидеров рынка, размещенные на юридических форумах, или вступления, начинающиеся фразами наподобие: «Господа, пришло наше время
зарабатывать!»
Изначально основным критерием потенциальной успешности и, соответственно, привлекательности юриста любого уровня для работодателя являлось наличие хорошего базового образования, высоко котировались выпускники
юридических факультетов таких вузов, как МГУ,
МГИМО, МГЮА. Вторым критерием было свободное владение иностранным языком, предпочтительно английским. Третьим (и возможно, последним) критерием была готовность выполнять
любую правовую работу, независимо от репутационной составляющей задания, т. е. своеобразная лояльность к работодателю.
Поскольку работодатель всегда обращает внимание на предыдущий опыт работы, успешный юрист
должен скрупулезно выстраивать карьеру, не опуская планку своих амбиций ниже понятных для
рынка установок даже в угоду более высокой оплате
труда. Приглашения не очень известных на рынке компаний нужно принимать с осторожностью,
если только они не предлагают экстраординарных
возможностей — тогда необходимо четко обосновать свои мотивы и описать достигнутый уровень.
Сейчас, при отказе от обязательного наличия
элитарного образования, работодатели больше заинтересованы в специалистах, прошедших «школу
жизни», предпочтительно в юридической фирме
с проактивной позицией по отношению к своей
карьере. Как говорится, самый хороший учитель
в жизни — опыт. Правда, берет дорого, но объясняет доходчиво. Работая в юридической фирме,
особенно иностранной, юристы сталкиваются с характерной структурой продвижения по карьерной
лестнице, постоянной высокой загруженностью
и конкуренцией с такими же профессионалами,
как и они. В то же время работа в фирме притупляет
чувство реальности, «отрывает от земли» и повышает «градус элитарности». Компания приучает inhouse-юриста работать в «приземленных» условиях
на виду у бизнеса и в отсутствие иллюзий относительно собственной ценности. В последнее время
велико ощущение всеобщей усталости. Люди стараются искать баланс между личной и профессиональной жизнью. В этой связи наблюдается большой спрос на инициативных, ориентированных
на карьеру специалистов, способных взять на себя
более широкий круг профессиональных обязанностей под более высокую личную ответственность.
Ну и последнее: успешность подразумевает
определенный уровень удачи, везения. Вряд ли
можно назвать успешным того, кто не имеет профессиональных достижений и удачно завершенных проектов, сделок или процессов.
Скоро
в продаже
Арбитраж на постсоветском пространстве:
взгляд из Лондона
Представитель
в международном
арбитраже:
«что такое хорошо
и что такое плохо»?
25
мая 2013 г. увидел свет очередной свод правил
«О представительстве сторон в международном ар­
битраже» (IBA Guidelines on Party Representation in
International Arbitration), подготовленный Арбитражным коми­
тетом Международной ассоциации юристов (далее – Правила).
В силу подлинно международной природы арбитража мы ча­
сто сталкиваемся с ситуациями, когда истец и ответчик пред­
ставлены юристами из разных юрисдикций. В подобных слу­
чаях могут кардинально различаться не только стили ведения
арбитражного процесса, но и стандарты профессиональной
деятельности этих представителей.
В Правилах предпринята попытка найти некий общий зна­
менатель между различными правопорядками и определить,
какое поведение представителя стороны является надлежа­
щим, а какое – нет. «Ненадлежащее поведение» (misconduct)
определено как «совершение действий, не соответствующих
Правилам, а также иные действия, которые Состав Арбитра­
жа считает не соответствующими обязанностям представи­
телей сторон».
На мой взгляд, самым интересным примером является Пра­
вило 9, которое гласит, что «представителю стороны не следу­
ет делать Составу Арбитража заведомо ложное утверждение
о факте». Даже заявление правовых аргументов, которые сам
представитель не считает разумными, может быть рассмотрено
как ненадлежащее поведение. Если же такое заявление было
сделано, представителю следует незамедлительно проинфор­
мировать Состав Арбитража (конечно, с учетом обязательств
по конфиденциальности), а в некоторых случаях и отказаться
от дальнейшего участия в деле.
В России я регулярно сталкивался с ситуациями, когда пред­
ставитель «приукрашивал» (а проще говоря – искажал) факты,
а то и вовсе не моргнув глазом лгал суду. Причем такая прак­
тика поощряется тем, что представителей – в отличие, напри­
мер, от свидетелей – не приводят к присяге и не наказывают
за дачу заведомо ложных показаний, что создает у них некую
эйфорию безнаказанности. По английскому праву, наоборот,
обязанности солиситора или барристера по отношению к суду
превалируют над его обязанностями перед клиентом, поэтому
представитель никогда, даже если этого будет требовать кли­
ент, не пойдет на то, чтобы сообщить суду неправду, иначе он
лишитcя своей профессии раз и навсегда.
Другим примером является порядок работы со свидетелями.
Опять же, Правила накладывают достаточно много ограниче­
ний, таких как обязанность уведомить свидетеля при первом
64 Legal Insight | № 7 (23) | 2013
www.legalinsight.ru
Роман Ходыкин,
партнер юридической фирмы
Berwin Leighton Paisner (BLP)
контакте обо всех деталях и разъяснить ему желательность по­
лучения юридической консультации по этому вопросу. Неко­
торые страны общего права устанавливают еще более жесткие
требования, чем Правила, запрещая контактировать со свиде­
телем напрямую, т. е. не через его адвоката. Правила же прямо
предусматривают право представителя готовить письменные
показания свидетеля, но при этом не позволяют «вкладывать
в его уста» позицию стороны, разрешая лишь помогать сви­
детелю записать то, что основывается на его действительных
воспоминаниях. Большой разброс существует в отношении во­
проса о том, каким образом можно готовить свидетеля к пере­
крестному допросу. Например, американское право допускает
тренировочные перекрестные допросы по материалам дела,
в то время как английские профессиональные стандарты за­
прещают подобное «натаскивание». Правила оставляют этот
вопрос на откуп национальному праву, запрещая лишь влиять
на свидетеля и представлять в материалы дела неправдивые
свидетельские показания.
Наконец, Правила содержат детальные предписания в от­
ношении порядка общения стороны с арбитром без ведома
другой стороны. Например, в некоторых странах Латинской
Америки общение стороны с назначенным ею арбитром при­
знается абсолютно приемлемым и не считается нарушением
правил профессиональной этики. Однако Правило 7 пред­
усматривает, что одна сторона не может вступать в ex parte
общение с арбитром касательно арбитражного разбиратель­
ства, если иное не согласовано сторонами и за исключением
четко определенных ситуаций. Получается, что в Латинской
Америке действует более мягкий стандарт, следовательно,
Правила, в случае их применения, должны превалировать.
Не следует, вместе с тем, абсолютизировать правило о за­
прете одностороннего общения. Сами Правила называют
некоторые ситуации, когда такое общение будет надлежа­
щим, например, для подтверждения отсутствия конфликта
интересов или при обращении к арбитру за обеспечитель­
ными мерами ex parte.
Время покажет, насколько Правила станут универсальными
и получат признание в арбитражном мире. Однако уже сейчас
ясно, что они стали еще одним подспорьем в борьбе с парти­
занской тактикой некоторых представителей, направленной
на подрыв целостности третейского разбирательства. Самое
интересное, что многие дела можно выиграть и следуя духу
добросовестности, надо лишь поменять отношение некоторых
представителей к ведению дел…
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
485
Размер файла
7 817 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа