close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

в формате pdf - Фонд развития правовой культуры

код для вставкиСкачать
Тема номера – Теория – Практика – Свой взгляд – История
www.notariat.ru
Договорный режим имущества супругов
был установлен законодателем в целях укрепления
брака, исключения конфликтов и споров по имуществу
ia
at.
vestnik.notariat.ru
Ирина Струцкая:
Брачный договор может определять имущественные права
и обязанности супругов как в течение брака, так и на случай
его расторжения… Если за заключением брачного договора
не последует заключение брака, брачный договор считается
ненаписанным.
11
Научно-практический журнал Федеральной нотариальной палаты
НОТАРИА ЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
2010
Основан в 1903 году, возобновлен в 1997 году по инициативе президента ФНП А.И. Тихенко
Учредитель: Федеральная нотариальная палата. Журнал зарегистрирован 4.12.1996 г. Комитетом РФ по печати. Свидетельство № 015485
Издатель: Фонд развития правовой культуры
Редакционный совет: Cазонова Мария Ивановна – председатель, Арифулин Александр Алиевич, Жуйков Виктор Мартенианович,
Лесницкая Лидия Францевна, Морщакова Тамара Георгиевна, Семеняко Евгений Васильевич, Сухарев Александр Яковлевич,
Чефранова Елена Александровна, Шаталов Сергей Дмитриевич
Редакционная коллегия: В.Н. Анев, А.Н. Гусев, Л.Ю. Зюзина, К.А. Катанян, Н.И. Кашурин, О.Ю. Колдаев, Е.В. Коровин, Т.К. Крайнова,
А.С. Лацейко, И.Г. Медведев, И.В. Москаленко, Г.Ю. Николаева, Э.С. Псарева, В.В. Ярков
Главный редактор: Константин Катанян, заместитель главного редактора: Наталья Леднева, обозреватель: Армен Уриханян,
корректор: Людмила Лебедева, компьютерная верстка: Денис Зотов
Журнал «Нотариальный вестникъ» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, рекомендованных
Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ для публикации основных результатов диссертаций
на соискание ученой степени кандидата и доктора юридических наук
Перепечатка материалов без письменного разрешения редакции запрещена. Адрес редакции: 101000 г. Москва, Милютинский переулок,
д. 18А. Тел./факс: (495) 624-15-20, 625-88-69; электронная почта: notarius79@bk.ru. Отпечатано в ООО «Маркетинговая машина»:
1107023 Москва, ул. Электрозаводская, дом 24, строение 1; www. market-mach.ru. Формат 60×84/8, усл.-печ. листов 9,3. Печать офсетная.
Подписано в печать: 29.10.2010 г. Тираж: 7000 экз. Заказ №
© Федеральная нотариальная палата, «Нотариальный вестникъ», 2010 год
В номере
Тема номера
2
3
12
17
Теория
26
32
Н. Леднева Перманентная эволюция семейного законодательства
Т.Н. Картавенко История регулирования имущественных
отношений супругов в России
И.Н. Струцкая Брачный договор в российском законодательстве
Т.К. Крайнова Договор суррогатного материнства
О.В. Ахрамеева Контроль как гарантия эффективности
осуществления публичной услуги
Ю.В. Тимошин К вопросу страхования наследуемых государственных
наград, почетных и памятных знаков
Практика
34
Свой взгляд
44
М.И. Москаленко Правоохранительные органы городов Москвы
и Санкт-Петербурга: специфика и структура в контексте
реализации контрольных (надзорных) полномочий
по отношению к нотариату
История
54
Н.И. Кашурин Развитие института ипотеки в европейских странах
(историко-правовой аспект)
59
Г.А. Волкова Налогообложение доходов нотариусов,
занимающихся частной практикой. Часть 4
В.В. Ралько Право как эмоция. Теория Л.И. Петражицкого
www.notariat.ru
2
НОТАРИАЛЬНЫЙ
Тема номера
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Перманентная эволюция семейного законодательства
Наталья Леднева
Прошло уже 15 лет со дня принятия Семейного кодекса Российской Федерации Государственной Думой ФС РФ. Несомненно, период действия для такого рода нормативноправового акта довольно существенный. С момента принятия Кодекса определенные его
положения подверглись существенным изменениям, что-то было дополнено, что-то скорректировано в процессе применения.
За более чем десятилетний срок службы документ претерпел как минимум пять серьезных
доработок – не каждому федеральному закону
такое под силу. Но одно можно сказать с уверенностью: необходимость в принятии одного
из основополагающих документов для российского права тогда, 15 лет назад, а равно и его
развитие в соответствии с бурно меняющимися сегодня условиями российской действительности очевидна.
В период формирования семейного права в России 90-х годов именно в Семейном кодексе законодатель впервые закрепил поименованные правовые принципы, касающиеся семейных правоотношений, определил положение материнства,
отцовства, детства, семьи в целом, а также нормы, позволяющие находить и определять в интернаты детей, оставшихся без попечения родителей, и, что немаловажно, привел все основные
институты в соответствие с Конституцией РФ и
международно-правовыми актами.
Однако до сих пор в этом, казалось бы, упорядоченном постатейном изложении существует
масса пробелов, коллизий, вопросов, которые
изо дня в день ставят теоретики права и пытаются разрешить практикующие юристы, но
ответов на них пока не получают. Так и остаются из-за недостаточной правовой регламентации «повисшими в воздухе» проблемы регулирования личных и имущественных отношений в семье, связанных с расторжением брака,
суррогатным материнством, усыновлением
(удочерением), опекой и попечительством.
Особняком стоит проблема, связанная с институтом брачного договора, который, с каждым
годом трансформируясь, приобретает своеобразный вид не то полноценного гражданско-
www.notariat.ru
правового договора, не то договора особого
рода, но все чаще соглашения, применяемого лишь для закрепления за стороной определенных имущественных прав и обязанностей.
А ведь такая, по сути, «материализация» брачных отношений сводит все попытки усовершенствования этого достаточно сильного с точки
зрения классического права института на нет,
учитывая, что законодательно закрепленный ответ на простой вопрос «Что есть брачный договор?» вывел бы данные правоотношения на новый цивилизованный уровень, уже давно присущий большинству европейских государств.
Всё вышеперечисленное непосредственным образом касается каждого нотариуса, ежедневно
в процессе трудовой деятельности сталкивающегося со спорными, неоднозначными ситуациями в применении Семейного кодекса РФ.
В этом номере мы публикуем материалы, так
или иначе затрагивающие нормы семейного законодательства, касающиеся института
брачного договора, а также суррогатного
материнства. На страницах «Нотариального вестника» авторы попытались дать свою
оценку применению положений Семейного
кодекса РФ в преддверии пятнадцатилетия его
службы.
Тема номера
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
Тема номера
3
История регулирования имущественных отношений
супругов в России
Т.Н. Картавенко,
нотариус г. Твери
АННОТАЦИЯ. Исторически в России семейные отношения регулировались моральными и
религиозными нормами. Правовому регулированию семейных отношений традиционно отводилась более скромная роль. В данной статье
автором проведен экскурс в прошлое России,
чтобы оценить существующие сегодня нормы
о брачном договоре.
Ключевые слова: семья, обручение, брачный договор, формы брака, имущество супругов, государство.
Древняя германская
и русская семья
в дохристианском мире
Описание германской семьи этого периода
имеется в очерке древнеримского историка
Тацита «Германия»: «…браки у них соблюдаются в строгости, и ни одна сторона их нравов не заслуживает такой похвалы, как эта.
Ведь они почти единственные из варваров
довольствуются, за очень немногими исключениями, одною женой, а если кто и имеет по
нескольку жен, то его побуждает к этому не
любострастие, а занимаемое им видное положение» 1.
Жена находилась под опекой мужа. Из личной
подчиненности вытекала и ее имущественная
несамостоятельность. Жена была хозяйкой
дома, но ей ничего не принадлежало, даже то,
что она приносила в новую семью. В имущественном отношении все приобретенное имущество поступало к главе рода.
Древнерусская семья отличалась отсутствием
строгого юридического начала. Муж не занимал места распорядителя и владельца. Сам термин «семья» на древнерусском языке означал
товарищество, основанное на договоре.
Брачный договор существовал в Древней Руси,
но это был договор покупки невесты. Жена
должна была быть помощницей по дому и хозяйству. Процедура покупки была сложной и
состояла из двух этапов:
первый этап – сватовство, когда посторонние
лица – сваты приезжали на смотрины невесты
и обговаривали величину выкупа и срок заключения брака;
второй этап – рукобитье – заключение сделки
сторонами: родителями жениха или самим женихом с родителями невесты. Форма совершения была устная и символическая (рукобитье,
зарученье, то есть связывание рук).
Содержание договора было исключительно хозяйственное – о взаимных вкладах, уплатах по
случаю брака и хозяйства.
За невесту полагалось платить, причем различались две платы: вывод (или кладки) получал отец невесты, а обрядовую плату получали
брат невесты или ее подруги.
Заключение брака происходило путем передачи невесты жениху. Невесту вечером приводили в дом к жениху. Невеста обязана была
в знак покорности снять с будущего мужа сапоги. В один сапог жених клал плетку, в другой – монету. Если девушке удалось сначала
снять сапог, в котором находилась монета,
то невесту считали счастливой. Если в сапоге оказывалась плетка, счастья ей не обещали. Плеть считалась символом, правом мужа
на наказание жены. Здесь имеется некоторое
сходство с германскими обычаями, где таким
символом был меч как право жизни и смерти
жены.
На другой день после свадьбы родственники невесты приносили ее приданое. Приданое – это
самобытное русское явление, которое вошло
в законодательство и не имело аналогов в западных правовых системах.
1
Тацит Публий Корнелий. О происхождении германцев и местоположении Германии, п. 18 / http://
royallib.ru/read/tatsit_publiy/o_proishogdenii_germantsev_i_mestopologenii_germanii.html#20480
www.notariat.ru
4
Тема номера
В имущественных отношениях супруга обладала широкими полномочиями. Женщины
знали семейную экономику и умели управлять
ею с умом и выгодой для семьи. Об этом свидетельствуют берестяные грамоты, найденные
в Великом Новгороде. Новгородские женщины даже выходили на вече. Но такие выходы
не стали правилом, так как часто вечевые
сходки кончались кулачным боем.
Обручение в русском праве
Введение христианства сильно изменило брачное право. Принятие христианства означало
утверждение в обществе христианских идей
о браке, об отношениях друг с другом. Новые идеи не совпадали с традиционным представлением русского народа об этом. В XVI–
XVIII веках, чтобы устранить противоречие
народной практики с церковными нормами о
браке стало формироваться светское семейное
законодательство, которое постепенно стало
вытеснять церковное. Рассмотрим это на примере обручения.
Православная русская церковь придала большое значение обручению. Обручение связывало жениха и невесту почти так же прочно, как
брак. Акт обручения оформлялся специальной
сговорной (или рядной) записью. Активными
сторонами в рядной были родители или опекуны. Иногда обручение совершалось в малолетстве, задолго до наступления брака. Самая
древняя из сохранившихся рядная относится
к 1513 году. В ней Аксинья Плещеева обязывалась выдать свою дочь Анастасию за князя
Ивана Васильевича Оболенского и дать ей приданое.
Вот что содержалось в рядной того периода:
кто и за кого выходит замуж, какое приданое
дают родители невесты, когда назначается
свадьба, свадебные расходы, плата со стороны жениха, подарки (которые имели иногда
значение залога). Дополнительно могли быть
включены вопросы о необходимости жениху
платить по долгам невесты, об обязательстве
воспитывать пасынка, о согласии содержать
сестер невесты (своячениц), чтобы потом их
выдать замуж.
На случай нарушения обещания вступить в
брак устанавливалась неустойка – заряд. Сум2
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ма неустойки была значительной. Так, подьячий Посольского приказа ХVII века Григорий
Котошихин писал, что размер неустойки в некоторых случаях мог достигать 5 и даже 10 тысяч рублей. Неустойка выплачивалась, если
жених или его родители узнавали, что невеста
увечна или о ней идет худая слава, или если
отец невесты узнавал, что жених пьяница или
уродлив. По рядной стороны имели право на
иск. Такие дела были многочисленны и подсудны церковной власти. Брак считался таинством. Государство и суд в решение этих споров не вмешивались.
В имущественном положении русской женщины сложилась феноменальная ситуация – имущественная самостоятельность при
полном личном подчинении мужу. Эту загадку не смогли разгадать ни историки, ни русские правоведы. Это доказывают источники
права: «После смерти мужа вдова могла требовать от его родственников возврата своего
имущества... За долги мужа жена не отвечала.
Задолжавший отец семейства отвечал самолично за свой долг, без привлечения к взысканию жены и детей»2.
Но при раздельности имущества супругов
имели место элементы общности. Это объяснялось тем, что церковь внесла нормы
греко-римского права в имущественные отношения супругов. Приданое на время брака становилось общим имуществом. Муж
пользовался приданым, например, вотчиной,
мог его закладывать. Но если он хотел продать вотчину, то требовалось согласие жены.
Если жена умирала, то приданое оставалось
у мужа, а потом переходило к их общим детям. По мере развития общества изменялись
как семья, так и правовое регулирование отношений супругов.
Главное событие в Германии XVI века – борьба католичества с протестантством. Церковная реформа провозгласила отделение государства от церкви. Протестанты перенесли
с церкви на государство право брачного законодательства и право брачного суда, но форма
брака оставалась церковной.
В России основная масса народа принадлежала
к единому вероисповеданию. Политическое
противостояние церкви и государства нашей истории не известно.
Загоровский А.И. Курс семейного права / http://www.pravo.vuzlib.net/book_z1236_page_9.html
www.notariat.ru
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
В конце XVII века Петр I стал проводить политические реформы. Реформы затронули
домостроевские порядки и церковь. Церковь
становится подчиненным учреждением. Петр I
издал закон об условиях вступления в брак,
разрешил смешанные браки с иноверцами и
иноземцами. На первый план в браке было
выдвинуто согласие. Император способствовал освобождению русской женщины. (Выбор
должен быть свободен. Родители должны были
давать присягу, что не понуждают детей и своих крепостных к браку.) Далее в 1702 году он
определил срок обручения – за шесть месяцев
до венчания, и в этот срок обрученные могли
разойтись. Рядные записи было запрещено писать крепостным порядком и с неустойкой. Эти
нововведения были вызваны злоупотреблениями и обманами в браках.
Можно привести судебное решение Сената
1868 года – прошло полтора века. Некто Полюбин перед вступлением в брак дал своей
невесте расписку: «Я получил от такой-то
2 400 рублей, потому что я вступаю с ней в
брак, но если брак между нами не совершится,
то должен возвратить деньги». Брак не состоялся, и бывшая невеста взыскивала эти деньги
с бывшего жениха. Ответчик отказывался от
платежа, придавая условию вид неустойки на
случай брака. Но это возражение не было принято судом.
XVIII век – это век правления женщин в России. Шестьдесят четыре года страной правили
императрицы.
Екатерина II – немецкая принцесса Софья Фредерика Августа проводила реформы законодательства, доставшегося ей от отца Петра I.
Императрица приняла близко к сердцу положение женщин. В 1775 году обручение и
венчание были объединены в один акт. Она
продолжила укреплять независимое положение русской женщины. Приданое стало имуществом жены, которым муж не имел права
пользоваться и распоряжаться. Это подтверждают решения судов той эпохи. В 1753 году
Сенат по делу Головиной нашел, что жена может продать свое имение без согласия мужа.
В 1763 году Сенат признал недействительность договоров между супругами ввиду личной зависимости жены от мужа.
В XVIII веке Сводом законов Российской империи устанавливается полная раздельность
имущества супругов.
Тема номера
5
Брачный договор при таком правовом регулировании не мог существовать. Светское
право не могло до конца заменить церковное
право.
XIX век и начало XX века.
Раздельность имущества супругов
в дореволюционной России
Германия установила гражданский брак в
1875 году.
В России брачный договор имел место в
XIX веке. Как и в Древней Руси, это был договор о гражданском браке.
В русском православии еретических течений
не существовало. Имело место только старообрядчество. Старообрядцы не приняли церковных реформ XVII века и находились в оппозиции к официальной церкви. Для них было
установлено по закону от 19 апреля 1874 года
(о благоустройстве семейной жизни раскольников) подобие гражданского брака. Старообрядцы оформляли, можно сказать, брачные
контракты. Это было клятвенное письмо, адресованное общественному собранию, в котором
стороны удостоверяли торжественно свой союз
в присутствии свидетелей.
В отношении супружеского имущества в XIX и
начале XX века продолжала существовать полная раздельность имуществ. Приданое жены,
имущество, приобретенное ею или на ее имя во
время замужества по сделкам, по наследству,
признаются ее отдельной собственностью.
Каждый супруг распоряжается имуществом
без согласия другого супруга. Супруги могли
заключать между собой любые возмездные и
безвозмездные сделки. Один супруг не отвечал
своим имуществом за долги другого. При совместной жизни создается общая обстановка,
приобретаемая на средства одного или обоих
супругов. Относительно этого имущества между супругами создается фактически некоторая
общность. Это имущество не могло быть привлечено к ответственности по долгам супругов.
Жена не обязана участвовать в расходах на семейную жизнь, даже если имеет самостоятельные средства. Такого положения в германском
праве не было.
Но территория России была огромной. В Польше, входившей тогда в состав империи, применялся так называемый публичный договор.
www.notariat.ru
6
Тема номера
Он мог быть заключен только до брака, подлежал нотариальному удостоверению, должен
был быть указан в акте бракосочетания и мог
изменять только те имущественные отношения супругов, которые определялись местными законами. Можно сказать, что это был почти брачный договор.
Рядная запись продолжала существовать. Рядные записи подлежали нотариальному удостоверению. Рядная запись трактовалась как
акт передачи приданого. Приданое носило
дарственный характер. Рядные записи совершались или до брака или после брака, но не
позднее, как через шесть месяцев после венчания.
Все входящие в состав приданого капиталы
деньгами, векселями и билетами должны быть
обозначаемы в записи с точностью. Также в
рядной записи дочь за себя и своих наследников могла добровольно отказаться от дальнейшего участия в наследстве. Если не отказывалась, то сохраняла право на участие в наследстве.
Идея раздельности имущества супругов критиковалась правоведами. Раздельная собственность супругов в некоторых случаях считалась
мертвой буквой. Муж при системе раздельности был бесконтролен и безответственен. Имущественная самостоятельность жены в браке
в большинстве случаев – фикция. Воля мужа
в браке была преобладающей, и жене трудно
было отстаивать свою имущественную независимость.
Раздельность имущества супругов критиковалась и немецкими юристами, которые считали,
что такая система характерна для низших ступеней развития цивилизации.
В начале XX века патриархальный тип русской
семьи начинает изживать себя. В обществе
преобладали идеи развития личности. И эта
личность хотела освободиться из тесноты
патриархальной семьи.
Революция 1917 года
Будущие руководители страны Советов разрабатывали вопросы о положении женщины в социалистическом обществе. Среди большевиков
была популярна работа одного из основателей
www.notariat.ru
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Социал-демократической партии Германии,
деятеля германского и международного рабочего движения Августа Бебеля «Женщина и социализм». Бебель писал, что женщина нового
общества в социальном и экономическом отношении совершенно независима, она не знает
над собой даже тени господства и эксплуатации; она стоит по отношению к мужчине как
свободная, равная личность, она сама госпожа
свободы. Полная эмансипация женщины и ее
равенство с мужчинами являются одной из целей развития. Придет золотой век, о котором
люди мечтали и к которому стремились в течение тысячелетий. Будущее принадлежит социализму, прежде всего рабочему и женщине.
То, о чем только мечтал Бебель, стали воплощать в жизнь большевики.
В Февральскую революцию 1917 года получило подтверждение высказывание немецкого
драматурга эпохи Просвещения Лессинга о
том, что женщины – авангард революции, поскольку всеобщая нужда особенно тяготеет
над женщинами. Первыми в революционных
событиях февраля в России приняли участие
женщины, требовавшие хлеба своим голодным
детям.
Великая Октябрьская социалистическая революция полностью разрушила веками сложившуюся систему брачно-семейных отношений.
Старые идеологические ценности рухнули.
Скрытые раньше проблемы женщин обнажились. В области брака и отношений полов
происходит революция, созвучная пролетарской. Была предпринята попытка реализовать
иное, «революционное», отношение к семье.
Основным идеологическим тезисом стало положение о ненужности семьи, о ее неизбежной гибели.
Сторонники свободной любви утверждали,
что с отменой частной собственности на землю
и национализацией промышленности моногамия должна уступить место свободным связям.
В коммунистическом обществе удовлетворить
свою половую потребность будет так же легко,
как выпить стакан воды.
Анархисты требовали обобществления женщин. Так, в Саратове в первые годы революции
был принят анархический декрет следующего содержания: «1 марта 1918 года отменяется
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
право частного владения женщинами, достигшими возраста от 17 до 32 лет. Действие этого
закона не распространяется на замужних женщин, имеющих более пяти человек детей. Все
женщины, забеременевшие, освобождаются от
своих прямых обязанностей на четыре месяца.
Рождаемые младенцы, имеющие один месяц
возраста, отдаются в приют “Народные ясли”,
где воспитываются и получают образование до
17-летнего возраста за счет фонда народного
поколения»3.
Эти идеи были известны и ранее. Известный
юрист Константин Петрович Победоносцев
писал, что осуществление такой теории в общественной жизни приведет к разрушению самой жизни.
Тогда В.И. Лениным в порядке критики теории
«стакана любви» было сформулировано марксистское представление о семье социалистического типа: это моногамия, основанная на подлинной любви. Принцип моногамии прочно
вошел в советское брачно-семейное законодательство в качестве одного из основных ведущих принципов. Свобода брака трактовалась
как свобода от материальных расчетов и забот,
от религиозных и общественных предрассудков, от запретов папаш, от узкой крестьянской,
мещанской или интеллигентски-буржуазной
среды, от уз закона, суда и полиции.
Все эти идеи были претворены в жизнь. Вслед
за знаменитыми декретами о мире и земле появились подписанные В.И. Лениным декреты
от 18 декабря 1917 года «О гражданском браке, о детях и о ведении актов гражданского состояния» и от 19 декабря 1917 года «О расторжении брака». В тот момент сопротивление
буржуазии еще не было сломлено до конца.
Шла война с Германией, до Брестского мира
было около трех месяцев. Еще не была создана
Красная Армия.
Декрет о гражданском браке отвел имущественным отношениям лишь одну статью, возложив на мужа обязанность содержать свою
нетрудоспособную жену. Эти декреты о браке
и разводе ложились на почву, подготовленную
ранее принятыми актами Советского правительства. Прежде всего, декретом «О земле» от
26 октября 1917 года. Землей по декрету наде3
4
Тема номера
7
лялись все лица независимо от пола. Неограниченная власть главы семьи, хозяина надела,
собственника кончилась.
Также на формирование новой семьи оказали влияние декрет от 11 ноября 1917 года «Об
уничтожении сословий и гражданских чинов»
и «Декларация прав народов России» от 2 ноября 1917 года, устранившие сословные и национальные преграды для вступления в брак.
Провозглашение равноправия женщин в новом государстве подкреплялось и материальными гарантиями, которые способствовали
действительному освобождению женщин:
устанавливались пособия беременным женщинам, пособия по случаю рождения ребенка неработающей женщине, были приняты правила
о трудовых льготах женщине-матери.
Все это законодательство нанесло решительный удар по старой дореволюционной патриархальной семье. Менялся весь уклад семейных
отношений. В корне изменилось положение
женщины в семье.
Оценивая впоследствии значение этих первых законодательных актов, В.И. Ленин писал:
«Ни одна демократическая партия в мире ни в
одной из наиболее передовых буржуазных республик за десятки лет не сделала, в этом отношении, и сотой доли того, что мы сделали
в первый год нашей власти. Мы не оставили
в подлинном смысле камня на камне из тех
подлых законов о неравноправии женщины, о
стеснении развода, о гнусных формальностях,
его обставляющих, о непризнании внебрачных
детей, о розыске их отцов. Мы имеем тысячу
раз право гордиться тем, что сделали в этой области»4.
Однако В.И. Лениным стратегия развития семьи и положения женщины в социалистическом обществе трактовалась по-иному, чем
немецкими социал-демократами. По воспоминаниям Клары Цеткин, деятельницы германского и международного коммунистического
движения, В.И. Ленин считал, что буржуазная
эмансипация неприемлема. В России пролетарская диктатура пробивает дорогу к полному равноправию женщин. В беседах с Кларой
Цеткин В.И. Ленин утверждал: «Все мысли
работниц должны быть направлены на проле-
http://7days.belta.by/7days.nsf/last/3162BEF62C1C1C9642256E240046F8AB?OpenDocument
Ленин В.И. Полн. собр. соч., т. 40. С. 157.
www.notariat.ru
8
Тема номера
тарскую революцию, решительную борьбу со
старым миром, к победе, великий момент не
допускает женской ограниченности. Аполитичная, необщественная, отсталая женщина
должна стать кирпичиком для строительства
коммунистического общества. Мы втягиваем женщин в работу советского хозяйства,
управлений, в законодательство и правительственную работу. Мы открываем им двери
всех курсов и учебных заведений. Мы основываем обязательные кухни и столовые, прачечные и починочные мастерские, ясли, детские сады, детские приюты, воспитательные
учреждения. Этим путем женщина освобождается от старого домашнего рабства и всякой
зависимости от мужа»5.
В Германии с ее интеллигентным и нетребовательным рабочим классом даже в революцию
1918 года представить и реализовать такое
было невозможно.
Второй этап в развитии советского законодательства о браке и семье ознаменовался принятием в сентябре 1918 года «Кодекса законов
об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР». Это был
первый кодифицированный акт советского
государства. Это произошло в разгар Гражданской войны, иностранной интервенции, в
период военного коммунизма. Практически
вся собственность была национализирована,
гражданского оборота практически не существовало. Уголовный, гражданский и трудовой
кодексы еще не приняты. Гражданское право
в тот момент считалось умершим, и пока его
никто не собирался возрождать. Статья 105 названного кодекса установила принцип раздельности имущества супругов, равноправия в решении вопросов семейной жизни и выбора места жительства. В этом кодексе была установлена тенденция, которая получила развитие в
последующем законодательстве: законодатель,
предоставляя супругам достаточно прав в личных отношениях, имущественные отношения
ставит в неоправданно жестокие рамки. Законный режим имущества супругов не может
быть изменен соглашением. Причиной этого
был страх злоупотребления правом, который
продержался в семейном праве до 1996 года.
Однако уже к началу 20-х годов стало очевидным, что принцип раздельности имущества су5
НОТАРИАЛЬНЫЙ
пругов не служит интересам женщины. В условиях того времени уделом очень многих женщин оставались домашнее хозяйство и экономическая зависимость от мужа. Имущество
приобреталось на заработок мужа, формально
он становился его собственником. Вкладывая
свой труд в домашнее хозяйство и воспитание
детей, жена не приобретала прав на совместно
нажитое с мужем имущество. Судебная практика, исходя из правильного понимания принципа равенства супругов, стала признавать за
женой, не работавшей по найму, а занимавшейся воспитанием детей и домашним хозяйством, равное право с мужем на имущество,
которое приобреталось на заработную плату
мужа. В 1925–1926 годах при обсуждении проекта кодекса о браке и семье прозвучало много
голосов за установление в законе правила общности супружеского имущества.
Первый кодекс о браке, семье
и опеке
В 1923 году стал разрабатываться новый Семейный кодекс. В 1925 году проект вынесли
на всенародное обсуждение. В ряде журналов
того времени юристами дискутировалась возможность изменения режима супружеского
имущества путем заключения брачного договора.
В Кодексе о браке, семье и опеке 1926 года
присутствовали следующие прогрессивные
нормы.
Во-первых, ввели принцип общности имущества супругов.
Во-вторых, была введена специальная норма о
праве супругов вступать между собой во все дозволенные законом имущественно-договорные
отношения и о недействительности соглашений между супругами, направленными к умалению имущественных прав жены и мужа.
В-третьих, фактические браки получили правовое признание.
Согласно статистическим данным НК РСФСР
число фактических браков к 1926 году составляло около 7 процентов по отношению к зарегистрированным. Такое увеличение числа фактических браков в 20-е годы стало результатом
нестабильного экономического положения,
диспропорции полов, распространения новой
Клара Цеткин: Воспоминания о Ленине / http://www.hrono.ru/libris/lib_c/cetkin_lenin.php
www.notariat.ru
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
половой морали. На практике было обнаружено массовое использование брака в целях эксплуатации. Наиболее остро эта проблема ощущалась в деревнях, где процветала практика
брать в жены на сезон, то есть на лето, на время страды, а осенью такой «жене» можно было
дать развод. Признание фактического брака
стало способом защиты интересов материально зависимых женщин, для которых сожительство означало отсутствие права на совместно
нажитое имущество, на взыскание алиментов.
В-четвертых, в советской правовой доктрине
появилось прогрессивное отношение к институту брака как к соглашению, которое оформляется лишь регистрацией брака.
В тот период истории в общем имуществе супругов еще имели место актив и пассив, это
разъяснялось Верховным судом РСФСР вскоре
после принятия Кодекса о браке, семье и опеке 1926 года. Позднее это было прочно забыто,
так как супружеские долги утратили прежнее
значение вследствие сокращения семейнохозяйственной деятельности.
Гражданский кодекс 1922 года говорил только о частной собственности; термин «личная
собственность» в качестве особой юридической категории появляется лишь в Конституции СССР 1936 года. Частной собственностью
считались и концессии, и кулацкие хозяйства,
и приусадебные хозяйства колхозников. Личная собственность граждан определялась как
часть совокупного общественного продукта,
поступающая в распоряжение трудящихся в
соответствии с количеством и качеством затраченного каждым из них труда. Личная собственность носила потребительский характер.
Одним из наиболее важных его материальных
объектов становится жилое строение. Пределы
собственности были ограничены – собственность должна была использоваться только в
потребительских целях с решительным пресечением попыток извлечения имущественных
выгод нетрудовым путем.
Прошло 12 лет после Октябрьского переворота, частная собственность ушла в небытие.
Большевики проводили в жизнь идеи о ненужности большего количества имущества в семье, против его накопления. Наследовать в социалистическом обществе также стало нечего,
что было еще предсказано Августом Бебелем.
В 1929 году была издана совместная инструк-
Тема номера
9
ция Наркомфина и Наркомюста РСФСР, которая содержала перечень имущества, относимого к предметам роскоши. Любопытно отметить, что к ним в те далекие годы относились
не только драгоценные камни и антиквариат,
но и зеркала, и даже кровати с никелированными чашечками.
Тогда у российского нотариата появилось женское лицо. Частной собственности нет, профессия нотариуса становится непрестижной, и
нотариусами стали работать женщины.
Вот, например, какой трудовой путь был у нотариуса города Твери Морозовой Анны Ефимовны. С пяти лет по чужим людям в няньках,
потом работа раздатчицей в столовой, на торфоразработках, на ткацкой фабрике. Как член
коммунистической партии была выдвинута
на работу в губернский суд. Получила заочное
юридическое высшее образование. Работала
нотариусом с 1929 года по день своей смерти в
1952 году.
В Великую Отечественную войну советский народ понес колоссальные потери в численности
населения.
Прямые потери составили примерно 20–
22 миллиона человек и около 30 миллионов
человек – потери упущенные, явившиеся
следствием вызванного войной снижения показателей естественного прироста населения.
Указ Президиума Верховного Совета СССР от
8 июля 1944 года предусмотрел целый ряд мер,
направленных на укрепление семьи в условиях
военного времени: признание только зарегистрированного брака, соответственно претерпели изменение нормы наследственного права.
Законодательство о семье
60–90 годов XX века
Несмотря на все усилия идеологического порядка, уничтожить семью как естественную
основу человеческого общества было невозможно. Все более ощутимыми становились
негативные последствия непризнания семьи.
Демографические данные были неблагоприятными: увеличение числа разводов, сокращение
числа регистрируемых браков, снижение рождаемости.
К тому же дискредитация семьи на общегосударственном уровне способствовала умалению
чувства ответственности за семью. Поэтому
www.notariat.ru
10
все чаще и чаще в законодательных актах, посвященных браку и семье, фигурируют слова: «забота о советской семье», «дальнейшее
укрепление советской семьи». Во введении к
Основам о браке и семье Союза ССР и союзных
республик, вступивших в действие с 1 октября
1968 года, говорилось: «Забота о советской семье, в которой гармонически сочетаются общественные и личные интересы граждан, является одной из важнейших задач советского
государства».
Так, медленно, шаг за шагом, в закон начинает
проникать новая идеология, учитывающая реальное положение дел. Социалистическая семья должна быть основана на взаимной любви
и дружбе, равноправии супругов, быть устойчивой и крепкой, способной в духе Морального кодекса строителей коммунизма воспитывать подрастающее поколение. Основы четко
определили правовой характер общности супружеского имущества, установив, что «имущество, нажитое супругами во время брака, является их общей совместной собственностью»
(ст. 12). Раздел этой собственности возможен
без расторжения брака (ранее такой раздел
был спорен). Режим раздельности был установлен на добрачное имущество супругов. При
подготовке Основ высказывалось предложение
о последующем введении в законодательство
принципа общности всего имущества супругов
независимо от того, было ли оно приобретено в браке или до его заключения. Причем это
обосновывалось идеологическими соображениями – условиями строительства коммунистического общества, в котором не может быть
деления на «твое» и «мое». Брачный договор в
то время считался пережитком капитализма и
тлетворным влиянием Запада.
Имущественной составляющей супружеских
отношений отводилась малозначительная роль.
Преамбула Кодекса о браке и семье РСФСР
1969 года гласила: «…активно содействовать
окончательному очищению семейных отношений от материальных расчетов и созданию
коммунистической семьи, в которой найдут
свое полное удовлетворение наиболее личные
чувства людей»6.
Статьи 20, 21 этого кодекса содержали императивную норму: правовой режим имущества
6
НОТАРИАЛЬНЫЙ
Тема номера
супруги изменить не могли. Если же вопреки
действовавшему законодательству супруги все
же заключали договор об изменении правого
режима нажитого имущества или о порядке
его раздела, такой договор признавался недействительным (ничтожным) с момента его заключения и потому не имел судебной защиты и
не порождал никаких правовых последствий.
Источником материальных благ в семье был
преимущественно труд ее членов. Доходы были
незначительны, например, средний размер
вклада в Сберегательном банке у гражданина в
1965 году был 326 рубля, в 1979 году несколько
выше – 581.
Что же за имущество наживалось в браке?
В конкретном решении суда 1968 года было
установлено: «за время совместной жизни истицы с ответчиком были приобретены различные ценные вещи: радиоприемник, шифоньер,
комод, стиральная и швейная машины, трельяж, буфет и ковер». По большому счету советским людям делить и наследовать было
нечего. Идеологи предполагали, что в советской семье духовное преобладает над материальным.
Даже спустя 20 лет имущественное положение
советской семьи изменилось незначительно: на
тысячу человек приходилось чуть больше 30 автомашин. Средняя заработная плата рабочего
составляла 238 рублей, служащего – 172 рубля.
Из них на приобретение ценных вещей тратилось 6–7% от получаемого годового дохода.
Гражданский кодекс РФ.
Подготовка
Семейного кодекса РФ
Возрождение и становление института частной собственности, развитие гражданского
оборота, создание системы государственной
регистрации недвижимости на недвижимое
имущество и сделок с ним привело к тому, что
проблема заключения сделок между супругами
приобрела особенную актуальность.
Также в последнее десятилетие ХХ века демографические показатели еще более ухудшились
по сравнению с 60 годами: получил широкое
развитие фактический брак, резко снизилось
http://www.innovbusiness.ru/pravo/DocumShow_DocumID_36496.html
www.notariat.ru
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
число зарегистрированных браков, наблюдался
интенсивный рост разводов.
В идеологии стали доминировать идеи свободы
личности, индивидуализма, сексуальной свободы и независимости, гражданского брака.
К концу 1991 года было создано огромное число
частных предприятий, в том числе 8 092 акционерных обществ, 1 304 коммерческих банков,
64 729 товариществ, 182 биржи, 49 тысяч крестьянских (фермерских) хозяйств, 78 377 кооперативов. В обществе возрождалось давно
забытое за годы советской власти: произошло
резкое увеличение доходов небольших групп
населения, появились безработные, закрывались неэффективные предприятия, устанавливались свободные рыночные цены на товары и
услуги, приватизировалось жилье, появилось
платное профессиональное образование.
Рыночные отношения затронули не только
экономику, но и тонкую сферу межличностных
отношений. Произошла потеря ранее общепризнанных моральных ценностей и ориентиров. У большинства населения отсутствуют
подлинные религиозные убеждения. Возрождающийся капитал требовал законодательной
защиты.
Переход к рынку оказал влияние и на гендерные роли мужчины и женщины.
За очень короткий исторический период с 1917
до 1996 года Россия сделала огромный скачок в
изменении положения женщины в обществе.
Для России характерен исключительно высокий уровень занятости женщины в экономике – 49% среди всех занятых на рынке труда,
тогда как мужчин – 51%. Каждая четвертая работающая россиянка имеет диплом о высшем
образовании, в то время среди мужчин – только каждый пятый. Женщины доминируют среди специалистов. Кардинальные изменения в
экономической позиции женщин в семье, изменение ее социальной роли и статуса реализовались в нормах о равноправии и экономическом партнерстве супругов.
В этих условиях государство использует институт брачного договора. Была осуществлена
задача регулирования имущественных отно-
Тема номера
11
шений в брачном договоре. Личные неимущественные отношения не были включены в
предмет договора.
Правовой реальностью в России брачный договор стал с 1 января 1995 года – с момента введения в действие первой части нового
Гражданского кодекса Российской Федерации.
В пункте 1 ст. 256 ГК определено, что «имущество, нажитое супругами во время брака,
является их совместной собственностью, если
договором между ними не установлен иной
режим этого имущества». Речь шла о брачном
договоре, хотя такое название он получил после принятия нового Семейного кодекса, введенного в действие с 1 марта 1996 года. В Семейном кодексе вопросам брачного договора
посвящена целая глава. Впервые в российском
семейном законодательстве наряду с законным предусматривался договорный режим
имущества супругов. Сделано это было законодателем в целях укрепления брака, исключения конфликтов и споров по имуществу.
Введение института брачного договора ознаменовало собой отказ от идеологических догм.
Это был огромный шаг вперед по пути дозволительного регулирования имущественных
отношений супругов, хотя идея брачного договора до сих пор не находит безоговорочного
одобрения в обществе.
HISTORY OF REGULATION
OF PROPERTY RELATIONS OF SPOUSES
IN RUSSIA
T.N. Kartavenko
ANNOTATION. Historically in Russia family relations were regulated by moral and religious norms.
Legal regulation of family relations was traditionally given more modest role. In this article the author performed an excursus to old Russia in order
to estimate the norms existing today in marriage
contract.
Key words: family, education, marriage contract,
forms of marriage, property of spouses, the State.
www.notariat.ru
12
НОТАРИАЛЬНЫЙ
Тема номера
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Брачный договор
в российском законодательстве
И.Н. Струцкая,
нотариус Санкт-Петербурга,
кандидат юридических наук
АННОТАЦИЯ. Статья посвящена исследованию института брачного договора, его правовой
природы, вопросам, связанным с его заключением. Автор проводит анализ действующего законодательства о брачном договоре, показывает
противоречия в ходе его применения.
Ключевые слова: гражданское законодательство,
брачный договор, семейное законодательство,
спор, правовой режим имущества, супруги.
Институт брачного контракта в Российской
Федерации введен частью первой Гражданского
кодекса РФ (далее – ГК РФ), вступившей в силу
1 января 1995 года.
Пунктом 1 ст. 256 ГК РФ предусматрено, что
имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью,
если договором между ними не установлен
иной режим этого имущества. В статье 256
ГК РФ содержится и правило о том, что имущество каждого из супругов может быть признано их совместной собственностью, если в
течение брака за счет общего имущества супругов или личного имущества другого супруга были произведены вложения, значительно
увеличивающие стоимость этого имущества.
Указанное правило не применяется, если договором между супругами предусмотрено иное.
Таким образом, Гражданский кодекс разрешил
супругам посредством заключения договора
только изменять правовой режим имущества,
нажитого в браке, и частично ограничивать состав общего имущества. ГК РФ не установил,
что еще может быть содержанием брачного договора, не определил порядок его заключения,
так что приведенные нормы ст. 256 ГК РФ можно назвать положениями о брачном контракте
с известной долей условности.
Относительно развернутое законодательное
регулирование брачного договора было дано
1
в Семейном кодексе Российской Федерации
(далее – СК РФ), вступившем в силу 1 марта
1996 года.
Согласно ст. 40 СК РФ брачным договором
признается соглашение лиц, вступающих в
брак, или соглашение супругов, определяющее
имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения.
Брачным договором супруги вправе изменить
установленный законом режим совместной
собственности, установить режим совместной,
долевой или раздельной собственности на все
имущество супругов, на его отдельные виды
или на имущество каждого из супругов; определить свои права и обязанности по взаимному содержанию, способы участия в доходах
друг друга, порядок несения каждым из них
семейных расходов; определить имущество,
которое будет передано каждому из супругов в
случае расторжения брака, а также включить в
брачный договор любые иные положения, касающиеся имущественных отношений супругов (ст. 42 СК РФ).
Следовательно, предметом брачного договора
могут быть отношения, составляющие предмет
разных отраслей права – гражданского (отношения по поводу принадлежности имущества,
по управлению и распоряжению имуществом,
по его разделу в случае расторжения брака) и
семейного (отношения по поводу предоставления содержания или алиментные отношения). В связи с тем, что брачный договор одновременно является институтом и гражданского, и семейного права, он может считаться
гражданско-правовой сделкой только в той
части, в которой регулирует правоотношения
собственности супругов; в той же части, в которой он определяет семейные отношения, о
нем следует говорить как об особом семейноправовом соглашении1. Надо отметить, что в
российской юридической литературе имеются
Слепакова А.В. Правоотношения собственности супругов. М.: Статут, 2005. С. 279.
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
и иные мнения по вопросу о правовой природе брачного договора. Господствующей точкой зрения является представление о том, что
брачный договор – это гражданско-правовая
сделка, один из гражданско-правовых договоров, обладающий определенной спецификой и
существенными особенностями2.
В соответствии с правовой природой брачного
договора должен решаться вопрос о применении к нему норм гражданского законодательства. В той части, в которой брачный договор
определяет правоотношения собственности
супругов, гражданское и семейное законодательство должны соотноситься как общее и
специальное: при наличии норм семейного законодательства, регулирующих именно данные
отношения, следует применять такие нормы,
если их нет – нормы гражданского права. Но в
той части, в которой брачный договор определяет семейные отношения, должен действовать
принцип субсидиарного применения гражданского законодательства в широком его понимании: к отношениям, не урегулированным
семейным законодательством, гражданское
законодательство применяется постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений3.
Субъектами брачного договора являются супруги, а также лица, вступающие в брак. В литературе справедливо указывается на недостатки такой формулировки: она может быть
истолкована как необходимость представления
не супругами доказательств намерений вступить в брак (факта подачи в органы ЗАГС заявления о регистрации брака). Поэтому точнее
было бы говорить о супругах и лицах, собирающихся вступить в брак, а не о лицах, вступающих в брак.
Брачный договор может быть заключен как до
государственной регистрации заключения брака, так и в любое время в период брака.
Брачный договор, заключенный до государственной регистрации брака, вступает в силу
со дня такой регистрации. Таким образом,
Тема номера
13
брачный договор могут заключить и будущие
супруги, но его действие распространяется
только на супругов. Это соответствует юридической цели брачного договора – урегулировать имущественные отношения между
супругами в браке и в случае его расторжения. Брачный договор, заключенный лицами,
намеревающимися вступить в брак, нередко
квалифицируют как договор, заключенный
под отлагательным условием4. Однако следует согласиться с авторами, которые полагают,
что конструкция условной сделки применима к брачному договору только в тех случаях,
когда он заключен по поводу будущего имущества. Относительно же брачного договора
между будущими супругами можно сказать,
что, если за заключением брачного договора
не последует заключение брака, брачный договор считается ненаписанным5.
По-разному решается и вопрос о допустимости
заключения брачного договора через представителя. Некоторые считают это невозможным,
подчеркивая, что брачный договор носит ярко
выраженный личностный характер. При этом
ссылаются на п. 4 ст. 182 ГК РФ о недопустимости совершения через представителя сделки, которая по своему характеру должна совершаться только лично. Другие полагают, что
заключение брачного договора через представителя возможно – это вытекает из имущественного характера сделки. Существует мнение
о том, что заключение брачного договора через
представителя невозможно не потому, что он
является сделкой, которая по своему характеру может быть совершена только лично, а в
связи с тем, что он может определять не только гражданско-правовые отношения супругов.
Полагаем, что заключение брачного договора
представителем по доверенности – вариант
нежелательный, но в исключительных случаях возможный. В доверенности необходимо
указать все условия брачного договора, и эти
условия следует ограничить исключительно
отношениями по поводу принадлежащего су-
Антокольская М.В. Лекции по семейному праву. М., 1995. С. 118; Бондов С.Н. Брачный договор. М., 2000.
С. 45, 56; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 20.
3
См. подробнее: Слепакова А.В. Указ соч. С. 279; Антокольская М.В. Указ. соч. С. 35–36; Бондов С.Н. Указ.
соч. С. 45–46.
4
Антокольская М.В. Указ. соч. С. 167; Бондов С.Н. Указ. соч. С. 57; Чефранова Е.А. Имущественные отношения в российской семье. М., 1997. С. 53.
5
См. подробнее: Слепакова А.В. Указ. соч. С. 304–305.
2
www.notariat.ru
14
Тема номера
пругам имущества, исключив все, что касается
алиментных обязанностей.
Меньше споров по вопросу о возможности законного представительства при заключении
брачного договора. Большинство согласно с
тем, что, если один из супругов недееспособен
(речь идет о ситуациях, когда недееспособность
наступает в течение брака), брачный договор
может быть заключен от его имени опекуном
(за исключением случая, когда опекуном является сам дееспособный супруг). Лицо, ограниченное в дееспособности, может заключить
брачный договор с согласия попечителя. Несовершеннолетний, намеревающийся вступить
в брак, вправе заключить брачный договор до
брака только с согласия законных представителей. Согласие не требуется, если несовершеннолетний был эмансипирован. Во всех случаях
права законных представителей ограничены
необходимостью предварительного получения
разрешения органа опеки и попечительства.
Исходя из конструкции ст. 40 СК РФ, брачный
договор может определять имущественные
права и обязанности супругов как в течение
брака, так и на случай его расторжения. Причем стороны могут регулировать свои имущественные отношения и на время брака, и на
случай развода одновременно, но могут предусматривать права и обязанности только на период брака или только на случай развода.
Супруги вправе урегулировать брачным договором свои имущественные отношения наиболее приемлемым для себя образом: избрать
любой из классических режимов или сконструировать индивидуальную смешанную модель,
например, оговорив, что квартира, купленная
супругами в браке за счет общих доходов, является раздельным имуществом (имуществом
одного из супругов), а доходы от ее сдачи в
наем – общей (долевой или совместной) собственностью.
Существует мнение о том, что, предоставляя
супругам право изменить установленный законом режим совместной собственности, законодатель имел в виду не только возможность исключить отдельные объекты из состава общего
имущества, либо, напротив, дополнить указанный перечень, но и право супругов изменить
сам законный режим6. Например, супруги мо6
Слепакова А.В. Указ. соч. С. 290–291.
www.notariat.ru
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
гут в брачном договоре предоставить одному
из них право совершать сделки без согласия
другого или закрепить необходимость получения письменного согласия на совершение любых сделок свыше определенной суммы.
Некоторые усматривают противоречие между
ст. 256 ГК РФ и ст. 42 СК РФ. В Гражданском
кодексе РФ установлено, что имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором
между супругами не установлен иной режим
этого имущества. Таким образом, ГК указывает на возможность изменить правовой режим
имущества, нажитого в браке. В Семейном кодексе закреплено, что супруги вправе установить режим совместной, долевой или раздельной собственности на все имущество супругов,
на его отдельные виды или на имущество каждого из супругов, к которому ст. 36 СК РФ относит и добрачное имущество.
Представляется, что противоречие между этими нормами отсутствует. Статья ГК РФ впервые в российском законодательстве упомянула
о возможности посредством договора изменить режим совместной собственности супругов. При этом норма закона не посвящена
специально брачному договору, ст. 256 называется «общая собственность супругов», поэтому
вполне логично, что в ней идет речь лишь об
одном аспекте брачного договора, о возможности изменения режима совместно нажитого
имущества. В ГК РФ не сказано, что содержанием брачного договора являются исключительно
отношения по поводу имущества, нажитого супругами в браке. Развернутое правовое регулирования брачного договора содержится в СК,
этими нормами и следует руководствоваться.
Существует мнение о том, что брачный договор
является своего рода декларацией, генеральной перспективой развития имущественных
отношений, а для достижения практического
эффекта его необходимо снабжать какими-то
дополнительными соглашениями. С подобным
пониманием брачного договора в большинстве
случаев нельзя согласиться.
Допустим, стороны договорились, что в случае
расторжения брака квартира, находящаяся в
совместной собственности, перейдет в долевую
собственностью. Представляется, что при от-
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
сутствии между супругами спора для изменения режима совместной собственности на долевую не требуется заключения каких-либо дополнительных соглашений. Достаточно доказательства соответствующего волеизъявления
(предъявления брачного соглашения), наступления условия (предъявления свидетельства
о расторжении брака), и, так как регистрация
прав на недвижимость носит заявительный характер, необходимо совместное заявление супругов, в котором они определяют свои доли в
праве общей собственности на квартиру.
Лишь в исключительных случаях потребуется заключение дополнительного соглашения,
например, если стороны в брачном договоре
условились, что в случае рождения ребенка
супруг обязуется купить жене трехкомнатную
квартиру.
Закон определяет, что права и обязанности,
предусмотренные брачным договором, могут
ограничиваться определенными сроками либо
ставиться в зависимость от наступления или
не наступления определенных условий (п. 2
ст. 42 СК РФ). Требования к условиям предъявляются обычные, они должны быть законными
и осуществимыми.
Дискуссионным является вопрос о том, вправе
ли супруги связать свои имущественные отношения с обстоятельствами неимущественного
характера, такими как рождение детей, супружеская неверность, злоупотребление алкоголем, если подобные положения брачного договора нарушают норму п. 3 ст. 42 Семейного
кодекса, запрещающую регулирование брачным договором личных неимущественных отношений между супругами?
В толковом словаре русского языка слово «регулировать» означает упорядочить, направить,
воздействовать на что-нибудь с целью внести
правильность, систему в движение, деятельность или развитие какого-нибудь явления.
Означает ли это, что, устанавливая брачным
договором то, что в случае рождения ребенка
доля супруги в общем имуществе увеличивается, что уменьшается доля супруга, чье виновное
недостойное поведение послужило причиной
развода, что в случае сохранения супругой стабильного веса муж подарит ей иномарку и пр.,
супруги тем самым регулируют свои личные
неимущественные отношения и, следовательно, нарушают закон?
Тема номера
15
На наш взгляд, вполне допустимо использование обстоятельств личного характера в
качестве условий при регулировании имущественных отношений. Не исключено, что желание получить большую долю в праве собственности на квартиру подтолкнет супругу
к рождению ребенка, мечта о новенькой иномарке поможет сохранить физическую форму, а боязнь лишиться содержания удержит
от измены. Но цель подобных положений
брачного договора не в воспитании супруги
или супруга, не в упорядочении личных неимущественных отношений, а в воздействии
на имущественную сферу партнера. Включая
их в текст договора, супруги подчеркивают,
что они не хотят равных имущественных отношений с человеком, который не оправдал
их ожиданий, готовы «пожертвовать» неким
имуществом в благодарность за какие-то
светлые моменты жизни, осознают, что рождение детей делает супругу уязвимой, и готовы предложить ей какие-то материальные гарантии. Цель подобных установлений видится именно в регулировании имущественных
отношений, влияние их на личные неимущественные отношения может быть только опосредованным, непрямым.
Можно ли определить в брачном договоре размер денежных средств на дополнительные развивающие занятия для ребенка: рисование,
танцы, музыку и пр.?
Пункт 3 статьи 42 СК РФ говорит о том, что
брачный договор не может регулировать права и обязанности супругов в отношении детей.
Однако в соответствии с п. 1 этой же статьи супруги вправе определить в брачном договоре
«порядок несения каждым из них семейных
расходов». Представляется очевидным, что тем
самым законодатель позволил супругам определить и размер денежных средств, которые
каждый из супругов (или один из них) должен
выделять на семейные нужды. Понятие семьи в
кодексе не закреплено, но в ст. 2 СК РФ к членам семьи отнесены супруги, родители, дети,
другие родственники и иные лица (в случаях
и пределах, предусмотренных семейным законодательством). Следовательно, семейные расходы могут включать не только расходы на супруга (супругов), но и расходы на детей, на родителей одного или обоих супругов, расходы
на других родственников и даже на иных лиц.
www.notariat.ru
16
Тема номера
Определение в брачном договоре размера денежных средств, выделяемых отцом на дополнительные занятия для ребенка, – это уточнение одной из статей семейных расходов, что
прямо допускается Семейным кодексом РФ.
Никакие иные права и обязанности родителей
в отношении детей не могут быть предметом
брачного договора. Если бы супруги заключали брачный договор, намереваясь расторгнуть
брак, прекратить семейные отношения, то обязанности отца (матери) по содержанию ребенка следовало бы урегулировать алиментным
соглашением.
Брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов,
их право на обращение в суд за защитой своих
прав, предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из
супругов в крайне неблагоприятное положение
(п. 3 ст. 42 СК РФ). В качестве соглашений, ставящих одну из сторон в крайне неблагоприятное положение, предлагают рассматривать
договоры, в соответствии с которыми один из
супругов заранее полностью отказывается от
прав на имущество, нажитое в браке, от права
давать согласие на распоряжение общим имуществом и подобные им договоры.
Представляется, что для признания брачного
договора недействительным в связи с тем, что
его условия ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение, важно, чтобы
договор был таким именно на момент заключения, а не на момент расторжения брака. Допустим, стороны брачного договора условились,
что доля в уставном капитале хозяйственного
общества будет раздельной собственностью супруга. К моменту расторжения брака реальная
стоимость доли значительно выросла, супруга
понимает, что после развода будет находиться
в крайне незавидном материальном положении, и требует признать брачный договор недействительным. На наш взгляд, для этого нет
оснований, ибо в момент заключения брачного
договора охарактеризовать положение супруги как крайне неблагоприятное нельзя, вполне
возможно, что супруг никогда бы не преуспел
в бизнесе.
7
Слепакова А.В. Указ. соч. С. 298.
www.notariat.ru
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Брачный договор не может содержать условия,
которые противоречат основным началам семейного законодательства (п. 3 ст. 42 СК РФ).
Данное положение закона открывает широкий
простор для судебного усмотрения, поскольку
заинтересованная сторона получает возможность оспаривать брачный договор при нарушении любого из начал, предусмотренных ст. 1 СК
РФ. Одним из таких начал является равенство
прав супругов в семье. На этом основании заинтересованное лицо обладает возможностью
требовать признания недействительными любых «неравных» условий брачного договора: о
разделе общего имущества в неравных долях,
о поступлении процентов по раздельному банковскому вкладу одного из супругов в общую
собственность и пр. Основа для такого оспаривания, сводящая на нет сам смысл брачного договора, заложена в законе. В связи с этим запрет
включения в брачный договор условий, противоречащих основным началам семейного законодательства, должен быть конкретизирован
или вовсе исключен из Семейного кодекса РФ7.
Более того, существует мнение о том, что
брачный договор должен строиться на основе взаимности. Для таких выводов закон дает
некоторые основания. Например, согласно
п. 1 ст. 42 СК РФ супруги вправе определить в
брачном договоре свои права и обязанности
по взаимному содержанию, способы участия
в доходах друг друга, порядок несения каждым из них семейных расходов. Означает ли
это, что порочным является брачный договор,
в котором обязанности по содержанию семьи
возложены исключительно на мужа, право на
содержание в случае расторжения брака имеет
только супруга и т.п.? Представляется, что если
подобные договоры будут считаться противоречащими закону, то институт брачного договора прекратит свое существование, так как в
подавляющем большинстве случаев брачные
договоры заключают лица, находящиеся в неравном материальном положении.
Брачный договор заключается в письменной
форме и подлежит обязательному нотариальному удостоверению (ст. 41 СК РФ). Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой
ничтожность брачного договора. Представляется разумным предложение дополнить требо-
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
вание нотариального удостоверения брачного
договора обязанностью государственной регистрации той его части, которая касается прав
супругов на уже имеющееся у них имущество.
Это позволит избежать противоречия между
брачным договором и документами, удостоверяющими права на недвижимое имущество, и
оградить как интересы супруга-собственника,
так и публичные интересы при совершении
сделок с таким имуществом8.
Супруги по своему соглашению в любое время
могут изменить или расторгнуть брачный договор. Такое соглашение совершается в той же
форме, что и сам брачный договор (п. 1 ст. 43
СК РФ).
Следует учитывать высказанное в литературе
мнение о том, что после развода бывшие супруги не могут вносить изменения в брачный
договор, в том числе и в ту его часть, которая
продолжает действовать в случае развода. Они
Тема номера
17
вынуждены ограничиваться теми видами соглашений, которые предусмотрены для этого
случая законом: о разделе общего имущества,
общими соглашениями о прощении долга, об
отступном и пр.9.
MARRIAGE CONTRACT IN RUSSIAN
LEGISLATION
I.N. Strutskaya
ANNOTATION. The article is dedicated to the
study of marriage contract institution, its legal nature, the matters connected with its conclusion.
The author makes an analysis of effective legislation about marriage contract, shows the contradiction in the course of its application.
Key words: civil legislation, marriage contract, family
law, dispute, legal regime of property, spouses.
Ян Стен (1626–1679). Брачный контракт. Государственный Эрмитаж
8
9
Там же. С. 316.
Слепакова А.В. Указ. соч. С. 321.
www.notariat.ru
18
НОТАРИАЛЬНЫЙ
Тема номера
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Договор суррогатного материнства
Т.К. Крайнова,
нотариус Кемеровского нотариального округа
АННОТАЦИЯ. В статье автор рассматривает
проблемы, связанные с правовым регулированием суррогатного материнства в Российской
Федерации, а также дает оценку как сущности договора, заключаемого между суррогатной матерью и супругами, так и гражданскоправовым отношениям, вытекающим из такого
рода соглашения.
Ключевые слова: суррогатное материнство, договор, имущественные и неимущественные отношения, искусственное оплодотворение, родительские права.
Российское законодательство регламентирует
в настоящее время лишь отдельные аспекты
суррогатного материнства. Основы законодательства Российской Федерации об охране
здоровья граждан предусматривают право
женщины на искусственное оплодотворение,
но суррогатное материнство – это не просто
искусственное оплодотворение, а вынашивание плода и рождение ребенка для другой
женщины.
Семейный кодекс Российской Федерации не
оговаривает ни саму процедуру суррогатного материнства, ни сущность договора между
суррогатной матерью и супружеской парой.
В нем идет речь только об отношениях родители – дети, т.е. закон признает уже свершившийся факт – рождение ребенка. Очевидно,
законодатели должны более определенно высказать свою позицию по данному вопросу.
Учитывая, что в мире лишь несколько государств разрешают проведение операций по
суррогатному материнству, российскому законодателю необходимо взвесить все «за» и
«против» возможных решений проблем бесплодия. В настоящее время суррогатное материнство в Российской Федерации должным
образом не урегулировано. Инструкция по
применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, утвержденная приказом Минздрава России № 67 от 26.02.2003 г.,
посвящена лишь медицинским аспектам данного метода, которые не являются предметом
настоящего исследования.
Таким образом, имеется объективная основа – реально существующие общественные
отношения, распространение и развитие которых ставит ряд вопросов. Ответы на поставленные практикой вопросы можно дать в
основанном на действующем законодательстве
соглашении между супругами-заказчиками и
суррогатной матерью – договоре суррогатного материнства.
Вопрос о правовой природе договора суррогатного материнства является спорным. Так, если
договор не является гражданско-правовым, то
в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами его условий невозможно
применять нормы гражданско-правовой ответственности. И в этом случае вознаграждение суррогатной матери остается за рамками
правового поля. С другой стороны, если рассматривать договор как гражданско-правовой,
то возникает вопрос о его правовой принадлежности в рамках гражданского права.
Согласно ст. 420 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) договором признается соглашение
двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав
и обязанностей. Многие авторы, исходя из
этого определения, не рассматривают договор
суррогатного материнства как гражданскоправовой1. Хотя есть и сторонники применения норм гражданского права к возникающим
отношениям по договору суррогатного материнства2. Часть авторов считают, что данный
договор согласно ст. 169 ГК РФ следует отнести
1
См., напр.: Заева В. Суррогатное материнство: www.surrogasy.ru.; Жуков Б.Н. О некоторых вопросах установления отцовства в добровольном порядке, не урегулированных действующим законодательством //
Семейное право. 2004. № 2. С. 8–9.
2
См., напр.: Трунова Л. Материнство на заказ // Домашний адвокат. 2004. № 18.
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
к разряду ничтожных сделок, как нарушающий
основы нравственности и правопорядка3.
В России нормы, носящие декларационный характер, не позволяют сторонам, заключившим
договор о суррогатном материнстве, быть уверенными в его надлежащем исполнении. Чаще
всего встречаются случаи отказа суррогатной
матери от передачи ребенка. На практике известны также случаи, когда супруги, заключившие договор, не забирают ребенка после рождения. Подобный случай произошел в Екатеринбурге. В период беременности суррогатной
матери супруги начали процесс развода, и забирать ребенка не захотел ни один из супругов.
Суррогатная мать оказалась в непростой ситуации, так как мотивом для заключения договора
было получение денежного вознаграждения4.
Договор, заключаемый между суррогатной
матерью и супругами, может регулировать два
типа отношений, возникающих между ними:
неимущественные и связанные с ними имущественные (речь идет только о возмездных
договорах). Следовательно, и правовое регулирование этих отношений должно быть различным.
Имущественные отношения, возникающие
по договору о суррогатном материнстве, по
правовой природе ближе всего к договору возмездного оказания услуг. Согласно ст. 779 ГК
РФ по договору возмездного оказания услуг
исполнитель обязуется по заданию заказчика
оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить
эти услуги. Перечень договоров, предусмотренных ч. 2 ст. 779 ГК РФ, является открытым,
что делает возможным применение положений
гл. 39 ГК РФ к договору суррогатного материнства. Кроме того, ст. 421 ГК РФ предполагает
возможность заключения договора, содержащего элементы различных договоров. Следовательно, возмездные отношения, возникающие между сторонами, можно регулировать
гражданско-правовыми методами.
Таким образом, при заключении договора
между супругами и суррогатной матерью предметом договора выступают вынашивание ребенка и дальнейшая его передача супругам, то
Тема номера
19
есть оказание своеобразной услуги, за которую
суррогатная мать получает вознаграждение по
договору5.
Супруги обязуются оказывать материальную
помощь суррогатной матери в период ее беременности, включая оплату всех медицинских
расходов, потерю в заработке и т.д. Она же
обязуется соблюдать условия договора, предусматривающие обязательное прохождение медицинских осмотров, соблюдение установленного режима, выполнение всех предписаний
выбранного супругами врача и другие условия,
а самое главное – передачу ребенка после его
рождения. В данном случае, если суррогатная
мать не выполнит условия договора, она будет
обязана вернуть произведенные затраты супругов по договору в силу ст. 782 ГК РФ.
Рассматриваемый договор является консенсуальным и считается заключенным с момента
его подписания. Поэтому необходимы его точнейшая формулировка и регламентация всех
условий, что позволит свести риск к минимуму. Важное условие договора об оплате услуг
суррогатной матери как имущественное отношение между сторонами будет регулироваться нормами Гражданского кодекса. Поэтому
применение ст. 781 ГК РФ вполне обоснованно. Супруги оплачивают услугу, оказанную им
суррогатной матерью, в случае исполнения ею
условий договора и передачи им ребенка. Если
возникли непредвиденные обстоятельства, за
которые стороны не отвечают, и суррогатная
мать в результате не выполнила условий договора, то тогда подлежит применению ч. 3
ст. 781 ГК РФ, согласно которой супруги должны оплатить только фактически понесенные
расходы. Это может быть оплата медицинского
наблюдения, расходов на содержание суррогатной матери в период действия договора. Оплата фактических расходов вполне справедлива,
так как беременность в любом случае требует
материальных и моральных затрат, которые
должны быть компенсированы супругами даже
и при отрицательном результате.
Применение норм гл. 39 ГК РФ возможно и при
одностороннем отказе от исполнения догово-
Косова О.Ю. Семейный кодекс Российской Федерации и некоторые вопросы регулирования брачносемейных отношении // Правоведение. 1996. № 2. С. 46–53.
4
http://www.sobinforum.ru
5
Борисова Т.Е. Договор суррогатного материнства: актуальные вопросы теории, законодательства, практики // Российская юстиция. 2009. № 4. С. 7–10.
3
www.notariat.ru
20
Тема номера
ра; например, суррогатная мать, отказавшаяся
от выполнения условий договора, обязана будет возместить понесенные супругами убытки.
Что же касается наиболее важного момента договора, а именно передачи ребенка, рожденного суррогатной матерью, супругам, то целесообразным является включение в договор
условия, которое предусматривает выплату
вознаграждения суррогатной матери немедленно после того, как родители будут записаны в
качестве таковых при государственной регистрации рождения. Подобное условие позволит,
не выходя за рамки гражданско-правового договора, обеспечить сдерживающий фактор для
суррогатной матери в случае отказа передать
ребенка супругам. Поскольку помимо возмещения всех понесенных расходов по договору
суррогатная мать лишается и обещанного вознаграждения. Кроме того, если данный договор рассматривать как гражданско-правовой,
то у суррогатной матери не будет возможности
требовать увеличения вознаграждения, так как
договор считается заключенным с момента его
подписания сторонами (ст. 779 ГК РФ) и изменение его условий возможно только по обоюдному согласию сторон.
Эти условия могут выступать в качестве гаранта для супругов в том, что впоследствии суррогатная мать не откажет им в передаче ребенка,
и, кроме того, лишит ее возможности их шантажировать, требуя увеличения вознаграждения по договору.
Еще одно условие, которое пока не встречается
в российской практике, – это условие о проведении генетического анализа после рождения
ребенка, служащее защитой прав супругов.
Если после проведения такой экспертизы окажется, что генетический материал ребенка отличен от такового у супругов, то суррогатная
мать обязана возместить все предусмотренные
договором расходы.
Рассматривая вопрос о сторонах договора суррогатного материнства, отдельные авторы
(А.Н. Чаплыгин, А.Э. Козловская, Е.В. Григорович) полагают, что договор о суррогатном материнстве должен быть многосторонним. При
этом отмечается, что участниками должны
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
быть лица, желающие иметь ребенка, суррогатная мать, а также лечебное учреждение, проводящее медицинское вмешательство6.
Однако лечебное учреждение в данных правоотношениях осуществляет лишь медицинские
манипуляции с генетическим материалом
супругов-заказчиков и проводит имплантацию
эмбриона. Остальное, то есть сами отношения
суррогатного материнства, не имеет отношения к лечебному учреждению.
С учетом данного обстоятельства число сторон договора о суррогатном материнстве следует ограничить двумя сторонами: супругамизаказчиками и суррогатной матерью.
Под суррогатной матерью как стороной соответствующего договора в настоящее время следует понимать женщину, отвечающую требованиям, предъявляемым приказом Минздрава
России № 67 от 26.02.2003 г. («О применении
вспомогательных репродуктивных технологий
(ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия») к суррогатным матерям, и добровольно согласившуюся на основе договора пройти
процедуру экстракорпорального оплодотворения, выносить и родить ребенка для лиц, являющихся его потенциальными родителями.
Данный приказ Минздрава России устанавливает ограничение возраста суррогатной матери
до 35 лет.
При рассмотрении вопроса о второй стороне
договора суррогатного материнства обращает на себя внимание то обстоятельство, что в
Семейном кодексе РФ, упомянутом выше приказе Минздрава России, Федеральном законе
«Об актах гражданского состояния» в качестве
лиц, использующих программу «Суррогатное
материнство», говорится именно о супружеской паре. То есть возможность использования
метода суррогатного материнства парами, не
состоящими в браке, одинокими женщинами и
мужчинами отсутствует.
Согласно ст. 52 Семейного кодекса Российской Федерации (далее – СК РФ) запись родителей в книге записей рождений может быть
оспорена только в судебном порядке по требованию лица, записанного в качестве отца
или матери ребенка, либо лица, фактически
См., например: Чаплыгин А.Н. Суррогатное материнство: to be or not to be? // Актуальные проблемы
частноправового регулирования: материалы Всерос. науч. конф. молодых ученых. Самара: Изд-во Самар.
ун-та, 2004. С. 386.
6
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
являющегося отцом или матерью ребенка,
а также самого ребенка по достижении им
совершеннолетия, опекуна (попечителя) ребенка, опекуна родителя, признанного судом
недееспособным7.
Таким образом, если суррогатная мать, состоящая в браке, воспользуется своим правом оставить ребенка и зарегистрирует его в органах
ЗАГСа на свое имя, это в соответствии с принципом презумпции отцовства (п. 2 ст. 48 СК
РФ) автоматически будет означать, что отцом
совершенно чужого ребенка будет зарегистрирован ее муж (со всеми вытекающими отсюда
последствиями и в первую очередь обязанностью его содержать), хотя он мог возражать
против того, чтобы его жена выступала в роли
суррогатной матери, либо вообще об этом не
знать, если супруги живут раздельно. Нарушение прав мужчины в данном случае налицо, и
его право оспорить впоследствии в судебном
порядке свое отцовство, как представляется,
не является надлежащим механизмом защиты его интересов. Единственной адекватной
мерой, гарантирующей соблюдение его прав в
рассматриваемой связи, является получение в
обязательном порядке согласия мужчины на
выполнение его женой условий договора суррогатного материнства.
С одной стороны, данная формулировка будет
в какой-то степени ограничивать права потенциальной суррогатной матери. Но представляется, что это именно та ситуация, которая в
полной мере укладывается в рамки ст. 55 Конституции Российской Федерации, предусматривающей возможность ограничения прав и
свобод человека «в целях защиты... прав и законных интересов других лиц» (п. 3).
Если суррогатная мать не замужем, то согласно ст. 49 СК РФ по ее заявлению отцом «суррогатного» малыша может быть записан мужчина, предоставивший свой генетический материал – муж женщины-заявительницы (ст. 17
Федерального закона от 15.11.1997 г. № 143-ФЗ
«Об актах гражданского состояния»). Биологическая мать без проблем сможет доказать его
отцовство, используя результаты генной дактилоскопии, способные на 100% верно указать,
Тема номера
21
является ли данный человек генетическим отцом ребенка.
Действительно, муж женщины-заявительницы
является биологическим отцом и, более того,
желал им быть (его воля была направлена на
рождение именно этого ребенка, он предпринимал соответствующие шаги, направленные
на рождение ребенка). Однако он желал быть
отцом только при одном важнейшем условии,
а именно если матерью ребенка будет являться
его супруга. И если суррогатная мать отказывается передать ребенка, то более трагическую
ситуацию трудно придумать. Человек может
быть признан отцом ребенка, матерью которого (согласно нормам права) является женщина,
с которой он не только никогда не имел половой связи, но которую, вполне вероятно, никогда не видел.
Вместе с тем, даже исходя из действующего
закона, можно сделать вывод, что иск суррогатной матери не должен быть удовлетворен
по следующим основаниям. Положение мужчины с точки зрения его участия в репродуктивной деятельности при искусственном
оплодотворении и при «неудачном» суррогатном материнстве представляется одинаковым.
В обоих случаях он выступает донором8. Поскольку суррогатная мать отказалась от записи супругов родителями, то отношения между
участниками, первоначально развивающиеся
как отношения по суррогатному материнству,
закончились, так как не реализована цель суррогатного материнства – получение супругами
ребенка. Далее следует применить нормы об
искусственном оплодотворении, и супруг должен быть охарактеризован согласно п. 4 ст. 51
СК РФ как донор при искусственном оплодотворении, который не может быть признан
отцом ни при каких обстоятельствах. Однако
такое толкование не является бесспорным,
необходимы изменения в законе, которые защищали бы права мужчин, участвующих в
суррогатном материнстве. Закон должен содержать норму о том, что если супруги не
приобрели родительских прав в силу отказа
суррогатной матери, то последняя лишается
права требовать признания отцовства в отно-
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. № 223-ФЗ.
Майфат А.В. «Суррогатное материнство» и иные формы репродуктивной деятельности в новом Семейном кодексе РФ // Юридический закон. 2000. № 2. С. 25–26.
7
8
www.notariat.ru
22
Тема номера
шении мужчины, предоставившего свой генетический материал.
Такое решение может быть предложено только
как компромиссное в случае, если законодатель не изменит свою позицию и по-прежнему
суррогатной матери будет отдан приоритет в
решении вопроса о родительских правах лиц,
ожидающих передачи ребенка (супругов или
одинокой матери).
Нельзя не обратить внимания на тот факт, что
российское законодательство не регулирует
ситуацию, когда ребенок становится невостребованным ни суррогатной матерью, ни генетическими родителями. Первый возникающий
вопрос: «Кто будет являться родителями ребенка?» Семейный кодекс РФ не содержит обязательства генетических родителей «записать
ребенка на себя». В статье 51 СК РФ говорится,
что дети могут быть записаны на имя генетических родителей с согласия биологической матери, т.е. ребенок оказывается ненужным и биологической матери, и генетическим родителям,
уклоняющимся от принятия на себя семейных
обязанностей.
Статья 48 СК РФ содержит общее правило:
«Происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае
рождения ребенка вне медицинского учреждения на основании медицинских документов,
свидетельских показаний или на основании
иных доказательств». Соответственно медицинское учреждение, принявшее роды, выдаст
документ о том, что именно биологическая
мать родила младенца. Но мать в этом случае
может оспорить материнство, основываясь на
том, что ребенок не является ее по генетическим показаниям, и медицинский тест это подтвердит.
Ссылки на ч. 1 п. 4 ст. 51 СК РФ не корректны,
поскольку речь в ней идет только о лицах, состоящих в браке, давших свое согласие на искусственное оплодотворение. Эта норма говорит о ситуации, когда супружеская пара решает
свою личную проблему бесплодия. При суррогатном материнстве биологическая мать решает с помощью своего организма проблему бесплодия иных лиц. Настораживает то, что ре9
НОТАРИАЛЬНЫЙ
бенок при таком умолчании законодательства
будет не просто невостребованным, а лишним.
Возможно установление происхождения ребенка в судебном порядке на основании договора о суррогатном материнстве по заявлению
суррогатной матери и возможно требование
исполнения обязанностей, предусмотренных
договором.
Можно сделать вывод, что договор суррогатного материнства является самостоятельным видом договора, подробная регламентация которого должна найти место в Семейном кодексе
РФ.
При этом следует признать, что в семейном
праве отсутствует институт обеспечения исполнения договорных обязательств. Пострадавший контрагент может потребовать в судебном порядке лишь исполнения самого
обязательства. Поэтому А.Д. Корецкий не без
оснований считает, что «вследствие широкого
поля для субъективного усмотрения суда неизвестно, каким будет эффект»9.
В реальной действительности договорное регулирование отношений членов семьи, явившись результатом изменений в социальноэкономической сфере, заняло свое достойное
место. В этой связи необходимо работать над
развитием такого института семейного права,
как семейно-правовая ответственность за неисполнение семейных договорных обязательств,
и над созданием такого института, как обеспечение исполнения семейных обязательств.
В гражданском праве предусмотрено право
требовать надлежащего исполнения соответствующего обязательства, а в случае его неисполнения привлечь виновное лицо к ответственности согласно ст. 393 ГК РФ. Мы придерживаемся позиции, что семейно-правовой
договор – это также обязательство, которое
возникает из договора. В нем присутствуют,
как и в других видах обязательств, две стороны: кредитор (управомоченное лицо) и должник (обязанное лицо). Семейно-правовое обязательство, имея свою специфику, тем не менее
сходно с понятием гражданско-правового обязательства, данным в п. 1 ст. 307 ГК РФ, хотя
эти обязательства не тождественны.
С.Ю. Чашкова также считает, что в семейном
праве некоторые отношения, в том числе воз-
Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001. – С. 126.
www.notariat.ru
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
никающие из договоров, строятся по схеме
«управомоченное лицо – обязанное лицо», где
каждый участник строго определен10.
Такая структура связи субъектов семейного
права позволяет нам признать данные правоотношения семейно-правовыми обязательствами
(договорными и внедоговорными). В самом общем виде в силу семейно-правового обязательства одно лицо (должник) обязано совершить
в пользу другого лица (кредитора) определенное действие или воздержаться от него, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности, как и в гражданскоправовом обязательстве (ст. 307 ГК РФ).
В семейном законодательстве отсутствуют
правила исполнения семейно-правовых обязательств. Поэтому правомерно ставить вопрос
о применении в данном случае норм гражданского законодательства. Статья 4 СК РФ предусматривает применение к семейным отношениям гражданского законодательства, если
имущественные и личные неимущественные
отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством. Полагаем, что к исполнению договорных семейноправовых обязательств возможно применение
общих правил гражданского законодательства
об исполнении обязательства (ст. 309, 310 ГК
РФ). Это можно считать общим правилом исполнения семейных обязательств, но из общего
правила есть исключения, так как гражданское
законодательство применяется постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений.
Ненадлежащее исполнение договорного семейно-правового обязательства влечет ответственность нарушителя. Вместе с тем, исходя
из диспозиции нормы права ст. 5 СК РФ, «в
случае если отношения между членами семьи
не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон», можно предложить сторонам семейно-правового договора обозначить в нем, что они понимают под
неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства; указать в договоре условия об основаниях, формах и размерах ответственности за неисполнение или
Тема номера
23
ненадлежащее исполнение семейно-правового
договора.
Это будет отвечать интересам сторон, позволит им избежать разногласий при исполнении
своих договорных обязательств, будет способствовать стабильности семейно-правовых договоров.
Таким образом, некоторые условия исполнения семейно-правовых договоров в целях нормативной экономии определяются путем отсылок к нормам гражданского законодательства. Это, однако, не означает смешения двух
самостоятельных договорных типов. Повлиять на семейно-правовую природу договоров,
предусмотренных и урегулированных нормами семейного права, данное обстоятельство
не может. Их различия очевидны, проводятся
по многим позициям и подтверждают самостоятельный характер семейно-правового договора.
Исходя из сложности правоотношений, следует обратить внимание и на регламентацию
формы договора о суррогатном материнстве.
Нормы законодательства постсоветских стран
предоставляют в этом отношении три возможные модели: а) обязательное заключение письменного договора суррогатного материнства,
подлежащего нотариальному удостоверению
(Беларусь, Грузия, Казахстан, Киргизия); б) факультативное, необязательное заключение нотариально оформленного договора, который,
при его наличии, предоставляется в орган
ЗАГСа для регистрации рождения ребенка
(Армения); в) отсутствие указаний на необходимость заключения договора между суррогатной матерью и лицами, желающими воспользоваться ее услугами, а также отсутствие
определенных условий и порядка заключения
подобного договора, требований к его форме и
содержанию (Азербайджан, Молдова, Узбекистан, Украина).
Таким образом, отношения, возникающие по
договору о суррогатном материнстве, должны
быть поставлены в правовые рамки. Статья 4
СК РФ допускает применение к семейным отношениям гражданского законодательства, следовательно, к имущественным отношениям могут
Чашкова С.Ю. Система договорных обязательств в российском семейном праве // Семья и право
(к 10-летию принятия Семейного кодекса Российской Федерации): Материалы научно-практической конференции (Москва, 5–6 декабря 2005 г.): Сборник / Отв. ред. Л.Ю. Михеева. М., 2005. С. 39–40.
10
www.notariat.ru
24
Тема номера
быть применены его нормы, в том числе ст. 421
ГК РФ, гл. 39 ГК РФ и др. Неимущественные отношения должны быть урегулированы нормами
гл. 10 СК РФ, для чего, по-видимому, необходимо внести соответствующие изменения: законодатель должен, прежде всего, закрепить правовое положение детей, родившихся в результате
использования суррогатного материнства, и
обеспечить защиту прав сторон договора. Ведь
согласно ст. 1 СК РФ одним из принципов семейного законодательства является приоритет
защиты прав и интересов детей.
Список использованной
литературы
Семейный кодекс Российской Федерации
от 29.12.1995 № 223-ФЗ (принят ГД ФС РФ
08.12.1995).
Приказ Минздрава РФ от 26.02.2003 № 67
«О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского
и мужского бесплодия».
Кузнецова О.В. Комментарий к Федеральному
закону от 24.07.1998 г. № 124-ФЗ «Об основных
гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» (постатейный) / Подготовлен для системы
«КонсультантПлюс», 2009.
Ахметьянова З.А., Ковалькова Е.Ю., Низамиева О.Н. и др. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации (постатейный) /
Отв. ред. О.Н. Низамиева. – «Проспект»,
2010.
Шляпников А.В., Братановский С.Н. Комментарий к Федеральному закону от 15.11.1997 г.
№ 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»
(постатейный) / Подготовлен для системы
«КонсультантПлюс», 2006.
Потапова С.В., Жданович Т.Г., Шевченко О.А.
Комментарий к Федеральному закону от
19.05.1995 года № 81-ФЗ «О государственных
пособиях гражданам, имеющим детей» (постатейный) / Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2006.
Гонгало Б.М., Крашенинников П.В., Михеева Л.Ю., Рузакова О.А. Семейное право: Учебник / Под ред. П.В. Крашенинникова. – М.:
«Статут», 2008.
Нечаева А.М. Семейное право: актуальные
проблемы теории и практики. – М.: «ЮрайтИздат», 2007.
www.notariat.ru
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Дронова Ю.А. Что нужно знать о суррогатном
материнстве. – М.: Городец, 2007.
Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном
праве Российской Федерации. – М.: Городец, 2007.
Альжева Н.И. Установление происхождения
детей / Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2007.
Афанасьева И.В. Правовое регулирование суррогатного материнства // Медицинское право. – 2007. – № 2.
Ардашева Н.А. Вспомогательные репродуктивные технологии как объект медицинской
услуги // Медицинское право. – 2010. – № 1.
Борисова Т.Е Договор суррогатного материнства: актуальные вопросы теории, законодательства и практики // Российская юстиция. – 2009. – № 4.
Борисова Т.Е. Актуальные вопросы законодательной и правоприменительной практики
суррогатного материнства в России // Социальное и пенсионное право. – 2008. – № 1.
Бастрыкина О.А. Пробелы в семейном законодательстве и пути их устранения // Нотариус. – 2007. – № 1.
Воронцова С.Н. О наследственных правах суррогатных детей // Бюллетень нотариальной
практики. – 2009. – № 1.
Дикова И.А. Оспаривание отцовства и материнства при применении вспомогательных репродуктивных технологий // Российский следователь. – 2010. – № 2.
Иваева Э.А. Суррогатное материнство: правовое и нравственное измерение проблемы //
Медицинское право. – 2008. – № 3.
Ильина О.Ю. Права отцов: де-юре и дефакто. – М.: Городец, 2007.
Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном
праве Российской Федерации. – М.: Городец,
2007.
Жуков Б.Н. О некоторых вопросах установления отцовства в добровольном порядке, не
урегулированных действующим законодательством // Семейное право. – 2004. – № 2.
Заева В. Суррогатное материнство. http//www.
surrogasy.ru
Звенигородская Н.Ф. Проблемы исполнения
договоров, предусмотренных семейным законодательством // Закон. – 2007. – № 3.
Кожеурова О.Б. Медицинская услуга как объект вспомогательных репродуктивных технологий // Медицинское право. – 2009. – № 2.
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
Кокорин А.П. К вопросу о получении согласия суррогатной матери на запись родителями
ребенка супругов, предоставивших свой генетический материал // Семейное и жилищное
право. – 2010. – № 1.
Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы
учения о договоре. – СПб., 2001.
Косова О.Ю. Семейный кодекс Российской Федерации и некоторые вопросы регулирования
брачно-семейных отношении // Правоведение. – 1996. – № 2.
Кириченко К.А. К проекту федерального закона
«О вспомогательных репродуктивных технологиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении» // Медицинское право. – 2009. – № 1.
Майфат А.В. «Суррогатное материнство» и
иные формы репродуктивной деятельности в
новом Семейном кодексе РФ // Юридический
закон. – 2000. – № 2.
Максимец Т.И. Эффективность правового регулирования суррогатного материнства // Медицинское право. – 2009. – № 1.
Мартыненко Н.Э. «Реформа» уголовного законодательства и ее влияние на квалификацию преступлений // Российский следователь. – 2009. – № 15.
Михайлова И.А. Законодательство, регламентирующее установление происхождения детей,
нуждается в корректировке // Вопросы ювенальной юстиции. – 2009. – № 2.
Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России. Дис. ... канд.
юрид. наук. Тюмень, 2007.
Митрякова Е.С. Оспаривание родительских прав при применении суррогатного
материнства // Семейное и жилищное право. – 2005. – № 2.
Михайлова И.А. Некоторые направления дальнейшего совершенствования российского семейного законодательства // Российская юстиция. – 2009. – № 12.
Пестрикова А.А. О наследственных правах
суррогатных детей (постановка проблемы) //
Наследственное право. – 2007. – № 1.
Сергеев Ю.Д., Лебедев С.В., Павлова Ю.В., Дергачев Н.А. Проект федерального закона
«О вспомогательных репродуктивных техноло-
Тема номера
25
гиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении» // Медицинское право. – 2008. – № 2.
Терешко Ю. Дети на заказ // ЭЖюрист. – 2007. – № 31.
Торбин Ю.Г., Арутюнов Г.К. К вопросу о противодействии торговле людьми (исторический анализ явлений) // Миграционное право. – 2009. – № 4.
Трунова Л. Материнство на заказ // Домашний
адвокат. – 2004. – № 18.
Чаплыгин А.Н. Суррогатное материнство: to be
or not to be? // Актуальные проблемы частноправового регулирования: материалы Всерос.
науч. конф. молодых ученых. – Самара: Изд-во
Самар. ун-та, 2004. – С. 386.
Чашкова С.Ю. Система договорных обязательств в российском семейном праве // Семья и право (к 10-летию принятия Семейного
кодекса Российской Федерации): Материалы научно-практической конференции (Москва, 5–6 декабря 2005 г.): Сборник / Отв. ред.
Л.Ю. Михеева. М., 2005.
Чистякова Ю.А. Пробелы и проблемы правового регулирования искусственного оплодотворения, имплантации эмбриона и защиты
репродуктивных прав // Медицинское право. – 2006. – № 4.
Целуйко В.М. Психология неблагополучной
семьи: Книга для педагогов и родителей. – М.,
2004. – С. 272.
SURROGATE MOTHERHOOD
AGREEMENT
Т.K. Kraynova
ANNOTATION. In the article the author considers
the problems connected with the legal regulation
of surrogate motherhood in the Russian Federation, as well as gives the appraisal as of the essence
of the agreement concluded between the surrogate
mother and the spouses, as well as civil and legal
relations, resulting from such kind of agreement.
Key words: surrogate motherhood, contract, property
and non-property relations, artificial insemination, parental rights.
www.notariat.ru
Теория
26
НОТАРИАЛЬНЫЙ
Теория
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Контроль как гарантия эффективности
осуществления публичной услуги
О.В. Ахрамеева,
аспирантка
Ставропольского государственного университета
АННОТАЦИЯ. В статье автор рассматривает
вопрос о должном поведении в соответствии с
нравственным отношением самой личности и
всего профессионального сообщества к исполнению должностных обязанностей в институтах свободных профессий в юриспруденции.
Уделяется особое внимание сравнению трех
блоков контроля: государственно-властный,
корпоративный и контроль со стороны граждан. Предлагаются варианты для снижения негативного влияния как от дублирования норм,
так и от разделения функций Министерства
юстиции РФ и нотариальной палаты.
Ключевые слова: государственная (публичная)
услуга, контроль, нотариат, Министерство
юстиции РФ, Профессиональный кодекс, нотариальная этика, процедурно-процессуальные
рамки, стандарт нотариальной деятельности, «электронное правительство».
К некоторым видам профессиональной деятельности общество предъявляет повышенные
моральные требования. В основном это такие
профессиональные сферы, в которых сам процесс труда требует согласованности действий
всех его участников, а деятельность связана с
правом воздействовать на события в жизни людей. В области реализации и обеспечения прав
и свобод человека ощутимую помощь органам
государственной власти и органам местного самоуправления оказывают различные публичноправовые субъекты, не являющиеся органами
государственной власти, но наделенные государством полномочиями для обеспечения прав
человека. Поэтому в вопросах требований к указанным видам профессий речь идет не только
лишь о наличии должного уровня моральности,
но, скорее, о должном исполнении своих профессиональных обязанностей в соответствии с
моральными установками как самой личности,
так и профессионального сообщества.
В частности, к рассматриваемым публичноправовым субъектам можно отнести форми-
www.notariat.ru
рования, оказывающие населению гарантированную квалифицированную юридическую
помощь в соответствии со ст. 48 Конституции
Российской Федерации.
Указанное право предполагает возможность обращения заинтересованных лиц за квалифицированной юридической помощью, которая оказывается на платной либо бесплатной основе
специальными субъектами, в частности, представителями свободных профессий в юриспруденции – адвокатами, нотариусами и др. Таким
образом, государство делегирует часть своих
полномочий самоорганизованным институтам,
которые функционируют на условиях самофинансирования, самостоятельности и независимости от бюрократического аппарата.
Уникальность этой схемы такова, что государство продолжает выполнять правоохранительные функции, обеспечивать законность и правомерность юридических действий участников
гражданского оборота, но за счет этих же участников без каких-либо затрат со стороны государства (ведь эти публичные институты на самофинансировании). Такие условия (затратность
самих участников оборота) лишний раз заставляют задуматься сами стороны, что они делают, с
кем они заключают договор, кому они доверят их
представлять по доверенности и пр. Ведь никому
не хочется «надевать на шею ярмо», причем собственными руками и за свои же деньги.
При этом законодательство, каким бы совершенным оно не было, не может обеспечить
необходимый уровень доверия населения к
публично-властным институтам, если представители этих институтов на личном примере
не убедят граждан в своей нравственности, не
продемонстрируют им свой профессионализм,
основанный на неуклонном соблюдении закона и общественной морали.
В условиях переходного периода нашего общества и государства, сопровождающегося неустойчивостью экономической, политической и духовной жизни народа, именно юристы, как один из
должных носителей высоких этических принци-
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
пов, должны стать образцом в выполнении своих
профессиональных функций. Нередко жертвуя
своими личными интересами, как духовными,
так и материальными, они получают моральное
удовлетворение от результатов своего труда: качественного и полного исследования дела, удачной защиты клиента в суде и т.д.
Указанная профессиональная деятельность не
поддается предварительной регламентации,
не умещается в рамках служебных инструкций, но она особенно привержена интересам и
благу общества. Особенности труда этих профессиональных групп проявляются в том, что
нет зависимости от указаний третьих лиц, и их
деятельность связана исключительно с людьми – объектами деятельности, и в связи с этим
лица данных профессий работают не только
ради собственного блага. Здесь ответственность за свою профессиональную деятельность
приобретает решающее значение.
Во всех свободных профессиях в юриспруденции на профессионалов возлагается ответственность за:
– собственный профессиональный уровень;
– технические и материальные условия исполнения профессиональных обязанностей;
– тот объем ограничений прав и свобод граждан, который последовал в результате принятия должностных решений;
– ненадлежащую деятельность (на профессионала возлагается ответственность как личная,
так и лично-имущественная, в зависимости от
объема переданных профессионалу от государства полномочий);
– соблюдение тайны взаимоотношений между
гражданами;
– соблюдение внутрикорпоративных норм, причем, жесткость такого корпоративного контроля
связана с представительскими функциями соответствующего правового института перед государством: корпорация отвечает за ее членов,
а последние должны полностью отчитываться
перед ней и соблюдать все ее инструкции.
Поэтому соблюдение процедурно-процессуальных правил и ограничений является обязательным в силу их статуса, характера и объема
получаемой ими информации от частных лиц,
в доверительном характере взаимоотношений
Теория
27
с лицами, обратившимися за правовой помощью, а также это касается всех других сторон
жизни профессионалов. При этом свобода и самостоятельность в профессиональной деятельности «компенсируются» двойным контролем1,
который осуществляет соответствующая данному институту корпорация (к примеру, нотариальные или адвокатские палаты) вместе с
представителями государства.
Необходимо учитывать, что для участников
рыночной экономики не важно, кем осуществляется удостоверительная и регистрационная
деятельность. Им важна стабильность, а последняя зависит от уровня гарантий эффективного
осуществления профессиональной деятельности, которая передается этим самостоятельным
публичным структурам от государства, а точнее – от того, как эти гарантии закрепляются в
законодательстве, и как они действуют на благо
граждан. Ведь ни одна правовая и организационная система не может гарантировать абсолютную безопасность своей деятельности при
развивающихся общественных отношениях.
Поэтому необходимо создание условий, в которых бы риски участников гражданского оборота
сводились бы к минимуму, устранялись бы помехи и препятствия при осуществлении участниками своих прав, а также разрешались бы
споры, не допускались бы ошибки в документах,
возмещался причиненный ущерб.
Ведь «никакие самые совершенные законы, демократические институты и правовые механизмы не
дадут положительного результата, если у власти
оказываются люди безответственные и корыстолюбивые. Отсутствие у представителей власти необходимых нравственных качеств делает их потенциально опасными для общества и государства;
– нет ничего более разрушительного для общественной морали и нравственности, чем бездеятельность власти там, где она должна действовать, и вмешательство власти в общественную
жизнь там, где это недопустимо;
– личные и общественные нравственные ценности подвергаются жесточайшей деформации, если в системе власти становятся нормой
бюрократизм и вымогательство;
– аморальное поведение лиц, реализующих
публично-властные функции, компрометирует
Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы.
Материалы Всероссийской научно-практической конференции (15–16 февраля 2007 года, г. Москва). М.:
ФРПК, 2007. С. 29–31.
1
www.notariat.ru
28
Теория
институты власти, подрывает доверие к власти
со стороны граждан и общественности, порождает в обществе правовой нигилизм.
В данном порочном круге даже самые демократические государственно-правовые институты
при их реализации начинают выполнять деструктивные функции»2.
Преградой подобной деструктивности для эффективного функционирования и ограничения
излишней самостоятельности и неподконтрольности является процесс контроля за профессиональной деятельностью. Причем это контролирование должно осуществляться с учетом все тех
же процедурно-процессуальных рамок, в которых, в свою очередь, и существуют эти публичноправовые институты правовой помощи.
Рамки – лучший способ свободного развития
конкретной профессиональной деятельности.
Это лучший способ понимать, что можно делать, куда стремиться, как профессионально
расти. А главное, в условиях множества форм
правовой помощи, в которую государство делегировало часть своих полномочий, – как отстоять свое поле деятельности, не претендуя на чужое? Ведь государство не может обеспечить все
необходимые условия таким негосударственным институтам, представители которых не заинтересованы в этом. Последнее (незаинтересованность) проявляется, прежде всего, внутри
профессионального сообщества, ведь как сами
юристы относятся к своей деятельности, так и
граждане относятся к ним. И как в таком случае
возможна деятельность на благо общества?..
Таким образом, можно выделить три взаимозависимых и взаимовлияющих уровня контроля, обеспечивающего эффективное развитие конкретного института правовой помощи:
государственно-властный,
корпоративный,
а также контроль со стороны обращающихся
за правовой помощью граждан и самоконтроль
граждан. Последнее проявляется в ответственном подходе самих инициаторов правовой помощи, когда, контролируя себя и свои правовые запросы, желания и т.д., граждане тем самым контролируют действия окружающих, не
давая последним возможность навязать себе
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
ненужные действия, связать себя ненужными
обязательствами и т.д. И, следовательно, при
обращении граждан к юристу необходимо обратившегося «подвести» к пониманию того,
что «за него никто другой жизни не проживет», что истинные мотивы своего поступка
знает только он сам и т.д. А не ограничиваться
формальными вопросами, необходимыми для
заполнения правового бланка, документа.
В отношении одного из институтов оказания
правовой помощи – нотариата – особенности
указанных блоков контроля проявляются в том,
что в Основах законодательства РФ о нотариате (далее – Основы)3 контрольные полномочия
разделены в зависимости от категорий нотариуса. Таким образом, непосредственный контроль
со стороны государства за данным институтом
оставлен в лице федерального органа исполнительной власти, осуществляющем функции по
контролю в сфере нотариата (далее – федеральный орган по контролю в сфере нотариата), лишь
в виде делопроизводства за обеими категориями,
а профессиональный контроль – лишь за государственными нотариусами. А это влечет лишь
эпизодическое воздействие таких проверок на
внебюджетный нотариат. Но ведь цель контроля
в большинстве случаев – профилактика, предупреждение, исправление ошибок. Так как большинство нотариальных актов не имеет ограничений во времени действия, следовательно, ошибки
в нотариально удостоверенных документах могут
проявиться спустя многие и многие годы. Некоторые же ошибки практически неустранимы.
Поэтому необходимо наличие четких рамок
профессиональной деятельности, а рамки
контроля за профессиональной деятельностью необходимы проверяющим структурам.
Если проверяющие структуры сталкиваются
уже с готовыми нотариальными актами, а нотариусы в течение процедуры создания этих
актов сталкиваются с вопросами, как применить ту или иную норму закона, то граждане
не решают по сути никаких процедурных вопросов. Все претензии возникают на заключительном этапе нотариальной процедуры, когда выдается соответствующий нотариальный
Нескородов Б.Н. Власть как гарант нравственного возрождения общества // Представительная
власть – XXI век: законодательство, комментарии, проблемы, 2007, № 2 // http://www.pvlast.ru/archive/
index.364.php
3
«Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) // СПС
«КонсультантПлюс».
2
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
акт4, в то время как этих претензий не должно
быть в соответствии со смыслом нотариальной деятельности.
По действующему законодательству контролирование разрешения претензий или жалоб на
профессиональную деятельность нотариусов
не входит непосредственно в полномочия федерального органа по контролю в сфере нотариата. В то время как, к примеру, в адвокатуре
представители федерального органа по контролю в сфере адвокатуры участвуют в квалификационных комиссиях не только при проведении
экзаменов, но и по рассмотрению жалоб на действия или бездействие адвокатов5. Подобное в
нотариальном законодательстве отсутствует.
Более того, даже в отведенной области контроля за обеими категориями нотариусов – делопроизводстве – целью проверок является лишь
формальное следование нотариусом нормативных положений по делопроизводству6. Но ведь
делопроизводство – это лишь малая часть всей
профессиональной деятельности нотариуса.
Даже такая часть не может оказать влияния на
единообразную и стабильную политику нотариата. Ведь, к примеру, на усмотрение нотариуса – в
соответствии с его профессиональными знаниями и навыками – остается вопрос, как именно
отражать в графе № 57 реестра для регистрации
нотариальных действий краткое содержание8.
По этой графе, возможно, через некоторое время
Теория
29
(или несколько лет) придется выдавать «Выписку
из реестра нотариальных действий», и от того, насколько полно в реестре раскрыто необходимое
нотариальное действие, зависит вообще возможность выдачи «выписки…». А ведь очень часто в
этой графе указывается лишь наименование нотариального действия, и по такой краткой записи невозможны никакие последующие архивные
действия (та же выписка). Что же делать гражданам?.. Получается, что действующее в настоящее
время законодательство не предоставляет того
механизм контроля за нотариальным делопроизводством, который бы позволил полностью реализовать замысел законодателя по обеспечению
эффективной нотариальной деятельности.
Другой стороной и особенностью как самого
нотариального производства, так и контроля
является работа не только с документами, но и с
людьми, которым выдаются эти документы, что
влечет обязательное применение нравственных
принципов не только в соответствующей деятельности, но и в повседневной жизни. Нормы, регулирующие нотариальную деятельность,
не могут противоречить общим нравственным
принципам – ведь эти принципы и выражают правовую основу деятельности. Вследствие
специфики деятельности нотариуса как представителя свободной профессии (как представителя негосударственного публично-правового
института правовой помощи, наделенного госу-
И с ним уже начинаются «хождения по мукам».
Ст. 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от
31.05.2002 г. № 63-ФЗ.
6
Приказ Министерства юстиции РФ «Об утверждении форм реестров для регистрации нотариальных
действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых
документах» от 10.04.2002 г. за № 99; Приказ Министерства юстиции РФ «Об утверждении Методических
рекомендаций по совершенствованию отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ» от
15.03.2000 г. за № 91.
7
В реестре для регистрации нотариальных действий, форма которого утверждена приказом Министерства юстиции РФ «Об утверждении форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах» от
10.04.2002 г. за № 99, предусмотрены семь граф: № 1 – «Номер нотариального действия», № 2 – «Дата совершения нотариального действия», № 3 – «Наименование и место жительство лиц, для которых совершено
нотариальное действие, или их представителей», № 4 – «Документ, удостоверяющий личность явившегося для совершения нотариального действия», № 5 – «Содержание нотариального действия» , № 6 – «Взыскано государственной пошлины (по тарифу) или отметка об освобождении от госпошлины (тарифа)»,
№ 7 – «Расписка в получении нотариально оформленного документа». Но нет нормативно-правового акта
с четким указанием, что должно быть указано в этих графах (только примерные рекомендации и профессионализм нотариуса).
8
На сегодняшний момент утверждены Решением Правления Федеральной нотариальной палаты от
18.11.1009 г. за № 11/09 и приказом Министерства юстиции РФ от 19.11.2009 г. за № 403 «Правила нотариального производства», которые вступают в силу с 01.01.2011 г. Но даже в них, в ст. 184, приведены лишь
примерные тексты краткого содержания некоторых видов нотариальных действий.
4
5
www.notariat.ru
30
Теория
дарством определенными полномочиями, на самофинансировании) эти качества должны быть
обязательны к применению и зафиксированы
в законодательстве, а не только в своде нравственных правил, которыми в нотариате является Профессиональный кодекс нотариусов РФ9
(далее – Профессиональный кодекс).
По этому поводу в литературе лишь отмечается,
что «соблюдение правил нотариальной этики
имеет очень важное значение и выражается не
только в межличностных отношениях нотариуса со своими коллегами, работниками нотариальной палаты, гражданами, обратившимися в
нотариальную контору, но и в деловой репутации и в поведении нотариуса вне исполнения
своих профессиональных обязанностей. Нотариус, как представитель видной юридической
профессии, должен стремиться к тому, чтобы
соответствовать тем высоким требованиям, которые предъявляются к нему в его профессиональной деятельности и личной жизни»10.
Профессиональный кодекс оговаривает лишь
стандарты поведения для всех нотариусов
Российской Федерации: как «юридически безупречное, основанное на высоких моральноэтических принципах исполнение нотариусом
своих обязанностей делает его деятельность неотъемлемым элементом справедливой и эффективной правовой системы, демократического
правового государства»11. Это подразумевает
неправовое и субсидиарное по отношению к
федеральному законодательству воздействие
на профессиональную деятельность каждого
из всего нотариального сообщества. Причем, к
сожалению, эти нормы воздействуют на регулируемую область в рекомендательном порядке.
А ведь соблюдение моральных правил профессиональной деятельности нотариусами является обязанностью каждого нотариуса.
На сегодняшнем этапе правового развития
нотариальная деятельность строится в соответствии с законодательством на едином стандарте нотариальной работы, на основе единых
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
процедурно-процессуальных правил, что обеспечивает признание и защиту прав, основанных на нотариальных документах. В число
этих единых правил входят лишь нормативноправовые акты (законодательство), а не рекомендательные нормы. В настоящее время есть
предложение использовать кодексы профессиональной этики при рассмотрении конкретных
споров на досудебной стадии или в суде12.
Во-первых, они уже приняты, причем приняты
профессионалами, знающими всю специфику
профессии, следовательно, нет необходимости их принимать снова; во-вторых, спорящие
стороны всегда заинтересованы в досудебном
разрешении спора, поэтому предпочтительнее
использовать уже отработанные механизмы
разрешения спора, особенно если они приняты
самой корпорацией13.
Большинство норм Профессионального кодекса, относящихся к характеристике нотариальной
деятельности, дублируют положения Основ, и
их неисполнение влечет применение дисциплинарных мер. Вышеуказанные меры применяются, к примеру, за «произвольное изменение размера нотариального тарифа в сторону его завышения или занижения в сравнении с размером
тарифов, установленным законом или рекомендациями (решениями) нотариальной палаты»
(ст. 10 гл. VIII «Дисциплинарные проступки»
Кодекса). Но строгость меры воздействия имеет
место лишь при неоднократности совершения
проступков по ст. 12 Основ, в то время как об
эффективности контроля можно говорить лишь
на стадии предупреждения нарушений (когда
еще можно что-то исправить).
Еще одной возможностью контроля являются
модели электронного делопроизводства. Так, в
условиях создания системы электронного правительства подспорьем в проверках могли бы стать
электронные базы нотариальных документов,
электронных реестров и т.п., а также проверка
нотариальной деятельности посредством запросов и ответов на стадии создания нотариального
9
«Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации» принят Постановлением Собрания
представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации от 18.04.2001 г. № 10 // http://www.
notariat.ru/section23268
10
Нотариат и нотариальная деятельность / Под ред. В.В. Яркова, Н.Ю. Рассказовой; Центр нотар. исслед. Федер. нотар. палаты, Ин-т нотариата юрид. фак. Санкт-Петербургского гос. ун-та. – М.: Волтерс Клувер, 2009.
11
Ст. 3 Общих положений Профессионального кодекса.
12
Васильева С.В. Конфликты между гражданами и органами публичной власти / Реформы и право: сб.
ст. / Ред. Ю.А. Тихомирова. – М.: ГУ ВШЭ, 2006. С. 285.
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
документа при взаимодействии с электронными
базами других организаций и учреждений.
Так как региональная нотариальная палата
должна курировать процесс функционирования электронных реестров, баз данных и пр.,
то выше предложенное даст возможность при
необходимости контролировать работу и каждой конкретной конторы (начиная с графика
работы конторы), эффективность электронных
программ как нотариальной конторы, так и нотариальной палаты, на которые выделяется финансирование. Это позволит в каждодневной
деятельности нотариуса соответствовать нормативным требованиям, а также требованиям современности, в особенности, с учетом системы
электронного правительства.
Таким образом, контролирование нотариальной деятельности в Российской Федерации регулируется как нормами права, так и нравственными нормами. Правовые нормы требуют точности соблюдения закона при осуществлении
нотариальных действий и регламентируют их,
а нормы морали и нравственности регламентируют внутреннюю организацию деятельности
нотариуса, отражаются в его профессионализме
и непосредственно влияют на отношение общества к данному публично-правовому институту.
Но необходимость четких рамок осуществления контроля за профессиональной деятельностью является необходимым элементом любой
публично-правовой и частноправовой организации. И основная цель этих жестких и подчас
неприятных процедур – помочь самим нотариусам в применении законодательства, обеспечить
единую нотариальную практику в условиях отсутствия многих необходимых нормативных
правовых актов. Ведь контроль, осуществляемый иными органами (прокуратурой, налоговыми органами, судами), носит большей частью
эпизодический характер, и меры воздействия
осуществляются по уже имеющимся допущенным ошибкам в нотариальных актах или в профессиональной деятельности самого нотариуса.
Чтобы это происходило как можно реже, и существуют жесткие процедурно-процессуальные
рамки создания нотариального акта (вплоть
до типовых бланков с типовыми полномочиями – все для целей предупреждения и профилактики и для пользы граждан) и контроля за
Теория
31
всей профессиональной деятельностью как нотариальным сообществом, так и федеральным
органом по контролю в сфере нотариата.
С одной стороны, это может быть расценено как
формализм, но с другой стороны – это гарантия
стабильности получаемой гражданами правовой
помощи в той форме, какую они предполагают
получить в соответствии с законодательством,
тем самым контролируя и свои собственные
требования и ожидания. Если сами граждане не
могут эффективно использовать меры воздействия на конкретного представителя института
правовой помощи, то проверяющие структуры
для того и существуют, чтобы:
– обеспечивать эффективность и действенность гарантированной государством правовой помощи;
– сдерживать чрезмерность действий как граждан, так и представителей соответствующих
институтов;
– обеспечивать ответственное осуществление
юристом своих профессиональных обязанностей перед гражданами и не допускать необоснованных проверок профессиональной деятельности на основе жалоб, содержание и требование которых не соответствуют закону.
CONTROL AS THE GUARANTY
OF EFFECTIVENESS
OF EXECUTION OF PUBLIC SERVICE
О.V. Akhrameeva
ANNOTATION. In the article the author considers
the matter of due behavior in accordance with the
moral attitude of the personality itself and the whole
professional community towards execution of official
duties at the institutions of self-employed professions
in the jurisprudence. Special attention is drawn to the
comparison of three blocks of control: state authority,
corporative and control on the part of the citizens.
There are proposed variants for reduction of negative
influence as from the duplicating of the norms, as
well as from the division of the functions of the Ministry of Justice of the RF and the Notary Chamber.
Key words: state (public) service, control, notariat,
Ministry of Justice of the RF, Professional Code, Notary
ethics, procedure and process frames, notary activity
standard, “Electronic Government”.
Вышеуказанное прямо соответствует ст. 1.1 Этического кодекса нотариусов Европы об исполнении нотариусом своей деятельности в соответствии с дисциплинарным правом // mirnot.narod.ru/eurocodex.html
13
www.notariat.ru
32
НОТАРИАЛЬНЫЙ
Теория
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
К вопросу страхования наследуемых государственных
наград, почетных и памятных знаков
Ю.В. Тимошин,
ведущий специалист 2 разряда
отдела Управления делами Государственной Думы ФС РФ,
соискатель Гуманитарного института
АННОТАЦИЯ. Статья посвящена исследованию
вопроса страхования наследуемых государственных наград, почетных и памятных знаков. В ней
автор проводит подробный анализ законодательства о страховании наследуемых государственных наград, почетных и памятных знаков, где
отображает проблемные вопросы его применения. Ряд выводов и предложений, содержащихся
в статье, представляют практический интерес и
могут быть использованы в учебном процессе в
высших учебных заведениях юридического профиля, а также в работе по дальнейшему совершенствованию действующего законодательства.
Ключевые слова: гражданское право, наследование отдельных видов имущества, государственная награда, страхование, страховая
сумма, действительная стоимость.
Государственные награды, почетные и памятные
знаки в настоящее время согласно положениям
Гражданского кодекса Российской Федерации
(далее – ГК РФ) являются полноправными объектами гражданских правоотношений и фактически присутствуют в гражданском обороте1.
Таким образом, на практике не исключены случаи страхования наследуемых государственных
наград, почетных и памятных знаков. Учитывая
это, считаем необходимым остановиться на некоторых положениях главы 48 «Страхование»
ГК РФ2, требующих, на наш взгляд, более пристального внимания при рассмотрении вопросов страхования наследуемых государственных
наград, почетных и памятных знаков.
Рассматривая данные вопросы, необходимо отметить, что ГК РФ в ст. 928 «Интересы, страхование которых не допускается» определяет:
«1. Страхование противоправных интересов не
допускается.
2. Не допускается страхование убытков от участия в играх, лотереях и пари.
3. Не допускается страхование расходов, к которым лицо может быть принуждено в целях
освобождения заложников.
4. Условия договоров страхования, противоречащие пунктам 1–3 настоящей статьи, ничтожны».
Учитывая изложенное, приходим к выводу,
что наследуемые государственные награды,
почетные и памятные знаки подлежат страхованию. Однако анализ положений главы 48
ГК РФ дает основание с уверенностью считать, что в ст. 970 ГК РФ следует включить
еще одну группу отношений, регулируемых
гражданским законодательством, а именно
отношения, связанные со страхованием наследуемых государственных наград, почетных
и памятных знаков.
На этой основе считаем, что положения ст. 970
ГК РФ «Применение общих правил о страховании к специальным видам страхования» требуют дополнений в следующей редакции:
«Правила, предусмотренные настоящей главой,
применяются к отношениям по страхованию
иностранных инвестиций от некоммерческих
рисков, морскому страхованию, медицинскому
страхованию, страхованию наследуемых государственных наград, почетных и памятных
знаков, страхованию банковских вкладов и страхованию пенсий постольку, поскольку законами
об этих видах страхования не установлено иное».
Также в рассматриваемом аспекте, анализируя
ГК РФ, необходимо отметить ст. 947 «Страховая сумма», которая гласит:
1
Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М.:
ИНФРА-М, 2002. – Комментарий к статье 1185.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. М.: ТК Велби,
Проспект, 2007.
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
«1. Сумма, в пределах которой страховщик
обязуется выплатить страховое возмещение
по договору имущественного страхования или
которую он обязуется выплатить по договору
личного страхования (страховая сумма), определяется соглашением страхователя со страховщиком в соответствии с правилами, предусмотренными настоящей статьей.
2. При страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сумма не должна превышать их действительную
стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью считается:
для имущества его действительная стоимость в
месте его нахождения в день заключения договора страхования;
для предпринимательского риска убытки от
предпринимательской деятельности, которые
страхователь, как можно ожидать, понес бы
при наступлении страхового случая.
3. В договорах личного страхования и договорах страхования гражданской ответственности
страховая сумма определяется сторонами по
их усмотрению».
На наш взгляд, применение понятия «действительная стоимость» в п. 2 данной статьи является некорректным (не отражающим в полной
мере понятие о стоимости имущества в день
заключения договора страхования). И на этом
основании считаем целесообразным изложить
п. 2 ст. 947 ГК РФ «Страховая сумма» в следующей редакции:
«2. При страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сумма не должна превышать их действительную
стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью считается:
для имущества его рыночная стоимость в месте его нахождения в день заключения договора страхования;
для предпринимательского риска убытки от
предпринимательской деятельности, которые
страхователь, как можно ожидать, понес бы
при наступлении страхового случая».
По нашему мнению, данная редакция будет
более полно отражать стоимость имущества в
день страхования, а также позволит устранить
разночтения между текстом ст. 947 ГК РФ и положениями раздела V «Наследственное право»
Теория
33
ГК РФ, в котором устанавливается, что ценность имущества определяется исходя из его
рыночной стоимости.
Тем более что Федеральный закон от 29.07.1998
№ 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»3 в статье 7 «Предположение об установлении рыночной стоимости
объекта оценки» устанавливает, что:
«В случае если в нормативном правовом акте,
содержащем требование обязательного проведения оценки какого-либо объекта оценки,
либо в договоре об оценке объекта оценки (далее – договор) не определен конкретный вид
стоимости объекта оценки, установлению подлежит рыночная стоимость данного объекта.
Указанное правило подлежит применению и в
случае использования в нормативном правовом
акте не предусмотренных настоящим Федеральным законом или стандартами оценки терминов,
определяющих вид стоимости объекта оценки, в
том числе терминов “действительная стоимость”,
“разумная стоимость”, “эквивалентная стоимость”, “реальная стоимость” и других».
На наш взгляд, предложенные изменения законодательства будут способствовать более
полному развитию гражданских отношений
по страхованию наследуемых государственных
наград, почетных и памятных знаков.
TO THE MATTER OF INSURANCE
OF INHERITED GOVERNMENTAL
AWARDS, HONORARY
AND MEMORABLE MARKS
Yu.V. Timoshin
ANNOTATION. The article is dedicated to the
study of insurance of inherited governmental
awards, honorary and memorable marks. The Author presents a detailed analysis of the legislation
on insurance of governmental awards, honorary
and memorable marks, wherein he describes problem matters of its application.
The article contains a number of conclusions and
proposals which represent practical interest and may
be used in educational process at higher educational
institutions of law profile, as well as in the work for
further improvement of the effective legislation.
Key words: civil law, inheritance of special kinds of
property, governmental award, insurance, insurance
amount, actual value.
www.notariat.ru
34
НОТАРИАЛЬНЫЙ
Практика
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Налогообложение доходов нотариусов, занимающихся
частной практикой. Часть 4*
Г.А. Волкова, советник президента ФНП
по правовым вопросам
АННОТАЦИЯ. В своих рекомендациях по
уплате нотариусами единого социального налога автор напоминает о порядке исчисления
налоговой базы по ЕСН и способах определения расходов, позволяющих уменьшить эту налоговую базу.
Ключевые слова: единый социальный налог, плательщики ЕСН, фактические доходы, расходы,
авансовые платежи.
Особенности и порядок уплаты
нотариусами, занимающимися
частной практикой, Единого
социального налога
ЕСН подразделяет плательщиков на две группы: уплачивающих налог с выплат физическим
лицам и уплачивающих налог со своих доходов
(п. 1 ст. 235 НК).
В первую группу входят (подп. 1 п. 1 ст. 235
НК):
– организации;
– индивидуальные предприниматели;
– физические лица, не являющиеся предпринимателями.
Ко второй группе относятся (подп. 2 п. 1 ст. 235
НК):
– индивидуальные предприниматели;
– адвокаты;
– нотариусы, занимающиеся частной практикой.
Для адвокатов и нотариусов, занимающихся
частной практикой, ставка ЕСН установлена в
размере 8% с применением регрессивной шкалы (п. 4 ст. 241 НК). При этом они также освобождены от уплаты налога в ФСС согласно п. 1
ст. 245 НК.
Для налогоплательщиков, которые платят налог с доходов от своей деятельности, к которым
относятся нотариусы, занимающиеся частной
практикой, установлен особый порядок исчисления и уплаты ЕСН.
Порядок расчета ЕСН для этих лиц установлен
в ст. 244 НК.
Кратко этот порядок можно изложить следующим образом:
1) три раза в год уплачиваются авансовые платежи по ЕСН, исходя из предполагаемого дохода (п. 4 ст. 244 НК);
2) по итогам налогового периода в соответствии с налоговой декларацией корректируются обязательства по налогу и производится доплата ЕСН или его возврат (п. 5 ст. 244 НК).
Если налогоплательщики, которые уплачивают
ЕСН за себя, выплачивают доходы физическим
лицам по трудовым или гражданско-правовым
договорам, то они также исчисляют и уплачивают налог в отношении таких лиц. Поэтому
расчет налога производится ими по двум основаниям (п. 2 ст. 235 НК):
– по выплатам в пользу физических лиц (по
правилам ст. 243 НК);
– по доходам, полученным от своей деятельности (по правилам ст. 244 НК).
Если деятельность осуществлялась в предыдущем налоговом периоде, то расчет авансовых
платежей налоговый орган производит, исходя
из налоговой базы по ЕСН за прошлый год. Так
установлено п. 1 ст. 244 НК. Информация о налоговой базе содержится в декларации по ЕСН,
которая представляется по итогам прошедшего года.
Напомним, что налоговая база равна разнице
между полученными в налоговом периоде доходами от профессиональной деятельности нотариуса и произведенными расходами, которые
связаны с их извлечением (п. 3 ст. 237 НК). При
этом расходы, на которые можно уменьшить
налоговую базу, определяются в порядке, установленном гл. 25 НК для плательщиков налога
на прибыль.
Расчет ЕСН производится отдельно в отношении федерального бюджета, ФФОМС и территориального Фонда обязательного медицинского страхования.
* Окончание. Начало в № 3, 5, 10 «Нотариального вестника»
www.notariat.ru
Практика
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
Следует помнить, что индивидуальные предприниматели, нотариусы и адвокаты не исчисляют и не уплачивают налог в ФСС (п. 1
ст. 245 НК).
Авансовые платежи по ЕСН должны быть произведены тремя платежами: за полугодие, девять месяцев и год. Порядок их расчета прописан в п. 4 ст. 244 НК. Так, за январь – июнь ЕСН
рассчитывается в размере 1/2 годовой суммы
авансовых платежей, за июль – сентябрь – в
размере 1/4 годовой суммы авансовых платежей, за октябрь – декабрь – в размере 1/4 годовой суммы авансовых платежей.
Заявление о предполагаемых доходах направляется в налоговую инспекцию по месту
своего учета. Сделать это нужно не позднее
пяти рабочих дней по истечении месяца со
дня, когда вы начали вести деятельность (п. 2
ст. 244 НК). Форма заявления утверждена
приказом Минфина России от 17.03.2005 г.
№ 42н1.
Предположим, что в течение года размер фактических доходов налогоплательщика (за вычетом расходов) более чем на 50% превысил
налогооблагаемый доход за прошлый год. В таком случае необходимо представить в свою
инспекцию уточненную налоговую декларацию в месячный срок после установления данного обстоятельства (п. 3 ст. 244 НК). Ее форма утверждена приказом Минфина России от
17.03.2005 № 41н2.
Если фактические получаемые доходы значительно меньше запланированных (на 50% и
более), налогоплательщик вправе, но не обязан
подавать уточненную декларацию в налоговый
орган.
Отметим, что до 2008 года сроки представления декларации при увеличении доходов долгое время не были установлены. Поэтому ранее налогоплательщики подавали ее по своему
усмотрению.
На основе поданной декларации налоговые
органы в течение пяти дней сделают перерасчет тех авансовых платежей, срок уплаты
которых не наступил. Если было заявлено и
1
2
3
4
Практика
35
увеличение предполагаемых доходов, то ЕСН
нужно будет доплатить. Если же доходы значительно снизились, уплаченный ранее налог
зачтут в счет предстоящих авансовых платежей (п. 3 ст. 244 НК).
Авансовые платежи уплачиваются на основе
налоговых уведомлений, которые направляет
налоговая инспекция (п. 4 ст. 244 НК). В уведомлении налоговые органы укажут суммы
авансовых платежей по ЕСН, которые необходимо будет уплатить в установленные сроки.
Форма такого уведомления утверждена приказом ФНС России от 27.12.2004 г. № САЭ-305/173@3.
Как определено п. 4 ст. 244 НК, перечислить
авансовые платежи нужно:
– за январь – июнь – не позднее 15 июля текущего года;
– за июль – сентябрь – не позднее 15 октября
текущего года;
– за октябрь – декабрь – не позднее 15 января
следующего года.
Авансовые платежи перечисляются отдельными платежными поручениями в федеральный бюджет, ФФОМС и территориальный
фонд обязательного медицинского страхования. В них надо обязательно указать реквизиты
получателя средств, а также соответствующий
код бюджетной классификации.
В 2009 году коды бюджетной классификации
(КБК) для ЕСН определяются в соответствии
с Указаниями о порядке применения бюджетной классификации Российской Федерации,
утвержденными приказом Минфина России от
25.12.2008 г. № 145н4.
По завершении налогового периода налогоплательщику нужно самостоятельно рассчитать
сумму ЕСН, которая должна быть уплачена за
отчетный год (п. 5 ст. 244 НК).
Сразу отметим, что расчет налога производится отдельно в отношении федерального бюджета, ФФОМС и территориального фонда обязательного медицинского страхования (абз. 2 п. 5
ст. 244 НК). В ФСС налог не уплачивается (п. 1
ст. 245 НК).
См.: БНА. 2005. № 15.
См.: Там же. № 14.
См.: БНА. 2005. № 7.
См.: ФГ. 2009. № 5–20.
www.notariat.ru
36
Практика
Итак, порядок исчисления налога следующий
(п. 5 ст. 244 НК).
Сначала необходимо определить налоговую
базу в соответствии с п. 3 ст. 237 НК.
Напомним, что налоговая база – это разница
между полученными нотариусами в налоговом периоде доходами от профессиональной
деятельности и произведенными по этой деятельности расходами.
При этом еще раз напоминаем, что расходы,
на которые уменьшаются доходы, определяются только в порядке, установленном гл. 25 НК
для плательщиков налога на прибыль.
Далее следует исчислить сумму ЕСН, которую
надо уплатить за отчетный год, по формуле:
ЕСНг = НБ × С,
где ЕСНг – сумма ЕСН к уплате за текущий год;
НБ – налоговая база за отчетный год;
С – ставка налога.
Потом надо определить сумму налога, которую
надлежит доплатить по итогам года, либо выявляется переплата.
Для этого нужно вычесть из ЕСН, рассчитанного за год, сумму авансовых платежей,
уплаченную в течение этого года (абз. 3 п. 5
ст. 244 НК).
Если разница получилась положительная, то
ЕСН придется доплатить. Причем сделать это
необходимо не позднее 15 июля года, следующего за отчетным годом.
Налог перечисляется отдельными платежными поручениями в федеральный бюджет,
ФФОМС и территориальный фонд обязательного медицинского страхования. В платежках
указываются реквизиты получателя средств,
а также соответствующий код бюджетной
классификации.
Если уплачено авансов больше, чем сумма налога, исчисленная по итогам года, то у налогоплательщика образуется переплата. Ее можно
вернуть или зачесть в счет будущих платежей
по правилам ст. 78 НК.
Нотариус, который прекратил свою деятельность по любым основаниям, должен представить в налоговый орган налоговую декларацию (абз. 2 п. 8 ст. 244 НК). Срок ее подачи – не позднее 12 рабочих дней со дня принятия уполномоченным органом решения о
www.notariat.ru
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
прекращении профессиональной деятельности. Такой же порядок применяется и в случае приостановления деятельности адвоката.
Налог, исчисленный по декларации (с учетом
начисленных авансовых платежей по истекшим срокам уплаты за текущий налоговый
период), уплачивается не позднее 15 дней со
дня ее подачи. Основание – абз. 3 п. 8 ст. 244
НК.
Если же по результатам расчета у налогоплательщика, наоборот, образовалась переплата,
есть возможность вернуть излишне уплаченный налог по правилам ст. 78 НК.
Может ли нотариус учесть в расходах, уменьшающих базу по ЕСН, суммы НДФЛ (п. 3
ст. 237, подп. 1 п. 1 ст. 264 НК)?
В пункте 3 ст. 237 НК указывается, что состав
расходов, принимаемых к вычету в целях исчисления ЕСН, определяется в порядке, который установлен в гл. 25 НК.
В пункте 1 ст. 264 НК определено, что расходами признаются, в том числе, и суммы налогов,
начисленные в установленном законодательством РФ порядке, за исключением названных
в ст. 270 НК.
По данному вопросу есть две точки зрения.
Первая, официальная позиция заключается
в том, что нотариус не может учесть в расходах, уменьшающих базу по ЕСН, суммы НДФЛ
(письмо Минфина России от 29.08.2008 г. № 0304-05-02/14).
Финансовое ведомство разъяснило, что в соответствии с п. 4 ст. 270 НК организацииналогоплательщики при определении базы по
налогу на прибыль не учитывают в расходах
суммы этого налога. Также нотариус не может
включить в расходы, уменьшающие базу по
ЕСН, суммы НДФЛ.
Согласно второй позиции суммы НДФЛ учесть
в расходах можно.
Наше мнение заключается в том, что нотариусы при уплате ЕСН могут учесть в расходах
суммы уплаченного НДФЛ. Применение п. 4
ст. 270 НК по аналогии означает запрет на
включение в базу по ЕСН сумм этого же налога, однако не может толковаться как ограничение для признания в расходах по ЕСН сумм
НДФЛ.
В процессе исчисления ЕСН очень важным и
принципиальным является вопрос о возможности включения в расходы нотариуса, зани-
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
мающегося частной практикой, суммы невзысканных тарифов с льготных категорий плательщиков госпошлины.
Письмом Минфина России от 18.03.2005 г.
№ 03-05-01-03/21 было дано разъяснение по
вопросу налогообложения доходов частнопрактикующих нотариусов. Позиция Минфина России, изложенная в п. 2 указанного
разъяснения в отношении определения налоговой базы по НДФЛ указанных нотариусов,
распространяется также на формирование
налоговой базы таких плательщиков по ЕСН.
В соответствии с п. 3 ст. 237 НК налоговая база
нотариусов, занимающихся частной практикой, определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период как в денежной,
так и в натуральной форме от своей профессиональной деятельности, за вычетом расходов,
связанных с их извлечением. При этом состав
расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения нотариусов, определяется в
порядке, аналогичном порядку определения
расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций,
установленному гл. 25 НК.
Согласно ст. 252 НК расходами признаются
обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. В составе указанных расходов
могут быть учтены и затраты, понесенные в
целях совершения нотариальных действий,
тариф за совершение которых не был взыскан. При этом суммы невзысканного тарифа
не могут быть признаны затратами налогоплательщика, так как являются неполученными доходами.
Таким образом, в письме Минфина России от
13.02.2009 г. № 03-04-07-02/3 утверждается, что
включение суммы невзысканных тарифов с
упомянутых лиц за совершение нотариальных
действий для целей исчисления ЕСН в расходы,
связанные с профессиональной деятельностью
нотариуса, занимающегося частной практикой,
неправомерно, так как приведет к двойному
учету понесенных им расходов.
Достаточно сложным и актуальным является,
в частности, следующий вопрос.
Решением общего собрания членов нотариальной палаты частнопрактикующий нотариус был избран президентом нотариальной
Практика
37
палаты. За выполнение установленных полномочий на выборной должности президент
нотариальной палаты получает ежемесячное
вознаграждение. Признается ли объектом налогообложения ЕСН указанное вознаграждение как для нотариальной палаты, так и для
самого нотариуса?
В соответствии со ст. 26 Основ высшим органом нотариальной палаты является собрание
членов нотариальной палаты.
Руководят нотариальной палатой избранные
собранием членов нотариальной палаты Правление и президент нотариальной палаты. Полномочия собрания членов, Правления и президента нотариальной палаты регламентируются
уставом нотариальной палаты.
При этом члены и президент нотариальной палаты не состоят в штате наемных работников
аппарата нотариальной палаты и не заключают
с ней трудовых договоров.
Пунктом 1 ст. 236 НК установлено, что объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков – лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные
вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым
и гражданско-правовым договорам, предметом
которых является выполнение работ, оказание
услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающимся
частной практикой), а также по авторским договорам.
В связи с этим вознаграждение, получаемое
президентом нотариальной палаты, избранным общим собранием нотариусов, за выполнение установленных полномочий на выборной должности не является выплатой по трудовому договору.
Вознаграждение, начисляемое нотариальной
палатой нотариусу, избранному на соответствующую должность в палате, не является также
выплатой по договору гражданско-правового
характера, предметом которого является выполнение работ или оказание услуг в связи с
осуществлением им своей профессиональной
деятельности.
Таким образом, вознаграждение, выплачиваемое нотариальной палатой президенту нотариальной палаты, не является выплатой в рамках
www.notariat.ru
38
НОТАРИАЛЬНЫЙ
Практика
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
положений, упомянутых в п. 1 ст. 236 НК договоров.
Учитывая изложенное, нотариальная палата не
является налогоплательщиком ЕСН в части выплат вознаграждения нотариусу за выполнение
функций на выборной должности президента
нотариальной палаты.
Что касается вопроса отнесения упомянутых
выплат вознаграждений, получаемых нотариусом от нотариальной палаты за выполнение
функций на выборной должности, к объекту
налогообложения ЕСН для самого нотариуса,
то п. 2 ст. 236 НК установлено, что для налогоплательщиков – нотариусов, занимающихся
частной практикой, объектом налогообложения ЕСН признаются доходы от их профессиональной деятельности за вычетом расходов,
связанных с их извлечением.
В соответствии со ст. 1 Основ нотариусы обеспечивают защиту прав и законных интересов
граждан и юридических лиц путем совершения
нотариальных действий от имени Российской
Федерации.
Согласно ст. 15 Основ нотариусы также имеют право: составлять проекты сделок, заявлений и других документов; изготовлять копии
документов и выписки из них, а также давать
разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий; истребовать от физических
и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий; представлять в порядке, установленном
Федеральным законом от 21.07.1997 г. № 122ФЗ «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним»5, заявление о государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним и иные
необходимые для проведения такой государственной регистрации документы.
Осуществление полномочий президента нотариальной палаты не связано с исполнением
нотариальных функций, поэтому деятельность
президента нотариальной палаты не может
быть отнесена к профессиональной деятельности нотариуса.
Таким образом, вознаграждение, которое получает нотариус от нотариальной палаты за
выполнение функций на выборной должности,
не является объектом налогообложения ЕСН
для самого нотариуса, так как такая выплата
не может рассматриваться в качестве дохода от
профессиональной деятельности нотариуса за
совершение нотариальных действий в интересах физических и юридических лиц.
Сложные вопросы
и особенности уплаты государственной пошлины
при обращении за совершением нотариальных действий
5
Вопрос
Ответ
Какая оценка недвижимого
имущества (квартиры) необходима для определения
стоимости
наследуемого
имущества в целях уплаты
физическим лицом государственной пошлины за выдачу свидетельства о праве на
наследство: инвентаризационная (выдается по запросу
бюро технической инвентаризации) или рыночная?
Оценка стоимости наследственного имущества производится исходя из стоимости наследуемого
имущества на день открытия наследства на основании подп. 6 п. 1 ст. 333.25 НК.
В соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 333.25 НК при исчислении размера государственной пошлины
за выдачу свидетельств о праве на наследство принимается стоимость наследуемого имущества.
По выбору плательщика для исчисления государственной пошлины может быть представлен
документ с указанием инвентаризационной, рыночной, кадастровой либо иной (номинальной)
стоимости имущества, выданный организациями (органами) или специалистами-оценщиками
(экспертами). Нотариусы и должностные лица, совершающие нотариальные действия, не вправе
определять вид стоимости имущества (способ оценки) в целях исчисления государственной пошлины и требовать от плательщика представления документа, подтверждающего соответствующий вид стоимости имущества (способ оценки).
В случае представления нескольких документов, выданных организациями (органами) или
специалистами-оценщиками (экспертами), с указанием различной стоимости имущества при
исчислении размера государственной пошлины принимается наименьшая из указанных стоимостей имущества.
См.: СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594.
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
Практика
39
Какая оценка недвижимого
имущества (квартиры) необходима для определения
стоимости наследуемого
имущества в целях уплаты
физическим лицом государственной пошлины за выдачу свидетельства о праве на
наследство: инвентаризационная (выдается по запросу
бюро технической инвентаризации) или рыночная?
При этом подп. 8 п. 1 ст. 333.25 НК установлено, что стоимость недвижимого имущества, за исключением земельных участков, может определяться как организациями, получившими в установленном порядке лицензию на оценку недвижимости, так и организациями (органами) по учету объектов недвижимого имущества по месту его нахождения.
Таким образом, по выбору плательщика для исчисления государственной пошлины за выдачу
свидетельства о праве на наследство, объектом права которого является квартира, может быть
представлен документ с указанием инвентаризационной или рыночной стоимости, которая определяется организациями, указанными в подп. 8 п. 1 ст. 333.25 НК.
Основание: письмо Минфина России от 16.07.2009 г. № 03-05-06-03/28.
Физическое лицо вступает в
права наследования земельного
участка сельскохозяйственного назначения. Для исчисления нотариального тарифа
оно представило частному
нотариусу отчет экспертаоценщика о рыночной стоимости участка. Но нотариус
потребовал справку о кадастровой стоимости, в несколько
раз превышающей рыночную.
Вправе ли нотариус самостоятельно определять вид оценки имущества и исчислять
тариф исходя из кадастровой
стоимости?
В статье 22 Основ указано, что за совершение нотариальных действий, для которых законодательством РФ предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, взимает государственную пошлину по ставкам, установленным законодательством РФ о налогах и сборах, а нотариус, занимающийся частной практикой,
взимает нотариальный тариф в размере, соответствующем размеру государственной пошлины,
предусмотренной за совершение аналогичных действий в государственной нотариальной конторе, и с учетом особенностей, установленных законодательством РФ о налогах и сборах, т. е.
гл. 25.3 «Государственная пошлина» НК.
Размеры государственной пошлины за выдачу свидетельства о праве на наследство по закону и
по завещанию предусмотрены подп. 22 п. 1 ст. 333.24 НК.
Следовательно, исчисление нотариального тарифа частным нотариусом за выдачу свидетельства о праве на наследство, состоящее из земельного участка сельскохозяйственного назначения,
должно производиться в соответствии с нормами, установленными указанной главой НК.
Согласно подп. 5 п. 1 ст. 333.25 НК по выбору плательщика для исчисления государственной пошлины за выдачу свидетельств о праве на наследство может быть представлен документ с указанием инвентаризационной, рыночной, кадастровой либо иной (номинальной) стоимости имущества, выданный организациями (органами) или специалистами-оценщиками (экспертами),
указанными в подп. 7–10 п. 1 указанной статьи НК. Нотариусы и должностные лица, совершающие нотариальные действия, не вправе определять вид стоимости имущества (способ оценки) в
целях исчисления государственной пошлины и требовать от плательщика представления документа, подтверждающего данный вид стоимости имущества (способ оценки).
В случае представления нескольких документов, выданных организациями (органами) или
специалистами-оценщиками (экспертами), указанными в пп. 7–10 п. 1 ст. 333.25 НК, с указанием
различной стоимости имущества при исчислении размера государственной пошлины принимается наименьшая из указанных стоимостей имущества.
На основании подп. 9 п. 1 ст. 333.25 НК стоимость земельных участков может определяться как
организациями, осуществляющими оценку земельных участков, так и федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области кадастра объектов недвижимости, и его территориальными подразделениями.
При этом оценка стоимости наследственного имущества производится исходя из стоимости наследуемого имущества на день открытия наследства на основании подп. 6 п. 1 ст. 333.25 НК.
Основание: письмо Минфина России от 10.06.2009 г. № 03-05-06-03/24.
Подлежит ли взиманию нотариусом, занимающимся
частной практикой, с физического лица, признанного в
установленном порядке нуждающимся в улучшении жилищных условий, нотариальный тариф за удостоверение
договора купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа,
если удостоверение указанной
сделки освобождено от уплаты государственной пошлины в соответствии с п. 12
ст. 333.38 НК?
Согласно п. 12 ст. 333.38 НК от уплаты государственной пошлины за совершение нотариальных
действий освобождаются физические лица, признанные в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий, – за удостоверение сделок по приобретению жилого помещения, полностью или частично оплаченного за счет выплат, предоставленных из средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов.
Нормативным актом, регламентирующим нотариальную деятельность в Российской Федерации,
являются Основы.
Статьями 1 и 2 Основ установлено, что нотариальные действия в Российской Федерации совершают нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся
частной практикой. Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. При совершении нотариальных действий нотариусы обладают
равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того, работают они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой.
Согласно ст. 22 Основ за совершение нотариальных действий, для которых законодательством
РФ предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, взимает государственную пошлину по ставкам, установленным
гл. 25.3 НК.
www.notariat.ru
40
6
Практика
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Подлежит ли взиманию нотариусом, занимающимся
частной практикой, с физического лица, признанного в
установленном порядке нуждающимся в улучшении жилищных условий, нотариальный тариф за удостоверение
договора купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа,
если удостоверение указанной
сделки освобождено от уплаты государственной пошлины в соответствии с п. 12
ст. 333.38 НК?
За совершение нотариальных действий, для которых законодательством РФ предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, занимающийся частной практикой, взимает нотариальный тариф в размере, соответствующем размеру государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичных действий в государственной нотариальной конторе, и с учетом
особенностей, установленных гл. 25.3 НК.
За совершение действий, для которых законодательством РФ не предусмотрена обязательная
нотариальная форма, нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, а также
нотариус, занимающийся частной практикой, взимают нотариальные тарифы в размере, установленном в соответствии с требованиями ст. 22.1 Основ.
Льготы по уплате государственной пошлины для физических и юридических лиц, предусмотренные гл. 25.3 НК, распространяются на этих лиц при совершении нотариальных действий как
нотариусом, работающим в государственной нотариальной конторе, так и нотариусом, занимающимся частной практикой.
В пункте 2.1 Определения Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 г. № 349-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб граждан С.В. Бирюковой, Е.А. Лепехиной, Т.И. Сопиной, Е.Е. Тимофеевой, А.Г. Цымбаренко и Г.Н. Шаншиевой на нарушение их конституционных прав положениями части четвертой статьи 22 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и
абзаца девятого статьи 22 Федерального закона от 2 ноября 2004 года “О внесении изменений в
части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации”»6 установлено, что
норма ч. 4 ст. 22 Основ, предоставляющая право на льготное юридическое обслуживание определенной категории лиц, соотносится с ч. 1 ст. 48 Конституции, гарантирующей каждому право
на получение квалифицированной юридической помощи, которая в случаях, предусмотренных
законом, оказывается бесплатно, и не содержит признаков какого-либо нарушения прав или дискриминации в правах нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах и занимающихся частной практикой.
Таким образом, с физических лиц, признанных в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий, нотариальный тариф за удостоверение сделок по приобретению
жилого помещения, полностью или частично оплаченного за счет выплат, предоставленных из
средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов, нотариусами, занимающимися частной практикой, взиматься не должен.
Кроме того, источником финансирования деятельности нотариуса, занимающегося частной
практикой, являются денежные средства, полученные им за совершение нотариальных действий
и оказание услуг правового и технического характера, другие финансовые поступления, не противоречащие законодательству РФ. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся
частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей, поступают в собственность нотариуса (ст. 23 Основ).
Основание: письмо Минфина России от 09.07.2009 г. № 03-05-06-03/27.
За нотариальное действие
(свидетельствование верности перевода документа с
одного языка на другой) физическим лицом нотариусу был
уплачен нотариальный тариф в размере 100 руб. за одну
страницу. За прочие услуги
правового и технического
характера физическое лицо
уплатило по 200 руб. за каждую страницу перевода. Правомерно ли установление размеров взимаемых нотариальных тарифов (государственной пошлины) за указанные
нотариальные действия?
В статье 22 Основ указано, что за совершение нотариальных действий, для которых законодательством РФ предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, работающий в
государственной нотариальной конторе, взимает государственную пошлину по ставкам, установленным законодательством РФ о налогах и сборах, а нотариус, занимающийся частной
практикой, взимает нотариальный тариф в размере, соответствующем размеру государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичных действий в государственной нотариальной конторе, и с учетом особенностей, установленных законодательством РФ о налогах
и сборах.
Согласно п. 1 ст. 1 НК законодательство РФ о налогах и сборах состоит из НК и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.
За совершение нотариальных действий, для которых законодательством РФ не предусмотрена
обязательная нотариальная форма, нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, а также нотариус, занимающийся частной практикой, взимают нотариальные тарифы в размерах, установленных в соответствии с требованиями ст. 22.1 Основ. В том числе за совершение
прочих нотариальных действий взимается нотариальный тариф в размере 100 руб. на основании
подп. 13 п. 1 данной статьи Основ.
Согласно ст. 23 Основ источником финансирования деятельности нотариуса, занимающегося
частной практикой, являются денежные средства, полученные им за совершение нотариальных
действий и оказание услуг правового и технического характера, другие финансовые поступления,
не противоречащие законодательству РФ. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в
собственность нотариуса.
Основание: письмо Минфина России от 10.06.2009 г. № 03-05-06-03/25.
См.: ВКС. 2007. № 1.
www.notariat.ru
№ 11
2010
7
8
НОТАРИАЛЬНЫЙ
Практика
ВЕСТНИКЪ
41
Каков порядок определения
размера государственной пошлины за выдачу свидетельства о праве на наследство в
отношении ценных бумаг, в
том числе акций? Правомерно
ли требование нотариуса об
определении государственной
пошлины исходя из рыночной
стоимости акций?
Согласно подп. 5 п. 1 ст. 333.25 НК по выбору плательщика для исчисления государственной пошлины может быть представлен документ с указанием инвентаризационной, рыночной, кадастровой либо иной (номинальной) стоимости имущества, выданный организациями (органами)
или специалистами-оценщиками (экспертами), указанными в подп. 7–10 п. 1 ст. 333.25 НК. Нотариусы и должностные лица, совершающие нотариальные действия, не вправе определять вид
стоимости имущества (способ оценки) в целях исчисления государственной пошлины и требовать от плательщика представления документа, подтверждающего данный вид стоимости имущества (способ оценки).
В случае представления нескольких документов, выданных организациями (органами) или
специалистами-оценщиками (экспертами), указанными в названных подпунктах, с указанием
различной стоимости имущества при исчислении размера государственной пошлины принимается наименьшая из указанных стоимостей имущества.
На основании подп. 10 п. 1 ст. 333.25 НК стоимость ценных бумаг определяется специалистамиоценщиками.
При этом оценка стоимости наследственного имущества производится исходя из стоимости наследуемого имущества (курса Банка России – в отношении иностранной валюты и ценных бумаг
в иностранной валюте) на день открытия наследства на основании подп. 6 п. 1 ст. 333.25 НК.
Статьей 5 Закона об оценочной деятельности определен перечень объектов оценки, который
включает в себя совокупность вещей, составляющих имущество лица, в том числе имущество
определенного вида (движимое или недвижимое, в том числе предприятия).
Проведение оценки объектов оценки является обязательным в целях контроля за правильностью
уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы (ст. 8 названного Закона).
Согласно Федеральному стандарту оценки «Цель оценки и виды стоимости (ФСО № 2)» (далее – ФСО № 2), утвержденному приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 г. № 2557, при
определении стоимости объекта оценки, вид которой определяется в задании на оценку, используются рыночная стоимость, инвестиционная стоимость, ликвидационная стоимость, кадастровая
стоимость. Результат оценки может использоваться при определении сторонами цены для совершения сделки или иных действий с объектом оценки, в том числе для целей налогообложения. Кадастровая стоимость определяется оценщиком, в частности для целей налогообложения.
Также ст. 7 Закона об оценочной деятельности установлено, что в случае, если в нормативном
правовом акте, содержащем требование обязательного проведения оценки какого-либо объекта
оценки, либо в договоре об оценке объекта оценки не определен конкретный вид стоимости объекта оценки, установлению подлежит рыночная стоимость данного объекта.
Указанное правило подлежит применению и в случае использования в нормативном правовом
акте не предусмотренных Законом об оценочной деятельности или стандартами оценки терминов, определяющих вид стоимости объекта оценки, в том числе терминов «действительная стоимость», «разумная стоимость», «эквивалентная стоимость», «реальная стоимость» и др.
Учитывая положения ст. 333.25 НК, Закона об оценочной деятельности и ФСО № 2 для исчисления размера государственной пошлины за выдачу свидетельства о праве на наследство, объектом права которого являются ценные бумаги, в том числе акции, специалистом-оценщиком будет
определяться рыночная стоимость ценных бумаг.
Основание: письмо Минфина России от 11.03.2009 г. № 03-05-06-03/09.
В соответствии с п. 1
ст. 1283 ГК предметом наследования является исключительное право на произведение, а не авторское право,
как было указано в ст. 496 ГК
РСФСР. В связи с этим освобождается ли от уплаты государственной пошлины в соответствии с п. 5 ст. 333.38
НК физическое лицо за выдачу
свидетельства о праве на наследство при наследовании им
авторских прав?
Статьей 333.38 НК определены льготы при обращении за совершением нотариальных действий,
в том числе и за выдачей физическим лицам свидетельств о праве на наследство.
В соответствии с п. 5 данной статьи НК освобождены от уплаты государственной пошлины физические лица за выдачу свидетельств о праве на наследство при наследовании ими авторских
прав и сумм авторского вознаграждения, предусмотренных законодательством РФ об интеллектуальной собственности.
Регулирование отношений, возникающих в связи с использованием и правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности, осуществляется частью четвертой ГК. Положения части
четвертой ГК распространяются на все результаты интеллектуальной деятельности, и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой ГК, продолжают охраняться в соответствии с ее правилами.
Данная глава ГК была введена в действие с 1 января 2008 г. Федеральным законом от 18.12.2006 г.
№ 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской
Федерации»8.
Статьей 4 этого Закона установлено, что впредь до приведения законов и иных правовых актов
РФ в соответствие с частью четвертой ГК законы и иные правовые акты РФ, а также акты законодательства СССР, действующие на территории России в пределах и в порядке, которые предусмотрены российским законодательством, применяются постольку, поскольку они не противоречат части четвертой ГК.
См.: РГ. 2007. № 194.
См.: СЗ РФ. 2006. № 52 (Ч. 1). Ст. 5497.
www.notariat.ru
42
Практика
В соответствии с п. 1
ст. 1283 ГК предметом наследования является исключительное право на произведение, а не авторское право,
как было указано в ст. 496 ГК
РСФСР. В связи с этим освобождается ли от уплаты государственной пошлины в соответствии с п. 5 ст. 333.38
НК физическое лицо за выдачу
свидетельства о праве на наследство при наследовании им
авторских прав?
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Согласно ст. 1226 ГК на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК, также личные неимущественные
права и иные права (право следования, право доступа и др.).
В соответствии со ст. 1255 ГК интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами. Автору произведения принадлежат такие права, как исключительное право на произведение; право авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность произведения; право на обнародование произведения.
Вместе с тем согласно п. 1 ст. 1283 ГК только исключительное право на произведение, охраняемое
авторским правом, переходит по наследству.
Это значит, что по наследству переходят имущественные права, которые включают исключительные права на использование произведения (право на воспроизведение, распространение и др.),
а также право на распоряжение им.
Таким образом, вступление в силу части четвертой ГК, предусматривающей изменение гражданского законодательства, по нашему мнению, не затрагивает нормы действующего законодательства о государственной пошлине.
Следовательно, за выдачу свидетельства о праве на наследство при наследовании исключительного права на произведение как объекта авторского права наследник должен быть освобожден от
уплаты государственной пошлины в соответствии с п. 5 ст. 333.38 НК.
Основание: письмо Минфина России от 20.02.2009 г. № 03-05-06-03/05.
Обратим внимание на особую важность и значимость документов, выпускаемых Минфином России, по сложным вопросам применения налогового законодательства.
В случае, если налогоплательщик следовал письменным разъяснениям Минфина России, при возникновении недоимки на него не только не будет наложен штраф, но и не будут начислены пени.
Это предусмотрено п. 8 ст. 75 НК. Однако разъяснения должны соответствовать нескольким
условиям:
1) они должны быть даны финансовым, налоговым или иным уполномоченным органом государственной власти (т. е. не только Минфином России, но и налоговыми органами, а также, например, органами ФСС, ПФР – по вопросам уплаты страховых взносов);
2) они должны быть даны непосредственно самому налогоплательщику или же, как указывается в п. 8 ст. 75 НК, «неопределенному кругу лиц». Никаких проблем не возникнет в случае,
если налогоплательщик сам отправил запрос в Минфин России и получил на него ответ. Однако если налогоплательщик воспользуется иными разъяснениями Минфина России, возможны
сложности: многие разъяснения финансового ведомства оформлены в виде частных ответов на
запросы налогоплательщиков. Если непосредственно в тексте письма нет указания на то, что
разъяснения даются для всех налогоплательщиков или налоговых органов, право использовать
данные разъяснения придется доказывать в суде. Важно то, что таким же образом теперь сформулированы требования и в п. 3 ст. 111 НК к разъяснениям, освобождающим от ответственности (штрафов);
3) они должны по смыслу относиться к тому налоговому или отчетному периоду, в котором образовалась недоимка, вне зависимости от даты разъяснений. Если налогоплательщик укажет в
своем запросе неполные или недостоверные сведения, освобождения от пеней не будет.
Установлен максимальный срок, в течение которого Минфин России (и иные финансовые органы) должен давать ответы на запросы, – в течение двух месяцев. По решению руководителя (или
заместителя руководителя) финансового органа этот срок может быть продлен еще на один месяц. Однако никаких мер ответственности за несоблюдение финансовыми органами этого срока
не установлено.
Обязанность налоговых органов руководствоваться разъяснениями Минфина России теперь прямо установлена в подп. 5 п. 1 ст. 32 НК.
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
Особенности представления
нотариусами, занимающимися
частной практикой, сведений,
предусмотренных Налоговым
кодексом Российской Федерации
Пунктом 6 ст. 85 НК установлено, что органы
(учреждения), уполномоченные совершать нотариальные действия, и нотариусы, осуществляющие частную практику, обязаны сообщать о нотариальном удостоверении права на
наследство и договоров дарения в налоговые
органы по месту своего нахождения не позднее пяти дней со дня соответствующего нотариального удостоверения, если иное не предусмотрено НК.
В соответствии с п. 1 ст. 129.1 НК неправомерное несообщение (несвоевременное сообщение) лицом сведений, которые в соответствии
с НК это лицо должно сообщить налоговому органу, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного
ст. 126 НК, влечет взыскание штрафа в размере
1 тыс. руб. Те же деяния, совершенные повторно в течение календарного года, согласно п. 2
указанной статьи, влекут взыскание штрафа в
размере 5 тыс. руб.
Таким образом, при установлении в течение
одного календарного года одного случая неправомерного несообщения (несвоевременного сообщения) частным нотариусом сведений,
которые в соответствии с НК это лицо должно
сообщить налоговому органу, нотариус подлежит привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 129.1 НК. В случае выявления в течение календарного года
нескольких фактов несообщения (несвоевременного сообщения) частным нотариусом соответствующих сведений применяется ответственность, установленная п. 2 ст. 129.1 НК.
В случае обнаружения фактов несообщения
(несвоевременного сообщения) частным нотариусом сведений, которые в соответствии
с НК это лицо должно сообщить налоговому
9
10
Практика
43
органу, в течение нескольких календарных лет
сумма штрафа определяется по каждому году в
отдельности.
Сообщение сведений о выдаче свидетельства
о праве на наследство и о нотариальном удостоверении договора дарения осуществляется
только по формам, сообщенным соответствующими приказами Минфина России, в частности приказом ФНС России от 17.09.2007 г.
№ ММ-3-09/536@ «Об утверждении форм сведений, предусмотренных статьей 85 Налогового кодекса Российской Федерации»9.
В нотариальные свидетельства с 17 марта
2009 года должны вноситься дополнительные сведения (приказ Минюста России от
16.02.2009 г. № 4910). Так, если вместо нотариуса работает временно исполняющий его обязанности, то в нотариальных свидетельствах и
удостоверительных надписях должно быть это
указано. Некоторые новые сведения должны
также вноситься в случае, если нотариальное
свидетельство содержит информацию о правообладателе. Кроме того, при наследовании выморочного имущества субъектом РФ или муниципальном образованием в свидетельстве о
праве на наследство ставятся именно их наименования, а не слова «Российская Федерация».
TAXATION OF NOTARIES INCOME,
DEALING WITH PRIVATE PRACTICE.
PART 4
G.A. Volkova
ANNOTATION. In its recommendations on payment of unified social tax by notaries the author
reminds about the order of calculation of the tax
base on Unified Social Tax (ECH) and on the
methods of determination of the expenses allowing to reduce this tax base.
Key words: unified social tax, ECH payers, actual income, expenses, advance payments.
См.: БНА. 2007. № 48.
См.: РГ. 2009. № 39.
www.notariat.ru
Свой взгляд
44
Свой взгляд
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Правоохранительные органы городов Москвы
и Санкт-Петербурга: специфика и структура в контексте
реализации контрольных (надзорных) полномочий
по отношению к нотариату
М.И. Москаленко,
консультант нотариуса, соискатель РААН
АННОТАЦИЯ. Статья посвящена исследованию вопроса взаимодействия правоохранительных органов и нотариата в городах федерального значения, сущности и содержанию
такого рода взаимодействия, а также возможным способам оптимизации возникающих
вследствие этого взаимоотношений.
Ключевые слова: правоохранительные органы,
нотариат, органы внутренних дел, прокуратура, правотворческая ошибка, анализ.
В юридической литературе довольно активно
используется словосочетание «правоохранительные органы»; однако в вопросе о системе
правоохранительных органов в среде ученых
отсутствует единство взглядов1. Небезынтересно, что некоторые авторы вообще предлагают
отказаться от использования в доктрине понятия «правоохранительная деятельность», ибо
«ее используют все органы государства», а в
качестве альтернативы использовать термины
«полицейская деятельность» и «полицейский
орган»2. Действительно, в доктрине количество
правоохранительных органов варьируется в
диапазоне от 5 до 16 (пять органов выделяют
К.Ф. Гуценко, М.А. Ковалев, И.И. Колесников,
шесть – Б.Т. Безлепкин, девять – Л.К. Савюк, десять – В.М. Фокин, В.В. Черников, 11 – В.П. Божьев, 16 – А.П. Рыжаков)3. Причем, только
Б.Т. Безлепкин формирует исчерпывающий
перечень правоохранительных органов: органы прокуратуры, органы федеральной службы
безопасности, органы внутренних дел, органы
налоговой полиции, таможенные органы, органы пограничной службы4.
Некоторые авторы относят к правоохранительным органам МВД, ФСБ, прокуратуру, отделяя
от них суды5, другие – органы судебной власти,
органы государственной службы, Счетную палату Федерального Собрания, Государственную контрольную службу Президента, Федеральную службу по валютному и экспертному
контролю, налоговую службу, таможенные
органы, МВД6. Есть исследователи, которые
называют правоохранительными те органы, в
которых осуществляется правоохранительная
служба: в частности, это прокуратура, органы внутренних дел, органы государственного
контроля за распространением наркотических
средств, таможенные органы, налоговые органы, служба судебных приставов, силы обеспечения безопасности Российской Федерации7.
К.Ф. Гуценко к правоохранительным органам
относит суды, органы, осуществляющие организационное обеспечение деятельности судов
(Судебный департамент при Верховном Суде
Российской Федерации и его местные учреждения, службу судебных приставов Министерства юстиции Российской Федерации и иные
службы этого министерства, а также другие
органы и должностные лица), прокуратуру, не-
См.: Сопнева Е.В. О системе правоохранительных органов // Таможенное дело. 2007. № 3. С. 22.
Бельский К.С. Полицейское право: Лекционный курс. М., 2004. С. 40–46.
3
См.: Правоохранительные органы: Учебник // Под ред. Галустьяна О.А., Ендольцевой А.В., Кизлыка А.П.
М., 2008. С. 10–11.
4
Безлепкин Б.Т. Судебная система, правоохранительные органы и адвокатура России: Учебник. М., 2001.
С. 25.
5
См.: Глазырин Ф., Клейн В. Реальность и мифы правовой реформы // Рос. юстиция. 2003. № 9. С. 2–3.
6
См.: Братчикова Н. Внебюджетные фонды правоохранительных органов // Юрист. 1999. № 1. С. 2.
7
См.: Щукин В. Правоохранительная служба в системе государственной службы РФ // Рос. следователь.
2005. № 6. С. 57–58.
1
2
Точкаwww.notariat.ru
зрения
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
которые из органов, призванных выявлять и
расследовать преступления, адвокатуру и другие организации, оказывающие юридическую
помощь (нотариат и др.)8.
Имеет место позиция, согласно которой следующие органы характеризуют как правоохранительные: суды, органы внутренних дел,
органы обеспечения безопасности, налоговые
органы, таможенные органы, органы юстиции,
прокуратуру, нотариат, адвокатуру, частные
детективные и охранные службы9. Л. Савюк
называет правоохранительными такие органы, как суд, прокуратура, органы внутренних
дел, органы обеспечения безопасности, органы
налоговой службы, таможенные органы, органы предварительного расследования, органы
юстиции, нотариат10.
Некоторые авторы используют термин «полицейские органы», характеризуя их как федеральные органы исполнительной власти (их
территориальные органы либо структурные
подразделения), должностные лица которых
наделены законом полицейскими полномочиями, состоящими в возложении на них обязанностей пресекать преступления и административные правонарушения и предоставлении
прав по доставлению, задержанию граждан;
производству досмотра (осмотра), изъятия;
осуществлению производства по делам об административных правонарушениях, дознания; применению силы и оружия11. В целом
получили распространение формулировки
«полицейское право», «полицейская деятельность». Более того, имеет место мнение о том,
что указанные понятия заменит термин «правоохранительная деятельность»; субъектами
полицейской деятельности выступают органы
внутренних дел, органы наркоконтроля, таможенные органы, органы Федеральной службы
безопасности (ФСБ) Российской Федерации,
Внутренние войска Министерства внутренних
дел (МВД) Российской Федерации, федераль-
Свой взгляд
45
ные органы государственной охраны, органы
государственной пожарной охраны, органы и
учреждения исполнения уголовных наказаний,
органы Федеральной службы судебных приставов; кроме этого, выделяют и негосударственные правоохранительные органы, к которым относят частные охранные и детективные
предприятия12.
По мнению автора статьи, понятия «полицейский орган» и «полицейская деятельность»
пусть и не могут восприниматься в буквальном
значении слова, тем не менее не совсем соответствуют концепции демократического правового государства, в котором более уместно
говорить о правоохранительных или (что более точно) правоприменительных структурах.
Так, например, нотариат не обладает правом
на применение принуждения, явно не является «полицейской» структурой; однако его назначение свидетельствует об осуществлении
правоохранительной функции (в широком понимании этого слова), которая состоит в защите прав и законных интересов граждан и организаций.
Кроме того, изменения в общественной жизни
постоянно дополняют «перечень» правоохранительных органов. Так, с 1998 г. в Российской
Федерации начал действовать Уполномоченный по правам человека, назначением которого является защита прав и свобод граждан
России. Анализ Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам
человека в Российской Федерации» позволяет
сформулировать вывод о том, что рассматриваемый институт гражданского общества имеет признаки правоохранительного органа13.
Это совокупность следующих характеристик:
1) цель деятельности – обеспечить соблюдение
прав и свобод человека. При этом иной цели в
своей деятельности Уполномоченный по правам человека не преследует и не конкурирует с
иными правоохранительными органами;
См.: Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. М., 2000. С. 13–14.
См.: Правоохранительные органы РФ: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М., 1999.
10
См.: Савюк Л. Правоохранительные органы: Учебник. М., 2005. С. 26.
11
См.: Бекетов О., Опарин В. О понятии и системе правоохранительных (полицейских) органов Российской Федерации // Полицейское право. 2005. № 1. С. 49.
12
См.: Черников В. Полицейское законодательство: состояние и направления развития // Полицейское
право. 2005. № 1. С. 35. Он же. Органы охраны правопорядка. М., 2005. С. 394–397.
13
Федеральный конституционный закон от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ (ред. от 10.06.2008) «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» // Рос. газета. 04.03.1997. № 43–44.
8
9
www.notariat.ru
46
Свой взгляд
2) наделение необходимыми полномочиями,
например обращение в суд в защиту нарушенных прав и свобод, право получать объяснение и знакомиться с материалами уголовных и
иных дел.
С 2005 г. функционирует Общественная палата Российской Федерации, анализ правового
статуса которой позволяет сделать фактически
аналогичные выводы14.
Как известно, в действующем законодательстве отсутствует понятие «правоохранительная деятельность». В Конституции Российской Федерации говорится о (п. «л» ч. 1
ст. 72) кадрах судебных и правоохранительных органов. Анализ Федерального закона от
20 апреля 1995 г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»
позволяет выявить следующий перечень
органов, которые законодатель относит к
правоохранительным: прокуратура, органы
внутренних дел, органы ФСБ Российской Федерации, Федеральная служба судебных приставов, Федеральная служба охраны Российской Федерации, таможенные органы, налоговая служба, органы оперативно-розыскной
деятельности15. В Законе Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации»
указано на следующую систему правоохранительных органов: органы внутренних дел,
органы ФСБ, органы наркоконтроля, органы
таможенной службы и др.
В ст. 317 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность за посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа без указания
на соответствующую систему. В ч. 3 ст. 80
Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации указывается: «в отдельных исправительных учреждениях содержатся осужденные – бывшие работники судов и правоо-
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
хранительных органов»; перечень правоохранительных органов при этом не приводится.
Согласно Федеральному закону «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых
в совершении преступлений» к правоохранительным органам с точки зрения наличия в их
структуре мест содержания под стражей относятся уголовно-исполнительная система Министерства юстиции Российской Федерации,
органы внутренних дел, пограничные войска
ФСБ России, Вооруженные Силы России, капитаны морских судов и начальники зимовок16.
Если обратиться к законодательству городов
федерального значения, то в гл. 8 («Судебная
власть и правоохранительные органы») Устава г. Москвы охарактеризован статус прокуратуры, милиции, органов предварительного
расследования17. В Уставе г. Санкт-Петербурга
(ст. 11) указано, что в совместном ведении Российской Федерации и Санкт-Петербурга находятся кадры судебных и правоохранительных
органов; адвокатура, нотариат18.
Целесообразно осуществить научный анализ
следующих правоохранительных органов городов федерального значения в контексте их
взаимоотношений с нотариатом.
I. Органы прокуратуры. Так, например, органы
прокуратуры г. Москвы осуществляют надзор за точным и единообразным исполнением
законов, принимают меры, направленные на
устранение их нарушений и привлечение виновных к ответственности. Прокурор города
Москвы назначается Генеральным прокурором
Российской Федерации по согласованию с Московской городской Думой и мэром Москвы.
Порядок такого согласования устанавливается
законом города Москвы.
Как известно, прокурорский надзор – это
функция прокуратуры по надзору за соблюдением Конституции Российской Федерации
и исполнением законов, действующих на тер-
Федеральный закон от 4 апреля 2005 г. № 32-ФЗ (ред. от 25.12.2008) «Об Общественной палате Российской Федерации» // Рос. газета. 07.04.2005. № 70.
15
См.: Федеральный закон от 22 марта 1995 г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных
лиц правоохранительных и контролирующих органов» // СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1455.
16
См.: Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» // СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2759.
17
Закон г. Москвы от 28 июня 1995 г. (ред. от 22.10.2008) «Устав города Москвы» // Тверская, 13. 2001.
15–21 августа. № 33.
18
Устав Санкт-Петербурга (ред. от 15.04.2009) // Вестник Администрации Санкт-Петербурга. 15.04.1998.
№ 4.
14
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
ритории России, соблюдением прав и свобод
человека и гражданина в деятельности органов
государственной власти и местного самоуправления, органами управления и руководителями
коммерческих и некоммерческих организаций,
за исполнением законов органами, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность,
дознание и предварительное следствие, судебными приставами, администрациями органов
и учреждений, исполняющих наказание и применяющих назначаемые судом меры принудительного характера, администрациями мест
содержания задержанных и заключенных под
стражу. Согласно ст. 1 Закона «О прокуратуре
Российской Федерации» от 17 января 1992 г.,
прокуратура представляет собой единую федеральную централизованную систему органов,
осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции
Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской
Федерации законов19. Органы прокуратуры
действуют в целях обеспечения верховенства
закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а
также охраняемых законом интересов общества и государства.
Автору статьи представляется небезынтересным следующая позиция: несмотря на то, что
нотариат и прокуратура – разные структуры,
функционирующие на основе различных принципов, их многое объединяет20. Во-первых, обе
структуры можно отнести к правоохранительным органам. Правда, некоторые ученые предлагают к последним относить только государственные учреждения, основным объединяющим критерием выступает функциональная
принадлежность – правоохрана. Кроме того, и
прокуратура, и нотариат являются субъектами
несудебной защиты прав граждан, причем эта
функция – одно из основных направлений их
работы21. Во-вторых, обе рассматриваемые си-
Свой взгляд
47
стемы являются единым объектом правового
регулирования. Так, в Указе Президента Российской Федерации от 15 марта 2000 г. «О классификаторе правовых актов» упоминаются
«Прокуратура. Органы юстиции. Адвокатура.
Нотариат»22.
Исследователи отмечают, что в юридической науке неоднократно высказывалась точка зрения о
формировании самостоятельной отрасли права,
связующей вопросы организации суда и прокуратуры, к которой бы относились также нормы,
посвященные нотариату23. Несмотря на связующие факторы, в иерархической модели системы
правоохранительных органов нотариат – орган
текущего правоприменения, а прокуратура –
орган, осуществляющий надзор за соблюдением
законодательства при таком правоприменении.
Между тем Основы законодательства о нотариате практически не регламентируют взаимоотношения прокуратуры и нотариата, хотя в ст. 5
есть общее упоминание о том, что справки о совершенных нотариальных действиях выдаются
по требованию прокуратуры в связи с находящимися в их производстве уголовными, гражданскими или административными делами.
В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г. № 15-П «По
делу о проверке конституционности отдельных
положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» прокуратура также упоминается в аспекте
осуществления общего государственного контроля как за деятельностью нотариусов, так и
нотариальных палат.
Региональные нормативные правовые акты
повторяют федеральные правила24. Только Закон Республики Саха (Якутия) от 19 мая 1993 г.
№ 1493-ХМ «О нотариате» содержит специальную ст. 30 «Надзор за законностью совершения
нотариальных действий», но и в ней содержится отсылка к специальным нормативным актам, регулирующим статус прокуратуры25.
19
Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-1 (ред. от 17.07.2009) «О прокуратуре Российской Федерации» // Рос. газета. 25.11.1995. № 229.
20
См.: Романовская О. Прокуратура и нотариат // Законность. 2009. № 1. С. 23.
21
Там же.
22
Указ Президента Российской Федерации от 15 марта 2000 г. № 511 (ред. от 28.06.2005) «О классификаторе правовых актов» // СЗ РФ. 20.03.2000. № 12. Ст. 1260.
23
См., напр.: Карев Д.С. Организация суда и прокуратуры в СССР. М., 1954. С. 3.
24
Там же.
25
Закон Республики Саха (Якутия) от 19 мая 1993 г. № 1493-ХМ «О нотариате» // СПС «КонсультантПлюс».
www.notariat.ru
48
Свой взгляд
Исследователи утверждают, что прокуратура,
реализуя свои полномочия, оказывала активное влияние на развитие нотариата26. Так, проверки деятельности нотариусов со стороны
нотариальных палат активизировались после
того, как Генеральная прокуратура Российской Федерации в представлении от 24 августа
1999 г. указала, что со стороны Федеральной
нотариальной палаты нет действенного контроля за выполнением нотариальными палатами субъектов Российской Федерации требований законодательства о контроле за профессиональной деятельностью нотариусов. Было
принято специальное Постановление собрания
представителей нотариальных палат субъектов
Российской Федерации «О мерах по исполнению представления Генеральной прокуратуры
Российской Федерации от 24 августа 1999 г.
“Об устранении нарушений Основ законодательства Российской Федерации о нотариате”»,
после чего возросли не только число проводимых нотариальными палатами проверок,
но и их эффективность27. Так, например, прокуратура Пензенской области дважды (в 2000
и 2001 гг.) вносила представление об устранении нарушений законодательства о нотариате.
Первое из них – результат проверки, объектом
которой стала деятельность органов юстиции,
по результатам которой было обращено внимание на недопущение нарушений при приеме
квалификационного экзамена, при проведении проверок работы государственных нотариальных контор, при ответах на обращения
граждан относительно работы нотариусов и
т.д. Второе представление было адресовано губернатору Пензенской области в части устранения нарушений законодательства о нотариате при передаче органами государственной
власти области полномочий по совершению
нотариальных действий органам местного самоуправления. В настоящее время Основы о
нотариате действуют в редакции Федерального
закона от 29 декабря 2006 г., и, как известно, в
случае, если в поселении нет нотариуса, право
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
совершать нотариальные действия, предусмотренные ст. 37 Основ о нотариате, имеют глава
местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо
местного самоуправления поселения.
Ученые отмечают, что законодательство о нотариате государств, возникших на постсоветском
пространстве, также весьма схематично регламентирует основы взаимоотношений прокуратуры и нотариата28. Например, Закон Латвийской Республики от 1 июня 1993 г. «О нотариате» определяет, что учреждения прокуратуры,
суда и следствия сообщают Совету присяжных
нотариусов Латвии и министру юстиции обо
всех жалобах и исках, предъявленных в связи с
деятельностью присяжных нотариусов, а также
присылают Совету присяжных нотариусов копии окончательных решений, вынесенных по делам, возбужденным по этим жалобам и искам.
Статья 11 Закона Республики Молдова от 8 ноября 2002 г. № 1453-XV «О нотариате» устанавливает, что в составе комиссии по лицензированию нотариальной деятельности присутствует
представитель от Генеральной прокуратуры.
Статья 51 Закона Украины от 2 сентября 1993
г. № 3425-ХИ «О нотариате» предусматривает,
что нотариусы и другие должностные лица, совершающие нотариальные действия, обнаружив при совершении нотариальных действий
нарушение закона гражданами или отдельными
должностными лицами, сообщают об этом для
принятия необходимых мер соответствующим
предприятиям, учреждениям, организациям
или прокуратуре.
Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 г.
№ 155 «О нотариате» предоставляет органам
прокуратуры право вносить представления в
Министерство юстиции о приостановлении
действия лицензии нотариуса (ст. 10) и подавать иски в суд об отзыве лицензии нотариуса
(ст. 11).
В юридической науке предлагаются также различные способы оптимизации взаимодействия
органов прокуратуры и нотариата29. Так, се-
Романовская О. Указ. соч.
Постановление собрания представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации
«О мерах по исполнению Представления Генеральной прокуратуры Российской Федерации» от 24 августа
1999 г. “Об устранении нарушений Основ законодательства Российской Федерации о нотариате”» //Нотариальный вестник. 2000. № 3, 4. С. 82.
28
Там же.
29
Романовская О. Указ. соч.
26
27
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
рьезная проблема для нотариуса – невозможность истребования медицинских документов
в случае сомнения в дееспособности обратившегося за услугами гражданина. Выход видится О. Романовской в обращении нотариуса в
органы прокуратуры, которым предоставлено
право истребовать сведения, составляющие
врачебную тайну, без согласия гражданина, в
отношении которого необходимо получить эту
информацию (ст. 61 Основ законодательства
Российской Федерации об охране здоровья
граждан)30.
Небезынтересно, что рядом авторов была высказана точка зрения о «правотворческой ошибке», позволившей передать нотариальной палате
контрольные функции за деятельностью частнопрактикующего нотариуса, которые больше
свойственны как раз прокуратуре31. В то же в
соответствии с Указом Президента Российской
Федерации от 14 июля 2008 г. осуществление
контроля и надзора в сфере нотариата стало
основной функцией Министерства юстиции
Российской Федерации32. Эти изменения обусловлены Указом Президента Российской Федерации от 12 мая 2008 г. «Вопросы системы и
структуры федеральных органов исполнительной власти», согласно которому Федеральная
регистрационная служба перешла под «патронаж» Министерства экономического развития Российской Федерации33. Впрочем, многие
исследователи полагают, что Министерство
юстиции Российской Федерации стало выполнять не свойственные ему функции и осуществлению контроля и надзора в сфере нотариата со стороны этого органа «следует придать
ограничительное толкование»34. Согласно ст. 34
Основ о нотариате контроль за исполнением
профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотари-
Свой взгляд
49
альных конторах, осуществляют федеральный
орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю в сфере нотариата,
и его территориальные органы, а нотариусами,
занимающимися частной практикой, – нотариальные палаты. Соответственно, органы юстиции осуществляют контроль и надзор в сфере
нотариата только применительно к государственным нотариусам. Вне сферы контроля со
стороны Министерства юстиции Российской
Федерации остается деятельность некоторых
должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных либо приравненных
к ним действий. Это означает, что текущий
государственный контроль и надзор в сфере
нотариата практически не эффективны; такая
функция «относится к числу формально избыточных и подлежит ликвидации»35.
В приведенной концепции контроля и надзора
в сфере нотариата возникает еще одна проблема. Надзор – основная функция именно органов прокуратуры, будучи особым видом государственной деятельности, осуществляемой
постоянно и непрерывно, отличающейся оперативностью реагирования36. Как указывает,
например, В. Беляев: «Надзор – это правовая
форма юридической деятельности управомоченных субъектов, выражающаяся в совершении юридически значимых действий по разрешению в строгом соответствии с предписаниями закона конкретных юридических дел на
поднадзорных объектах в целях обеспечения
режима законности и правопорядка»37. Как отмечает О. Романовская, нельзя забывать, что
нотариальная деятельность осуществляется
от имени государства; ее публичный характер
обусловливает наличие действенного государственного механизма, способного реализовывать постоянный надзор за тем, как нотариус
Там же.
Репин В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате (постатейный). М., 1999. С. 65–66.
32
Указ Президента Российской Федерации от 14 июля 2008 г. № 1079 «О внесении изменений в Указ Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. № 1313 “Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации”, в Положение, утвержденное этим Указом, и о признании утратившими силу некоторых
актов Президента Российской Федерации» // СЗ РФ. 21.07.2008. № 29 (ч. 1). Ст. 3473.
33
Указ Президента Российской Федерации от 12 мая 2008 г. № 724 (ред. от 05.10.2009) «Вопросы системы и
структуры федеральных органов исполнительной власти» // Рос. газета. 13.05.2008. № 100.
34
Романовская О. Указ. соч.
35, 36
Там же.
37
Беляев В.П. Сущность контроля и надзора, их сходство и различия // Гос. и право. 2006. № 7. С. 39.
30
31
www.notariat.ru
50
Свой взгляд
соблюдает действующее законодательство, совершая нотариальные действия от имени Российской Федерации38.
По мнению автора статьи, взаимодействие
прокуратуры и нотариата, в том числе в городах федерального значения, не будет иметь
позитивных перспектив развития при одностороннем расширении полномочий прокуратуры и усилении императивных начал
в ее взаимодействии с нотариатом (такие
предложения имеют место в юридической
литературе). Однако исторический опыт и
современная практика свидетельствуют о
том, что «проверяющих» у нотариата более
чем достаточно, и усиление «жесткости» их
контрольно-надзорных полномочий далеко не
всегда благоприятно сказывается на качестве
нотариальной деятельности. Напротив, необходимо, чтобы взаимодействие прокуратуры
и нотариата предполагало также и возможность нотариусов направлять запросы в органы прокуратуры (в частности, для проверки
безопасности совершаемых сделок и т.п.) и их
возможности осуществлять контроль за выполнением этих поручений.
II. Органы милиции городов федерального значения. Согласно ст. 53 Устава г. Москвы охрана
общественного порядка и обеспечение личной
безопасности граждан, охрана собственности во всех ее формах на территории города
Москвы осуществляются органами внутренних дел, организация и порядок деятельности
которых определяются федеральными законами, законами и иными нормативными правовыми актами города Москвы. Мэр Москвы в
соответствии с законодательством вправе создавать в городе Москве подразделения и службы милиции общественной безопасности. Состав, задачи, функции подразделений милиции
общественной безопасности, а равно условия
прохождения службы в них определяются правовыми актами города Москвы, принятыми в
соответствии с законодательством. Органы государственной власти города Москвы оказыва-
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
ют содействие милиции в порядке, установленном федеральным законодательством.
Кроме того, в столице создан Московский городской штаб народной дружины, который
организует непосредственное руководство работой Московской городской народной дружины по оказанию содействия подразделениям
и службам милиции общественной безопасности Главного управления внутренних дел
г. Москвы (ГУВД г. Москвы)39. Именно этот орган осуществляет закрепление подразделений
народной дружины за территориальными органами внутренних дел, общественными пунктами охраны порядка, объектами и маршрутами, обеспечивает выполнение утвержденных
в установленном порядке планов и расчетов
использования сил дружины на массовых мероприятиях, составляет и согласовывает с органами внутренних дел графики дежурств дружинников и контролирует их выполнение.
Вопросы о месте и роли органов внутренних
дел (милиции) в государственно-правовом механизме, а также стоящих перед ними задач,
выполняемых функций, используемых средств
и процедур в деятельности по обеспечению
прав и свобод личности касаются практически всех граждан России40. Это свидетельство
того, что милиция по объему, разнообразию
регулирующих, контролирующих, разрешающих, упреждающих и ограничивающих функций является самым дифференцированным и
действительно ближайшим к народу инструментом государственной власти. В связи с этим
исследователи справедливо замечают, что о
власти и о своем государстве граждане зачастую судят, исходя из оценки деятельности милиции41.
В соответствии с ч. 2 ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые
стали ему известны в связи с осуществлением
его профессиональной деятельности. Имеются
следующие исключения из данного правила,
приведенные в ст. 5 Основ законодательства о
Там же.
См.: Постановление Правительства Москвы от 30 декабря 2003 г. № 1090-ПП (ред. от 22.07.2008) «Об
утверждении Положения о Московском городском штабе народной дружины» // Тверская, 13. 02.03.2004.
№ 26.
40
См.: Бутылин В.Н., Гончаров И.В., Барбин В.В. Обеспечение прав и свобод человека и гражданина в деятельности органов внутренних дел (организационно-правовые аспекты): Курс лекций. М., 2007. С. 87.
41
Там же.
38
39
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
нотариате: так, справки о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию
суда, прокуратуры, органов следствия в связи с
находящимися в их производстве уголовными
или гражданскими делами, а также по требованию арбитражного суда в связи с находящимися в его разрешении спорами. Таким образом, в
вышеприведенном перечне отсутствуют органы дознания, хотя у них в производстве могут
также находиться уголовные дела, а также органы, осуществляющие оперативно-розыскную
деятельность. Милиция, реализующая права,
предоставленные ст. 11 Закона Российской Федерации «О милиции», также не указана в данном перечне42.
III. Иные правоохранительные органы (органы
предварительного расследования уголовных дел,
органы, осуществляющие оперативно-розыскную
деятельность и т.д.)
1. Органы предварительного расследования
уголовных дел осуществляют деятельность, направленную на предварительное (досудебное)
разрешение правовых вопросов по делу, прежде всего, для установления события и состава
преступления, обвиняемых в его совершении
лиц. Расследование именуется предварительным потому, что оно предшествует производству в суде, где проводится судебное следствие
и принимается от имени государства решение
по делу. Предварительное расследование осуществляется следователями и дознавателями различных правоохранительных органов:
Следственного комитета при прокуратуре,
органов внутренних дел, Федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных
веществ, Государственной противопожарной
службы, органов службы судебных приставов
и т.д.
2. Органы, осуществляющие оперативнорозыскную деятельность. Согласно ст. 1 Федерального закона «Об оперативно-розыскной
деятельности» от 12 августа 1995 г. такая деятельность осуществляется гласно и негласно
оперативными подразделениями государ-
Свой взгляд
51
ственных органов, уполномоченных на то этим
Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативнорозыскных мероприятий в целях защиты
жизни, здоровья, прав и свобод человека и
гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Задачами оперативнорозыскной деятельности являются выявление,
предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление
лиц, их подготавливающих, совершающих или
совершивших; осуществление розыска лиц,
скрывающихся от органов дознания, следствия
и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной,
военной, экономической или экологической
безопасности Российской Федерации (ст. 2 указанного Закона). Эту деятельность осуществляют оперативные подразделения органов
внутренних дел, Федеральной службы безопасности, федеральных органов государственной
охраны, таможенных органов, Службы внешней разведки, Министерства юстиции, органов по контролю за оборотом наркотических
средств и психотропных веществ (ст. 13 Закона
«Об оперативно-розыскной деятельности»).
3. Органы профилактики правонарушений.
В городах федерального значения приняты соответствующие нормативные правовые
акты, предусматривающие осуществление деятельности по профилактике правонарушений, борьбе с преступностью и обеспечению
безопасности граждан в городах федерального значения43. Так, например, в Законе СанктПетербурга от 4 июня 2007 г. № 230-42 (ред. от
09.07.2008) «О профилактике правонарушений
в Санкт-Петербурге» указано, что основными
направлениями деятельности по профилактике
правонарушений являются создание системы
социальной профилактики правонарушений,
направленной на активизацию борьбы с преступностью, наркоманией, пьянством, алко-
И.Н. Соловьев, В.Г. Волков. О получении информации сотрудниками органов внутренних дел // Налоговый вестник. 2005. № 1. С. 18–19.
43
См. напр.: Закон г. Москвы от 19 апреля 2006 г. № 16 «О Комплексной городской целевой программе
профилактики правонарушений, борьбы с преступностью и обеспечения безопасности граждан в городе
Москве на 2006–2010 годы» // Ведомости Московской городской Думы. 12.07.2006. № 6. Ст. 125.
42
www.notariat.ru
52
Свой взгляд
голизмом, незаконной миграцией, ресоциализацию лиц, освободившихся из мест лишения
свободы; выявление и устранение причин и
условий, способствующих совершению правонарушений; совершенствование нормативной
правовой базы в области профилактики правонарушений; противодействие терроризму;
профилактика экстремистской деятельности;
повышение уровня обеспечения правопорядка и общественной безопасности на улицах, в
местах массового пребывания и отдыха граждан и иных общественных местах; обеспечение
безопасности в домах частного и государственного жилищного фонда и на объектах жизнеобеспечения Санкт-Петербурга; повышение
защищенности объектов социальной сферы,
городского общественного наземного транспорта и метрополитена; охрана жизни, здоровья и имущества граждан, защита их прав и
законных интересов, а также защита интересов
общества и государства при пожарах и чрезвычайных ситуациях природного и техногенного
характера; усиление контроля за миграционными потоками, снижение количества незаконных мигрантов; профилактика наркомании
и правонарушений, связанных с незаконным
оборотом наркотических средств, психотропных веществ, стимулирование деятельности,
направленной на антинаркотическую пропаганду; профилактика правонарушений среди
лиц, освобожденных из мест лишения свободы, а также лиц, осужденных к наказанию, не
связанному с лишением свободы; профилактика безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних; охрана жизни, здоровья и
имущества граждан, защита их прав и законных интересов, а также защита интересов общества и государства путем предупреждения
дорожно-транспортных происшествий, снижения тяжести их последствий; повышение уровня доверия граждан к правоохранительным
органам и исполнительным органам государственной власти Санкт-Петербурга; улучшение
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
информационного обеспечения деятельности
органов и учреждений системы профилактики
правонарушений (ст. 4)44.
Безусловно, важным является вопрос о том,
какие конкретно органы могут обеспечить разрешение столь важной задачи, как профилактика правонарушений. Конечно, это правоохранительные органы; но здесь необходимо
содействие институтов гражданского общества. В этом плане некоторые исследователи
утверждают, что «произошедшие изменения в
действующем законодательстве, прежде всего
регулирующем наследственные отношения, требуют внесения изменений и в законодательство
о нотариате, поскольку именно российский нотариат на сегодняшний день является основным
правоохранительным органом, обеспечивающим законность в сфере наследования»45. Как
отмечает А.А. Ярик, при необходимой правовой
защите в сфере гражданской юрисдикции каждый имеет право обращаться за юридической
помощью к различным правоохранительным
органам, в частности, такие правозащитные
функции выполняет нотариат46.
Небезынтересно, что подтверждение доводов о
том, что нотариат является правоохранительным органом, исследователи находят на основе анализа процессов его генезиса и развития.
Появление нотариата они связывают с возникновением частной собственности и необходимостью ее защиты47. Государство стало основываться не на порядках семейного или родственного союза, и поэтому стал закономерным вопрос о новых путях разрешения споров между
отдельными личностями, не прибегая к силе.
Этот процесс привел к возникновению так называемых правоохранительных органов, частью которых и является институт нотариата.
Возникновение такого института связывают
также с историей доказательств, когда доказательству устному на смену пришло доказательство письменное. Выделяя одним из факторов
появления данного института письменность,
Закон Санкт-Петербурга от 4 июня 2007 г. № 230-42 (ред. от 09.07.2008) «О профилактике правонарушений в Санкт-Петербурге» // Санкт-Петербургские ведомости. 19.06.2007. № 109.
45
См.: Горбункова И.М. Особенности правоохранительной деятельности российского нотариата в сфере
наследственных правоотношений. М., 2007. С. 4.
46
См.: Ярик А.А. Нотариус как яркий представитель юридической профессии // Нотариус. 2006. № 6.
С. 22.
47
См.: Ахрамеева О.В., Звонок С.О. Гражданско-правовые и нравственно-религиозные аспекты исторического становления и развития нотариата как института государства и права // Нотариус. 2007. № 1. С. 8.
44
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
необходимо подчеркнуть, что даже само название профессии – «нотариус (notarius)» означает «писец», что точно определяет истоки ее
возникновения.
Такую позицию занимают ученые и при характеристике значительно более поздних исторических этапов. В первые послевоенные годы
нотариат, по их мнению, «как и остальные органы юстиции, оставался дискриминированным правоохранительным органом»48.
Впрочем, имеет место и прямо противоположная
позиция: по мнению ряда ученых, нотариат выполняет предупредительно-профилактическую
функцию и «никоим образом не относится к правоохранительным функциям, ибо такого рода
функции являются компетенцией лишь правоохранительных органов государства, в число которых нотариальные органы не входят»49.
Можно обнаружить и своеобразную «компромиссную» позицию; наиболее ярким ее примером является дефиниция, предложенная
Н.И. Комаровым: «нотариат входит в систему
правоохранительных органов государства, но в
то же время является правовым органом гражданского общества, который нередко характеризуется как орган превентивного, досудебного правосудия»50. По мнению А.Е. Черниковой,
нотариат не в полной мере отвечает признакам
государственных органов и, тем более, не может квалифицироваться в качестве «правового
органа гражданского общества» ввиду юридической неясности последнего термина51. При
определенных условиях (например, в советский период истории) нотариат можно было
квалифицировать в качестве системы государственных органов. Понятие же «органа» гражданского общества, а тем более «правового органа» гражданского общества представляется
этому ученому весьма неудачным.
По мнению автора статьи, принципиальным
является не вопрос о том, можно ли охарактеризовать нотариат как правоохранительный
орган, а вопрос о сущности и содержании его
Свой взгляд
53
взаимоотношений с этими правоохранительными органами. Действительно, при «желании» можно определить нотариат и как правоохранительный орган, если встать на научную
позицию «широкого» понимания правоохранительной деятельности, предполагающей понимание под ней практически любой деятельности, преследующей цели как абстрактной
«правоохраны», так и конкретных усилий по
обеспечению в первую очередь прав, свобод и
законных интересов человека и гражданина.
Проблема, как думается, заключается в другом:
взаимодействие нотариата с правоохранительными органами в настоящее время фактически
отсутствует, если, разумеется, не принимать в
расчет такие «односторонние контакты» как,
например, выполнение нотариусом запросов
правоохранительных структур в части предоставления им необходимой информации. Не является исключением и ситуация в городах федерального значения. Вместе с тем именно здесь
потенциал анализируемых структур в контексте
оптимизации их взаимодействия с нотариатом
может быть раскрыт в наибольшем объеме.
THE LAW-ENFORCEMENT AGENCIES
OF MOSCOW AND SAINT PETERSBURG:
SPECIFIC CHARACTER
AND STRUCTURE IN THE CONTEXT
OF THE REALIZATION OF CONTROL
AUTHORITIES REGARDING
THE NOTARIAL SYSTEM
M.I. Moskalenko
The article is dedicated to an interaction of lawenforcement agencies and notarial system in the
cities of federal value, the essence and the content
of this type of interaction, and also to the possible
methods of the optimization of the interrelations
appearing because of this.
Key words: Law enforcement agencies, notariate,
police agencies, Office of Public Prosecutor, legislative
error, the analysis
См.: Кодинцев А.Я. Советский нотариат в послевоенный период // Бюллетень нотариальной практики.
2008. № 1. С. 32.
49
См.: Румянцева В.Г., Тутинас А.В. Институт нотариальной деятельности: понятие, сущность, содержание // История государства и права. 2009. № 6. С. 12.
50
Комаров Н.И. Нотариат в Российской империи во второй половине XIX – начале XX века (Историкоправовое исследование): Дис. канд. юрид. наук. М., 2004. С. 3.
51
См.: Черников А.Е. Понятие и конституционно-правовая природа нотариата в современной России //
Конституционное и муниципальное право. 2007. № 23. С. 21.
48
www.notariat.ru
История
54
История
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Развитие института ипотеки в европейских странах
(историко-правовой аспект)
Н.И. Кашурин,
президент Нотариальной палаты
Ставропольского края,
заслуженный юрист РФ
АННОТАЦИЯ. Настоящая статья посвящена
историческому опыту развития ипотечного
кредитования в различных странах Европы.
Автор раскрывает суть модели одноуровневой
системы ипотечного кредитования (наиболее
приемлемой для Европы), описывает ее зарождение, эволюционирование и законодательное
регулирование.
Ключевые слова: система ипотечного кредитования, закладной лист, долговые обязательства, ипотечный банк, ценные бумаги.
Понятие о кредитовании под залог недвижимости и само название «ипотека» возникли еще в
Древней Греции. На границе заложенного имения устанавливался каменный столб, на котором делались записи о долговых обязательствах
заемщика. Приведенный факт был первым
шагом на пути формирования основ системы
ипотечного кредитования, но это еще далеко
не та система, которую мы воспринимаем как
классическую. На данном этапе была реализована лишь часть финансово-экономической
сути системы ипотечного кредитования – организация инвестиционного процесса при наличии залога ликвидной недвижимости. Этот
процесс современные экономисты не называют системой ипотечного кредитования, потому
что в нем отсутствовал механизм рефинансирования, который появился гораздо позже, во
второй половине XVIII века, в Германии. Его
рождение было неизбежным явлением в период бурного развития товарно-денежных отношений и организации финансового рынка в
государствах Западной Европы.
В странах с развитой экономикой система ипотечного кредитования является частью финансового рынка. В зависимости от национальных
особенностей и исторического пути создания
различаются несколько разновидностей класси1
2
ческих систем ипотечного кредитования. Основная суть их отличия кроется в особенностях механизма рефинансирования. В дореволюционной России, как и во всей Европе, действовала
так называемая одноуровневая система.
Исторический опыт развития ипотечного кредитования в различных странах мира представлен авторским коллективом книги «Правовые
проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России» под редакцией В.С. Ема.
Авторский коллектив провел глубокий анализ
эволюции одноуровневой системы ипотечного
кредитования в Европе, включая Россию. Он
сделал вывод, что эта модель является наиболее приемлемой для внедрения в условиях российской действительности. В книге представлена возможная одноуровневая модель ипотечного кредитования в современной России,
сделан глубокий анализ правовых проблем ее
создания и обеспечения функционирования.
Авторы книги сделали первый профессиональный комплексный подход к правовой оценке
перспектив развития системы ипотечного кредитования в России.
Суть одноуровневой системы ипотечного кредитования состоит в том, что выдавший ипотечный
кредит банк самостоятельно рефинансирует ипотечные кредиты за счет выпуска ценных бумаг
облигационного типа – закладных листов. Выпуск и обращение закладных листов регулируются специальным законодательством и отличаются
от регулирования выпуска облигаций. Выпускать
ценные бумаги, именуемые «закладной лист», не
может ни один другой эмитент, кроме того, который определен законодательством. Деятельность
ипотечных банков строго контролируется государством и органами банковского надзора.
Такая модель уже долгое время действует в ряде
западноевропейских стран: Дании, Германии1,
Франции и т.д. Недавно в Польше2, Чехии, Словакии, Венгрии были приняты законы, направлен-
Ипотека в законодательстве России и Германии / Я.Ю. Климов: автореферат. М., 2000.
Гражданские законы губерний Царства Польского / В.И. Ставский. М.: (СПАРК), 2003.
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
ные на организацию в этих странах одноуровневой системы ипотечного кредитования. Основным достоинством одноуровневой модели является сравнительная дешевизна ее организации по
отношению к двухуровневой модели, что существенно снижает стоимость кредита для заемщика.
Кроме того, одноуровневая модель более проста
в законодательном регулировании.
Закладной лист является европейским финансовым продуктом, берущим свое начало в греческой ипотеке и итальянских долговых обязательствах. Главные вехи его развития – это нидерландские колониальные сертификаты и закладные листы Силезского ландшафта (1769 год).
Процесс, начавшийся в те годы, привел в
1852 году к появлению во Франции банка Credit
Fonciere de France. Впервые в истории возникло кредитное учреждение, которое аккумулировало капитал с помощью выпуска закладных
листов, а полученные средства размещало в
форме ипотечных ссуд. Такая система получила
распространение почти во всех странах Европы. Первым ипотечным банком в России стало «Санкт-Петербургское городское кредитное
общество», основанное в 1861 году. Общество
выдавало долгосрочные кредиты, обеспеченные ипотекой, и рефинансировало их за счет
средств, полученных от размещения эмиссии
закладных листов.
Кредитные товарищества –
Ландшафты – в Силезии и Пруссии
Зарождение идеи организации одноуровневой
системы ипотечного кредитования можно отнести ко временам правления короля Пруссии Фридриха Вильгельма Первого. Именно он передал в
ведение дворян-землевладельцев планирование
государственной земельной кредитной кассы.
После Семилетней войны (1756–1763 гг.) в Пруссии царил сильный кредитный голод, остро стояла задача срочного восстановления сельского
хозяйства. Собственники земли были не в состоянии накопить капитал, необходимый для восстановления разрушенных и полуразрушенных
имений, закупки семян и скота. Высокие налоги
приводили к многочисленным случаям разорения помещиков. Инвесторы уже не верили в особую надежность кредитов, выдаваемых под залог
недвижимости. В воздухе витала идея создать
специальную систему кредитования, способную
История
55
решить весь комплекс финансовых проблем. Кредиторы боялись давать займы тем должникам,
чья платежеспособность не была им известна,
или которую они не могли оценить. Земля явилась надежнейшим залогом. За предоставленный
капитал выдавались ценные ипотечные бумаги,
в которых был точно обозначен заложенный земельный участок. Это и были предшественники
современных закладных листов. В 1767 г. был издан закон, на основе которого было принято Положение о создании так называемых Ландшафтов в Силезии. Ландшафтами в XVIII в. называли
кредитные товарищества, занимавшиеся предоставлением ипотечных кредитов. Ландшафт являлся сословным образованием.
После определенной подготовки 29 августа
1769 г. по распоряжению Фридриха Великого
был создан Силезский ландшафт. Он представлял собой объединение, созданное государством для привлечения кредитов на выгодных
для заемщика условиях. В этот кредитный союз
были обязаны входить все дворяне и помещики в округе. Это обязательное членство давало
право на получение кредита. Правда, первоначально кредитование осуществлялось не в денежной форме, а путем получения закладного
листа, который помещик отдавал в залог кредитору, найденному им самостоятельно. Между земельным участком, обремененным ипотекой, и соответствующим закладным листом
существовала тесная связь (так называемый
залог имения). В качестве кредитного обеспечения владелец закладного листа располагал:
• имением, поименованным и описанным в
закладном листе;
• обязательствами Ландшафта, который осуществлял возврат кредита и процентов по нему;
• поручительством всех землевладельцев,
входящих в Ландшафт, правда, только в случае
неисполнения должником своих обязательств
и только в роли вещных должников.
По примеру Силезии в Пруссии и других германских государствах вскоре появились свои
Ландшафты. Однако правила приема в них
несколько отличались от существовавших в
Силезии. Так, например, членство перестало
быть обязательным для всех землевладельцев.
В обязательном порядке членами становились
лишь помещики, желающие получить кредит.
Менее жесткой стала и связь между обремененным кредитным обязательством имением и
www.notariat.ru
56
История
закладным листом. Таким образом, закладной
лист превратился в ценную бумагу, которую
эмитировал непосредственно Ландшафт под
выдаваемые им ипотечные кредиты.
В начале XIX в. Ландшафты начали терять свой
сословный характер из-за реформ 1806 г., позволивших горожанам и крестьянам покупать
дворянские поместья.
Анализ эволюции системы ипотечного кредитования невольно наталкивает на мысль, что ее
совершенствование было всегда связано с повышением ликвидности долговых обязательств
заемщиков. Основополагающим элементом
ликвидности является степень надежности или
гарантий. Например, образование Ландшафтов давало дополнительные гарантии кредиторам. Кредитору по ценным ипотечным бумагам
было предоставлено следующее кредитное обеспечение. Говоря современным языком, кредитное товарищество на период займа выступало
гарантом сделки. Желавший получить кредит
член Ландшафта для обеспечения этого кредита
оформлял залог недвижимости, указывая поместье, которое служило порукой данной бумаги. Таким образом, субъектами кредитования
под залог недвижимости являлись Ландшафт и
кредитор. Кредиты предоставлялись только на
половину стоимости поместья, служившего его
обеспечением. По общему правилу передача ценных ипотечных бумаг требовала регистрации.
Получив на руки ипотечные бумаги, член Ландшафта для приобретения денежной суммы
должен был их продать. Член Ландшафта выплачивал последнему полугодовые проценты
и сборы за услуги органов управления. Ландшафтам были даны широкие права в отношении должников. Они могли взимать проценты
и сборы без предварительного судебного разбирательства, производить опись имущества,
продажу с публичных торгов, а также препятствовать владельцу участка в продаже земель,
чтобы не уменьшать стоимость обеспечения.
Обращение ипотечных бумаг явилось первой
ступенью в развитии рынка капитала. Право
на их выпуск было строго регламентировано.
Выпуск ипотечных бумаг мог производиться
только с санкции органов власти и только после проверки надежности обеспечения. Ландшафты постепенно выработали стандарты относительно того, кому можно выдавать кредиты. Эта практика быстро распространилась по
www.notariat.ru
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Европе. Ценные ипотечные бумаги благодаря
тому, что в качестве обеспечения долга по ним
выступали поместья, хорошо продавались.
Как уже отмечалось выше, развитие системы
ипотечного кредитования тесно связано с
уровнем состояния кредитно-финансовой системы государства и общего промышленного
и экономического прогресса. Ввиду того, что
индустриализация началась раньше и более
интенсивно развивалась в других европейских
странах, особенно в Англии, Нидерландах и
Франции, принцип использования ипотечных
бумаг для финансирования строительства более активно применялся в этих странах, нежели в Германии, где он первоначально зародился. Система ипотечного кредитования из Германии перешла в Польшу и Францию.
Credit Fonciere de France. Франция,
1852 г.
Следующий важный этап развития ценных
ипотечных бумаг был связан с учреждением во
Франции в 1852 г. Credit Fonciere de France (CFF).
Этот институт облегчил получение кредита на
нужды сельского хозяйства. В основу была положена идея централизации ипотечного кредитования по всей территории Франции. Декретом от
10 декабря 1852 года Credit Fonciere de France был
объявлен единственным банком Франции, которому разрешалось заниматься ипотечным кредитованием. Это привело к более равномерному
распределению капиталов между Парижем и
провинциями. В выдаваемой ценной ипотечной
бумаге перестало указываться конкретное имущество, отвечающее по конкретной бумаге. Была
устранена общая ответственность, характерная
для Ландшафтов. Обладатель закладного листа
стал иметь непосредственное требование только
к эмитенту этой бумаги. После учреждения CFF
появился независимый непосредственно от залога земельного участка инструмент – закладной
лист как ценная бумага. В результате была создана новая система ипотечного кредитования, которая уже в то время содержала в себе все основные принципы современной системы.
Создание банка Credit Fonciere de France стало
важным импульсом для становления системы закладных листов в Европе. Во Франции прусская
система Ландшафтов была усовершенствована.
Однако CFF по-прежнему пользовался приви-
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
легиями и оставался единственным эмитентом
закладных листов. В отличие от прусских Ландшафтов CFF был создан в форме общества частного права с привлеченным капиталом. Членство
определенных социальных групп населения не
было обязательным, и заемщики не становились
автоматически его членами. CFF имел право эмитировать долговые обязательства или закладные
листы. Это обстоятельство позволяло ему выдавать кредиты в денежной форме, а долговые обязательства продавать тем, кто желал надежно разместить свои сбережения. Тем самым была ослаблена жесткая связь между активными и пассивными операциями, существовавшая в Пруссии:
в закладном листе не указывались конкретные
имения, в реестр недвижимости не заносились
обременения по конкретному закладному листу,
не существовало солидарной вещной ответственности заемщиков. Держатели закладных листов
имели возможность предъявлять свои требования только ипотечному банку.
Первый ипотечный банк. Франкфурт,
1862 г.
Ценные ипотечные бумаги приобрели характер
облигаций, обеспеченных ипотекой, выплаты по
которым производятся держателям этих бумаг.
Идея создания частных земельно-кредитных
учреждений во Франции была воспринята в
Германии и привела к учреждению ипотечных
банков. Первым банком, занимающимся исключительно ипотечным кредитованием, был
Франкфуртский ипотечный банк, основанный в
1862 г. Затем последовало создание еще 12 банков, каждый из которых действует и поныне.
С закладкой экономических основ классической системы ипотечного кредитования началось формирование системы гарантий и
государственного регулирования. Так, для национальных гарантий надежности ипотечного
банка большинство национальных европейских законодательств ограничивают круг операций банков, которым дано право выпускать
закладные листы. До настоящего времени в
Дании ипотечные банки имеют право осуществлять только один вид деятельности – предоставлять ипотечные кредиты, основанные на
выпуске ценных бумаг. На территории Германии ипотечные банки получают возможность
осуществлять только операции с минималь-
История
57
ным риском. Из 40 ипотечных банков, существовавших в 1900 г., 29 банков были «чистыми» ипотечными банками и 11 – «гибридами»,
осуществлявшими наравне с ипотечным кредитованием общую банковскую деятельность.
Важным показателем надежности ипотечного
банка является наличие ограничений по объему эмитируемых ценных бумаг. Только зная соотношение эмиссии к объему обеспечения, инвестор может быть уверен в надежности ценных бумаг. Надежность обеспечения закладных листов достигается следующим образом.
Все ипотечные кредиты заносятся в специальную книгу банка – реестр ипотечных кредитов.
Но кредит выдается не в полном объеме, а в
размере 60% от размера обеспечения. В случае банкротства ипотечного банка инвесторы
должны получить преимущественное право по
требованиям из закладных листов.
По сравнению с другими европейскими законодательствами Германия дает две дополнительные гарантии надежности ипотечного банка и закладных листов:
• в каждом ипотечном банке имеется управляющий, назначаемый органом надзора за
банками;
• существует система банковского надзора,
обеспечивающая периодические выборочные
проверки.
Закон об ипотечных банках.
Германия, 1900 г.
1 января 1900 г. в Германии вступил в силу Закон об ипотечных банках. В дискуссии, предшествовавшей его принятию, центральное место
занимали вопросы, связанные с конкурсным
правом, так как во время кризиса, разразившегося после периода грюндерства, были ликвидированы не только многие предприятия, но и
61 банк. Поэтому все больше внимания уделялось выработке единых в масштабах государства подходов к вопросам, связанным с защитой интересов вкладчиков.
Целями принятого закона Германской империи
об ипотечных банках были провозглашены:
• создание правовой среды для того, чтобы посредники, работающие на рынке капитала, имели возможность обеспечить стабильное предложение долгосрочных средств под невысокую
процентную ставку для капиталовложений в
www.notariat.ru
58
История
ключевые отрасли народного хозяйства, в частности, в городское и жилищное строительство;
• создание правовых условий для функционирования системы рационального рефинансирования на рынке капитала и осознание
того, что «утрата доверия к этим банкам будет
связана с потерями сбережений широкими
слоями населения»;
• защита интересов владельцев закладных
листов и получателей ипотечных кредитов.
Обозначенные цели стали основой для разработки основных принципов Закона об ипотечных банках, а именно:
• особые условия лицензирования ипотечных
банков;
• особый порядок государственного надзора
за ипотечными банками;
• принцип специализации ипотечных банков
с ограничением круга разрешенных видов операций;
• принцип ипотечного покрытия с учетом
как количества, так и качества объектов, входящих в состав покрытия;
• предельный объем обязательств по закладным листам;
• принцип конгруэнтности (сопоставимости);
• залоговая стоимость как самостоятельный
показатель, рассчитанный по принципу максимальной осторожности и устойчивости в
долгосрочной перспективе;
• предельная сумма (лимит) кредита на уровне 60% от залоговой стоимости объекта;
• защита интересов заемщиков;
• обязательное внесение объектов, входящих
в состав покрытия, в реестр покрытия;
• задачи доверенного лица;
• закрепленное в законе право держателей закладных листов на первоочередное удовлетворение их требований при банкротстве ипотечного банка;
• особые правила публикации баланса и другой отчетности.
Жизнестойкость и развитие системы
закладных листов
Первая и Вторая мировые войны, инфляция и
мировой экономический кризис 30-х гг. нанесли серьезный урон ипотечному кредитованию.
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Вклад ипотечного кредитования в восстановление экономики в послевоенный период был
значителен. Характерной чертой ипотечного
кредитования была его долгосрочность. Вплоть
до конца 60-х гг. закладные листы выпускались
на срок, превышающий 30 лет, и заемщикам,
соответственно, предлагалась ипотека с фиксированной процентной ставкой на срок, превышающий 30 лет.
Несмотря ни на какие испытания, закладные листы зарекомендовали себя как надежное средство привлечения капиталов на рынок недвижимости. Так, например, согласно
статистике Европейского ипотечного союза
(г. Брюссель) оборот закладных листов в Европе насчитывал к концу 1995 г. 537 млрд. единиц. Из них примерно 70% были эмитированы
немецкими институтами. Тем самым немецкий
рынок закладных листов является не только
самым большим сегментом немецкого рынка
доходных ценных бумаг, но и самым большим
рынком облигаций в Европе и шестым по величине рынком облигаций в мире3.
Система закладных листов доказала свою жизнестойкость и адаптивность к экономическим
условиям разных стран. Совсем недавно, после
распада социалистической системы в континентальной Европе, задача выбора модели ипотечного кредитования встала перед бывшими
социалистическими странами. Некоторые из
них (Польша, Венгрия, Чехия, Словакия) избрали для себя одноуровневую модель ипотечного
кредитования. За сравнительно недолгий период – с середины 1995 г. до начала 1998 г. – в этих
странах были созданы правовые основы для выпуска и обращения закладных листов, а также
организации и деятельности ипотечных банков.
При выборе модели ипотечного кредитования
и при выработке норм, регулирующих отношения в данной области, законодатели этих стран
руководствовались не только историческим
опытом своих стран, но и новейшими изменениями в Европе. Поскольку роль закладных
листов в экономике велика, европейское законодательство выработало минимальные требования к ним. Целью европейского законодательства является интеграция национальных
закладных листов в экономику стран ЕС и единообразное улучшение национального регули-
Правовая организация ипотечного кредитования в Германии в 20–90 гг. 20 века / М.М. Барашян // Государство и право. 1996. № 10.
3
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
История
ВЕСТНИКЪ
рования в области закладных листов. Это еще
одна мера, оказывающая значительное влияние на привлекательность европейских финансовых инструментов.
Несмотря на то, что все рассматриваемые бывшие социалистические страны соблюдают требования ЕС к закладным листам, законодательство этих стран, принятое для регулирования
процессом ипотечного кредитования, различно.
Так, например, в Венгрии и Польше действуют
специализированные ипотечные банки, а в Чехии и Словакии не стали вводить строгую специализацию ипотечных банков и ограничили
выдачу специальных лицензий на право выпуска закладных листов коммерческим банкам.
В то время как словацкие, венгерские и польские законы, подобно германскому, предписывают оценивать стоимость предмета залога, ориентируясь на перспективу, Чехия берет
курс на рыночную стоимость недвижимости.
Если в Польше, Венгрии и Словакии законодатель ограничил выпуск закладных листов 60%
стоимости обеспечения по выданным ипотечным кредитам, то чешский законодатель установил этот лимит в размере 70%.
Законодательства всех четырех перечисленных
стран едины во мнении, что обеспечительная
ценность по закладным листам должна учитываться в специальном реестре. Название «закладной лист» юридически защищается во всех рассматриваемых законодательствах. Во всех упомянутых странах устанавливается особый, выхо-
59
дящий за пределы общего банковского надзора,
публичный надзор за ипотечными банками.
Чехия, Словакия, Венгрия и Польша в сравнительно короткий период законодательно закрепили инструмент рефинансирования – закладной лист. При этом они учитывали тенденции
развития современного законодательства в
других европейских странах, а также тенденции развития европейского права. С введением
закладного листа для рефинансирования долгосрочных ипотечных кредитов в этих странах был заложен фундамент для постоянного
привлечения капитала на ипотечный рынок, а,
следовательно, и для осуществления крупных
инвестиций в недвижимость.
DEVELOPMENT OF HYPOTHEC
INSTITUTION IN EUROPEAN
COUNTRIES (historical and legal aspect)
N.I. Kashurin
ANNOTATION. The present article is dedicated
to historical experience of development of hypothecary crediting in different countries of Europe.
The author accents the model of single level system
of hypothecary crediting as the most acceptable for
Europe, its generation, its evolving and legislative
regulation.
Key words: hypothecary crediting system, mortgage
bond, debentures, mortgage bank, securities.
Право как эмоция. Теория Л.И. Петражицкого
В.В. Ралько,
аспирант кафедры
государственно-правовых наук РААН (г. Москва)
АННОТАЦИЯ. Настоящая статья посвящена
психологической теории права Л.И. Петражицкого, определяющей право как эмоцию
особого рода, обладающую императивноатрибутивным характером. В ней также рассматриваются основные теоретические положения современной эмоциональной психоло-
гии, подтверждаемые исследованиями человеческого мозга. Одновременно выдвигаются
предположения по синтезированию правовых
и психологических знаний, что должно, по мнению автора, дать новый импульс для развития
современного понимания права как реального
явления жизни общества и индивида.
www.notariat.ru
60
История
Ключевые слова: эмоциональная психология,
психологическая теория права, Л.И. Петражицкий, интуитивное право, справедливость,
нравственность.
Среди отечественных юристов ХХ века одной
из наиболее ярких, неоднозначных и интересных фигур выступил профессор СанктПетербургского университета Лев Иосифович
Петражицкий (1867–1931). Он был признанным специалистом в сфере гражданского права, римского права и философии права. Однако
в историю он вошел как создатель уникальной
психологической теории права, которая определяет право как эмоцию определенного рода.
На протяжении всей своей научной деятельности Л.И. Петражицкий придерживался
той точки зрения, согласно которой никакая
правовая теория невозможна без ответа на
главный вопрос юриспруденции «Что такое
право?» Более чем за сотню лет до Л.И. Петражицкого этот вопрос поднял немецкий
философ И. Кант, который заявил, что подобный вопрос «может смутить правоведа»:
«Что говорят законы в том или ином месте,
в то или другое время, он еще может указать;
но право ли то, чего они требуют, и каков
всеобщий критерий, на основании которого
можно вообще различать правовое и неправовое… – это остается для него тайной, если он
хотя на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих
суждений в одном лишь разуме… чтобы установить основу для возможного положительного законодательства. Чисто эмпирическое
учение о праве – это голова, которая может
быть прекрасна, но, увы, не имеет мозга»1.
Л.И. Петражицкий утверждал, что в теории
права используется понятие права в юридическом, а не в научном смысле, а «роковую роль
в истории науки о праве играло и играет то
обстоятельство, что она находится в состоянии зависимости от особой общественной
профессии, от практической юриспруденции,
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
так называемой практики, то есть судебной
практики» 2.
Среди юристов и теоретиков права наиболее
распространенным в то время, когда Петражицкий создавал свою теорию (да и в настоящее время), являлось воззрение на право как
на совокупность принудительных норм, пользующихся признанием и защитой со стороны
государства. «Ходячее определение права, – отмечал Рудольф Иеринг, – гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм. И это определение, по моему
убеждению, вполне правильно»3. Однако именно это определение Л.И. Петражицкий подверг
критике в связи с его противоречием науке и,
прежде всего, формальной логике. Такое определение, по мнению Петражицкого, содержит в
себе логический круг, так как определяет право через государство, хотя само «государство,
органы государственной власти, признание со
стороны государства предполагают уже наличность сложной системы юридических норм»4.
Ставить понятие права в зависимость от признания или непризнания со стороны государства Петражицкий считал произвольным, а не
научным подходом.
Стремясь найти общее понятие права и поставить теорию права на сугубо научные рельсы,
Петражицкий пришел к следующему выводу:
«Право есть явление не внешнего, материального мира, как, например, камень, а явление
духовного мира, психическое явление; поэтому
с природой его непосредственно познакомиться мы только и можем в нашей душе, т.е. путем
наблюдения, сравнения, анализа наших собственных душевных состояний и движений» 5.
Л.И. Петражицкий пришел к такому выводу в
1900 году и сразу же обозначил свой основной
исследовательский метод – сочетание внешнего и внутреннего наблюдения. Развивая данный метод, он спустя несколько лет пришел
к четкому пониманию сущности права и его
соотношения с другими схожими явлениями,
прежде всего с нравственностью.
Кант И. Метафизика нравов. Ч. 2. Метафизические начала учения о праве // Сочинения. М., 1965. Т. 4.
С. 138.
2
Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии.
Изд. 3-е. СПб., 1909–1910. С. 58.
3
Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. Т. 1. С. 320.
4
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. С. 265.
5
Петражицкий Л.И. Очерки философии права. СПб., 1900. Вып. 1. С. 29.
1
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
Основатель психологической теории права стоял на позиции возможности научного исследования и изучения права с позиции такой науки,
как психология. Однако он весьма критически
отзывался об уровне развития данной науки в
его время и сам (не будучи ученым психологом) заявлял о необходимости совершенствования данной науки путем развития учения об
эмоциях. Он предлагал заменить традиционное деление элементов психики на познание,
чувство и волю, другим делением на: 1) двусторонние, пассивно-активные переживания,
моторные раздражения – импульсии или эмоции; 2) односторонние переживания, распадающиеся, в свою очередь, на: а) одностороннепассивные, познавательные и чувственные и
б) односторонне-активные, волевые6. Он обосновывал это той огромной ролью, которую
играют именно эмоции в человеческой жизни,
и которую явно игнорирует психологическая
наука. Утверждения Петражицкого оказались
пророческими, однако психологии потребовалось несколько десятков лет (после выхода в
свет теории Л.И. Петражицкого) для того, чтобы создать целостное и самостоятельное направление, изучающее эмоции. «Странно, что
эта столь очевидно актуальная тема, – пишет
К.Э. Изард, психолог, специалист по теории
эмоций, – более века, то есть фактически весь
срок существования психологии, оставалась
вне основного русла ее развития. Наиболее
проницательные исследователи человеческой
природы, еще до появления каких-либо научных данных, понимали всю важность эмоций
для человеческого самосознания и социальных
отношений, и до нас дошли их высказывания
о том, что именно эмоции питают творчество
и отвагу. Однако до 80-х годов нашего столетия психология фактически игнорировала
эмоции»7. Одним из таких «исследователей
человеческой природы» являлся и Л.И. Петражицкий, который обосновывал необходимость
развития в психологии самостоятельного учения об эмоциях как центрального еще в начале
ХХ века.
«Наше понятие права, – писал Петражицкий, – исходит из отрицания реального су6
7
8
9
История
61
ществования того, что юристы считают реально существующим в области права (совокупность норм права или объективное право).
Правовые явления – это особого рода сложные
эмоционально-интеллектуальные психические
процессы, совершающиеся в сфере психики
индивида»8.
Петражицкий дает четкое определение понятия права, основанное на его ключевом признаке, который отличает право от нравственности: «Мы под правом в смысле особого
класса реальных феноменов будем разуметь
те этические переживания, эмоции которых
имеют императивно-атрибутивный характер».
Именно наличие атрибутивного характера
правовых эмоций позволяет отличить право
от нравственности, которая, также являясь
этической эмоцией (эмоцией долга), имеет
односторонне-обязывающий (императивный)
характер. Таким образом, основным признаком правовых норм является их императивноатрибутивный (обязательно-притязательный)
характер. То есть «такие обязанности, которые
осознаются свободными по отношению к другим, по которым другим ничего не принадлежит, не причитается со стороны обязанных, мы
назовем нравственными обязанностями. Такие
обязанности, которые сознаются несвободными по отношению к другим, закрепленными за
другими, по которым то, к чему обязана одна
сторона, причитается другой стороне как нечто
ей должное, мы будем называть правовыми или
юридическими обязанностями»9. Поэтому там,
где обязанности одного лица корреспондируют
с правом другого лица требовать исполнения
данной обязанности, мы имеем дело с правом,
там же, где речь идет только об обязанности,
мы имеем дело с нравственностью. Необходимо помнить, что и в том, и в другом случае
речь идет не о каких-либо особых институтах,
существующих вне человека, а об эмоциональных процессах, происходящих в человеческой
психике. Вот пример, который приводит Петражицкий. «Петр находится в стесненном положении, и я дарю ему 10 рублей. Здесь я связан
только своей совестью, но свободен в отношении к Петру. Другое, когда я уговорился с из-
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. С. 1–25.
Изард К.Э. Психология эмоций. СПб., 2009. С. 15.
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. С. 504.
Там же. С. 85.
www.notariat.ru
62
История
возчиком Петром о том, что он возит меня по
городу за 10 рублей, и здесь я обязан заплатить
10 рублей. То же самое, если я играю в карты с
Петром и проиграл ему 10 рублей. В обоих случаях я связан не только своей совестью, но и по
отношению к известному лицу, которое может
иметь притязание на то, чтобы я заплатил ему.
Я не чувствую в себе свободы лишать его получения денег»10.
Несмотря на то, что для всех этических эмоций
свойственно внешнее проецирование их источника, существуют определенные различия
в представлениях людей о наличии либо отсутствии нормоустанавливающих или нормативных
фактов. «Этические переживания, содержащие в
себе представление таких и т.п. нормоустановительных, нормативных фактов, и соответственные обязанности и нормы мы будем называть
гетерономными, или позитивными, остальные
автономными или интуитивными. Например,
если кто-то себе приписывает обязанность помогать нуждающимся, аккуратно платить рабочим условленную плату или т.п., независимо
от каких-либо посторонних авторитетов, то соответственные суждения, убеждения, обязанности, нормы суть автономные, интуитивные
этические суждения и т.д. Если же он считает
долгом помогать нуждающимся, “потому что
„
так учил Спаситель , или аккуратно платить
„
рабочим, “потому что так сказано в законах ,
то соответственно этические переживания и их
проекции: обязанности и нормы позитивны,
гетерономны»11. Используя этот критерий, Л.И.
Петражицкий подразделял право на интуитивное (автономное) и позитивное (гетерономное).
Одним из наиболее интересных открытий
Л.И. Петражицкого стала теория интуитивного права, которое до этого большинство ученых юристов ассоциировали с моралью. Однако
на протяжении всей истории правовых учений
вопросы, относящиеся к сфере интуитивного
права, разрешались именно в трудах философов
права, так как влияние этого явления на правовую сферу жизни общества всегда было колоссальным, и произвольное отнесение его к сфере
морали никак не меняло данной ситуации. Определенный интерес представляет и выявленное
НОТАРИАЛЬНЫЙ
№ 11
ВЕСТНИКЪ 2010
Л.И. Петражицким соотношение между понятиями «интуитивное право» и «справедливость».
С точки зрения психологической теории права в целом и учения об интуитивном праве,
в частности, справедливость представляет
собой не что иное, как интуитивное право.
Л.И. Петражицкий ставит знак равенства между этими двумя категориями, утверждая, что
справедливость как реальное явление представляет собой именно психическое явление.
Такое свойство «чувства справедливости», как
стремление вести себя определенным образом
не для достижения какой-либо цели, а просто
потому, что так должно поступать, свидетельствует о том, что мы имеем дело именно с этической эмоцией. Следуя данным Л.И. Петражицким делением этических эмоций на нравственные и правовые, мы приходим к выводу
о том, что справедливость относится к классу
правовых, а не нравственных эмоций. Этот вывод основывается на том, что справедливость
обладает императивно-атрибутивным характером, то есть характеризуется сознанием того,
что от одних следует, причитается другим, а не
сознанием одностороннего, чисто императивного долженствования. Именно императивноатрибутивный характер эмоции справедливости лежит в основе множества юридических
конфликтов, когда требования связаны с необходимостью «восстановления справедливости». «…Отнесение справедливости со стороны моралистов к нравственности, а равно
противопоставление ее со стороны юристов
праву… представляются неправильными и
подлежащими исправлению путем классификационного перемещения справедливости из
класса нравственности в класс права»12.
С точки зрения деления права на интуитивное и
позитивное, справедливость относится Л.И. Петражицким к сфере интуитивного права. Интуитивное право, по утверждению ученого,
распространяется на те сферы общественных
отношений, где речь идет о «причинении известного добра и зла». Исключительную сферу
же позитивного права составляет регулирование формальных вопросов. С точки зрения философии специфическим аспектом справедли-
Там же. С. 59.
Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии.
Изд. 3-е. СПб., 1909–1910. С. 18.
12
Там же. С. 507–508.
10
11
www.notariat.ru
№ 11
2010
НОТАРИАЛЬНЫЙ
ВЕСТНИКЪ
вости признается соотношение блага и зла при
совместном существовании в рамках единого
социального пространства, их обоснование и
распределение13. Справедливость специально
касается распределения благ и зол и некомпетентна в области формальных вопросов. К тому
же оценка тех или иных действий или явлений
социальной жизни как справедливых или несправедливых совершается не на основе закона или иных формальных правил, а на основе
«совести», самостоятельных и независимых от
каких-либо внешних авторитетов убеждений.
Подтверждением идей Л.И. Петражицкого об
эмоциональной природе этики и справедливости стали результаты современного исследования. Американские ученые проводили психологический эксперимент, связанный с тем, что
перед участниками эксперимента ставилась
моральная дилемма (относительно распределения ограниченного количества пищи между
несколькими голодающими африканскими
детьми). В то время как участники разрешали
данную моральную дилемму, работа их мозга
регистрировалась с использованием функциональной магнитно-резонансной томографии
(ФМРТ). Затем на основе этих данных были выявлены участки мозга, активность которых коррелирует со значениями этих показателей. Для
определения меры справедливости / несправедливости того или иного решения ключевым
участком мозга оказалась кора островка (cortex
insularis), область, имеющая прямое отношение
к эмоциональной сфере, в частности к чувству
эмпатии (сопереживания). Корреляция между
справедливостью и активностью коры островка
наблюдалась на этапах обдумывания ситуации,
принятия решения и его реализации14.
Другой эксперимент, посвященный исследованию эмоциональной активности в сфере суждений о справедливости / несправедливости,
привел ученых к выводу о том, что лица, которые в зрелом возрасте получили двусторонние
повреждения вентромедиальной префронтальной коры (ВМПК) – этот отдел мозга осуществляет эмоциональную оценку поступающей в
История
63
мозг сенсорной информации, практически не
способны чувствовать смущение, стыд и чувство вины. При этом на сознательном уровне
они отлично понимают, что хорошо, а что плохо, то есть принятые общественные и моральные нормы поведения им хорошо известны. Таким образом, американские ученые получили
экспериментальное подтверждение ключевой
роли эмоциональной составляющей при оценке человеком тех или иных явлений и действий
как справедливых или несправедливых15.
Только сейчас, в начале XXI века, мы получили
научное подтверждение того, о чем Л.И. Петражицкий писал более 100 лет назад. Именно эмоции играют ключевую роль в этической сфере
в целом и правовой сфере, в частности. Подобный подход к праву позволяет по-новому взглянуть на такие важные правовые проблемы, как
правовой нигилизм, разрешение юридических
конфликтов, преступность и т.д. Использование
в теории права современных достижений в сфере психологии (прежде всего эмоциональной)
может стать новым интересным этапом в развитии учения о праве как о реальном явлении
жизни общества и индивида.
LAW AS EMOTION. L.I. PETRAZHITSKIY
THEORY
V.V. Ralko
ANNOTATION: The present article is dedicated
to L.I. Petrazhitskiy psychological theory of law,
defining the law as emotion of special kind, having
imperative and attributive nature. There are also
considered main theoretical provisions of modern
emotional psychology, confirmed by the studies of
human brain. At the same time there are put some
assumptions on synthesizing legal and psychological knowledge, which, in the author’s opinion, has
to give a new impulse for development of modern
understanding of the law as real event of the society and individuum life.
Key words: psychology of emotion, psychological law theory, L.I. Petrazhitskiy, intuition law, justice, morality.
Словарь философских терминов / Научная редакция профессора В.Г. Кузнецова. М., 2007. С. 545.
Ming Hsu, Cédric Anen, Steven R. Quartz. The Right and the Good: Distributive Justice and Neural Encoding
of Equity and Efficiency // Science. 2008. V. 320. P. 1092–1095.
15
Michael Koenigs, Liane Young, Ralph Adolphs, Daniel Tranel, Fiery Cushman, Marc Hauser, Antonio Damasio.
Damage to the prefrontal cortex increases utilitarian moral judgements // Nature. – Advance online publication
21 March 2007.
13
14
www.notariat.ru
НОВИНКА «НОТАРИАЛЬНАЯ ПРАКТИКА:
ОТВЕТЫ НА ВОПРОСЫ. ВЫПУСК 3»
Книга подготовлена специалистами
Центра нотариальных исследований
при Федеральной нотариальной палате.
1 мая 2010 года стартовал творческий конкурс
«Нотариат. Общество. СМИ», учрежденный
Федеральной нотариальной палатой (решение
Правления ФНП от 14 апреля 2010 г., протокол № 04/10).
Конкурс проводится по трем номинациям:
• «Имиджевые проекты» (среди нотариальных палат
субъектов РФ);
• «Золотое перо нотариата» (среди представителей
нотариального сообщества);
• «Актуальный репортаж» ((среди представителей
СМИ).
Согласно положению в конкурсе могут принять участие
нотариальные палаты субъектов РФ, нотариусы и другие
представители нотариального сообщества (помощники
нотариуса, стажеры, сотрудники нотариальных палат
и нотариальных контор), журналисты и работники СМИ
или внештатные авторы.
Заявки на участие в конкурсе принимаются с 1 мая
по 31 декабря 2010 года.
Итоги конкурса будут подведены конкурсной комиссией
до 15 февраля 2011 года.
Конкурс проводится в рамках реализации
государственной политики, направленной
на повышение правовой грамотности граждан,
стимулирование уважения к закону
и устранение правового нигилизма в обществе.
Подробнее о конкурсе на www.notariat.ru
Авторы книги дают рекомендации
и отвечают на 150 вопросов нотариуссов,
касающихся:
• компетенции нотариусов в сфере
корпоративного права,
• участия нотариусов в процедурах
внесудебного обращения взыскания
на заложенное имущество,
• правил наследования доли
в уставном капитале общества
с ограниченной ответственностью,
• особенностей совершения
исполнительных надписей о взыскании
задолженности по нотариально
удостоверенным сделкам
• условий участия иностранных
граждан и организаций в нотариальном производстве,
• международной действительности
документов,
• ограничений и сферы действия
права, применимого к режиму имущественных отношений супругов
смешанных браков, и др.
Книга предназначена для нотариусовв.
Адвокаты, партнеры юридических
фирм, корпоративные юристы, медиаторы найдут в книге много полезной
информации, касающейся прав
их клиентов. Рекомендуется
помощникам нотариусов, студентам и
аспирантам юри-дических вузов.
В серии «Библиотека нотариуса» в 2010 г.
вышли также:
«Судебная практика по вопросам нотариальной
деятельности».
Подробно об этой книге см.:
http://infotropic.ru/?page_id=401
ISBN 978-5-9998-0020-6
Заказы на книги принимаются по:
телефону: (495) 621-25-27, факсу: (495) 621-76-80,
электронной почте: sales@infotropic.ru
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
418
Размер файла
1 347 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа