close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

теоретические проблемы алеаторных договоров в гражданском

код для вставкиСкачать
МЕЖГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ
ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ
«РОССИЙСКО-ТАДЖИКСКИЙ (СЛАВЯНСКИЙ) УНИВЕРСИТЕТ»
Султонова Тахмина Истамовна
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ АЛЕАТОРНЫХ ДОГОВОРОВ В
ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ ТАДЖИКИСТАНА
Специальность 12.00.03. –гражданское право; предпринимательское
право; семейное право;
международное частное право
(юридические науки)
Диссертация на соискание учѐной степени
доктора юридических наук
Научный консультант:
доктор юридических наук,
профессор Менглиев Ш.М.
Душанбе – 2014
1
СОДЕРЖАНИЕ
Введение………………………………………………………..
Глава 1. Алеаторные договоры в системе гражданскоправовых договоров……………………………………………
§ 1. Дискуссионные подходы к проблеме алеаторных
договоров в гражданском праве …………………………………
§ 2. Понятие риска в гражданском праве ……………………….
§ 3. Категория случая в гражданском праве ……………………
§ 4. Соотношение рисковых и алеаторных договоров………….
Глава 2. Юридическая природа алеаторных договоров……
§ 1. Эволюция института алеаторных договоров………….……
§ 2. Алеаторный договор как самостоятельный институт
системы договорного права………………………………………
§ 3. Регулятивная роль случая в алеаторных договорах………..
4-19
20
20-27
28-51
51-63
63-77
78
78-92
92-105
105-115
Глава 3. Классификации алеаторных договоров…………… 116
§ 1. Возмездные и безвозмездные алеаторные договоры…..…. 116-131
§ 2. Исковые и неисковые алеаторные договоры………………. 131-148
Глава 4. Феномен азартных игр в гражданском
праве………………………..……………………………..………
§ 1. Социальная обусловленность правового регулирования
азартных игр…………………………………………………...….
§ 2. Правовое регулирование азартных игр в Республике
Таджикистан: история вопроса и современное состояние……..
§ 3. Понятие, признаки азартных игр и их отграничение от
смежных конструкций…………………………………………….
§ 4. Классификации азартных игр …………………………...….
§ 5. Азартная игра и игровой договор: грани соотношения
понятий ………………………………………………………...….
Глава 5. Алеаторная природа договора страхования……….
§ 1. Соотношение договора страхования со страховой
деятельностью……………………………………………………
§ 2. Отличия договора страхования от условных сделок……….
§ 3. Понятие и признаки страхового случая……………………..
149
149-161
161-194
194-233
234-253
253-274
275
275-285
285-292
292-310
Глава 6. Правовые аспекты договора пожизненного
содержания с иждивением……………………………………… 311
§ 1. Причины неразвитости рентных правоотношений в
2
гражданском обороте Республики Таджикистан ……………… 311-320
§ 2. Общая характеристика договора пожизненного
содержания с иждивением как алеаторной конструкции……… 320-332
§ 3. Влияние момента алеаторности в договоре пожизненного
содержания с иждивением……………………………………….. 332-340
Заключение……………………………………………………….. 341-356
Список использованных источников…………...…………….
357-386
Приложение……..………………………………………………… 387-391
3
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Договорные взаимоотношения в
своей основе имеют конкретные потребности, интересы и цели, что, в свою
очередь, задаѐт тон будущим взаимоотношениям в части характера, объѐма и
соотношения взаимных обязательств участников. Однако не всякая модель
договора позволяет в момент согласования воль чѐтко обозначить динамику
развития правоотношений сторон и, в конечном итоге, экономические и
правовые
последствия
сделки.
Отдельные
договорные
конструкции
смоделированы таким образом, что исполнение обязательств поставлено в
зависимость от случайного события, наступление которого призвано внести
ясность относительно характера взаимоотношений сторон и конечного
результата сделки.
Такие договорные конструкции в науке гражданского права получили
название алеторных договоров, к числу которых традиционно относят
азартные
игры,
договор
страхования,
пожизненное
содержание
с
иждивением, срочные биржевые сделки. Альтернативность экономического
поведения участников гражданского оборота благоприятствует появлению
новых видов договоров из комбинирования различных юридических
элементов, и сегодня характеристиками алеаторных договоров обладают
также внесение имущества в уставный капитал хозяйственного общества,
договор суррогатного материнства, цессия виндикационного притязания и
многие другие договорные конструкции.
Современные реалии показывают востребованность алеаторных моделей
договоров в гражданском обороте. Однако нельзя сказать, что они нашли
должное урегулирование в действующем законодательстве Республики
Таджикистан. Взять, к примеру, азартные игры. Современный уровень
развития гражданского оборота уже давно рассматривает индустрию
азартных игр частью экономики и использует этот новый, но быстро
4
развивающийся гражданско-правовой институт для экономически значимых
целей. Однако его недостаточная завершенность в Гражданском кодексе
Республики Таджикистан вынуждают участников гражданского обороте
полагаться на механизмы саморегулирования общественных отношений,
возникающих в сфере организации и проведения азартных игр.
Что касается договора страхования, его роль стремительно возрастает и
охватывает всѐ большие сферы жизнедеятельности общества. Эффективное
функционирование данного института зависит от наличия должной правовой
регламентации страховых правоотношений, которая в настоящее время не
отвечает в полной мере потребностям социального государства.
Интенсивное развитие финансового рынка требует адекватную этому
развитию правовую регламентацию финансовых инструментов фондового
рынка, в частности срочных биржевых сделок с ценными бумагами. На это
обращается внимание и в Стратегии развития рынка ценных бумаг в
Республике Таджикистан, утверждѐнной Постановлением Правительства
Республики Таджикистан от 1 апреля 2008 года за №169.
Наличие
пробелов
правовой
регламентации
отдельных
видов
алеаторных договоров, а иногда и присутствие явных противоречий
законодательства требуют адекватного теоретического осмысления и
разработки соответствующих предложений по совершенствованию их
законодательного
закрепления.
В
связи
с
этим
заявленная
тема
диссертационного исследования представляет определѐнную актуальность с
точки зрения социально-экономического аспекта.
Понятие «алеаторный договор» является исключительно доктринальной
категорией, не нашедшей хоть какого-либо законодательного закрепления. В
связи с этим вопрос о возможности формулирования общих положений об
алеаторных договорах законодательно даже не ставится. Однако развитие и
расширение сфер применения ранее известных конструкций алеаторных
договоров и появление их новых модификаций позволяет заявить об
алеаторных договорах как о самостоятельной классификационной группе
5
договоров с присущими только ей правовыми признаками. Такое положение
требует глубокого научного осмысления конструкции алеаторных договоров
в целях выявления их специфики как договорного института и формирования
специального правового режима.
Традиционное признание алеаторных договоров в качестве рисковых
договоров
обусловило
категории
риска.
построение
исследовательской
Общепризнано, что
мысли
основу алеаторных
вокруг
договоров
составляет риск, принимаемый на себя каждой из сторон соглашения,
выражаемый в допустимости того, что каждый контрагент может получить
встречное удовлетворение меньшего объѐма, чем им самим представленное.
На наш взгляд, такое понимание алеаторных договоров не несѐт должной
специфической правовой нагрузки, поскольку, во-первых, не позволяет
определить регулятивные признаки алеаторных договоров, обеспечивающие
цельное, обособленное регулирование данного участка общественных
отношений, во-вторых, стирает грань между алеаторными конструкциями и
рядом других договоров, характеризующихся рисковой природой (например,
предпринимательскими договорами). То многообразие правил распределения
риска, предусмотренное гражданским законодательством и позволяющее
рационально урегулировать большинство рисковых ситуаций, может быть
применимо к различным видам обязательств независимо от принадлежности
договорных обязательств к алеаторным конструкциям. В этой связи
представляется необходимым построение целостной концепции алеаторных
договоров, не сводящейся к отождествлению их с рисковыми договорами.
Несмотря на значимость случайного события для юридического
понимания алеаторных договоров, построение теоретических представлений
их феномена проводилось за рамками исследования категории случая. В
качестве же основополагающего критерия алеаторных правоотношений
случай вовсе не рассматривался. Вместе с тем, ключевое значение случая в
алеаторных договорах для нас видится очевидным, потому как именно
случайное событие призвано определить правовые последствия сделки и еѐ
6
экономический результат. Наличие порока случая в алеаторном договоре,
например, в виде воздействия на его результат каких-либо посторонних
сознательных сил, приведѐт к признанию договора недействительным. Ввиду
этого исследование алеаторных договоров вне категории случая делает
неполными теоретические представления об их юридической природе.
В настоящей работе предпринята попытка проанализировать алеаторные
правоотношения не с точки зрения их рискового характера, который, на наш
взгляд, является второстепенным для их самобытности, а через призму их
случайной природы. Исследование института алеаторных договоров в таком
ракурсе заключает в себе сильный потенциал познания их феномена.
Актуальность
такого
исследовательского
подхода
к
проблеме
алеаторных договоров, определяет тот факт, что гражданское право,
объективно имея конструкцию случая в своѐм понятийном обороте, довольно
узко определяет его юридическое предназначение и место в системе права.
Преимущественно правовое понимание случая как гражданско-правового
явления сводится к противопоставлению его вине и отнесению к одному из
оснований освобождения от ответственности. Однако институт алеаторных
договоров является ярким подтверждением того, что категория случая
отражает разные стороны правовой действительности и имеет куда большее
правовое значение и применение, нежели сфера гражданско-правовой
ответственности.
Степень теоретической разработанности темы исследования.
Основателями учения об алеаторных договорах считаются французские
правоведы Р. Саватье, Е. Годеме, которые ввели в научный оборот термин
«алеаторный договор». Это учение затем получило развитие в трудах Г.
Дернбурга, В.Р. Идельсона.
В российском дореволюционном праве названной проблематике уделяли
внимание К.П. Победоносцев, И.А. Покровский, К.Н. Анненков, Д.Д. Гримм,
Д.И. Мейер.
7
Глубокие
исследования
юридических
фактов
проводились
В.А.
Запорощенко, И.В. Мироновым. Основное внимание в работах учѐных,
посвящѐнных различным вопросам алеаторных договоров, было уделено
объяснению их природы через призму их рискового характера.
Изучению проблем отдельных видов юридических фактов гражданского
права уделено внимание в трудах таких учѐных-цивилистов, как В.А. Белов,
В.П. Крюков, В.И. Серебровский, А.Г. Федотов, Ю.Б. Фогельсон, А.И.
Худяков, В.В. Шахов, А. Эрделевский. Проблемы, поднятые этими учѐными,
изложенные ими теоретические положения учтены диссертантом при
проведении диссертационного исследования.
Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования
является разработка и обоснование теоретической концепции алеаторных
договоров на основе комплексного анализа достижений правовой науки, а
также выработка предложений по совершенствованию традиционных
научных подходов к объяснению правовой природы алеаторных договоров и
реформированию
законодательства,
регулирующего
алеаторные
правоотношения.
Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:
- провести анализ основных позиций по проблеме алеаторных договоров
в гражданском праве;
- исследовать сущность риска как гражданско-правового явления,
сформулировать понятие риска, раскрыть его основные признаки;
- исследовать категорию случая в гражданском праве и выявить его
значение в алеаторных договорах, место и роль в регулировании алеаторных
правоотношений;
- выявить соотношение алеаторных и рисковых договоров;
- определить понятие и квалифицирующие признаки алеаторных
договоров;
- проследить историю развития института алеаторных договоров на
территории современного Таджикистана;
8
- исследовать классификации алеаторных договоров;
- определить юридическую природу договора игр и пари, выявить его
признаки, проследить тенденции правового регулирования азартных игр в
таджикском законодательстве и праве, рассмотреть соотношение договора
игры с иными алеаторными договорами;
- исследовать алеаторную природу договора страхования;
-
определить
специфику договора пожизненного
содержания
с
иждивением как алеаторной конструкции;
- сформулировать на базе разработанных концептуальных положений
алеаторных договоров предложения по совершенствованию нормативноправовой регламентации алеаторных правоотношений.
Объектом исследования являются алеаторные договоры в системе
договорного права, а также возникающие в их сфере общественные
отношения, регламентированные нормами гражданского права.
Предмет исследования – нормы таджикского законодательства,
регулирующие алеаторные правоотношения, концептуальные положения
общей теории права, философии и иных сфер науки, раскрывающие
особенности и свойства случайных явлений, положения науки гражданского
права, касающиеся правовой природы алеаторных договоров.
Методология и методика диссертационного исследования. Анализ
проблематики диссертационного исследования проводился на основе
общенаучных и специальных методов – диалектического, системного анализа
и синтеза, логического, исторического, сравнительно-правового, формальноюридического.
Использованная
методика
исследования
позволила
определить место алеаторных договоров в системе договорного права,
выявить их квалифицирующие признаки, проанализировать отдельные виды
алеаторных договоров.
Нормативную
основу
исследования
составили
Конституция
Республики Таджикистан, Гражданский кодекс Республики Таджикистан,
9
другие законы, Указы Президента Республики Таджикистан, Постановления
Правительства Республики Таджикистан.
Кроме
составило
того,
нормативную
национальное
базу
диссертационного
гражданское
законодательство
исследования
отдельных
государств в части регулирования алеаторных правоотношений.
Эмпирической базой исследования послужили материалы судебной
практики экономических судов и судов общей юрисдикции, статистические
данные Министерства юстиции Республики Таджикистан, социологические
опросы, полученные в результате анкетирования 700 граждан, архивные
данные.
Теоретической основой исследования стали разработки по общей
теории права, теории гражданского права дореволюционного, советского и
современного периода.
К настоящему времени накоплен обширный теоретический материал,
затрагивающий философские и правовые вопросы договорных отношений,
которые нашли отражение в трудах дореволюционных учѐных: К.Н.
Анненкова, Ю.С. Гамбарова, Д.Д. Гримма, Д.И. Мейера, К.П. Победносцева,
И.А. Покровского, А.А. Симолина, В.И. Синайского, Г.Ф. Шершеневича.
Концептуальной основой формирования теоретических положений и
выводов
диссертационного
исследования
послужили
научные
труды
представителей советской и современной науки: С.С. Алексеева, М.И.
Брагинского, С.Н. Братуся, В.П. Грибанова, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова,
Л.А. Лунца, Н.С. Малеина, Г.К. Матвеева, Ш.М. Менглиева, В.А.
Ойгензихта, Э.Э. Пирвица, М.З. Рахимова, М.К. Сулейменова, Е.А. Суханова,
В.М. Яковлева.
Кроме того, диссертант опирался на труды учѐных, исследовавших
историю
договорных
правоотношений
на
территории
Республики
Таджикистан: И.Б. Буриева, И. Сафарова, Ф.Т. Тахирова, Н. Торнау, А.Г.
Халикова и др.
10
Научная новизна работы состоит в том, что диссертация является
первым исследованием в Республике Таджикистан, посвящѐнным проблеме
правовой природы алеаторных договоров. В диссертации опровергнуто
традиционное понимание алеаторных конструкций как рисковых договоров и
разработана целостная теоретическая концепция алеаторных договоров как
случайных договоров.
Новизну диссертационного исследования составляют предложения по
совершенствованию и оптимизации гражданско-правового регулирования
алеаторных договоров.
В рамках концепции сделаны выводы о месте алеаторных договоров в
системе договорного права, выявлены их основополагающие признаки,
проанализированы отдельные виды алеаторных договоров.
Выводы и предложения, изложенные в работе, будут способствовать
дальнейшему
совершенствованию
гражданского
и
коммерческого
законодательства, регламентирующего алеаторные правоотношения.
Теоретические выводы и рекомендации, позволяющие по-новому
взглянуть на правовую природу алеаторных договоров, отражены в
положениях, выносимых диссертантом на защиту.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Несостоятельность субъективной концепции правового случая
(казуса) обосновывается следующими доводами:
- не случай выражает собой психическое отношение лица, при котором
оно не осознавало и не могло осознавать последствий своего действия или
бездействия,
а
при
наступлении
случая
сознание
лица
порождает
определѐнное отношение к случившемуся, характеризующееся отсутствием
понимания свойств совершаемых действий и желания наступления их
последствий. В связи с этим основанием освобождения от ответственности
лица, причинившего вред случайным деянием, является не существование
случая самого по себе, а факт отсутствия у лица воли, намерения и желания
причинить вред, то есть отсутствие вины;
11
- попытки дать определение случая через противопоставление его вине
не сообразуются с отдельными нормами гражданского права, по смыслу
которых
случайность
не
устраняет
ответственность,
а,
напротив,
обуславливает еѐ появление (случайное причинение вреда источником
повышенной опасности, случайная недостача или ухудшение неосновательно
приобретенного или сбереженного имущества). Рассмотрение случая в
качестве одного из оснований привлечения лица к имущественному
возмещению при отсутствии его вины, тем самым, не согласуется с
субъективным пониманием случая (казуса);
- субъективная концепция случая существенно сужает место случая в
системе гражданского права. Еѐ применимость ограничивается лишь
вопросами гражданско-правовой ответственности, за пределами которой
идея субъективного понимания случая в смысле противопоставления его
вине становится непригодной, поскольку случай помимо того, что относится
к одному из оснований освобождения от ответственности, как гражданскоправовое явление, имеет более широкое использование. Одной из областей
гражданского права, где категория случая проявляет своѐ правовое значение,
являются алеаторные договоры.
2. В вопросах ответственности ссылка на случай указывает на то, что он
является лишь одним из проявлений отрицания вины, но не сводится
собственно к самому понятию невиновности. Тот факт, что случай является
основанием освобождения от ответственности, не переводит данную
категорию в разряд противоположных вине явлений, поскольку праву
известен
ряд
иного
безвиновного
поведения,
помимо
случайного,
характеризующегося невольным и ненамеренным отношением к действиям и
их последствиям и обуславливающего освобождение от ответственности
(собственная вина потерпевшего, принуждение и др.). Таким образом,
выражение «без вины» имеет более широкий смысл, нежели слово
«случайно», и охватывает собой помимо случайных процессов также другие
основания невменения.
12
3.
В
качестве
основополагающего
квалифицирующего
признака
алеаторных договоров, позволяющего выделять их в самостоятельный
институт договорного права, выступает не риск, а категория случая. Случаю
в алеаторных договорах свойственны черты регулятора взаимоотношений
сторон, проявляющиеся в воздействующем его предназначении на правовые
последствия сделки и еѐ экономический результат: воля сторон изначально
направлена на то, чтобы исход соглашения определил случай. Регулятивное
свойство
случая
в
алеаторных
договорах
выступает
основной
их
качественной характеристикой, позволяющей отличать их от иных моделей
договоров. Без воздействующего предназначения случая в алеаторных
договорах на результат соглашения
взаимоотношения сторон теряют
юридическую силу договора и приобретают черты юридической фикции, не
имеющей для участников никакого экономического значения.
4.
Условием
действительности
алеаторного
договора
является
случайный характер наступления обусловленного соглашением события.
Утрата
событием,
призванным
определить
правовые
последствия
алеаторного договора, своих случайных и вероятностных свойств, то есть
наличие порока случая, характеризующегося воздействием на результат
договора
каких-либо
посторонних
сознательных
сил,
приведѐт
к
недействительности сделки.
5. Присутствие общих механизмов правового регулирования алеаторных
договоров требует, по нашему мнению, включения в Гражданский кодекс
Республики Таджикистан нижеследующих общих положений, что позволит
обеспечить необходимой минимальной регламентацией новые модели
алеаторных конструкций, появляющиеся в современном гражданском
обороте, но не предусмотренные Гражданским кодексом Республики
Таджикистан (срочные биржевые сделки, договор суррогатного материнства
и др.):
1. Алеаторный договор – соглашение, в момент заключения которого
объѐм взаимных исполнений сторон, а иногда распределение прав и
13
обязанностей
сторон
остаются неизвестными, поскольку ставятся в
зависимость от случайного события, наступление или ненаступление
которого призвано определить правовые последствия сделки.
2. К алеаторным договорам относятся: договор страхования, договор
пожизненной ренты, азартные игры, пари и другие договоры, конечный
результат которых поставлен сторонами в зависимость от случайного
события.
3. Утрата событием, призванным определить в алеаторном договоре
правовые последствия соглашения, свойств случайности и вероятности
влечѐт его недействительность.
6. Рисковые и алеаторные договоры соотносятся как родовое и видовое
понятия: любой алеторный договор является составной частью системы
рисковых договоров, но не всякий рисковый договор представляет собой
алеаторную договорную конструкцию.
7. Отсутствие исковой защиты игр и пари не является основанием для
непризнания их юридическими обязательствами. Исковая санкция не
сводится к единственному средству принудительного удовлетворения права
требования кредитора. В том случае, когда обязательство не защищено
исковой защитой или другими мерами государственного принуждения,
добровольное исполнение обязательства поддерживается иными санкциями
социального характера, опирающимися на обычаи, нравы, мораль, религию
определенного общества или отдельной социальной группы, которые в
конечном итоге укрепляют начала диспозитивности института исполнения
обязательства.
8.
Из
всех
исторического
правовых
систем,
Таджикистана,
в
существовавших
большей
степени
на
территории
мусульманское
гражданское право обеспечивало их гражданско-правовую регламентацию.
Именно мусульманское право, несмотря на известное неприемлемое
отношение к азартным играм, вложило в отношения, возникающие по поводу
закладов на скачках и стрельбе из лука, силу договора, чѐтко определив
14
стороны таких договорных конструкций, их существенные условия и
основания признания их недействительными. Ни гражданское право царской
России, ни советское гражданское право, ни даже современное гражданское
право Таджикистана не могут конкурировать с мусульманским гражданским
правом в столь детальном регламентировании договорных отношений,
складывающихся по поводу азартных игр.
9. Непосредственно сама азартная игра не сводится к игровому
договору, по поводу неѐ возникающему, а существует параллельно с
договорными отношениями. Значение азартной игры для взаимоотношений
участников игрового договора сводится к тому, что еѐ результат является
определяющим фактором в решении вопроса распределения прав и
обязанностей сторон договора. Сама игра не входит в область отношений,
регулируемых нормами договорного права, но, тем не менее, имеет
основополагающее значение для договорных отношений сторон и является
существенным условием игрового договора, без которого соглашение о
выигрыше и проигрыше теряет юридическую силу для его участников и
влечѐт свою недействительность.
10. Возможность участников влиять на наступление условий выигрыша
и проигрыша не может рассматриваться в качестве основания разграничения
азартных игр и пари. Результат события, по поводу которого разыгрывается
пари, не сводится к собственно самому результату пари. Значение результата
события, по поводу которого заключается пари, для самого пари имеет лишь
постольку, поскольку оно призвано определить выигравшую и проигравшую
сторону в споре. Результат пари (выигрыш, проигрыш, а в некоторых случаях
возврат ставки) в отличие от результата соревнования представляет собой
один из свершившихся вариантов прогноза окончания события, на который
делалась ставка, определяющийся исходом данного события. Именно в
отношении результата пари, а не результата соревнования, по поводу
которого заключалось пари, усматривается определенное воздействие на него
со стороны его участников. Воздействие это проявляется в выборе модели
15
поведения,
когда
игроками
прогнозируется
наступление
случайных
выигрышных обстоятельств на основе знаний о предмете спора и
принимается
решение
в
виде
совершения
ставки
в
ситуации
непредсказуемости, с учетом нескольких альтернатив.
11. Несовершенство законодательной регламентации азартных игр в
Республике Таджикистан заключается в том, что положения действующих
законодательных норм не позволяют однозначным образом произвести
вычленение из всего массива азартных игр те из них, которые дозволительны
законом, и те, в отношении которых установлен прямой запрет на их
организацию и участие в них. Однозначно построенная классификация
азартных игр по признаку их легитимности имеет первостепенное значение
для
гражданского
права,
поскольку
закладывает
основу
для
всех
последующих классификационных построений азартных игр. Все иные
классификации азартных игр, имеющие гражданско-правовое значение,
строятся только лишь в отношении дозволенных азартных игр.
12. Необходимо усилить регламентацию отношений, возникающих по
поводу азартных игр, во-первых, посредством принятия специального закона,
регулирующего игорную деятельность, во-вторых, посредством детального
регулирования в Гражданском кодексе Республики Таджикистан договорных
отношений, складывающихся по поводу игр и пари.
13. Объединение взносов страхователей характеризует непосредственно
страховую деятельность, выступая еѐ экономической основой, а не
договорные
конструкции,
осуществления
страховой
используемые
страховщиком
в
процессе
деятельности.
Заключаемые
договоры
с
отдельными страхователями выступают лишь юридическим инструментом
для
привлечения
денежных
средств
с
целью
их
мобилизации,
аккумулирования, дальнейшего распределения и использования в страховой
деятельности.
14. В силу субъективной природы риска, страховой риск, как его
видовая
принадлежность,
представляет
собой
допустимость
16
неблагоприятных
экономических
последствий,
обусловленных
возможностью наступления события, обозначенного в договоре в качестве
страхового случая. Использование категории риска в договоре страхования и
иных
алеаторных
потребностями,
конструкциях
выражающимися
в
продиктовано
экономическими
распределении
неблагоприятных
последствий договора.
15. Понимание страхового случая как реализованного страхового риска
является необоснованным. Существование страхового случая в силу его
вероятностных и случайных свойств как категории, которая может быть или
может не быть, а может быть и иначе, допустимо в любом временном
промежутке – как в будущем, так и в настоящем и в прошлом. Если
страховым случаем признавать только совершившееся событие, то такое
умозаключение позволяет предполагать о возможности существования
страхования без страхового случая, поскольку страховой случай может и не
наступить
в
период
предполагаемым
руководствоваться
действия
событием,
его
(то
договора
есть
законодательным
и
остаться
страховым
всего
лишь
риском,
если
определением).
Но
такое
предположение будет противоречить как общегражданским нормам, которые
относят страховой случай к числу существенных условий договора
страхования (ст. 1028 ГК РТ), так и самой природной сути договора
страхования, для которого страховой случай является сердцевиной всей его
конструкции.
Теоретическая и практическая значимость работы состоят в том, что
концепция алеаторных договоров как случайных договоров расширяет
представление о них как о самостоятельном институте договорного права.
Разработанные теоретические положения и полученные выводы значимы для
пересмотра
существующих
в
современной
юридической
науке
представлений о правовой природе алеаторных договоров и могут быть
использованы для последующей разработки научных и прикладных проблем
алеаторных правоотношений.
17
Полученные результаты исследования могут быть использованы в целях
совершенствования гражданского законодательства, а также представлять
интерес для правоприменительной практики.
Материалы
диссертационной
работы
могут
быть
полезны
при
подготовке учебных пособий и учебно-методической литературы по
гражданскому, предпринимательскому праву и дисциплинам специализации
(обязательственному праву, страховому праву и др.), изучаемым в
юридических вузах.
Апробация
и
внедрение
результатов
диссертационного
исследования. Диссертация была обсуждена и рекомендована к защите на
кафедре предпринимательского права юридического факультета РоссийскоТаджикского
рекомендации,
(славянского)
университета.
разработанные
и
Положения,
сформулированные
выводы
при
и
проведении
научного исследования, опубликованы в двух монографиях и научных
статьях общим объѐмом 35,9 п.л.
Основные результаты проведѐнного изыскания внедрены в учебный
процесс юридического факультета Российско-Таджикского (славянского)
университета
при
преподавании
«Предпринимательское
курсов
право»,
«Гражданское
дисциплин
право»,
специализации
«Обязательственное право», «Страховые правоотношения».
Предложения по совершенствованию Гражданского кодекса в части
регулирования
алеаторных
договоров
в
представлены
в
Маджлиси
намояндагон Маджлиси Оли Республики Таджикистан (имеется справка о
внедрении 03июля 2014 № 106).
Отдельные выводы исследования нашли отражение в докладах автора
диссертации на научных, научно-практических конференциях и круглых
столах
международного,
республиканского
и
регионального
уровня:
Пермский конгресс учѐных – юристов (г. Пермь, 22 октября 2010 г.), Второй
пермский конгресс учѐных-юристов (г.Пермь, 28-29 октября 2011 г.), Третий
пермский конгресс учѐных-юристов
(г.Пермь, 12-13 октября 2012 г.),
18
Проблемы совершенствования законодательства Республики Таджикистан и
стран СНГ в условиях переходного периода (Душанбе, 22 апреля 2011 г.),
Становление гражданского законодательства Республики Таджикистан
(Душанбе, 23ноября 2012 г.), Гармонизация и унификация национальных
законодательств стран СНГ в связи с вступлением в ВТО (Душанбе,13
апреля 2012), Правовые проблемы гражданского оборота (г. Душанбе, 29 мая
2012 года), Гражданское право и его роль в формировании гражданского
общества (г.Душанбе, 30 апреля 2013 года), Гражданское право и развитие
цивилистики в Республике Таджикистан (г.Душанбе, 12 марта 2014 г.),
Проблемы правового регулирования инновации в предпринимательской
деятельности (Душанбе, 10июня 2014 г.), Круглый стол (с международным
участием) «Государство и право в условиях интеграции в Европейское
Сообщество» (Донецк,12 декабря 2013 года), Славянские чтения (Душанбе,
апрель 2009-2014 гг.).
Структура и объѐм диссертации. Структура диссертационной работы
определяется еѐ объектом, предметом, целями и задачами. Диссертация
состоит из введения, шести глав, включающих 20 параграфов, заключения,
списка использованных источников.
Общий объѐм диссертации составляет 392 страницы.
19
ГЛАВА
I.
АЛЕАТОРНЫЕ
ДОГОВОРЫ
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ
В
СИСТЕМЕ
§ 1. Дискуссионные подходы к проблеме алеаторных договоров в
гражданском праве
Исследованию алеаторных договоров уделялось внимание со стороны
многих учѐных-цивилистов. Е. Годеме, Р. Саватье, В.И. Серебровский, М.И.
Брагинский, Ю.Б. Фогельсон, В.А. Белов, И.В. Миронов, В.А. Запорощенко,
А.Г. Федотов, Е.И. Спектор, Н.Б. Щербаков, Е.В. Шуплецова 1 – это те
немногие авторы, в работах которых поднималась проблема правопонимания
алеаторных конструкций.
Основная
мысль,
которая
проходит
через
содержание
работ
большинства указанных авторов, состоит в отождествлении алеаторных
моделей договоров с рисковыми договорами. В юридической литературе
даже можно наблюдать использование термина «алеаторный» в паре со
словом «рисковый», которое, как сопровождающий синоним,используется
для пояснения этимологического значения слова «алеаторный».
В качестве основополагающего признака таких договорных конструкций
в юридической литературе называют их рисковый характер, причѐм
общепризнано, что риск в алеаторных договорах не просто присутствует в
той или иной степени, а приобретает определяющий смысл в договоре,
1
См.: Годеме Е. Общая теория обязательств. - М.: Юридическое издательство Министерства юстиции
СССР, 1948; Саватье Р. Теория обязательств. - М.: «Прогресс», 1972; Серебровский В.И. Страхование. - М.:
Финансовое издательство НКФ СССР, 1927; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право.
Договоры о банковском вкладе, банковском счете, банковские расчеты, конкурс, договоры об играх и пари.
Книга 5. в 2-х томах. - М.: Статут, 2006; Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству
(постатейный). - М.: «Юристъ», 2002; Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права //
Законодательство. - 1999. - № 9. – С. 13-21; Миронов И. В. Проблемы алеаторных правоотношений в
российском праве: дис. …канд. юрид. наук. - М., 1998; Запорощенко В.А. Особенности правового
регулирования алеаторных сделок в Российской Федерации: дисс. …канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2006;
Федотов А.Г. Игры и пари в гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.11. - № 2. – М.: ООО
«Издат. дом В. Ема», 2011. – С. 25-74; Спектор Е.И. Правовое регулирование алеаторных сделок // Право и
экономика, 2005, № 8; Щербаков Н.Б. Основные подходы к определению юридической природы алеаторных
сделок // Вестник гражданского права. – 2006. - № 1; Щуплецова Е.В. Методологические предпосылки к
выявлению юридической природы алеаторного договора // Юридический мир. - 2008, № 6.
20
характеризует его. Так, рассматривая категорию риска в алеаторных
договорах как первостепенную, Мазо, аргументирует свои рассуждения тем,
что отсутствие риска в алеаторной сделке влечѐт еѐ ничтожность 1 . Риск,
принимаемый на себя каждой из сторон в алеаторных договорах, по мнению
О.С. Иоффе, выражается в допустимости того, что «либо один, либо другой
контрагент фактически получит встречное удовлетворение меньшего объѐма,
чем им самим представленное»2.
Характеризуя алеаторные договора, М.И. Брагинский определяет их как
договоры, в которых распределение риска между сторонами составляет их
цель 3 , поскольку намерения сторон, конечный результат и материальная
ценность договора «поставлены в зависимость от события совершенно
неизвестного, или случайного, или только вероятного, так что при
заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в конечном
результате выиграет, получит большую выгоду»4.
В связи с таким основополагающим значением риска в алеаторных
договорах общепризнанным является утверждение, что отсутствие или
отпадение риска в алеаторных договорах приводит к невозможности
существования сделки как таковой.
Такое отождествление алеаторных и рисковых договоров впервые
наблюдается во французском праве. Именно во Французском гражданском
кодексе впервыесформулировано определение рискового договора, которое
по смыслу подменяет понятие алеаторного договора. В частности, определяя
понятие рискового договора, французский законодатель того времени
включил в него все признаки, которые в современной цивилистике
позволяют квалифицировать договорную конструкцию как алеаторную:
«Рисковый договор является двусторонним соглашением, последствия
1
Саватье Р. Теория обязательств. - М.: «Прогресс», 1972. - С. 12.
Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: «Юридическая литература», 1975. - С. 295.
3
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о банковском вкладе, банковском
счете, банковские расчеты, конкурс, договоры об играх и пари. Книга 5. в 2-х томах. [Электронный ресурс].
- М.: Статут, 2006. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
4
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. - СПб.: Синодальная типография,
1896. Доступ из справ-правовой системы «Гарант»
2
21
которого, как в отношении выгод, так и потерь, зависят для всех сторон или
для одной, или для нескольких сторон от неизвестного события (ст. 1964
Французского гражданского кодекса). И далее Французский гражданский
кодекс, перечисляя в ст. 1964 виды рисковых договоров, относит к ним
договор страхования, морской заем, игра и пари, договор пожизненной
ренты, то есть все те договоры, которые современная гражданская наука
причисляет к алеаторным сделкам.
В смешении рисковых и алеаторных договоров более дальше пошла
французская цивилистика, которая положила начало использованию термина
«алеаторный» для обозначения рисковых договоров 1 . Впоследстви такое
смешение было перенято практически всеми исследователями, кто так или
иначе
изучал
проблему
алеаторных
договоров,
устоялось
в
науке
гражданского права и стало более чем традиционным.
Вряд
ли
можно
считать
оправданным
понимание
алеаторных
конструкций через отождествление их с рисковыми договорами. Но как
точно подметил И.В. Миронов, «вклад учѐных цивилистов в постановку
данной проблемы трудно переоценить. Они сделали очень много для
прояснения
правовой
природы
алеаторных
правоотношений»
2
,
и
маловероятно, что без этого вклада стало бы возможным дальнейшее
развитие понимания алеаторных договорных конструкций.
Наряду стакойобщепринятой позициейв науке гражданского права
некоторыми авторами эпизодичновысказывается иная точка зрения, ставящая
под
сомнение
равнозначного
устоявшееся
с
рисковыми
понимание
алеаторных
договорами
понятия.
договоров
как
Невозможность
отождествления алеаторных и рисковых договоров те немногие авторы
объясняют тем, что в указанных двух договорных конструкциях лежит
разный по характеру риск. Так, подмечая, что не только алеаторные
договоры могут носить рисковый характер, Г. Райнер подчѐркивает, что в
1
См.: Саватье Р. Теория обязательств. - М.: «Прогресс», 1972. - С. 223.
Миронов И. В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: дис. …канд. юрид. наук. - М.,
1998. - С. 5.
2
22
алеаторном договоре распределение риска заходит столь далеко, что «оно
распространяется на договорное равновесие как таковое»1.
Обращая внимание на различия риска в предпринимательских и
алеаторных договорах, И.В. Миронов указывает, что в последних риск
создаѐтся искусственно, что не позволяет «объединять договоры, в которых
есть разный по своему происхождению риск, в одну группу. Риск в природе
предпринимательской деятельности не может отождествляться с риском,
создаваемым намеренно самим человеком для удовлетворения чувства азарта
и страсти к быстрому и без особых затрат обогащению»2. В связи с такими
рассуждениями, учѐный разделяет рисковые договоры на две группы в
зависимости от характера риска, присутствующего в них: на договоры, в
которых риск носит только предпринимательский характер, и алеаторные
договоры, вкоторых имеется риск, вытекающий из игры3.
Близким образом рассуждает Е.В. Иванова также отмечающая, что
предпринимательские
правовыми
и
алеаторные
явлениями,
поскольку
предпринимательской
деятельности,
договоры
риск,
отличается
являются
лежащий
от
различными
в
основе
риска,
который
искусственно создаѐтся участниками пари, с целью удовлетворения чувства
азарта и страсти к быстрому и экономически необоснованному обогащению4.
Наличие элемента риска не только в алеаторных, но и в иных договорах,
не являющихся алеаторными, позволило В.А. Запорощенко соотнести
алеаторную и рисковую сделки как видовое и родовое понятия5. По словам
автора, рисковая сделка выступает более широкой категорией и помимо
алеаторных охватывает другие сделки, характеризующиеся наличием
элемента риска. К таким договорам, в частности, он относит договоры,
1
Райнер Г. Деривативы и право / Пер. с нем. Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов. - М.: «Волтерс Клувер», 2005. С. 12.
2
Миронов И. В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: дис. …канд. юрид. наук. - М.,
1998. - С. 81.
3
См.: Миронов И. В. Там же.
4
См.: Иванова Е.В. Правовая квалификация деривативов: дис. …канд. юрид. наук. - М., 2006. - С. 92.
5
См.: Запорощенко В.А. Особенности правового регулирования алеаторных сделок в Российской
Федерации: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2006. - С. 6.
23
заключаемые
при
осуществлении
предпринимательской
деятельности
(поставка, подряд, договоры на выполнение научно-исследовательских и
опытно-конструкторских работ и пр.)1.
Поддерживая
позицию
названных авторов,
в части
различного
правового наполнениярисковых и алеаторных договоров, мы, тем не менее,
не разглядели в их рассуждениях указание на то свойство алеаторных
конструкций, которое позволяло бы очевидным образом провести грань
между ними и рисковыми договорами. На наш взгляд, находить объяснения
их несхожести через присутствие в них различного по природе риска
является недостаточным для выяснения истинной правовой природы
алеаторных договоров. Конечно, разграничение риска внутри себя, как
правового явления, имеет определѐнное юридическое значение в том смысле,
что гражданское законодательство предусматривает свои собственные
правила распределения риска в различных обязательствах, руководствуясь
достижением различных «целей в праве»2. Защищая слабую сторону в одном
типе договора, но стимулируя в других договорных конструкциях
предпринимательское
способы
возложения
поведение,
на
законодатель
участников
определяет
обязательственных
различные
отношений
неблагоприятных последствий. В одних случаях риск возлагается на того,
«кто может своими действиями, принятием тех или иных мер этот риск если
не устранить, то, по крайней мере, уменьшить»
3
, в других случаях
законодатель возлагает обязанность нести убытки утраты и повреждения
имущества на то лицо, кто больше заинтересован в его сохранности. И этот
ряд правил распределения риска в гражданско-правовых отношениях можно
перечислять и перечислять.
Тем не менее, как нам думается, не различный характер риска является
определяющим фактором при разграничении рисковых и алеаторных
1
См.: Запорощенко В.А. Там же.
См.: Шундиков К.В. Цели, средства и результаты правовой политики // Российская правовая политика:
Курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.: НОРМА, 2003. - С. 115.
3
Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. - М.: АО «Центр «ЮрИнфоР», 2002. С. 122 - 123.
2
24
договоров. По этому поводу уместно привести следующие рассуждения А.Г.
Федотова: «в действительности ни по степени риска (статистической
возможности имущественных потерь), ни по объѐму риска (размеру
возможных имущественных потерь) пари не являются в гражданском праве
каким-то особым исключением, и тем более «лидером» 1 . И далее автор в
качестве
примера
приводит
договор
на
выполнение
научно-
исследовательских, конструкторских и технологических работ, который, не
будучи алеаторным, тем не менее, может приводить к столь значительным
рискам (в первую очередь, связанным с обязанностью оплатить и
безрезультатные работы), что стандартные риски участников алеаторных
сделок в сравнении с ними будут явно уступать2.
Всѐ вышесказанное небезосновательно наводит нас на мысль, что
категория риска не есть та конечная доминанта, которая является вершиной в
вопросах юридического понимания алеаторных договоров. Алеаторным
конструкциям, будучи разновидностью рисковых договоров, долженствует
содержать
в
себе
самостоятельное
некий
значение
alea-элемент,
в
системе
который
рисковых
придавал
договоров.В
бы
им
рамках
настоящего диссертационного исследования мы делаем попытку доказать,
что таким alea элементом, подчѐркивающим самобытность алеаторных
договоров, является категория случая.
Продолжая
рассмотрение
сложившихся
подходов
относительно
юридической природы алеаторных договоров, необходимотакже упомянуть,
что в юридической литературе традиционно сложилось отношение к ним как
к разновидности возмездных договоров, существующих наряду с меновыми
(коммутативными) договорами.Впервые понимание алеаторных договоров
через противопоставление их меновым договорам прослеживается в том же
Французском гражданском кодексе. Его статья 1104 гласит: «Договор
является меновым (commutativ), если каждая из сторон обязывается дать или
1
2
Федотов А.Г. Игры и пари в гражданском праве // Вестник гражданского права. – 2011. - № 2. – С. 50.
Федотов А.Г. Там же.
25
сделать
что-либо;
и
то,
что
она
обязывается
дать
или
сделать,
рассматривается как эквивалент того, что ей дают или что для нее
делают.Если эквивалент заключается в шансах на выигрыш или на потерю
для каждой из сторон в зависимости от неопределенного обстоятельства, то
договор является рисковым».
В дальнейшем такое объяснение возмездности алеаторных договоров
устоялось в науке гражданского права, и те учѐные, кто обращался к
исследованию юридической природы алеаторных договоров или к вопросу
классификации
гражданско-правовых
договоров,
причислялиих
к
разновидности возмездных договорных конструкций.Так, Е. Годеме в
качестве подразделения возмездных договоров называл их разграничение на
меновые и рисковые (алеаторные), приводя в качестве примера меновых
договоров продажу дома за определѐнную плату, в числе примеров рисковых
договоров называл продажу дома за пожизненную ренту продавцу 1 .Р.
Саватье, также разделял возмездные договоры наменовые и рисковые и в
качестве ихразличительных свойств указывал следующее. «В меновых
договорах предоставляют и обещают предоставить те вещи, которые уже
существуют либо достоверно будут существовать… В рисковых договорах,
наоборот, обещают или предоставляют шанс, вероятность. Неизвестная
заранее возможность реализации этой вероятности и составляет предмет
договора»2.
«Договоры этого рода, писал К.П. Победоносцев, подразумевая
алеаторные договоры, отличаются от меновых договоров тем, что в
последних предметом мены или оплаты служит исполнение, действие или
имущество, имеющее, при самом заключении договора, определительное
значение и подлежащее хотя приблизительной оценке; напротив того, здесь
1
См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. - М.: Юридическое издательство Министерства юстиции
СССР, 1948. – С. 32.
2
Р.Саватье Теория обязательств. М.: «Прогресс», 1972. – С. 223.
26
предметом договора и побуждением к нему служит не определительная
выгода, а лишь вероятность, большая или меньшая, выгоды или потери»1.
Современная юридическая литература также изобилует высказываниями
в пользу возмездного характера алеаторных договоров. К примеру, по
мнению М.И. Брагинского, именно возмездность наиболее отвечает
особенностям договоров об играх и пари, эквивалентность которых, по
мнению учѐного, выражается в соотношении размеров платежа и выигрыша,
а также в вероятности наступления выигрыша 2 .Ю.В. Романец одним из
системных уровней построения классификации договоров, направленных на
возмездную передачу имущества в собственность, называет их разделение в
зависимости от характера встречного предоставления. По данному признаку
он выделяет эквивалентно-определенные и алеаторные, т.е. неопределенные
договоры
3
.Подобных рассуждений, объясняющих возмездную природу
алеаторных договоров, в юридической литературе изрядное количество, и
продолжать их перечисление можно ещѐ долго и долго. Однако в процессе
нашего изучения юридической самобытности алеаторных конструкций мы
пришли к мнению, идущему в разрез с устоявшимся их пониманием. В
рамках настоящего диссертационного исследования мы делаем попытку
доказать, что возмездность не является характеризующим свойством
алеаторных договоров. Такие договоры, по нашему мнению, могут быть как
возмездными, так и безвозмездными.
Как видно из содержания первого параграфа настоящей работы,
авторское видение правопониманияалеаторных договоров разнится с
традиционно сложившимся в юридической науке отношением к ним. Дадим
ли мы почву для пересмотра и переосмысления их юридической природы,
покажет содержание настоящего исследования.
1
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. СПб.: Синодальная типография, 1896.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
2
См.: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о банковском вкладе, банковском
счете, банковские расчеты, конкурс, договоры об играх и пари. Кн.5. Т.1. [Электронный ресурс]. – М.:
Статут, 2006. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
3
См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. – М.: «Юристъ», 2001. – С. 37.
27
§ 2. Понятие риска в гражданском праве
Ввиду отождествления алеаторных договоров с рисковыми договорами
представляется необходимым в рамках настоящего диссертационного
исследования подвергнуть анализу категорию риска.
Проблеме риска уделялось и уделяется значительное внимание в
доктрине гражданского права. Данной категорией пронизаны многие
гражданско-правовые отношения. Ещѐ Д.И. Мейер обращал внимание на то,
что любое событие сопряжено с риском. «Каждое обязательство, - писал
учѐный, - сопровождается риском или страхом. Действие, составляющее
предмет обязательства и представляющееся при заключении его возможным,
может оказаться впоследствии невозможным; невозможность же совершения
действия составляет ущерб в имуществе: и вот обязательство нести этот
ущерб тому или другому участнику и составляет риск или страх по
обязательству (periculum). Такая невозможность совершения действия,
составляющего
предмет
обязательства,
вследствие
тех
или
других
обстоятельства может наступить относительно каждого действия: поэтому-то
мы сказали, что каждое обязательство сопровождается риском»1.
Категория риска используется уголовным, трудовым, гражданским
отраслями права и каждая из них характеризует понятие риска по-своему,
наделяя его признаками, отражающими специфические черты той или иной
отрасли. Такая
многогранность понятия
«риск» не позволяет дать
универсальное, общее определение риска, которое было бы применимо для
всего круга общественных отношений, регулируемых правом. Даже в науке
гражданского права отсутствует утвердившееся понимание термина «риск»,
подтверждением чему являются три сформировавшиеся теории риска объективная, субъективная и объективно-субъективная (дуалистическая).
1
Мейер Д.И. Русское гражданское право. [Электронный ресурс]. Пг.: Типография «Двигатель», 1914.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
28
Найти корень проблемы такого многозначного понимания правовой природы
риска попыталась Т.В. Шепель, которая в своем исследовании изложила три
основные причины неоднозначного отношения к нему: 1) отсутствие
легального определения понятия риска в гражданском законодательстве; 2)
использование категории риска несколькими отраслями права: гражданским,
уголовным, трудовым, где ей придается различное правовое значение; 3)
различие в понимании правовой природы риска правомерного поведения и
риска противоправного поведения. Признавая субъективный характер риска
только при правомерном поведении, многие авторы противоправный риск
считают исключительно объективной категорией 1 . Следует согласиться с
таким объяснением причин омонимичного понимания риска в праве.
На наш взгляд, правовое понимание риска должно быть универсальным
и каждая из отраслей права, использующая данную категорию, не должна
придавать ей собственное правовое значение, отличное от универсального.
Конечно, подход к оценке риска в разных отраслях права должен быть
различным с учѐтом специфики отрасли. Как правильно отмечает С.Н.
Ревина, «если в гражданском праве в ситуации риска можно не учитывать
обоснованность риска и использовать юридический механизм распределения
причиненных убытков между сторонами, то в уголовном праве, где
необоснованный риск может создать угрозу, опасность, прежде всего, для
жизни и здоровья человека, отношение к институту риска должно быть более
жестким»2. Но в отношении правового понимания риска должна соблюдаться
определенная согласованность всеми отраслями права.
Что же представляет собой риск в праве? Для выявления его природы
рассмотрим утвердившиеся теории риска.
Теория объективного риска получила своѐ развитие в эпоху советской
цивилистики. Еѐ сторонники, ориентируясь на объективное значение риска,
1
Шепель Т.В. Деликт и психическое расстройство: цивилистический аспект: Автореф. дис. ... д-ра юрид.
наук. - Томск, 2006. - С. 24.
2
Ревина С.Н. К вопросу о риске в сфере правового регулирования рыночных отношений // Правовая
политика и правовая жизнь. - 2009. - № 4 (37). - С. 93.
29
указывали на то, что возникновение неблагоприятных последствий в виде
гибели или ухудшения вещи не зависит от воли лица. В частности, Е.О.
Харитонов
объяснял
существование
риска
через
наступление
или
возможность наступления неблагоприятных последствий независимо от
психического отношения лица (предвидения) к действиям (своим или
чужим), к результату действий или событий 1 . «Суть риска не в степени
осознания самой ситуации, а в таящихся в ней возможностях, реализация или
возникновение которых затрагивает интересы действующего лица или
окружающих», - отмечает Т.И. Илларионова 2 . В.П. Грибанов смысл риска
видел в возможности наступления невыгодных последствий3.
А.А.
Собчак
определял
риск
как
«опасность
возникновения
неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера),
относительно которых неизвестно, наступят они или нет»4. М.С. Гринберг,
выделяя производственный риск, характеризует его как правомерное
создание
опасности
в
целях
достижения
общественно
полезного
производственного результата, который не может быть получен обычными
нерискованными средствами 5 . По мнению Б.Л. Хаскельберга, риск - это
«опасность наступления гибели или ухудшения вещи» 6 . В. Рассудовский
предлагает рассматривать риск как определенные явления, наступление
которых приводит к материальным потерям 7 . Н.С. Малеин утверждал, что
«риск означает возможную опасность»8.
1 См.: Харитонов Е.О. Категории субъективного и объективного риска в советском гражданском праве //
Проблемы правоведения: Республиканск. межвед. науч. сб. - Киев, 1979. Вып. 40. - С. 63.
2
Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер: дис. ... д-ра юрид. наук. 1985. С. 185.
3
См.: Грибанов В.П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву. - М.: Изд-во Моск. ун-та,
1956. - С. 33.
4 Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности // Правоведение. 1968. - № 1. - С. 55.
5 Гринберг М.С. Проблема производственного риска в уголовном праве. - М.: «Госюриздат», 1963. - С. 32.
6 Хаскельберг Б.Л. Риск случайной гибели проданной вещи по советскому гражданскому праву // Ученые
записки Томского университета. - 1954. - № 23. - С. 41.
7
См.: Рассудовский В. Вопрос об имущественном риске в гражданском праве // Советская юстиция. - 1963. № 18. - С. 11.
8 Малеин Н.С. Вина - необходимое условие имущественной ответственности // Советское государство и
право. - 1971. - № 2. - С. 33.
30
В
юридической
литературе
встречается
немало
современных
сторонников объективной теории риска. Так, М.И. Брагинский признаѐт риск
объективной категорией, считая, что поведение лица, с учѐтом возможности
наступления соответствующих обстоятельств, всѐ же представляет собой
отношение к риску, но не самый риск1. Ю.В. Баулин определяет риск как
объективное состояние возникновения вреда, при котором неизвестно,
наступит вред или нет 2 . Т.А. Цыркунова, М.И. Мигунова под риском
понимают возможную опасность потерь, вытекающую из специфики тех или
иных явлений природы и видов деятельности человеческого общества 3 . В
целом аналогичного мнения придерживается И.В. Макаров, раскрывая
понятие риска как
вероятности
неполучения
запланированного
или
ожидаемого результата 4 . Д.И. Хизириева под риском применительно к
лизинговым
договорным
отношениям
понимает
в
лучшем
случае
возможность потери лизингодателем части своей прибыли, а в худшем потери своих ресурсов при реализации инвестиционного лизингового
проекта5. По мнению Ю. Б. Фогельсона, риск – это возможное причинение
вреда частному лицу в результате воздействия определенной опасности6.
Как бы не определялось во всех вышеперечисленных высказываниях
понимание
риска
–
как
опасность
возникновения
неблагоприятных
последствий, опасность наступления гибели или ухудшения вещи, как
объективное состояние возникновения вреда или возможная опасность
потерь, везде риск отождествляется с вероятностью потерь, что, на наш
взгляд, является ошибочным.
1
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и
оказании услуг. - М.: Статут, 2002. - С. 12.
2 См.: Баулин Ю.В. К вопросу о профессиональном и хозяйственном риске в проекте Основ уголовного
законодательства // Правовое государство. Вып. 1. - Тарту, 1998. - С. 227.
3 См.: Цыркунова Т.А., Мигунова М.И. Налоговые риски: сущность и классификация // Финансы и кредит. 2005. - № 33. - С. 48 - 53.
4
См.: Макаров И.В. Понятие, сущность и признаки хозяйственной деятельности // Вестник Федерального
Арбитражного суда Западно-Сибирского округа. - 2005. - № 4. – С. 107.
5 См.: Хизириева Д.И. Риски в договоре финансовой аренды (лизинга) и способы их минимизации // Право и
экономика. - 2008. - № 5. - С. 48.
6
См.: Фогельсон Ю.Б. Конструкция «интерес» и «риск» в гражданском кодексе // Хозяйство и право. - 2003.
- № 6. - С. 23.
31
Вероятность потерь, сама по себе, в объективном смысле существует
всегда при любом виде деятельности. Ведь что такое вероятность? Данное
понятие характеризует количественную степень возможности появления
события при данных условиях, то есть меру превращения возможности в
действительность1. Теория вероятности возникла из математического анализа
азартных игр и наиболее полно была разработана Б. Паскалем, Я. Бернулли и
П. Лапласом. Согласно данной теории вероятность рассматривается как
отношение числа благоприятствующих случаев к общему числу всех
равновозможных. Например, вероятность выбросить очко 6 обыкновенной
игральной костью, имеющей шесть граней, равно 1/6, так как ни одна грань
не имеет преимущества перед другой, также как вероятность вынуть из
колоды карт крестового туза равна 1/52. То есть, как отмечал К. Бурроу,
любое реальное событие может наступить, но, с определенной долей
вероятности, в зависимости от числа благоприятных случаев, делѐнных на
число возможных 2 . И даже если при определенных расчѐтах вероятность
события кажется очень малой или даже равной нулю, из этого нельзя ещѐ
делать вывод о невозможности его наступления 3 . «Каковы бы ни были
успехи человеческих знаний, всегда остаѐтся место для неведения и,
следовательно, для случая и вероятности»4.
Иначе говоря, та или иная степень возможности наступления потерь,
превращения вероятности их наступления в действительность существует
всегда
и
сопровождает
любую
деятельность.
Именно
вероятность
наступления потерь (неблагоприятных последствий), а не сам риск, обладает
объективной характеристикой, поскольку, как было показано выше, она
существует сама по себе независимо от воли человека. На это обращал
внимание профессор В.А. Ойгензихт – один из самых ярых и непримиримых
сторонников субъективной теории риска. Называя вероятность наступления
1
См.: Философский энциклопедический словарь / Под ред. С.С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л.Ф.
Ильичева, С.М. Ковалева и др. - М.: «Советская энциклопедия», 1989. - С. 86.
2
См.: Бурроу К. Основы страховой статистики. - М.: АНКИЛ, 1996. - С. 6.
3
См.: Там же. - С. 10.
4
Борель Э. Случай. - М.: «Госиздат», 1923. - С. 8-9.
32
потерь
опасностью,
угрозой,
учѐный
справедливо
признавал
их
объективными категориями, реально существующими вне всякого сознания и
воли человека 1 . Опасность (вероятность потерь), согласно мнению В.А.
Ойгензихта, не является риском, она существует объективно сама по себе и
до определенного момента не связана с риском2.
Не признавая обоснованным отождествление риска с вероятными
потерями, мы, более того, считаем, что вероятность наступления потерь
нельзя даже назвать элементом риска. Ни сама вероятность потерь является
составляющей риска, а допустимость такой вероятности лицом. Эти две
категории необходимо различать. Первая, как было показано выше,
объективна, и представляет собой отношение числа благоприятных случаев,
деленных на число возможных (вероятность выбросить очко 6 игральной
костью в шесть граней, равно 1/6). Но допустимость такой вероятности для
каждого отдельного человека сугубо собственная и не всегда равна
указанной величине. Степень допустимости вероятности выбросить очко 6
может быть равна шести, если у лица над предчувствием потерь преобладает
предчувствие успеха, а может быть равна нулю, если лицо больше допускает
проигрыш, чем выигрыш. Аналогично допустимость указанной вероятности
может быть равна 2/6, 3/6, 4/6, 5/6. Все зависит от самого лица,
оценивающего ситуацию, допускающего возможные исходы, осознающего
альтернативы. Допущение вероятности события – есть гипотетическое
предположение о том, что может случиться, а может и не случиться 3 .
Допущение всегда связано с осмысливанием ситуации, в чем участвует
сознание человека, а значит, данная категория не может не являться
субъективной.
Совершение одного и то же действия, к примеру, покупка лотереи,
имеет для двух разных людей одинаковую степень вероятности потерь,
1
См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. - Душанбе, 1972. - С. 77.
См.: Там же. - С. 78.
3
См.: Самощенко И.С. К вопросу о причинности в области юридической ответственности // Вопросы общей
теории права. - М., 1960. - С. 253.
2
33
равную половине успеха. Но не вероятность потерь делает данную ситуацию
рисковой. Для одного из указанных лиц такое действие может оцениваться
как рисковое, а для другого - не рисковое. Все зависит от того, как они
относятся к такой покупке и возможным ее последствиям в виде потерь и
прибыли. Ведь риск расценивается сугубо персонально и его восприятие
зависит от каждого конкретного человека с учѐтом его психологических
особенностей, интеллекта, практического опыта, уровня знаний в той или
иной сфере деятельности, отношения к материальным ценностям.
Иначе говоря, вероятность потерь существует сама по себе, независимо
от воли человека. Что же касается допущения вероятности того или иного
события, то именно оно проходит через сознание человека. Именно
допущение вероятности события, а не сама эта вероятность является
составляющей риска. Как было правильно подмечено Ф.Г. Нинидзе, при
риске отрицательные последствия собственных действий допускаются лицом
с большей или меньшей степенью вероятности1. В состояние риска субъекта
вовлекает не сама вероятность потерь, а их предположение (допущение)
лицом. Однако риск – это не простое допущение вероятности наступления
потерь, допуская наступление неблагоприятных последствий, рискующий
принимает эти потери (соглашается с ними). Как писал В.А. Ойгензихт,
«рисковать - значит допускать несение (принятие) невыгодных последствий
от
возможного
результата
правомерных
либо
объективно-случайных
действий, либо объективно-невозможных действий или событий»2.
Таким образом, наличие риска характеризуется не вероятностью потерь,
а допущением такой вероятности лицом. Причѐм для риска характерно
допущение (предвидение) вероятности как потерь, так и успеха. Ведь
предвидение
является
антиподом
осознания
предопределенности,
неизбежности. А если у лица отсутствует абсолютная убежденность в
отношении последствий своих действий, то это выражается как в допущении
1
См.: Нинидзе Ф.Г. Крайняя необходимость по советскому гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. - М., 1974. - С. 10.
2
Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. - Душанбе: Ирфон, 1972. - С. 77.
34
им возможности неблагоприятных последствий, так и благоприятного
исхода. Нет риска там, где лицо допускает вероятность только потерь или
только успеха. Только вероятность потерь, по справедливому мнению Е.В.
Шуплецовой, - это, больше угроза, а риск является более сложным явлением,
всегда означающим также и вероятность получить больше, чем ожидается, то
есть извлечь некоторую выгоду 1 . Поэтому, как пишет М.З. Рахимов,
«несмотря на значительный потенциал потерь, который может нанести в
случае неудачи риск, он является источником возможной прибыли. В этом
случае риск предпринимателя будет оправдан, если он будет основан на
законе. Оправданность предпринимательского риска определяется тем, что в
рискованной ситуации субъективное ожидание удачи будет преобладать над
субъективным ожиданием неудачи»2.
Нельзя
говорить
о
риске,
когда
лицо
сознательно
совершает
определѐнные действия, допуская наступление только потерь. Там, где
заведомо известна неизбежность отрицательных последствий, нет риска 3 .
Продолжая эту мысль можно также сказать, что нет риска в действиях
(бездействии) лица при допущении им только положительного результата.
Ведь если то или иное событие не вызывает у индивида никакого опасения,
страха, у него не возникает необходимости в выборе модели поведения, что
характеризует предполагаемое событие в качестве не рискового4.
К примеру, страхователь, зная об угрожающей его имуществу
опасности, уплачивает незначительную страховую премию для получения
страховой суммы в полной стоимости имущества. Допустим, зная о том, что
вагон, перевозящий его груз, сошѐл с рельсов и часть груза была уничтожена,
в числе которого мог оказаться груз страхователя, последний уплатил
страховую премию для получения страхового возмещения за несохранность
1
См.: Шуплецова Е.В. Методологические предпосылки к выявлению юридической природы алеаторного
договора // Юридический мир. - 2008. - № 6. - С. 58.
2
Рахимов М.З. Правовые проблемы достижения конечного результата предпринимательской деятельности:
д-ра юрид.наук. – Душанбе, 2000. – С. 325.
3
См.: Нинидзе Ф.Г. Указ.раб. - С. 10.
4
См.: Абрамов В.Ю. Страхование: теория и практика. - М.: «Волтерс Клувер», 2007. - С. 121.
35
груза. Здесь в действиях страхователя нет риска, поскольку он предвидит
получение только страховой суммы, не допуская при этом наступление
каких-либо потерь для себя.
Итак, допустимость вероятности положительного результата является
составляющей риска наравне с допустимостью вероятности потерь. Но мало
сказать, что при риске лицо допускает наступления положительного
результата, рискующий, предпринимая конкретные действия и решения,
руководствуется исключительно желанием достижения успеха. Как верно
подметил А.Н. Трайнин, собственно термин «эвентуальный» (вероятный)
означает допущение как отрицательного, так и положительного результата
при отсутствии желания у лица наступления первого1.
Именно желание получить выгоду движет рискующим при совершении
рисковых действиях. На это обращал внимание М.С. Гринберг, отмечая, что
риск всегда преследует достижение общественно полезной цели. Это
означает, что он должен сообразовываться со значением той цели, для
которой он предпринимается. Человек, сознательно идущий на рискованный
шаг, руководствуется соображениями получить пользу, и это является его
конкретной целью2.
Риск имеет место тогда, когда лицо предполагает, допускает потери, но
всѐ же решается на определѐнные действия (бездействие), поскольку
руководствуется
также
предвидением
(допущением)
положительного
результата и именно желание наступления выгоды толкает его на рисковые
действия. Лицо, идущее на риск, всегда охвачено желанием улучшить своѐ
положение по сравнению с настоящим, но нацеленность на успех в рисковых
ситуациях всегда сопровождается отсутствием абсолютной уверенности
избежать потерь. И именно осознанное допущение лицом наступления
неблагоприятных последствий характеризует деятельность, направленную на
получение положительного результата, в качестве рисковой. Не прав О.А.
1
См.: Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. - М.: «Госюриздат», 1957. - С. 200, 201.
См.: Гринберг М.С. Проблема производственного риска в уголовном праве. - М.: «Госюриздат», 1963. - С.
75, 78.
2
36
Пастухин полагавший, что «риск - категория объективная, существующая
независимо от воли и сознания человека, она не может быть отменена и
подменена психическим отношением субъектов»1. Риск заключается именно
в психическом регулировании. «Осознаются альтернативы, допускаются
возможные, нередко случайные последствия, детерминируется желание
положительного
исхода,
избирается
вариант
решения
в
ситуации,
исключающей абсолютную определенность, предпринимаются усилия в
направлении реализации этого решения. Специфичным для волевого
процесса при риске является выбор и принятие решения с учетом наличия
рискованных альтернатив - возможной неудачи, отрицательных нежелаемых
последствий, лишь вероятности достижения необходимого результата»2.
Даже само семантическое значение слова «риск» («лавирование между
скалами») в определѐнной степени указывает на субъективный характер
данной категории. Ведь лавирование (маневрирование) подразумевает под
собой занятие активной позиции, нацеленной на поиск пути достижения
наилучшего
исхода.
Оно
предполагает
совершение
определенных
комбинационных действий, направленных на избежание, сведение к
минимуму нежелательных последствий и получение дополнительных выгод,
что не может происходить без участия интеллектуальных и волевых
моментов.
Мы полагаем, однако, что нельзя упускать из виду ещѐ один очень
важный момент, позволяющий признавать ситуацию рисковой. Риск, по
нашему мнению, характеризует не только предвидение вероятности
наступления последствий, но даже ситуация, когда лицо не предвидит
результат своих действий (бездействия), но имеет полную возможность
осознавать допустимость его наступления. Ведь поведение лица в ситуации,
когда оно не учитывало, но могло учитывать случайности и вызываемые ими
возможные неблагоприятные последствия, с точки зрения права тоже
1
Пастухин О. А. Категория риска в гражданском праве / Гражданское право и способы его защиты. Свердловск, 1974. - С. 51.
2
Ойгензихт В.А. Воля и риск // Правоведение. - 1984. - № 4. - С. 42.
37
представляет собой выражение воли, притом воли интеллектуальной и
сознательной. Интеллектуальный и волевой моменты здесь проявляются в
том, что лицо, имея реальную возможность предвидеть вероятность
наступления определенных последствий, не предпринимает психических
усилий (не активизирует свои психические силы и способности), для
ненаступления вредных последствий. Субъективные моменты «возможности
предвидения» выражаются в принятии во внимание индивидуальных качеств
определѐнного лица и условия, в которых он действовал (практический опыт,
компетентность, осмотрительность, особые погодные условия и т.д.).
Рассматривая категорию возможности предвидения применительно к
преступной небрежности, Г.К. Матвеев справедливо характеризует волю и
сознание при таком виде преступления недостаточно интенсивными и
целеустремленными, указывая, что лицо не предвидит, потому что
сознательно относится к этому предвидению безразлично 1 . Признавая
возможность предвидения сознательной категорией, Б.С. Утѐвский опять же
применительно к преступной небрежности
переживание
здесь
выражается
в
считал, что психическое
сознательном
пренебрежении
установленными мерами предосторожности2.
Возможность
интеллектуальному
предвидения
содержанию,
последствий
на
наш
при
риске
взгляд,
схожа
по
своему
с
грубой
неосторожностью, при которой правонарушитель не предвидит возможности
наступления отрицательных последствий своего поведения, хотя должен и
мог
их
предвидеть.
Как
грубая
неосторожность
характеризуется
«непроявлением должником той минимальной степени заботливости и
осмотрительности, какую можно было бы ожидать от всякого участника
имущественного оборота, окажись он на месте должника, и непринятие
должником очевидных (хотя бы элементарных) мер в целях надлежащего
исполнения обязательств», так и при риске рискующий не проявляет ту
1
См.: Матвеев Г.К. основания юридической ответственности // Советское государство и право. - 1971. №10. - С. 34.
2
См.: Утевский Б.С. Вина в советском уголовном праве. - М.: «Госюриздат», 1950. - С. 279.
38
степень осмотрительности и осторожности, какая требовалась от него по
характеру его рисковой деятельности, и в результате с его стороны не
приняты
все
необходимые
усилия
для
избежания
нежелательных
последствий.
Отличия риска от грубой неосторожности заключаются в особенностях
волевого процесса, а именно в свободе выбора, который при виновном
действии (бездействии) совершается при прямом запрете определенного
поведения, а при риске выбор связан с осуществлением дозволенной
деятельности, которая может привести к неблагоприятным последствиям.
Таким образом, мы отстаиваем позицию, что даже тогда, когда лицо не
предвидит, а лишь имеет реальную возможность предвидеть вероятность
наступления определенных последствий, связь с психикой несомненна, а
поэтому риск характеризует не только предвидение (допущение) вероятных
последствий, но и возможность такого предвидения (допущения).
Если
бы
законодатель
не
учитывал
возможность
предвидения
неблагоприятных последствий как необходимый элемент риска наряду с
самим предвидением, то не сформулировал бы нормы о распределении
вероятностных потерь при риске так разумно и справедливо. В правилах
распределения невыгодных последствий рисковой деятельности, чувствуется
установленная
возлагается
законодателем
презумпция
несение вероятных
риска.
Лицо,
на
неблагоприятных последствий
которое
риска,
определено не случайным образом, во всех юридических конструкциях риска
такие
последствия
несѐт
сторона,
которая,
действуя
(бездействуя)
определѐнным образом, допускала (предвидела) или могла бы допускать
(предвидеть) вероятность их наступления. Так, законодатель налагает
возможные невыгодные последствия определѐнного обстоятельства на
собственника, потому что признаѐт за ним обязанность предвидеть и именно
нереализация своей возможности предвидения и является следствие несения
им
определѐнных
последствий.
То
есть
принцип
распределения
неблагоприятных последствий риска отражает субъективную концепцию
39
риска с учѐтом возможности предвидения неблагоприятных последствий как
необходимого элемента риска.
Хотя,
среди
учѐных-цивилистов
утвердилось
мнение,
причѐм
независимо от того, какой концепции риска они придерживаются, что
законодатель в Гражданском кодексе термину «риск» придаѐт объективное
значение, понимания под данной категорией некую опасность наступления в
будущем
случайных
неблагоприятных
последствий.
Именно
такое
понимание риска, считают учѐные, следует из смысла юридических
конструкций, в которых законодатель использует термин «риск» (риск
убытков – ст. 87 ГК РТ; риск случайной гибели или случайной порчи
имущества, товара - ст. ст. 234, 495 ГК РТ; риск случайной гибели или
повреждения материалов – ст. 717 ГК РТ; риск ответственности – ст. 1017 ГК
РТ; игры, основанные на риске – ст. ст. 1077, 1078 ГК РТ и т.д.). Такое
предположение представляется нам ошибочным.
С нашей точки зрения, термину «риск» в перечисленных юридических
конструкциях законодатель придает всего лишь значение вероятности без
указания на событие, которое может наступить. То есть под риском здесь
понимается некая возможность наступления какого-либо события, а какого
именно, указывает другое слово-элемент, используемое в юридической
конструкции. К примеру, в юридической конструкции «риск убытков» слово
«риск» означает вероятность, а слово «убытки» указывает на событие, в
наступлении которого имеется вероятность. Если бы здесь законодатель под
словом «риск» понимал некую вероятность наступления неблагоприятных
последствий, то не добавлял бы к нему определяющее слово «убытки»,
потому что само выражение «вероятность наступления неблагоприятных
последствий» уже имеет конкретику того события, которое может наступить.
Если, как принято считать, законодатель воспринял объективный подход к
риску, то как объяснить нормы о распределении риска. Ведь, как писал В.А.
Ойгензихт, таящиеся возможности сами по себе не приводят к правовым
последствиям, также как оценка — к поступку, а норма о распределении
40
убытков не применяется без учѐта действия субъекта 1 . Определяя лицо,
несущее вероятность наступления неблагоприятных последствий, возлагая на
него
соответствующие
обязанности
или
освобождая
от
таковых,
законодатель руководствовался субъективным пониманием риска, с учѐтом,
как самого предвидения, так и возможности предвидения неблагоприятных
последствий. Законодатель, используя термин «риск» в юридических
конструкциях риска, по нашему мнению, не имел цели раскрыть истинный
смысл данного понятия, данный термин предназначен всего лишь для
определения лица, несущего возможные неблагоприятные последствия той
или иной рисковой ситуации. То есть назначением таких конструкций
является распределение вероятностных потерь, которые могут иметь место
как следствие рисковых действий (бездействия) лица.
При этом, как уже было высказано наше мнение, законодатель,
определяя
лицо,
несущее
вероятность
наступления
неблагоприятных
последствий риска, руководствовался субъективным пониманием данной
категории, с учѐтом, как самого предвидения, так и возможности
предвидения неблагоприятных последствий. Ведь фактически именно
субъективный подход объясняет практическую значимость риска как
правовой категории. Правовое значение риска заключается в том, что он
является
основанием
для
распределения
случайно
возникших
неблагоприятных последствий, а в определенных случаях применения
юридических последствий за определенные действия субъекта. А чтобы
определить конкретного субъекта, на которого возлагаются отрицательные
последствия риска, установить принципы распределения таких последствий
при
совершении
рискованных
действий
недостаточно
простого
их
наступления. Для этого необходимо учитывать степень и возможность
осознания лицом своих действий и их последствий. Именно субъективная
концепция риска обосновывает возложение на собственника в ст. ст. 87, 234,
495, 717 и других статьях Гражданского кодекса РТ вероятность наступления
1
См.: Ойгензихт В.А. Воля и риск // Правоведение. - 1984. - № 4. - С. 42.
41
неблагоприятных последствий, поскольку именно он в силу своих знаний,
обычного стечения жизненных обстоятельств предвидел и мог предвидеть
наступление неблагоприятных последствий.
В
науке
гражданского
права
определѐнное
развитие
получила
объективно-субъективная концепция риска, сторонники которой либо
рассматривают
предлагают
риск
различать
как
объективно-субъективную
объективный
и
категорию,
субъективный
риски
либо
как
самостоятельные категории. Так, Ю.П. Свит считает, что «страховой риск категория объективная, однако представления участников страхового
правоотношения о вероятности его наступления субъективны» 1 . Отстаивая
объективно-субъективный подход к риску, В.Ю. Абрамов пишет: «Для лица субъекта права любая опасность, которая способна причинить ему
имущественный ущерб, есть явление объективное. В то же время данная
опасность обладает и признаком субъективности, ибо предполагаемая
опасность, которая способна причинить имущественный ущерб, является
предметом психологического переживания субъекта права, так как эта
опасность ассоциируется с отрицательными последствиями, что, собственно,
и вовлекает субъекта в состояние риска»2.
По мнению М.З. Рахимова, говоря о риске, необходимо иметь в виду
лишь тот случай, когда нет предвиденных противоправных действий, но есть
вероятность достижения результата, а не абсолютная необходимость вредных
последствий. Риск может сопутствовать и противоправным, и правомерным
действиям. При наличии противоправных действий без вины, риск наступает
в качестве субъективного основания привлечения предпринимателя к
ответственности3.
Е.О. Харитонов, различая объективный и субъективный риски, под
объективным риском понимает возможные убытки или расходы, которые
1
Гражданское право / Под ред. В.П. Мозолина. - М.: «Юристъ», 2004. - С. 304.
Абрамов В.Ю. Страхование: теория и практика. - М.: «Волтерс Клувер», 2007. - С. 122.
3
См.: Рахимов М.З. Правовые проблемы достижения конечного результата предпринимательской
деятельности: д-ра юрид.наук. – Душанбе, 2000. – С. 329.
2
42
возложены законодателем на определѐнное лицо, а субъективный риск, по
его
мнению,
-
это
предвидение
лицом
возможных
отрицательных
последствий своих правомерных действий, направленных на достижение
общественно полезной цели1. А.Ю. Пиджаков, С.С. Жамкочьян выделяют два
самостоятельных понятия риска - общее и частное. Как общее понятие риск
представляет собой меру неопределенности и конфликтности в человеческой
деятельности, характеризующуюся возможными опасностью, неудачей,
отклонением. Риск
экономическая
как
категория,
частное понятие
отражающая
-
объективно-субъективная
степень
успеха
(неудачи)
предприятия в достижении своих целей с учѐтом влияния контролируемых и
неконтролируемых факторов2. Д.А. Шевчук в качестве объективных рисков
рассматривает вредоносное воздействие неконтролируемых сил природы и
иных случайностей на объекты страхования, которые не зависят от воли и
сознания человека. Субъективные риски основаны на отрицании или
игнорировании объективного подхода к действительности. Они связаны с
недостаточным познанием окружающего мира в объективной реальности и
зависят от воли и сознания человека3. Близким образом А.А. Иванов, поясняя
положения
гражданского
законодательства
в
части
страхования
предпринимательского риска, выделяет объективные риски, не зависящие от
кого бы то ни было, и субъективные риски, которые возникают по
обстоятельствам, зависящим от контрагентов страхователя4.
Думается, такой подход к риску является весьма сомнительным.
Действительно для риска характерно наличие как объективных, так и
субъективных
элементов:
вероятность
наступления
определѐнных
последствий и сами эти последствия – объективны, предвидение их и
возможность предвидения – субъективны. Но взаимодействие категории
1
См.: Харитонов Е.О. Категории субъективного и объективного риска в советском гражданском праве //
Проблемы правоведения: Республиканск. межвуз. науч. сб. Вып. 40. - Киев, 1979. - С. 69.
2
См.: Пиджаков А. Ю., Жамкочьян С.С. Развитие правового регулирования системы управления рисками в
таможенном деле // Налоги (газета). - 2006, - №№ 9, 10.
3
См.: Шевчук Д.А. Страховые споры: практическое пособие. - М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008. - С. 30.
4
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). - М.: ТК
Велби, «Проспект», 2003. - С. 704.
43
риска объективных и субъективных моментов вовсе не позволяет признавать
еѐ дуалистической. Ведь субъективное явление не может быть абсолютным,
оно всегда есть средство отражения объективного. Интересы, желания, цели
и другие субъективные качества человека всегда объективируются в
свойствах созданного, будь то материальная вещь, фрагмент знаний,
репутация и др. То есть последствия деятельности (будь они желаемыми или
нежелательными) есть явления субъективные в том отношении, что они
являются результатом проявления воли и выбора. Субъективное включает не
только сознание, волю, но и основанную на них деятельность, а также
результаты деятельности 1 . В этом смысле оно совпадает по содержанию с
субъективным фактором, который есть «не просто сознание, цель, но ... и
действие, связанное с деятельностью сознания»2. Абсолютно объективными
могут
выступать
Субъективное
же
воздействовать
на
только
материальные
уже
силу
него,
в
быть
условия
способности
его
жизни
отражать
действительным
общества.
объективное,
проявлением
в
общественной жизни всегда относительно, оно не может приобрести
«абсолютного» значения3.
Сами рисковые действия (бездействие) и их последствия - это
выраженный вовне объективный результат риска, который является одним из
необходимых его элементов. С момента же, когда риск материализовался
(проявил
свою
способность
как
субъективная
категория
отражать
объективное, быть его действительным проявлением) можно говорить только
о самих последствиях риска (потерь или прибыли), но не о риске как
таковом. «Способность вызвать отрицательные последствия, а также сами
эти последствия - объективны. Но они не риск. Риском является выбор
1
См.: Г.Е. Глезерман. Г. Е. Исторический материализм и развитие социалистического общества. - М.:
Полит-издат, 1967. - С. 21, 33.
2
Чагин Б.А. Субъективный фактор. Структура и закономерности. - М.: «Мысль», 1968. - С. 33—34.
3
См.: Орзих М.Ф. Объективное, субъективное и юридическое: к дискуссии «Объективное и субъективное в
праве» // Правоведение. - 1972. - № 3. - С. 98.
44
конкретного
поведения
с
учѐтом
возможного
наступления
таких
последствий»1.
Более того, категория вины, как и категория риска, содержит в себе и
объективные, и субъективные признаки: для виновного лица любое
противоправное действие (бездействие) и их негативный результат есть
явление объективное, а вот отношение к ним обладает признаком
субъективности. Но в науке гражданского права не встречается объективносубъективного
подхода
к
вине.
Вина
в
праве
рассматривается
преимущественно как субъективная категория (Г.К. Матвеев, О.С. Иоффе,
Рахмилович и многие другие2) или же отстаивается объективная концепция
вины (П.Д. Каминская, Б.И. Пугинский, Е.А. Суханов, В.В. Витрянский 3 ).
Почему тогда ни у кого не возникает мысли назвать вину объективносубъективной категорией, а риск признают таковой?!
В связи со сказанным считаем объективно-субъективный подход к риску
не столько безосновательным, сколько излишним, поскольку сама по себе
субъективная концепция риска учитывает не только психологические
процессы, но и включает в себя результат проявления рискованного
поступка.
Некоторые авторы, характеризуя риск, используют термин убытки в его
определении. Так, О.А. Красавчиков полагал, что под несением риска
необходимо понимать принятие на себя в соответствии с законом
наступление в результате случайных обстоятельств возможных убытков 4 .
Д.А. Архипов, определяя понятие риска в договорном обязательстве,
понимает под ним «вероятность некомпенсируемых за счѐт другой стороны
1
Ойгензихт В.А. Воля и риск // Правоведение. - 1984. - № 4. - С. 41.
См., напр.: Матвеев Г.К. Вина в советском гражданском праве. - Киев, 1955. - С. 178; Иоффе О.С.
Ответственность по советскому гражданскому праву. - Л.: ЛГУ, 1955. - С. 113; В.А. Рахмилович. К вопросу
о содержании гражданской вины / Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. - М., 1958. - С. 132.
3
См., напр.: Каминская П.Д. Основание ответственности по договорным обязательствам / Вопросы
гражданского права. - М.: МГУ, 1957. - С. 93; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в
хозяйственных отношениях. - М., 1984. - С. 151 – 153; Гражданское право: Учеб.: В 2 т. / Отв. ред. Е.А.
Суханов. Т. 1. - М.: «Волтерс Клувер», 2000. - С. 449; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право.
Книга первая: Общие положения. - М.: «Статут», 1997. - С. 582 – 613.
4 См.: Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. - М.:
«Госюриздат», 1966. - С.144, 145.
2
45
обязательства убытков и иных расходов, условием возникновения которых
не является вина лица, на чью имущественную сферу они будут отнесены в
силу закона или договора»
предпринимательским
1
риском
. Даже российский законодатель под
понимает
риск
убытков
от
предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств
контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности
по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск
неполучения ожидаемых доходов (ст. 929 ГК РФ).
На наш взгляд, такое использование термина «убытки» в определениях
риска является некорректным, поскольку убытки в правовом понимании
находятся в тесной связи с правонарушением. Именно такой подход к
убыткам утвердился в науке гражданского права. Так, Д.И. Мейер указывал,
что «каждое право, рассматриваемое в области гражданского права как право
имущественное,
имеет
известную
ценность,
которая
вследствие
правонарушения уменьшается или даже уничтожается, и это-то уменьшение
или уничтожение ценности права называется ущербом или убытком»2. О.С.
Иоффе определяет убытки как последствия, вызываемые неправомерным
поведением
и
неразрывно
связывает
их
с
понятием
гражданской
ответственности В частности, он пишет: «убытки как категория гражданскоправовой ответственности есть вызываемые неправомерным поведением
отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего» 3 . Л.А.
Лунц понимал под убытками денежную оценку того ущерба, который
причинѐн неисправным должником, делинквентом4.
Аналогичный подход к убыткам отражается и в юридической
литературе последних лет. К примеру, С.Л. Дегтярев отмечает, что
1
Архипов Д.А. Распределение риска в договорном обязательстве с участием предпринимателей (опыт
построения рациональной юридической конструкции): дис. …магистра частного права. - М. 2004. - С. 76 77.
2
Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1. По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997. - С. 216.
3
Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву // Избранные труды: В 4 т. Т. I.
Правоотношения по советскому гражданскому праву. - СПб., 2003. - С. 145.
4
См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. - М.: «Юридическая литература», 1950. С. 365.
46
имущественные потери будут соответствовать понятию убытков, если они
понесены вследствие правонарушения и установлены таковыми судом или
иным юрисдикционным органом 1 . Н.Д. Егоров понимает под убытками те
отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере
потерпевшего в результате совершенного против него правонарушения2.
Можно приводить неимоверное количество высказываний на счет
правового понимания убытков и в любом из определений убытки будут
подразумевать под собой неблагоприятные последствия для потерпевшего,
возникшие в результате неправомерного поведения правонарушителя.
Однако термин «убытки» используется не только правовой, но и
экономической наукой, где рассматриваемая дефиниция имеет несколько
иное понятие. Убытки как экономическая категория не обязательно
возникают в результате правонарушения 3 , в экономическим смысле под
убытками понимаются «все потери в имуществе независимо от породивших
их причин» 4 . Убытки - это «выраженные в денежной форме потери,
уменьшение материальных и денежных ресурсов в результате превышения
расходов над доходами»5.
Именно существование такого широкого понимания убытков породило
мнение, что данная категория при использовании еѐ правовой наукой и
законодательством
необязательно
должна
являться
следствием
неправомерного поведения какого-либо лица и термин «убытки» может
использоваться в праве, будучи, не являясь связанным с правонарушением. В
частности, такого мнения придерживается О.И. Кучерова6.
1
См.: Дегтярев С.Л. Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе. - М.: «Волтерс Клувер»,
2003. - С. 8.
2
См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ПБОЮЛ Л.В. Рожников, 2000. - С. 535.
3
См.: Советское гражданское право. Т. 1. - М.: «Высшая школа», 1968. - С. 484.
4
Советское гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Грибанов, С.М. Корнеев. - М., 1979. - С. 523.
5
Новый экономический и юридический словарь / Под ред. А.Н. Азрилияна. - М.: Институт новой
экономики, 2003. - С. 932.
6
См.: Кучерова О.И. К вопросу о делении убытков на юридические и экономические // Арбитражный и
гражданский процесс. - 2006. - № 8. - С. 8.
47
На наш взгляд, такое отношение к убыткам является ошибочным. Не
убеждает и приведенный О.И. Кучеровой
1
факт, что гражданское
законодательство неоднократно употребляет слово «убытки» применительно
к имущественным потерям, обусловленным не
правонарушением, а
правомерными действиями субъектов гражданского права2. Как справедливо
по этому поводу отозвался В.А. Хохлов, хотя слово «убытки» и проникло в
тексты нормативных актов с иным значением, как разновидность каких-либо
экономических убытков, но факт небрежного или неудачного составления
норм права ещѐ не аргумент того, чтобы признавать корректным
употребления термина «убытки» в широком смысле3.
О.И. Кучерова сама приводит цитату Н.А. Власенко о том, что
«правовыми
являются
все
термины,
которые
выражают
понятия,
употребляемые в тексте законов и иных нормативно-правовых актов»4. Но,
как верно подчеркнул А.С. Пиголкин, не всякое слово, употребляемое в
нормативном акте, является правовым термином 5 . Юридический термин с
предельной точностью должен выражать то или иное правовое понятие и
обладать устойчивостью, а также однозначностью 6 . Он должен обозначать
строго определенное понятие, ограниченное точными пределами и рамками.
На это указывают общие правила юридической техники, разработанные еще
В.Д. Катковым, П.И. Люблинским, Н. С. Таганцевым, одной из основных
задач которой является обеспечение внутренней согласованности правовой
системы.
Основные требования, которые предъявляются юридической техникой к
стилю и языку нормативных правовых актов выражаются, в том числе, в
1
См.: Указ.раб. - С. 9.
Следует отметить, что в Гражданском кодексе Республики Таджикистан также не соблюдается
однозначность в смысловом понимании убытков, что подтверждает двоякость использования данного
термина: в качестве последствий правонарушения (ст. 15, ) и имущественных потерь в широком смысле.
3
См.: Хохлов В.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение договора: дис. ... д-ра юрид. наук. Самара, 1998. - С. 222.
4
Власенко Н.А. Язык права. - Иркутск, 1997. - С. 155.
5
Пиголкин А.С. Подготовка проектов нормативно-правовых актов. - М.: «Юридическая литература», 1968. С. 153.
6
См.: Законодательная техника / Под ред. Ю.А. Тихомирова. - М., 2000. - С. 81.
2
48
необходимости использования в тексте закона терминов с чѐтким и строго
очерченным смыслом, употребления слов и выражений в прямом и
непосредственном их значении. Одним из требований, предъявляемых к
использованию
юридических
терминов,
является
их
однозначность,
означающая, что один и тот же термин должен употребляться в том или ином
нормативном правовом акте только в одном значении. А несоблюдение
данного требования говорит лишь об уровне юридической техники, который
является, как пишет С.С. Алексеев, одним из показателей уровня
юридической
культуры
в
стране
1
.
Ведь
нарушение
структурно-
композиционного построения ведѐт к противоречивости и неясности
правовых актов, что создаѐт благоприятные возможности для различных
манипуляций с ними и в конечном итоге - к снижению уровня законности и
правопорядка2. «Юрист, как юрист, не обязан, конечно, быть филологом. Но,
если мыслить, как говорил Кант, значит говорить с самим собою, и если, не
умея выражать точно своих понятий, мы не можем сделаться понятными ни
себе самим, ни другим, - очевидно, что вопрос о языке науки, о еѐ терминах,
становится первостепенным. Не решив этого вопроса, мы не можем сделать
ни одного надежного шага в какой-либо отрасли философии. Если мы
мыслим словами, мы должны подобрать подходящие слова»3.
В
гражданском
законодательстве
даѐтся
легальное
определение
убытков, которое отражает устоявшийся подход к убыткам, как расходам,
вызванным
неправомерными
действиями
определенного
лица
4
.
И
использование в том же гражданском законодательстве термина убытков в
ином значении всего говорит о качественной стороне закона.
Итак, убытки имеют тесную связь с правонарушением, а поэтому
употребление этого термина в определениях риска попросту некорректно,
поскольку
вероятные
потери
(ведь
именно
этот
смысл
передает
1
См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. - М., 1981. - С. 270.
Денисов Г.И. Юридическая техника: теория и практика // Журнал российского права. - 2005. - № 8. - С. 91.
3
Катков В.Д. К анализу основных понятий юриспруденции. - Харьков, 1903. - С. 72.
4
Определение убытков в Гражданском кодексе Республики Таджикистан соответствует аналогичному
определению, данному в Гражданском кодексе Российской Федерации.
2
49
используемый в определениях риска термин «убытки»), могут наступить и в
результате правомерных действий, как самого рискующего, так и иного лица.
Между
тем,
следует
отметить,
что
законодатель
Республики
Таджикистан в определении понятия предпринимательского риска обошѐл
использование термина убытки, заменив словосочетание «риск убытков» на
словосочетание «риск неполучения ожидаемых доходов».
Таким образом, для правового понимания риска как субъективной
категории необходимо учитывать, что риск, как субъективную категорию,
характеризует
ни
последствий,
а
сама
вероятность
допустимость
такой
наступления
вероятности
неблагоприятных
лицом.
Риск
как
субъективная категория означает психическое отношение субъекта к
результату
собственных
(предвидении)
и
действий,
возможности
выражающееся
допущения
в
допущении
(предвидения)
как
неблагоприятных, так и положительных результатов при наличии цели у
субъекта наступления последних. В силу свойственной субъективным
явлениям способности отражать объективное, сами рисковые действия и их
последствия – это выраженный вовне объективный результат риска.
Конечно,
смысловое
понимание
незначительно
отличается
от
такого
аналогичных
определения
определений,
риска
даваемых
представителями субъективной теории риска. С нашей стороны и не стояла
такая цель. Задача заключалась в том, чтобы ещѐ раз подчеркнуть: риск
исключительно субъективная категория и никакая иная.
§ 3. Категория случая в гражданском праве
В повседневной жизни и обыденном общении людей понимание случая
опирается на философское видение данной категории как объективного
явления, противопоставляемого необходимости. Случайность содержит в
себе «если», ибо данный момент может и не наступить, в отличие от чего
50
необходимость,
будучи
неизбежностью,
характеризуется
словом
«обязательно». Случайность всегда находится подле необходимости и в той
или иной мере присутствует в ней, делая еѐ индивидуальной. Одно и то же
явление в зависимости от условий и обстоятельств его бытия может быть как
необходимым, так и случайным. «То, что этот комок глины, - писал Ибн
Сина, - оказался на данном участке земли, что это пшеничное зерно
оказалось именно на этом месте, не есть постоянное (регулярное) явление.
Следовательно, допустим и примем, что эти и им подобные явления суть
случайные явления. Но обратим внимание на такое явления, как вырастание
пшеничного колоса при помощи матери-земли, и увидим, что оно не
случайно, а необходимо обусловлено природой…»1.
Случайность отображает «наличие разнообразия в материальном мире,
создает
неисчерпаемую
генетическую
изменчивость,
которая
упорядочивается и канализируется путѐм отбора»2. Она (случайность) есть
способ превращения возможности в действительность, при котором в данном
объекте, при данных условиях имеется несколько различных возможностей,
могущих превратиться в действительность, но реализуется только одна из
них 3 . Согласно воззрениям аль-Фараби случайное явление может быть не
только таким, но и иным. Оно возникает лишь в определѐнном месте и в
определѐнное время. При других обстоятельствах и другое время оно
перестанет быть таковым4. Случайность заключает в себе явление, которое
не вытекает с необходимостью из совокупности данных условий, не
подготовлено предыдущим развитием процесса, которое может произойти
так, а может произойти и иначе 5 . Небольшое отклонение от предыдущих
1
Цит. по: Диноршоев Н.Д. Натурфилософия ибн Сины. – Душанбе, 1985 – С. 98-99.
Чайковский Ю.В. Разнообразие и случайность// Методы научного познания и физика. – М. 1986. – С. 149 и
сл.).
3
Философский энциклопедический словарь / Под ред. С.С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л.Ф. Ильичева,
С.М. Ковалева и др. - М.: «Советская энциклопедия», 1989. – С. 409.
4
См.: Бекбоев А.А. Концепция необходимости и случайности в учении античных и восточных мыслителей.
– Фрунзе: «Имим», 1989. – С. 78.
5
См.: Гайдаров М. Диалектика необходимости и случайности: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – М., 1957.
– С. 6.
2
51
условий может послужить началом развития случайного явления в новом
направлении, которое напрочь изменит весь процесс его эволюции.
Иными словами, случайность в философском смысле – это явление,
которое может быть или не быть, а может быть иным. В силу еѐ природных
свойств заключать в себе богатство возможностей она определяется как
отсутствие закономерности или же как нечто ей противоположное. Она
существует объективно независимо от субъективного к ней отношения.
Например, всход озимых в небывало теплый декабрь, которые затем погибли
от зимнего мороза, или авария поезда из-за зашедшего на линию животного,
имеют внешний по отношению к человеческому сознанию характер, и как
реальная действительность существуют независимо от наших желания и
воли.
Такое философское видение вопроса, непоколебимое, на первый взгляд,
приобретает определѐнную зыбкость, если рассматривать категорию случая с
позиций юридической науки и, в частности, цивилистики. Гражданскоправовая наука большей частью отрицает тождественность философского и
правового понимания случая, категорично противопоставляя его не
необходимости, а вине. В частности, Э.Э. Пирвиц отмечал, что ссылка на
случай составляет отрицание вины или, лучше сказать, отрицание
неосторожности1. «Случайное, - полагал О.С. Иоффе, - это то, что выходит за
пределы виновного»2. Согласно рассуждениям Л.А. Лунца «случай (casus) и
отсутствие вины – это две стороны одного и того же явления, и там, где
кончается вина, там начинается случай. Поэтому, по его мнению, принцип
ответственности
должника
лишь
при
наличии
вины
можно
иначе
сформулировать следующим образом: «должник не отвечает за случай»3.
1
См.: Пирвиц Э.Э. Значение вины, случая и непреодолимой силы в гражданском праве // Вестник
гражданского права. – 2010. - № 6. – С. 147.
2
Иоффе О.С. О некоторых теоретических вопросах науки гражданского права // Вестник ЛГУ. – 1948. - №3.
– С. 90.
3
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. – М.: «Юридическая литература», 1950. – С.
356.
52
Равным образом в современной юридической литературе случай
признаѐтся антиподом вины. К примеру, по мнению А.В. Мыскина, «случай
и вина - это биполярные конструкции, противоположные социальные
единицы, которые существуют по разные стороны баррикад, но которые
пронизываются единой юридической нитью…, заключены в единый
юридический корпус…»1.
А так как «юридический корпус» вины определяется исключительно
внутренним состоянием лица, то и случай, как понятие противоположное
вине, по мнению большинства учѐных-юристов, должен представлять собой
один из аспектов психического процесса, происходящий в интеллектуальной
сфере субъекта, то есть касаться воли и психического состояния человека, а
значит
заключать
в
себе
субъективные
критерии.
Так,
согласно
рассуждениям Б. С. Утѐвского, случай характеризуется отношением лица к
своим действиям и их последствиям, при котором оно не должно или не
могло предвидеть наступление противоправных последствий 2 . Случай, по
определению Е.А. Павлодского, есть «психическое отношение субъекта к
своим действиям, при котором он не знал и не должен был знать о
возможности наступления вредных последствий»3.
Н.С. Таганцев случайность деяния определял ситуацией, когда лицо, по
своему возрасту, интеллектуальному и моральному развитию вполне
дееспособное, действовало при таких условиях, что не только не сознавало,
но и не могло сознать, что учиняет преступное деяние 4 . О.С. Иоффе в
случайном, то есть невиновном причинении убытков видел поступок, хотя и
ущемляющий интересы общества и отдельных его членов, но не
заключающий в себе отрицательного отношения самого нарушителя к
1
Мыскин А.В. Категория «случай» в гражданском праве // Российская юстиция. – 2012. - № 10. – С. 9.
См.: Утѐвский Б.С. Вина в советском уголовном праве. – М.: Государственное издательство юридической
литературы, 1950. –С. 316.
3
Павлодский Е.А. Случай и непреодолимая сила в гражданском праве. М.: «Юрид. лит», 1978. – С. 30.
4
См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. Т. 1. – М.: Наука, 1994. – С 627.
2
53
ущемленным интересам, так как нарушитель не знал, не мог и не должен был
знать, что результат наступит1.
Рассмотрение случая в качестве разновидности психического отношения
делает невозможным, по мнению представителей субъективной теории
случая, понимание его через объективные характеристики, а потому случай
рассматривается ими как чисто субъективная категория.
Однако
юридическая
наука
не
ограничивается
только
лишь
субъективным видением категории случая. Многие учѐные отстаивают
субъективно-объективную позицию относительно понимания случайного в
праве. Последователи такой идеи критически воспринимают взгляд на случай
как на исключительно субъективную категорию, проводя грань между
объективным и субъективным случаем. По их мнению, антиподом вины
является только субъективный случай или по-другому casus. К объективной
плоскости относиться случай в смысле понимания его как непреодолимости.
Собственно
элементы
психического
процесса
заключают
в
себе
субъективный случай (казус). Непреодолимость же, хотя и исключает вину и,
соответственно, включается в понятие случая, но только не со стороны
психического отношения лица к результату, а как существующая независимо
от человеческого сознания, от его психической оценки того, что может или
не может произойти. Такого мнения, в частности, придерживался В.А.
Туманов 2 . Равным образом, А.А. Собчак разграничивал субъективный
случай, определяемый им через психические и волевые процессы, и
объективный случай, характеризуя его как внешнее явление, существующее
независимо от сознания и воли лица, относя к такому виду случая
непреодолимую силу
3
. Аналогично его размышлениям Г.К. Матвеев
отождествлял казус только с субъективным случаем, различая «казус» как
1
м.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 128 - 129.
См.: Туманов В.А. «Случай» и «непреодолимая сила» в советском гражданском праве. Диссертация на
соиск. Уч.ст.канд.юрид.наук. – М., 1951. – С. 185.
3
Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности // Правоведение. 1968, - № 1. – С. 49-57.
2
54
отсутствие вины от «случая» в объективном смысле непреодолимости1. Он
указывал на недопустимость смешения субъективного с объективным,
разделяя безвиновное причинение (casus) от причинения случайного2.
В.А. Ойгензихт, также являясь сторонником субъективно-объективной
концепции случая, вместе с тем подвергал критике точку зрения
исследователей,
относящих
к
объективной
плоскости
только
лишь
непреодолимую силу. «И почему только непреодолимой силе придаѐтся
объективный характер?»3, - писал учѐный. Он искусственно разделял единое
понятие «случай» на субъективный и объективный, говоря об объективной и
субъективной сторонах случая. Субъективный случай, как понятие,
противопоставляемое вине, определялся им как «психическое отношение
субъекта к своим действиям (бездействию) и их результатам, выражающееся
в неосознании и в невозможности осознания противоправности этих
действий (бездействия), либо в непредвидении и в невозможности
предвидения их противоправных последствий» 4 . Объективный случай, по
мнению
учѐного,
случайности
и
находится
в
характеризуется
пределах
элементом
философского
понимания
непредотвратимости
его
человеческими действиями 5 . Согласно его рассуждениям, субъективный
случай идентичен отсутствию вины и, соответственно представляет собой
сознательный
волевой
процесс,
психическое
отношение
субъекта
к
действиям и их последствиям. Если же противоправность действий может
быть осознана и последствия их могут быть предвидены, но оказываются
непредотвратимыми – налицо объективный случай, не относящийся к
психике субъекта6.
На наш взгляд, две изложенные позиции, в рамках которых, так или
иначе, подчѐркиваются субъективные моменты правового случая, являются
1
См.: Матвеев Г.К. Вина в советском гражданском праве. - Киев, 1955. – С. 19.
См.: Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. – М.: Госюриздат, 1970. – С. 17.
3
Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. – Душанбе: «Ирфон», 1972. – С. 93.
4Там же – С. 67.
5
Там же. – С. 93-95.
6
Там же. – С. 67-68.
2
55
ошибочными. Мы видим неправильным, находить объяснения правовым
случайностям в пределах границ психических процессов, поскольку такое
отыскание отрывает вопрос о случае от его естественной природы как
явления объективной действительности.
Под «объективным», как правило, понимается всѐ то, что является
внешним по отношению к индивидуальному сознанию. Всѐ то, что
существует вне человеческого сознания и независимо от него, всѐ, с
наличием чего человек вынужден соглашаться, даже если такое согласие
находится в противоречии с его волей и желаниями, имеет объективную
основу своего бытия.
В этом смысле случай, как раз, самая, что ни на есть объективная
категория. Коренная причина существования случая не обусловлена
человеческим восприятием, его бытийные свойства не зависят от того, имеет
лицо какое-то представление о нѐм или нет. Прохожий разбил витрину
магазина из-за того, что почувствовал себя дурно и потерял сознание;
представитель
компании
сорвал
переговоры
с
важным
партнѐром,
планируемые состояться в другом городе, из-за поломки лифта, в котором
застрял и опоздал на самолѐт. Разве появление таких отрицательных
последствий,
результатом
которых
явилось
случайное
стечение
обстоятельств, обусловлено психическими процессами, происходящими в
сознании субъекта? Напротив, приведѐнные курьѐзы имеют внешнее
происхождение и с волевыми действиями лица никак не связаны.
Сказанным мы выражаем свою приверженность к объективной
концепции случая, идея которой заключается в том, что понимание случая в
праве должно исходить из философского учения об объективности
случайности. В силу того, что случай сам по себе объективен, то и специфика
его различных видов, в том числе и правового случая, по мнению
сторонников такого подхода, должна определяться исходя из объективных
критериев. В частности, М.Д. Шаргородский случайность в правовом смысле
рассматривал как исключительно объективную категорию, связанную с
56
вопросом причиной связи 1 . «Случай, - писал Я.А. Магазинер, - это
противоположность необходимости; то, что может произойти, есть случай»2.
По мнению В. Кнаппа, «вина и случай не являются противопоставляемыми и
их
нельзя
сравнивать.
Вина
характеризует
субъективную
сторону
правонарушения, тогда как случай является объективной категорией»3.
Согласно размышлениям Е.И. Кельмана, случай целиком оторван от
индивидуального субъективного состояния лица. Это неожиданное и
внезапное событие, в котором на человека или на вещь вредоносно действует
какое-либо явление 4 . В.А. Белов определяет случай как «непредвиденное
событие,
ставшее
причиной
совершения
лицом
противоправных
вредоносных действий»5.
Сторонники субъективной концепции правового случая понимают под
ним состояние психики, при котором лицо не сознавало и не могло сознавать
свойств совершаемого действия или не предвидело и не могло предвидеть
его последствий. На самом же деле те психические моменты, которые
указываются в определении случая, вовсе не влияют на существование и
сущность самого случая. Какая разница осознавало и предвидело лицо или
нет случайные последствия содеянного, если событие наступило независимо
от его воли, намерений и желаний, так как должно было наступить при
данных
обстоятельствах.
В.А.
Ойгензихт,
подчѐркивая
психические
элементы в определении казуса, вместе с тем сам справедливо обращает
внимание, что нельзя придавать особое значение субъективному отношению
лица к наступившим случайным последствиям, поскольку человек может
1 См.: Шаргородский М.Д. Причинная связь в уголовном праве // Учѐные труды ВИЮН. – М.: Госюриздат,
1947. – С. 190.
2
Магазинер Я.А. Советское хозяйственное право. – Л., 1928. – С. 361.
3
Цит. по: Головин Н.М. Разграничение категорий «случай» и «непреодолимая сила» // Политика,
государство и право. – Февраль 2013. - № 2 [Электронный ресурс]. URL: http://politika.snauka.ru/2013/02/653
(дата обращения: 19.02.2014).
4
См.: Кельман Е.И. Ответственность воздушного перевозчика за вред и убытки / Вопросы воздушного права.
Сборник трудов секции воздушного права Союза Авиахим СССР и РСФСР. – Вып.1. – М., 1927. – С. 190.
5
Белов В.А. Гражданское право. Том 2. Общая часть. Лица, Блага, факты. - М.: Юрайт, 2012. – С. 973.
57
быть просто бессилен своими действиями предотвратить события и их
последствия, даже если их появление было ему известно1.
Случайные процессы определяются не субъектом и его сознанием, а
объективным миром, а потому не могут являть собой субъективную
реальность. Под «субъективным» понимается сознательное в деятельности
общества или человека. Суть субъективного сводится к тому, что оно
отражает объективное, порождая в нашем сознании отношение к нему. В
этом смысле субъективным является не случай сам по себе, а наше к нему
отношение. В рассуждении этого правовой случай, как таковой, объективен,
другое дело, что в вопросах ответственности право интересуют не случайные
действия и их результат сами по себе, а состояние психики лица в момент
происхождения
случайностей,
которое,
в
противоположность
вине,
характеризуется отсутствием пренебрежения или безразличия к интересам
общества или отдельных лиц. Поэтому правильней говорить, что не случай
сам по себе выражает собой психическое отношение лица, при котором оно
не осознавало и не могло осознавать последствий своего действия или
бездействия, а при его наступлении сознание лица порождает определѐнное
отношение к случившемуся, характеризующееся отсутствием понимания
свойств совершаемых действий и желания наступления их последствий.
Краеугольным камнем освобождения от ответственности лица, причинившее
вред случайным деянием, является не существование случая самого по себе,
а факт отсутствия у лица воли, намерения и желания причинить вред, то есть
отсутствие вины.
Но отсутствие воли, намерения и желания наличествует не только в
случайном поведении. Наряду со случаем гражданскому праву известны и
другие обстоятельства, вызывающие подобные проявления психики и
позволяющие характеризовать действие как безвиновное. Собственная вина
потерпевшего, например, также как и случай, отражается в сознании
субъекта в виде невольного и ненамеренного отношения, что устанавливает
1
См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. - Душанбе: «Ирфон», 1972. – С. 89.
58
предположение, что вред произошѐл без его вины. При принуждении также
отсутствует волевой элемент вины лица, причинившего вред. Здесь лицо
равным образом не желает наступление негативных последствий и не
относится к ним безразлично.
Существование ряда ситуационных поведений, характеризующихся
невольным и ненамеренным к ним и их последствиям отношением лица,
обуславливающим освобождение от ответственности, указывает на то, что
выражение «без вины» имеет более широкий смысл, нежели слово
«случайно», поскольку обнимает собой помимо случайных процессов также
другие основания невменения. А потому выражение «случайно» не может
быть заменено выражением «без вины». Без вины не обязательно случайно.
Праву известен целый ряд других безвиновных деяний, помимо случая.
Мы признаѐм ненаказуемость случая, за случай никто не отвечает и
ссылка на него составляет отрицание вины. «Casus a nullo praestatur»
(«ответственность устраняется при наличии случая»), - гласит римский
постулат. Но тот факт, что случай освобождает от ответственности, не
переводит категорию случая в разряд противоположных вине явлений.
Утверждение, что случай – это антипод вины, не что иное, как искусственная
подмена случая понятием невинновность.
Попытка дать определение случая через противопоставление его вине
становится еще более несостоятельной, если учесть, что нормы гражданского
законодательства наряду с заложенным в них принципом «casus a nullo
praestatur», при определѐнных ситуациях, напротив, рассматривают случай в
качестве одного из оснований привлечения лица к имущественному
возмещению при отсутствии его вины. Взять, к примеру, ответственность
владельца источника повышенной опасности за безвиновное, по сути,
случайное причинение таким источником вреда.
Так, ООО «Сабз» (исполнитель), исполняя в соответствии с договором
от 12.09. 2011 за № 128С свои обязанности перед ОАО «Ориѐн» (заказчик)
по выполнению грузоподъѐмных работ, осуществляло монтаж башенного
59
крана, во время чего из-за обрыва троса произошло падение стрелы.
Следствием такого казуса явилось повреждение складских помещений,
принадлежащих
заказчику.
ООО
«Сабз»
отказалось
возместить
предъявленный ущерб, считая, что падение стрелы крана произошло в
результате
самовольного
подключения
работниками
заказчика
электрооборудования к выходным цепям крана. Отказ возместить ущерб
послужил основанием для обращения заказчика в экономический суд
Согдийской области.
Экономический суд Согдийской области признал требования истца о
взыскании убытков подлежащими удовлетворению. При вынесении решения
суд исходил,во-первых, из того, что вред (повреждение складских помещений
вследствие падения стрелы крана) возник не в процессе эксплуатации крана,
то есть не в ходе его работы. Во-вторых, согласно ч. 2 ст. 1094 ГК РТ
юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной
опасностью для окружающих (транспортные организации, промышленные
предприятия, стройки, владельцы транспортных средств и др.) обязаны
возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не
докажут,
что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла
потерпевшего. Обязанность возмещения вреда возлагается на юридическое
лицо
или
гражданина,
которые
владеют
источником
на
праве
собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного
управления, либо на любом другом законном основании. Владельцем крана
(источником повышенной опасности) являлось ООО «Сабз», которое по
условиям договора от 12.09. 2011 за № 128С осуществляло его монтаж на
объекте заказчика. Кран из его владения не выбывал, а сам факт
нахождения крана на объекте заказчика не свидетельствует о том, что
ОАО «Ориѐн» стал его законным владельцем1.
1
См.: Архив экономического суда Согдийской области Республики Таджикистан за 2012 год ((Дело № 4115.С.63.).
60
Наряду с основанной на случае ответственностью владельца источника
повышенной опасности, неосновательное обогащение также предполагает
определѐнную ответственность лица за случай. Так, в соответствии с ч. ст.
1119 ГК РТ, приобретатель отвечает перед потерпевшим за всякую, в том
числе,
и
за
случайную
недостачу
или
ухудшение
неосновательно
приобретенного или сбереженного имущества, происшедшее после того как
он узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. До этого
момента он отвечает лишь за умысел и грубую неосторожность.
Как видим, в приведѐнных ситуациях случайность ответственность не
устраняет, а, напротив, обуславливает еѐ появление. Такое положение явно
не сообразуется с принципом «casus a nullopraestatur» и, стало быть, с
субъективным пониманием случая (казуса).
Несостоятельность субъективной концепции случая демонстрирует
также тот факт, что она существенно сужает место случая в системе права, в
частности гражданского права. Применимость данной концепции ограничена
лишь вопросами гражданско-правовой ответственности. Выходя же за
пределы ответственности, идея субъективного понимания случая в смысле
противопоставления его вине становится непригодной, по меньшей мере, с
точки зрения законов логики. Ведь случай, помимо того, что относится к
одному из оснований освобождения от ответственности, как гражданскоправовое явление, имеет более широкое использование. Одной из таких
областей гражданского права, где категория случая проявляет своѐ правовое
значение, являются алеаторные договоры.
Алеаторный договор представляет собой соглашение лиц, в котором
распределение прав и обязанностей сторон и конечный результат имеют
неопределенный
характер,
поскольку
зависят
от
наступления
или
ненаступления случайного события, которое, в конечном счете, призвано
внести ясность в содержание договора и исполнительное по нему. В
алеаторных
договорах
стороны
осознают
и
исходят
из
того,
что
«исполнительное по договору действие…состоит, по намерению сторон, в
61
зависимости от события, о котором совсем неизвестно - случится ли оно или
вовсе не случится»1, «а утрата такой неопределенности делает исполнение
одной или обеих сторон лишенными смысла»2.
Раскрытие правовой природы алеаторных договоров неотделимо от идеи
случая. Случайная составляющая в таких договорных конструкциях играет
роль ключевого признака, а принцип случайности является главным
формирующим их началом. Взять, к примеру, азартные игры, побудительной
причиной участия в которых является надежда на действие случая. Здесь
«стороны создают для себя в деле искусственный интерес, придумывая такие
случаи, которые и не имели бы места, без особого согласия, или придавая
случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям
особое, по условию, значение…»3.
Равным образом, в договоре страхования страховой случай составляет
его сердцевину, на которой основывается вся его конструкция. «Только с
наступлением страхового случая, - справедливо отмечал В.И. Серебровский,
- приходится говорить о реализации страхового правоотношения в смысле
выполнения основной его функции - уплаты страховщиком страхового
вознаграждения. До наступления же страхового случая определенной
уверенности в выполнении этой функции не имеется. Страховой случай
представляется, таким образом, тем решающим событием, наступление
которого влечѐт за собой ответственность страховщика...»4.
Аналогично, в договоре пожизненного содержания с иждивением
взаимоотношения
его
сторон
построены
на
случае.
Случайным
обстоятельством, призванным определить последствия договора, как в
отношении выгод, так и потерь, здесь является смерть отчуждателя, к
моменту которой только и выяснится, для кого из участников исход договора
будет благоприятным.
1
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. - СПб.: Синодальная типография,
1896. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
2
Райнер Г. Деривативы и право. - М., 2005. - С. 28 и сл.
3
Победоносцев К.П. Там же.
4
Серебровский В.И. Избранные труды. - М., 1997. - С. 403.
62
Вряд ли, в приведѐнных договорных конструкциях определение случая
через психическое состояние лица, противоположное вине, является хоть
сколько-нибудь пригодным. Здесь не вызывает сомнения объективная
природа случая как внешнего явления, не зависящего ни в своѐм
существовании,
ни
в
своей
сущности
от
психических
процессов,
происходящих в интеллектуально-волевой сфере лица.
§ 4. Соотношение рисковых и алеаторных договоров
Как уже отмечалось в рамках настоящего исследования, в науке
гражданского права сложилась определенная убеждѐнность в равнозначности
терминов «рисковые договоры» и «алеаторные договоры». Оправданность
указанной тождественности является, с нашей точки зрения, весьма спорной.
Собственно философский смысл термина «тождество» (лат. identitas)
означает понятие, выражающее предельный случай равенства объектов,
когда не только все родо-видовые, но и все индивидуальные их свойства
совпадают, что необходимо приводит к одному объекту или к совокупности,
в которой объекты различимы лишь условно-нумерически 1 . Тождество
толкуется как полное сходство2, оно есть «равенство самому себе единичного
индивидуально-определенного объекта» 3 . Иначе говоря, тождественность
определѐнных понятий означает их идентичность и позволяет поставить
между ними знак равенства, признавать единым объектом.
Исходя из такой семантики тождественности, возникает вопрос:
оправданно ли ставить знак равенства и признавать единым понятием
1
Философский энциклопедический словарь / Под ред. С.С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л.Ф. Ильичева,
С.М. Ковалева и др. - М.: «Советская энциклопедия», 1989. - С. 658.
2
См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М.: Государственное издательство иностранных и
национальных словарей, 1949. - С. 846.
3
Белкин Р.С. Курс криминалистики. Т. 2: Частные криминалистические теории. - М.: «Юристъ», 1997. - С.
268 - 277.
63
рисковые и алеаторные договора? Данный вопрос достаточно спорный и
требует исследования терминов «рисковый» и «алеаторный».
Прежде всего, необходимо отметить, что обозначение договоров в
качестве рисковых и алеаторных носит условный характер, поскольку их
использование
отсутствует
в
понятийном
аппарате
гражданского
законодательства.
Причина отождествления алеаторных и рисковых договоров, как нам
кажется, кроется в объективизации риска, понимании его как некой
неопределенности. Без всякого сомнения, алеаторные договора обусловлены
большой степенью неопределѐнности события, от которого зависит их
конечный результат. Но неопределенность не есть сам риск. Хотя нередко в
литературе эти явления отождествляются, и встречаются формулировки
понятия риска как «элемента неопределѐнности, который может отразиться
на деятельности того или иного хозяйствующего субъекта или на проведении
какой
–
либо
экономической
операции»
1
,
«неопределѐнности,
скорректированной во времени на полноту информации о происходящих на
рынке событиях»
2
, «неопределѐнности любого вида, связанной с
непредвиденными обстоятельствами неблагоприятного толка» 3 , и даже
«формы количественно-качественного выражения неопределѐнности»4.
Неопределѐнность,
информации
о
будучи
возможных
категорией,
условиях,
в
означающей
которых
будет
недостаток
протекать
деятельность, низкую степень предсказуемости этих условий, тесным
образом связана с предвидением. Предвидение есть предположение о
будущем состоянии явлений природы и общества, неизвестных в настоящий
момент. Оно (предвидение) имеет место тогда, когда отсутствует осознание
предопределѐнности, очевидности, неизбежности события, абсолютной
1
Бернар И., Колли Ж.-К. Толковый экономический и финансовый словарь. - М.: Международные
отношения, 1994. Т. 2. - С. 500.
2
Татьянников В.А. Инвестиционные риски и эффективные фондовые рынки. - Екатеринбург: УрГУ, 2001. С. 54.
3
Найт Ф.Х. Риск, неопределенность и прибыль. - М.: Дело, 2003. - С. 30-31.
4
Альгин А.П., Озрих М.Ф. Перестройка и хозяйственный риск: социально-правовые аспекты //
Правоведение. - 1989. - № 5. - С. 25.
64
убежденности
в
неопределѐнность
отношении
последствий
является
предпосылкой
деятельности,
а
возникновения
значит,
чувства
предвидения. Без той или иной степени неопределѐнности нет смысла
говорить о предвидении, а значит и о риске, поскольку последний, как
интеллектуально-волевая
категория,
включает
в
качестве
своего
необходимого элемента предвидение (допущение) вероятности наступления
определенного события.
Именно неопределенность последствий тех или иных действий
(бездействия) лица побуждает его к выбору соответствующего поведения, а
поэтому риск не есть сама неопределенность, он связан с преодолением
неопределенности в ситуации неизбежного выбора1.
Риск субъективен, поскольку связан с интеллектуально-волевым
регулированием поведения в ситуации неопределенности, «когда перед
субъектом возникает несколько альтернатив, вероятность наступления
которых, возможные последствия нужно определить и оценить»
2
.
Неопределѐнность, напротив, представляет собой объективное явление,
выражающее ситуацию, при которой невозможно получить верные знания о
будущем состоянии факторов внутренней и внешней среды, в результате чего
она влияет на выбор субъектом модели поведения.
В качестве же побуждающего фактора выбора модели поведения
выступает объективная категория неопределѐнности, потому как именно
неопределѐнность, будучи понятием, означающим недостаток информации,
не позволяющим получить верные знания о будущем состоянии факторов
внутренней и внешней среды, характеризует ситуацию, при которой в
данном объекте, при данных условиях имеется несколько различных
возможностей, могущих превратиться в действительность, но реализуется
только одна из них. Ввиду этого неопределѐнность между поведением и
результатом обуславливает выбор соответствующего поведения, а значит и
1
См.: Чуфаровский Ю.В. Социально-психологические основы риска применительно к юридической
деятельности // Юрист. - 1998. - № 1. - С. 28.
2
Ойгензихт В.А. Воля и риск // Правоведение. - 1984. - № 4. - С. 40.
65
риск. Другими словами неопределенность становится причиной рисковых
действий (бездействия). Там, где заведомо известна неизбежность результата,
нет риска, потому как перед лицом не стоит вопрос выбора модели
поведения. Поэтому риск не есть сама неопределенность, он связан с
преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора1.
Иначе говоря, ситуация неопределѐнности объективно повергает к
выбору регуляции поведения, который, в свою очередь, выступает в качестве
одного из основных элементов риска. Такое положение приводит к выводу,
что неопределѐнность есть предпосылка риска, а это уже само собой
исключает сходство этих двух категорий.
Неопределѐнность может сопровождать любую гражданско-правовую
сделку
независимо
от
возможности
еѐ
отнесения
к
алеаторным
конструкциям. Как писал Д. И. Мейер, «но не должно забывать, что
соображение вероятности имеет место и при других договорах: например,
даже при купле продаже цена установляется по соображению вероятности,
что вещь не может быть продана ни выше, ни ниже той цены, за которую она
продается»»2.
Более того, можно сказать, что во всей нашей обычной жизни решения
принимаются на основе приблизительных и поверхностных оценок
3
,
поскольку «состояние полной (абсолютной) определѐнности результата
взаимодействия для большинства случаев недостижимо… Закономерность
никогда не бывает абсолютной (равной единице): при статистическом
исследовании большого множества повторений всѐ равно проявятся
отклонения. Поэтому применение термина «закономерность» является
условным и подразумевает возможность наступления иного результата»4.
1
См.: Чуфаровский Ю.В. Социально-психологические основы риска применительно к юридической
деятельности // Юрист. - 1998. - № 1. - С. 28.
2
Мейер Д. И. Русское гражданское право. [Электронный ресурс]. - Пг.: Типография «Двигатель», 1914.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
3
См.: Найт Ф. Понятие риска и неопределенности // THESIS. - 1994. Вып 5. - С.12.
4
Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве // Арбитражные споры. - 2008. - № 3 (43). - С. 82.
66
Но если рассматривать категорию неопределѐнности применительно к
алеаторным
договорам,
неопределѐнности
со
то
для
них
свойственной
характерно
только
им
иное
качество
самобытностью.
Неопределѐнность здесь обусловлена тем фактом, что конечный результат
сделки находится в определенной зависимости от действия случая.
Присутствие случая, так или иначе, моделирует ход исполнения договора и
всегда оказывает воздействие на его финальный результат. «Правда, и в
других договорах, - отмечал К.П. Победоносцев, - могут быть помещаемы
условия в связи со случаем или с неизвестным событием, но в тех договорах
условия эти не имеют существенного значения: могут быть и не быть, и
договор (например, мена, заем, наем и пр.) не изменяет от того своего
свойства. Напротив, в договорах, о коих здесь речь идѐт, расчѐт на неверное
и случайное составляет основную цель и главное содержание»1.
В иных договорных конструкциях в зависимость от случая не поставлена
действительность самих взаимоотношений сторон, как это характерно для
алеаторных договоров, в которых существенное значение имеет не только
невозможность предугадать сам факт наступления события, с которым
стороны связывают возникновение или прекращение своих прав и
обязанностей, но, порой, характер и время наступления этого события2.
Другими словами, алеаторным конструкциям свойственна не всякая
неопределѐнность, а именно неопределѐнность, обусловленная случайным
наступлением события, призванного определить исход сделки. Именно
элемент случайности придаѐт неопределѐнный характер взаимоотношениям
сторон и приобретает для них особую значимость. Они всегда заключаются в
условиях неопределѐнности относительно того, кто выиграет, а кто
проиграет, а
утрата такой
неопределѐнности, вызванной
элементом
1
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. - СПб.: Синодальная типография,
1896. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
2
См.: Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных контрактов //
Журнал российского права. - 2001. - №2. - С. 76.
67
случайности, делает исполнение одной или обеих сторон лишенными
смысла1.
Таким образом, случай привносит в конструкцию алеаторых договоров
свойственную только им самобытность, а поэтому квалифицировать
договоры в качестве алеаторных, на наш взгляд, позволяет не элемент риска,
а случай. Именно случай является алеаторным элементом в такого рода
договорах.
Отводящая
подтверждается
случаю роль-alea
также
элемента в алеаторных договорах
семантическим
толкованием
слова
«alea»,
означающего с латинского неизвестный результат, случайность, игру в кости,
азартную игру2, которое, к слову сказать, употребляется не только правовой
наукой.
Данный термин известен также и музыкальному искусству, где в 1950-е
годы сформировалось современное музыкальное течение под названием
алеаторика (алеаторная музыка) или «музыка случайности», как еѐ называют
в мире музыки. Такой
метод
композиции провозглашает принцип
случайности главным формирующим началом в процессе творчества и
исполнительства. Элемент случайности вносится в музыку различными
методами. Так, музыкальная композиция может строиться с помощью
жребия - на основе ходов шахматной игры, числовых комбинаций,
разбрызгивания чернил на нотной бумаге, бросания игральных костей и т.п.
В результате случай, определяющий структуру произведения, вызывает к
жизни
новую
форму
композиции,
неожиданную,
непредсказуемую,
независимую от намерений, вкуса и воображения автора.
Многие композиторы ХХ столетия тяготели к той или иной форме
музыкального индетерминизма, называя свои алеаторные концепции поразному. В частности, Янис Ксенакис в процессе создания стохастической
композиции следовал законам и формулам теории вероятностей и применял в
1
См.: Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 28 и сл.
См.: Дыдынский Ф. М. Латинско-русский словарь к источникам римского права. - Варшава: Типография К.
Ковалевского, 1896. - С. 21.
2
68
композиции теорию игр. К. Штокхаузен воплотил идею изменяющейся,
непредсказуемой последовательности структурных секций, определяемой
согласно случайному порядку их появления и неопределенности всей
продолжительности пьесы в каждом новом исполнении. Пьер Булез заложил
теоретическую основу техники alea, написав одно именную статью и ряд
алеаторных сочинений. В 1950 году Дж. Кейдж познакомился с «Книгой
перемен» «И-Цзин» 1 , на основе которой разработал «метод случайных
действий», в результате чего был создан фортепианный цикл «Музыка
перемен» (1952). Дж. Кейдж сочинил и выписал в отдельные таблицы,
включающие по 64 ячейки, звуки, длительности, динамические и темповые
показатели. Затем композитор соединял элементы из разных таблиц
произвольно, подбрасывая монетки и выясняя номер ячейки2.
Как видим, именно случайность и вызванная ею неопределѐнность, а не
риск характеризует алеаторику в качестве алеаторной музыки, что
дополнительным образом подтверждает нашу позицию: алеаторный не есть
синоним слову рисковый, а есть тождество термину случайный. Ввиду этого
надо полагать, что не наличие риска в алеаторных договорах, а их
подчинѐнность случаю определяет алеаторный характер рассматриваемых
договорных конструкций и играет в них роль характеризующего признака,
позволяющего
рассматривать
алеаторные
договоры
в
качестве
самостоятельного договорного института.
Данный вывод находит своѐ косвенное подтверждение в рассуждениях
тех же авторов, которые отождествляют алеаторные конструкции с
рисковыми договорами. «Именно в силу неопределѐнности обстоятельства,
которое призвано определить объѐм встречного удовлетворения сторон по
1
«И-Цзин» - китайская «Книга перемен», включающая 64 гексаграммы с описанием возможных событий.
Метод гадания по «Книге перемен» сводится к шестикратному подбрасыванию трех монет, определяющих
вид гексаграммы. Комбинации линий символизируют взаимодействие двух на чал - женского и мужского,
темного и светлого, интуитивного и сознательного. В их разнообразном чередовании обнаруживается
главный принцип - все в мире изменчиво, текуче, неоднозначно, равновозможно, равнослучайно. Дж. Кейдж
считал, что творческие открытия принадлежат интуиции, поэтому в процессе сочинения важно равенство
объективной и субъективной сил.
2
См.: Переверзева М. К проблеме формообразования алеаторной музыки // Musicus. - 2010. - № 1-2 (20-21). С. 15-25.
69
договору пожизненного содержания, - полагает О.С. Иоффе, - этот договор
квалифицируется как алеаторный»1. Алеаторными являются такие договоры,
при которых в момент заключения неизвестны точный уровень, объѐм и
отношение взаимных исполнений сторон, а поэтому, - считает К.П.
Победонсцев, - «исполнительное по договору действие, с обеих сторон, а
иногда с одной только стороны, состоит, по намерению сторон, в
зависимости от события, о котором совсем неизвестно - случится ли оно или
вовсе не случится» 2 . В алеаторных договорах, по мнению Р. Саватье,
«обещают
предоставить
шанс,
вероятность.
Неизвестная
заранее
возможность реализации этой вероятности и составляет предмет договора»3.
«Отличительное свойство этих договоров, - пишет В.И. Серебровский, состоит в том, что предоставление, к которому оказывается обязанной
сторона, находится в зависимости от наступления неизвестного события» 4. И
далее учѐный продолжает: «...договор приобретает свойство алеаторности
только в том случае, если те самые предоставления, которые оказываются
должными в силу соглашения, находятся явно или скрыто в зависимости от
неизвестного события»5.
Все эти и многие другие высказывания связывают особенность
алеаторных
договоров именно
с неопределѐнностью их
случайного
результата и позволяют сделать вывод, что рисковый характер таких
договоров проявляется не в том, что их содержание составляет особый риск,
а потому, что в их основе лежит случайность, которая этот риск вызывает.
Однако, не признавая риск в качестве конститутивного признака в
алеаторных
договорах,
мы
никоим
образом
не
имеем
намерения
перечеркнуть значимость данной субъективной категории в договорных
конструкциях данного вида. Категория риска, несомненно, является
1
Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: Юридическая литература», 1975. - С. 295.
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. - СПб.: Синодальная типография,
1896. Доступ из справ-правовой системы «Гарант»
3
Саватье Р. Теория обязательств. - М.: «Прогресс», 1972. - С. 223.
4
Серебровский В.И. Страхование. - М.: Финансовое издательство НКФ СССР, 1927. - С. 19.
5
Там же. - С. 21.
2
70
необходимым признаком договоров с алеаторной составляющей, ибо без неѐ
не пришлось бы говорить об их рисковом характере и включать в систему
рисковых договоров. Но риск, несмотря на существенное значение в
алеаторных договорах не может претендовать на роль той доминанты,
позволяющей выделять их из всей совокупности рисковых договоров.
Рисковый характер алеаторных договоров демонстрирует лишь их родство с
семейством рисковых договоров, но не подчѐркивает их индивидуальность.
Риску роль определяющего признака отводится в более сложной
договорной системе – институте рисковых договоров. И такое родовое его
значение в рисковых договорах уже само по себе исключает возможность
признавать его тем alea-элементом, придающим алеаторным договорам
самостоятельное значение в системе рисковых договоров. Иными словами,
роль риска в качестве связующего звена в рисковых договорах сама по себе
придаѐт ему второстепенное значение в алеаторных договорах по отношению
к
alea-элементу,
позволяющему
характеризовать
их
в
качестве
самостоятельного договорного института.
Помимо алеаторных договоров праву известны также иные договоры,
носящие
рисковый
характер,
к
числу
которых
относятся
предпринимательские договоры. Однако в отличие от алеаторных договоров
в предпринимательских договорах риск вызван неопределѐнностью в виде
обстоятельств,
специально
оговариваемых
сторонами
(например,
ненадлежащее качество) или предусмотренных в законе (обстоятельства
непреодолимой силы), которые служат основанием для соответствующих
ответных действий при неполучении обусловленного встречного исполнения.
Поэтому объѐм встречного исполнения в предпринимательских договорах не
ставится в зависимость от условий, относительно которых неизвестно,
наступят они или нет. В алеаторных же договорах неопределѐнность
выражена обстоятельствами, наличие или отсутствие которых уже само по
себе является единственным условием исполнения обязательства, поэтому
71
стороны осознают и исходят из того, что получение или неполучение выгод
всецело зависит от неизвестных случайных обстоятельств.
Кроме
того,
в
предпринимательских
договорах
возможен
благоприятный исход для каждой из сторон. К примеру, в договоре поставки
поставщик, надлежащим образом поставивший товар покупателю, получает
за него обусловленную договором цену. Здесь, несмотря на рискованность
действий
каждой
мышлением,
из
сторон
договора,
получает
каждый
участник
выгоду,
предвосхищенную
договорных
отношений.
В
алеаторных же договорах благоприятный исход возможен только для одной
стороны, а для какой – зависит от случая, наступление которого обусловлено
договором.
С первого взгляда может показаться, что и в алеаторном договоре
возможно обоюдное получение благ. К примеру, в договоре страхования
страховщик, или в договоре игры организатор игры, так или иначе, получат
свой имущественный интерес даже при отдельном проигрыше с конкретным
страхователем и игроком, поскольку их единичный проигрыш покрывается и
восполняется за счѐт страховых премий и взносов других страхователей и
игроков. Но, рассматривая категорию блага в алеаторных договорах (или
прибыли, выигрыша, если использование этих слов является здесь более
уместным), следует исходить из того, что еѐ получение связано с сугубо
индивидуальными договорными отношениями страховщика и конкретного
страхователя,
организатора
игр
и
определѐнного
игрока,
а
не
предпринимательской деятельности в целом страховой компании и игрового
заведения. Как верно подметил на этот счѐт В.И. Серебровский, «нельзя
смешивать тех отношений, которые существуют между страховщиком и
страхователем, с теми отношениями, которые могут существовать между
страховщиком и всей массой страхователей. Юридическая связь существует
у страховщика только с отдельным страхователем, с совокупностью же
страхователей связь у него может быть технической, экономической, но не
юридической… Страховщик выигрывает премии или он теряет страховую
72
сумму за вычетом премий. Во всяком случае, страхователь теряет то, что
страховщик выигрывает, и обратно» 1 . Поэтому, - справедливо считает
учѐный, - с юридической точки зрения алеаторность может проявляться
только в тех отношениях, которые существуют между страховщиком и
отдельным страхователем, а не страховой деятельности страховщика в
целом2.
Сказанное
ещѐ
раз
доказывает,
что
необходимо
отличать
неопределѐнность, обусловленную элементом случайности, лежащую в
основе
алеаторных
договоров,
от
всякой
иной
неопределѐнности,
сопутствующей деятельности предпринимателя. Верность данного вывода
находит своѐ подтверждение и в конструкции договора пожизненного
страхования.
Пожизненное страхование представляет собой разновидность личного
страхования на случай смерти в течение всей жизни застрахованного. В
обмен на уплату страховых премий страховщик обязуется выплатить
страховую сумму в случае смерти застрахованного, когда бы она ни
произошла. Такое страхование обеспечивает страховое возмещение в течение
всей жизни застрахованного, а также имеет элемент накопления. Это связано
с тем, что страховая премия не теряется, а сохраняется и накапливается, она
откладываются страховщиком для обеспечения выплаты страхового пособия
в связи со смертью страхователя. По такому виду договора страхования
выгодоприобретатели получают страховое возмещение в случае смерти
страхователя или сам обладатель полиса в установленное время может
прекратить действие договора страхования и получить его стоимость
наличным способом уплаты 3 . Таким образом, пожизненное страхование
является определенным механизмом создания накоплений, что позволяет
отнести
его
к
капитализируемому
виду
страхования.
Наиболее
1
Серебровский В.И. Страхование. - М.: Финансовое издательство НКФ СССР, 1927. - С. 22-23.
См.: Там же.
3
См.: Кузнецова И.А. Страхование жизни и имущества граждан: практическое пособие. - М.: Издательскоторговая корпорация «Дашков и К», 2008. - С. 27.
2
73
привлекательными для страхователей являются договоры пожизненного
страхования, предлагающие кроме страховой защиты еще и инвестиционный
доход, что подразумевает получение не только оговоренных в договоре
страховых сумм, но и начисленных за время действия договора процентов от
участия страховых премий страхователя в инвестиционных операциях
страховщика1.
В связи с такой особенностью данного вида страхования в юридической
литературе высказывается отношение к нему как к безрисковому. В
частности, А.И. Худяков называет возвратно-накопительное (сберегательное)
страхование безрисковым, поскольку категория риска, по его мнению,
предполагает вероятность, случайность, непредсказуемость наступления
события, предусмотренного в качестве страхового случая, при условии
реальной возможности причинения им вреда, а событие, признаваемое в
качестве страхового случая в данных видах страхования, не обладает
таковыми признаками, поскольку должно обязательно наступить и не
причиняет
вреда
личности
страхователя
(например,
наступление
определенного срока). К тому же назначением такого страхования, - считает
учѐный, - выступает уже не возмещение вреда, причиненного личности
страхователя, а предоставление ему дополнительных денежных средств при
наступлении, например, старости2.
Мы же считаем, что особенности пожизненного страхования не
позволяют лишь отнести его к группе договоров с алеаторной составляющей,
но рисковый характер данного вида страхования все-таки налицо. Так или
иначе, риск в договоре пожизненного страхования присутствует, поскольку
такое страхование, как правило, рассчитано на длительный период. «Там же,
где моменты заключения и исполнения разорваны во времени, стороны могут
сталкиваться с обстоятельствами, изменяющими внешние условия, из
1
См.: Страхование: учебник / Под ред. Т.А. Федоровой. - М.: «Магистр», 2009. - С. 338 – 342.
См.: Худяков А.И. Страховое право. - СПб.: «Юридический центр Пресс», 2004. - С. 12 – 13, 111-139, 502511.
2
74
существования которых они исходили изначально»1. Поэтому страхователь,
вступая в договорные отношения с определѐнным страховщиком, осознаѐт и
допускает вероятность наступления потерь для себя в виде неполучения или
недополучения страховых накоплений вследствие отсутствия гарантий
существования в будущем данной страховой компании.
Но алеаторный элемент в данном виде личного страхования отсутствует,
поскольку такая договорная конструкция лишена элемента случайности. Это
выражается в том, что и страхователь, и страховщик знают, что страховой
случай (смерть застрахованного лица) рано или поздно, но неизбежно
наступит, и, следовательно, выгодоприобретатель при любых условиях
получит обусловленную договором страховую сумму. Здесь события,
выражающие
страховые
случаи,
предсказуемы.
Такое
положение
противоречит представлениям о том событии, на случай которого
заключается алеаторный договор, которое должно обладать признаками
вероятности и неопределенности. А если нет неопределенности наступления
страхового случая, значит, и нет алеаторного риска.
Следовательно, договор страхования – всегда рисковый договор, но не
все его разновидности претендуют на признание их в качестве алеаторных,
поскольку не во всех видах страхования событие, на случай которого оно
осуществляется, обладает признаками вероятности и случайности.
Такое
утверждение,
конечно
же,
расходится
с
традиционным
пониманием договора страхования как алеаторного договора, но, как нам
кажется, наиболее отражает его истинную природу.
Приведенный
пример
с
договором
пожизненного
страхования
подтверждает нашу позицию, что термины «алеаторный» и «рисковый» не
являются синонимами, и, соответственно, не являются тождественными
категориями алеаторные и рисковые договора.
1
Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование.
[Электронный ресурс]. – М.: «Статут», 2012. Доступ из справ-правовой системы «КонсультантПлюс».
75
Все вышеназванные сравнения алеаторных и предпринимательских
договоров указывают на отличительные особенности в них рискового
элемента, но трудно спорить с тем, что риск присутствует в каждой из этих
разновидностей договоров.
Категория риска используется в различных договорных конструкциях,
даже не будучи предпринимательскими. Например, внимание риску в связи
хранением завещаний уделил Г.Ф. Шершеневич 1 , на риске ростовщика
останавливается И.А. Покровский 2 , о риске, связанным с переходом права
собственности говорит Б.Л. Хаскельберг3.
Такой всеохватывающий характер категории риска позволил А.Г. Зейцу
сформулировать
определение
договорного
риска
как
договорного
обременения хозяйственно невыгодными последствиями в случае изменения
существовавших при заключении договора обстоятельств4. Аналогично Д.А.
Архипов определяет риск в договорном обязательстве как вероятность не
компенсируемых за счѐт другой стороны обязательства убытков и иных
расходов, условием возникновения которых не является вина лица, на чью
имущественную сферу они будут отнесены в силу закона или договора5.
Все перечисленные примеры указывают на то, что термин «рисковые
договора» может использоваться не только для обозначения договоров
группы «алеа», но и всех других договорных конструкций, содержащих риск
в качестве необходимого элемента. Подтверждающим данный вывод
фактором
является
этимологическое
толкование
слова
«рисковый»,
означающего «содержащий в себе риск»6. А поэтому о рисковых договорах
1
См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. - М.: Изд-во Бр. Башмаковых, 1911. - С.
272.
2
См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. [Электронный ресурс]. - Петроград:
юридический книжный склад «Право», 1917. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
3
Хаскельберг Б.Л. Переход права собственности по договору купли-продажи в советском гражданском
праве: дис. …канд. юрид. наук. - Л., 1950. - С. 389; Риск случайной гибели проданной вещи по советскому
гражданскому праву // Уч. зап. Томского ун-та. - 1954. - № 23. - С. 41.
4
См.: Зейц А.Г. Влияние изменившихся обстоятельств на силу договора (Clausula rebus sic stantibus) / Под
ред. Б.Б. Черепахина. - Иркутск, 1928. - С. 37.
5
Архипов Д.А. Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей // Журнал
российского права. - 2005. - № 3. - С. 41.
6
Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М.: Государственное издательство иностранных и национальных
словарей, 1949. - С. 718.
76
должна идти речь всякий раз, когда риск наличествует в договорных
отношениях.
Наличие риска в различных договорных конструкциях позволяет
говорить о существовании целой системы рисковых договоров, одним из
элементов которой являются договора группы алеа. Такое положение
позволяет соотнести рисковые и алеаторные договоры как родовое и видовое
понятия: любой алеторный договор является составной частью системы
рисковых договоров, но не всякий рисковый договор представляет собой
алеаторную договорную конструкцию.
77
ГЛАВА
II.
ДОГОВОРОВ
ЮРИДИЧЕСКАЯ
ПРИРОДА
АЛЕАТОРНЫХ
§ 1. Эволюция института алеаторных договоров
Существует предположение, что современные алеаторные договоры
произошли из гаданий, совершавшихся с использованием жребия, поскольку
в них, как и в алеаторных правоотношениях, исход предрекает воля случая, а
не человеческое воздействие. В частности, взаимосвязь между гаданием и
азартной игрой обнаруживает И.В. Миронов, прослеживая генезис игры
через гадания, жребий и ордалии1. Еще раньше такую взаимосвязь усмотрел
нидерландский историк и культуролог Й. Хейзинга. В своей знаменитой
книге «Homo ludens» («Человек играющий»), посвящѐнной всеобъемлющей
сущности феномена игры и универсальному еѐ значению в человеческой
цивилизации, учѐный путѐм приведения множества исторических примеров
обращает внимание на связь жребия, права и азартной игры в архаических
культурах2. «Элемент случая и тем самым, игры, - пишет он, - всѐ больше и
больше выступает на первый план, по мере того как мы перемещаемся в
более примитивное правосознание. Перед нами будто предстаѐт сфера
мышления, где понятие о решении, источниками которого могли быть
предсказание оракула, божий суд, выпавший жребий, иными словами - игра
(ибо непреложность решения вытекает лишь из правил игры), а вместе с ним
и сам приговор, воспринимались ещѐ как единое целое»3.
И действительно, в истории человечества во все времена найдутся
свидетельства того, что люди, не приходя к соглашению по возникшему
вопросу и не желая обращаться к содействию третьих лиц, или же когда в
случаях неопределѐнности требовалось принять какое-либо решение,
1
См.: Миронов И.В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: дис. …канд. юрид. наук. М., 1998. - С. 12-13.
2
Хейзинга Й. Homo Ludens. Статьи по истории культуры. / Пер. Д.В. Сильвестрова; Коммент. Д. Э.
Харитоновича. - М.: «Прогресс – Традиция», 1997. - С. 86-94.
3
Хейзинга Й. Указ раб. - С. 86.
78
признавали над собою судьѐй именно случай. Путѐм случайного определения
жребия решались многие жизненно важные вопросы. Взять, к примеру,
игральную кость, которую использовал перед пересечением реки Рубикон
Гай Юлий Цезарь для того, чтобы узнать Высшую волю, после чего стала
крылатой произнесѐнная им известная фраза «Alea jacta est» («Жребий
брошен»).
Даже в Библейских писаниях упоминается 77 случаев бросания жребия:
при распределении Ханаанских земель между коленами Израиля (Числа
26:52-56), при выборе ополченцев на войну или иные предприятия (Книга
Судей Израилевых 20:9), при выявлении (определении) виновного (Первая
книга Царств 14:41-42), при выборе священников на служение (Первая книга
Паралипоменон 24:3,5), при делении одежд Иисуса бросали жребий солдаты
(Матфея 27:35) и т.д. Уместно здесь также упомянуть о библейских камнях
уриме и туммиме, по-другому называвшимися «судом сынов Израилевых» и
являвшимися символом справедливого суда Бога. Большинство богословов
считают, что урим и туммим были предназначены для того, чтобы
первосвященник мог кидать жребий, решение которого было Божьей волей
для народа Божия. При этом считается, что урим и туммим выполняли роль
слов «да» и «нет» или «истинно» и «ложно»1.
Об использовании жребия имеется немало сведений и в Коране. К
примеру, находясь на корабле, нагруженным товаром, бросал жребий во
время бури Йунус (библейский Йона) вместе с другими путниками, чтобы
определить, кому пожертвовать собой и быть брошенным в морскую пучину
(Сура 37, аят 141). В послекоранических преданиях рассказывается о том, как
для выбора опекуна Марйам (библейская Дева Мария) бросали жребий и как
выбор пал на Закарийю (Сура 3, аят 37)2.
Метание жребия имеет отношение и к рождению пророка Мухаммада.
Дед Мухаммада Шейба (Абд аль - Мутталиб) долго не имел сыновей. Тогда
1
См.: http://www.cogmtl.net/Articles/071.htm (дата вхождения: 15 сентября 2011 года).
См.: Пиотровский М.Б. Прозоров С.М. Закарūйā // Ислам. Энциклопедический словарь. - М.: Наука, ГРВЛ,
1991. - С. 74.
2
79
он поклялся принести одного сына в жертву, если у него их родится десять.
Один за другим у него стали рождаться сыновья. Когда их число достигло 12,
он объявил им о решении исполнить клятву. Жребий пал на младшего,
самого любимого сына Абдаллаха («раба бога»). Народ, взволнованный
происходящим, настоял на совете с прорицательницей, которая сообщила,
что жертву можно заменить по цене крови (платы за неумышленное
убийство). Повторно метали жребий, выбирая жертву между Абдаллахом и
десятком верблюдов. Только на десятый раз жребий пал на 100 верблюдов,
которые были заколоты вместо Абдаллаха. Жена Абдаллаха, Амина
(«верная») 29 августа 570 года родила Мухаммада1.
Сам Мухаммад по словам одной из его жен Айши, когда собирался в
путь, то бросал жребий между женами. И в чью пользу выходила стрела, с
той и отправлялся в путь пророк2.
Все приведенные эпизоды свидетельствуют о том, что бросанию жребия
придавалось
сакральное
значение
как
беспристрастному
способу,
позволяющему показать истину и определить божественную волю. «В полу
бросается жребий, но все решения его – от Господа», - говорится в Книге
Притчей Соломоновых (Притчи 16:33), «Жребий прекращает споры и решает
между сильными» (Притчи 18:18). «Жребии – это наше божественное право»,
- пишет П.П. Глоба, подчѐркивая сакральный характер принципа жребия3.
Полагание при принятии жизненно важных решений на волю случая
прослеживается и в зороастрийской культуре. Некоторые из таких обычаев
сохранились в Таджикистане вплоть до сегодняшнего дня. Так, жизненный
строй таджиков верховьев Пянджа (Памир) поныне наполнен верой в
важность определения правильного «счастливого часа» («соат») для
начинания того или иного важного дела. Горцами определяется «соат» для
положения новорожденного в колыбель, для сватовства, для отправления
жениха за невестой, для совершения брачного обряда, для обрядового
1
См., напр.: Панова В.Ф. Бахтин Ю.Б. Жизнь Мухаммеда. - М.: «Политиздат», 1990. - С. 98.
Сборник достоверных хадисов Муслима. Номер хадиса 7020. - С. 1205.
3
Глоба П.П. Мантика. Спецкурс в 2-х частях. - Киев.: НТУ, 2005. - С. 5.
2
80
укладывания спать молодых, для начала пахоты и т.д. «Счастливый час»
определяется местным халифой 1 , который руководствуется при своих
определениях нумерологией чисел рождения и имени, положением луны,
звезд и другими астрологическими соображениями, основывающимися на
предположении, что небесные тела оказывают влияние на происходящие с
людьми жизненные ситуации2. Иными словами время какого-либо важного
для памирцев начинания определяется не самостоятельно, а зависит от ответа
небесных тел. «Счастливый час» может приходиться на любой день и на
любое время суток:
всѐ зависит от того, «как карта ляжет, как звезды
покажут».
Приведѐм другой пример: еще в начале XX века равнинные таджики при
приближении родов к беременной приглашали повитух – момо, выбор
ремесла которых также определял случай. По существующим поверьям
особые мифические существа женского рода, выбрав ту или иную женщину,
насылали на неѐ болезнь и, тем самым, давали знать об избрании еѐ на
служение ремеслу повитухи3.
Такое отношение к воле случая во многом связано с особенностями так
называемого магического мышления, представляющего собой веру в
существование душ и духов и в их способность сверхъестественным путѐм
влиять на людей и явления природы и показывать божественную волю.
Доверие своей судьбы воле случая действительно имеет своего рода
сакральное значение даже для современного, не склонного к предрассудкам
человека, поскольку, как полагал Й. Хейзинга, «понятия шанса и судьбы в
человеческом сознании лежат особенно близко к сфере священного»4.
1
Халифа – духовный руководитель местной исмаилитской общины.
См.: Андреев М.С. Таджики долины Хуф (верховья Аму-Дарьи). Выпуск 1. - Сталинабад: Изд-во Академии
наук Таджикской ССР, 1953. - С. 128, 157, 169, 174, 128; Кисляков Н.А. Семья и брак у таджиков (по
материалам конца XIX начала XX века). - М.: АН СССР, 1959. - С. 55; Каландаров Т.С. Шугнанцы
(историко-этнографическое исследование). - М.: Институт этнологии и антропологии РАН, 2004. - С. 71.
3
См.: Кисляков Н.А. Семья и брак у таджиков (по материалам конца XIX начала XX века). - М.: АН СССР,
1959. - С. 50.
4
Хейзинга Й. Указ раб. - С. 68.
2
81
Надо полагать именно сакральное понимание всего случайного явилось
причиной использования жребия в судопроизводствах различных государств,
чему есть множество исторических примеров. Несколько таких примеров
использования жребия в судопроизводствах Древних государств (Древней
Индии, Древнем Вавилоне, Древней Руси и т.д.) приводит в своем
исследовании И.В. Миронов 1 . В средние века также был известен божий,
обвинительный суд (accusatio), когда в основу приговора ставились не
выводы конкретных судей, а результаты ордалий, то есть божьи провидения
относительно виновности или невиновности обвиняемого. Если, например, у
испытуемого после того, как он пронесѐт в руках брусок раскаленного
железа от притвора до алтаря церкви, через несколько дней не обнаруживали
ожога, он считался невиновным2.
Впрочем, история Таджикистана тоже богата фактами использования
жребия в отправлении правосудия. Ещѐ в авестийской правовой системе был
известен древний способ судебного доказательства, опиравшийся на
представление возможности призвать божество к участию в разрешении
споров, возникающих в гражданско-правовых и иных отношениях, - ордалии
(«божий суд» в авестийском «вар»)3. В самых древних частях Авесты есть
упоминания о различных видах ордалий: ордалии с использованием
расплавленных металлов, именующие горячие ордалии («вари гарм»),
ордалии
с
использованием
воды,
ордалии
с
помощью
барсама
(«барсамаквар»), ордалии с использованием яда как средства оправдания
(«паурвахурон»), ордалии огнем («вари оташ»), ордалии топлѐнным маслом
(«вари равган»)4.
Целью и особенностью такой формы судопроизводства являлось
установление истины с помощью сакральной церемонии, в которой
1
См.: Миронов И.В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: дис. …канд. юрид. наук. М., 1998. - С. 10-13.
2
См.: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. - СПб.: Альфа; Равенна, 1995. - С. 81.
3
См.: Халиков А.Г. Гражданское право зороастризма: (древнее право). - Душанбе, 2003. - С. 28.
4
См.: Периханян А.Г. Общество и право Ирана в парфянский и сасанидский периоды. - М.: «Наука», 1983. С. 288-289.
82
предполагалось участие божественной силы, специально призываемое
обрядами. Данный архаический институт был законной формой разрешения
тяжбы, если в рамках обычного процесса принятие решения оказывалось
невозможным1. Как следует из положений Сасанидского Судебника, только в
случаях, когда обычный судебный процесс заходил в тупик, судьями
выносилось решение о применении ордалии2.
Суть зороастрийских ордалий, как и любых других, заключалась в том,
что в случаях отсутствия свидетелей и невозможности доказать вину
подозреваемого при отправлении правосудия прибегали к помощи различных
божеств и ангелов. Так, в авестийской правовой системе особо почиталась
богиня вод Ардви Сура, которая, как считалось, не только способна
предоставить воду и исполнить желания, но и, как всевидящая и всезнающая,
способна творить справедливость. Она совершала правосудие в отношении
поступков конкретных людей, процедура которого заключалась в выявлении
вины подозреваемого посредством ордалии, исполняемой водой. В тех
случаях, когда древние арии совершали преступление, подтверждением чему
не находилось свидетелей, в качестве такового выступала сама Ардви Сура.
Через пытки и испытания водой доказывалась виновность или невиновность
подозреваемого. Доказательство вины или же оправдание осуществлялось
через питьѐ сернистой воды или горячей кипящей воды, после чего по
состоянию подозреваемого определялась его вина или невиновность. Таким
же
способом
разрешался
вопрос
исполнения
гражданско-правовых
договоров, характеризующихся отсутствием свидетелей при их заключении3.
Сходным образом отправлял правосудие авестийский ангел правосудия и
справедливости Рашн4.
1
См.: Периханян А.Г. Указ.раб. - С. 288.
См.: Периханян А.Г. Сасанидский судебник («Книга тысячи судебных решений»). - Ереван, 1973. - С. 56.
3
См.: Халиков А.Г. Правовая система зороастризма (древнее право). - Душанбе: «Маориф ва фарханг».
2005. - С. 263-266.
4
См.: Халиков А.Г. Указ.раб. - С. 99.
2
83
Аналогии применения ордалий встречаются в элефантинских папирусах
ахеменидского периода1. Отдельные аспекты ордалии, как местное обычное
право (адат), широко применялись во многих окраинах Саманидского
государства 2 . Применение ордалий (в виде горячего - огонь, кипяток,
расплавленный металл, и холодного - вода) не было чуждо и судебной
системе Бухарского эмирата после присоединения Средней Азии к России.
Так, по сведениям А. Шишова в некоторых местностях Туркестанского края
практиковалось судебное разбирательство при помощи испытания огнем.
Отмеривалось расстояние в семь шагов и на зеленный лист, лежащий на
ладони обвиняемого, помещался раскаленный до красна обух топора.
Обвиняемый должен был положить топор на назначенное место в семи шагах
от него. В случае если у испытуемого оказывался ожог, это служило
доказательством его вины 3 . Как пишет А. Шишов, Векиль тзума Хунзы
однажды предлагал подвергнуть себя такому испытанию в присутствии г.
Биддельфа, чтобы очистить своего господина от ложного обвинения4.
Ордалии как судебный способ определения вины (невиновности)
использовались даже в таких деликатных ситуациях как доказательство
невинности невесты. Так, в случаях, если хуфец при сближении с молодой
женой обнаруживал, что она была лишена невинности, а сторона невесты, в
свою очередь, считала такое обвинение клеветой, прибегали к ордалии
посредством испытания раскаленным железом, называемым «отихай»5.
Таким
образом,
судебные
ордалии
являются
ярким
примером
обнаружения первых прецедентов использования элемента случая в праве.
Помимо судопроизводства элемент случая позже стал использоваться также
в земельных, наследственных и иных правовых вопросах. Однако если
1
Периханян А.Г. Общество и право Ирана в парфянский и сасанидский периоды. - М.: «Наука», 1983. - С.
290, 36.
2
См.: Сафаров И. Д. Правовая система государства Саманидов (IX-X вв.). - Душанбе, 1999. - С. 173.
3
См.: Шишов А. Таджики. Этнографическое исследование. - Алматы, 2006. - С. 277-278.
4
См.: Шишов А. Там же. (ссылка на Биддельф М. Народы населяющие Гинду-Куш. - Ашхабад, 1886. - С.
124).
5
См.: Андреев М.С. Таджики долины Хуф (верховья Аму-Дарьи). Выпуск 1. - Сталинабад: Изд-во Академии
наук Таджикской ССР, 1953. - С. 176.
84
первоначально жребий являл собой средство постижения Божьей воли, то
впоследствии сакральное его понимание уходит на второй план и жребий
начинает сводиться не более чем к своеобразному техническому приѐму
избежания споров и ссор и, как высказывался Л.А. Камаровский, выполнять
функции «сподручного средства для избежания щекотливых прений» 1 .
Использования
принципа
жребия
при
принятии
решений
начинает
основываться на чувстве справедливости и желании избежать недовольств со
стороны лиц, в отношении которых принимается решение.
Применение жребия становится особенно удобным в таких ситуациях,
когда идѐт речь о предоставлении каждой заинтересованной стороне
известной доли в общей собственности или спорной вещи. В связи с этим
широкое распространение получает способ раздела недвижимого имущества
(в частности, земельных участков) между совладельцами посредством
метания жребия. Возьмем, к примеру, Древний Египет, где при XIX династии
распределению между жрецами по жребию подлежали земли, переданные
храмам2. В Древнем Вавилоне земля, составлявшая собственность общины,
делилась на парцеллы, распределявшиеся между жителями данной местности
опять-таки по жребию3.
Распределение земельных участков посредством жеребьѐвки получило
столь массовое распространение, что сам земельный участок стал называться
жеребьем. К примеру, в афинской правовой системе само название
земельных участков происходило от слова «жребий» (клеры) — т.е. участок,
полученный от общины в результате жеребьѐвки4.
Помимо
распределения
земельных
участков
жребий
активно
использовался также при разрешении вопросов о порядке пользования водой.
В Средней Азии, например, даже в период распространения на еѐ территории
1
Камаровский Л. А. О международном суде. - М.: типография T. Малинского, 1881.
См.: Всеобщая история государства и права. Учебник для вузов в двух томах. Том 1. Древний мир и
средние века / Под ред. В.А. Томсинова. - М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. - С. 24.
3
См.: Указ.раб. С. 56.
4
См.: Графский В.Г. Всеобщая история права и государства: Учебник для вузов. - М.: НОРМА
(Издательская группа НОРМА – ИНФРА-М), 2001. - С. 165.
2
85
имперского
законодательства
важнейшие
вопросы
водопользования
разрешались обычаями и религиозными воззрениями народа, согласно
положениям одного из которых в случае неодинаковости условий
относительно времени заселения и расстояния от водного источника,
преимущество
в праве пользования между многими претендентами
разрешалось судьбой, то есть посредством жребия1.
С помощью жребия также определялось, кому из наследников должна
принадлежать та или другая часть наследства. С. В Пахман даже описывает
сам
процесс
жеребьевки
при
разделе
наследственного
имущества,
применяемого в дореволюционной России: в шапку кладут «цифирки» или
«грошики» по числу тяжущихся, и затем постороннее лицо вынимает для
каждого из них одну цифирку, какую кто получит цифирку, такая часть ему и
присуждается2.
Помимо наследственных отношений С.В. Пахман приводит ряд других
ситуационных примеров активного применения принципа жеребьевки
волостными судами: по поводу вопроса, кому из товарищей, как участников
общего владения, должна достаться общая мельница, кому из нескольких лиц
должен достаться огород, или в присутствии суда был брошен жребий для
определения, которая из двух частей десятины, засеянной одним из сохозяев,
должна достаться каждому из них3.
Однако среди всех имеющихся в истории юриспруденции фактов
использования элемента случая, пожалуй, самым ярким из них являются
договорные
правоотношения.
Применение
случайного
элемента
в
договорных правоотношениях получило столь широкое распространение, что
для некоторых из договорных конструкций случай стал иметь определяющее,
квалифицирующее значение. Впоследствии возрастание количества таких
1
См.: Шишов А. Таджики. Этнографическое исследование. - Алматы, 2006. - С. 180.
См.: Пахман С. В. Обычное гражданское право в России (юридические очерки). Тома I-II. - С.-Петербург,
Типография II-го отделения собственной Е. И. В. Канцелярии, 1877-1879.
3
Там же.
2
86
договорных конструкций позволило выделить их в самостоятельный
договорной институт – институт алеаторных договоров.
Отдельные разновидности алеаторных договоров были известны ещѐ
римскому праву. Среди них можно назвать описанный Д.Д. Гримом
алеаторный заем – особый вид процентного займа, где кредитор, давая
деньги взаймы, соглашается на то, что сохраняет право требовать возврата
валюты только при известных условиях. В случае ненаступления их он
теряет означенное право. Принимая на себя, таким образом, в тех или иных
пределах риск, periculum, кредитор, взамен этого, в качестве премии, periculi
pretium, имеет право выговорить себе процент выше нормального. В доюстиниановском праве для этих случаев не существовало никакого
законного максимума, Юстиниан установил для них законный максимум в
12%. Наиболее раннюю форму алеаторного займа составляет морской заем,
pecunia trajecticia или foenus nauticum, заимствованный из греческого права.
Сущность его заключается в том, что деньги даются лицу в связи с отправкой
корабля, под условием, что он подлежит возврату только в случае
благополучного прибытия корабля к месту его назначения1. Подобного рода
заем – бодмерейный заем был известен также русскому гражданскому праву.
Вот что о нем писал К.П. Победоносцев: «Бодмерейный заем делается в виду
известного морского перехода, и уплата предполагается лишь в случае
благополучного перехода в место назначения; в противном случае, т.е. при
случайной гибели корабля и груза, теряется право на уплату занятых денег.
За этот риск кредитор выговаривает себе усиленные проценты или премию»2.
Помимо разновидностей алеаторного займа истории цивилистики
известны также такие алеаторные договоры, как продажа дома за
пожизненную ренту продавцу (передача имения при жизни с обязательством
производить пожизненный доход), страхование, в том числе взаимное
1
См.: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. [Электронный ресурс]. - М.: Зерцало, 2003. Доступ из
справ-правовой системы «Гарант».
2
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. - СПб.: Синодальная типография,
1896. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
87
страхование пенсий и пожизненных доходов, пари, заклад, срочные сделки о
поставке товаров и биржевых бумаг, основанные, под влиянием биржевой
спекуляции, на расчете разницы цен, «покупка на счастье» - купля-продажа
вещи, ценность которой не может быть заранее определена, либо
периодически изменяется (например, продажа будущего урожая (жатвы)
открывшегося наследства, процесса, покупка рыбной тони и т.д.), договор о
передаче прав, по поводу которых спор рассматривается в суде1.
Однако самое древнее происхождение из всех существующих на
сегодняшний день алеаторных договоров имеют, конечно же, азартные игры.
«Игра старше культуры», - говорил И. Хейзинга, обращая внимание на
давность данного явления
2
. И в самом деле, игральные кости,
олицетворяющие собой «генератор» случайности в чистом виде, с
возникновением которых собственно и связано появление азартных игр,
были обнаружены еще при раскопках древнего шумерского города Ур и
насчитывают возраст около 5 тысяч лет. Самая древняя из досок для игры в
нарды была найдена в Малой Азии (в Шахри-Сухте) и датируется третьим
тысячелетием до нашей эры. Аналог этой игры обнаружен вгробнице
фараона Тутанхамона (15 ст. до н. э.).
Существует множество преданий о происхождении нард. По одной из
легенд, описанной в источниках Сасанидского периода, игра в нарды
появилась в Древней Персии. Легенда гласит следующее: «Индийский царь
Девсарм, желая испытать мудрость персов, прислал Хусраву Ануширвану на
верблюдах и слонах вместе с драгоценностями игру чатранг (шахматы). Если
персы не сумеют разгадать суть этой игры, они должны будут послать в
Индию налог и подать. Визир Хусрава Важургмихр Бохтак разгадал правила
игры и в свою очередь изобрел нарды (невардашир - в честь основателя
1
См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. - М.: Юридическое издательство Министерства юстиции
СССР, 1948. - 3-33; Саватье Р. Теория обязательств. - М.: «Прогресс», 1972. - С. 223; Победоносцев К.П.
Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. - СПб.: Синодальная типография, 1896. Доступ из справправовой системы «Гарант»; Яновский А. Рисковые сделки. // Энциклопедический словарь Брокгауза и
Ефрона. Т.26-А. - СПб., 1899. - С.804.
2
Хейзинга Й. Homo Ludens. Статьи по истории культуры. / Пер. Д.В. Сильвестрова; Коммент. Д. Э.
Харитоновича. - М.: «Прогресс – Традиция», 1997. - С. 20.
88
династии Сасанидов Ардашира I). Хусрав послал своего визира вместе с
новой игрой в Индию, где разгадать ее не могли 12 лет»1.
Игра в нарды была широко распространена на территории Средней Азии
в V-VII вв. в эпоху Сасанидов2. В Персии она стала настолько популярной,
что даже мудрейшие мужи пытались предсказывать по ней будущее и судьбу
династий. Об этой увлекательной игре писали, в частности, Шах Исмаил
Хатаи - основатель государства Сефевидов, такие великие поэты Фирдавси,
Саади, Навои, Физули, Хагани, Насими и Низами и др. Сюжет об игре в
нарды имеется в живописи Пенджикента3.
Помимо игры в нарды на территории Средней Азии во все времена
популярностью пользовались различные другие виды азартных игр,
пристрастие к которым испытывали не только народные массы, но и
«сильные мира сего», чему имеется немало исторических фактов 4 . Во все
времена с особенной страстью таджики предавались игре в кости (кимар),
для чего служили бараньи кости (ostalus). По законам анатомии бока
бараньей косточки отличаются один от другого различной конфигурацией.
Игра в эти кости состоит в том, что один из участников берет четыре
косточки и, подняв их на половину аршина от земли, выпускает из рук. Если
все кости при падении лягут на один и тот же бок, то бросивший их получает
выигрыш; в противном случае – проигрывает5.
Жители Средней Азии также были страстными любителями боев
различных животных и птиц: верблюдов, баранов, петухов, рябчиков и
перепелов. Местом этих забав являлись особые дома – каландархона, где
заключались пари, иногда на довольно крупную сумму6.
1
Семенов Г.Л. Сюжет из «Махабхараты» в живописи Пенджикента // Культурное наследие Востока.
Проблемы, поиски, суждения. - Л., 1985. - С. 220.
2
См.: История Таджикского народа. Том II. Эпоха формирования таджикского народа / под ред. Р.М.
Масова, Н.Н. Негматова. - Душанбе, 1999. - С. 316.
3
Семенов Г.Л. Указ.раб. - С. 216.
4
Ибн ал-Асир. Китаб ал-камил фи-т-та’рих (Полный свод истории) / Пер. с араб. П.Г. Булгакова, Ш.С.
Камолиддина. - Ташкент – Цюрих, 2005. - С. 386, 388; Рахманилиев Р. Империя тюрков. Великая
цивилизация. - М.: РИПОЛ классик, 2009.
5
См.: Шишов А. Таджики. Этнографическое исследование. - Алматы, 2006. - С. 355.
6
См.: Шишов А. Указ.раб. - С. 354-355.
89
Одну из распространенных азартных игр – игру в кувшины описывает в
своих «Воспоминаниях» Садриддин Айни1.
Особо пристрастное отношение таджиков к азартным играм было
настолько очевидным, что не осталось незамеченным в народном фольклоре
Средней Азии. В частности, в начале ХХ в. была широко распространена
следующая поговорка:
«Sart (Özbek) pūl topsa, uj solar, Qazaq pūl topsa, xatun olar, Tağik pūl
topsa, qimār öjnar».
«Если деньги заводятся у сарта (узбека), он строит дом. Если деньги
заводятся у казаха, он берет жену. Если деньги заводятся у таджика, он
играет в азартные игры»2.
Однако
азартные
игры,
пожалуй,
единственный
современный
алеаторный договор, который был известен истории права Таджикистана
издревле.
Отдельные
виды
современных
алеаторных
договорных
конструкций стали известны правовой системе Таджикистана лишь во
второй половине XIX века в связи с присоединением Средней Азии к России
и распространением на ее территории имперского законодательства. В
частности,
речь
идет
об
институте
страхования.
Даже
в
период
функционирования Великого Шелкового пути данный правовой институт не
нашел своего развития на территории современного Таджикистана, несмотря
на известную опасность, подстерегающую купцов во время далеких
перевозок своих грузов. Очевидно, это связано с тем, что существовавшая на
тот период мусульманская правовая система, содержала ряд запретов,
продиктованных положениями шариата, к числу которых относятся:
- риба – запрет процентной ставки. Под риба понимается любое
неоправданное приращение капитала при займе или при осуществлении
торговой сделки. Таким образом, любая заранее определенная ставка,
1
См.: Айни Садриддин. Бухара: (Воспоминания). В 2-х кн. Кн. 2. / Пер. с тадж. С. Бородина. - Душанбе:
«Ирфон», 1981. - С. 50, 368.
2
См.: Камолиддин Ш.С. Культура оседлых тюрков Средней Азии. [ Электронный ресурс ]. Полный текст
публикации: http://www.eurasica.ru/articles/uzbeks/shskamoliddin_kultura_osedlyh_tyurkov_sredney_azii/1/
90
зависящая от сроков и величины займа и не зависящая от успешности
инвестиций, подпадает под понятие риба и как следствие является
запрещенной.
гарар – запрет на наличие излишней неопределенности, случайности
или неясности условий контракта. Неопределенность гарар происходит от
информационных проблем и относится к любой случайности или неясности
условий контракта, возникшей в результате отсутствия информации или
контроля в договоре. Наличие избыточного гарар в контракте приводит к его
несостоятельности и аннулированию с точки зрения мусульманского права.
майсир – запрет спекулятивного поведения и принятия избыточных
рисков1.
Становление института страхования на территории современного
Таджикистана приходится на период господства над ней Российской
империи, когда в результате проведения некоторых аграрных реформ в
области землепользования, строительства железных дорог, открытия фабрик
и заводов, учреждения отделений банков, установления экономических
связей с Российской империей, развития производства хлопка-сырца и
хлопкоочистительной
промышленности
получили
определенное
распространение кредитно-расчетные, вексельные, в том числе страховые
правоотношения, призванные регулировать зарождавшиеся в Туркестанском
генерал-губернаторстве и входившим в него Северном Таджикистане
капиталистические отношения2.
От страховых отношений, начинающих развиваться в дореволюционном
Таджикистане, отдельные торговцы даже ухищрялись извлекать незаконную
прибыль посредством совершения различных манипуляций, направленных на
умышленное наступление страхового случая. Одни из таких манипуляций,
1
Трунин П., Каменских М., Муфтяхетдинова М.Исламская финансовая система: современное состояние и
перспективы развития. - М.: ИЭПП, 2009. - С. 72.
2
См.: Тахиров Ф.Т. Правовая система дореволюционного Таджикистана. - Душанбе: ТГНУ, 1998. - С. 21.
91
названные Садриддином Айни страхованием по-байски, описаны им во
второй книге «Воспоминаний»1.
Таким образом, изложенное в настоящем параграфе позволяет сделать
вывод, что становление института современных алеаторных договоров
прошло достаточно длинный и сложный путь своего развития, решающее
влияние на который оказали учащавшиеся на протяжении всей истории права
факты использования элемента случая в праве, начиная с ордалий и
заканчивая договорными отношениями.
§ 2. Алеаторный договор как самостоятельный институт системы
договорного права
Определение места алеаторных договоров в системе договорного права
требует,
прежде всего,
юридических
убежденности
конструкций,
потому
как
в
договорном статусе
в
юридической
таких
литературе
определенное распространение получила точка зрения, ставящая под
сомнение договорной характер отдельных алеаторных правоотношений. В
частности, многими учѐными отрицается договорная природа игр и пари,
вместо чего таким юридическим конструкциям приписывается статус
обязательств из односторонних действий (сделок).
Так, например, П. А. Панкратов характеризует игры и пари как
обязательства,
организовавшего
возникающие
проведение
из
игры
односторонних
(пари),
действий
условно
лица,
именующегося
«призвавшим» лицом. «Призвавшее» лицо в каждом случае назначает
условия, определяет порядок выполнения данных условий для определенного
или чаще неопределенного круга лиц («отозвавшихся), которые после
выполнения ими названных условий (или при наступлении обусловленных
1
См.: Айни Садриддин. Указ.раб. - С. 63-66.
92
обстоятельств) имеют право на получение вознаграждения со стороны
«призвавшего»1.
Близким
образом
рассуждает
Н.П.
Василевская,
полагая,
что
обязательства из игр и пари возникают из нескольких последовательно
совершаемых односторонних сделок, где центральное место занимает
«первоначальная» сделка, определяющая содержание обязательств2. Сходной
позиции
придерживается
Т.В.
Сойфер,
отмечая
что
«основанием
возникновения соответствующего обязательства является одностороннее
действие организатора игр или пари - объявление о проведении конкретной
игры (пари) и ее условиях. Такая односторонняя сделка порождает
определенные обязанности у организатора игры и права у ее потенциальных
участников. Однако обязанности организатора игры могут быть реализованы,
если кто-либо из лиц воспользуется своим правом и примет участие в игре,
то есть также совершит одностороннюю сделку»3.
Противоречивой позиции на этот счет придерживается И.В. Елисеев.
Указывая на договорную природу игр и пари и повсеместно используя
выражение «договор о проведении игр или пари», ученый вместе с тем в
качестве
объяснения
признания
игр
и
пари
обязательствами
из
односторонних сделок называет причину, что в играх условие, дающее
начало обязательству (победа игрока), реализуется путем совершения
последовательности односторонних действий игроков (например, ходов в
карточных играх), тем самым, выражая свое согласие с пониманием таких
юридических конструкций в качестве односторонних сделок4.
Двойственный взгляд на природу игр и пари прослеживается также в
законодательных положениях Гражданского кодекса РТ. Указывая в его ст.
1078 на договорную природу игр и пари, законодатель, наряду с этим,
1
См.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. [Электронный ресурс]. - М., 2000.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
2
См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей /
Рук.авт. коллект. проф. М.И. Брагинский - М., 1996. - С. 264-265.
3
См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского. Ч. 2. - М., 1998. - С. 603.
4
См.: Гражданское право. Том 2. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: «ПБОЮЛ Л.В.
Рожников», 2000. - С. 705-714.
93
поместил нормы о проведении игр и пари в главу 54 ГК РТ, имеющую
название «Публичное обещание награды», и тем самым выразил своѐ
отношение к играм и пари как частному случаю публичного обещания
награды, то есть признал их односторонней сделкой.
Несмотря на определенное распространение такой позиции, мы не
можем признать еѐ приемлемой по следующим основаниям. Как известно, в
основу разграничения односторонних сделок и договоров положено
количество лиц, выражение воли которых необходимо и достаточно для
возникновения правоотношения. Односторонняя сделка в силу еѐ природы
содержит выражение воли одной стороны. Договор же всегда совершается на
основании соглашения двух лиц, причѐм, как писал И.Б. Новицкий,
соглашение
в
договоре
достигается
выражением
воли
встречного
содержания, потому как выражаемая каждой из сторон воля соответствует
одна другой, так что можно признать, что в сделке выражается согласная
воля сторон1. Иначе говоря, не каждая совокупность согласованных действий
субъектов гражданского правоотношения характеризует их договорную
природу, поскольку «...договор не юридическая сумма односторонних
волеизъявлений, односторонних актов, односторонних сделок и, тем более,
односторонних согласий..., а есть система волеизъявлений, воплощаемая во
взаимном соглашении сторон2.
То есть в отличие от односторонних сделок договор требует совпадения
воли и волеизъявления двух сторон гражданского правоотношения,
направленных на одну цель, и представляет собой, таким образом,
«соглашение нескольких лиц, определяющее их юридические отношения в
форме выражения общей воли»3, так сказать, «совместное соглашение двух
договаривающихся воль»4.
1
См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. - М.: «Юридическая литература», 1950. С. 95-96.
2
Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Гражданско-правовой
договор, его функции: Межвуз. сб. науч. тр. - Свердловск, 1980. - С. 6 - 7.
3
Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Перевод с немецкого Фукс В., Мандро Н. - М.: Типография
Кудряшовой, 1876. - С. 360.
4
Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. - М.: «Статут», 1998. - С. 197.
94
Исходя из таких отличительных особенностей односторонних сделок и
договоров, думается вычисление количества волеизъявлений и выяснение
характера их взаимосвязи в играх и пари позволит окончательно утвердиться
в правовой природе таких гражданских правоотношений.
Собственно говоря, волеизъявление, будучи выраженной вовне волей,
всегда
проявляется
правоотношения.
во
Как
внешних
писал
действиях
по
этому
субъектов
поводу
гражданского
В.А.
Ойгензихт,
волеизъявление должно отражать выбор субъектом решения о даче согласия
на вступление в сделку 1 . При этом вариации таких действий могут быть
самыми
разнообразными.
Уже
в
зороастрийской
правовой
системе
использовались всевозможные средства (слова, ритуальные действия, знаки),
пригодные
в
соответствии
с
социальными
обыкновениями
для
недвусмысленного проявления внутренней воли. К примеру, гражданскоправовые
нормы
поручительства,
Авесты
предусматривали
сопровождающегося
разновидность
рукопожатием.
Данный
договорадоговор
заключался устно с произнесением определенных слов и подтверждался
ритуальным действием – рукопожатием. Следует отметить, что такая форма
заключения договора, как древнеправовая традиция, используется и по сей
день при купли-продажи крупнорогатого скота и других животных на
базарах Средней Азии и в особенности в Таджикистане. Рукопожатие, как
заключительная часть договора, в настоящее время, как и в древности,
выражает собой согласие и волю договаривающихся сторон2.
В играх и пари об изъявлении воли также можно судить по самым
разнообразным действиям их участников. Большей частью волеизъявление в
таких алеаторных правоотношениях проявляется путем совершения так
называемых конклюдентных действий, из которых можно сделать вывод, что
лицо желает заключить сделку. В частности, проявление воли организатором
1
См.: Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. (Очерки теории, философии и психологии права). Душанбе:
«Дониш», 1983. С. 121.
2
См.: Халиков А.Г. Правовая система зороастризма (древнее право). - Душанбе: «Маориф ва фарханг».
2005. - С. 108.
95
игр и пари может демонстрироваться выдачей лотерейного билета,
открытием игровых заведений, установкой игровых автоматов и т.п. Вместе с
тем, определенное поведение лиц, откликнувшихся на действия организатора
игр (пари), равным образом свидетельствует о выражении и их воли
совершить сделку. Игрок, - пишет В.А. Белов, - приобретает лотерейный
билет, фишки, сдает карты, расставляет фигуры, шашки, бильярдные шары,
делает ставку. Спорщик выражает свою волю либо словесно, высказывая
собственное мнение относительно обстоятельства, о котором предложено
поспорить, либо письменно, например, путем заполнения карточки.
Подтверждением изъявления воли спорщика может также являться внесение
ставки,
сопровождаемое
символическим
действием
(разбиванием
рукопожатия спорщиков третьим лицом)1.
Как видим, в играх и пари воля выражается в двух формах – в форме
предложения, сделанного организатором, и в форме принятия такого
предложения
отозвавшегося
наличествуют
две
предложения,
также
игрока. Стало
индивидуальные
как
и
воли.
волеизъявление
быть,
И
в
хотя
играх
и
пари
волеизъявление
принятия,
выражаются
односторонним образом, каждое из них прямо обращено к противоположной
стороне сделки и воспринято контрагентом. А не это ли обстоятельство
указывает на договорной характер сделки?!Как характеризовал договорную
природу
отношений
В.А.
Ойгензихт,
«в
договорных
отношениях
недостаточно лишь выражение своей воли, должно быть еще «доведение» ее
до сведения другой стороны, восприятие «встречной» воли»2. Вот и в играх и
пари воля организатора выражена в надлежаще оформленном виде и
доведена соответствующим образом до игрока, который, в свою очередь,
воспринимает встречную воли выражением своей воли. Этот момент и
констатирует возникновение договорного отношения.
1
Белов В.А. Игры и пари как институты гражданского права // Законодательство. - 1999. - №9. - С. 16.
Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. (Очерки теории, философии и психологии права). - Душанбе:
«Дониш», 1983. - С. 121.
2
96
Таким образом, выражение воли организатором игр (пари) совершить
сделку своего рода соединено со встречным волеизъявлением игрока
(спорщика) принять в ней участие, причем именно согласованное выражение
воли организатора и игрока (спорщика) порождает юридические последствия
в виде установления, изменения и прекращения гражданских прав и
обязанностей. Ведь сама по себе воля организатора, выраженная в
предложении об участии в игре (пари) никаких правовых последствий не
вызывает, а только во взаимодействии с ответным волеизъявлением игрока
принять такое предложение порождает определенные права и обязанности
для каждой из сторон такой сделки. Организатор не будет брать на себя
обязательства по выплате выигрыша, пока игроком не будет сделана ставка
или иным образом не будет проявлена его воля принять участие в игре. А
значит, игры и пари представляют собой двусторонние сделки, то есть
договоры.
Договорной характер распространяется также на уличные игры и
бытовые пари, в которых отсутствует фигура организатора и соглашение об
участии в игре (пари) достигается непосредственно между потенциальными
участниками. Ведь по большому счету именно в отношении таких игр и пари,
не подпадающих под регулирование ст. 1078 Гражданского кодекса РТ,
оспаривается их договорная природа. Однако при основательном изучении
норм ст. 1077 и ст. 1078 Гражданского кодекса РТ обнаруживается тот факт,
что азартные игры (пари), подпадающие под регулирование ст. 1077,
отличаются от игр (пари), регулирующихся ст. 1078, лишь тем, что лишены
судебной защиты. То обстоятельство, что законодателем прямо не оговорена
договорная природа игр (пари), предусмотренных ст. 1077, как это сделано в
отношении лотерей, тотализаторов и иных игр, проводимых государством
или иными лицами на основании лицензии, вовсе не означает отсутствие за
ними договорной природы. Не все ли равно организованный характер или
нет, носят правоотношения игры и пари. Подмена организатора игр обычным
участником сути дела не меняет, поскольку отношения между участниками
97
игр также характеризуются согласованностью их воль, направленных на одну
и ту же цель, а значит, имеют договорную природу.
Таким образом, игры и пари, также как и иные алеаторные
правоотношения,
представляют
собой
договорные
конструкции,
что
позволяет применить ко всем алеаторным правоотношениям общий термин
«алеаторные договора» и рассматривать их частью договорной системы.
Ввиду таких умозаключений помещение норм о проведении игр и пари в
главу 54 Гражданского кодекса РТ, регламентирующую отношения,
складывающиеся по поводу публичного обещания награды, на наш взгляд,
выглядит весьма некорректным. Игры и пари нуждаются в самостоятельном
комплексном
проведении
урегулировании
из
главы
54
посредством
Гражданского
выведения
кодекса
РТ
норм
и
об
их
детальном
формулировании положений, подчѐркивающих их договорную природу, в
рамках самостоятельной главы Гражданского кодекса РТ.
Термин «алеаторные договора» не получил своего закрепления в
гражданско-правовых нормах и употребляется только наукой гражданского
права. Но, несмотря на такой условный характер, договоры группы алеа
обладают характерными особенностями, позволяющими отводить им
самостоятельное место в системе гражданско-правовых договоров.
Вместе с тем, признание за алеаторными договорами самостоятельного
значения в системе договорного права сразу же порождает вопрос, как
должна соотноситься правовая конструкция института алеаторных договоров
с параллельно существующими с ней конструкциями договорных институтов
игр, пари, страхования, пожизненного содержания с иждивением и т.п. Ведь
при существующей на сегодняшний день трехзвенной системе права,
структурными элементами которой являются норма права – юридический
институт – отрасль права, на первый взгляд кажется нелогичным
рассматривать алеаторный договор, объединяющий ряд самостоятельных
юридических институтов, в качестве аналогичного структурного элемента
системы права.
98
Однако юридический институт определяется не только совокупностью
норм, регулирующих однородные общественные отношения1, а может также
регулировать, как справедливо отмечал А.Ф. Черданцев, не общественные
отношения в целом, а общее в этих отношениях 2 . Такая особенность
правового института позволила некоторым исследователям теории права
разграничить общие и специальные правовые институты, среди которых
общим институтам отводится роль регулирования общего в общественных
отношениях,
значение
же
специальных
институтов
заключается
в
отображении особенного в этих отношениях3.
Учитывая указанную особенность правового института, как системного
элемента, М.К. Сулейменов определил его как «относительно обособленную
самостоятельную и устойчивую группу норм, регулирующих отдельные
виды однородных общественных отношений (специальные институты) или
упорядочивающих общее во всех отношениях данного рода, независимо от
их видовой принадлежности (общие институты)» 4 . К институту права, пишет М.К. Сулейменов, - относится то, что шире нормы, но уже отрасли
права. Это, по мнению ученого, неизбежно приводит к выводу, что один
институт входит в другой институт, а тот, в свою очередь, в третий, более
широкий, и т.д.5
Соглашаясь с таким утверждением, мы, кроме того, считаем, что
рассматривать алеаторные договора в качестве самостоятельного правового
1
См., например: Шебанов А.Ф. Система советского социалистического права. - М., 1961. - С. 9; Система
советского законодательства // Под ред. И.С. Самощенко. - М.: «Юридическая литература», 1980. - С. 20-21;
Теория государства и права / Под ред. К.А. Мокичева. - М.: «Юридическая литература», 1965. - С. 407;
Общая теория советского права / Под ред. С.Н. Братуся и И.С. Самощенко. - М.: «Юридическая
литература», 1966. - С. 317; Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. - М.,
1961. - С. 6 – 7; Гойман-Червонюк В.И. Очерки теории государства и права. В 2-х частях. - М., 1996. - С. 181.
2
См.: Черданцев А.Ф. Системность норм права: Сборник ученых трудов Свердловского юридического
института. Вып. 12. - Свердловск, 1970. - С. 52 - 53; Он же. Системообразующие связи права // Советское
государство и право. - 1974. - № 8. - С. 13.
3
См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 1. - Свердловск, 1963. - С. 214 - 215;
Иоффе О.С. Структурные подразделения системы права (на материалах гражданского права): Ученые
записки ВНИИСЗ. Вып. 14. - М., 1968. - С. 49; Осипов Ю.К. Понятие институтов гражданского
процессуального права // Правоведение. - 1973. - № 1. - С. 557.
4
Сулейменов М.К. Право как система: Монография. - Алматы: Юридическая фирма «Зангер», 2011. - С. 332;
Он же. Предпринимательский договор как комплексный институт гражданского права // Журнал
российского права. - 2008. - № 1. - С. 153.
5
Сулейменов М.К. Право как система: Монография. - Алматы: Юридическая фирма «Зангер», 2011. - С. 333.
99
института, существующего параллельно с более узкими договорными
институтами
игр,
пари,
страхования,
пожизненного
содержания
с
иждивением позволяет такой системный признак как иерархичность,
означающий, что каждый компонент системы в свою очередь может
рассматриваться как самостоятельная система, а система, компонентом
которой она является, представляет собой один из компонентов более
широкой системы1.
Исходя из этого рассматривание алеаторных договоров в качестве
самостоятельного правового института не лишено логики, даже, несмотря на
то, что ее составляющими являются другие правовые институты. Как
справедливо
подмечает
М.И.
Брагинский,
наличие
совокупности
достаточного количества присущих только конкретному виду договора
признаков не исключает возможности существования у различных видов
договоров общих свойств, что позволяет сделать вывод о том, что наряду с
видом договоров существует и более общее, собирательное понятие типа
договоров, которое аккумулирует существенные признаки, в равной мере
присущие нескольким видам договоров2.
К тому же
иерархичность, как системный признак, позволяет
рассматривать алеаторные договора в качестве составляющего института
более широкой договорной системы – института рисковых договоров, в
который помимо алеаторных договоров входят предпринимательские
договора, а также иные договора, опосредующие риск его участников.
Таким образом, любой правовой институт благодаря характерной ему
гибкости может включать в себя более узкие институты и, в свою очередь,
входить в институты более высокого уровня. В этой связи признание за
алеаторными договорами статуса самостоятельного правового института
является вполне обоснованным.
1
Философский энциклопедический словарь / Под ред. С.С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л.Ф. Ильичева, С.
М. Ковалева и др. - М.: «Советская энциклопедия», 1989. - С. 585.
2
См.: Брагинский М.И. Хозяйственный договор: каким ему быть? - М.: «Экономика», 1990. - С. 175.
100
Такой статус алеаторного договора позволяет рассматривать его в
качестве собирательного
явления
в том смысле, что
предполагает
обособление определенной совокупности однородных гражданско-правовых
договоров, общие характерные признаки которых обуславливают единство
их правового регулирования. Как уже было отмечено, к таким структурным
элементам института алеаторных договоров традиционно относятся игры,
пари, страхование, пожизненное содержание с иждивением, биржевые
сделки.
С точки зрения регулятивных свойств институт алеаторных договоров,
как и любой иной правовой институт, должен обеспечивать самостоятельное
регулятивное воздействие на определенный участок отношений. Как
подчеркивал С.С. Алексеев «материальной предпосылкой для формирования
правового института является наличие такой разновидности общественных
отношений или такого участка ряда разновидностей, которые бы объективно
требовали
обособленного
предписаний»
1
регулирования
комплексом
нормативных
. Поэтому познание института алеаторных договоров
предполагает, прежде всего, выявление его регулятивных признаков,
позволяющих обеспечить цельное относительно законченное регулирование
соответствующего участка общественных отношений.
Регулятивно-правовые
качества
рассматриваемого
института
раскрываются в комплексе предписаний, оказывающих общее регулирующее
воздействие на договорные конструкции с алеаторной составляющей. Изучая
алеаторные договоры Р. Саватье, правда, применительно к французскому
законодательству, точкой соприкосновения таких договорных конструкций
называл
то
законодательное
положение,
которое
предписывало
невозможность признания их недействительными из-за убыточности, даже
если они по характеру своему являются таковыми по причине неизменного
присутствия в них элемента неопределенности 2 . Близким образом строил
1
2
Алексеев С.С. Структура советского права. - М.: «Юридическая литература», 1975. - С. 125-127.
См.: Саватье Р. Теория обязательств. - М.: «Прогресс», 1972. - С. 223.
101
свои рассуждения Е. Годэмэ, усматривая регулятивное значение института
алеаторных договоров в невозможности расторжения такого договора ввиду
его убыточности1.
Современное гражданское законодательство Республики Таджикистан
также содержит ряд предписаний, отражающих особенности алеаторных
договоров. В частности, в силу того, что основополагающее значение в
алеаторных договорах имеет неопределенность, а «расчет на неверное и
случайное составляет их основную цель и главное содержание»2, отсутствие
или отпадение неопределенности в таких договорах будет констатировать о
невозможности существования сделки как таковой, и соответственно,
повлечет ее ничтожность в случае ее заключения. Иначе говоря, при решении
вопроса о действительности алеаторного договора существенное значение
имеет тот факт, чтобы при заключении договора обе его стороны находились
в добросовестном неведении относительно наступления события, на случай
которого заключается договор. Такое положение вытекает из анализа
нормативных предписаний, регламентирующих договор страхования (ст.ст.
1043, 1044 Гражданского кодекса РТ, ст. 12 Закона РТ «О страховой
деятельности»), договор пожизненного содержания с иждивением (ст.ст. 614,
622 Гражданского кодекса), договор игры и пари (ст. 1078 Гражданского
кодекса РТ).
Более того, случайный характер алеаторных договоров обуславливает
тот факт, что «исполнительное по договору действие, с обеих сторон, а
иногда с одной только стороны, состоит, по намерению сторон, в
зависимости от события, о котором совсем неизвестно - случится ли оно или
вовсе не случится» 3 . Поэтому элемент случайности в таких договорных
конструкциях, выраженный наличием или отсутствием неизвестных и
непредсказуемых обстоятельств, уже сам по себе является единственным
1
См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. - М.: Юридическое издательство Министерства юстиции
СССР, 1948. - С. 33.
2
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. Спб.: Синодальная типография, 1896.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
3
Победоносцев К.П. Там же.
102
условием исполнения обязательства, и стороны таких договорных отношений
осознают и исходят из того, что получение или неполучение выгод всецело
зависит от наступления неизвестного события, призванного определить
исход договора. Именно этой мыслью наполнены и пропитаны нормативные
предписания, регулирующие тот или иной вид алеаторного договора. Взять
хотя бы договор игры и пари, предусмотренный ст. 1078 Гражданского
кодекса РТ. Только в случае выигрыша у организатора игр (пари) появляются
обязанности по его выплате. Или же в качестве примера приведем договор
страхования. Только при наступлении события, предусмотренного в договоре
в качестве страхового случая, у страховщика появляются обязанности по
страховому возмещению (ст. 1015 Гражданского кодекса РТ, абз.11 ст. 2
Закона РТ «О страховой деятельности»). В случае же если наступление
страхового случая не обусловлено признаком случайности, а явилось
следствием умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного
лица, страховщик освобождается от исполнения обязанности выплатить
страховое возмещение (ст. 1049 Гражданского кодекса РТ).
Подобным
образом
решаются
вопросы
исполнения
в
договоре
пожизненного содержания с иждивением. Неопределенным обстоятельством,
призванным определить последствия договора, как в отношении выгод, так и
потерь, здесь является смерть отчуждателя, к моменту которой только и
выяснится, для кого из участников отношений исход договора будет
благоприятным.
пожизненного
Учитывая
содержания
такой
с
алеаторный
иждивением,
характер
законодатель
договора
в
качестве
единственного основания прекращения обязательств приобретателя по
выплате содержания, если, конечно, договор исполняется надлежащим
образом, предусмотрел смерть отчуждателя, и даже случайная гибель или
повреждение
переданного
освобождают
его
согласно
плательщику
ст.
618
содержания
Гражданского
имущества
кодекса
РТ
не
от
предоставления содержания.
103
Принимая во внимание алеаторный характер договора пожизненного
содержания
с
иждивением,
законодатель
сообразно
определил
и
юридическую судьбу расходов по содержанию отчуждателя в случае
прекращения договора в связи с нарушениями договорных обязательств со
стороны приобретателя. В частности, п.2 ст. 619 Гражданского кодекса РТ,
устанавливающий правовые последствия отказа от договора пожизненного
содержания с иждивением, содержит указание, что при прекращении
договора имущество возвращается иждивенцу, а расходы, произведенные
плательщиком содержания до прекращения договора, не возмещаются, если
иное не предусмотрено договором. Такое предписание дополнительным
образом находит свое закрепление в пункте 2 ст. 622 Гражданского кодекса
РТ, устанавливающим положение, что в случае расторжения договора по
причине существенного нарушения плательщиком содержания своих
обязательств получатель содержания вправе потребовать возврата имущества
либо выплату выкупной цены, в то время как плательщик содержания не
вправе требовать компенсации расходов, понесенных в связи с содержанием
получателя содержания.
Законодатель в приведенных нормах, принимая в расчет алеаторный
характер договора пожизненного содержания с иждивением, сознательно
лишает плательщика содержания возможности возмещения материальных
потерь, понесенных им в связи с исполнением своих обязательств перед
получателем содержания.
Аналогично в договоре страхования законодатель устанавливает, что
при досрочном прекращении договора по причине отказа от него
страхователя, уплаченная страховщику премия не подлежит возврату, если
договором не предусмотрено иное (ст. 1044 Гражданского кодекса РТ).
Исходя из таких законодательных положений можно, сделать вывод, что
сформированная
на
сегодняшний
день
правовая
база,
отражающая
специфику алеаторных договоров, указывает на наличие обособленного
регулирования таких договорных конструкций, а значит, свидетельствует о
104
существовании
той
материальной
предпосылки,
необходимой
для
формирования правового института. Поэтому характерная для алеаторных
договоров системная целостность, обусловленная комплексом предписаний,
обеспечивающих их цельное обособленное регулирование, позволяет
рассматривать их в качестве самостоятельного правового института системы
гражданско-правовых договоров.
§ 3. Регулятивная роль случая в алеаторных договорах
Основное назначение договора сводится к тому, что он выступает
средством
реализации
интересов
его
участников.
Удовлетворение
материальных и иных потребностей субъектов договорных отношений есть
та конечная цель, ради которой приводится в движение весь сложный
механизм
договорных
связей
1
.
Достижение
этой
конечной
цели
предопределяется исполнением договора, ход которого моделируется
сторонами посредством согласования активных действий каждой из сторон.
Другими словами, осознанная потребность, выступающая как интерес,
является той незримой основой, которая определяет весь ход, характер, вид,
время и место поведения субъектов договорных отношений2. При этом, как
правило,
взаимоотношения
участников
договорных
отношений
складываются таким образом, что каждая из сторон в момент заключения
договора имеет достаточно чѐткие представления о структуре будущих
отношений.
Стороны,
правоотношения,
по
направляя
своему
свою
усмотрению
волю
на
установление
конструируют
модель
обязательства, конкретизируя характер и объѐм своих прав и обязанностей.
1
См.: Рахимов М.З. Правовые проблемы достижения конечного результата предпринимательской
деятельности // Авторефер.дисс…д-ра юрид.наук. – Душанбе, 2000. – С. 19-20; Он же: Конечный результат
предпринимательской деятельности: теория и правовое регулирование. – Душанбе: «Деваштич», 2007. – С.
73.
2
Менглиев Ш.М. Имущественные права как объект права и правоотношения // Гражданское
законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. / Под ред. А.Г. Диденко. Алматы: Юрист, 2004. Вып. 20.
– С. 195.
105
Именно в этом обнаруживаются регулятивные функции договора, на которые
обращали внимание многие исследователи договорного права1. К примеру, в
классическом договоре купли-продажи продавец обязуется передать в
собственность покупателю определѐнную вещь, а покупатель – уплатить за
эту вещь обусловленную цену. Или в договоре поставки поставщик обязуется
передать покупателю в обусловленный договором срок товар, определѐнного
ассортимента, количества, качества, а покупатель обязуется принять этот
товар и уплатить за него известную цену. Здесь воля сторон направлена на
возникновение конкретно обозначенных правовых последствий. Стороны в
момент заключения договора точно информированы о характере и объѐме
прав и обязанностей, связывающих их между собой. Каждая из сторон в
момент выражение воли знает, какие обязанности еѐ контрагента позволяют
признавать себя управомоченным лицом, и какие права требования того же
контрагента указывают на своѐ положение как должника.
Такое построение договорных отношений является типичным и
естественным
для
большинства
известных
в
гражданском
обороте
договорных конструкций. Но наряду с подобной привычной структурой
договорных взаимоотношений гражданскому праву известен также иной тип
регулирования прав и обязанностей участников договорных обязательств,
характеризующийся неопределѐнностью взаимного исполнения по сделки.
Возьмѐм, к примеру, договор азартной игры, суть которого сводится к тому,
что «в зависимости от наступления или ненаступления предусмотренного
обстоятельства выигрывает одна сторона и проигрывает другая; все дело в
том, какая из сторон окажется в той или иной позиции»2.
Как видим, здесь в момент согласования воль взаимные исполнения
сторон договора не ясны и остаются неизвестными до наступления
1
См., напр.: Братусь С.Н., Лунц Л.А. Вопросы хозяйственного договора. - М.: Юриздат, 1955; Алексеев С.С.
Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М.: Юрид. лит., 1966; Суханов Е.А. К
понятию социалистического гражданско-правового договора // Вестник МГУ. Серия "Право". 1983. N 4;
Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском гражданском праве.
2
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (часть вторая) / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А.
Хохлова. [Электронный ресурс]. - М.: МЦФЭР, 1996. Доступ из справ-правовой системы
«КонсультантПлюс».(автор - М.И. Брагинский).
106
обусловленного события, которое призвано внести ясность относительно
того, какая из сторон окажется обязанной к согласованному предоставлению,
а какая будет управомоченным лицом. Исполнительное по договору
действие, конечный результат для обеих сторон и материальная ценность
договора «поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного
или случайного, или только вероятного, так что при заключении его
совершенно неизвестно, которая сторона в конечном результате выиграет,
получит большую выгоду»1.
Равным образом договор страхования смоделирован таким образом, что
с момента заключения договора возникает неопределѐнность относительно
конечного
правового
результата
для
каждой
из
его
сторон.
Эта
неопределѐнность является «необходимым существенным элементом всякой
страховой сделки, отсутствие или отпадение которого влечет невозможность
существования страховой сделки как таковой»2.
Такие договорные конструкции в науке гражданского права получили
название алеторных договоров. И помимо азартных игр и страхования к их
числу относится целый ряд других договоров. В дореволюционный период к
ним причислялись «покупка на счастье» (купля-продажа вещи, ценность
которой не может быть заранее определена либо периодически изменяется),
продажа будущего урожая, открывшегося наследства или процесса, рента,
бодмерейные займы, срочные сделки о поставке биржевых товаров и
биржевых бумаг 3 . Но как писал Г.Ф. Шершеневич, «бытовые условия
необыкновенно благоприятствуют развитию новых видов договоров из
комбинирования
характеристиками
различных
алеаторных
юридических
договоров
элементов»
обладают
4
ещѐ
.
И
и
сегодня
внесение
1
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. - СПб.: Синодальная типография,
1896. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
2
Страхование от А до Я / Под ред. Л. И. Корчевской, К. Е. Турбиной. - М.: ИНФРА-М, 1996. - С. 94.
3
См.: Яновский А. Рисковые сделки // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 26-А. - СПб.,
1899. - С. 804
4
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - М., 1995 (по изданию 1907 г.). - С. 308.
107
имущества
в
уставный
капитал
хозяйственного
общества,
договор
суррогатного материнства, цессия виндикационного притязания.
В первую очередь, на что обращается внимание в таких договорных
конструкциях, так это то, как проявляет себя в них воля сторон. Как
известно, воля определяется как «психическое регулирование поведения,
заключающееся
в
детерминированном
и
мотивированном
желании
достижения поставленной цели, в выборе решения, разработке путей, средств
и применении усилий их осуществления»1. В этом смысле воля в договорных
отношениях есть единый комплексный процесс психического регулирования
поведения их участников, предполагающий сознательный выбор варианта
конкретного поведения, начиная от заключения договора и заканчивая всех
активных
действий,
совершаемых
для
достижения
определѐнного
экономического результата, в том числе исполнительных действий каждой из
сторон. То есть воля в гражданско-правовых договорах выступает
регулятором взаимоотношений сторон. И выполняется эта регулирующая
функция воли посредством еѐ направления на подчинение действий сторон
принятому решению, достижению определѐнных правовых результатов
посредством исполнения принятых на себя обязательств, в том объѐме, какой
обусловлен условиями договора.
В алеаторных договорах описанный волевой процесс имеет свои
характерные особенности. Его специфика и необычность здесь состоит в том,
что он предполагает сознательное подчинение сторон своих действий не
собственно принятому решению относительно конечных результатов сделки,
а решению, которое «примет» за них случай. Здесь взаимные исполнения
сторон определяются не актом проявления их воли в момент заключения
договора, как это характерно иным договорам, а воля сторон направлена на
то, чтобы исход сделки разрешил случай.Случайное событие, таким образом,
порождает или способствует изменению имеющихся правоотношений.
1
Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. (Очерки теории, философии и психологии права). - Душанбе:
«Дониш», 1983. – С. 93.
108
Если в иных договорах исполнение договора, по своей сути,
символизирует осуществление «решение воли»1, то в алеаторных договорах
процесс исполнения договора – это осуществление «решения случая»,
потому как не стороны своей волей определяют, кто из них окажется
обязанным к согласованному предоставлению, а кто будет управомоченным
лицом, а случай призван внести ясность в решение этого вопроса. Другими
словами,
в
алеаторных
договорах
случай
призван
выполнять
воздействующую роль на развитие взаимоотношений сторон.
А раз основное назначение случая в алеаторных договорах состоит в
том, чтобы «проливать свет» на ход развития взаимоотношений участников,
то его можно назвать регулятивной категорий в названных договорах наряду
с волей участников. Здесь возникновение правоотношений происходит
велением воли участников, а дальнейшая их реализация и последующий
исход находится под властью случая, осознанно принятой сторонами сделки.
Причѐм регулятивными функциями случай наделяют сами стороны своей
волей, по своему произволу.
Высказываясь за понимание случая в алеаторных договорах как
регулятивной категории, мы больше того хотим сказать, что регулирующая
функция случая здесь выступает настолько выразительно, что становится
основной
качественной
характеристикой
алеаторных
конструкций,
позволяющей отличать их от иных моделей договоров. Без регулятивного
предназначения случая в алеаторных договорах взаимоотношения сторон
представляли бы собой юридическую бессмыслицу или попросту фикцию, не
имеющую для них никакого экономического значения. Поэтому для того,
чтобы алеаторный договор имел юридическую силу важно сохранять
регулятивные свойства случая.
В свою очередь регулятивные свойства случая зависят от характера его
происхождения. Только, если его наступление вызвано естественным для
него, как объективного явления, путѐм, то есть независимо от чьей-либо
1
См.: Ойгензихт В.А. Указ.соч. – С. 66.
109
воли, можно говорить о случае как регулирующей категории. Если же
причина наступления случая связана с воздействием на него каких-либо
посторонних сознательных сил, это будет указывать на наличие порока
случая и как следствие невозможность выполнения им своих регулирующих
функций. Утрата же случаем своих регулирующих свойств приведѐт к
признанию алеаторной сделки недействительной.
действительности
алеаторных
сделок
является
То есть условием
случайный
характер
наступления обусловленного договором события.
Взять, к примеру, договор страхования. Как пишет Ю.Б. Фогельсон,
«важнейшим
условием
предоставления
страховой
защиты
является
вероятностный, случайный характер события, на случай наступления
которого производится страхование. Договор, в котором это условие не
соблюдено, ничтожен»
предусмотренного
1
. Под случайным же характером события,
договором
страхования,
понимается
независимость
наступления этого события от воли страхователя 2 . «Всякое проявление
человеческой воли в этом вопросе превращает страхование в несправедливое
обогащение за счет другого лица» 3 . Поэтому если наступление страхового
случая не обусловлено признаком случайности, а явилось следствием умысла
страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица, страховщик
освобождается от исполнения обязанности выплатить страховое возмещение
(ст. 1049 Гражданского кодекса РТ). Воздействие участников договора на
наступление или ненаступление случая недозволенным способом с целью
добиться нужных конечных правовых и экономических результатов сделки
будет указывать на порок случая, и являться, тем самым, нарушением закона.
Подчѐркивая определяющее значение для действительности договора
страхования вопроса о том, как и при каких условиях произошел страховой
случай, законодатель в ч.2 ст. 1043 Гражданского кодекс РТ устанавливает,
1
Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству (постатейный). - М.: «Юристъ», 2002. – С.
50.
2
См.: Серебровский В.И. Очерки советского страхового права. - С. 337 - 340.
3
Крюков В.П. Очерки по страховому праву. Систематическое изложение и критика юридических норм
страхового дела. – Саратов: Книгоиздательство В.З. Яксанова, 1925. –87 с.
110
что страхование, обусловленное договором, распространяется на страховые
случаи, происшедшие после вступления договора страхования в силу. Если
передать смысл этой нормы другими словами, то еѐ положения указывают на
ничтожность договора страхования, если событие, предусмотренное в нѐм в
качестве страхового случая, уже наступило или стало невозможным ещѐ до
заключения договора (ст. 12 Закона РТ «О страховой деятельности).
Аналогичным образом из формулировок законодательных положений,
регулирующих взаимоотношения сторон в иных алеаторных договорах,
наблюдается зависимость юридической силы договора от характера
происхождения случая. В частности, и в договоре азартной игры (ст. 1078
Гражданского кодекса РТ), и в договоре пожизненного содержания с
иждивением (ст.ст. 614, 622 Гражданского кодекса) при решении вопроса об
их действительности существенное значение имеет тот факт, чтобы при
заключении договора стороны находились в добросовестном неведении
относительно наступления события, на случай которого заключается
договор.
В этих нормах заложен тот смысл, что коль возникновение случая
происходит не естественным для него путѐм, то следует говорить о
порочности наступления случая, а значит о недействительности сделки.
Таким образом, мы видим, что всѐ предназначение случая в алеаторных
договорах сводится к его регулятивной роли, сохранение которой зависит от
того, как и при каких условиях произошел случай, ибо если его наступлению
способствовали всякие проявления субъективных факторов, вопрос о
регулятивной миссии случая отпадает сам по себе, а договорные
взаимоотношения сторон теряют свой истинный смысл.
Регулятивная роль случая в алеаторных договорах состоит в том, чтобы
в конечном итоге решать судьбу участников отношений посредством
распределения между ними экономических и правовых последствий сделки.
Последствия
же
эти,
как
две
стороны
одной
медали,
имеют
взаимоисключающее значение для каждой из сторон договора. Один и тот же
111
экономический результат сделки является выигрышем для одного участника
отношений и, соответственно, проигрышем для другого участника. И именно
случай
решает,
кто
из
участников
окажется
победителем,
а
кто
побежденным, равно как, какая из сторон сделки будет управомоченным
лицом, а какая должником. Такое распределение экономических и правовых
последствий договора происходит подобно тому, как наступает сам случай –
слепо,
стихийно,
бессознательно.
Но
не
нужно
путать
это
с
неупорядоченностью и неурегулированностью отношений.
Применительно
конечных
к
алеаторным
результатов
сделки
правоотношениям
основывается
распределение
на
принципе,
сформулированным ещѐ римским правом, «casus sentit dominus» («случай
остается на том, кого он поражает»). Смысл данного постулата сводится к
тому, что последствия сделки сохраняются на той стороне договорных
отношений, которую поражает случай. Но если разобраться, случайный
результат сделки ощущают на себе обе стороны правоотношений. Каждая
различно другой, но всѐ равно обе стороны сделки. Если одна сторона
титулуется случаем в качестве победителя (управомоченного лица), то другая
сторона в силу своего диаметрально противоположного статуса будет иметь
статус
проигравшей
(обязанной)
стороны
в
сделке.
Аалеаторные
конструкции смоделированы именно таким образом, что если один из
участников выигрывает, то другой расплачивается за выигрыш своего
контрагента.
Поэтому
можно
сказать,
что
случай
в
алеаторных
правоотношениях поражает всех его участников. Другое дело, что для
каждого участника случай имеет своѐ собственное лицо, в том смысле, что
последствия случайного события ощущаются по-своему каждым из них. К
кому-то
случай
поворачивается
благосклонной
стороной,
а
значит,
награждает своим поражением. Но обращение благосклонной стороной к
одному из участников сделки, в то же время, означает оборачивание к
другому участнику недоброжелательной стороной. И здесь можно сказать,
112
что случай, карает второго участника своим поражением, если такое слово
употребительно к обязанному лицу по алеторной сделки.
В рассуждении этого, применение вышеназванного древнеримского
постулата «casus sentit dominus» к алеаторным правоотношениям требует
некоторых дополнений, которые можно свести к следующему. Случай в силу
своей двуликости поражает всех участников алеаторной сделки. Но характер
такого поражения зависит от того, каким из двух своих обличий обращѐн
случай к каждому из участвующих в сделке лиц. В этот и заключается
регулятивная роль случая в алеаторных моделях договорных отношений.
Вместе с тем, следует обратить внимание на то, что регулятивное
назначение случая в алеаторных договорах может быть двояким. В одних
алеаторных договорах взаимоотношения сторон смоделированы таким
образом, что случай в них призван играть роль арбитра в игре сторон с
колесом фортуны. Так, в азартных играх участники, желая испытать судьбу,
искусственным образом вносят в жизнь элемент случайности, по своей воле
ставя себя в зависимость от непредсказуемого будущего события.
В иных алеаторных договорах стороны, вступая во взаимоотношения
друг с другом, руководствуются не желанием испытать судьбу, а, напротив,
защититься от судьбы, слагая с себя бремя возможных неблагоприятных
имущественных последствий будущего непредсказуемого события. Взять, к
примеру, договор страхования. Случай здесь является тем фактором,
который заставляет одного участника войти в расходы своего контрагента,
тем самым, заставляя его производительно использовать полученные взносы
или иное имущество с целью создания источника для покрытия этих
расходов1. Регулирующая роль случая здесь сводится к тому, что он является
тем детерминантом, который определяет качество предоставлений, к
которым оказываются должными стороны в силу своего соглашения.
Равным образом, в договоре пожизненного содержания с иждивением
случая,
1
выражающийся
в
моменте
смерти
отчуждателя,
будучи
Белов В.А. Игры и пари как институты гражданского права // Законодательство. - 1999. - №9. – С. 15.
113
регулирующим
фактором,
призван
определить
объѐм
встречных
представлений каждой из сторон сделки. Или в биржевых сделках колебание
индексов, цен на рынке, выполняющее роль случайного элемента, призвано
определить размер доходов (убытков) участников таких сделок.
Таким образом, определяя место случая в алеаторных договорах, мы
пришли
к
выводу,
что
он
выполняет
регулятивную
роль
во
взаимоотношениях их сторон. Регулятивные функции случая в алеаторных
договорах проявляются в том, что правовые последствия сделки и еѐ
экономический результат определяются случайным событием, которое
призвано разрешить исход сделки.
Всѐ вышесказанное в настоящем параграфе и предыдущих частях
диссертационного исследования имело целью показать, что несмотря на то,
что категория «алеаторный договор» отсутствует в законодательном
понятийном аппарате, обнаруживая себя лишь в доктрине гражданского
права, по существу, ряд договорных конструкций (страхование, пожизненное
содержание с иждивением, игры, пари), принятых называться в доктрине
алеаторными
договорами,
объединяют
общие
механизмы
правового
регулирования. Однако развитие современного гражданского оборота
обуславливает появление новых модификаций алеаторных конструкций, к
числу которых, как уже отмечалось, сегодня можно отнести срочные
биржевые сделки, внесение имущества в уставный капитал хозяйственного
общества, договор суррогатного материнства, цессию виндикационного
притязания и др. Такое положение требует обеспечения необходимой
минимальной регламентации алеаторных договоров. Ввиду этого предлагаем
ввести в главу 26 Гражданского кодекса Республики Таджикистан нормы об
алеаторных договорах общего содержания, которые могут включать
следующие положения:
«Статья. Алеаторный договор
1. Алеаторный договор – соглашение, в момент заключения которого
объѐм взаимных исполнений сторон, а иногда распределение прав и
114
обязанностей сторон остаются неизвестными, поскольку ставятся в
зависимость от случайного события, наступление или ненаступление
которого призвано определить правовые последствия сделки.
2. К алеаторным договорам относятся: договор страхования, договор
пожизненной ренты, азартные игры, пари и другие договоры, конечный
результат которых поставлен сторонами от случайного события.
3. Утрата события, призванного определить в алеаторном договоре
правовые последствия соглашения, свойств случайности и вероятности,
влечѐт его недействительность».
115
ГЛАВА III. КЛАССИФИКАЦИИ АЛЕАТОРНЫХ ДОГОВОРОВ
§ 1. Возмездные и безвозмездные алеаторные договоры
Алеаторные договоры могут быть возмездными и безвозмездными. Уже
сама постановка такой классификации алеаторных договоров вызывает
определенный интерес, поскольку в науке гражданского права традиционно
сложилось отношение к ним как к разновидности возмездных договоров,
существующих наряду с меновыми договорами.
На возмездный характер алеаторных договоров указывали и указывают
практически все ученые, так или иначе исследовавшие их правовую природу.
В частности, признание за алеаторными договорами возмездной природы
наблюдается в работах Г. Дернбурга1, Е. Годэмэ2, Р. Саватье3, О.С. Иоффе4,
М.Н. Малеиной5, М. И. Брагинского6, В.А. Запорощенко7, Ю.В. Романца8 и
многих других ученых. Обоснования возмездной конструкции алеаторных
договоров сводятся к следующему.
Общеизвестно,
наличность
что
встречного
возмездность
любого
предоставления.
договора
предполагает
«Сделка
возмездная
неудобомыслима без эквивалента - это ее существо», - писал в свое время
Д.И. Мейер 9 . Дополняя данную мысль, уже современный ученый В.А.
Запорощенко справедливо отмечает, что «если «предоставление» как таковое
1
См.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. - М., 1900. - С. 343.
См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. - М.: Юридическое издательство Министерства юстиции
СССР, 1948. - С. 32.
3
Саватье Р. Теория обязательств. - М.: «Прогресс», 1972. - С. 217, 223-225.
4
См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: «Юридическая литература», 1975. - С. 295.
5
См.: Гражданское право. Часть вторая: учебник // Отв. ред. В.П. Мозолин. - М.: Юристъ, 2004. - С. 243.
6
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о банковском вкладе, банковском
счете, банковские расчеты, конкурс, договоры об играх и пари. Книга 5. в 2-х томах. [Электронный ресурс].
- М.: Статут, 2006. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
7
См.: Запорощенко В.А. Особенности правового регулирования алеаторных сделок в Российской
Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2006. - С. 10.
88
См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М.: «Юристъ», 2001. - С. 16.
9
Мейер Д.И. Русское гражданское право. [Электронный ресурс]. - Пг.: Типография «Двигатель», 1914.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
2
116
свойственно всякому договору, то «встречное предоставление» присутствует
только в возмездных договорах»1.
Так вот возмездная конструкция алеаторных договоров объясняется
вышеназванными учеными тем, что все они усматривают в договорах
рассматриваемого рода присутствие встречного предоставления, состоящего,
по их мнению, в шансах на выигрыш. Р. Саватье буквально так и писал,
характеризуя алеаторные договоры: «В рисковых договорах обещают или
предоставляют шанс, вероятность»2. «То, что одно лицо дает или обязуется
дать другому по алеаторному договору, есть цена риска, который один
возложил на другого» («Les contrats aledtoires sont ceux dans lesquels ce que
l'un donne, ou s'oblige de donner a l'autre, est le prix d'un risque dont il l'a
charge»), - высказывался Потье, также размышляя о возмездной конструкции
алеаторных договоров3.
Такое понимание встречного предоставления в алеаторных договорах
восходит к Французскому гражданскому кодексу, где впервые обращается
внимание на возмездный характер алеаторных договоров, в качестве
эквивалента которых называются шансы на выигрыш или на потерю для
каждой из сторон в зависимости от неопределенного обстоятельства (ст. 1104
Французского гражданского кодекса).
Современная юридическая литература схожим образом объясняет
возмездную конструкцию договоров с алеаторной составляющей. К примеру,
Н.Б. Щербаков, задаваясь вопросом о возмездности или безвозмездности
договоров игр и пари, приходит к пониманию их возмездной природы.
Включение в состав волеизъявления сторон цели совершения сделки в виде
распределения определенного риска собственно и указывает, по его мнению,
на их возмездный характер4.
1
Запорощенко В.А. Особенности правового регулирования алеаторных сделок в Российской Федерации:
дис. …канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2006. - С. 55.
2
Саватье Р. Теория обязательств. - М.: «Прогресс», 1972. - С. 223.
3
Euvres de Pothier. Nouvelle Edition. Publie par M.Siffrein. - Paris, 1824. Tomesixieme. - P. 270.
4
См.: Щербаков Н.Б. Основные походы к определению юридической природы алеаторных сделок // Вестник
гражданского права. - 2006. - № 1. - С. 79.
117
Именно возмездность, считает М.И. Брагинский, наиболее отвечает
особенностям договоров об играх и пари, эквивалентность которых, по
мнению ученого, выражается в соотношении размеров платежа и выигрыша,
а также в вероятности наступления выигрыша1. О подобной эквивалентности,
полагает ученый, ссылаясь на Р. Саватье, может идти речь в силу
возможности прямой оценки самой присущей риску вероятности как
таковой, поскольку вероятность, по поводу которой договариваются
стороны, может быть исчислена на основании закона больших чисел с
достаточной степенью точности2.
Близким образом рассуждает И.В. Елисеев, по мнению которого
возмездность
договора
имущественному
о
проведении
предоставлению
игр
одной
обусловлена
стороны
тем,
(ставке
что
игрока)
корреспондирует встречное предоставление шансов на выигрыш со стороны
организатора игр. Несмотря на то, что вероятность выигрыша не всегда
воплощается в действительность, она в любом случае носит имущественный
характер,
поскольку
обладает
определенной
ценностью,
равной
математическому ожиданию выигрыша и может быть исчислена в денежном
выражении3.
Приведенные
договоров
объяснения
представляются,
возмездной
на
наш
конструкции
взгляд,
алеаторных
неубедительными,
а
рассматривание шансов на выигрыш в качестве встречного предоставления
является как минимум ошибочным и нелогичным.
Как известно, возмездность договора находит свое выражение в
действиях его участников, причем действия одного участника договора
должны
находиться
в
известной
юридической
зависимости
1
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о банковском вкладе, банковском
счете, банковские расчеты, конкурс, договоры об играх и пари. Книга 5. в 2-х томах. [Электронный ресурс].
- М.: Статут, 2006. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
2
Там же.
3
См.: Гражданское право. Том 2. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: «ПБОЮЛ Л.В.
Рожников», 2000. - С. 708.
118
(синаллагматической, условной или каузальной) от действия контрагента 1 .
Ввиду этого встречное предоставление в возмездных договорах всегда
проявляется в форме ответного доставления лицом определенного блага
своему контрагенту взамен полученного по договору, это «взаимное
правомерное действие лица, обусловленное предшествующим или будущим
соответствующим действием контрагента в конкретных обязательственных
отношениях, выражающееся в передаче товаров, уплате денег, выполнении
работ и т.п.»2.
Вероятность же, будучи объективной категорией, характеризующей
количественную степень возможности появления события при данных
условиях, меру превращения возможности в действительность3, существует
сама по себе независимо от воли и действий кого-либо. Поэтому правильней
сказать, что шансы на выигрыш в договорах игр и пари предоставляет
случай, но никак не их участники, в том числе и организатор игр, как это
утверждает И.В. Елисеев. Исход азартных игр и пари полностью зависит от
случайности, что само собой исключает влияние сторон на наступление
предусмотренных договором событий и предполагает только проверку
фактов. Именно по причине того, что в азартных играх выигрыш не зависит
от игроков, в прежние времена такие игры называли роковыми.
Встречное предоставление алеаторного договора никак не может быть
облечено в форму взаимных действий его сторон по предоставлению друг
другу шансов на выигрыш. Иначе как тогда признать юридически
действительным обязательство, исполнению которого данные действия
служат? Ведь содержание всякого обязательства составляют обязанности и
корреспондирующие им права требования. Передача всякого встречного
предоставления
обусловлена
исполнением
гражданско-правовых
1
См.: Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы
гражданского права. - М.: Статут, 2005. (Классика российской цивилистики). - С. 95 - 130.
2
Виниченко С.И. Цена как условие гражданско-правового (предпринимательского) договора: дис. ...канд.
юрид. наук. - Екатеринбург, 1999. - С. 27-28.
3
См.: Философский энциклопедический словарь / Под ред. С.С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л.Ф.
Ильичева, С.М. Ковалева и др. - М.: «Советская энциклопедия», 1989. - С. 86.
119
обязанностей и, соответственно, его получение задается соответствующим
такому исполнению правом требования. Как в таком случае можно
рассматривать в качестве обязанности и, соответственно, права требования
по договору предоставление шансов на выигрыш, если такое предоставление
неподвластно участникам договора.
Но не только объективный характер вероятности выигрыша не позволяет
рассматривать ее в качестве встречного предоставления. «Возмездность отличительная черта не процесса совершения сделки, а результата ее
развития»1. Стало быть, встречное предоставление в возмездных договорах
должно олицетворять собой тот желаемый правовой результат, ради которого
стороны вступили в договорные отношения. Конечным же результатом
совершения должником действия, составляющего предмет обязательства,
должно быть поступление в имущество кредитора какого-либо блага. Иными
словами, встречное предоставление должно обладать определенными
ценностными характеристиками с точки зрения лица, его ожидающего,
состоять, как указывает немецкий цивилист Карл Ларенц, в какой-либо
выгоде для кредитора2.
Рассуждая о такой выгоде предмета предоставления, Е. Годэмэ наделяет
его свойством полезности, отмечая, что кредитор непременно должен
получать выгоду от исполнения обязательства должника, а иначе соглашение
не было бы серьезным и не должно было бы защищаться правом3.
Сомнительным представляется, что вероятность выигрыша обладает
названными свойствами ценности и полезности, присущими конструкции
встречного предоставления. Ведь стороны того же договора игры (пари)
вступают в договорные отношения далеко не ради самой вероятности
выигрыша, а ради ставки, провозглашенной игрой.
1
Егоров Ю.П. Видовая дифференциация сделок // Вестник Оренбургского государственного университета. 2004. - № 9. - С. 18.
2
Larenz K. Lehrbuch des schuldrechts.Bd. 1.4 Aufl. - Munchen; Berlin: Allgemeiner Teil, 1960. - S. 5.
3
См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. - М.: Юридическое издательство Министерства юстиции
СССР, 1948. - С. 97.
120
И
даже
возможность
математического
исчисления
вероятности
выигрыша и ее оценка, отмеченные М.И. Брагинским и И.В. Елисеевым, не
дают оснований рассматривать ее в качестве того блага, которое ожидается
участниками алеаторных правоотношений. Оценить вероятность выигрыша, значит, определить и выявить степень наступления того события, которое
призвано санкционировать получение выигрыша. Такое математическое
ожидание может быть нулевым, если вероятность наступления выигрыша
равна
вероятности
наступления
проигрыша,
положительным,
если
вероятность выиграть выше, чем вероятность проиграть, и отрицательным,
если проигрыш более вероятен, чем выигрыш. Неразумно думать, что
возможность выявления степени наступления такого события и есть та
ценность, ради которой участники вступают в игру.
М. И. Брагинский сам указывает, что предназначением встречного
предоставления всегда является восполнение корреспондирующего ему
предоставления, ибо возмездность служит определенным компенсационным
целям. Ориентируясь на этот признак, он относит к возмездным договорам
договоры, предполагающие получение каждой из сторон от ее контрагента
определенной компенсации, ради которой заключается договор, а к
безвозмездным - не предполагающие такой компенсации
1
. Вряд ли,
строятаким образом свои рассуждения о компенсационном назначении
встречного предоставления, ученый в роли такового подразумевал шансы на
выигрыш.
В довершение всего сказанного любопытным, на наш взгляд, видится
следующий факт. К конструкции встречного предоставления в виде
вероятности выигрыша в алеаторных договорах, как правило, прибегают
только тогда, когда не представляется возможным отыскать иной эквивалент.
Если же обнаружить таковой удается, то почему-то к конструкции
встречного предоставления в виде шансов на выигрыш не обращаются. Взять
1
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. - М.: «Статут», 1999.
- С. 384.
121
хотя бы страхование. В юридической литературе возмездный характер
данного договора по большому счету не оспаривается. Как пишет М.И.
Брагинский, «рассматриваемый договор, несомненно, всегда являлся и
является возмездным»1. Возмездным он остается даже тогда, когда страховой
случай, призванный произвести страховые выплаты, не наступает. Однако
применительно к договору страхования в юридической литературе никогда
не предпринималась попытка выразить встречное предоставление через
категорию
вероятности
выигрыша.
Такой
резервный
характер
рассматриваемой конструкции встречного предоставления вряд ли говорит в
пользу признания ее в качестве эквивалента в алеаторных договорах.
Думается, все вышеприведенные доводы в достаточной степени
указывает на то, что вероятность выигрыша никак не может выражать собой
конструкцию встречного предоставления в том значении, каком она
наделяется в возмездных договорах. А если отбросить эту конструкцию
встречного предоставления, то последнего можно вовсе не обнаружить в
отдельных договорных конструкциях с алеаторной составляющей.
Возьмем, к примеру, довольно-таки распространившийся в последнее
время вид пари относительно исхода определенного события (например,
футбольного матча), по результатам которого проигравший участник
предоставляет
выигравшей
стороне
обусловленное
предоставление
(выигрыш), ничего не получая взамен. Отказавшись от конструкции
встречного предоставления в виде вероятности выигрыша, неприемлемость
которой нами была продемонстрирована выше, отыскать в приведенном
примере какой-либо иной эквивалент не представляется возможным. Здесь
можно обнаружить только одно предоставление, получаемое выигравшим
участником, и принятие им выигрыша не влечет передачу с его стороны
ответного предоставления контрагенту. Такое положение определенно
1
Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг.
Книга 3. - М.: «Статут», 2002. - С. 285.
122
свидетельствует в пользу безвозмездной природы рассматриваемого вида
пари.
В возмездных же договорах предоставление обязательно должно строго
соответствовать идее обмена. К.П. Победносцев, к примеру, выделял три
возможности такого обмена: 1) действие и соответствующее ему воздействие
соединяются в одном моменте или следуют одно за другим непосредственно.
Это - размен наличной вещи на другую наличную вещь (мена, купляпродажа); 2) действие совершается в настоящем, а воздействие отнесено к
будущему (кредитная сделка); 3) действие и воздействие отнесены к
будущему (договор о поставке)1.
Иными словами, неважно, совершаются ли действие и воздействие
одновременно или отнесены к будущему, - в возмездных договорах они
должны непременно сопровождать друг друга. В пользу такого вывода
указывает собственно сам составной термин «встречное предоставление»,
смысл которого определяет не только слово «предоставление», но также
слово «встречное». Этимологические значение слова «встречный» означает
движущийся навстречу, представляющий собой ответное действие на чтонибудь 2 , являющийся ответом, ответный 3 . Такому этимологическому
пониманию слова «встречный» соответствует его юридическое значение.
Именно ответное действие входит в понятие встречного предоставления. А
поэтому действию одного участника возмездного договора должно всегда
сопутствовать соответствующее воздействие его контрагента, а иначе налицо
безвозмездные
отношения,
как,
например,
спорные
отношения
в
приведенном нами выше пари. И трудно спорить с утверждением, что
конструкция «ты мне – я тебе», свойственная возмездным договорам,
решительно отличается от конструкции «или ты мне, или я тебе, а кто
именно – решит случай», характерная такому пари. Алеаторность этого спора
1
См.:·Победоносцев К. П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. - СПб.: Синодальная
типография, 1896. Доступ из справ-правовой системы «Гарант»
2
См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М.: «Русский язык», 1998. - С. 87.
3
См.: Словарь русского языка / Под ред. А.П. Евгеньева. В 4-х томах. Т.1. - М.: «Русский язык», 1981. - С.
237.
123
проявляется именно в том, что известная неопределенность не позволяет в
момент заключения договора и до наступления обусловленного договором
случая, устраняющего эту неопределенность, определить, кто из участников
пари получит выигрыш. До определенного момента неизвестно, кто из
спорщиков окажется кредитором, а кто – должником.
Однако при выявлении качества возмездности (безвозмездности) в
договорных отношениях следует учитывать, что в возмездных договорах не
суть важно произошел обмен предоставлениями или нет. Ведь на практике
одним из распространенных случаев нарушения договорных обязательств
является такое положение вещей, когда одна из сторон возмездного договора
производит оплату контрагенту, не получая от него обусловленного
договором
встречного
нарушителю
предоставления,
договорных
что
отношений
позволяет
меры
применить
к
гражданско-правовой
ответственности. Однако то обстоятельство, что лицо не получило встречное
предоставление
в
связи
с
неисполнением
своих
обязанностей
его
контрагентом не влияет на качество возмездности договора.
Более того, встречное предоставление нередко рассчитано на будущее
время и, как это свойственно алеаторным договорам, может иметь
неопределенный характер и зависеть в смысле своего существования и
размера от будущего события, неизвестность которого не позволяет при
заключении договора определить его соотношение с действием. Но такое
положение никак не подминает качество возмездности в таких договорных
конструкциях, потому как воздействие изначально обнимается волей сторон,
оно задается рамками договорных отношений.
В рассуждении этого мы считаем, что свойство возмездности в
договорных
конструкциях
определяется
не
столько
обменом
предоставлениями, сколько ожиданием такого обмена участниками договора.
Не
что
иное,
предвосхищаемым
как
ожидание
результатом
обмена
предоставлениями,
соглашения,
является
будучи
обязательным
признаком всяких возмездных договорных отношений.
124
Возьмем, к примеру, отношения организатора и игрока в алеаторном
договоре игры. И хотя И.В. Миронов находит его безвозмездным по причине
отсутствия встречного возмещения в связи с возможностью безвозвратной
потери первоначального взноса игрока 1 , на наш взгляд, именно ожидание
участниками
обмена
предоставлениями
делает
такой
договор
игры
возмездным. И пусть здесь имеется большая вероятность того, что кто-либо
из участников игры получит встречное предоставление объемом меньшим,
чем самим предоставленное или вообще его не получит. Пусть получение
ответного предоставления здесь ставится в зависимость от обстоятельств, не
подчиненных воле участников правоотношения, самое главное, что
получение выигрыша ожидается игроком. Главное здесь заключается не в
том, наступит или нет обмен предоставлениями, а в том, что игрок, вступая в
игру,
рассчитывает
на
данный
обмен.
Ведь
даже,
несмотря
на
неопределенность выигрыша, играющая сторона ожидает его получение,
ради этого предоставления она и вступает в игру.
Посему алеаторные договоры, несмотря на известную неопределенность
встречного предоставления, в большинстве своем относятся к разновидности
возмездных договоров. Но среди них можно обнаружить и такие договорные
конструкции, в которых отношения возмездности изначально не обнимаются
волей сторон, потому как обмен предоставлениями не ожидается их
участниками.
Взять хотя бы приведенный нами выше алеаторный договор пари.
Именно то обстоятельство, что его участниками не ожидается обмен
встречными
предоставлениями,
указывает
на
отсутствие
качества
возмездности в этих договорных отношениях. Каждый из спорщиков,
вступая в спор, осознает, что в зависимости от исхода события только один
из них получит обусловленный выигрыш, ничего не предоставляя взамен
своему контрагенту. Здесь исполнение проигравшим участником своей
1
См.: Миронов И.В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: Автореф. дис... канд.
юрид. наук. - М., 1998. - С. 17.
125
обязанности по предоставлению выигрыша никаким образом не связано с
ожиданием с его стороны какого-либо встречного предоставления от
контрагента. Иначе говоря, отношения возмездности в приведенном примере
изначально не обнимаются волей сторон. А.Л. Маковский (правда,
применительно к договору дарения) обозначил этот признак как отсутствие
«причинной обусловленности» дарения встречным предоставлением со
стороны одаряемого1.
Именно
отсутствие
обусловленности
этого
приведенного
признака
пари
-
встречным
признака
причинной
предоставлением
и
подтверждает его безвозмездный характер.
Таким образом, возмездность проявляется не просто во взаимных
действиях участников договорных отношений, но еще и ожидаемых друг от
друга
действиях.
Именно
факт
ожидания
участниками
договорных
отношений обмена предоставлениями, а не сам такой обмен имеет
определяющее значение в возмездности договора. Однако ожидание обмена
предоставлениями, как обязательный признак всякой возмездной договорной
конструкции, следует отличать от намерения каждым из участников
получить выгоду от договора и удовлетворить собственный интерес.
Сказанным мы хотим обратить внимание на то, что возмездный договор
предполагает идею обмена именно предоставлениями, а не сводится только
лишь к обоюдности интереса. На наш взгляд, мало иметь обоюдный интерес
и взаимовыгоду, чтобы признать договор возмездным.
Мы затронули этот вопрос потому, что в юридической литературе при
разграничении возмездных и безвозмездных договоров выгода (интерес) и
предоставление нередко ставятся в один ряд. Так, К.П. Победоносцев
разделял договора на возмездные и безвозмездные именно в зависимости от
цели получения выгоды. «Если в договоре видно, что при заключении каждая
сторона имела свою выгоду, материальную или денежную, - писал он, 1
См.: Маковский А.Л. Дарение // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст,
комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. - С. 305.
126
договор будет обоюдно интересный; если видимая выгода на одной стороне,
а с другой стороны не видно выгоды или вознаграждения или видно только
намерение доставить выгоду одной противоположной стороне, то договор
будет безмездный…». Вслед за К.П. Победоносцевым И.Б. Новицкий,
признавал возмездным такой договор, в котором каждая из вступающих в
договор сторон имеет в виду удовлетворение известного имущественного
интереса и, соответственно, безвозмездным - договор, заключенный в
интересе исключительно одной стороны1.
Именно по причине присутствия взаимного интереса и выгоды Потье
признавал возмездным любой алеаторный договор. Эти договоры, считал
ученый, совпадают с меновыми в том, что, как последние, они sont interesses
обе стороны: каждый из контрагентов ставит своей целью только
собственные интересы и не имеет никакого намерения уступить свою выгоду
другому2.
Такая позиция представляется несостоятельной во всех отношениях. На
наш взгляд, само по себе намерение получить выгоду от заключения
договора, пусть даже имущественную, не является критерием признания
договора возмездным. Слово «выгода» означает пользу, преимущество 3 и,
как справедливо отмечал Д.И. Мейер, одна только выгода, приобретаемая
лицом вследствие сделки, без расширения сферы его имущественного
положения, не делает сделку возмездной 4 . Возмездность предполагает
взаимное обогащение, но никак не сводится лишь к обоюдности интересов.
Обоюдность интересов и двусторонность предоставлений не суть одно и
то же. Предоставление в договорных конструкциях олицетворяет собой
результат совершения действия, составляющего предмет обязательства.
Интерес же, правомерно считал В.П. Грибанов, - это потребность, принявшая
1
См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. - М.: «Юридическая литература», 1950. С. 130.
2
Euvres de Pothier. Nouvelle Edition. Publie par M.Siffrein. - Paris, 1824. Tomesixieme. - P. 270.
3
См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М.: Государственное издательство иностранных и
национальных словарей, 1949. - С.398.
4
Мейер Д.И. Русское гражданское право. [Электронный ресурс]. - Пг.: Типография «Двигатель», 1914.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
127
форму сознательного побуждения и проявляющаяся в тех отношениях, в
которые вступают лица в процессе своей деятельности. Поэтому интерес, как
побуждение к действию, вызванное определенной потребностью, в том числе
и к совершению действий, связанных с приобретением субъективных
гражданских
прав,
всегда
существует
раньше
самого
действия
заинтересованного лица1. А это уже само по себе исключает отождествление
предоставления с интересом.
Требовать, чтобы обязательство представляло для кредитора интерес,
размышлял Е.В. Пассек, значит, вообще говоря, требовать только одного:
чтобы совершение или несовершение должником действия, к которому он
обязан,
не
было
для
кредитора безразличным, чтобы
исполнению
обязательства кредитор придавал известное значение. А то, что исполнение
обязательства для кредитора небезразлично доказывается уже тем, что
кредитор вступил в договорные отношения с должником2.
Продолжая эту мысль можно добавить, что и в отношении должника уже
сам факт его вступления в договор и принятие на себя определенных
обязанностей указывают на наличие у него интереса в обязательстве. В связи
с этим думается, что каждый из участников, вступая в договорные
отношения, всегда действует в своем интересе и ожидание собственной
выгоды (пользы) каждым из них сопровождает любой договор как само
самой разумеющееся. Причем, как писал Е.В. Пасек, интересы, связанные с
обязательством, могут быть самыми разнообразными, число и комбинации
которых могут быть увеличены едва ли не до бесконечности3.
Даже «для дарения, - справедливо отмечал Д.И. Мейер, - не
существенно, чтобы дарителю чужда была мысль достигнуть посредством
дарения
какой-либо
выгоды...,
очень
редко
дарение
производится
совершенно бескорыстно, а обыкновенно оно составляет вознаграждение за
1
См.: Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Советское государство и право. - 1967. - № 1. - С. 53.
См.: Пассек Е. В. Неимущественный интерес в обязательстве. [Электронный ресурс]. - Юрьев, типография
К. Матисена, 1893. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
3
См.: Пассек Е. В. Указ.раб.
2
128
какую-либо услугу, оказанную дарителю со стороны лица одаряемого» 1 .
Выгода дарителя может также выражаться, например, в задабривании,
привлечении на свою сторону одаряемого, при этом взаимовыгода и
взаимный интерес не наделяют дарение свойством возмездности.
Взаимовыгодный не значит возмездный, равно как и безвозмездный не
значит самопроизвольный. И не прав М.И. Брагинский, когда считает, что в
безвозмездном договоре интерес может быть только у одной из сторон,
называя нетипичной ситуацию, при которой поверенный имеет интерес к
безвозмездному оказанию услуг, и, указывая, что если такой интерес и
имеется, то находится за порогом договора2.
По нашему мнению, интерес, будучи побудительной причиной
заключения договора, по своей природе будет всегда находиться за рамками
договорной конструкции, хотя бы потому, что существует раньше самих
договорных правоотношений. Являясь первичным
по отношению к
действию, интерес побуждает совершение действия. Как писал В.А.
Ойгензихт, «если потребности - предпосылка интересов, то интересы - уже
предпосылка деятельности» 3 , в том числе действий, направленных на
заключение договора.
Этим самым мы ни коим образом не хотим опровергнуть связь интереса
с договором. Интерес, несомненно, связан с обязательством, поскольку
является его необходимым условием, предпосылкой возникновения и
осуществления обязательственных прав и обязанностей. Но именно такая
побудительная
роль
интереса
ставит
его
за
рамки
договорных
правоотношений. И именно эта роль предполагает обязательное присутствие
интереса в любых договорных конструкциях, в том числе и безвозмездных.
Равно как и в приведенном нами выше пари каждый из его участников,
1
Мейер Д.И. Русское гражданское право. [Электронный ресурс]. - Пг.: Типография «Двигатель», 1914.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
2
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и
оказании услуг. - М.: «Статут», 2002. - С. 281.
3
Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. (Очерки теории, философии и психологии права). – Душанбе:
«Дониш», 1983. - С. 35.
129
вступая в спор, действует в своем интересе и ожидает, что удача улыбнется
именно ему. Однако, как было показано выше, присутствие обоюдного
интереса, пусть даже имущественного, и взаимное ожидание выгоды не
делают
данные
отношения
возмездными,
поскольку
предоставление
проигравшим участником пари выигравшей стороне предмета спора не
связано с его ожиданием какого-либо встречного предоставления.
Таким образом, при квалификации возмездных договоров необходимо
учитывать то обстоятельство, что возмездность договора определяется
фактом ожидания его участниками обмена именно предоставлениями
(благами), а не наличием у них только лишь обоюдного интереса в
заключении договора.
В довершение всего сказанного в настоящем параграфе мы хотим
обратить
внимание
еще
на
одно
обстоятельство,
подтверждающее
безвозмездный характер отдельных алеаторных договоров. Признание за
алеаторными договорами возмездной природы требует применения к ним
правового режима возмездных договоров. Однако в отношении того же
многократно приводимого в настоящем параграфе пари воспользоваться
режимом возмездных договоров не представляется возможным.
Неприемлемы режимные требования возмездных договоров также к
лотерее «Pringles,or: получи мяч от звезд», приводимой М.И. Брагинским1 в
качестве примера безвозмездного алеаторного договора, розыгрыш приза по
которой предполагает обязанность участника лишь направить три защитных
фольги от 200-граммовых банок чипсов «Pringles», а также письмо,
содержащее определенные данные2.
1
Приведение примера безвозмездного алеаторного договора М.И. Брагинским представляет особый
интерес, поскольку, как уже отмечалось в настоящей работе, ученый является сторонником возмездной
природы алеаторных договоров и даже предлагает провести дихотомическое деление возмездных
договоров на «меновые» и «рисковые» («алеаторные»). (См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное
право. Общие положения. Кн. 1. [Электронный ресурс]. М.: Статут, 2001. Доступ из справ-правовой
системы «КонсультантПлюс».
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о банковском вкладе, банковском счете,
банковские расчеты, конкурс, договоры об играх и пари. Книга 5. в 2-х томах. [Электронный ресурс]. М.:
Статут, 2006. Доступ из справ-правовой системы «КонсультантПлюс».
130
В частности, не представляется возможным в приведенных алеаторных
договорах обременить обязанную к предоставлению выигрыша сторону
обязанностями продавца, предусмотренными применительно к возмездным
договорам, направленным на предоставление вещи в собственность, а
именно, касающимися перехода риска случайной гибели вещи (ст. 495
Гражданского кодекса РТ), качества и комплектности передаваемого
имущества (ст. 505-519 Гражданского кодекса РТ).
Неприемлемым является также установление в отношении выигравшей
стороны обязанности принять имущество (выигрыш), как это свойственно
договорам по возмездной передаче имущества в собственность.
Все вышесказанное в настоящем параграфе приводит нас к мнению, что
к алеаторным договорам должен применяться двойственный подход в
отношении их правовой природы, и в правоприменительной практике наряду
с возмездными алеаторными договорами встречаются их безвозмездные
конструкции.
Для решения вопроса о возможности квалификации отдельного
алеаторного договора в качестве возмездного необходимо детально
исследовать
взаимоотношения
признаваться
при
его
установлении
сторон.
Возмездными
соглашения
сторон
о
они
будут
встречных
предоставлениях. Если же стороны прямо оговорили свое намерение
передать
вещь
либо
иное
имущество
без
какого-либо
встречного
удовлетворения, то такое обстоятельство будет свидетельствовать о том, что
качество возмездности в таких договорных отношениях отсутствует.
Признание
безвозмездными
отдельных
алеаторных
договоров,
соответственно, приводит к невозможности рассматривать их в качестве
разновидности
возмездных
договоров
и,
как
следствие,
разрушает
классификацию возмездных договоров на меновые и алеаторные.
§ 2. Исковые и неисковые алеаторные договоры
131
Обязательство, возникающее из алеаторного договора, как и любое
другое обязательство, характеризуется тем, что в силу его должник обязан
совершить в пользу кредитора определенное действие, а кредитор имеет
право требовать от должника исполнение его обязанности. При этом если
должник не исполняет свои обязанности добровольно, право требования
кредитора, как правило, осуществляется в принудительном порядке
посредством судебной защиты. Такие обязательства со времен римского
права называют исковыми или цивильными обязательствами.
Несмотря на преобладание в гражданском праве исковых обязательств,
возможны случаи, когда возникшее из договора (в том числе алеаторного)
обязательство совершить предоставление существует, но в силу тех или иных
обстоятельств право требования кредитора лишено судебной защиты, и, тем
самым, у него отсутствует возможность осуществить свое притязание в
исковом порядке. Такого рода обязательства опять-таки со времен римского
права называют неисковыми или натуральными обязательствами.
В связи с этим в зависимости от наличия или отсутствия возможности
принудительного осуществления кредитором своего обязательственного
права требования, алеаторные договоры можно разделить на исковые и
неисковые.
Исковые
алеаторные
договоры
представляют
собой
договоры,
обязательственные требования по которым обеспечены судебной защитой,
неисковые же алеаторные договоры порождают обязательства, лишенные
таковой защиты.
Среди алеаторных договоров рассматриваемой классификации наиболее
значимый интерес представляют неисковые алеаторные договоры. Особое
внимание к ним объясняется тем, что гражданскому праву известно как
минимум два вида неисковых обязательств, и каждое из них может быть
порождено алеаторным договором. Первая разновидность неисковых
обязательств возникает из алеаторных договоров игр и пари, которые по
общему правилу не подлежат судебной защите. Вторая группа неисковых
132
обязательств - это так называемые «задавненные» обязательства (с истекшим
сроком исковой давности для требования кредитора), которые также могут
возникать из алеаторных договоров.
Выделение неисковых или, как их принято называть в науке
гражданского права натуральных обязательств, из всего числа обязательств
связано с отсутствием их принудительной защиты. Ввиду этого, обращая
внимание на известную их дефектность, в юридической литературе такие
обязательства именуют анормальными
1
, неполными
2
, снабженными
ослабленной санкцией 3 , обязательствами слова и чести 4 и кроме всего
прочего даже подвергают сомнению их обязательственную природу.
В частности, выдающийся ученый-цивилист М.М. Агарков отрицательно
относился к признанию обязательствами относительных правоотношений,
лишенных исковой защиты. Ученый, признавая санкцию неотъемлемым
элементом обязательства, считал, что последнее непременно должно быть
снабжено санкцией, коей является исковая защита. А поэтому, по его
мнению, неисковые обязательства представляют собой не юридические
обязательства, а являются некими моральными обязательствами5.
Близким образом рассуждал О.С. Иоффе, считая, что обязательство
утрачивает силу и перестает быть таковым, как только оно лишается
обеспечивающей его санкции6. А поэтому ученый не признавал натуральные
обязательства
обязательствами
«Непосредственным
способом
в
собственном
приведения
смысле
в
этого
действие
слова.
санкции,
обеспечивающей исполнение обязательства, - писал он, - является
гражданский иск. Но с истечением давности право на иск погашается, а
1
См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Перевод с немецкого Фукс В., Мандро Н. - М.: Типография
Кудряшовой, 1876. - С. 25.
2
См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. [Электронный ресурс]. - М.: Зерцало, 2003. Доступ из
справ-правовой системы «Гарант».
3
См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. - М.: «Юридическая литература», 1950. С. 70.
4
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред.
Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. - М.: «Юрайт-Издат», 2006. - С. 403.
5
См.: Агарков М.М. Избранные труды по советскому гражданскому праву. - М., 2002. - С. 247-265.
6
Иофе О.С. Обязательственное право. - М.: «Юридическая литература», 1975. - С. 16.
133
значит, в тот же самый момент обязательство утрачивает свойственную ему
санкцию. Поскольку же без санкции обязательство существовать не может,
надлежит прийти к выводу, что оно прекращается фактом истечения исковой
давности…, раз давность истекла, значит, данное обязательство утратило
санкцию, а это равносильно его прекращению»1.
Несмотря на расхождение приведенной точки зрения с нашей позицией,
у нас не вызывает сомнения весомое, принципиально важное значение
исковой санкции в обязательствах. Как отмечал Ф.К. Савиньи, «сущность
обязательства заключается в состоянии несвободы, и нормальный способ
осуществления этой несвободы, этого принуждения, есть иск…».2 «Санкция,
- писал И.Б. Новицкий, - придает обязательству реальное значение,
возможность для кредитора добиться известного практического результата…
и основным средством осуществить ответственность должника и добиться,
чтобы
санкция
получила
реальное,
практическое
значение,
служит
предоставляемый кредитору иск, с помощью которого кредитор и получает
возможность добиваться удовлетворения помимо воли и даже против воли
должника»3.
Однако, как верно подметил тот же И.Б. Новицкий, исковая санкция,
будучи
основным
средством,
осуществляющим
принудительное
удовлетворение права требования кредитора, не является единственным
таковым средством
4
. «Возможность принудительного осуществления
обязательства судебным порядком составляет только одну сторону всякого
обязательственного отношения. Столь же возможно и добровольное
исполнение обязательства» 5 , к которому могут ориентировать помимо
формализованных иные виды социальных санкций.
1
См.: Там же.
Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Перевод с немецкого Фукс В., Мандро Н. - М.: Типография
Кудряшовой, 1876. - С. 25.
3
Новицкий И.Б. Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. - М.: «Юридическая литература», 1950. - С. 66.
4
См.: Там же.
5
Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. [Электронный ресурс]. М.: Зерцало, 2003. Доступ из справправовой системы «Гарант».
2
134
Ведь что такое социальная санкция? Она представляет собой реакцию
социальной группы (общества, трудового коллектива, друзей, родственников
и т.п.) на поведение индивида, отклоняющееся (как в позитивном, так и в
негативном смысле) от социальных ожиданий, норм и ценностей 1 . О.С.
Иоффе, рассуждая о сущности санкции, сам отмечает, что санкция
определяет общие последствия, которые могут наступить, если норма будет
кем-либо нарушена2. Думается такими свойствами может обладать не только
правовая санкция, но и различные иные виды социальных санкций. В том
случае, когда обязательство не защищено исковой защитой или другими
принудительными мерами, вполне возможно применение иных санкций
социального характера, опирающихся на обычаи, нравы, мораль, религию
определенного общества или отдельной социальной группы. И кто может
поспорить с тем, что в определенных случаях иные виды социальных
санкций имеют наибольший принуждающий эффект нежели правовые
санкции! Не что иное, как натуральные обязательства являются тому
примером.
Взять хотя бы натуральные обязательства, основанные на обычном праве
таджиков. Не секрет, что в Таджикистане с особой почтительностью
относятся к сложившимся обычаям и традициям. Старые вредные обычаи,
обращает внимание М.А. Махмудов, ещѐ довольно сильно воздействуют на
сознание и поведение таджикских граждан3. Зачастую для рядового местного
жителя не имеют столь обязательного значения нормы позитивного права,
сколько обычного права, хотя последние нередко являются невыгодными и
обременительными для него. Такое неукоснительное отношение к нормам
обычного права даже поставило государство перед необходимостью принять
Закон «Об упорядочении традиций, торжеств и обрядов в Республике
Таджикистан», название которого говорит само за себя. Данный закон с
1
См.: Философский энциклопедический словарь / Под ред. С.С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л.Ф.
Ильичева, С.М. Ковалева и др. - М.: «Советская энциклопедия», 1989. - С. 567.
2
См.: Иофе О.С. Обязательственное право. - М.: «Юридическая литература», 1975. - С. 15.
3
См.: Махмудов М.А. Правовые средства сохранения и укрепления семьи в Таджикистане. – Душанбе, 1998.
– С. 165.
135
целью защиты социальных интересов населения и предотвращению
излишних расходов, наносящих серьезный ущерб материальным интересам и
моральным устоям жизни граждан, установил запрет и ограничения на
совершение отдельных видов обрядов.
Уже само принятие такого закона, являющегося прецедентным на
территории стран СНГ и не только, говорит о силе обычного права в
Таджикистане. Но даже установленные запреты и ограничения не
останавливают население перед неуклонным следованием воспринятым из
прошлого правилам поведения. Об этом говорят следующие цифры,
показанные в нижеприведенной таблице1.
Число
правонарушений
и
сумма
наложенных
штрафов
за
нарушение Закона РТ «Об упорядочении традиций, торжеств и обрядов
в Республике Таджикистан» в г. Душанбе за период с 2007 года по 2013
год
Отчетный
число правонарушений
период
сумма
наложенных
штрафов (в сомони)
2007 год
54
94 000
2008 год
174
402 750
2009 год
221
576 650
2010 год
157
511 875
2011 год
235
794 305
2012 год
187
615 390
2013 год
219
724 110
Итого:
1247
3 719 080
Причина такого игнорирования закона вовсе не кроется в скептическом
отношении к нему. Исполнение требований зачастую невыгодного обычая
объясняется не столько пренебрежением установленного порядка, сколько
1
Официальные данные Совета юстиции Республики Таджикистан (Ответ на запрос за № 212 от 17.02.2013
года).
136
проявлением приспособленчества. Ведь человек, в силу своего стремления
принадлежать к конкретной социальной группе, склонен вести себя в
соответствии с ожиданиями общества и ориентироваться в своем поведении
на общественное мнение. А поэтому он пытается адаптироваться к
социальной среде, в которой живет.
Очевидно, что для многих таджиков соблюдение отдельных обычаев
является крайне нежелательным и обременительным образом действий. Но,
как подметил А.Г. Халиков, «ни одно позитивное законодательство, ни одно
каноническое право не имеют такие мощь и силу, какие имеют обычаи и
традиции, созданные народом на протяжении веков» 1 . А поэтому «будучи
втянутым в цепочку отношений, «освященных» вековой привычкой, далеко
не всякий, однако, в соответствующей ситуации способен действовать
вопреки ожиданиям большинства людей в данной социальной среде» 2 . И
всему причина негативная реакция окружения на поведение, отклоняющееся
от социальных ожиданий. Иначе говоря, социальный контроль посредством
социальных санкций в виде порицания и осуждения побуждает отдельных
членов
социальной
группы
в
определенных
ситуациях
соблюдать
соответствующие ее ценностям эталоны поведения.
Сказанное как нельзя лучше показывает действенность неформальных
социальных
санкций
там,
где
правовые
санкции
не
дают
такого
результативного эффекта. Е.А. Суханов, давая характеристику натуральным
обязательствам, передал ее словами, что они рассчитаны на добровольное
исполнение их должниками своих обязанностей 3 . Чем же вызван такой
расчет?
Быть
может
неформальными
социальными
санкциями,
принуждающая сила которых к добровольному их исполнению настолько
велика, что они не нуждаются в судебной защите. Нельзя недооценивать их
социализирующую, обязывающую к должному поведению роль. Ведь
1
Халиков А.Г. Правовая система зороастризма (древнее право). - Душанбе: «Маориф ва фарханг». 2005. - С.
165.
2
Костров Г.К. Социально-правовое изучение калыма // Правоведение. - 1978. - № 3. - С. 107.
3
См.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 4. Обязательственное право.
[Электронный ресурс]. - М., 2006. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
137
источником и регулятором поведения конкретного лица в значительной мере
является именно реакция со стороны «микромира», который его окружает1.
Продемонстрировать
силу
неформальных
социальных
санкций
позволяют также натуральные обязательства, возникающие из азартных игр,
исполнимость которых действенна даже при отсутствии судебной защиты.
Вот что писал Д.И. Мейер, отмечая добросовестное отношение должников к
своим таким долговым обязательствам, несмотря на необеспеченность их
судебной защитой: «Нравственное чувство порядочного человека запрещает
основывать долговые претензии на игре - самом праздном и дешевом способе
приобретения имущественных средств, осуждает расчеты на средства
играющего, когда в наличности у него их нет. И вот по всем этим
соображениям
законодательство
отказывает
в
охранении
долговым
обязательствам, возникшим по игре. Другое дело, что в действительности эти
обстоятельства исполняются, и исполняются, быть может, добросовестнее,
чем другие обязательства именно потому, что законодательство отказывает
им в охранении, следовательно, исполнение их составляет дело совести и
чести: очень нередко мы видим, что иные люди, вовсе не скрупулезные
насчет обязательств, совершенно аккуратны в очищении долгов по игре»2.
И на самом деле во все времена исполнение должником своих
обязательств по игре было долгом чести и совести даже тогда, когда в
качестве ставок использовалось не только имущество, но и живые люди.
Игрок мог в качестве ставки использовать собственную жену, детей, сестру,
рабов и даже собственные части тела. И в случае проигрыша выплату долга
совсем не останавливало отсутствие судебной защиты обязательств из
азартных игр.
Объяснение этому не может сводиться лишь к боязни и опасению
должника использования со стороны кредитора преступных методов
1
См.: Яковлев В. М. Преступность и социальная психология (социально-психологические закономерности
противоправного поведения). - М., 1971. - С. 187.
2
Мейер Д.И. Русское гражданское право. [Электронный ресурс]. - Пг.: Типография «Двигатель», 1914.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
138
взыскания долга. В исторической литературе, посвященной теме азартных, в
частности, карточных игр, имеется немало сведений, подтверждающих, что
карточный долг подлежал обязательной оплате не по причине страха перед
кредитором, а потому, что его погашение рассматривалось в обществе как
своеобразный критерий чести человека. Так, в русском дворянском сословии
невозвращение долга в положенный срок расценивалось проигравшими как
оскорбление их дворянской чести. В русском обществе понятие карточного
долга не носило абстрактного значения. Нормы взаиморасчетов были теми
«установлениями», через которые не мог перешагнуть ни один игрок в
любом собрании - в клубе или салоне, в трактире или кружке. Это
неукоснительное правило должно было соблюдаться всеми играющими1.
Ни один другой долг, пишет В.А. Белов, - подобного наименования
никогда не удостаивался
2
. Карточная игра подчинялась неписанным
правилам общественного регламента, в соответствии с которыми карточный
долг имел значение долга чести и совести, а отказ вернуть его негативно
воспринимался общественностью. К примеру, петербургский историк Г.Ф.
Парчевский в своей книге, посвященной азартным карточным играм в эпоху
расцвета российского дворянства, пишет: «Когда уже в павловское время
московский генерал-губернатор князь Долгоруков объявил через газеты, что
не станет платить карточные долги своего беспутного сына, его не только
осудил свет, но и одернул император. Павел, разумеется, не поощрял
азартную игру, но в газетной публикации не без основания усмотрел попытку
придать домашнему делу Долгоруковых общественный характер, что
показалось явным дворянским своеволием»3.
Л.В. Беловинский, раскрывая в своем энциклопедическом словаре
российской жизни и истории XVIII начала XX веков понятие карточного
долга, отмечает следующее: «Хотя закон не признавал карточного долга,
1
См.: Комиссаренко С.С. Игра в карты как культурная традиция русского общества XVIII – XIX вв. /
Культурные традиции русского общества. - СПб., 2003. - С. 102.
2
См.: Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. - 1999. - № 9. - С. 17.
3
Парчевский Г.Ф. Карты и картежники: панорама столичной жизни. - СПб: Изд-во «Пушкинского фонда»,
1998. - С. 89.
139
полагалось немедленно выплачивать его любыми способами, хотя долги
портным, сапожникам, торговцам и даже государственным учреждениям
нередко не выплачивались без ущерба для общественной репутации»1.
Почему же честь дворянина диктовала непременный возврат карточных
долгов, в то время как невозвращение долга кредиторам, ремесленникам и
торговцам не отражалось на дворянской чести? Чем объясняется, что
общественное регламентирование азартных игр при отсутствии судебной
защиты
имело
куда
больший
эффект
нежели
законодательное
регламентирование отдельных сфер общественной жизни при поддержки их
государственным принуждением?
Думается, ответы на эти вопросы нужно искать за рамками правовой
науки. Чувство чести социально по своей сути. Первоначально, прежде чем
иметь значение внутреннего требования нравственности конкретного лица,
оно формируется в обществе как общепринятое нравственное требование и
ожидание в виде социальной нормы. Социальная норма же, будучи
совокупностью
требований
и
ожиданий,
предъявляемых
социальной
общностью (группой, организацией, классом, обществом) к своим членам с
целью регуляции деятельности и отношений 2 , ориентирует индивида на
распространенные в данном обществе ценностные представления и
предполагает их практическую реализацию. Она (социальная норма) создает
нормативно-одобряемое поле деяний, желательных для данного общества в
данное время, тем самым, направляя личность в ее поведении 3 . Такая
направленность выражается в форме социально-психологических установок,
присутствующих
в
предрасположенность
определенным
индивидуальном
субъекта
образом»
4
.
сознании
воспринимать
как
«готовность,
или
действовать
Социально-психологические
установки
1
Беловинский Л.В. Иллюстрированный энциклопедический историко-бытовой словарь русского народа.
XVIII - начало XX в. / Л. В. Беловинский. - М.: Эксмо, 2007. - С. 270.
2
См.: Клейберг Ю.А. Психология девиантного поведения: Учеб.пособие для вузов. - М., 2001. - С. 29.
3
См.: Змановская Е.В. Девиантология: (Психология отклоняющегося поведения). Учебное пособие. - М.:
Издательский центр «Академия», 2004. - С. 138.
4
Психология деструктивных культов: Профилактика и терапия культовых травм // Журнал практического
психолога. Спец. вып. - М., 2000. - № 1-2. - С. 419.
140
переживаются человеком как личное отношение к чему-либо, тем самым,
формируя его готовность к определенному виду социального поведения.
Расценивание индивидом карточного долга как долга чести - это его
социально-психологическая установка, созданная социальной нормой, самим
обществом, самой жизнью. Такая установка поддерживается неформальными
санкциями в виде общественного осуждения и порицания поведения,
отклоняющегося от ожиданий общества. Неформальные санкции здесь
играют функциональную роль, поскольку их применение способствует
осознанию границ того, что считается допустимым и дозволенным
поведением, и исполняют роль факторов, побуждающих людей подтвердить
свою приверженность устоявшемуся общественному порядку. Как уже
говорилось, стремление человека принадлежать к той или иной социальной
группе развивает в нем способность адаптироваться к этой социальной среде.
Человек склонен вести себя в соответствии с ожиданиями общества, поэтому
в определенных случаях общественное мнение может служить в качестве
куда более сильного ориентира в его поведении, нежели правовая норма. Вот
почему отсутствие поддержки долгов по игре судебной защитой в
большинстве своем не отражается на их возврате.
Надо
думать
неслучайно
древнеримские
цивилисты
дали
рассматриваемым обязательствам название obligatio naturalis, то есть
естественных обязательств, обязательств, возникающих из природы вещей1.
Натуральные обязательства и в самом деле проистекают естественным
образом, поскольку они, будучи социальными нормами, диктуются самой
жизнедеятельностью конкретной социальной общности.
Между тем, И.Б. Новицкий указывал на некорректность применения
термина «натуральный» в неисковых обязательствах в виду того, что его
использование, по мнению ученого, «производит впечатление, будто исковые
1
См.: Дыдынский Ф. М. Латинско-русский словарь к источникам римского права. - Варшава: Типография К.
Ковалевского, 1896. - С. 214-215.
141
обязательства какие-то ненатуральные, противоестественные»1. Но исковые
(цивильные)
обязательства
и
вправду
нередко
бывают
противоестественными, то есть не соответствующими требованиям и
ожиданиям конкретного общества. Конечно же, в большинстве своем
цивильные
обязательства
–
это
те
же
натуральные
обязательства,
получившие законодательное регламентирование, поскольку были признаны
и восприняты цивильным правом. И здесь речь идет не о них. Кроме таких
цивильных бывших натуральных обязательств, имеются чисто цивильные
обязательства,
явившиеся
следствием
законотворческой
деятельности
государства, которые чужды истинно натуральным обязательствам. Ведь
законодатель не всегда может позволить себе отражать в нормативных актах
сложившееся, устоявшееся общественное отношение к определенному
явлению,
а
руководствуется
в
законотворческой
деятельности
государственными и общественными интересами, учитывая при этом
государственную необходимость, обеспечение баланса интересов всех
участников отношений и т.д. К тому же в одном государстве на дно и то же
явление может быть ряд общественных мнений в зависимости от региона и
ментальности социальной группы.
Зачастую
законодательно
установленная
норма
поведения,
поддерживаемая государственным принуждением менее эффективна, нежели
общественное регламентирование тех или иных сфер общественной жизни.
Общество подвержено соответствовать модели поведения, сложившейся
естественным образом, а не предложенной государством. Приведем простой
пример, наглядно демонстрирующий такой вывод. Очень часто можно
наблюдать как люди в парках, скверах, аллеях и других общественных
местах ходят не по специально проложенным тротуарным дорожкам, а
протаптывают свои собственные там, где им удобно. Причем «намертво»
затоптанный газон в отдельных местах указывает на то, как часто люди
отклоняются от предложенного пути.
1
Новицкий И.Б. Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. - М.: «Юридическая литература», 1950. - С. 70.
142
Ввиду всего сказанного, мы находим несостоятельными категоричные
утверждения тех ученых, которые считают, что поведение лица поддается
регулированию только посредством правовой нормы. Лицо можно принудить
действовать определенным образом не только путем государственного
принуждения. Натуральные обязательства свидетельствуют, что такой силой
обладают и неформальные социальные санкции.
Поэтому, думается, позиция ученых, исходящая из того, что санкции и
исковая защита – различные категории, является правильной. Система
обязательств не сводится лишь к исковым обязательствам, параллельно с
ними имеются также обязательства с неисковой защитой. И «хотя вследствие
такого недостатка в их защите, они и представляются лишенными главного
характерного признака
всякого
права, они
все же не только не
представляются ничтожными, но и влекут за собой даже известные
последствия, почему и считаются все же за обязательства» 1 . Они не
являются, как выразился И.А. Покровский, юридическим нулем, поскольку
добровольно уплаченное по такому обязательству не может быть требуемо
обратно как недолжно уплаченное.
2
Такое их свойство не позволяет
обратиться с иском не только кредитору, но и должнику, поскольку
предусмотрен отказ в защите обязательства в целом, а не какого-либо его
элемента (активного или пассивного).
То есть отказ в защите натурального обязательства исключает исковое
обращение, как для кредитора, так и для должника, поскольку такой отказ
подразумевает лишение судебной защиты всего обязательства, а не какоголибо его активного или пассивного элемента. Как писал Победоносцев, на
том основании, что для лица, произведшего удовлетворение по такому
обязательству, как лица вполне осознававшего обязательность его для себя
1
Анненков К. Н. Система русского гражданского права: Права обязательственные. Т. 3. 2-е изд., пересмотр.
и доп. - СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1901. - С. 18.
2
См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. - Петроград: юридический книжный
склад «Право», 1917. - С. 86.
143
должен уже считаться закрытым всякий путь к повороту произведенного им
удовлетворения1.
И возражая высказыванию О.С. Иоффе, что давность прекращает
обязательство,
напрашиваются
слова
ученых
западноевропейской
юриспруденции, что давность уничтожает иск, но не долг. Долг же, являясь
обязанностью должника, продолжает существовать, пока
активный
элемент
обязательственного
существует
правоотношения
-
корреспондирующее ему право требования кредитора.
Вместе с тем, в науке гражданского права высказано мнение,
отрицающее признание обязательств из игр и пари натуральными
обязательствами. Поводом для такого предположения, сделанного Л.В.
Щенниковой, послужило, во-первых, то обстоятельство, что законодатель
собственнолично отказывает обязательствам из игр и пари в судебной
защите, в то время как натуральные обязательства, по ее мнению, сами по
себе
должны
предполагать
невозможность
требовать
добровольно
уплаченное. Во-вторых, в обязательствах из игр и пари отсутствует
нравственный оттенок, который, как считает Л. В. Щенникова, обязательно
должен наличествовать в натуральных обязательствах 2 . Ранее подобное
отношение к обязательствам из азартных игр отражено в работах Е. Годэмэ и
Ф.К. Савиньи. В частности, Е. Годэмэ полагал, что в силу того, что игра
считается законом за опасный и безнравственный акт, она не может
порождать натурального обязательства, а скорее является применением для
частного случая поговорки: inparicausaturpitudiniscessatrepetitio (возврат не
допускается, если обе стороны одинаково совершают бесчестное дело)3. Ф.К.
Савиньи отвергал существование натуральных обязательств в случаях,
«когда сам положительный закон строго принудительного характера
1
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья. Договоры и обязательства. - СПб., 1896. - С.
617.
2
См.: Щенникова Л.В. Натуральные обязательства в гражданском праве Российской Федерации: истоки,
современное состояние и перспективы развития // Законодательство. - 2007. - № 11. - С. 15.
3
См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. - М.: Юридическое издательство Министерства юстиции
СССР, 1948. - С. 497-498.
144
недозволяет
возникновения
обязательства»,
причисляя
к
ним
безнравственные обязательства по игре1.
Оппонируя таким утверждениям, в первую очередь хотелось бы задаться
вопросом, почему отсутствие принудительной защиты должно приводить к
отсутствию предположения невозможности требовать обратно добровольно
уплаченного. Как нам кажется, напротив, отказ в защите как раз и
предполагает
невозможность
обратного
требования
от
кредитора
добровольно произведенного должником удовлетворения.
К тому же возникает вопрос, почему натуральное обязательство должно
быть
обязательно
нравственным.Римские
юристы,
давшие
«жизнь»
институту натуральных обязательств, в качестве их необходимых признаков
указывали необеспеченность их судебной защитой и невозможность
требовать обратно уплаченное потаким обязательствам, но не наделяли их
какими-либо нравственными характеристиками.
Наряду
с
нравственными
обязательствами
указанными
такими
признаками обладают и многие другие обязательства, в том числе и
безнравственные.
Натуральных
обязательств
столь
множество,
что
некоторым ученым это позволило произвести их классификацию. К примеру,
тот же Е. Годэмэ выделял недоразвившиеся натуральные обязательства
(содержащие порок обязательства, влекущий его недействительность, но не
делающий
его
несуществующим)
и
выродившиеся
натуральные
обязательства (первоначально имевшие силу, а потом утратившиеся одного
из своих существенных элементов, что лишило их значения гражданских
обязательств)2.
К.Н. Анненков к числу натуральных обязательств относил, во-первых,
недействительные обязательства (но только относительно недействительные,
а не абсолютно недействительные); во-вторых, обязательства, которые уже
1
Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Перевод с немецкого Фукс В., Мандро Н. - М.: Типография
Кудряшовой, 1876. - С. 77.
2
См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. - М.: Юридическое издательство Министерства юстиции
СССР, 1948. - С. 497-498.
145
погашены силой судебного решения, то есть такие, в иске об исполнении
которых было уже отказано решением суда; в-третьих, обязательства,
давность для предъявления иска об исполнении которых уже истекла; вчетвертых, обязательства, право на исполнение которых прекратилось
мировой сделкой1.
Как видим, приведенные классификации натуральных обязательств
позволяет причислить к таковым не только безнравственные, но даже
относительно недействительные обязательства, каковыми в то время
являлись обязательства из игр и пари. Но даже их недействительность не
позволяет К.Н. Анненкову поставить под сомнение их обязательственную
природу, пусть даже натурального характера. «Из указания, что уплаченный
проигрыш по игре не может быть требуем проигравшим обратно, - писал он,
- возможно выведение такого заключения, что обязательство по закону
недействительное
в
значении
обязательства,
подлежащего
защите
посредством иска, может иметь значение обязательства натурального в
случае его добровольного исполнения»2.
Равным образом Р. Саватье в качестве натуральных называет
недействительные
безнравственные
обязательства,
возникающие
из
договоров, предназначенных для функционирования домов терпимости,
игорных
домов,
займов,
имеющих
целью
способствовать
адюльтеру 3 .Моральные обязательства скорее составляют определенную
часть натуральных обязательств, но не сводятся к ним.
К натуральным обязательствам также можно отнести обязательства,
основанные на обычаях и традициях, которые, как уже было сказано, нередко
наблюдаются на территории современного Таджикистана. К примеру,
таджикская свадьба, являясь сложным социально-ритуальным процессом,
состоящим из обычаев и обрядов, отражающих социально-правовые и
1
См.: Анненков К. Н. Система русского гражданского права: Права обязательственные. Т. 3. 2-е изд.,
пересмотр. и доп. - СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1901. - С. 19-20.
2
Анненков К.Н. Указ.раб. - С. 19.
3
См.: Саватье Р. Теория обязательств. - М.: «Прогресс», 1972. - С. 284.
146
религиозные нормы общества, в качестве своего необходимого элемента
включает обязательный обмен сторон подарками1. К их числу можно отнести
сарупо («одежда с головы до ног», «полный костюм»), хаки шир («плата за
молоко матери»), рубиник («подарок за смотрение лица невесты») и многое
другое. Конечно же, все названные обязательства, не являясь институтами
позитивного права, лишены судебной защиты. Но и признать полученное по
таким
обязательствам
необоснованным
обогащением
нельзя,
а,
следовательно, добровольно произведенное должником удовлетворение по
такому обязательству не может быть признаваемо подлежащим с его стороны
востребованию.
Или по нормам обычного права муж вправе требовать обратно от тестя
уплаченный им калым, если жена по своей инициативе требует от мужа
развод 2 . Однако в случае добровольного неисполнения своей обязанности
отцом жены вернуть калым муж не может воспользоваться исковой защитой.
Но и для отца жены в случае добровольного возвращения калыма
исключается всякая возможность требовать его обратно как недолжно
уплаченное, несмотря на заблуждение относительно возможности зятя
прибегнуть к исковой защите.То есть если должник под влиянием
сложившихся в общественном мнении взглядов добровольно принимает
меры к исполнению своих обязательств, закон не лишает этих актов
юридической силы. Поэтому, надо полагать, определяющим фактором для
распознавания натуральных обязательств является не их нравственность.
Натуральные обязательства, на наш взгляд, это все те обязательства, которые
могли бы иметь исполнительную силу при отсутствии возможности их
принудительного осуществления. Такую силу они приобретают по воле
1
См., напр.: Штернберг Л.Я. Новые материалы по свадьбе. Сб. «Материалы по свадьбе и семейно-родовому
строю нардов СССР. Вып. I. - Л., 1926. - С. 6-7; Штернберг Л.Я. Семья и род у народов Северо-Восточной
Азии. - Л., 1933. - С. 140-144; Кисляков Н.А. Семья и брак у таджиков (по материалам конца XIX начала XX
века). - М.: АН СССР, 1959. - С. 74-136.
2
См., напр.: Кисляков Н.А. Семья и брак у таджиков (по материалам конца XIX начала XX века). - М.: АН
СССР, 1959. - С. 152; Домусульманские верования и обряды в Средней Азии. Сборник статей / Под ред. Г.П.
Снесарева, В.Н. Басилова. - М.: Главная редакция восточной литературы издательства «Наука», 1975. - С.
316-323.
147
обязанного лица. И не суть важно, что послужит побудительным мотивом
изъявления такой воли: неформальная социальная санкция, внутреннее
моральное убеждение обязанного лица или его религиозные представления.
Но пока эта воля присутствует, обязательство будет существовать, иметь
силу и значение и подлежать пусть не принудительному, а только
добровольному исполнению, а значит, по воле обязанного лица будет
оставаться натуральным.
Все сказанное в настоящем параграфе не может не служить, как нам
кажется, достаточным подтверждением того, насколько неосновательны
утверждения тех, кто отвергает, во-первых, существование натуральных
обязательств, во-вторых, отрицает признание таковыми обязательств из игр и
пари.
Ввиду этого, видим целесообразным дополнить нормы Гражданского
кодекса Республики Таджикистан, регламентирующие проведение азартных
игр и пари и участие в них, положением следующего содержания:
«Участник игры (пари), добровольно выплативший проигрыш, не вправе
требовать исполненное обратно как недолжно уплаченное, хотя бы лишѐнное
исковой силы, но не являющееся недействительным в силу закона».
148
ГЛАВА IV. ФЕНОМЕН АЗАРТНЫХ ИГР В ГРАЖДАНСКОМ
ПРАВЕ
§
1.
Социальная
обусловленность
правового
регулирования
азартных игр
Принятие части второй Гражданского кодекса Республики Таджикистан
явилось началом гражданско-правового регулирования азартных игр в нашем
государстве. Закрепление нового правового режима института азартных игр,
коренным образом изменившего его содержание и применение, привело к
тому, что азартные игры во всѐм своѐм разнообразии прочно вошли в нашу
жизнь и стали неотъемлемым элементом современного гражданского
оборота. Известные виды азартных игр (в карты, рулетку, «напѐрсток») в
Таджикистане запрещены. Под уголовным преследованием находится также
организация или содержание казино, игровых столов и автоматов с
денежным выигрышем. Но данные запреты в целом не препятствуют
проникновению азарта в современный гражданский оборот. Популяризацию
легальных азартных развлечений сегодня можно наблюдать повсеместно,
начиная от учащающихся случаев игры в лото на базарах и других мест
большого скопления людей и заканчивая разрастанием игорной деятельности
в
виде
организации
букмекерских
игр,
тотализаторов,
лотерейной
деятельности и др. Всѐ чаще можно увидеть умело оформленные витрины
букмекерских контор, огромное количество посетителей в которых просто не
может не обращать на себя внимание. Даже те категории предпринимателей,
которые не рассматривают игорный бизнес в качестве основного вида
предпринимательской деятельности, в целях продвижения своего товара или
услуги не упускают возможность заработать на человеческой слабости
«поиграть со случаем» и активно проводят всевозможные стимулирующие
лотереи и розыгрыши. Перечислять ситуации, когда мы испытываем на себе
149
стремление коммерсантов привлечь потребителей к использованию своих
товаров, работ и услуг с помощью азартных игр, можно неимоверно долго.
Каждому из нас, наверняка, от операторов услуг мобильной связи приходили
СМС с заманчивым предложением выиграть туристическую путѐвку или
иную ценную вещь, если перечислить определѐнную сумму денег на
указанный номер. Кто из нас не видел автомобили, красиво выставленные у
входов в коммерческие банки, являющиеся главным призом организуемых
ими розыгрышей по депозитным вкладам. В целом же выдача различных
призов за открытие или пополнение счета, участие в стимулирующих
лотереях при открытии вклада являются в современной банковской практике
естественным ходом вещей. Всѐ чаще азартные игры организовываются
торговыми центрами среди покупателей своих товаров в виде розыгрышей,
лотерейным билетом в которых выступают кассовые чеки. Другими словами
азартные игры в Таджикистане стали доступны почти каждому.
Такое
динамичное
гражданском
регулирования
обороте
использование
требует
общественных
института
качественного
отношений,
азартных
игр
в
гражданско-правового
возникающих
по
поводу
организации данного вида развлечений и участия в них. Именно от степени
совершѐнности гражданско-правовых норм зависит обеспечение действенной
защиты прав и интересов граждан, оказавшихся вовлечѐнными в сферу
азарта. Однако вместо эффективной регламентации названных отношений
Гражданский кодекс РТ содержит лишь две статьи, направленные на их
регулирование (ст.ст. 1077, 1078). Первая из них ограничивается тем, что
указывает на натуральный (неисковый) характер обязательств, возникающих
из азартных игр, вторая – в самом общем виде отображает регламентацию
лотерей и других лицензированных азартных игр.
Что касается специального законодательства, определяющего основы
государственного регулирования деятельности по организации и проведению
азартных игр, то оно ограничивается всего лишь тремя подзаконными актами
– Порядком проведения лотерей в Республике Таджикистан, утвержденным
150
Постановлением Правительства РТ от 3 июля 2002года № 274, Порядком
выдачи Свидетельства субъектам лотерей на организацию лотерейной
деятельности, утвержденным Приказом Министерства финансов РТ от 16
мая 2003года №36, и Положением «О порядке лицензирования в области
организации азартно-развлекательных и компьютерных игр, игровых
автоматов(кроме организации и проведения денежно-вещевых лотерейи
казино), утвержденным Министерством культуры РТ от 14 июня 2002 года.
Названные подзаконные акты большей частью регламентируют отношения
организационного характера, связанные с лицензированием и проведением
лотерей и других игр, и не содержат норм, регулирующих игры и пари как
институт гражданского права.
Такая скудость и незавершѐнность гражданско-правового регулирования
азартных
развлечений
порождает
в
правоприменительной
практике
трудноразрешимые вопросы, в первую очередь связанные с понятийным
содержанием категорий «азартные игры» и «пари», а вернее с их
отсутствием. В Гражданском кодексе Республики Таджикистан юридическая
формулировка азартных игр и пари ограничивается лишь указанием на то,
что они представляют собой игры, основанные на риске. Никаких других
пояснений относительно правового понимания данных категорий и как они
соотносятся между собой, законодатель не даѐт, если не брать во внимание
определение «пари», раскрываемое в Налоговом кодексе РТ для целей
налогообложения субъектов игорного бизнеса. Понятие «азартная игра»
Налоговый кодекс РТ не раскрывает.
Отсутствие понятийной конкретизации в данном случае переводит
рассматриваемые категории в разряд оценочных и не позволяет точным
образом определить, какие именно игры следует рассматривать в качестве
азартных и как разграничивать между собой игры и пари. Открытым остаѐтся
вопрос, распространяется ли отсутствие судебной защиты на любые
требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них, или же
151
лишенными принудительного исполнения являются только обязательства,
вытекающие из сделок игр и пари.
Предоставляя в качестве исключения судебную защиту требованиям
лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия,
угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором
игр или пари, законодатель, вместе с тем, не отвечает на вопрос о
возможности
судебной
защиты
по
требованиям,
обусловленным
недействительностью сделок по иным основаниям, предусмотренным
Гражданским кодексом.
Наконец, подчеркивая в ст. 1078 ГК РТ договорную природу азартных
игр и пари, законодатель, тем не менее, детальным образом не
регламентирует состав и содержание обязательств, возникающих из данных
договоров, порядок их заключения, правила об их исполнении, изменении,
обеспечении и прекращении, гражданско-правовое положение сторон
договора, вопросы защиты прав участников, как это сделано в отношении
иных договорных конструкций. Институту азартных игр уделено весьма
незначительное место в системе договорного права, целый ряд сторон
которого остался законодательно неосвещѐнным. В связи с этим возникают
вопросы о классификационной принадлежности договоров игры, их
существенных
условиях,
существовании
возрастных
ограничений
в
отношении их участников, допустимости применительно к лицензированным
играм предъявления иных судебных притязаний помимо требований
выплаты выигрыша и возмещения убытков. В перечисленных вопросах
представлена лишь часть неясностей, с которыми может столкнуться
правоприменительная практика при использовании института азартных игр и
пари.
Крайняя
правового
неполнота
института
отображения
характерна
для
рассматриваемого
гражданских
гражданско-
законодательств
большинства государств, суть регулирования азартных игр в которых
сводится к тому, что в различных формах подчѐркивается недопустимость
152
обращения в суд с требованиями, связанными с играми и пари. Такое
отсутствие ясных следов юридической регламентации азартных игр является
данью исторических традиций. Государство во все времена проявляло
негативное отношение к азартным развлечениям, рассматривая их скорее как
неблагопристойное социальное явление, нежели необходимый элемент
гражданского оборота. Во всяком обществе азартные игры всегда несли
негативную информацию о себе, как порок, способный разорять людей,
разрушать семьи, стимулировать жадность и потребительское отношение к
жизни. Как писал Г. Дернбург, «игра представляет собой противоположность
серьезным занятиям, приносящим пользу культурной жизни всего общества.
Она
не
только
положительный
совершенно
вред,
так
бесполезна,
как
при
игре
но
часто
без
вызывает
удержу
даже
подрывается
благосостояние отдельных личностей, а иногда и целого круга лиц» 1 .
«Азартные
игры
представляют
опасность
для
общественной
нравственности…; оставляется трудовая жизнь…; тысячи людей разоряются,
один обогащается, но и тому обыкновенно идѐт не впрок случайно
приобретѐнное
состояние.
Даже
принцип
собственности
колеблется
азартными играми: коль скоро богатство является результатом случая, оно
теряет всякое нравственное значение. Распространение в народе азартных
игр всегда вело к общей бедности и деморализации, увеличивало число
преступлений» 2 , - рассуждал о пагубных последствиях азартных игр А.
Лохвицкий. Поэтому во все времена если некоторые виды азартных игр и
принимали
легальный характер, то всегда подлежали
минимальной
законодательной регламентации. Во всяком случае, договорное естество
азартных игр оставалось за рамками правового регулирования.
Степень современного гражданско-правового регулирования азартных
игр яркий показатель того, что отношению к азарту до сих пор не вышло из
стадии исторических традиций. На азартных играх и поныне лежат вековые
1
2
Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. – М., 1900. – С. 341.
Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. – СПб, 1867. – С. 435-436.
153
наслоения различных предубеждений и недоверий, которые препятствуют их
здоровому и правильному развитию как институту гражданского права.
Однако азартные игры сегодня – это не обязательно казино, бесконтрольно
установленные игровые автоматы, неуѐмные картѐжники и куморбатчи,
преступления и деформация общественной морали. Есть множество сфер
современного гражданского оборота, некоторые из которых нами уже
упоминались выше, где азартные игры могут находить своѐ цивилизованное,
не разлагающее общественную нравственность применение. Ввиду этого на
обязанности нынешнего законодателя и гражданско-правовой науки лежит
необходимость очистить рассматриваемое правовое явление от негативных
представлений и недоверий прошлого. Современный гражданский оборот
требует юридической зрелости азартных игр именно как института
гражданского права. Коль уж законодатель признал за ними статус
гражданско-правового договора, таковое их положение должно быть
надлежащим образом определено в Гражданском кодексе, как это сделано в
отношении иных договорных конструкций. А то получается, что статус
договора за азартными играми закреплѐн, а юридическая суть их как
договорного
института
осталась
за
рамками
гражданско-правового
регулирования, что вынуждает субъектов права полагаться на механизмы
саморегулирования договорных отношений, возникающих по поводу
организации и проведения азартных игр.
Необходимость в продуманной гражданско-правовой регламентации
азартных игр обуславливает также тот факт, что закрепление их нового
правового режима определенным образом влияет на социальную атмосферу
современного общества. Получение предпринимателями наибольших выгод
от использования рассматриваемого правового института в гражданском
обороте требует максимальной вовлеченности населения в сферу азартных
услуг в качестве потребителей этих услуг. Чрезмерное же увлечение
азартными играми, в свою очередь, может представлять реальную опасность
для общественной нравственности и здоровья населения.
154
Таджикский народ издревле был известен своим страстным отношением
кразличного рода азартным увлечениям. Приведем на этот счѐт в качестве
подтверждения
наблюдения
дореволюционного
востоковеда
А.Д.
Гребенкина, изучавшего Туркестанский край после присоединения Средней
Азии к России: «Игра, пари сильно увлекают таджиков. В каждом городе
Заравшанского округа есть особые дома и переулки, куда собираются
таджики для игры. В домах играют преимущественно по ночам, а в
переулках – днем. Игроки иногда проигрывают все; они играют с большим
азартом: деньги, одежда, домашний скот, даже жена, сестра, дочь, сын все
идет на ставку. В игорных домах и местах воспитываются разбойники и
воры. Играют в карты, кости, чет и нечет и в другие игры… До чета и нечета
некоторые из таджиков и вообще из среднеазиатцев до того пристращаются,
что не могут пробыть минуты, чтобы не играть в эту игру самим с собою.
Нам приходилось иметь дело с такими субъектами, по следственным делам.
Сидя при допросе, они то и дело перебрасывают небольшие камешки из
одной руки в другую и быстро сосчитывают, что вышло: чет или нечет? Они
точно помешанные: на вопросы отвечают не впопад, потому что не слушают
ничего, занимаясь игрой…. В игорных домах и на игорных местах можно
встретит массу зевак, которые, так сказать, только выжидают удобного
момента, чтобы самим наброситься на игру, поставить свою деньгу на карту.
Такие присутствующие иногда держат пари за кого-нибудь из играющих и,
проигравшись на пари в пух и прах, сами начинают играть… В числе игр, мы
помещаем и кулачные бои, так как при них азартно держатся пари за одну
или другую из участвующих в бою сторон… Пари, и притом самые
оживленные, держатся на батчей и борцов. Батчи-плясуны выживают из
своих поклонников сравнительно большие деньги; из-за них спорящие
готовы драться на ножах. К победителю при борьбе подскакивает каждый из
державших за него пари, или вообще его сторонник, охватывает его обеими
руками и вместе с ним подпрыгивает. При шахматных пари (в шахматы
играют публично) каждый из держащих пари имеет право предлагать свой
155
ход, который вслух обсуждается другими. Удачный ход или промах
противников вызывают взрывы хохота, крики удовольствия, остроты, за
которыми не редко следуют потасовки с противной стороны…»1.
Такая исторически свойственная таджикскому народу безудержная
страсть
к
азартным
формировании
играм,
безусловно,
законодательной
позиции
должна
учитываться
относительно
при
регламентации
данного института. Но здесь вовсе не идѐт речь о запретительном способе
регулирования рассматриваемого вида общественных отношений. Уже
применявшийся ранее в период действия мусульманского права и советский
период на территории современного Таджикистана способ абсолютного
запрета азартных игр показал свою неэффективность и безуспешность.
Вышеприведенные наблюдения А.Д. Гребенкина являются хорошим тому
примером. «Все то, что шариат заклеймил названиями порока, греха и
преступления,
-
всевозможные
нарушения
канонических
правил,
употребление опьяняющих напитков, азартные игры, прелюбодеяние,
тайную проституцию, лихоимство, воровство, ростовщичество, всякий обман
в торговле и т. п., не взирая на ужас таких установленных за все это кар, как
плети, отрубание кисти руки (за воровство) и побиение камнями, - все это
издавна находило себе многочисленные тайные приюты и в закупоренных,
закрытых от посторонних взоров ячейках семейных очагов, и в кельях
Мадраса и во внутренних покоях ханских дворцов», - описывал сферу
духовно-нравственной жизни Туркестанского края В.П. Наливкин2.
Что касается советского периода борьбы с азартными играми, то
несмотря на известное негативное к ним отношение со стороны государства,
и в ту эпоху часто высказывалась точка зрения в пользу того, что «всякие
репрессии и ограничения в отношении официальных мест игры всегда
порождали клубы антрепренерские и притоны, где игра и времяпровождение
1
Гребенкин А.Д. Таджики. Русский Туркестан. Сборник, изданный по поводу политехнической выставки.
Вып. 2. / Под ред. В.Н. Троцкого. – М., 1872. // http://www.comunicom.ru/ru/2011-07-22-20-04-59/38-2011-0524-09-04-06/668-o-tajikakh-2chast.html. (Дата вхождения: 21.09.2012 г.)
2
Наливкин В.П. Туземцы раньше и теперь. – Ташкент: Изд-е А.Л. Кирснера, 1913. – С. 46.
156
принимали уродливые формы»1, и что «искоренить репрессиями присущее
природе человека влечение к играм вряд ли является возможным»2.
Такие выводы находят свои подтверждения и в истории права других
государств. Ещѐ в Древнем Риме Lex aleatoria, изданный в III в. до н.э.,
запрещал азартные игры и рассматривал выигрыш как приобретение
имущества по недействительной сделке 3 .В Древнем Китае отправляли на
каторгу за игру в шупу4.
Особенной строгостью к азартным играм отличались французские
законы в ХVII в. Домохозяева, в квартирах которых играли в азартную игру
или устраивались игорные академии, т.е. игорные дома, объявлялись
лишенными гражданских прав и изгонялись из города. Закон не признавал
карточных долгов и обязательств, более того, отцы имели право по суду
взыскать деньги с тех, кому проиграли их дети. Последующие законы еще
более уже сточили это положение: выигравший должен был не только
вернуть деньги, но и уплатить штраф в 3 тыс. ливров, и даже понести
наказание в виде тюремного заключения5.
История
права
России
также
изобилует
свидетельствами
государственного регулирования азартных игр посредством введения
различных запретительных мер в общегосударственных законах. К примеру,
такие запреты содержались в Стоглаве 1551 года, согласно предписаниям
которого запретной как противной религиозному духу являлась наряду с
играми в шашки, шахматы, игрой на музыкальных инструментах, также игра
в зернь (разновидностей костей) 6 . Указ 1648 года, инициатором которого
было духовенство, запрещал «всякое бесовское действо, глумление и
скоморошество со всякими бесовскими играми», в том числе запрещались и
1
Чистиков А. Тройка, семѐрка, туз… // Российская повседневность – С. 45.
Там же.
3
Гражданское право. Том 2. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: «ПБОЮЛ Л.В.
Рожников», 2000. – С. 705.
4
См.: Лепехина Н.А. История развития института игр и пари в частном праве // Научные труды
преподавателей и студентов исторического факультета. Вып. 2. – Воронеж: ВГПУ, 2007. – С 267.
5
См.: Лепехина Н.А. Указ.соч. – С 268.
6
См.: Сохан А.В. Азартные игры в России в середине XVI – начале XXI в.в. (историко-правовое
исследование): Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Нижний Новгород, 2012. – С. 15.
2
157
такие «гражданские» игры как зернь, карты, шахматы и лодыги 1 . Для
закоренелых зернщиков и картежников, а также для тех, кто такую игру
«держит» и распространяет, в наказных памятях рекомендовались такие виды
наказаний, как «бить кнутом нещадно», «бить батоги», «бить кнутом по
торгам нещадно, да на них же править заповеди». Быструю и скорую
расправу ожидали и сами карты, которые, в отличие от вина и «потаѐнных
товаров», не «имали» в казну, а сжигали на торговой площади2. В 1717 году
Указом Петра I устанавливался запрет в отношении всех видов игр, чтоб
«никому в карты не играть под угрозой наказания тройным штрафом денег,
обретающихся в игре»3.
Можно приводить бесчисленное множество примеров государственного
гонения азартных игр, но, как показывает всѐ та же история, запретительный
способ их регулирования не сделался путѐм к их искоренению. Чувство
азарта свойственно человеческой психике, его невозможно подавить.
Поэтому законодательный запрет азартных игр не приведѐт к искоренению
самой азартной потребности человека. Тот, кто играл, будет продолжать это
делать, находя всевозможные способы удовлетворения чувства азарта. Об
этом много написано в книгах по психиатрии. Возникнут подпольные
игорные заведения, активно наживающиеся на средства игроков.
Но если явление нельзя искоренить, его необходимо организовать и
направить его реализацию в безопасное русло. Поэтому задача правового
регулирования азартных игр должна заключаться не в изничтожении
азартной
потребности
цивилизованному
человека,
развитию
а
данной
в
том,
сферы
чтобы
досуга.
способствовать
И
гражданское
законодательство должно играть ключевую роль в реализации этой задачи.
Именно
от
уровня
совершенства
гражданско-правовых
норм,
1
Акты исторические. – СПб., 1842. Т. 4. - № 35.
См.: Шевцов В.В. Формы игрового досуга в среде служилого населения Томского острога // Города Сибири
XVII - начала XX в. Выпуск 2. История повседневности: Сборник научных статей/ под ред. В.А.
Скубневского, Ю.М. Гончарова. Барнаул: Изд-во Алт. ун-та, 2004. - С. 197.
3
См.: Ковтун Е., Ковалев С.Регулирование коммерческих игр в России. История вопроса //
ПолитЭкономика.ру. – 2010. - № 4 // http://www.politekonomika.ru/000015// Дата вхождения 24.02.2012 г.
2
158
регламентирующих проведение игр и пари, во многом зависит материальное
благополучие граждан, их образ жизни и, наконец, стабильность социальной
среды. Нами уже обращалось внимание на стремительное проникновение
азарта в современную жизнь общества, у которого нет сдерживающих
границ. В стремлении увеличить собственную клиентуру букмекерские
заведения всѐ чаще устанавливают свои центры обслуживания вблизи
образовательных учреждений, что приводит к росту вовлеченности
молодѐжи к азартным видам досуга. А предоставляемая букмекерскими
компаниями возможность принимать участие в ставках посредством
использования сети интернет любым зарегистрированным клиентам вовсе не
позволяет определить возраст участников и, тем самым, делает азартные
игры доступными даже для несовершеннолетних граждан. Кстати, и
отправляемые со стороны мобильных компаний СМС с предложением
выиграть ценный приз, одинаково приходят как взрослым, так и детям, что
еще раз свидетельствует о вовлечении несовершеннолетних в сферу азарта.
Более того, развитие информационных технологий и всемирной сети
интернет позволяет пользоваться услугами различных онлайн казино
каждому желающему, не покидая стен родного дома, поскольку для принятия
участия в предлагаемых играх на деньги в интернете достаточно простых
навыков пользования персональным компьютером. Ведь, как правильно
отмечает Ш.К. Гаюров, «информация, получаемая и используемая людьми в
различных сферах деятельности, является социальной по своей природе, ибо
еѐ движение формируется и направляется обществом»1.
Такое бесконтрольное использование института азартных игр в
гражданском
обороте
может
обернуться
серьѐзной
проблемой
для
современного общества. А ведь игромания (или научное название этого
термина «лудомания») ещѐ в 1994 году признана Всемирной организацией
здравоохранения при ООН психическим заболеванием, которое, по мнению
1
Гаюров Ш.К. Личное информационное право граждан: проблемы гражданско-правового регулирования в
Республике Таджикистан. – М.: «Спутник+», 2010. – С. 21.
159
специалистов в области психиатрии, поддаѐтся лечению труднее, чем
алкоголизм или наркомания. Не случайно в гражданских законодательствах
некоторых государств (России, Украины) расширен перечень оснований
ограничения дееспособности граждан, посредством включения в него также
такого основания, как пристрастие к азартным играм.
А сколько граждан, вовлечѐнных в сферу азарта, становятся жертвами
обманов и надувательств со стороны организаторов игр! И почвой для таких
злоупотреблений большей частью является незавершенность правового
регулирования азартных игр, прежде всего, как института гражданского
права.
Отсутствие должного регламентирования договорных взаимоотношений
организатора
игр
провозглашения
и
их
азартных
участников
игр
в
ставит
качестве
под
сомнение
договорной
смысл
конструкции.
Возникает вопрос, в чѐм ценность такого договора, если его юридическая
природа только лишь в виде домыслов отображена в юридической
литературе? На первый взгляд, такое положение можно объяснить
натуральным характером обязательств, вытекающих из азартных игр. Если
требования из азартных игр не дают право на обращение в суд, то и
маловажной представляется их гражданско-правовая сущность. Но ведь
лишѐнными судебной защиты по смыслу законодателя являются только игры
и пари между гражданами. Игры с участием организатора, получившим
разрешение на их проведение, в соответствии с положениями ст. 1078
Гражданского
кодекса
РТ,
предполагают
возможность
принуждения
должника к исполнению обязательства по выплате выигрыша, то есть
пользуются судебной защитой. А распространение не организованных
азартных игр мы наблюдаем сегодня в современном обществе и не о них ли
речь шла выше, когда обращалось внимание на проникновение азарта в
гражданский оборот? Уже только поэтому проблема незавершѐнности
гражданско-правового регулирования договорных отношений, возникающих
по поводу азартных игр, требует скорейшего решения.
160
Несмотря на то, что гражданско-правовая сторона азартных игр
юридически не обоснована, всѐ-таки следует считаться с тем, что природа
договорных отношений, возникающих по поводу них, заключается в
самостоятельности своего существования, самобытности по отношению
других гражданских сделок, а потому имеет право на обстоятельное
регламентирование. Ввиду этого на обязанности современного законодателя
лежит обязанность подтвердить самостоятельное значение договора игры
посредством надлежащего его развития в рамках гражданского права, и
гражданско-правовая мысль здесь должна сыграть важную роль разработчика
идеологии этого нового правового института.
С нашей стороны предлагается в Гражданском кодексе сформулировать
положения о проведении игр и пари в рамках самостоятельной главы, проект
которой прилагается к настоящему диссертационному исследованию (стр.
387-391).
§
2.
Правовое
регулирование
азартных
игр
в
Республике
Таджикистан: история вопроса и современное состояние
Институт азартных игр имеет многовековую историю, обусловленную
особенностями данного феномена. Поэтому чтобы дать анализ имеющихся в
прошлом на территории современного Таджикистана правовых традиций,
связанных с азартными играми, и проследить путь развития их правового
регулирования,
необходимо
привлечение
разнообразных
источников,
включающих не только юридические, но и археологические, исторические,
этнографические и литературные материалы.
Исследованные нами материалы в названных сферах человеческих
знаний указывают на то, что азартные игры являются одним из древнейших
досуговых развлечений, освоенных древними исконными народами Средней
Азии
еще
во
времена
существования
индоиранской
общности.
161
Свидетельством
глубины
истории
данного
вопроса
являются
многочисленные археологические находки на территории Средней Азии в
погребениях
катакомбной
культуры
сложных
наборов
игральных
принадлежностей, в том числе бараньих астрагалов (альчиков), датируемых
2-м тысячелетием до н. э 1 . Занимаясь археологическими исследованиями
катакомбной культуры бронзового века, известный историк и археолог Л.С.
Клейн пишет в своих работах: «В катакомбных погребениях обнаружено
необыкновенно много альчиков и специальных наборов резных метательных
костей – столько не найдено ни в одной другой культуре бронзового века
(даже, наверное, во всех остальных вместе взятых). Существенно, что эти
специально изготовленные кости имели форму не кубиков, что было бы
банально, а октаэдров, восьмигранников с притупленным срединным
(поясным) ребром, так что из восьми образуются четыре гнутых грани –
именно такую форму (чатурашра) имели игральные кости индоариев
древности, известные по древнеиндийской литературе… По знакам на
катакомбных игральных костях, означающим числа (это цифры бронзового
века!), и по комбинациям костей в наборах восстанавливаются правила игры,
совпадающие с древнеиндийскими» 2 . Судя по обилию игральных костей,
помещаемых в могилы воинов катакомбной культуры, ученый приходит к
выводу, что индоарии были азартнейшими из людей3.
Игральные кости (астрагалы) являются также частой находкой в иных
памятниках бронзового века Средней Азии. К примеру, в Согде при
археологических раскопках на городище Афрасиаб в слое конца IV—начала
III в. до н.э. были найдены игральные кости с вырезанной греческой
надписью, состоящей из четырех букв — KTHL, вероятнее всего, являвшейся
аббревиатурой от греческого имени владельца игральной кости. Об уровне
распространенности игры в кости среди всех слоев общества в период
1
См.: Доспанов О. Элликкала – центр археологического заповедника // http://rudocs.exdat.com/docs/index182168.html
2
Клейн Л.С. Древние миграции и происхождение индоевропейских народов. – СПб, 1997. – С. 42.
3
См.: Клейн Л. С. Происхождение нуля, или Древнейшая эволюция игры в кости между Дунаем и Индом //
Стратум: структуры и катастрофы. – Кишинев, 1997. – С. 47-66.
162
формирования
первых
государственных
образований
исторического
Таджикистана – начало I тыс. – VI в. до н.э. (Бактрия, Согд, Хорезм)
свидетельствуют изделия из широко известного Амударьинского клада,
включающего различные предметы V - III вв. до н. э., в том числе золотые
перстни-печати работы греческих мастеров с фигурками женщин, играющих
в кости, сами игральные кости, шахматные фигурки1.
Вместе
с
тем,
несмотря
на
многочисленные
свидетельства
распространенности на территории Средней Азии в архаичный период
отдельных видов азартных игр, следует констатировать тот факт, что они
не испытывали на себе правового воздействия и регулировались
исключительно моральными догмами и религиозными установлениями
существовавших на тот период верований. Впрочем, значение этих
морально-религиозных норм для развития права не стоит умалять,
поскольку впоследствии они легли в основу первых правовых норм,
регламентирующих азартные игры. Одним из таких источников является
литературный памятник педагогической направленности XI века –
«Кабуснаме» («Книга Кавуса» или «Записки Кавуса»), написанная КейКавусом в 1082—1083 г.г. для своего сына Гиляншаху. Эта книга поучений
содержит главу рекомендательного характера, где дается наставление при
игре в нарды и шахматы: «И много играть в нарды и шахматы не
привыкай. Если играешь, играй редко и играй не иначе, как на птицу, или
барана, или на угощение, или на какую-либо последнюю безделку. В долг не
играй и на деньги не играй, ибо играть на деньги – невоспитанность и
азартная игра».
Однако самым ранним письменным свидетельством, упоминающим об
азартных играх, является собрание ведических гимнов «Ригведа»,
содержащее поэму «Гимн игрока», в которой отражается популярность
1
См.: Кертис Дж. Амударьинский клад на пути к Британскому музею // Вестник древней истории. – 2001. №1 – С. 14-31.
163
игры в кости среди древних ариев и изображается пагубность данного
увлечения:
«…Ведь кости усеяны колючками и крючками.
Они порабощают, они мучают, испепеляют,
Одаряют, как ребенок, победителя они вновь лишают победы…»1.
Что же касается самого буддизма, получившего определенное
распространение на территории современного Таджикистана во II-III в. н.э.
и просуществовавшего вплоть до утверждения ислама, его каноны не
указывают на прямую запретность азартных игр и получение связанного с
ними выигрыша, но относятся к ним как одному из шести способов
впустую тратить время и деньги и как к препятствию на Благом пути.
Говоря о зороастризме как основном религиозном течении древней и
раннесредневековой Средней Азии, то в дошедших до наших дней его
постулатах не отражено отношение данной религии к азартным играм.
Сохранившиеся части Авесты, в том числе ее правовой трактат
«Видевдат», не содержат какого-либо упоминания об азартных играх. Хотя
можно предположить, что отсутствие интересующих нас сведений связано
с утерей многих текстов Авесты, к числу которых относятся также ее
четыре несохранившихся правовых книг-насков (разделов): Никадум
(Nokrdum), Ганабаса-сар-нигад (Ganabasr-sar-nigad), Хуспарам (Hbisparrm)
и Сакадум (Sakrdbm)2.
Так или иначе, сохранившиеся зороастрийские источники и каноны
буддизма указывают на сдержанное отношение этих двух верований к
азартным играм в сравнении с авраамическими религиями (иудаизмом,
христианством и исламом), в которых, напротив, прослеживается всеобщая
запретность данного досугового развлечения. В частности, азартные игры в
виде различных вариантов игры в кости и «камешки», а также голубиные
гонки осуждаются в Вавилонском Талмуде и позднейших галахических
1
«Ригведы», отрывок из поэмы «Гимн игрока». Перевод Т. Елизаренковой.
Авеста «Закон против дэвов» (Видевдат) / Пер., исследование и комментарии Э.В. Ртвеладзе, А.Х. Саидова,
Е.В. Абдуллаева. – СПб.: Изд-во Политехн. ун-та, 2008. – С. 52.
2
164
произведениях (Санхедрин, II, 3; Рош Ха-Шана, I, 8). Однако это
осуждение
не
было
однозначным
и
делалось
различие
между
«профессиональными игроками», для которых игра была промыслом, и
тех, кто играл для развлечения. Первых приравнивали к грабителям,
поскольку выигравший, забирая свои выигрышные деньги, делал это как
бы против воли проигравшего, потому как последний не платил их с
чистым сердцем. Такая ситуация называлась «асмахта» (Баба Кама, 79б).
Играть для развлечения позволялось, в частности это могли делать
женщины, поскольку не были заняты постоянным изучением Торы.
(Киддушин, 21б; Недарим, 25а; Шебуот, 29а).
В исламе запрещение азартных игр (майсира 1 ) является одним из
наиболее известных установлений, восходящее, согласно традиции,
непосредственно к Мухаммаду 2 . В кораническом тексте II, 216/219
(старейшая мединская сура, датируемая временем до 15 марта 624 г., т. е.
до битвы при Бадре) сказано: «Они спрашивают тебя о вине и майсире.
Скажи: "В них обоих - великий грех и некая польза для людей, но грех их больше пользы"». В последней по времени суре, пятой, датируемой 627 629 гг., о пользе, которую можно извлечь из вина и майсира, уже не
говорится: «О вы, которые уверовали! Вино, майсир, жертвенники, стрелы
- мерзость из деяния сатаны. Сторонитесь же этого, - может быть, вы
окажетесь счастливыми! Сатана желает заронить среди вас вражду и
ненависть вином и майсиром и отклонить вас от поминания! Аллаха и от
молитвы. Удержитесь ли вы?» (V, 92/90-93/91). За одно лишь приглашение
на азартную игру согласно исламским канонам человек должен искупиться
1
Майсир – азартная игра на доли туши верблюда, распространенная в доисламский период – «джахилийя».
Суть ее заключалась в следующем: десять человек делали ставки и покупали животное на убой. После этого
в колчан помещали десять стрел, на древках семи из которых было написано «победитель», а на трех
оставшихся – «проигравший». Затем каждый из участников по очереди тянул жребий, вытаскивая из
колчана по одной стреле. Те семеро, кому достались стрелы с надписью «победитель», делили меж собой
тушу животного, а каждому из троих проигравших вменялось оплатить треть стоимости мяса, так и не
отведав его (См.: Гиргас В. Словарь к арабской хрестоматии и Корану. – Казань, 1881. – С. 911).
2
См.: Шифман И.Ш. О некоторых установлениях раннего ислама // Ислам. Религия. Общество. Государство.
– М.: Изд-во «Наука». Главная редакция восточной литературы. 1984. – С. 38.
165
милостыней: «Тот же, кто предложит своему товарищу: "Давай-ка я
сыграю с тобой", пусть подаст милостыню»1.
Такое резко отрицательное отношение ислама к азартным играм
объясняется тем, что игра в азартные игры, равно как и употребление
спиртных напитков, посягает на интеллект, представляющий собой одну из
защищаемых исламом ценностей, без которого немыслима вера в Аллаха2.
Именно это обстоятельство указывается в комментариях мусульманского
права в качестве причины отнесения азартных игр к числу непристойных
действий: «Непристойно играть в шахматы, кости или другие игры, ибо,
если есть какая-либо ставка, то это высокая игра, положительно
запрещенная Кораном, а если ставки нет, то игра бесполезна и пуста.
Пророк объявил все забавы мусульманина суетными, за исключением трех:
выездки лошади, стрельбы из лука и развлечений со своими женами…
Наши ученые основали свое мнение по этому предмету на изречении
Пророка: «Кто играет в шахматы или кости, как бы опускает свою руку в
кровь свиньи». Этого рода игры способны удержать людей от молитвы и
прославления Бога в положенное время; и Пророк сказал: «Все, что
способно ослабить рвение людей в исполнении обязанностей их
относительно Бога, рассматривается как игра»3.
Страсть к игре поглощает время и силы, делая игроков никчемными,
берущими и не отдающими, потребляющими и не производящими,
забывающим обязанностях перед Господом, перед собой, а также перед
своей семьей и уммой4.
1
Сахих аль-Бухари. Мухтасар / пер. с араб. Нирша В. (Абдалла). – М., 2003. – С. 430.
См.: Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: вопросы теории и практики. М.: Наука, 1986. С. 189. (всего
256 с.).
3
Маргинани, Бурхануддин.Хидоя. Комментарии мусульманского права: в 2 ч. Ч. 2. Т. III-IV / пер. с англ. ;
под ред. Н.И. Гродекова ; отв. ред., авт. предисл., вступ. ст. и науч. комм.проф. А.Х. Саидов. – М.: Волтерс
Клувер, 2010. – С. 452.
4
См.: Кардави Ю. Дозволенное и запретное в исламе / пер. с араб. М. Саляхетдинов. – М.: УММА, 2007. –
С. 132.
2
166
К тому же азартные игры, как, впрочем, и иные торговые сделки,
связанные с опасностью (гарар 1 ), согласно исламским канонам служат
источником осуждаемых нравственностью доходов, то есть неоправданных
честным трудом, а поэтому, испытывая влияние моральных и религиозных
правил, признаются незаконными2.
И все же несмотря на такое нетерпимое отношение ислама к азартным
играм, некоторые виды увлечений, которые впоследствии стали называться
алеаторными сделками, все же получили позитивное регулирование в
мусульманском праве. Речь идет о спорах, когда об заклад бьются на
скачках лошадей и верблюдов (сибк), а также во время соревнований по
стрельбе из лука (ремое). Шариат признает юридическую природу такого
рода пари, четко разграничивая их от азартных игр: «Сибк ва ремое суть
увеселения
и
условия,
дозволенные
как
упражняющие
и
совершенствующие мусульман в действиях и в искусстве, необходимых в
войнах против неправоверных»
3
. Сам Мухаммад поощрял такие
развлечения и даже сам участвовал в них: У Анаса спросили: «Вы
заключали пари во времена Пророка (Мир ему)? И заключал ли пари
Пророк?» - «Да,- ответил Анас. - Клянусь Аллахом, он поставил на лошадь
по кличке Субха. Лошадь одержала победу в скачках, и Пророк (Мир ему)
был очень обрадован и поражен этим» (Передано Ахмадом)4.
Договоры о закладах по скачкам и стрельбе в мусульманском праве
являются действительными договорами, обязательства по которым носят
законный характер и входят в сферу гражданско-правового регулирования.
1
Торговыми сделками такого рода являются сделки, заключающие в себе опасность (гарар) того, что
предмет сделки неизвестен или в результате которых человек может приобрести не то, чего он ожидал.
Примером могут быть торговые сделки, осуществляемые путем бросания камешков, ибо и они связаны с
опасностью. Здесь в пример можно привести такой случай, когда продавец говорит: «Брось камешек, и тот
товар (или же та вещь), в который он попадет, достанется тебе за столько-то», или же когда он говорит:
«Брось камешек, и все пространство от этого места и до того, где он упадет, будет твоей собственностью
(или: ты будешь иметь на это право)». Сделки такого рода были распространенным явлением в доисламской
Аравии (См.: Абд ар-Рахмана бин Насира ас-Саади. Радость сердец благочестивых: Объяснение кратких, но
полных смысла слов пророка / пер. Нирша В. (Абдалла)). – М.: Благотворительный фонд «Ибрагим Бин
Абдулазиз Аль Ибрагим, 2002.. – С. 118.).
2
См.: Буриев И.Б. История государства и права Таджикистана. Т.1. Ч. 1-2 (от древнейших времен до начала
XX века) / отв. Ред. Ф.Т. Тахиров. – Душанбе: Ирфон, 2007. – С. 112.
3
См.: Торнау Н. Изложение начал мусульманского законоведения. – СПб, 1850. – С. 260-262.
4
См.: Кардави Ю. Указ.соч. – С. 129.
167
Необходимыми условиями сибка являются: 1) обоюдное согласие
договаривающихся лиц; 2) определение ставки; 3) точное определение
пространства скачки (ясное обозначение старта и финиша); 4) реальность
дистанции для завершения скачек; 5) законность способов скачки (скачки
дозволяются на лошадях, верблюдах, ослах, слонах и лошаках. Не
дозволены заклады о беге людей, полете птиц, плавании кораблей и в
особенности о бое животных между собой, потому как этим занимались
родственники Лота. Все же игры и увеселения, какими увлекались жители
Содома,
считаются
в
мусульманском
мире
презренным,
неблагопристойным и незаконным занятием 1 ; 6) достижение соглашения
до начала скачек относительно конкретных лошадей, верблюдов и т.д.,
участвующих в соревнованиях; 7) каждый из участников соревнований
должен иметь одинаковые возможности выиграть. При несоблюдении
какого-либо
из
перечисленных
условий
договора,
он
признается
недействительным.
К обязательным условиям ремое относится: 1) обозначение мишени
(она не должна быть слишком легкой или слишком тяжелой для
поражения); 2) определение дистанции, которая должна быть равной для
каждого из соревнующихся; 3) однообразие в луках и стрелах касательно
длины, толщины и веса, то есть полное сходство используемого оружия; 4)
обозначение числа стрел, которые должны быть выпущены и сколько из
них должны попасть в цель; 5) определение ставки; 6) участие третьего
лица в соглашении, если оба стрелка выделяют деньги на призовой фонд2.
Ставка в названных договорах считается допустимой тогда, когда она
предоставляется человеком, не участвующим в соревновании, или одним
из участников, но если ставка выделяется обоими участниками и
1 См.: Торнау Н. Указ.соч. – С. 260.
2 См.: Торнау Н. Указ.соч. – С. 262; Абу Закария Ад-Димашки Ад-Думяти «Ибн Нуххас». Книга джихада /
Пер. с араб. Машари Аль-Ашвак ила Масари Аль-Ушаак. – М., 2010. – С. 60.
168
победитель забирает эти ставки, то это считается запретной азартной
игрой1.
Таким образом, мусульманское право не относит к категории азартных
игр пари на скачках и соревнований по стрельбе из лука, хотя и
заключаемых на деньги, и предоставляет им позитивное регулирование.
Дозволенность
таких
развлечений
оправдывается
их
полезностью,
поскольку они в первую очередь являются спортом и физической
тренировкой. Остальные же виды споров и закладов шариат признает
азартными играми и рассматривает их с точки зрения абсолютного
юридического запрета.
Анализируя приведенные положения мусульманского права можно
обнаружить параллель между ними и установлениями римского права,
которые запрещали заключать пари на деньги по поводу игр, не связанных
с «навыками тела», и в качестве исключения допускали лишь денежные
пари по поводу соревнований в метании копья, беге, прыжках, кулачном
бое и других случаев состязаний «ради доблести»2.
Значение сибка и ремое применительно к теме нашего исследования
очень велико, поскольку существование данных договорных конструкций в
мусульманском праве указывает на то, что правовая регламентация
отдельных современных азартных увлечений в рамках гражданского права
появилась на территории исторического Таджикистана еще во времена,
когда правосознание людей определялось кораническими нормами и
традициями шариата. И даже при том, что мусульманское право не
признает заклады на скачках и стрельбе из лука азартными играми, это не
меняет постановки вопроса, потому как современное понимание азартных
игр включает в себя такую их разновидность как тотализатор и
букмекерское пари, прообразом которых и выступает сибк и ремое. Это
1
См.: Кардави Ю. Указ.соч. – С. 129.
См.: Дигесты Юстиниана. Перевод с латинского. Т. 2: Кн. 5 - 11 / Отв. ред.: Кофанов Л.Л.; Редкол.:
Копылов А.В. (Науч. ред.), Кулагина Е.В., Рудоквас А.Д., Савельев В.А. (Науч. ред.), Суханов Е.А. (Науч.
ред.), Томсинов В.А. - М.: Статут, 2002. – С. 587 - 589.
2
169
очень важный факт, если учитывать, что в современной правовой системе
Таджикистана вопрос о рассмотрении азартных игр как гражданских
правоотношений был поставлен только с принятием части второй
Гражданского кодекса Республики Таджикистан.
Продолжая рассмотрение вопроса об отношении иудаизма и ислама к
азартным играм, следует обратить внимание на тот момент, что, несмотря
на содержащиеся в ряде талмудских текстов и коранических сурах
порицания увлечения азартными играми, в них не предусматривается
определенного
наказания
за
нарушение
данного
запрета.
Хотя
определенные правовые последствия, вытекающие из данного запрещения,
все же пролеживаются. Одним из таких последствий можно назвать
поражение игроков в правах – специальная мера, представляющая собой
ограничение правоспособности и состоящая в лишении права быть
свидетелем на суде и давать присягу в гражданских исках. Так, согласно
установлениям Талмуда игроки в кости или другие азартные игры на
деньги, а также игроки на голубиных гонках не могли свидетельствовать в
суде, в силу свойственного им обыкновения не задумываясь давать
обещания, не собираясь их выполнять (Санхедрин, II, 25). Однако данное
ограничение в последствие могло быть отменено в случае доказанности
игроком своего раскаяния, выразившегося не только в словах, но и в
поступках, к примеру, в виде уничтожения принадлежащих ему игорных
принадлежностей.
Аналогичным образом непригодность азартных игроков быть в
качестве свидетелей в суде определялась также нормами мусульманского
права. Такое поражение азартных игроков в правах объясняется
комментаторами мусульманского права всеобщей запретностью азартных
игр
1
. К тому же мусульманская традиция исходит из того, что
ручательством истинности свидетельских показаний в суде может только
1
Маргинани, Бурхануддин. Хидоя. Комментарии мусульманского права : в 2 ч. Ч. 1. Т. I-II / пер. с англ. ; под
ред. Н.И. Гродекова ; отв. ред., авт. предисл., вступ. ст. и науч. комм.проф. А.Х. Саидов. – М.: Волтерс
Клувер, 2010. – С. 774.
170
личная
добропорядочность
свидетелей,
требующая
шариатом.
Нечестивость же свидетелей, в том числе азартная порочность дает право
предполагать, что и показания их ложны1.
Вслед за этим правовые нормы Саманидского государства –
теократического исламского по своей сути, исходя из предписаний
шариата,
лишали
мусульман,
играющих
в
азартные
игры,
свидетельствовать в суде и среди прочих лиц, которые не могли выступать
в качестве свидетелей, называли также людей, играющих со ставкою в
кости, карты и другие азартные игры2.
Более
того,
согласно
мусульманскому
праву
игральные
принадлежности в силу обладания запрещенными свойствами относятся к
числу объектов, находящихся вне гражданского оборота (харам), наравне с
такими «нечистыми» вещами как картины, алкогольные напитки, светская
литература, несъедобные животные, музыкальные инструменты. В связи с
такими ограничениями шариат запрещает торговые сделки, предметом
которых является что-либо выигранное в азартную игру, а также торговые
дела, связанные с азартными играми3. Данного рода установления нашли
свое отражение и в гражданско-правовых нормах Саманидской правовой
системы 4 , которые, по своей сути, являются первым свидетельством
проникновения
азартных
игр
в
сферу
гражданско-правового
регулирования.
В целом же в период действия мусульманского права на территории
современного Таджикистана азартные игры регулировались нормами
публичного права и рассматривались с точки зрения абсолютного
юридического запрета. И хотя в эпоху становления ислама азартные игры
1
См.: Остроумов Н.П. Исламоведение. – Ташкент: Изд-е «Турк. ведомостей», 1912. – С. 127, 130.
См.: Самарканди. Салот. – Ташкент, 1329. – С. 726.
3
См.: Керимов Г.М. Шариат: Закон жизни мусульман. Ответы Шариата на проблемы современности. –
СПб.: Изд-во «ДИЛЯ», 2009. — 512 с.
4
См.: Труды таджикско-согдийской археологической экспедиции. ИИЖ АН СССР, Таджикского филиала
АН СССР и Государственного Эрмитажа. Т.1. / Под ред. А.Ю. Якубовского. М.-Л., 1950; Хусейн ал-Воиз алКошиф, Тафсири Хусейние (комментарий на Коран на персидском языке). Бомбей: Изд-во Фатх., 1889.- С.
658; Азимов Ш. Государство и право Саманидов. Душанбе: «Ирфон», 1999. – С. 106.
2
171
не рассматривались в основных источниках шариата как наказуемые
деяния, с развитием правовой доктрины и стремлением власти укрепить
сложившийся общественный порядок азартные игры наряду с такими
действиями, как неуплата закята, несоблюдение поста, легкие телесные
повреждения, оскорбления, хулиганство, обвешивание и мошенничество,
начинают рассматриваться как уголовные преступления и наказываться в
судебном порядке. Мера наказания за такие действия зависела от мнения,
высказываемого муджтахидами – наиболее авторитетными знатоками
религиозных и правовых вопросов, и от усмотрения отдельных судей. Как
правило,
карательной
мерой
в
таких
случаях,
как
и
в
иных
правонарушениях, ведущих к нарушению общественного порядка и порче
нравов, являлось хадд – сечение бичом или битье палками от 40 до 100
ударов. Человека, знавшего, что его поступки преступны, наказывали
полной мерой и сверх того приговаривали к солидному штрафу и
искупительным пожертвованиям. Случалось, что осужденный и после
наказания не раскаивался, тогда его следовало содержать в тюрьме и
добиваться раскаяния увещеванием, строгим режимом содержания и
дополнительным сечением1.
Таким образом, наблюдается постепенный переход азартных игр из
области религиозных традиций в сферу правового регулирования, что
связано с большим распространением на территории Средней Азии
данного пагубного увлечения и малодейственностью религиозных норм в
части сдерживания азартных игр.
Но даже несмотря на меры правового воздействия, установленные для
азартных игроков действующей на определенный период правовой
системой, жители Средней Азии во все времена были большими
любителями всевозможных азартных зрелищ и игр. Свидетельства о том,
что игральные принадлежности зачастую являлись объектом купли1
См.: Боголюбов А.С. Пресечение и наказание в мусульманском праве (VIII-IX вв.) // Ислам. Религия,
общество, государство. – М.: «Наука», 1984. – С. 218-219.
172
продажи, находят свое отражение в исторических произведениях. В
частности, в путеводных заметках известного арабского путешественника
и писателя Ахмеда ибн Фадлана «Рисалят» (в переводе с арабского
«Записка»), являющимся одним из важнейших источников по средневекой
истории Поволжья, Заволжья и Средней Азии содержатся уникальные
описания быта хорезмийцев в начале X века и достоверно повествует
сведения о промысле менял в стране тюрок продавать игральные
принадлежности1.
Особенно жители Средней Азии предавались игре в кости (кимар или
кумар), для чего служили бараньи кости или альчики, как называют их в
простонародье. Именно альчики обнаруживаются в большом количестве
при
археологических
раскопках
могильников
и
других
древних
среднеазиатских памятников.
Таджики также были страстными любителями боев различных
животных и птиц: верблюдов, баранов (кошкар), петухов, рябчиков и
перепелов (биданабози) 2 . Местом этих забав являлись особые дома –
каландархона, где заключались пари, иногда на довольно крупную сумму3.
В «мужских домах» разного типа (аловхона – дом огня, мехмонхона –
дом для гостей, гапхона – помещение для общения, джурахона –
помещение для общества друзей), которые преследовали наряду с прочими
также развлекательные цели, азартные игры на деньги, как правило, были
запрещены. Существовало даже установление, согласно которому за
подобные игры исключали из товарищества. И тем не менее различного
вида игры с элементом случайности все же проводились в таких
заведениях, некоторые из которых были далеко не безобидными. В
частности, Р.Р. Рахимов, исследуя тему мужских объединений, описывает
следующий случай игры в «почо-почо» («игра в царя»). В игре участвовали
1
См.: Ахмед ибн Фадлан. Путешествие на Волгу. – М.-Л.: Изд-во АН СССР, 1939. – С. 58.
См.: Лыкошин Н. С. Пол жизни в Туркестане: Очерки быта Туземного населения / Склад Т-ва «В. А.
Березовский». – Петроград , 1916. – С. 349-353; Шишов А. Таджики. Этнографическое исследование. Алматы, 2006. - С. 354-355.
3
См.: Шишов А. Указ.соч. - С. 355.
2
173
все члены мужского дома. Выбрасыванием игральной кости (астрагала)
определялся «царь», «визирь» и «вор». Суть игры заключалась в том, что
«царь» назначал наказание в отношении «вора», которое исполнялось
«визирем». Рассказывая о ходе одной такой игры, автор рассказывает о
том, как один человек, выступающий в игре в роли «царя» приказал
«визирю» вывести «вора» на улицу и, несмотря на мороз, раздеть его и
облить холодной водой из семи кувшинов. «Приговор» был приведен в
исполнение, в результате чего впоследствии наступила реальная смерть
человека, игравшего «вора»1.
Этим примером мы хотели показать исторически свойственную
народам Средней Азии безумную и порой необъяснимую страсть к
азартным развлечениям, пусть не всегда являющимся промыслом, а лишь
забавой,
но
зачастую
жестоким,
порочным
и
противоречащим
мусульманским традициям.
В русской дореволюционной востоковедческой историографии была
проделана большая работа по освещению и изучению Туркестанского края,
и среди исследователей того времени, так или иначе изучавших данный
регион, сложилось мнение о среднеазиатских народов как о ярых
поклонниках всяких удовольствий и забав. Приведем некоторые из
наблюдений на этот счет, отраженных в трудах дореволюционных
историков-востоковедов.
«Вино, азартные игры, которые запрещены Кораном и шариатом,
получили в то время полную свободу… Где же тут чистота нравов, о которых
так скорбят сарты?», - писал В.И. Кушелевский, описывая пагубные
пристрастия и пороки жителей Ферганы 2 . «Религиозные обряды хоть и
исполняются, но в действительности охмеляющие напитки, азартные игры
сделались лучшим времяпрепровождением бухарцев, когда-то отличавшихся
необыкновенною
строгостью
нравов»,
-
обращал
внимание
Н.П.
1
См.: Рахимов Р.Р. «Мужские дома» в традиционной культуре таджиков – Л.: Наука, 1990. – С. 47-48.
Фергана: пагубные пристрастия и пороки / В.И. Кушелевский. Материалы для медицинской географии и
санитарного описания Ферганской долины. Том 2. – Новый Маргелан, 1891. – С. 141.
2
174
Стремоухов1. «Игорные дома имели в Бухаре большой успех и всегда были
переполнены играющими», - отмечал Н.А. Варенцов
2
. «Любимым
развлечением сартов служит посещение чайханы (чайных), сплетничанье и
политические разговоры. На базаре известно все, что делается в Афганистане
и Индии, вообще все, что касается только Востока. Здесь же производится
азартная игра в кости, бой перепелов, пляска батчей, т.е. мальчиков,
переодетых в женское платье», - писала газета «Нива» в 1898 году 3 . «В
Ходженте по пятницам рано утром в одном из садов собираются в большой
четырехугольной яме любители, воспитывающие своих перепелов с
спортивными целями и здесь разыгрываются значительные ставки…», сообщал Н.С. Лыкошин 4 . Также исследователь подробно рассказывал о
страсти туземного народа к боям верблюдов и голубиным гонкам5.
Французский географ и историк Жан Жак Элизе Реклю писал о
таджиках как об умственной аристократии Туркестана и говорил, что «все,
кто имеет претензию на хорошие манеры в прибрежных городах Сыра и Аму,
стараются подражать их языку. Но сколько пороков гнездится на дне этого
вежливого, покрытого внешним лоском общества! Сколько есть таджиков,
вполне заслуживающих обвинения, несправедливо взводимого против всей
расы, о которой говорят, что эти люди без идеала, необузданные любители
чувственных наслаждений, существа сладострастные и жестокие, живущие
только для наживы, игры и разврата!»6.
«Все
то, что
преступления,
-
шариат
заклеймил
всевозможные
названиями
нарушения
порока,
канонических
греха
и
правил,
употребление опьяняющих напитков, азартные игры, прелюбодеяние,
тайную проституцию, лихоимство, воровство, ростовщичество, всякий обман
1
Стремоухов Н.П. Поездка в Бухару (Извлечение из дневника) // Русский вестник. – 1875. - № 6. – С. 661.
См.: Варенцов Н.А. Слышанное. Виденное. Передуманное. Пережитое. / Поездка купца Варенцова в
Среднюю Азию. 3. Бухара. – М., 2011. – С. 712.
3
Ферганская область // Нива. - 1898. - №26. – С. 514-516.
4
Лыкошин Н. С. Пол жизни в Туркестане: Очерки быта Туземного населения / Склад Т-ва «В. А.
Березовский». – Петроград , 1916. – С. 353.
5
Лыкошин Н.С. Указ.соч. – С. 349-351.
6
Реклю Жан Элизе. Земля и люди. Всеобщая география. Кн. VI. – СПб.: Изд-е Товарищества
«Общественная польза», 1899. – С. 345.
2
175
в торговле и т. п., не взирая на ужас таких установленных за все это кар, как
плети, отрубание кисти руки (за воровство) и побиение камнями, - все это
издавна находило себе многочисленные тайные приюты и в закупоренных,
закрытых от посторонних взоров ячейках семейных очагов, и в кельях
Мадраса и во внутренних покоях ханских дворцов», - рассуждал В.П.
Наливкин, описывая сферу духовно-нравственной жизни Туркестанского
края1.
Но особенно обращают внимание наблюдения А.Д. Гребенкина
относительно страсти таджиков кразного рода азартным развлечениям:
«Игра, пари сильно увлекают таджиков. В каждом городе Заравшанского
округа есть особые дома и переулки, куда собираются таджики для игры. В
домах играют преимущественно по ночам, а в переулках – днем. Игроки
иногда проигрывают все; они играют с большим азартом: деньги, одежда,
домашний скот, даже жена, сестра, дочь, сын все идет на ставку. В игорных
домах и местах воспитываются разбойники и воры. Играют в карты, кости,
чет и нечет и в другие игры… До чета и нечета некоторые из таджиков и
вообще из среднеазиатцев до того пристращаются, что не могут пробыть
минуты, чтобы не играть в эту игру самим с собою. Нам приходилось иметь
дело с такими субъектами, по следственным делам. Сидя при допросе, они то
и дело перебрасывают небольшие камешки из одной руки в другую и быстро
сосчитывают что вышло: чет или нечет? Они точно помешанные: на вопросы
отвечают не впопад, потому что не слушают ничего, занимаясь игрой…. В
игорных домах и на игорных местах можно встретит массу зевак, которые,
так сказать, только выжидают удобного момента, чтобы самим наброситься
на игру, поставить свою деньгу на карту. Такие присутствующие иногда
держат пари за кого-нибудь из играющих и, проигравшись на пари в пух и
прах, сами начинают играть… В числе игр, мы помещаем и кулачные бои,
так как при них азартно держатся пари за одну или другую из участвующих в
бою сторон… Пари, и притом самые оживленные, держатся на батчей и
1
Наливкин В.П. Туземцы раньше и теперь. – Ташкент: Изд-е А.Л. Кирснера, 1913. – С. 46.
176
борцов. Батчи плясуны выживают из своих поклонников сравнительно
большие деньги; из-за них спорящие готовы драться на ножах. К победителю
при борьбе подскакивает каждый из державших за него пари, или вообще его
сторонник, охватывает его обеими руками и вместе с ним подпрыгивает. При
шахматных пари (в шахматы играют публично) каждый из держащих пари
имеет право предлагать свой ход, который вслух обсуждается другими.
Удачный ход или промах противников вызывают взрывы хохота, крики
удовольствия, остроты, за которыми не редко следуют потасовки с
противной стороны…»1.
Как
видим,
приведенные
высказывания
выставляют
напоказ
закулисную сторону среднеазиатского быта, выявляя отрицательные
явления жизни, разлагающим образом действующие на нравы общества, к
числу которых относится особая увлеченность таджиков и иных народов
Средней
Азии
азартными
развлечениями
и
зрелищами.
Такую
одержимость Г.П. Андаренко объяснял главным образом низкой степенью
духовного развития коренного населения Туркестанского края. «Когда эта
одуряющее монотонная жизнь будет поставлена путем духовного,
умственного перевоспитания народа в другие формы, тогда она вызовет
другие,
соответствующие
этическому
состоянию
потребности
мусульманского общества, а до тех пор ему суждено коснеть в невежестве,
в вековых грубых порочных наклонностях» 2 , - писал автор, высказывая
свой взгляд на решение проблемы свойственной среднеазиатским народам
праздности.
Однако думается, причина общераспространенности азартных игр в
обществе в период действия мусульманского права в Средней Азии
кроится не только в природной страсти народа к азартным развлечениям,
но в первую очередь в сдержанной государственной политики по
1
Гребенкин А.Д. Таджики. Русский Туркестан. Сборник, изданный по поводу политехнической выставки.
Вып. 2. / Под ред. В.Н. Троцкого. – М., 1872. // http://www.comunicom.ru/ru/2011-07-22-20-04-59/38-2011-0524-09-04-06/668-o-tajikakh-2chast.html. (Дата вхождения: 21.09.2012 г.).
2
Арандаренко Г.П. Досуги в Туркестане 1874-1889. – СПб.: Типография М.М. Стасюлевича, 1889. – С. 8-9.
177
отношению к этому пороку. Повсеместная распространенность азартных
игр в указанный период является демонстрацией того, что государство,
несмотря на теократический исламский режим, уделяло мало внимания
этой слабости своих граждан, и, более того, можно сказать «закрывало
глаза» на данный порок. Как пишет Л.Р. Гайсина, опиекурильни и
игральные заведения на базарах Туркестанского края имели практически
легальный характер 1 . Игральные дома (киморхона), формально, конечно
же, находились под запретом, но за особую взятку «чуталь», которую
выплачивали миршабам и дабоши, собираемую среди присутствующих
киморхона, такие заведения процветали и разрастались2. В XVIII столетии
в Бухарском ханстве насчитывалось несколько тысяч игорных домов3, это
при том, что такой жизненный уклад находился в противоречии с
основными положениями ислама в целом и кораническими правовыми
нормами в частности!
Из всех государственных правителей того времени, наверное, можно
назвать только эмира Шахмурада Масума, стоявшего, как писал В.П.
Наливкин «на почве и букве закона»4, в период правления которого (1785 1800), принимались определенные меры борьбы с азартными играми. Он,
будучи ярым сторонником суфизма, с толпою своих последователей
неоднократно предпринимал экскурсии для разорения вертепов азарта5. В
целом же азартные игры не находили какого-либо противоборства со
стороны государства даже несмотря на то, что мусульманское право в
течение более десяти веков являлось господствующей правовой системой
на территории современного Таджикистана.
После присоединения Средней Азии к России, установления в
Туркестане
и
Северном
Таджикистане
колониального
режима
и
1
Гайсина Л. Р. Базары в Русском Туркестане: попытка анализа опыта установления межэтнических связей
// Молодой ученый. - 2011. - № 12. Т.2. – С. 35.
2
Темная сторона быта старой Бухары // http://bukhara-museum.ru/zapisi/na-dne/62-temnaya-storona-byta-starojbuxary.html (Дата вхождения: 02.02.2013 г.).
3
См.: Шишов А. Указ.соч. - С. 355.
4
Наливкин В.П. Указ.соч. – С. 29.
5
См.: Шишов А. Указ.соч. - С. 355.
178
распространения на их территории имперского законодательства, сфера
действия мусульманского права ограничилась. Русская власть значительно
сузили юрисдикцию суда казиев, изъяв из его ведения значительное число
уголовных
и
часть
гражданских
дел.
В
Туркестанском
генерал-
губернаторстве получили действие такие законы Царской России как Свод
законов гражданских 1835 года, Уложение о наказаниях уголовных и
исправительных 1845 года, Устав о наказаниях, налагаемых мировыми
судьями и др. 1 . Именно в соответствии с нормами перечисленных
законодательных актов лица из местного населения или «туземцы», как их
называли в тот период, наказывались имперскими судами за совершение
преступлений против общественного благоустройства и благочиния,
общественного спокойствия и порядка 2 , к числу которых относились
устройство запрещенных игр в карты, кости и т.п. вне игорного дома,
содержание мест для запрещенных игр, подлоги и обманы при
разыгрывании лотерей, играх в карты, кости и т.п., устройство публичной
лотереи без надлежащего разрешения и некоторые другие.
По смыслу приведенных законодательных актов все азартные игры
делились на собственно азартные, являвшиеся де юре запрещенными, и
коммерческие,
которые
рассматривались
как
допустимые
и
не
преследовались законом. Азартными играми признавались игры, в которых
выигрыш и проигрыш зависели исключительно от случая. Коммерческими
играми являлись игры, в которых выигрыш и проигрыш зависели в
большей степени от умения и мастерства игрока (ст. 46 Устава о
наказаниях, ст. 278 Устава о предупреждении и пресечении преступлений).
При этом следует иметь в виду, что новая редакция Уложения о наказаниях
уголовных и исправительных 1866 года в отличие от его первоначальной
редакции 1845 года не предусматривала ответственность за участие в
запрещенных азартных играх. Уголовному преследованию подвергались
1
См.: Тахиров Ф.Т. История государства и права Таджикистана (1917-1929 гг.). Т.2, ч. 1. – Душанбе: «Амри
илм», 2001. – С.
2
См.: Тахиров Ф.Т. Указ.соч. – С. 25.
179
лишь подлоги или иного рода обманы в таких играх, поскольку имперское
законодательство признавало данные действия одним из видов обманного
похищения чужого имущества. Наравне с этим уголовная ответственность
предусматривалась за участие в устройстве запрещенных азартных игр.
При рассмотрении дел, связанных с запрещенными азартными играми
надлежало поступать с осторожностью, выявить все необходимые факты (в
какую игру играли, на что и чем играли, с кем, с какими намерениями и где
играли), дабы не причинить напрасных поклепов, обид и беспокойств (ст.
ст. 280, 281 Устава о предупреждении и пресечении преступлений).
Допустимость азартных игр ограничивалась возрастным цензом и к
участию в них не допускались малолетние лица и учащиеся.В развитие
данного установления Туркестанским генерал-губернаторством было
издано Обязательное постановление от 5 декабря 1908 года «О мерах к
предупреждению нарушения существующих узаконений и постановлений,
ограждающих
общественную
нравственность»,
согласно
которому
содержателям публичных домов, трактирных заведений, ресторанов,
пивных и винных погребов, буфетов, бильярдов и других подобных
заведений, в которых, как правило, и играли в азартные игры,
воспрещалось допускать в эти заведения учащихся и вообще малолетних1.
Что касается гражданско-правового регулирования азартных игр в
имперский период, то вопрос о рассмотрении их как института
гражданского права не ставился. Свод законов гражданских не содержал
норм, регулирующих отношения по поводу собственно самих азартных
игр. Тем не менее, гражданско-правовому регулированию подлежали
отношения, возникающие по поводу займа, предоставляемого третьим
лицом азартным игрокам и спорщикам. В частности, ст. 2014 Свода
предусматривала необходимость признания судом ничтожными займов по
игре или для игры при условии, что такой заем имел место с ведома
займодавца. Заем же, учиненный, хотя и для игры, но при отсутствии
1
ЦГА РТ, ф.6-и, оп.1, д. № 27, л. 4, 5, 11.
180
сведений об этом у займодавца, согласно ст. 2019 Свода сохранял
полностью свою силу.
Началом
гражданско-правового
регулирования
отношений,
возникающих по поводу азартных игр, должно было явиться принятие
Гражданского уложения Российской империи, в проекте которого
предусматривалась отдельная глава «Игра и пари», где делалось указание
на то, что из игр и пари не возникает обязательств, пользующихся
судебной защитой. Вместе с тем, Проект не признавал добровольно
выплаченный выигрыш неосновательным обогащением, объясняя это тем,
что «обратное требование добровольно уплаченного проигрыша могло бы
оказаться крайне несправедливым по отношению к выигравшей стороне.
Раз игра или пари произошли правильно и проигравшая сторона
добровольно
уплатила
свой
проигрыш,
то
выигравшая
сторона
представляется действовавшей добросовестно, ввиду чего требовать от нее
возврата выигрыша, уже быть может истраченного, на что она имела
полное право, было бы несправедливо» 1 . Наряду с этим в Проекте
предусматривалось, что долг, произошедший по игре или пари, даже
облекаемый в форму долгового акта, не подлежит ни взысканию, ни зачету.
Однако нормы Гражданского уложения так и не получили претворения в
жизнь, оставшись документом умозрительного характера.
Применительно
к
лотереям
в
царской
России
действовал
разрешительный порядок их проведения, хотя последние организовывались
главным образом государством и исключительно в благотворительных
целях. Доход, полученный от разыгрывания лотерей, направлялся на
определенные социальные нужды. Аналогичная практика проведения
лотерей применялась и в Туркестанском генерал-губернаторстве. В
частности, в соответствии с п.5 Положения о благотворительной лотерее
1914 года в пользу раненых и больных воинов, семей лиц, призванных на
1
Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению
Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов редакционной комиссии) / Сост. А.А.
Саатчиан / Под ред. И.М. Тютрюмова, Кн.5. Обязательства. Т.5. – СПб., 1910. – С. 252.
181
войну, и лиц, пострадавших от военных бедствий в Туркестанском крае
были проведены мероприятия по разыгрыванию данной благотворительной
лотереи, билеты которой подлежали реализации в конторах и отделениях
государственного банка, казначействах, государственных сберегательных
кассах, учреждениях почтово-телеграфного ведомства и частныхбанках 1 .
Данный факт указывает на то, что государство начало использовать
азартные игры как источник дохода, использующегося для развития
социальной сферы жизни региона.
Несмотря на дозволительный характер лотерейной деятельности в
дореволюционном Туркестане, применительно к лотереям отсутствовали
законодательные
гражданского
осуществлялось
нормы,
права.
рассматривающие
Регламентирование
единственно
публичными
лотерею
лотерейной
нормами,
как
институт
деятельности
в
которых
устанавливался порядок организации и проведения лотерей (глава IV
Устава о предупреждении и пресечении преступлений). Гражданскоправовые же отношения, возникающие по поводу лотереи, оставались за
рамками правового регулирования. Ситуацию могло изменить принятие
уже упомянутого Гражданского уложения Российской империи, проект
которого предусматривал наряду с главой «Игра и пари» также отдельную
главу XXIII «Лотерея», отражающую суть обязательственных отношений,
возникающих между организатором лотереи и ее участником
2
. Но
Гражданское уложение, как нами уже отмечалось, не успело получить
статус законодательного акта, чем отдалило появление первых норм,
рассматривающих лотерею в качестве института гражданского права.
Другим азартным увлечением, получившим позитивное правовое
регулирование в дореволюционный период в Средней Азии, являлись пари
на лошадиных скачках. Собственно в самой России начало правового
1
ЦГА РТ, ф. 6-и, оп.1, д. № 68, л. 1.
См.: Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению
Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов редакционной комиссии) / Сост. А.А.
Саатчиан / Под ред. И.М. Тютрюмова, Кн.5. Обязательства. Т.5. – СПб., 1910. – С. 1162-1163.
2
182
регулирования данной азартной ипподромной игры восходит к периоду
правления Петра I, который, поощряя бега и скачки, в 1722 году издал
вошедшую в полное собрание законов инструкцию, предусматривающую
права и обязанности «имеющих охоту бегать на резвых лошадях и в
запуски в заклад». Он первый разрешил заключать пари на соревнованиях
лошадей, что впоследствии преобразовалось в денежную игру посредством
тотализатора
1
. Что касается современного Таджикистана, признание
юридической силы за закладами на лошадиных скачках, как нами уже
отмечалось, имело место еще в период действия мусульманского права,
которое даже выделяло их в качестве самостоятельного договора (сибк).
После присоединения Средней Азии к России, хотя Свод законов
гражданских не рассматривал пари на скачках в качестве договорного
института гражданского права, прослеживалось позитивное отношение к
ним со стороны государства. Понимание того, что «тотализатор – есть
огромное зло и безобразие и развращает не только публику, но и
администрацию скаковых обществ» 2 , покрывалось осмыслением, что
заклады, пари, тотализатор являются средством поддержания частного
коневодства и необходимы для его производственной практики. Как
высказывался по этому поводу французский поэт Пьер Жан де Беранже,
«всякому известно полезное влияние скаковых закладов на развитие
чистокровного
коневодства;
вопрос
этот
столь
важен,
что
все
правительства вынуждены считаться с ним в том или ином виде»3. К тому
же признание юридической силы за скаковыми закладами имело целью
увеличить налоговые поступления, направляемые, как и в случаях
лотерейной деятельности, главным образом на развитие социальной сферы.
Таким
образом,
правовое
регулирование
азартных
игр
в
Туркестанском генерал-губернаторстве отличалось наиболее лояльным
1
См.: Иванов М. С. Возникновение и развитие конного спорта. – М.: Профиздат, 1960. – С. 87.
См.: Труды юридического общества при Императорском Санкт-Петербургском университете. Т. VI (первое
и второе полугодия 1912 г.). – СПб., 1913. – С. 1031.
3
Цит. по Пьер Жан де Беранже см. Иванов М. С. Указ.соч. – С. 96.
2
183
подходом к рассматриваемому виду досуга в сравнении с нормами
мусульманского права, действовавшими в доимперский период. Участие в
азартных играх не осуждалось царскими законами, что еще больше
благоприятствовало развитию данного порока и без того получившего
известное распространение в регионе. Либеральное отношение русского
управления к азартным играм, а также пьянству и разврату вызывало
недовольство туземного духовенства и называлось в числе одной из
причин восстания в Средней Азии 1916 года1. Вместе с тем, несмотря на
либеральное отношение к азартным развлечениям в царский период,
азартные игры, в том числе лотереи так и не получили своего признания
как института гражданского права. Гражданско-правовые отношения,
возникающие по поводу азартных игр, а именно гражданско-правовое
положение лиц, участвующих в азартных играх, права и обязанности
организатора и участников игр, порядок выплаты выигрыша, защит прав
участников игр, оставались за рамками правового регулирования.
После революции 1917 года и установления Советской власти в
Туркестане отношение к азартным играм сменилось с толерантного на
крайне негативное. Азартный вид досуга был подвергнут абсолютному
запрету, выражаясь словами Е. В. Ковтуна как «наследие бывших царей»2.
Уже 24 ноября 1917 года Петроградский военно-революционный комитет
(ВРК) постановил «закрыть все клубы и притоны, где производится игра в
карты»3. Аналогичные установления принимались в других регионах страны,
в том числе и в Туркестанском крае. Однако в общих запретах,
установленных в отношении азартных игр, не конкретизировались виды и
размеры наказаний за их нарушение, что вынуждало местные органы власти
проявлять правотворческую самостоятельность. Так, Худжанский Совет в
1
См.: Восстание 1916 года в Средней Азии и Казахстане: Сборник документов / отв. ред. А.В. Пясковский. –
М.: Изд-во АН СССР, 1960. – С. 131.
2
См.: Ковтун Е., Ковалев С. Регулирование коммерческих игр в России. История вопроса //
ПолитЭкономика.ру. – 2010. - № 4 // http://www.politekonomika.ru/000015// Дата вхождения 24.02.2012 г.
3
Петроградский военно-революционный комитет: Протоколы заседаний Исполнительного комитета. Т.3. –
М.; Л., 1925. – С. 318, 320.
184
целях борьбы с азартными играми в уезде 10 июля 1918 года принял
постановление, согласно которому за азартные игры в карты банковского
характера виновные подвергались штрафу от 50 до 50000 рублей, при
повторном совершении указанного деяния штраф удваивался. А в случае
отказа предусматривался арест от 3-х дней до 3-х месяцев1.
Всеобщая недозволенность азарта распространялась и на лотереи.
Запрет их проведения был установлен Декретом Советом народных
комиссаров РСФСР «О запрещении устройства лотерей», принятым 19
декабря 1918 года. Его нормы воспрещали устройство денежных и вещевых
лотерей,
а
также
розыгрыши
денежных
премий, продажу билетов
иностранных лотерейных займов и частных промесс на всевозможные
лотереи.
За
нарушение
данного
постановления
предусматривалась
ответственность в виде лишения свободы сроком до двух лет или денежному
штрафу в размере по усмотрению суда.
В дальнейшем отношение Советской власти к азартным играм было
неодинаковым. Игорные заведения то открывались, то закрывались вновь.
Правительство то отменяло постановления, воспрещавшие азартные игры, то
снова их принимало. В конечном итоге государство отказалось от замысла
полного изничтожения азартных игр, во-первых, осознавая, что природная
страсть человека к азарту попросту неискоренима, во-вторых, осмысляя ту
положительную пользу для государственной казны, которую можно было
извлечь от азартных игр, если рассматривать их как дополнительный
источник дохода. Такое понимание вопроса поставило задачу разграничения
азартных игр на запрещѐнные и допустимые. И хотя критерии такого деления
не были определены ни в нормативных актах, ни в иных официальных
документах, запрещѐнность одних азартных игр и допустимость других
отслеживается
Запрещѐнные
исходя
из
азартные
характера
игры
их
правовой
подвергались
регламентации.
отрицательному
регламентированию путем закрепления запретов их устройства и участия в
1
ГАСО, ф. 370, оп. 1, д. 2, л. 38.
185
них и установления санкций за нарушение этих запретов. Допустимые игры
находили позитивное регулирование в нормативных актах посредством
установления правил их проведения.
В частности, Постановлением СНК ССР от 8 мая 1928 года было
предписано
Совнаркомам
союзных
республик
«принять
меры
к
немедленному закрытию всех заведений для игр в карты, рулетку, лото и
других азартных игр» 1 , на основании чего 15 сентября 1928 года ЦИК
Таджикской АССР было вынесено Постановление «О закрытии казино и
других заведений для азартных игр на территории Таджикской АССР» 2. В
соответствии с такими установлениями Центральному административному
управлению при СНК ТАССР было поручено вести наблюдение и виновных
привлекать к ответственности3. Однако данные запретительные меры имели
отношение лишь к устройству азартных игр, само же участие в них не
сопровождалось
государственным преследованием.
Уголовный
кодекс
Таджикской ССР, введенный в действие 1 декабря 1961 года, первоначально
усматривал лишь один состав уголовного преступления, имеющего связь с
азартными играми, - это вовлечение несовершеннолетних в занятие
азартными играми (ст. 224 Уголовного кодекса Таджикской ССР).
Организация азартных игр, содержание притонов для азартных игр, а также
систематическое предоставление жилых помещений для этих целей
получили статус уголовного преступления только в 1989 году путем
включения в Уголовный кодекс Таджикской ССР дополнительной статьи
221.1, предусматривающей определенные санкции за указанные действия.
Участие в запрещѐнных азартных играх влекло лишь административную
ответственность, да и то закрепленную в Кодексе об административных
правонарушениях Таджикской ССР только в 1993 году. Таким образом,
несмотря на негативное отношение советского государства к азартным
1
Собрание законов и распоряжений рабоче-крестьянского законодательства СССР (СЗ СССР). – 1928. – №
20. – С. 396.
2
См.: Систематическое собрание действующих законов Таджикской ССР. Ст. 462.
3
ЦГА РТ, ф.10, оп.1, д. № 57а, л. 123.
186
играм, участие в них долгое время оставалось вне государственного
преследования.
Легальный характер получили такие азартные развлечения как
лотереи, выигрышные займы и тотализаторы на конных скачках. Лотереи
проводились
исключительно
государством
и
были
обусловлены
социальной направленностью. В разные годы прямо на билетах делались
надписи о том, что вырученные деньги пойдут на помощь крестьянам или
рабочим
других
стран,
развитие
автомобилизма
или
авиации,
строительство в селах или прокладку шоссейных дорог. В годы Великой
отечественной войны жители Таджикистана приобрели билеты денежновещевых
лотерей на сумму 130 млн. рублей.
Данные средства
направлялись в фонд обороны 1 . В качестве разновидностей лотерей,
имеющих обращение на территории Таджикистана, можно назвать
всесоюзные лотереи ДОСААФ, Спортлото, денежно-вещевые лотереи
Министерства финансов Таджикской ССР, билеты футбольной лотереи
Государственного комитета Таджикской ССР по физкультуре и спорту,
билеты художественно-вещевой лотереи Фонда культуры Таджикистана и
др.
Правовое регулирование лотерейной деятельности в советский период
осуществлялось значительным числом подзаконных нормативных актов, к
неполному числу которых относятся: Постановление Совнаркома СССР от
1 января 1930 года «О порядке выдачи разрешений на устройство лотерей»;
Постановление Совнаркома СССР от 31 августа 1932 года № 1336 «Об
упорядочении лотерейного дела»; Постановление Совнаркома СССР от 31
августа 1932 года № 1337 «О дополнении Постановления Совета народных
комиссаров Союза ССР от 1 января 1930 года о порядке выдачи
разрешений на устройство лотерей»;Постановление Совнаркома СССР от
23 июля 1933 года № 1561 «О порядке выдачи разрешений на устройство
лотерей»; Постановление ЦИК и Совнаркома СССР от 27 сентября 1933
1
Коммунист Таджикистана №225 (14314), 24 сентября 1977 г. – С. 4.
187
года № 77/1560 «О производственной и коммерческой деятельности и
лотерейной работе добровольных обществ»; Постановление Совета
Министров СССР от 2 декабря 1957 года № 316 «О проведении в 1958 году
в союзных республиках денежно-вещевых лотерей»; Постановление Совета
Министров СССР от 21 июня 1962 года № 635 «О проведении
художественных лотерей», Постановление Совета Министров СССР от 10
апреля 1986 года № 435 «О проведении вещевых лотерей во время
спортивных мероприятий», Распоряжение Совета министров СССР от 19
сентября 1975 года № 2158-р «О проведении в 1976-1980 годах лотерей
ДОСААФ СССР»; Распоряжения Совета министров СССР №800-р от 29
апреля 1970 года и №31-р от 6 января 1972 года «О проведении спортивночисловых лотерей».
Данный перечень подзаконных актов можно еще долго продолжать, но
если оценивать нормативное регулирование лотерейной деятельности в
годы советской власти, следует констатировать наличие значительного
числа разрозненных актов, в которых главным образом находили
отражение организационные моменты проведения лотерей и лишь в
наиболее общем виде регулировались отношения между организатором
лотерей и их участниками. Приведенные акты не раскрывали единого
понятия лотереи, не определяли однозначного механизма выплаты
выигрыша, защиты прав участников лотереи.
Что касается советского гражданского законодательства, оно не
относило азартные игры в сферу своего регулирования. Ни Гражданский
кодекс РСФСР 1922 года, действовавший на территории автономного
Таджикистана с момента образования республики1, ни Гражданский кодекс
Таджикской ССР 1965 года не содержали нормы, регулирующие
отношения по поводу азартных игр. Вместе с тем, нормой ст. 401 ГК
РСФСР 1922 года охватывался широкий круг натуральных обязательств, к
числу которых могли относиться, в том числе, и обязательства из азартных
1
См.: Тахиров Ф.Т. Указ.соч. – С. 386-387.
188
игр. Согласно ее формулировки не вправе требовать возврата уплаченного
исполнивший обязательство, хотя бы лишенное исковой силы, но не
являющееся недействительным в силу закона. А так как участие в азартных
играх в период действия в автономном Таджикистане ГК РСФСР 1922 года
(впоследствии переименованного в ГК УзССР) не относилось к числу
действий воспрещающего характера, отношения, возникающие между
игроками
по
обязательств.
поводу
На
выигрыша,
возможность
могли
ст.
401
иметь
ГК
силу
РСФСР
натуральных
1922
года
распространяться также и на отношения, возникающие по поводу игр и
пари, указывает Разъяснение III отделения Народного комиссариата
юстиции РСФСР № 212 от 1 марта 1923 года. Данный документ,
обосновывает неправомерность требования возврата уплаченных денег,
проигранных в карты, игры или пари, ссылаясь именно на ст. 401 ГК
РСФСР 1922 года. В частности, в разъяснении отмечается, что требования
уплаты денег или иных ценностей, проигранных в карты или в иные игры
или пари (по спорту или по иному поводу, но не законом разрешенных,
разыгрываемых призов), лишены исковой силы, как не могущие
способствовать развитию производительных сил страны (ст. 4 ГК). Однако
лицо, уплатившее проигранную сумму, не вправе требовать возврата
уплаченного (ГК РСФСР, ст.401). Названное обязательство не является
недействительным в силу закона, но договорное основание его не
настолько ценно (достаточно) с точки зрения публичного интереса, чтобы
возникшее обязательство могло пользоваться судебной защитой1. Отсюда
следует, что несмотря на отсутствие в Гражданском кодексе РСФСР 1922
года прямого регулирования отношений по поводу азартных игр,
косвенное признание обязательств, вытекающих из них, в качестве
натуральных обязательств в нем все же прослеживалось.
1
См.: Практический комментарий Гражданского кодекса РСФСР / Под ред. Ф.М. Нахимсона. – М.:
Госюриздат, 1931. – С. 636.
189
Что касается Гражданского кодекса Таджикской ССР 1965 года, то в
нем такая норма уже отсутствовала. В его ст. 90 была лишь воспроизведена
норма ст. 47 Гражданского кодекса РСФСР 1922 года в отношении
признания натуральными обязательствами так называемых «задавненных»
обязательств с истекшим сроком исковой давности. Обязательства же,
вытекающие из азартных игр, силу натуральных обязательств уже не
имели, а, напротив, по смыслу ч. 4 ст. 468 Гражданского кодекса
Таджикской ССР приобрели характер обязательств из неосновательного
приобретения
имущества.
Согласно
названной
норме
имущество,
приобретенное или сбереженное лицом не по сделке, но в результате
других действий, заведомо противных интересам социалистического
государства, являлось неосновательным приобретением или сбережением.
А так как участие в азартных играх противоречило советскому образу
жизни и с определенного времени предусматривало административную
ответственность, приобретенное по азартным играм наряду с имуществом,
приобретенным попрошайничеством и другими подобными действиями,
признавалось неосновательным приобретением и подлежало изъятию не в
доход того лица, за счет которого было приобретено, а в доход
государства1.
Таким образом, первоначально заложенная в Гражданском кодексе
РСФСР 1922 года идея признания силы натурального обязательства
широкого круга правоотношений, в том числе возникающих по поводу игр
и пари, с принятием Гражданского кодекса Таджикской ССР отошла в
прошлое и уступила место пониманию приобретенного по азартным играм
в качестве кондикционных обязательств.
Современное правовое регулирование азартных игр в Республике
Таджикистан также основано на идее их разграничения на запрещенные и
дозволенные.
Публично-правовые
нормы
закрепляют
запрет
на
1
См.: Красавчиков О.А. Советское гражданское право. В 2-х томах. Том 2. – М.:: «Высшая школа», 1968. –
С. 437.
190
организацию отдельных азартных игр и участие в них. В частности, ст. 240
Уголовного кодекса РТ, закрепляет определенные меры уголовноправового характера в отношении организации или содержания казино,
игровых столов и автоматов с денежным выигрышем. Положения ст. 465
Кодекса РТ об административных правонарушениях (далее КоАП РТ)
предусматривают ответственность в виде наложения определенных
штрафных санкций за организацию азартных игр (в карты и т.д.) на деньги,
вещи и иные ценности в не установленных местах, равно как за участие в
них, в том числе за принятие ставок частными лицами на спортивных и
иных состязаниях.
За исключением приведенных запретов в отношении отдельных
азартных игр, действующее законодательство РТ в целом рассматривает
проведение игр и пари с точки зрения позитивного регулирования. В
настоящее время в Таджикистане дозволенный характер имеет проведение
всевозможных лотерей, в том числе стимулирующих, тотализаторов, лото,
азартных игр, организованных букмекерскими конторами, различных
азартно-развлекательных
последствия.
Началом
игр,
порождающих
гражданско-правовые
гражданско-правового
регулирования
перечисленных азартных развлечений явилось включение в часть вторую
Гражданского кодекса РТ подглавы 2 главы 54 – «Особенности проведения
игр и пари», состоящей из двух статей (ст.ст. 1077 и 1078), которая дала
основание рассматривать азартные игры в качестве самостоятельного
гражданско-правового института.
Если вкратце прокомментировать названные нормы, то ст. 1077 ГК РТ
закрепила в виде общего правила отсутствие судебной защиты требований
лиц, связанных с организаций азартных игр (пари) или с участием в них, за
исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под
влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их
представителя с организатором игр или пари. Статья 1078 ГК РТ отражает
особенности проведения лицензируемых игр, которые сводятся к тому, что
191
отношения организаторов таких игр с участниками игр основаны на
договоре, а нарушение со стороны организатора игр своих обязанностей по
выплате выигрыша порождает в таких случаях исковое притязание
выигравшего участника.
Правовая ценность приведенных норм не вызывает сомнений, поскольку
законодатель включением их в Гражданский кодекс подчеркнул гражданскоправовое значение игр и пари, проявляющее в возникновении ряда
субъективных прав и обязанностей в ходе проведения игр (пари) и участия в
них. К тому же названные нормы явились правовой основой последующих
нормативных актов, принимаемых в целях дополнения и развития положений
подглавы 2 главы 54 Гражданского кодекса РТ.
Но несмотря на такую значимость рассматриваемых гражданскоправовых установлений, напрямую посвященных играм и пари, следует все
же признать их узость и недостаточность для понимания игр и пари как
самостоятельных институтов гражданского права. Тем более что специальное
законодательство, регулирующее сегодня в нашей стране общественные
отношения по поводу азартных игр, далеко нельзя назвать сформированным.
Кроме Закона РТ «О лицензировании отдельных видов деятельности», куда в
2009 году была включена в качестве лицензируемого вида деятельности
деятельность по организации и содержанию касс тотализатора, букмекерских
контор и игр в лото, и трех подзаконных нормативных актов – Порядка
проведения
лотерей
в
Республике
Таджикистан,
утвержденного
Постановлением Правительства РТ от 3 июля 2002года № 274, Порядка
выдачи Свидетельства субъектам лотерей на организацию лотерейной
деятельности, утвержденного Приказом Министерства финансов РТ от 16
мая 2003года №36, и Положения «О порядке лицензирования в области
организации азартно-развлекательных и компьютерных игр, игровых
автоматов(кроме организации и проведения денежно-вещевых лотерейи
казино), утвержденного Министерством культуры РТ от 14 июня 2002 года,
отношения, возникающие по поводу дозволенных азартных игр, более
192
нормативным образом не регулируются. Это при том, что игорная
деятельность в Республике Таджикистан с каждым днем стремительно
развивается!
На
функционируют
сегодняшний
день
в
нашей
небольшой
стране
около 38 залов игорных заведений. Основная часть
организаций, участвующих в гражданском обороте, включая мобильные
компании, банки, торговый сектор, проводят всевозможные стимулирующие
лотереи и розыгрыши. В этой связи ощущается острая необходимость в
тщательном регулировании отношений в области организации и проведения
азартных игр и в особенности развитии гражданско-правовых норм в данной
сфере отношений.
Обобщая все изложенное в настоящей главе, следует констатировать,
что правовое регулирование азартных игр на территории современного
Таджикистана прошло длительную эволюцию. На различных исторических
этапах законодательный подход к регламентации игр и пари неоднократно
изменялся, в зависимости от целого ряда факторов, в том числе правового
режима, существующего в тот или иной исторический период развития
общества, экономической политики. Все эти обстоятельства в одни времена
обуславливали необходимость негативной регламентации азартных игр в
виде установления запретов их организации и участия в них, в другие
времена, напротив, требовали гибкого подхода в регулировании игорной
деятельности. Но если проанализировать правовое развитие отношений в
сфере азартных игр с точки зрения гражданско-правового регулирования, то,
пожалуй, из всех правовых систем, существовавших на территории
исторического Таджикистана, в большей степени именно мусульманское
гражданское право, как не парадоксальным это кажется, включало в сферу
своего регулирования отношения, возникающие по поводу азартных игр, и
более того, впервые заговорило о них как о гражданско-правовом явлении.
Именно мусульманское право, несмотря на известное неприемлемое
отношение к азартным играм, вложило в отношения, возникающие по поводу
закладов на скачках и стрельбе из лука, силу договора, четко определив
193
стороны таких договорных конструкций, их существенные условия и
основания признания их недействительными. Ни гражданское право царской
России, ни советское гражданское право, ни даже современное гражданское
право не могут конкурировать с мусульманским гражданским правом в столь
детальном регламентировании азартных увлечений. Конечно, здесь следует
сделать акцент на то, что названные пари не рассматриваются с точки зрения
мусульманского права азартными играми, а имеют характер спортивных
состязаний. Но это, как нами уже отмечалось, не меняет постановки вопроса,
потому как современное понимание азартных игр включает в себя также и
такую их разновидность как тотализатор и букмекерское пари, прообразом
которых и выступают заклады на скачках и стрельбе из лука. Поэтому можно
сказать, что мусульманское право, не ведая об этом, обошло все иные
существовавшие на территории современного Таджикистана правовые
системы, включая и современную правовую систему, в вопросах гражданскоправового регулирования азартных игр.
§ 4. Понятие, признаки азартных игр и их отграничениеот смежных
конструкций
Феномен азартных игр и пари в силу своей многогранности привлекал
и привлекает внимание многих исследователей человеческого бытия,
причем не только в сфере правовой науки, но и в области различных
других отраслей научного знания. Наряду с представителями цивилистики
(Багно Ю.В., Брагинский М.И., Белов В.А., Матин А.В., Миронов И.В.,
Федотов А.Г., Эрделевский A.M.), исследователями в области уголовного и
административного права (Берекет В.М., Борзенков Г.Н., Гуров А.И.,
Еропкин М.И., Леготкин В.Д., Лохвицкий А.В., Лукьяниц Г.Ф., Неклюдов
Н.А., Шмаров И.В) понимание сущности азартных игр и пари не раз
являлось объектом исследования ученых в области истории, философии,
194
социологии, культурологии, психологии, этнографии (Хейзинга Й., Вайкса
Алана, Гиляровского В.А., Костомарова Н.И., Попова Г.С., Ретюнских Л.
Т.).
Уже само перечисление сфер человеческих знаний, обративших свой
взор
на
проблему
сформулировать
азартных
универсальное
игр,
указывает
всеобъемлющее
на
невозможность
понятие
данной
дефиниции, поскольку каждая отрасль науки изучает отдельно взятый
аспект рассматриваемого явления, свойственный специфике предмета ее
изучения. В частности, для гражданского права и его доктрины, азартные
игры представляют интерес постольку, поскольку признаются гражданскоправовыми сделками. В связи с этим гражданско-правовое понимание
азартных игр сводится к рассмотрению их в качестве волеизъявления,
направленного на возникновение определенных юридических последствий,
то есть разновидности гражданских правоотношений.
Такой гражданско-правовой взгляд на азартные игры находит своѐ
отражение в юридической литературе, которая изобилует большим
множеством порой самых разноречивых определений азартных игр и пари,
каждое из которых отражает авторское видение данного феномена и,
соответственно, включает собственное число его квалифицирующих
признаков. В рамках настоящего параграфа мы еще вернемся к
рассмотрению выработанных в доктрине гражданского права определений
азартных игр и пари. В первую же очередь хотелось бы обратить внимание
на следующее обстоятельство, которое, на наш взгляд, должно учитываться
при конструировании определений рассматриваемых дефиниций.
Азартная игра и еѐ частный случай пари в плане их понимания в
качестве гражданско-правовых договоров несвободны от фактической
игры, поскольку, как было отмечено ранее, результат игры своим
наступлением претворяет цель игрового договора, с ним связываются все
юридические последствия, вытекающие из соглашения сторон о выигрыше
и проигрыше. Без фактической игры договорные отношения, возникающие
195
по поводу неѐ, являлись бы бессмысленными, и не имели бы никакого
значения для их участников. Поэтому, хотя сама игра не регулируется
нормами договорного права, еѐ социальная сущность всѐ же должна
учитываться при уяснении правопонимания договорных отношений,
возникающих по поводу неѐ. Методологическое значение такого подхода
наиболее точно определяют следующие слова В.И. Ленина: «...кто берется
за частные вопросы без предварительного решения общих, тот неминуемо
будет на каждом шагу бессознательно для себя «натыкаться» на эти общие
вопросы»1.
Более того, мы считаем, что выяснение договорной сущности азартных
игр и пари не должно ограничиваться только лишь результатами
исследований правовой науки, а должно проистекать с учетом достижений
иных наук, занятых изучением рассматриваемого феномена. Как уже
отмечалось, азартные игры и пари, будучи социальными явлениями, наряду
с правом являются объектами исследования многих других отраслей науки
(истории,
философии,
социологии,
культурологии,
психологии,
этнографии). Поэтому в процессе исследования их договорной природы
между правом и иными отраслями знаний не должно быть непереходимых
границ.
Синтезируя
научные
познания
различной
отраслевой
принадлежности в области понимания азартных игр, можно прийти к
результату пусть неординарному с точки зрения отдельно взятой отрасли
знания, но наиболее отражающему их сущность и соответствующему
потребностям человеческого бытия. Еще немецкий юрист Данкварт,
отрицая независимость и автономность правовой науки, писал, что «каждая
наука помогает всем остальным... все они стремятся к одной цели и...
только принцип разделения труда поделил науку на отрасли и
факультеты» 2 .В этой связи изучение правовой природы азартных игр и
пари посредством выхождения за рамки строго юридической догматики, с
1
Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 15. - С. 368.
См.: Данкварт. Гражданское право и общественная экономия: Этюды / Пер. с нем. Цитовича. - СПб.:
Издание Заленского и Любарского, 1866. - С. 26.
2
196
привлечением
знаний
иных
социальных
наук
является
наиболее
эффективным в познавательных целях.
Что же есть игра сама по себе?
Философское объяснение феномена игры исходит из понимания ее в
качестве широкого круга деятельности, противопоставляемой утилитарнопрактической
деятельности
и
характеризующейся
переживанием
удовольствия от самой деятельности 1 . Ф. Шиллер, к примеру, понимал
игру как наслаждение, связанное со свободным от внешней потребности
проявлением избытка сил 2 . «Под словом игр, - писал Г.С. Попов, разумеются всякаго рода упражнения, посредством которых ищет человек
развлечься от забот, или скуки, успокоиться от утомления и работ в
увеселеньи и забаве»3.
В энциклопедическом словаре Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона игра
характеризуется
как
«занятие,
служащее
для
развлечения,
отдыха,
спортивного соревнования»; игра «противоположна работе, труду» 4. «Игра –
это форма развлечений во всех слоях общества и возрастах», - отмечено в
энциклопедическом историко-бытовом словаре русского народа5.
Нидерландский мыслитель Й.Хейзинга, подробным образом исследуя
феномен игры, дает следующее описание данной дефиниции: «игра есть
добровольное поведение или занятие, …. сопровождаемое чувствами
напряжения и радости, а также ощущением «инобытия» в сравнении с
«обыденной жизнью»6.«Игра – тот или иной способ, каким развлекаются»7,
1
См.: Философский энциклопедический словарь / Под ред. С.С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л.Ф.
Ильичева, С.М. Ковалева и др. - М.: «Советская энциклопедия», 1989. – С. 202.
2
См.: Шиллер Ф. Письма об эстетическом воспитании человека. – М.: Директ-Медиа, 2007 – С. 117.
3Попов Г.С. Об играх забавы, расчета и корысти. Исторические изыскания и современные соображения. СПб.: Военная типография, 1858. – С. 5.
4
Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь: современная версия. - М., 2003. - С. 238.
5
Беловинский Л.В. Иллюстрированный энциклопедический историко-бытовой словарь русского народа
XVIII-начало XX в. / Л.В. Беловинский. – М.: Эксмо, 2007. – С. 231.
6
Хейзинга Й. HomoLudens. Статьи по истории культуры. / Пер. Д.В. Сильвестрова; Коммент. Д. Э.
Харитоновича. - М.: «Прогресс – Традиция», 1997. – С. 43.
7
Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М.: Государственное издательство иностранных и национальных
словарей, 1949. – С. 234.
197
«игра – это занятие для развлечения и отдыха»1, - отвечают на поставленный
вопрос словари русского языка.
Приведенные
определения
передают
явно
вырисовывающуюся
особенность игры как вида человеческой деятельности, которая состоит в ее
свойстве доставлять удовольствие. Достижение удовольствия есть один из
главных мотивов, который заставляет играть. Причем это удовольствие
связано не только с исходом игры, но и с самим игровым процессом. Играют
не просто с удовольствием, но ради удовольствия, доставляемого игрой.
«Потребность играть, - пишет Й.Хейзинга, - становится настоятельной лишь
постольку, поскольку она вытекает из доставляемого игрой удовольствия.
Игру можно всегда отложить, она может и вовсе не состояться. Она не
бывает вызвана физической необходимостью и тем более моральной
обязанностью. Она не есть какая-либо задача. Ей предаются в «свободное
время»… Не будучи «обыденной жизнью», она стоит вне процесса
непосредственного удовлетворения нужд и страстей. Она прерывает этот
процесс. Она вторгается в него как ограниченное определенным временем
действие, которое совершается ради удовлетворения, доставляемого самим
этим свершением»2.
Другими словами, игра, прежде всего, имеет досуговую направленность,
причем данный признак, являясь родовым, присущ всем видам игр, в том
числе и играм, являющимся предметом нашего исследования. Такой вывод в
юридической литературе находит как подтверждение, так и отрицание. В
частности, по определению Г. Дернбурга, азартная игра есть «соглашение о
выигрыше
и
проигрыше
под
противоположными
условиями,
ради
удовлетворения страсти участников к игре; другими словами, это стремление, рискуя, получить прибыль и провести в таком занятии время...
Цель, ради которой участники вступают в игру, - приятно провести время3».
1
Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. – М.: Рус.яз., 2001. – Т. 1:
А-О. – С. 566.
2
Хейзинга Й. Указ.соч. – С. 26-27.
3
ДернбургГ. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. - М., 1900.- С. 341.
198
Оспаривая в свою очередь досуговую направленность азартных игр, В.А.
Белов в качестве аргумента приводит примеры игр, которые, по его мнению,
в силу присущих им особенностей (непродолжительный характер игры в
кости или игры «орел – решка», пассивное ожидание проведения тиража при
приобретении
лотереи)
не
могут
считаться
приятным
времяпрепровождением1.
По нашему же убеждению удовольствие, доставляемое игрой, вызвано
вовсе не продолжительностью игрового процесса, а игровым напряжением,
которое возникает у играющего в процессе игры. Ведь игра, а тем более игра,
которой приписывают качество азартности, с еѐ непредсказуемым исходом,
сопровождаемая значительным риском, способна вызвать у играющих массу
разнообразных эмоций, связанных с напряженным ожиданием непостижимой
возможности «поймать удачу за хвост». И эмоции эти далеко не зависят от
продолжительности игры. Напротив, как отмечают специалисты-психологи,
исследующие проблему игровой зависимости, закономерным является то
обстоятельство, что чем быстрее ритм игры, тем сильнее эмоции
преобладают над сознанием играющего. Например, лотерея с продленным
сроком действия, является относительно выдержанной азартной игрой, если
противопоставить еѐ мгновенной лотереи, которая может довести игрока до
крайне эмоционального состояния 2 . Пребывание играющего в состоянии
игорной страсти – это и есть то удовольствие, которое доставляется игрой, в
том числе азартной игрой, позволяющее отнести ее к одному из видов
досугового мероприятия.
Скрупулезному читателю может показаться, что рассмотренное свойство
азартной игры не имеет юридического значения. Тем не менее, данное
свойство фактической игры отложило определенный отпечаток на правовом
регулировании договорных отношений, возникающих по поводу игры. Дело
в том, именно качество досуга делает азартные игры непотребными с точки
1
См.: Белов В.А. Игры и пари как институты гражданского права // Законодательство. - 1999. - №9. - С. 14.
См.: Быкова Е.А.,Чапов А.И.,Чапова О.И. Стоп! Азартные игры! // http://knigosite.org/library/books/15721
(Дата вхождения: 02.003.2012 г.).
2
199
зрения
социально
значимых
интересов
и
обуславливает
непокровительственное отношение к ним большинства правовых систем, что
выражается в лишении судебной защиты требований граждан и юридических
лиц, связанных с организацией азартных игр и пари или с участием в них.
Времяпрепровождение за азартной игрой, вызываемое не подлинными и
необходимыми
потребностями
жизни,
а
страстью,
продиктованной
стремлением обогатиться в результате удачного стечения обстоятельств без
особых затрат, всегда сохраняет элемент незначительности и бесполезности с
точки зрения общественных нужд и потребностей гражданского оборота.
Суть незначительности сводится к тому, что явление, непосредственно не
связанное с необходимой потребностью человеческого существования, не
причисляется государством к явлению, заслуживающему законодательного
покровительства. Безусловно, существование тех или иных потребностей,
необходимость их удовлетворения осознается одинаково в любых обществах,
но не всякая потребность может быть введена в рамки публичного
правосознания, ибо человеку могут быть свойственны потребности, не
заслуживающие удовлетворения и законодательного внимания. Поэтому
только социально значимые интересы попадают в сферу правового
регулирования и становятся юридическими (законными) интересами1.
Отсутствие интереса государства к азартным играм объясняется самой
природой человеческой общности с ее первоочередным почтительным
отношением к практичности, производительному и рациональному труду,
науке, творчеству и равнодушием к деятельности, бесполезной для общества.
Именно бесполезность азартных игр и пари приводилась авторами решения
Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената N
57 за 1883 год в качестве мотива, лишающего их судебной защиты: «По
общему понятию о пари, это такое соглашение, которое, имея все внешние
признаки
договора,
вызывается
не
действительными
и
серьезными
потребностями жизни, а прихотью или страстью и в котором стремление
1
См.: Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Советское государство и право. - 1980. - №N 1. - С. 29.
200
достигнуть
известного
результата
лишь
путем
риска
составляет
единственный мотив соглашения. Этим отличительным свойством пари
только и можно объяснить, почему французский Гражданский кодекс, относя
пари к числу рисковых договоров и признавая за другими рисковыми же
договорами право на покровительство закона, требованиям, возникающим из
пари, наравне с игрою, отказывает в защите со стороны суда. Здесь
выразилось нежелание законодателя покровительствовать сделкам пари
вследствие отсутствия серьезности в их содержании и ничтожности интереса,
представляемого ими для гражданской жизни общества»1.
Известный дореволюционный ученый А.В. Лохвицкий всякую игру на
деньги называл вредной в экономическом отношении: «люди тратят время не
для увеличения массы общего богатства; деньги только переходят из рук в
руки, не оставляя ничего производительного, никакой новой ценности.
Поэтому законодатель не признает за игрой характера и последствий
законного договора: он не дает права иска долгов по игре, мало того не
признает даже долг, заключенный для игры»2.«Игра, - писал Г. Дернбург, представляет собой противоположность серьезным занятиям, приносящим
пользу культурной жизни всего общества. Она не только совершенно
бесполезна, но часто вызывает даже положительный вред, так при игре без
удержу подрывается благосостояние отдельных личностей, а иногда и целого
круга лиц»3.
В юридической литературе называются и другие социальные мотивы
«прохладного» отношения государства к азартным играм, выразившегося в
отказе в судебной защите требований, возникающих из них. Это и
порочность приобретения имущественных средств самым праздным и
дешевым способом без применения усилий, исключительно по воле случая,
1
См.: Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената / Сост. И. М. Тютрюмов. – СПб.,
1909. – С. 901.
2
Лохвицкий А.В. Курс русского уголовного права. – СПб.: Изд-е Журнала Министерства юстиции, 1867. –
С. 435.
3
Дернбург Г. Указ соч. - С. 341.
201
развращающим нравственное чувство порядочного человека 1 , и азарт,
лежащий в основе игры, представляющий собой болезненную страсть игрока
к имущественному выигрышу, жажду наживы, обогащения без затрат или
минимальными затратами
2
, который лишает участников игр и пари
«способности трезво и спокойно взвешивать последствия своих действий и
отдавать себе отчет в их серьезности» 3 , а также высокая вероятность
злоупотреблений и недобросовестного поведения участников в процессе
игры и исполнении обязательств по ним, поскольку, как отмечает В.А. Белов,
ради получения выигрышей участники азартных игр нередко пытаются
содействовать собственному выигрышу, причем применяют для этого любые
способы. В результате таких действий азартные игры нередко превращаются
в то, что на языке уголовного права именуется мошенничеством и подкупом
участников соревнований4.
Однако
ни
один
из
перечисленных
негативных
факторов,
сопровождающих процесс азартной игры, не является, на наш взгляд, той
главной побудительной причиной, которой руководствовался законодатель,
лишая участников азартных игр исковых притязаний. Такой вывод
подтверждается избирательным подходом гражданского законодательства к
проблеме защиты субъективных гражданских прав, вытекающих из
обязательств по игре. В данном случае речь идет о законодательной
формулировки статей 1077 и 1078 Гражданского кодекса РТ, из которой
явствует идея разграниченного регулирования тех азартных игр, которые
носят лицензионный характер и проводятся организациями, занятыми в
игровой индустрии, и бытовых азартных игр, проводимых частными лицами.
1
См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. [Электронный ресурс]. - Пг.: Типография «Двигатель», 1914.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
2
Миронов И. В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве. Дис. на соискание учен.степ.
канд. юрид. наук. - М., 1998. – С. 14..
3
Иванова Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. [Электронный ресурс]. - М.:
«ВолтерсКлувер», 2005. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
44
См.: Белов В.А. Игры и пари как институты гражданского права // Законодательство. - 1999. - №9. - С. 17.
202
По сути дела, лицензионные азартные игры, о которых идет речь в ст.
1078 Гражданского кодекса по своей природе – это те же азартные игры,
упоминаемые в его ст. 1077, с той лишь разницей, что они проводятся
государством,
третьими
административно-территориальными
лицами
на
основании
полученного
образованиями
от
или
уполномоченного
государственного органа разрешения (лицензии). Лицензионным азартным
играм, как и всем прочим азартным развлечениям, одинаково характерны все
вышеуказанные социальные негативные моменты, сопровождающие игровой
процесс
(азарт,
страсть,
развращающий
характер,
желание
легкого
обогащения, вероятность недобросовестного поведения играющих и т.д.).
Однако в отношении них государство не проявляет того правового
игнорирования, какое наблюдается применительно к азартным играм
бытового характера.
Значит, мотивы лишения требований из игр и пари судебной защиты
кроются вовсе не в тех отрицательных моментах, присущих азартной игре, не
в защите общественной нравственности, а только в полной их бесполезности
для государства и общества. Только тот фактор, что бытовые азартные игры
связаны
с
интересом
только
их
участников,
является
причиной
непокровительственного отношения к ним со стороны государства.
На самом деле, вне общественной пользы азартная игра является лишь
пустым вожделением, и качество этого пустого вожделения нисколько не
становится выше оттого, что им увлечены многие или даже большинство
общественной массы. Позволим здесь еще раз процитировать А.В.
Лохвицкого: «Люди тратят время не для увеличения массы общего богатства;
деньги
только
переходят
из
рук
в
руки,
не
оставляя
ничего
производительного, никакой новой ценности». Однако азартная игра
перестает быть только лишь досуговым времяпрепровождением, лишенным
всякой
общественной
полезности,
когда
появляется
положительный
социальный эффект от возникающих по поводу нее отношений, когда
организация игр и участие в них приобретают смысл не только для
203
экономического благополучия самих играющих, но и для удовлетворения
государственных
интересов.
Речь
идет
о
фискальном
интересе
и
государственной заинтересованности в развитии предпринимательской
деятельности в сфере игровой индустрии.
Именно
положительный
социальный
эффект
азартных
игр,
распознанный государством, заставил его пересмотреть отношение к ним и
взглянуть на них не просто как на досуговое занятие своих граждан, а как на
индустрию развлечений и отдыха, успешное развитие которой способно
приносить
хозяйственную
пользу.
Не
что
иное,
как
потребность
экономического оборота в развитии игорного бизнеса явилась причиной
применения судебных средств защиты в отношении тех азартных игр,
которые способствуют успешному протеканию общественного хозяйства.
Именно эту идею, на наш взгляд, передает смысл ст. 1078 Гражданского
кодекса РТ, указывая, что требованиям, вытекающим из азартных игр, одной
из сторон которых выступает организация, занятая в игровом бизнесе,
предоставляется судебная защита.
Таким образом, при решении вопроса о предоставлении в отдельных
случаях
судебной
защиты
требованиям
из
азартных
игр
и
пари,
основополагающим для законодателя является не социальная характеристика
азартных увлечений, а та роль, которую они играют в экономическом
обороте. И выяснение обстоятельства, удовлетворяют ли они каким-либо
общественно значимым интересам или нет, является решающим в вопросе их
правовой охраны.
Азартным играм как гражданско-правовому явлению свойственны также
иные проявления. Одним из примечательных таких специфических свойств
является их алеаторный характер. Именно это свойство азартных игр
выступает в роли их ключевого признака, поскольку «заключаются они ради
одной неопределенности относительно того, кто выиграет, а кто проиграет»1,
1
Райнер Г. Деривативы и право / Пер. с нем. Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов. - М.: «ВолтерсКлувер», 2005. - С.
28.
204
«исполнительное по договору действие, с обеих сторон, а иногда с одной
только стороны, состоит, по намерению сторон, в зависимости от события, о
котором совсем неизвестно - случится ли оно или вовсе не случится» 1, «а
утрата такой неопределенности делает исполнение одной или обеих сторон
лишенными смысла»2.
Алеаторность азартных игр проявляется в неопределенности их
результата,
вызванной
элементом
случайности,
сопровождаемым
фактическую игру. Причем случайная составляющая играет важную, а в
некоторых видах азартных игр исключительную роль в определении исхода
игрового процесса.
На такое свойство азартных игр обращали внимания большинство
ученых, исследовавших их природную сущность. В энциклопедическом
словаре Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона, например, азартные игры
определяются как игры, «результат которых... исключительно или главным
образом зависит от случая, а не от ловкости или искусства игроков, если при
том в виде ставки является предмет, к выигрышу или проигрышу которого
участвующие в игре по своим средствам не могут отнестись безразлично»3.
К.П. Победоносцев, характеризуя азартные игры, указывал на то, что
«побудительною причиной (мотивом) в договорах сего рода бывает надежда
на действие случая… стороны создают для себя в деле искусственный
интерес, придумывая такие случаи, которые и не имели бы места, без особого
согласия, или придавая случайным, иногда совсем незначительным или
ничтожным событиям особое, по условию, значение… В игре или
допускается, или вовсе устраняется участие личного искусства, расчета и
соображения; в последнем случае игра становится азартною»4.
1
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. - СПб.: Синодальная типография,
1896. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
2
Райнер Г. Там же.
3
Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь: современная версия. - М., 2003. - С.
4
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Тома I - III. [Электронный ресурс]. СПб.: Синодальная
типография, 1896. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
205
А.М. Эрделевский рассматривает договор об игре как «основанное на
риске соглашение ее участников о получении одним или несколькими из них
выигрыша в зависимости от наступления неизвестного заранее результата
игры...»1.Н. Дерюга понимает азартную игру как «игру с целью обогащения,
исход которой основан целиком или почти исключительно на случае и не
зависит от умения игрока»2.
По мнению Т.В. Сойфер игра есть «обязательство, в силу которого
организатор должен выдать награду выигравшему лицу, причем победа в
игре зависит одновременно и от случая, и от способностей участника (его
умственных способностей, сноровки, ловкости и других качеств)»3.
Н.П. Василевская признает азартной игрой «соглашение, единственным
основанием которого является возможность приобретения кем-либо из
участников имущественной выгоды (выигрыша) за счет другого при
наступлении определенных правилами случайных условий»4.М.Н. Малеина,
исследуя природу азартных игр, указывает на то, что «все они основаны на
взаимном риске; их результат зависит от наступления или ненаступления
случайного обстоятельства (в некоторых играх результат дополнительно
зависит от способностей участников)»5.
Собственно говоря, в общественной жизни случаем называется «всякое
неожиданное происшествие, последствие разнообразных обстоятельств,
сцепление которых ускользает от нашего постижения, то, что совершилось
без прямого соучастия нашей воли» 6 . Определяя содержательную сторону
случая, У.Дж. Рейхман рассуждает следующим образом: «Измерение
подразумевает соблюдение определенных правил. Французский философ
Ж.Бертран однажды спросил: «Как можем мы говорить о законах
1
Эрделевский А.М. Игры и пари // Российская юстиция. - 1999. - № 8. – С. 13.
Дерюга Н. Пределы правового регулирования азартных игр // Российская юстиция. - 1998. - № 6. – С. 52.
3
Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. В.В. Залесского. - М., 1999. - С. 603.
4
Гражданское право: Учебник. Часть 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 2003. - С.
707.
5
Гражданское право. Часть вторая: Учебник / под ред. В.П. Мозолина. - М.: Юристъ, 2004. – С. 195.
6
Попов Г.С. Об играх забавы, расчета и корысти. Исторические изыскания и современные соображения. СПб.: Военная типография, 1858. – С. 4.
2
206
случайности? Разве случай не является антитезой всякого закона?» Сказать,
что исход события определяется случаем, значит признать, что у нас нет
представления о том, как он определен»1.
Случайность, будучи философской категорией, выражает собой способ
превращения возможности в действительность, при котором в данном
объекте, при данных условиях имеется несколько различных возможностей,
могущих превратиться в действительность, но реализуется только одна из
них2. Применительно к азартным играм воздействие случая на фактическую
игру можно показать приблизительно следующим образом. Например, при
играх с двумя костями общее число возможных результатов составляет 36
(каждая из шести граней одной кости с каждой из шести граней второй), а
число способов выбросить, скажем, семь – всего 6 (1 и 6, 2 и 5, 3 и 4, 4 и 3, 5
и 2, 6 и 1). Стало быть, вероятность получения числа 7 составляет 6/36 или
1/6. Другими словами, если вероятность выбросить семерку равна 1/6, тогда
из каждых шести бросков в среднем один будет благоприятным, а пять – нет.
Или при игре в орлянку вероятность того, что при подбрасывании монеты
выпадет «орел» – одна вторая, то есть соотношение возможностей будет 1 к
1 3 . Причем следует иметь в виду, что каждая партия в фактической игре
является независимой от предыдущей, и каждая игра имеет ту же
вероятность получения определенного результата, что и все остальные.
Другими словами, каждая игра характеризуется отсутствием устойчивых
взаимосвязей друг с другом, результат одной игровой партии не зависит и не
определяет собой результаты других последующих партий, и такая
хаотичность каждой игры и есть истинное воплощение случайности.
Таким образом, раскрытие гражданско-правовой природы азартных игр
неотделимо от идеи случая, сопровождаемого фактическую игру. Именно
случайный характер игрового процесса обуславливает неопределенность его
1
Рейхман У. Дж. Применение статистики. – М., 1969. – С. 168.
Философский энциклопедический словарь / Под ред. С.С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л.Ф. Ильичева,
С.М. Ковалева и др. - М.: «Советская энциклопедия», 1989. – С. 409.
3
См.: Математическая теория азартных игр // http://www.libsib.ru/igorniy-biznes/mir-azartnichigr/matematicheskaya-teoriya-azartnich-igr (Дата вхождения: 25.06. 2012.).
2
207
протекания, где приходится выбирать среди множества ситуаций с заранее
неизвестным исходом и создавать гипотезы вероятных исходов, а значит,
предопределяет невозможность заранее определить управомоченную и
обязанную стороны в рамках их соглашения о выигрыше и проигрыше.
Между тем в различных азартных играх влияние случая неодинаково.
Существуют азартные игры, основанные на чистой случайности. Примером
таких игр являются кости, по сути, представляющие собой «генератор»
случайности в чистом виде. Или рулетка также является игрой, основанной
исключительно на случае, в которой расчет, известные математические
соображения, ловкость и обдуманность в игре не могут приводить ни к
какому положительному результату. «Если и есть некоторые, как говорят,
более или менее верные приметы в игре в рулетку, если можно замечать
чаще других повторяющиеся номера и т. п., то это все-таки не изменяет
характера игры, и она остается основанной на случае, а не на
расчете»
1
.Примерами
исключительно
случайных
азартных
игр
в
юридической литературе называются также лото, орлянка, лотерея, игра в
«очко», «Авторадио», «День по пятьсот»2.
Наряду с исключительно случайными азартными играми существуют
также игры, где влияние случая на исход игрового процесса не является
единственным. Так, многие азартные игры при присутствии элемента
случайности дополнительно включают элемент стратегии, интеллектуальные
навыки, уровень мастерства играющего и иные факторы. Это, так сказать,
смешанные игры, «в которых случай в совокупности с искусством и
сметливостию решают потерю или выигрыш»3.
В таких играх выигрывает не только тот, кому, так сказать «улыбнулся»
случай, но и тот, кто лучше наблюдает, думает, сопоставляет. Игра в покер,
например, как и многие другие карточные игры, основана «на смеси» случая
1
Кони А.Ф. Избранные труды и речи. [Электронный ресурс]. – Тула: Изд-во «Автограф», 2000. Доступ из
справ-правовой системы «Гарант».
2
См.: Белов В.А. Указ.раб. – С. 14.
3
Попов Г.С. Об играх забавы, расчета и корысти. Исторические изыскания и современные соображения. СПб.: Военная типография, 1858. – С. 6.
208
и стратегии. Здесь в распоряжении каждого партнера имеется достаточно
данных, чтобы, при способности перебирать варианты, делать необходимые
вычисления, разгадать стратегию противника, но элемент случайности,
выражающийся в характере карт, сданных каждому из партнеров, так или
иначе влияет на исход игры. Какую бы роль не играла стратегия в покере,
природность этой игры проявляется лишь в сочетании со случайностью.
Равным образом ставки на бегах и спортивных соревнованиях наряду со
случайностью включают наблюдательские навыки играющих, учитывающие
физические возможности и других элементы мастерства соревнующихся.
Или знаменитая интеллектуальная телевизионная игра «Что? Где? Когда?»,
подмеченная В.А. Беловым, тоже наряду со случаем, включает элемент
закономерности. «Распределение карт, костяшек, расположение шаров на
поле, вопросов и стрелки «волчка» - дело случая, - пишет ученый. Но
выпутываться из созданного случаем положения каждый игрок будет
исключительно с помощью собственного профессионализма»1.
Но, несмотря на неодинаковое влияние случая в различных азартных
играх, его присутствие в играх такого рода является непременным. В
противном случае игра перестает быть азартной. С нашей стороны неспроста
обращается на это внимание. Все дело в том, что помимо азартных игр
существуют и другие игры, характеризующиеся неопределенностью их
результата. В качестве примера можно привести игру в шахматы, которая
также, как и азартные игры протекает в условиях неопределенности. Как
замечает основоположник математической теории игр Дж. фон Нейман,
«...если теория шахмат была бы уже полностью известна, то в эту игру было
бы неинтересно играть». Таким же образом говоря о неопределенности
исхода азартной игры как о необходимом ее свойстве, можно сказать, что
выявление безошибочного алгоритма действий игрока привело бы к тому,
что азартная игра перестала бы быть таковой, превратившись в строгий
набор последовательных действий игрока, ведущих либо к выигрышу, либо
1
Белов В.А. Указ.соч. – С. 14.
209
проигрышу,
либо
ничье.
В
этой
связи
целиком
стратегические
(интеллектуальные) игры, также как и азартные игры характеризуется
принятием оптимальных решений в условиях неопределенности.
Однако при игре в шахматы неизвестный исход всецело зависит от
умения игроков, и именно их мастерство и интеллектуальные способности
призваны завершить эту неопределенность. В азартных играх же, как чисто
случайных, так и смешанных, неопределенный исход находится в
определенной степени под действием случая. Его присутствие, так или иначе,
моделирует процесс игры, а поэтому всегда оказывает воздействие на ее
финальный результат. Взять, к примеру, ту же игру в покер, где выигрыш
возможен и при невыгодном раскладе карт за счет умения и мастерства
игрока. Несмотря на присутствие здесь наряду со случайным фактором также
элемента стратегии, неверным было бы считать, что случайность вносит
лишь некоторые незначительные коррективы в процесс игры. Случайность
воздействует на направленность хода игры, конструирует его и тем самым,
предопределяет ее исход, придавая ему черты неповторимости. Поэтому, по
справедливому наблюдению Г.С. Попова, «излишне здесь полагать различие
между играми чистаго разсчета и играми смешанными; случай берет своѐ и в
тех и в других»1.
В подкрепление такого вывода уместным представляется здесь изложить
наблюдения героя романа Ф.М. Достоевского «Игрок», сделанные им,
будучи страстным знатоком рулетки: «мне показалось, что собственно расчет
довольно мало значит и вовсе не имеет той важности, которую ему придают
многие игроки. Они сидят с разграфленными бумажками, замечают удары,
считают, выводят шансы, рассчитывают, наконец, ставят и – проигрывают
точно так же, как и мы, простые смертные, играющие без расчету»2.
Таким образом, случайный характер азартных игр приводит к тому, что
возможен любой их исход, но с определѐнной долей вероятности, в
1
Попов Г.С. Об играх забавы, расчета и корысти. Исторические изыскания и современные соображения. СПб.: Военная типография, 1858. – С. 11.
2
Достоевский Ф.М. Игрок. Собрание сочинений в 15-ти томах. Том 4. – Л.: «Наука», 1989. – С. 12.
210
зависимости от числа благоприятных случаев, деленных на число
возможных. И даже если при определенных расчетах вероятность
наступления или ненаступления определенного результата кажется очень
малой или даже равной нулю, из этого нельзя еще делать вывод о его
предопределенности и заданности.
В связи с такими рассуждениями можно сделать вывод, что качественная
сторона неопределенности в иных играх, не являющихся азартными, и
собственно в азартных играх различная: в играх первой разновидности
неизвестный результат целиком подчиняется мастерству интеллектуальным
способностям игроков, в азартных играх же, каковы бы ни были верными
человеческие расчеты, всегда остается место для случая. В этом и
проявляется их главная особенность. Азартные игры отличаются от
неазартных тем, что в них присутствует везение – удача, тогда как в
последних положительным результатом является зависящий от мастерского
умения успех1.
Ввиду
этого,
исследователей
неверными
выделить
из
представляются
всего
числа
попытки
азартных
игр
отдельных
такую
их
разновидность, где исключается случайное влияние факторов на ход
игрового процесса. В частности, выделение азартных игр и пари по признаку
отсутствия в них какого-либо влияния случая проводится В.А. Беловым.
Названным ученым к такой группе азартных игр отнесены многочисленные
спортивные состязания, игры в «слова», «морской бой», «точки», шашки и
шахматы, «салочки» и «прятки»; пари на предмет выявления и демонстрации
наивысших профессиональных или иных, специально для состязания не
развиваемых качеств (кто быстрее печатает, кто дальше видит, кто лучше
поет и т.п.)2.
Разумеется, перечисленные виды игр, также как и азартные игры
сопровождаются острыми эмоциональными переживаниями игроков и
1
Клюшкина О. Воля к игре: исследование игроков казино. // http://www.narcom.rU/ideas/socio/34.html#3.
Дата вхождения: 12.07.2012.
2
Белов В.А. Указ.соч. – С. 14.
211
наблюдающих. Однако эмоциональная насыщенность таких игр отнюдь не
преобразует их в разряд азартных. Более того, можно сказать, что
эмоциональный аспект поведения игроков присущ любой игре без
исключения будь то рулетка или футбол, где одинаково царит накал страстей
и напряженное ожидание исхода. Или взять, к примеру, детские игры, также
сопровождающиеся высоким эмоциональным состоянием играющих, что
выражается
в
проявлении
детьми
чувства
радости,
удовольствия,
возбуждения, интереса, побуждении их к творческому выполнению игровых
действий. Поэтому ошибочно, на наш взгляд, объяснять понимание азартных
игр посредством современного толкования слова «азарт», в том его значении,
в каком оно интерпретируется в словарях русского языка – сильное
возбуждение, задор, пыл, горячность, и рассматривать в качестве азартных
все игры, сопровождающиеся острыми эмоциональными переживаниями. На
самом деле современное слово «азарт» является нарицательным и
иносказательным. Оно вошло в обиход благодаря чувству, возникающему
при азартной игре, и в современной речи используется в переносном
значении для обозначения эмоциональной наполненности ряда переживаний,
применимых к различным жизненным ситуациям (игре, охоте, рыбалке или
любому иному увлекательному занятию, небезразличному конкретному
лицу). В виду этого скорее не название азартных игр произошло от слова
«азарт», а понимание этого самого термина построено на примере их
феномена.
Первоначальное же историческое значение этого слова связано далеко
не с эмоциональным состоянием человека, а со случайной составляющей.
Слово «азарт» имеет арабские корни и происходит от арабского «аз-захр» —
игральная кость, случай1. Фактически во всех языках это слово обозначает
случай. Например, французское слово «hasard» означает случай, на основе
которого произошло словосочетание «jeu de hasard», буквально означающее
1
См.: Ковтун Е., Жарковская О. Ислам и азарт – понятия несовместимые?! // Мир игр. - 2005.- № 3. – С. 102.
212
«игра случая». Испанское слово «azar» также включает случайный аспект и
означает игру в кости 1 . И коль речь идет о терминологии, которая всегда
должна быть однозначна, слово «азарт» применительно к азартным играм
должно употребляться в том своем первоначальном значении, в каком оно
зародилось.
Таким образом, мы пришли к выводу, что гражданско-правовой термин
«азартные игры» является обобщающим названием для договорных
взаимоотношений сторон по поводу игр, результат которых в определенной
степени
зависит
от
воли
случая.
Азартные
игры
характеризуются
исключительно случайным исходом. Случайная составляющая обязательно
должна наличествовать в азартной игре, ибо принцип случайности является
главным формирующим ее началом. Случайный характер азартных игр, как
уже отмечалось, обуславливает неопределенность их протекания, где
приходится выбирать среди множества ситуаций с заранее неизвестным
исходом и создавать гипотезы вероятных исходов. Но только случайная
неопределенность и никакая другая характеризует самобытность азартных
игр и указывает на алеаторность таких правовых конструкций, потому как
только
лишь
неопределенность,
вызванная
случаем,
призвана
характеризовать то или иное явление в качестве алеаторного и играть роль
алеа элемента.
Продолжая исследование квалифицирующих признаков азартных игр,
следует заметить, что неопределенность результата игры находит свое
выражение в ситуации, при которой невозможно получить верные сведения о
будущем финальном исходе игрового процесса в силу вероятности
наступления нескольких различных возможностей, каждая из которых в
равной мере может превратиться в действительность. На самом деле в
азартных играх имеется два основных варианта таких возможных исходов:
выигрыш и проигрыш, каждый из которых равновозможен и равнослучаен.
Одинаковая вероятность наступления каждого из них собственно и
1
Вавилов С.И. Большая советская энциклопедия. – М., 1951. – С. 36.
213
обуславливает неопределенный характер рассматриваемого вида игр. И
именно чей-то выигрыш или проигрышный результат призваны завершить
эту неопределенность. В связи с этим характерными для азартных игр
являются также признаки выигрыша и проигрыша, носящие, по сути,
вторичный, производный от самой неопределенности характер. Ведь игра –
это не что иное, как «соглашение о выигрыше и проигрыше под
противоположными условиями…намерение устроить игру должно выражать
не только субъективно, но и обнаруживаться объективно - в условиях и
правилах относительно выигрыша и проигрыша»1. Причѐм в азартной игре
всегда есть победители и побежденные, а поэтому выигрыш в ней
сопоставлен проигрышу: выигрыш одной стороны договора является,
соответственно проигрышем другой2.
Алеаторный характер азартной игры подразумевает как вероятность
наступления благоприятного исхода, так и вероятность неудачи. Ввиду этого,
выигрыш
олицетворяет
собой
результат
реализации
благоприятной
вероятности, проигрыш же есть реализованная вероятность потерь. Однако
на момент игры выигрыш и проигрыш существуют не как объективно
существующая действительность, а не более чем как реальная возможность.
Причем
вследствие
воздействия
элемента
случайности
вероятность
выигрыша сопровождает игру наравне с вероятностью проигрыша.
В свою очередь вероятностный характер хода игры и отсутствие
абсолютной
убежденности
в
отношении
ее
финала
обуславливают
осознанное допущение игроком, как вероятности выигрыша, так и
возможности проигрыша. Смысл азартной игры, конечно же, заключается в
том, чтобы в условиях случайной неопределенности выиграть, и именно
надежда на выигрыш является движущей силой игроков. Однако случайная
составляющая
игры
объективно
приводит
к
тому,
что
ожидание
положительного исхода всегда сопровождается допущением со стороны
1
2
Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. - М., 1904. - С. 341.
См.: Рассолов М.М. Игры и пари. / М.М. Рассолов. - М., 2004. – С. 630.
214
играющего возможных потерь. Такая ситуация повергает игрока к выбору
регуляции своего поведения, что характеризует рисковую природу азартных
игр.
Иными
словами,
сопутствующая
неопределенности
ситуация
необходимого выбора формирует на сознательном уровне «постижение того,
что некоторых выгод можно достигнуть, только поставив что-то на карту»1.
Выбор и принятие решения с учетом наличия нескольких альтернатив возможной неудачи, отрицательных нежелаемых последствий, и лишь
вероятности достижения необходимого результата – все это квалифицирует
азартную игру как рисковое явление2.Ввиду этого риск является следующим
характерным признаком азартной игры.
Рисковый характер азартной игры проявляется в том, что обе стороны
осознанно допускают наступление определенных имущественных потерь,
рассчитывая
на
благоприятный
для
себя
исход
игры.
Игра,
сопровождающаяся абсолютной убежденностью избежания потерь, - не
азартная игра. Ведь если то или иное событие не вызывает у индивида
никакого опасения, у него не возникает необходимости в выборе модели
поведения, что характеризует предполагаемое событие в качестве не
рискового 3 . Именно поэтому п. 2 ст. 1014 Гражданского кодекса РТ не
допускает страхование убытков от участия в играх, лотереях и пари. В
противном случае предоставление возможности игроку страховать «неудачу»
(проигрыш)
устраняло
бы
рисковый
характер
договора
игры,
и
противоречило бы его сущности4.
Итак, характерное для азартной игры допущение вероятности выигрыша
наравне с допущением вероятности проигрыша обуславливают ее рисковую
1
Луман Н. Риск, неопределенность, случайность / Перевод А.Ф. Филиппова // THESIS. - 1994. - № 5. - С.141.
2
Ойгензихт В.А. Воля и риск // Правоведение. - 1984. - № 4. - С. 42.
См.: Абрамов В.Ю. Страхование: теория и практика. М.: ВолтерсКлувер, 2007. С. 121.
4
Гражданское право. Часть вторая. Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин. (автор главы Малеина М.Н.) – М.:
«Юристъ», 2004. – С. 195.
3
215
природу. Однако вернемся к рассмотрению понятий выигрыша и проигрыша
как необходимых свойств азартной игры.
Собственно говоря, именно условия о выигрыше и проигрыше
позволяют рассматривать азартные игры как гражданско-правовое явление,
поскольку «сама по себе игра как процесс времяпрепровождения не имеет
юридического значения… Право интересуют лишь те игры, которые
предполагают возможность выиграть или проиграть. Причем только тот
выигрыш
или
проигрыш
переводит
игру
в
плоскость
правового
регулирования, который носит имущественный характер (денежный или
вещевой)1. «Любая игра и любое пари для гражданского права безразличны
до тех пор, пока они не влекут имущественных последствий и не становятся
основанием для передачи имущества или иного объекта гражданских прав от
одного лица к другому. Поэтому гражданское право регулирует не
фактическую игру как таковую (соревнование, состязание), а сделку, в
которой результат такого соревнования (или какого-то другого события)
определяет, возникло или не возникло то обстоятельство, с которым сделка
связывает уплату (передачу) выигрыша тому или иному участнику сделки»2.
Большую роль в вопросе понимания выигрыша и проигрыша играет
ставка. Ставка – это денежная сумма или иное имущество, которое игрок
вкладывает в игру и теряет при проигрыше. Например, оговоренная в
условиях лотереи цена лотерейного билета и есть лотерейная ставка. Ставка
имеет одинаковое значение, как для выигрыша, так и для проигрыша. Для
выигрыша ее значимость состоит в том, что, будучи вкладом в выигрышный
фонд, она тем самым формирует этот фонд, за счет средств которого
впоследствии осуществляются выплаты выигрышей. В азартных играх, не
предусматривающих
формирование
выигрышного
фонда,
предметом
выигрыша в любом случае является имущество, переданное во исполнение
1
Гражданское право. Том 2. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: «ПБОЮЛ Л.В.
Рожников», 2000. – С. 706.
2
Федотов А.Г. Игры и пари в гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.11. - № 2. – М.: ООО
«Издат. дом В. Ема», 2011. – С. 35.
216
обязательства из игры в виде ставки. Что же касается связи проигрыша и
ставки, то ставка, если так можно выразиться, является олицетворением
проигрыша, его стоимостью. Проигрыш, как было уже сказано, есть
реализованная возможность потерь, которые выражаются в утери имущества,
являвшегося предметом ставки. Проигрыш в азартной игре влечет
обязанность уплатить то, что являлось ставкой.
В азартных играх ставки весьма разнообразны и могут составлять, как
пишет В.А. Белов, «от нескольких центов до всей имеющейся наличности,
всего наличного имущества игрока, а нередко и до целых состояний,
включающих автомобили, дома, «заводы, газеты, пароходы. В играх с
участием определенных лиц ставками могут быть человеческие действия
(включая такие, как поцелуй, вступление в брак, публичная демонстрация
собственного тела), части человеческого тела, здоровье, а иногда и жизнь1.
Однако азартные игры, предусматривающие последнюю категорию ставок,
не имеют правового значения, потому как не олицетворяют имущественный
характер проигрыша (выигрыша).
Будучи предметом выигрыша и стоимостным выражением проигрыша,
ставка является обязательным элементом азартной игры. Отсутствие вклада в
игру в виде ставки, лишает игру ее обязательного признака – выигрыша.
Равным образом, отсутствие ставки в игре обуславливает отсутствие потерь,
а значит, лишает игру ее другого противоположного выигрышу признака –
проигрыша. Поэтому можно сказать, что ставка является тем строительным
каркасом, который формирует обязательственные правоотношения из
азартной игры. Имущество, полученное выигравшей стороной в виде ставки
по игре в случае выигрыша, представляет собой предмет обязательства,
поэтому в случае передачи его во исполнение обязательства из игры при
проигрыше, оно не может подлежать возврату.
Обобщая вышеизложенное можно констатировать, что азартным играм
как
1
гражданско-правовому
явлению
свойственны
следующие
Белов В.А. Указ соч. – С. 17.
217
индивидуальные
признаки,
позволяющие
перевести
данный
способ
времяпрепровождения в плоскость правового регулирования: 1) алеаторный
характер, проявляющийся в неопределенности результата игры, вызванной
воздействием
элемента
взаимоисключающие
случайности;
друг
друга,
2)
и
выигрыш
носящие
и
проигрыш,
производный
от
неопределенности игры характер; 3) рисковый характер игры, вызванный
выбором регуляции поведения и принятием решения с учетом наличия двух
альтернатив – возможного проигрыша и лишь вероятности выигрыша.
Алеаторный характер присущ всем правовым конструкциям группы
алеа, и наряду с азартными играми находит свое проявление в страховании,
пожизненном содержании с иждивением, биржевых сделках. Между тем
алеаторная составляющая азартных игр имеет несколько иной окрас в
сравнении с ее присутствием в других алеаторных конструкциях. Разницу эту
вызывает различное происхождение случайного в сравниваемых алеаторных
правоотношениях в силу наличия разных по своему характеру мотивов
участия в таких отношениях.
Случайность отражает присутствие разнообразия в материальном мире1.
В этой категории заключено богатство возможностей, именно поэтому в
своих исходных посылках она определяется как отсутствие закономерности,
а значит непредсказуемости соответствующих явлений и процессов
2
.
Наличие же чувства непредсказуемости в определенных ситуациях дает
основания для надежды на чудо, в других – пугает и вынуждает оберегаться
от возможного наступления неблагоприятного события.
Другими словами, природная возможность случая оказывать различное
воздействие на процессы развития материального мира, влияет на восприятие
его окружающими, и в конечном итоге отражается на его значении в тех или
иных общественных отношениях. В частности, применительно к алеаторным
1
См. Чайковский Ю.В. Разнообразие и случайность // Методы научного познания и физика. - М. 1986. - С.
149.
2
См.: Сачков Ю.В. Конструктивная роль случая // Вопросы философии. – 1988. - № 5. – С. 83; Он же.
Вероятность, случайность, независимость // http://rusnauka.narod.ru/lib/philos/3467/sachkov.htm.
218
правоотношениям назначение случая может быть двояким: в одних
алеаторных договорах он призван участвовать в испытаниях человека с
судьбой и играть роль арбитра в таком поединке. В других алеаторных
конструкциях лицо не испытывает судьбу, а, напротив, слагает с себя бремя
возможных неблагоприятных последствий, неся при этом определенные
затраты в виде уплаты страховых взносов при страховании, отчуждении
имущества другому лицу в рентных отношениях. Случай здесь является тем
фактором, который заставляет войти в расходы второго участника подобных
отношений, заставляя его производительно использовать полученные взносы
или иное имущество с целью создания источника для покрытия этих
расходов1.
Такое неодинаковое назначение случая в различных алеаторных
правоотношениях
обусловлено
несходной
их
мотивационной
направленностью. Разные по своему характеру мотивы испытать судьбу и
защититься от судьбы невольно отражаются на роли случая, которую он
играет в алеаторных договорах, и служат началом для их разграничения. В
частности, именно на мотивационный компонент обращал внимание Мазо,
дифференцируя алеаторные договоры на «договоры, в которых цель сторон
заключается в том, чтобы испытать судьбу, извлечь из нее определенную
выгоду, и договоры, в которых, напротив, целью для его сторон или для
одной из них является защита от судьбы» 2 , в первом случае имея в виду
азартные игры, во втором – договор страхования. Равным образом А.
Яновский полагал, что мотивом в рисковых сделках бывает или страх
действительной опасности, или надежда на действие случая. Первого рода
расчет имеет место во всякого рода страховых договорах. Во втором случае
речь идет о договорах об игре, пари, лотерее3.
1
Белов В.А. Указ раб. – С. 15.
Henri et Leon Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecons de droit civil.Paris, Tome troisieme.P. 1202.
3
См.: Яновский А. Рисковые сделки // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 26-А. - СПб.,
1899. - С. 804.
2
219
«Случай является синонимом неизвестных факторов, и в значительной
мере именно это подразумевает обычный человек под удачей», - рассуждает
У.Дж. Рейхман 1 . Собственно говоря, именно поэтому по справедливому
замечанию Т. Веблена, вера в удачу является необходимой характеристикой
азартного игрока, в своей простой форме представляющая «инстинктивное
ощущение
какой-то
загадочной
телеологической
«склонности»,
свойственной предметам и ситуациям. Вещи или события наделяются
«предрасположением» к определенному исходу, понимается ли этот исход
как случайный или как преднамеренно преследуемый. От этого простого
анимизма вера в удачу переходит в другую, производную от первой форму
или стадию, в более или менее оформившуюся веру в сверхъестественную
силу. Эта сила оказывает свое действие через посредство видимых
предметов, с которыми она ассоциируется в сознании, хотя и не
отождествляется с их материальной сущностью»2. В связи с этим азартную
игру следует отличать от расчетного форвардного контракта и иных сделок
на разницу, которые хотя и имеют общую с азартными играми черту –
случайное обогащение без затрат и капитала 3 , однако разнятся с ними по
тому основанию, что упование на удачу в них подменяется трезвым
подходом, экономически обоснованным расчетом и оценкой реально
возможных ожиданий. Участниками сделок на разницу не движет
стремление достигнуть положительного для себя результата посредством
попытки счастья. Заключение такого рода сделок основано на анализе рынка,
где отчетливо понимаются существующие риски и принимаются все
необходимые меры для их страхования
4
. Обоснованность расчетов
оценивается исходя из характера деятельности организации, экспертных
1
Рейхман У. Дж. Применение статистики. – М., 1969. – С. 168-169.
Веблен Т. Теория праздного класса. - М: Прогресс, 1994. – С. 270.
3
См.: Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. Выпуск 1. – СПб.: Тип. Д.В. Чичинадзе, 1895. –
С. 184.
4
См.: Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров //
Журнал российского права. – 2001. - № 2. – С. 79.
2
220
оценок, и такие разумные ожидания, базирующиеся на аналитических
данных, вряд ли могут быть сравнимы с упованием удачи.
Покупка и продажа в расчете на непредсказуемые шансы роста или
падения цен не есть факт того, что в данном виде предпринимательской
деятельности нашли возможность «раствориться» азартные игры. «На бирже
не играют, не держат никаких пари на разность, а спекулируют, т.е.
покупают и продают – покупают, для того, чтобы перепродать, продают,
потому, что куплено»1.
Как видим, в правовой науке представлениям о мотивации вступления в
алеаторные правоотношения придается большое значение для разграничения
азартных игр от иных алеаторных конструкций. Более того, мотивы испытать
судьбу и защититься от судьбы, имея под собой различное восприятие
случайного,
влияют
на
природу его
происхождения
в
алеаторных
правоотношениях.
В азартных играх участники, желая испытать судьбу, искусственным
образом вносят в жизнь элемент случайности, по своей воле ставя себя в
зависимость от непредсказуемого будущего события. Поэтому выигрыш или
проигрыш в игре являются лишь следствием искусственно созданной
случайной ситуации. Здесь «стороны создают для себя в деле искусственный
интерес, придумывая такие случаи, которые и не имели бы места, без особого
согласия, или придавая случайным, иногда совсем незначительным или
ничтожным событиям особое, по условию, значение», - писал К.П.
Победоносцев, подчеркивая искусственное внесение элемента случайности в
игру 2 . В иных алеаторных сделках, напротив, случай подстерегает их
участников независимо от того, заключат они сделку или нет3. Заключение
сделки же призвано лишь защитить участника от неблагоприятных
имущественных последствий будущего непредсказуемого события. «Как бы
1
Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. – Киев: Тип. И.Н. Кушнерева и Ко, 1886. – С. 179.
2
Победносцев К.П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. СПб.: Синодальная типография, 1896.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
3
Белов В.А. Указ соч. – С. 15.
221
ни было поставлено хозяйство, писал Г.Ф. Шершеневич, оно всегда
находится под страхом угрожающих в будущем тех или иных опасностей,
освободиться от которого только и можно с помощью института
страхования,
направленного
на
обеспечение
страхователя
от
этих
опасностей»1.
Аналогично в договоре пожизненного содержания с иждивением
случайное
событие,
выражающееся
в
смерти
отчуждателя,
которая
неизвестно когда произойдет, существует независимо от заключения
договора. При заключении договора случай (момент смерти отчуждателя)
призван лишь определить объем встречных представлений каждой из сторон.
Подобным образом, в расчетном форвардном контракте разница между
параметром, зафиксированным в договоре и параметрами, установленными
на торгах - величина совершенно неизвестная в момент заключения договора
и не зависящая от факта его заключения. В результате этой сделки колебание
индексов, цен на рынке, выполняющее роль случайного элемента, призвано
лишь определить размер доходов (убытков) участников сделки.
Таким образом, мотивация вступления в алеаторные правоотношения
влияет на природу происхождения в них случайного элемента: желание
испытать судьбу в азартных играх влечет искусственное внесение
случайности в игру, стремление защититься от случая само по себе говорит о
его независимом от договора существовании.
В свою очередь исключительное намерение «испытать судьбу» в
азартной игре и искусственное внесение в нее случайной компоненты
указывают на мнимую, порожденную страстью участников ценность
интереса в данного рода алеаторных конструкциях. Здесь воля сторон
единственно на то и направлена, что на огульное ожидание наступления
непредсказуемого, связанного с выигрышем незначительного события,
которому
придается
преувеличенное
значение.
Постановка
прав
и
обязанностей в зависимость от случая вызвана исключительно стремлением
1
Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. - М., 2003. Т. II. - С. 314, 322.
222
удовлетворения личной прихоти их участников, стремлением к обогащению
без достаточного на то экономического основания и не направлена на
оптимизацию
распределения
хозяйственных
(предпринимательских,
коммерческих) рисков1.
В сравнении с азартными играми иные алеаторные договоры, напротив,
имеют в качестве своего основания интересы действительной ценности.
Взять хотя бы сделки «на разницу», которые в отличие от азартных игр,
являются следствием торгового оборота, потому как делают предметом
своего приобретения и передачи представляемую товаром ценность2. Сделки
«на разницу» – это «самостоятельный тип договоров и в биржевой и
банковской практике, обладающий рядом устойчивых признаков, которые
позволяют видеть в них стабильные предпринимательские договору» 3 ,
поскольку «покупать и продавать в надежде на неопределенные шансы роста
или падения цен считается неотъемлемой частью «деловой жизни», то есть
экономической функции общества»4.
Аналогичным образом в договоре страхования у страхователя и
страховщика имеется экономическая заинтересованность участвовать в
страховых правоотношениях. Такая заинтересованность выражается в
категории страхового интереса, выполняющего роль побудительного стимула
вступления в договорные отношения, и означающего «всякую для данного
лица от известного обстоятельства выгоду или все, что данное лицо может
получить от ненаступления или наступления известного события»5.
Для страхователя такой побудительной причиной является потребность
восстановить
имущественное
положение
в
случае
наступления
неблагоприятных последствий будущего события, ибо в страховании
воплощена идея распределения возможных потерь между определенным
1
См.: Белов В.А. Указ.раб. – С. 15.
См.: Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. – 1885. - № 1. – С. 58.
3
Гаджиев Г., Иванов В. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового
регулирования) // Хозяйство и право. – 2003. - № 5. – С. 97.
4
Хейзинга Й. Homo Ludens. Статьи по истории культуры. / Пер. Д.В. Сильвестрова; Коммент. Д. Э.
Харитоновича. - М.: «Прогресс – Традиция», 1997. – С. 64.
5
Cornfeld.DieLehrev.d. Interesse. 1865. - S. 57.
2
223
числом лиц, благодаря чему потери эти становятся менее чувствительными
или вообще нечувствительными для того, у кого они в действительности
произошли
1
, и физически разрушенное имущество превращается в
экономически
неразрушаемую
капитальную
ценность,
несмотря
на
разрушаемость его физических свойств 2 . Интерес страхователя в договоре
страхования состоит в получении от страховщика денежных средств на
устранение неблагоприятных последствий наступления страхового случая в
пределах страховой суммы. Применительно к имущественному страхованию
страховой
интерес
состоит
в
возмещении
возможных
потерь
в
имущественной сфере лица (гибель или повреждение имущества, убытки от
предпринимательской деятельности), в личном же страховании страховой
интерес проявляется в форме получения имущественного обеспечения,
связанного с нематериальными благами (жизнью, здоровьем и т.д.).
Интерес страховщика заключается в получаемой им прибыли от
страховой деятельности, заключаемой в виде разницы между страховыми
взносами и страховым возмещением и образуемой вследствие того, что
наступление страховых случаев имеет место не по всем заключенным со
страхователями договорам.
Таким
образом,
субъективное
желание
участников
страховых
правоотношений заключить договор страхования обусловлено не огульной
надобностью, а подлинными экономическими потребностями, и сходность
договора страхования с азартными играми единственно сводится к тому, что
оно «основано на тех же законах случайных явлений, на которых
основывается и игра (внешним поводом для развития теории вероятности
послужили азартные игры), и страхование, и игры пользуются выводами
теории вероятности, но применение этих выводов, задачи и цели и, наконец,
самая сущность двух названных операций совершенно различны»3.
1
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании
услуг. [Электронный ресурс].
– М.: «Статут», 2002. Доступ из справ-правовой системы
«КонсультантПлюс».
2
См.: Лион С.Е. Договор страхования по русскому праву. - М., 1892. - С. 7.
3
Воблый К.Г. Основы экономики страхования. – М.: Издательский центр «Анкил», 1995. – С. 24.
224
Что касается договора пожизненного содержания с иждивением, то его
заключение
также
имущественного
обусловлено
интереса
его
наличием
сторон.
фактического
Интерес
взаимного
получателя
ренты
заключается в получении еще при жизни материальной выгоды от
отчуждения своей недвижимости плательщику ренты, принимающему на
себя обязанности по обеспечению отчуждателю имущества достойного
имущественного содержания при жизни, а иногда и достойного погребения
(п. 1 ст. 616 Гражданского кодекса РТ). Для плательщика же ренты
побудительная причина заключить договор заключается в желании получить
в собственность недвижимое имущество за счет разумных периодических
денежных платежей или иного регулярного предоставления без обязанности
немедленной оплаты его полной стоимости.
Как видим здесь реальные предоставления каждой из сторон договора
(обеспечение потребностей получателя ренты в жилище, питании, одежде,
уход в связи с состоянием его здоровья, оплата ритуальных услуг со стороны
плательщика ренты и отчуждение собственного недвижимого имущества в
пользу плательщика ренты со стороны получателя ренты) являются ни чем
иным, как удовлетворением подлинных экономических интересов друг друга.
Таким образом, иные алеаторные конструкции отличаются от азартных
игр тем, что в них существует не искусственно созданный сторонами
интерес, обуславливающий желание заключить договор, а подлинные
экономические потребности, нашедшие свое отражение в гражданскоправовых нормах.
В научных публикациях, посвященных исследованию азартных игр и
пари, активно обсуждается вопрос о соотношении данных двух правовых
конструкций. При этом учеными высказывается много интересных, порой
существенно разнящихся между собой взглядов относительно их общих
характеристик и отличительных свойств. Но, пожалуй, самым общепринятым
основанием разграничения понятий азартных игр и пари в юридической
литературе называется возможность участников влиять на наступление
225
условий выигрыша и проигрыша. Считается, что азартной игре, несмотря на
ее случайный характер, свойственно воздействие ее участников на результат,
в то время как в пари исключается какое-либо влияния участников на его
исход. «Игра, пишет известный французский юрист Л. Жюллио де
лаМорандьер, - это договор, в силу которого участники его обещают одному
из них получение им определенного выигрыша, зависимого от большей или
меньшей
степени
сноровки
или
ловкости
участников
игры,
их
комбинационных способностей и в той или иной мере от случая. Пари - это
соглашение двух лиц, из которых одно утверждает, а другое отрицает
наличие определенного обстоятельства, о том, что определенный выигрыш
получит то из этих лиц, которое по проверке окажется правым»1.
Как считал Б. Виндшейд, «при договоре пари выигрыш или проигрыш
ставятся сторонами в зависимость от правильности или неправильности
приводимых ими друг перед другом доводов, причем смысл заключенного
договора состоит в принятии на себя каждой стороной штрафа на случай,
если она окажется неправой, и назначении штрафа с противника,
оказавшегося неправым. Напротив, в договоре игры выигрыш или проигрыш
обусловливаются или исходом деятельности, предпринятой сторонами для
препровождения
времени
сообща
(игра
в
тесном
смысле),
или
существованием или несуществованием, наступлением или ненаступлением
какого-либо
другого
факта,
который
употребляется
сторонами
исключительно для разрешения вопроса о выигрыше или проигрыше»2.
По мнению О.В. Сгибневой, «особенностью игры является возможность
участия в процессе игры воздействовать на ее результат. При пари такая
возможность исключается... и предполагается только проверка фактов»3. Н.П.
Василевская признает игрой «обязательство, в силу которого организаторы
обещают одному из участников получение определенного выигрыша,
1
Морандьер де ла Л. Жюллио. Гражданское право Франции / Пер. с франц. – М., 1961. Т. 3. – С. 331.
Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. – СПб., 1875. – С. 411-412.
3
Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 2. Обязательственное право / Отв. ред. О.Н. Садиков. – М.,
1997. – С. 625.
2
226
зависимого, с одной стороны, от случая, а с другой - от сноровки, ловкости,
умения и способностей участников игр. В игре участники имеют
возможность влиять на ее результаты. Иначе обстоит дело с пари. Пари - это
обязательство, в котором одна сторона утверждает, а другая отрицает
наличие определенного обстоятельства. Само же обстоятельство наступает
независимо от них. Стороны лишь констатируют его наступление»1.
Аналогичным образом строит свои рассуждения Т.В. Сойфер, указывая,
что «особенностью игры является то, что участники могут повлиять на ее
результат (например, при игре в рулетку игрок самостоятельно решает на
какое поле ему поставить фишки, а при игре в преферанс - сколько взяток
ему заказывать)». Результат же пари «наступает независимо от воли
участников, либо уже наступило, но участники не знают существа
обстоятельства или не предполагают, что оно уж возникло»2.
А. Эрделевский понимает под игрой совокупность действий ее
участников
и
организаторов,
которые
способствуют
наступлению
определенного результата, в то время как пари, являясь в его понимании
специальным видом игры, никак не связано с волей и действиями
участников3.
И.В. Елисеев, рассматривая азартные игры и пари как род и вид,
разграничивает их в зависимости от того, участвуют ли игроки в процессе
определения победителя или нет. По его мнению, пари – это «соглашение, на
основе которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или
будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом
выигрыш получает тот из спорящих, чей прогноз оказывается верным. После
того, как соглашение о пари заключено, выигравшая сторона определяется
автоматически: в зависимости от того, наступило ли оспариваемое событие
или нет. Если же для определения победителя требуется провести
1
Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 2. – М., 1998. – С. 690.
Гражданское право: Учебник. Ч. 2. Обязательственное право / Под ред. В.В. Залесского. – М., 1998. – С.
603.
3
См.: Эрделевский А. Игры и пари // Российская юстиция. – 1999. - № 8. – С. 14.
2
227
дополнительную процедуру - разыгрывание, то есть последовательность
определенных
правилами
действий
(например,
карточных
ходов)
участников, то перед нами не пари, а азартная игра в узком смысле слова»1.
Близкая позиция отражена в рассуждениях А.Ю. Кабалкина, Н.Н.
Федосеевой и многих других авторов2.
Согласно представлениям М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, общим
для игр и пари является то, что их основанием служит договор, а результатом
- выигрыш одной из сторон и, соответственно, проигрыш другой.
Особенность же азартной игры в сравнении с пари ученые усматривают в
присутствии элемента состязательности сторон, поскольку результат игры
достигается действиями участника, признанного победителем. В отличие от
игр пари, по мнению ученых, заведомо исключает состязательность и близко
к спору между участниками, поскольку заключается оно по поводу
определенного в договоре обстоятельства и касается обычно того, имело ли
место это событие в прошлом, в настоящем либо наступит в будущем. При
этом участники пари воздействие на его результат оказать не вправе, что
свидетельствует о независимом характере исхода пари от воли его
участников3.
Схожего
мнения
придерживается
И.В.
Миронов,
называя
состязательность основным признаком игры, позволяющим отграничить ее
от пари. Однако такая точка зрения все же позволила автору указать, что
пари также свойственен в определенной степени элемент состязательности,
происходящий не в силе, ловкости, везении, а в «даре предвидения», который
1
Гражданское право. Том 2. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: «ПБОЮЛ Л.В.
Рожников, 2000. – С. 707.
2
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред.
О.Н. Садикова. – М., 2003. – С. 783 – 784; Федосеева Н.Н. Правовые аспекты обязательств, возникающих из
игр и пари // Юрист, 2008. - № 1. – С. 35.
3
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о банковском вкладе, банковском
счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. Кн. 5. Т. 2. [Электронный ресурс]. – М.:
«Статут», 2006. – Доступ из справ-правовой системы «КонсультантПлюс».
228
складывается из знаний игрока о предмете спора и многих подобных
факторов1.
Как видим, позиция, признающая в качестве отличительного свойства
азартной игры возможность влияния участников на наступление условий
выигрыша или проигрыша, получила массовую признанность. Однако,
несмотря на ее распространенность в юридической литературе отражена
также диаметрально противоположная
точка зрения, усматривающая
возможность влияния участников на результат, напротив, в пари, а не в
азартной игре. Так, согласно утверждениям К.Д. Кавелина, «пари имеет
много общего с азартной игрой и лотереей, на что указывает выражение:
выиграл, проиграл пари…. Разница состоит в том, что условие, от которого
зависит, выиграл или проиграл пари, находится более или менее в пределах
соображений и представления договаривающихся, почему выигрывает тот,
кто лучше наблюдает, глубже соображает, тогда как исход азартной игры и
лотереи зависит от чистого случая и никаким соображениям не поддается»2.
На наш же взгляд, ошибочной является каждая из приведенных позиций,
продуманность и обоснованность которых вызывает у нас сомнения. Мы
видим неправильным обнаруживать воздействующую со стороны участников
компоненту на результат игрового процесса только лишь в азартной игре
или, напротив, только в пари. На самом деле такая компонента может
присутствовать и в игре, и в пари. Ведь что такое результат игрового
процесса? Это выигрыш или проигрыш его участников. Выигрыш, как уже
нами отмечалось, есть результат реализации благоприятной для участника
возможности, который выражается в получении денежных средств призового
фонда или иного имущества, переданного во исполнение обязательства из
игры в виде ставки. Проигрыш – это реализованная возможность потерь,
1
См.: Миронов И.В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: дис. …канд. юрид. наук. М., 1998. – С. 136.
2
Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществу и обязательства в применении к русскому
законодательству. – СПб., 1879. – С. 339.
229
выражающаяся в утери денежных средств или иного имущества, являвшегося
предметом ставки.
В «смешанных» азартных играх, сочетающих в себе, как говорил Г.С.
Попов 1 , случай и сметливость, влияние участников на результат игры
неоспоримо. Но и в пари выигрывает не только тот, на стороне которого
оказалась фортуна, но и кто более смышлен, расчетлив и наблюдателен.
В чисто случайных же азартных играх (играх случая) влияние на их
результат со стороны участников само собой исключается. Те действия
участников, которые в юридической литературе называются влиянием на
результат
игры
(встряхивание
баночки
с
костями,
расклад
карт,
подбрасывание монеты, покупка лотереи), вовсе не есть воздействие на
исход игры. Участники исключительно случайных азартных игр своими
такими действиями никак не влияют на их результат, а всего лишь задают
направление цепи случайностей, которые, впоследствии предопределяют
дальнейший ход событий игрового процесса.
Дело в том, что случайность, будучи явлением, отражающим
присутствие разнообразия в материальном мире, заключает в себе богатство
возможностей или, так сказать, «царство случайностей». Такое свойство
случайности естественные науки называют состоянием неустойчивого
равновесия,
Классическое
вызванного
вследствие
объяснение
продемонстрировать
такого
следующим
нелинейности
свойства
примером
из
природы
случая.
случайности
можно
области
механики,
приведенном А. Пуанкаре. «Если конус стоит на вершине, то мы знаем, что
он опрокинется, но не знаем в какую сторону. Нам представляется, что это
полностью зависит от случая. Если бы конус был совершенно симметричен,
если бы его ось была совершенно вертикальна, если бы он не был подвержен
действию никакой силы, кроме тяжести, то он бы не упал вовсе. Но
малейший изъян в симметрии заставил бы его слегка наклониться в ту или
1
См.: Попов Г.С. О играх забавы, расчета и корысти. Исторические изыскания и современные соображения.
- СПб.: Военная типография, 1858. – С. 24.
230
иную сторону; наклонившись же, хотя бы незначительно, он упадет в
сторону наклона окончательно. Если бы даже симметрия была совершенна,
то самого легкого дрожания, легчайшего дуновения ветерка было бы
достаточно, чтобы наклонить его на несколько секунд дуги; и этим не только
было бы решено его падение, было бы предопределено и направление этого
падения, которое совпало бы с направлением первоначального наклона.
Таким образом, совершенно ничтожная причина, ускользающая от нас по
своей малости, вызывает значительное действие, которое мы не можем
предусмотреть, и тогда мы говорим, что это явление представляет собой
результат случая» 1 . Причем таких малых причин, вследствие действия
которых возникает случайный результат, может быть бесчисленное
множество. Поэтому, как писал М.В. Волькенштейн, «если бы жизнь
возникла и развивалась вновь, путь эволюции был совершенно иным» 2 .
Перефразируя такое утверждение применительно к настоящей теме
исследования,
можно
сказать,
что
вследствие
нелинейной
природы
случайности, если бы игра возникла и происходила вновь, ход еѐ протекания
был бы совершенно иным по причине воздействия таких малых факторов,
как каждое встряхивание баночки с костями, расклад карт, покупка лотереи и
др., которые всякий раз задают новое направление случайности. Такие малые
причины, воздействующие на направленность случайности, в философии
называют точками бифуркаций или точками ветвления. «Вблизи точек
бифуркации, - отмечают И.Пригожин и И.Стенгерс, - в системах
наблюдаются
значительные
флуктуации.
Такие
системы
как
бы
«колеблются» перед выбором одного их нескольких путей эволюции…
Небольшая флуктуация может послужить началом эволюции в совершенно
новом направлении, которое резко изменит все поведение макроскопической
системы»3.
1
Пуанкаре Анри. О науке. - М., 1983. - С. 322-323.
Волькенштейн М.В. Сущность биологической эволюции. УФН. Т 143. Вып. 3 (1984). – С 463.
3
Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса. – М., 1986. – С. 56.
2
231
Другими словами, даже самые что ни на есть случайные процессы,
несмотря на свою непредсказуемость и разнообразность, имеют свою
направленность. В азартных играх такую направленность случаю задают те
действия их участников, которые призваны знаменовать начало игрового
процесса. Однако эти действия участников не влияют на результат игры, а
только воздействует на выбор тех случайностей, которые предопределяют
дальнейший ход игры.
Ошибочность той точки зрения, которая исключает возможность
участников пари воздействовать на его результат, видится также в том, что ее
сторонники сводят результат события, по поводу которого разыгрывается
пари, к собственно самому результату пари. На самом же деле результат
события, являющийся предметом спора (финал спортивного соревнования,
турнира, гонок, забегов и т.д.), и результат самого пари не суть одно и тоже.
«Только обладая воспаленной юридической фантазией, пишет А.Федотов,
можно полагать, будто приемы, применяемые борцами, представляют собой
действия, составляющие содержание правоотношения, вытекающего из
сделки… Еще более странно было бы считать, что исполнением прав и
обязанностей, существующих в рамках правоотношения, возникшего из
пари, являются, например, конные скачки»1.
Результат события, по поводу которого разыгрывается пари, – это, как
правило, либо победа одного из его участников, за которую он борется и
ради которой соревнуется в силе и ловкости со своими соперниками, либо
поражение, из которого вытекают соответствующие ему негативные для
участника последствия. Участники пари, безусловно, никакого воздействия
на результат самого такого соревнования оказывать не могут, поскольку
являются лишь наблюдающей в нем стороной. Значение соревнования и его
1
Федотов А.Г. Игры и пари в гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.11. - № 2. – М.: ООО
«Издат. дом В. Ема», 2011. – С. 30.
232
результата для пари сводится к тому, что «механизмом выявления
обстоятельств, по поводу которых может быть заключено пари»1.
Результат пари (выигрыш, проигрыш, а в некоторых случаях возврат
ставки) в отличие от результата соревнования представляет собой один из
свершившихся вариантов прогноза окончания события, на который делалась
ставка, определяющийся исходом данного события. И как раз именно в
отношении результата пари, а не результата соревнования, по поводу
которого заключалось пари, усматривается определенное воздействие на него
со стороны его участников. Воздействие это проявляется в выборе модели
поведения,
когда
игроками
прогнозируется
наступление
случайных
выигрышных обстоятельств на основе знаний о предмете спора и
принимается
решение
в
виде
совершения
ставки
в
ситуации
непредсказуемости, с учетом нескольких альтернатив. Более того, выбор
вариантов прогноза исхода события, по поводу которого разыгрывается пари,
в определенных видах пари, влияет не только на их результат, но и на размер
выигрыша. Так, например, в тотализаторе призовой фонд, сформированный
из ставок игроков, распределяется между всеми выигравшими участниками,
которые угадали исход события. Размер выигрыша каждого из выигравших
игроков будет тем больше, чем меньше ставок было сделано на исход
события, определивший выигрышную сторону пари.
В виду вышесказанного значение результата события, по поводу
которого заключается пари, для самого пари сводится лишь к тому, что оно
призвано определить выигравшую и проигравшую сторону в споре. Являясь
предметом пари, но не его результатом, исход события, таким образом,
представляет собой самостоятельное по отношению к результату пари
явление.
Выявление такого несходства между результатом события, по поводу
которого разыгрывается пари, и, собственно, результатом самого пари
позволяет разглядеть ошибочность рассмотренного нами выше суждения,
1
Федотов А.Г. Там же.
233
исключающего возможность участников пари воздействовать на его
результат.
Воздействие
на
исход
игрового
процесса
подразумевает
определенную связь между действиями его участников и конечным
выигрышным или проигрышным для них результатом. Такая связь, как было
показано, усматривается не только в смешанных азартных играх, но и в пари.
Поэтому признавать возможность участников влиять на наступление условий
выигрыша и проигрыша в качестве основания разграничения азартных игр и
пари представляется неверным.
§ 4. Классификации азартных игр
В научном познании классификация представляет собой форму
систематизации
посредством
определенного
распределения
объектов
некоторой предметной области по группам, классам, разрядам1. Ее основная
задача состоит в распределении изучаемых объектов по группам на
основании
их
наибольшего
природного
сходства
и
выявление
их
естественной упорядоченности. В познавательном значении классификация
позволяет составить общее представление об изучаемой сфере явлений во
всем многообразии, охарактеризовать какой-либо определенный предмет из
выбранного круга явлений, ясно представить соотношение определенных
видов и родов явлений и на этой основе вскрыть некоторые закономерности
данного соотношения2.
1
См.: Чупахин И. Понятия и методы научной классификации объектов исследования // Вопросы диалектики
и логики. - Л., 1964. - С. 55; Якушин Б.В. Классификация // Большая советская энциклопедия. 3-е изд. - М.,
1973. Т. 12. - С. 269; См.: Воронин Ю.А. Введение в теорию классификаций. - Новосибирск, 1982. - С. 13;
Бочаров В.А. Маркин В.И. Основы логики. – М., 1994. – С. 194.
2
См.: Маршакова Н.Н. Рецензия на монографию «Классификация в российском законодательстве» //
Юридический мир. – 2008. - № 1 (133). – С. 77.
234
Применительно к праву классификация – это специфический прием
юридической техники, представляющий собой деление правовых явлений по
единому основанию на определенные классификационные категории (роды,
группы, виды), которое способствует более правильному определению
границ их применения. Как отмечают В.М. Баранов и Е.В. Чуманов,
«классификация в законодательстве имеет не только доктринальную, но и
неоспоримую
прикладную
ценность,
что
выражается
в
глубоком
гносеологическом потенциале данного приема юридической техники»1.
С помощью классификации происходит теоретическое осмысление
различных
правовых
явлений,
рассмотреть
некоторые
определенные
группы
поскольку
существенные
этих
явлений.
она
помогает
черты,
Осуществляя
вскрыть
и
характеризующие
систематизацию
определенной правовой предметной области, классификация включает как
можно больше существенной информации о ней и вместе с этим задает
общее направление ее дальнейшего целенаправленного исследования.
В этой связи в интересах полного и всестороннего понимания азартных
игр выявление видовой их принадлежности путем разбиения на группы по
тому или иному существенному основанию является весьма желательным и
целесообразным для целей настоящего исследования.
Для осуществления классификационного подхода той или иной
предметной области, прежде всего, требуется существование некоторого
множества ее объектов, представляющих собой обособленные, относительно
автономные отдельности, однозначно отличимые друг от друга, и вместе с
тем являющиеся разного рода подобиями. В этих объектах должны быть
различимы, однозначно выделяемые присущие им постоянные свойства,
особенности объектов, по которым они отличаются от других объектов или
схожи с ними
2
. С учетом такого обстоятельства классификационное
построение азартных игр является вполне осуществимым процессом в силу
1
Баранов В.М. Классификация в российском законодательстве: Монография / В.М. Баранов, Е.В. Чуманов. –
Н. Новгород, 2005. – С. 118 - 119.
2
См.: Субботин А.Л. Классификация. – М., 2001. – С. 20.
235
наличия основного элемента строения их классификации – существование
большого их видового многообразия.
Объединение объектов в классификационные группы проводится по
определенным основаниям, означающим те особенности объектов, в которых
они схожи между собой и отличны от других объектов. Такие основания
могут быть более или менее существенными, нести больше или меньше
информации. Что касается азартных игр, то применительно к данной
предметной
области
существует
различное
множество
оснований,
позволяющих определить их видовую принадлежность. В частности, в
зависимости от предметов, используемых для игры, различают азартные
игры в кости, карты, рулетку, фортунку, лотереи, тотализаторы и т.д. По
форме возможного выигрыша выделяются азартные игры с выигрышем,
выраженным в нематериальной форме, и азартны игры с материальным
выигрышем. Последние в свою очередь на разных исторических этапах
делились на игры на деньги, игры на людей, игры на дворы и иные ценности.
В зависимости от способа проведения разграничивают азартные игры с
использованием
информационно-телекоммуникационных
сетей
(сети
«Интернет», средств связи) и азартные игры в реальном пространстве1.
В зависимости от степени влияния случая на результат игры различают
собственно азартные игры («опасные», «роковые»), выигрыш в которых
определяется исключительно случаем, и коммерческие игры («солидные»,
«нравственные»), результат которых наряду с элементом случайности
зависит от стратегической тактики и комбинаторных способностях игрока2. В
юридической
литературе
имеется
и
другое
название
такого
классификационного построения азартных игр: игры «на везение» и игры «на
умение»3.
1
См.: Сохан А.В. Азартные игры в России в середине XVI – начале XXI в.в. (историко-правовое
исследование): Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Нижний Новгород, 2012. – С. 12, 24-26.
2
Сохан А.В. Указ.раб. – С. 25; Гражданское право. Т.2. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. –
М.: «ПБОЮЛ Л.В. Рожников», 2000. – С. 707. (автор И. В. Елисеев).
3
См.: Миронов И. В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: дис. …канд. юрид. наук. М., 1998. – С. 136.
236
В зависимости от факта получения или неполучения победителем
имущественной
(материальной)
выгоды
азартные
игры
разделяютна
имущественные и неимущественные. По данной классификации азартная
игра относится к разновидности имущественных игр, если участник,
признанный по результатам игры выигравшим, получает некий вещевой приз
(например, денежную сумму). В случае же если игра совершается в виду
наличия иного (неимущественного) интереса, она характеризуется как
неимущественная1.
По
числу участников различают одиночные, парные, с тремя
участниками, с четверыми участниками и т.д. азартные игры. По числу ходов
азартные игры классифицируют на одноходовые и многоходовые, последние
в свою очередь разделяются на стохастические и дифференциальные. По
состоянию информации азартные игры делят на игры с полной информацией
(игроки получают всю игровую информацию после очередного хода
соперника) и игры с неполной или с скрытой информацией. По характеру
отношений игроков различают бескоалиционные игры, игроки в которых
играют каждый за себя и кооперативные игры, игроки объединяются в
коалиции с одинаковыми на время игры интересами.
Как видим приведенные классификационные построения азартных игр
содержат большой массив информации об их феномене. Однако не каждое из
них
можно
признать
юридически
значимым
и
пригодным
для
правоприменительных целей, поскольку зачастую в основе классификации
азартных игр лежат критерии, не имеющие правового значения, дающие
лишь иллюстрированную классификацию азартных игр. Применительно к
праву же классификация должна обеспечивать научный подход в выборе
форм и методов правового регулирования, в построении научного
материала
2
, отображая закономерности развития классифицируемых
объектов, глубоко вскрывать связи между изучаемыми объектами и помогать
1
См.: Запорощенко В.А. Особенности правового регулирования алеаторных сделок в Российской
Федерации: дисс. …канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2006. - С. 102.
2
См.: Карасева М.В. Финансовое правоотношение. – М. 2001. – С. 254.
237
исследователю ориентироваться в самых сложных ситуациях, служить
основой для обобщающих выводов и прогнозов1.
Ввиду этого, чтобы классификационное разделение азартных игр
отвечало потребностям правовой науки, необходимо, что такое их
построение способствовало отражению их места и роли в общем механизме
правового регулирования. И одной из таких наиболее значимых для
правового регулирования классификаций азартных игр, на наш взгляд,
является их разделение по признаку легитимности, то есть в зависимости от
того, как данные правовые конструкции согласуются с предписаниями
юридических норм. Использование такого основания позволяет выделить
дозволенные и запрещенные азартные игры.
Необходимость такого разграничения азартных игр обусловлена тем, что
наряду с гражданско-правовым регулированием в ст.ст. 1077 и 1078
Гражданского кодекса РТ общественных отношений, возникающих из
азартных игр и пари, в административном и уголовном законодательстве
содержатся нормы, запрещающие организацию некоторых азартных игр и
участие в них. В частности, ст. 240 Уголовного кодекса РТ предусматривает
уголовную ответственность за организацию или содержание казино, игровых
столов и автоматов с денежным выигрышем. А согласно положениям ст. 465
Кодекса РТ об административных правонарушениях (далее КоАП РТ)
организация азартных игр (в карты и т.д.) на деньги, вещи и иные ценности в
не установленных местах и участие в них влечет наложение определенных
штрафных санкций.
Таким образом, действующим законодательством РТ проводится
разграничение азартных игр на две противоположные сферы правовых
явлений: с одной стороны – это азартные игры, относительно организации
которых и участия в них существует общее дозволение закона, с другой
стороны – это азартные игры, прямо запрещенные законом.
1
См.: Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. – М., 1975. – С. 247.
238
Познавательное и практическое значение данной классификации состоит
в том, что только дозволенные азартные игры могут признаваться сделками,
порождающими определенные гражданские правоотношения. Запрещенные
же азартные игры представляют собой административные правонарушения, а
в определенных случаях преступления, которые нарушают гражданский
оборот, вызывают потребность его восстановления и, как следствие, влекут
возникновение соответствующих охранительных правоотношений.
Следует, однако, отметить, что наличие общего санкционирования
законодателем дозволенных азартных игр не препятствует признанию их
судом недействительными в случае присутствия порока воли участвующих в
них лиц. Под пороком воли в данном случае понимается принятие участия
лицом в игре под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного
соглашения их представителя с организатором игр и пари, в результате чего
воля как таковая перестает иметь какое-либо значение для юридической силы
правоотношения (ст. 1077 Гражданского кодекса РТ). «Все эти факторы
искажают действительную волю участника при совершении соглашения,
вследствие чего последнее оказывается оспоримой сделкой»1. Признать такие
азартные игры недействительными сделками позволяют положения ст. 204
Гражданского
кодекса
РТ,
где
установлены
общие
положения
недействительности сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия,
угрозы и злонамеренного соглашения. По смыслу данной нормы признание
судом азартной игры недействительной сделкой может повлечь в качестве
своих
гражданско-правовых
последствий,
во-первых,
право
лица,
принявшего участие в них, требовать возврата переданного им другому
участнику предмета проигрыша или его денежной стоимости, во-вторых,
возмещение потерпевшему игроку со стороны его недобросовестного
партнера реального ущерба, в-третьих, передачу в доход государства
полученного потерпевшим участником или причитающегося ему по игре
предмета выигрыша или его денежной стоимости.
1
Эрделевский А. Игры и пари // Российская юстиция. – 1999. - № 8. – С. 14.
239
Данная классификация азартных игр является самой гибкой и более
подверженной изменениям в силу ее зависимости от государственного
изволения. Ее особенность заключается в том, что она всегда отображает
современное отношение государства к тому или иному виду азартных игр.
Поэтому в результате установления новых запретов на участие или
организацию конкретного вида азартных игр, или, наоборот, снятия запретов
в отношении ранее запрещенных азартно-развлекательных мероприятий,
изменяется и внутреннее строение данной классификации.
В настоящее время в Республике Таджикистан дозволенными азартными
играми являются лотереи, тотализаторы, азартные игры, организованные
букмекерскими конторами. К числу запрещенных азартных игр можно
отнести игры казино, залов игровых автоматов.
Однако, несмотря на кажущуюся простоту данного классификационного
деления азартных игр, в отечественной правоприменительной практике оно
зачастую вызывает определенные сложности. Сложности эти обусловлены
несовершенством действующих законодательных норм, положения которых
не позволяют однозначным образом произвести вычленение из всего массива
азартных игр, те из них, которые дозволительны законом, и те, в отношении
которых установлен прямой запрет.
Как уже отмечалось, запрет на организацию некоторых азартных игр и
участие в них предусмотрен нормами административного и уголовного
законодательства РТ. С нормативными предписаниями ст. 240 Уголовного
кодекса РТ вроде бы все понятно: в них установлен запрет на организацию
или содержание казино, игровых столов и автоматов с денежным
выигрышем, который находит дополнительное подкрепление в Указе
Президента РТ от 20 июля 2000 года за № 328 «Об упорядочении
деятельности казино», где постановляется приостановить на неопределенный
срок деятельность казино на всей территории Республики Таджикистан.Что
же касается положений ст. 465 КоАП РТ, то тут не все так ясно. Данная
норма устанавливает запрет на организацию и участие в азартных играх,
240
процитируем, «в карты и т.д. на деньги, вещи и иные ценности в не
установленных местах». Такая формулировка диспозиции приведенной
нормы
представляется
причинам.
Во-первых,
нам
несколько
расширительный
некорректной
и
по
следующим
неисчерпывающий
смысл
выражения «и так далее» указывает на явную его неуместность в данной
норме после претворения в жизнь в ст.ст. 1077, 1078 Гражданского кодекса
РТ возможности использования в гражданском обороте договоров игры и
пари и придания обязательствам, возникающим из проведения игр и пари и
участия в них, определенного правового значения.Включение законодателем
в Закон РТ «О лицензировании отдельных видов деятельности» в 2009 году
деятельности по организации и содержанию касс тотализатора, букмекерских
контор и игрв лото в перечень лицензируемых видов деятельности также
входит в явное противоречие с формулировкой приведенной нормы КоАП
РТ, оставляющей открытым перечень азартных игр, являющих собой состав
административного правонарушения.
Осложняет ситуацию утвержденное Министерством культуры РТ от 14
июня 2002 года Положение «О порядке лицензирования в области
организации азартно-развлекательных и компьютерных игр, игровых
автоматов(кроме организации и проведения денежно-вещевых лотерейи
казино), проведения концертных и зрелищныхмероприятий, записи и
реализации аудио-видео продукции, которое, несмотря на предусмотренный
в КоАП РТ запрет на организацию азартных игр в карты и т.д. и участие в
них,
определяет
порядок
лицензирования
наряду
с
прочими
развлекательными мероприятиями, также деятельность по организации и
проведению азартных игр с использованием игральных карт и игральных
кубков (костей).
Вызывает не меньшее недоумение также используемое в диспозиции ст.
465 КоАП РТ выражение «в неустановленных местах». По смыслу данного
выражения признаки состава административного правонарушения могут
быть обнаружены лишь в азартных играх, организация и проведение
241
которых, а также участие в каковых осуществляется вне игорных зон, то есть
вне границ территорий, предназначенных для осуществления деятельности
по организации и проведению азартных игр. Однако такие территории в
Республике Таджикистан не установлены. Еще раз повторимся, что
отечественным законодателем приостановлена на неопределенный срок
деятельность игорных заведений, за исключением букмекерских контор и
тотализаторов. Что касается последних, то такие игорные заведения не
ограничены по территориальному размещению согласно действующего
законодательства.
Думается,
использование
в
ст.
465
КоАП
РТ
выражения
«в
неустановленных местах» было бы уместным, если в Таджикистане, подобно
другим государствам, как, например, в Российской Федерации были
выделены территории, предназначенные для осуществления деятельности по
организации и проведению азартных игр. Но, как нами уже отмечалось, в
Республике Таджикистан такие игровые территории не созданы, что
демонстрирует явную некорректность данного выражения.
Из сказанного можно сделать вывод, что законодатель уклончивым
образом определил виды запрещенных азартных игр, и тем самым создал
вереницу неясностей вокруг вопроса распознания дозволенных азартных игр.
Ведь если исходить из смысла провозглашенного в переходный период
принципа «не запрещенное законом дозволено», определить начало пути
дозволенного можно только зная предельные границы запрещенного. В этой
связи диспозиция запрещающей нормы должна отличаться категоричностью
и безусловностью и чѐтко указывать на модель вытесняемого общественного
отношения1. Запрещающая норма должна давать субъекту точное описание
действия, за которое он может понести ответственность, а иначе, как это
было показано на примере ст. 465 КоАП РТ, отсутствие определенности
1
См.: Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. – Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1990.
– С. 29-31.
242
может отрицательно сказаться на однозначном уяснении подлинного смысла
нормы, и, как следствие, ее правильном применении.
Таким образом, отмеченные недостатки в формулировки диспозиции ст.
465 КоАП РТ стирают границы дозволенности и запрещенности в
рассматриваемой классификации азартных игр, в результате чего не
представляется возможным четко обозначить запрещенные азартные игры и
обособить их от всего прочего числа дозволенных подобных правовых
конструкций. А между тем решение данного вопроса является очень важным
хотя бы потому, что именно данная классификация азартных игр закладывает
основу всем последующим классификационным построениям их феномена,
имеющим
гражданско-правовое
значение,
потому
как
все
иные
классификации азартных игр, интересные гражданскому праву, строятся
только лишь в отношении дозволенных азартных игр.
Одной из таких производных классификаций азартных игр является их
деление по признаку возможности предъявления судебных притязаний на
игры, отдельные требования из которых подлежат судебной защите, и игры,
порождающие обязательства, не подлежащие судебной защите. Данная
классификация азартных игр является наиболее обсуждаемой в науке
гражданского права. Всякое правовое исследование, посвященное изучению
феномена азартных игр, так или иначе, затрагивает вопрос исковых и
неисковых обязательств, возникающих из данного рода сделок. Романова
И.Н., исходя из указанного основания, проводит следующее деление
азартных игр и пари: 1) игры и пари, порождающие обязательства по выплате
выигрыша, но не подлежащие судебной защите; 2) игры и пари,
порождающие обязательства по выплате выигрыша, подлежащие судебной
защите; 3) игры и пари, не порождающие обязательства по выплате
выигрыша, но подлежащие судебной защите1.
1
См.: Романова И.Н. Особенности правового регулирования деятельности по организации и проведению
азартных игр и пари: историко-правовой анализ и новый правовой режим: дисс. …канд. юрид. наук. – М, 2008. – С. 9.
243
По замыслу законодателя лишение требований граждан и юридических
лиц, связанных с организацией азартных игр и участием в них, судебной
защиты является общим правилом (ст. 1077 Гражданского кодекса РТ). Это
общее правило означает, что защита субъективных гражданских прав,
возникающих по поводу азартных игр, не осуществляется посредством
применения судебных средств защиты. Лицо, право которого нарушено по
игре, не имеет право на какие-либо исковые притязания. Предоставление же
судебной защиты отдельным требованиям, возникающим из азартных игр,
предусмотренным в ст.ст. 1077 и 1078 Гражданского кодекса РТ, есть
изъятие из названного общего правила. Таким образом, можно сделать
вывод, что за рамками судебной защиты находятся все азартные игры, за
исключением тех, отдельным требованиям из которых такая защита
предоставлена.
Следует обратить внимание на тот момент, что в данном случае
лишенными правовой защиты оказываются не только требования, связанные
с участием в азартных играх, но и притязания, которые могут возникнуть по
поводу их организации. В качестве примеров таких притязаний в
юридической литературе приводятся связанные с организацией игры,
требования об оплате аренды игрового места или требования об оплате
купленных знаков (фишек), необходимых для участия в игре1.
Однако отсутствие судебной защиты у обязательств, возникающих из
основного числа азартных игр, не означает, как утверждают А.В.
Рахмилович, Э.Э. Сергеева и многие другие, что такие азартные игры
являются соглашениями, не влекущими за собой возникновения у их сторон
каких-либо обязательств по отношению друг к другу, то есть соглашениями,
не являющимися гражданско-правовыми договорами
2
. Данного рода
1
Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т. 2. комментарий к гражданскому
кодексу российской федерации, части второй (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина.
[Электронный ресурс]. – М.: «Юрайт-Издат», 2006. Доступ из справ-правовой системы «КонсультантПлюс».
2
См.: Рахмилович А. В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров //
Журнал российского права. – 2001. - № 2. – С. 78; Гражданское право: в 2 т. Том II. Полутом 2: учебник /
Под ред. Е.А. Суханова. [Электронный ресурс]. – М.: «Волтерс Клувер:, 2005. Доступ из справ-правовой
системы «КонсультантПлюс». (автор П.А. Панкратов).
244
неисковые обязательства, как и всякиеиныенатуральные обязательства, «хотя
вследствие такого недостатка в их защите, и представляются лишенными
главного характерного признака всякого права, они все же не только не
представляются ничтожными, но и влекут за собой даже известные
последствия, почему и считаются все же за обязательства»1. Они не являются
юридическим нулем, поскольку добровольно уплаченное по такому
обязательству не может быть требуемо обратно как недолжно уплаченное.2
Другими словами, если обязательство выплатить выигрыш и предоставить
предмет проигрыша добровольно исполнено, то он действительно. Если же
такое обязательство добровольно не исполнено, то требовать его исполнения
через суд невозможно.
Что касается азартных игр, обязательства из которых пользуются
судебной защитой, то они разнятся внутри себя в зависимости от характера
судебных притязаний. Условно их можно разделить на две разновидности:
игры, порождающие требования по возврату проигранного, и игры, из
которых возникают требования о выплате выигрыша. Основа такого деления
азартных игр заложена в статье В.А. Белова3, посвященной институту игр и
пари, где ученый указывает на необходимость разграничения требований о
возврате
проигранного,
подразумевающих
ст.
1062
ГК
Российской
Федерации, и требований о выдаче выигрыша, предусмотренных его статьей
1063 4 . Требования о возврате проигранного возникают только в случае
участия в азартных играх вследствие влияния обмана, насилия, угрозы или
злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари.
Однако для того, чтобы быть правомочным предъявлять такие требования,
мало быть обманутым. Необходимо, чтобы потерпевшая от обмана, насилия,
угрозы
и
злонамеренного
соглашения
сторона,
была
одновременно
1
Анненков К. Н. Система русского гражданского права: Права обязательственные. Т. 3. 2-е изд., пересмотр.
и доп. С.-Пб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1901. С. 18.
2
См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Петроград: юридический книжный склад
«Право», 1917. С. 86.
3
См.: Белов В.А. Указ.раб. – С. 13-21.
4
Аналогичные требования предусмотрены ст.ст. 1077 и 1078 Гражданского кодекса Республике
Таджикистан.
245
проигравшей
стороной,
выплатившей
предмет
своего
проигрыша
выигравшему мошеннику. Одновременно с требованиями по возврату
проигранного
такой
потерпевший
может
предъявить
требования
о
возмещении причиненного ему реального ущерба. Юридическим составом,
лежащим в основании возникновения таких требований, является признание
в судебном порядке состоявшейся азартной игры недействительной сделкой1.
При этом следует иметь в виду, что одновременно с удовлетворением
указанных исковых требований проигравшего подлежит передаче в доход
государства и все полученное им по игре от своего партнера.Такой вывод
вытекает из смысла ч. 2 п.2 ст. 204 Гражданского кодекса РТ, согласно
которой имущество, полученное по данного рода недействительной сделки
потерпевшим от другой стороны, а также причитавшееся ему возмещение
переданного другой стороне, обращается в доход государства.
Азартные игры, из которых могут возникнуть требования о выплате
выигрыша, – это игры, организованные и проводимые государством,
административно-территориальными
получившими
на
игровую
образованиями
деятельность
разрешение
и
лицами,
(лицензию)
от
уполномоченного государственного органа. К таким азартным играм
относятся лотереи, тотализаторы, игры букмекерских контор, а также иные
игры, на проведение которых выдаются лицензии. На исковой характер
обязательств, возникающих из таких игр, указывают положения п.3 ст. 1078
Гражданского кодекса РТ, согласно которым выигравшему участнику
предоставляется право требовать выплату выигрыша и возмещения убытков,
причиненных нарушением договора со стороны организатора, в случае
неисполнения последним свой обязанности по выплате выигрыша.
Следует обратить внимание, что в приведенной норме не указано на
возможность предъявления других требований, помимо требований о
выплате выигрыша. А между тем, участие в игре может породить всякого
рода иные притязания игроков к организатору игр, о судьбе которых
1
См.: Белов В.А. Указ.раб. – С. 19.
246
законодатель умалчивает. Например, в правилах и условиях проведения игр
букмекерских контор предусмотрены случаи возврата ставки организатором
игроку. Основаниями возврата ставки могут быть перенесение фактического
начала матча на более чем 24 часа, перенесение матча на поле команды,
указанной второй в паре, наступление ничейного результата, не выход на
старт участник индивидуальных соревнований и т.д.1. В случае неисполнения
организатором игр своих обязательств по возврату ставки в приведенном
примере соответствующие притязания игрока к нему по смыслу п.3 ст. 1078
Гражданского кодекса РТ остаются за рамками судебной защиты.
Лишенными судебной защиты оказываются и всевозможные притязания
организатора, которые могут возникнуть не только в связи с участием в игре,
но и по поводу ее организации и проведения, о чем уже говорилось выше.
Такое положение обусловлено тем, что законодатель исчерпывающим
образом определил требования, в отношении которых возможно применение
судебных средств защиты, оставляя за рамками охранительных норм целый
ряд притязаний, могущих возникнуть в процессе игры и по поводу нее. Все
это дает основание предположить, что действующее законодательство РТ не
предусматривает существование азартных игр, обязательства из которых
имеют исковый характер. Существуют лишь игры, отдельные требования из
которых, а не все притязания, потенциально могущие возникнуть по поводу
их организации и участия в них, порождают охранительные гражданские
правоотношения, содержанием которых является право на обращение в суд.
В виду этого правильней говорить не об исковых обязательствах,
возникающих из азартных игр, а об исковом характере отдельных их
требований, прямо обозначенных законодателем.
Все вышеизложенное порождает вполне закономерный вопрос об
обоснованности рассмотренных законодательных положений. На наш взгляд,
в сферу так называемых натуральных обязательств, не подлежащих судебной
защите, следует отнести лишь азартные игры, находящиеся за рамками ст.
1
См.: www.formula55.tj (вебсайт букмекерской компании ООО «Формула успеха»).
247
1078 Гражданского кодекса РТ. Что же касается организованных азартных
игр, предусмотренных названной нормой, то современный уровень развития
гражданского оборота уже давно рассматривает индустрию азартных игр
частью экономики и использует этот новый, но быстро развивающийся вид
предпринимательства для экономически значимых целей. И коль уж
законодатель выделил из всего рода азартных игр, те из них, которые
составляют сферу легального игорного бизнеса, необходимо не полагаться на
механизмы саморегулирования общественных отношений, возникающих в
сфере их организации и проведения, а обеспечить достойную реализацию
субъективных гражданских прав и законных интересов, как их участников,
так и организаторов.
Мы
считаем,
что
законодатель
должен
изменить
свой
дифференцированный подход к судебной защите обязательств, возникающих
из азартных игр, сохранив качество натуральных обязательств лишь в
отношении требований, подпадающих под сферу регулирования ст. 1077
Гражданского кодекса РТ. Обязательствам же, возникающие по поводу
азартных игр, указанных в ст. 1078 Гражданского кодекса РТ, необходимо
предоставить судебную защиту, причем исковый характер должны иметь не
только требования игроков о выплате выигрыша, а все притязания, могущие
возникнуть между организаторами и участниками, участниками друг с
другом, организаторами и третьими лицами.
Следующее классификационное построение азартных игр, имеющее
правовое значение, строится по субъектному составу их участников. В
зависимости от данного критерия азартные игры разграничиваются на игры,
проводимые с участием организатора и игры не подразумевающие его
участие. К числу первой категории азартных игр относятся всевозможные
лотереи, тотализатор, игры букмекерских заведений. Примерами игр,
проводимых в отсутствии организатора, являются карточные игры, игры в
кости, орлянка, домино и др. В юридической литературе к числу таких
248
азартных игр относят также шахматы, шашки, бильярд1. Однако, нами уже
высказывалось мнение, отрицающее качество азартности за играми,
исключающими случайное влияние факторов на исход игрового процесса,
который
всецело
зависит
от
умения
игроков,
их
мастерства
и
интеллектуальных способностей. Поэтому спортивные виды игр находятся за
рамками классификационного построения азартных игр, будучи имеющие
отличную от них природу.
Правовое значение рассматриваемого деления азартных игр состоит в
том, что фигура организатора задает направление гражданско-правовым
отношениям, возникающим в процессе игры. Так, в случае присутствия
организатора гражданско-правовые отношения возникают только между
организатором и участником, участники же игр не обременены между собой
какими-либо правовыми связями. Азартные игры, проводимые без участия
организатора,
напротив,
порождают
гражданские
правоотношения
участников друг с другом.
Несмотря на распространенность рассматриваемой классификации
азартных игр, ее существование ставится под сомнение отдельными
исследователями. В частности, И.В. Миронов полагает, что все договоры об
игре заключаются между двумя субъектами: организатором и игроком. Даже
в тех играх, в которых организатора как такового не видно, вопрос о нем как
важнейшем элементе договора, по мнению автора, все равно не может быть
исключен из его юридической характеристики. В качестве организатора
таких игр ученый называет самих участников, которые создают образование,
по форме похожее на простое товарищество. Таким образованием является
объединение игроков, которое и является, по его мнению, организатором
игр2.
1
См.: Белов В.А. Указ.раб. – С. 13-21; Гражданское право. Часть вторая: учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин. –
М.: «Юристъ», 2004. – С. 196.(автор Малеина М.Н.)
2
См.: Миронов И. В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: дис. …канд. юрид. наук. М., 1998. – С. 139-140.
249
Присутствие
фигуры
организатора
во
всех
азартных
играх
усматривается и в высказываниях П.А. Панкратова относительно понятия
азартных
игр
и
пари,
в
которых
организатор
получает
название
«призвавший». «Под игрой, пишет автор, следует понимать правоотношение,
в силу которого «призвавший» организует и проводит розыгрыш призового
фонда между «отозвавшимися», из чьих рисковых взносов складывается
вышеназванный призовой фонд… Пари является разновидностью игры, в
которой наступление случайных выигрышных обстоятельств прогнозируется
самими «отозвавшимися», но в сфере вопросов, заданных «призвавшим»
лицом. Пари в виде «конфликта прогнозов» также фактически представляет
собой спор не между «призвавшим» и «отозвавшимися», а лишь между
последними. «Призвавший» принимает ставки, варианты прогнозов и
подводит итоги»1.
Как видим из приведенных формулировок азартной игры и пари, фигура
«призвавшего» присутствует в каждом из этих определений, из чего можно
сделать вывод, что, по мнению их автора, участие организатора обязательно
в азартных играх любого вида. Такая точка зрения представляется нам
ошибочной по следующим основаниям.
Организовать (от ср.-век. лат. устроить, создать стройный вид) означает
«объединить, основать, подготовить, наладить»
2
, «основать, создать;
объединить, сплотить; упорядочить что-либо» 3 . П.М. Керженцев отмечал,
что «организовать – значит наметить план и систему работы, учесть все ее
элементы, выделить составные части 4 . В этой связи организационные
мероприятия применительно к азартным играм подразумевают выполнение
совокупности определенных действий по подготовке, формированию и
созданию материальной основы проведения игры. К таким действиям
относятся
приобретение
игрового
оборудования
и
игральных
1
Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. – М., 2000. С. 349 - 350 (автор П.А. Панкратов).
2
Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. С. 456.
3
Современный словарь иностранных слов. – М., 1992. – С. 427.
4
Керженцев П.М. Принципы организации. – М., 1968. – С. 41 - 42.
250
принадлежностей (фишек, костей, игральных карт и т.д.), аренда игрового
помещения,
установление
условий
и
правил
игры,
получение
разрешительных документов от уполномоченного государственного органа и
многое другое. Вряд ли такие действия можно свести к действиям по
участию в игре.
Ошибочность приведенной позиции подтверждается также тем, что
законодатель как в нормах публичного права, так и гражданско-правовых
нормах различает между собой действия, подпадающие под сферу
организации азартных игр, и действия, подразумевающие под собой игровое
участие в них. В административном и уголовном законодательстве, в
частности, на такое различение указывают разные санкции, установленные за
каждый из названных видов действий (ст. 240 Уголовного кодекса РТ, ст. 465
КоАП РТ). Гражданский кодекс РТ в ст.ст. 1077 и 1078 также разграничивает
организационные
мероприятия
и
непосредственно
игровые
действия
участников азартных игр. Поэтому проявляя игровое участие в игре, субъект
рассматриваемых
правоотношений
не
может
тем
самым
совершать
организационные (устроительные) мероприятия, как полагает И.В. Миронов.
В виду этого существование рассматриваемой классификации азартных
игр
является
вполне
оправданным.
Существуют
азартные
игры,
предусматривающие фигуру организатора игры или ее устроителя, как она
именовалась в нормах дореволюционного законодательства, и игры,
проводимые без участия такового.
По смыслу отечественного законодателя в качестве организатора
азартных игр может выступать юридическое, зарегистрированное в
установленном законном порядке, или физическое лицо, имеющее статус
индивидуального
предпринимателя,
получившее
от
уполномоченных
государственных органов разрешительные документы, необходимые для
осуществления игорной деятельности.
К разрешительным документам применительно к игорной деятельности,
осуществляемой
в
Республике
Таджикистан,
относится
лицензия,
251
представляющая
собой
документ,
выдаваемый
в
соответствии
с
действующим законодательством РТ и предоставляющий организатору
азартных
игр
право
осуществлять
деятельность
по
организации
и
проведению отдельных видов азартных игр. На осуществление деятельности
по организации и содержанию касс тотализатора, букмекерских контор и игр
в лото лицензия выдается Министерством финансов РТ, в случае
осуществления
деятельности
развлекательных
и
организации
проведения
и
в
области
компьютерных
игр,
организации
игровых
денежно-вещевых
азартно-
автоматов
лотерей
и
(кроме
казино)
лицензирующим органом является Министерство культуры РТ.
Следующим разрешительным документом является свидетельство,
которое выдается на осуществление лотерейной деятельности в соответствии
с Порядком выдачи Свидетельства субъектам лотерей на организацию
лотерейной деятельности, утвержденным Приказом Министерства финансов
РТ от 16 мая 2003 года за № №36.
Для получения разрешительных документов на проведение того или
иного
вида
азартных
игр
действующим
законодательством
РТ
предусматриваются определенные требования в зависимости от вида
азартных игр, на проведение которых получается разрешение. В частности,
применительно к лотерейной деятельности организатор лотереи должен
отвечать соответствующим финансовым показателям, а именно быть
способным обеспечить в полном объеме ликвидность лотереи за счет
собственных активов и (или) за счет безотзывных и безусловных гарантий (п.
11
Порядка
проведения
лотерей
развлекательных
и
организации
проведения
и
компьютерных
в
РТ).
игр,
К
организатору
игровых
денежно-вещевых
автоматов
лотерей
и
азартно(кроме
казино)
предъявляется требование по сдаче экзамена, который принимается
квалификационной комиссией Учебного центра при Министерстве культуры
Республики Таджикистан (п.п. 6,7 Положения о порядке лицензирования в
области организации азартно-развлекательных и компьютерных игр, игровых
252
автоматов (кроме организации и проведения денежно-вещевых лотерей и
казино), проведения концертных и зрелищных мероприятий, записи и
реализации аудио-видео продукции).
§ 5. Азартная игра и игровой договор: грани соотношения понятий
Принятие части второй Гражданского кодекса Республики Таджикистан
и аналогичных частей гражданских кодексов некоторых стран СНГ явилось
началом гражданско-правового регулирования азартных игр во многих
государствах
постсоветского
пространства
(Российской
Федерации,
Республики Беларусь, Республики Казахстан, Азербайджанской Республики,
Республики Узбекистан и др.). Введение в гражданские кодексы норм,
регулирующих особенности проведения игр и пари, дало основание
рассматривать данную разновидность досуга в качестве самостоятельного
гражданско-правового института и спровоцировало появление большого
количества научных публикаций, посвящѐнных исследованию игр и пари как
явлению гражданского права. В таких исследованиях рассматривались
различные аспекты правой природы азартных игр, начиная с решения
вопроса о том, к какому виду сделок – односторонним обязательствам или
договорам, относятся азартные игры, и заканчивая обсуждением их правовой
характеристики как гражданско-правового договора. Однако самый главный
вопрос, на котором, по нашему мнению, должно основываться любое
гражданско-правовое исследование азартных игр, остался по большому счѐту
за рамками научных изысканий. Это вопрос о том, где проходит граница
азартной игры как игровой деятельности и еѐ понимания как гражданскоправового договора?
Наибольшую важность данному вопросу придает тот факт, что в
юридической литературе, посвящѐнной исследованию азартных игр, большей
частью отражен подход, не обособляющий игру и договорные отношения,
возникающие по поводу неѐ. К примеру, Т.В. Сойфер рассматривает игру как
253
«обязательство, в силу которого организатор должен выдать награду
выигравшему лицу, причѐм победа в игре зависит одновременно и от случая,
и от способностей участника (его умственных способностей, сноровки,
ловкости и других качеств)» 1 . По мнению Н. Дерюги азартная игра – это
«игра с целью обогащения, исход которой основан целиком или почти
исключительно на случае и не зависит от умения игрока»2. Близким образом
рассуждает О.В. Сгибнева, определяя игру как договор, «в силу которого его
участники обещают одному из них получить определѐнный выигрыш,
который зависит от степени ловкости сторон, их комбинационных
способностей либо, в той или иной мере, от случая»3.
Признавая игры и пари обязательствами из односторонних сделок, а не
договорами, П.А. Панкратов, также не отделяет игровую деятельность от
сделки. Игра в его понимании – это «правоотношение, в силу которого
«призвавший» организует и проводит розыгрыш призового фонда между
«отозвавшимися», из чьих рисковых взносов складывается... призовой фонд.
В игре награда формируется за счѐт средств самих «отозвавшихся». Таким
образом, «призвавший» организатор игры фактически выступает в роли
арбитра и казначея, поскольку игра идѐт не между «призвавшим» и
«отозвавшимися», а исключительно между последними, которые рискуют
своими взносами (оформляемыми как плата за право принять участие в игре)
в надежде на выигрыш при стечении случайных обстоятельств»4.
И.В. Елисеев, обосновывая признание игр и пари обязательствами из
односторонних сделок, также не проводит грань между фактической игрой и
сделкой, указывая, что в играх условие, дающее начало обязательству
1
Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. В.В. Залесского. - М., 1999. - С. 603.
Дерюга Н. Пределы правового регулирования азартных игр // Российская юстиция. - 1998. - № 6. – С. 52.
3
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (части второй) (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М.:
Юридическая фирма КОНТРАКТ, Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1997 (автор - О.В. Сгибнева).
4
См.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом II. [Электронный ресурс]. - М., 2000.
Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
2
254
(победа
игрока),
реализуется
путѐм
совершения
последовательности
односторонних действий игроков (например, ходов в карточных играх)1.
Нормативная регламентация азартных игр в большинстве своѐм также
построена
на
понимании
игры
и
договора
как
единого
целого.
Законодательство Республики Таджикистан не содержит нормативного
определения азартных игр, поэтому наши такие выводы основаны на анализе
законодательств иных стран ближнего и дальнего зарубежья. В частности, и
Федеральный
закона
Российской
Федерации
«О
государственном
регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» от
29 декабря 2006 года за № 244-ФЗ, и Закон Республики Казахстан «Об
игорном бизнесе» от 12 января 2007 года за № 219-III определяют азартную
игру как «основанное на риске соглашение о выигрыше…». Но если
попытаться
заменить
в
текстах
приведенных
законов
многократно
использованный термин «азартная игра» словосочетанием «соглашение о
выигрыше», то это приведет к сумбурности и абсурдности многих
законодательных положений, поскольку в них подменяется понятие азартной
игры в значении сделки пониманием еѐ в качестве фактической игры, по
поводу которой сделка заключается.
Из-за такой ассимиляции фактической игры и игровой сделки по
справедливому замечанию А. Федотова гражданско-правовые исследования
азартных игр «пари и иных юридических аспектов этих отношений, а
описанию характера и правил игр и других соревнований, к которым сделка
отсылает как к механизму выявления юридических фактов»2.
На первый взгляд может показаться, что границ между фактической
игрой
и
договором
не
существует,
что
азартные
игры,
будучи
взаимодействием своих участников, после получения гражданско-правовой
регламентации параллельно предстали в своѐм новом качестве как институт
1
См.: Гражданское право. Том 2. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: «ПБОЮЛ Л.В.
Рожников», 2000. - С. 705-714.
2
Федотов А.Г. Игры и пари в гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.11. - № 2. – М.: ООО
«Издат. дом В. Ема», 2011. – С. 35.
255
договорного права. Но это только кажущееся видение вопроса. На самом
деле, если проникнуться осмыслением проблемы, представляется очевидным,
что процесс игры не регулируется гражданским правом, и взаимодействие еѐ
участников, совершаемое в рамках установленных правил и приводящее к
тому или иному исходу игры, находится за рамками правового поля. Только
обладая воспаленной юридической фантазией, пишет по этому поводу А.
Федотов,
можно
полагать,
будто
приѐмы,
применяемые
борцами,
представляют собой действия, составляющие содержание правоотношения,
вытекающего из сделки (особенно если эти борцы и участники сделки разные лица). Ещѐ более странно было бы считать, что исполнением прав и
обязанностей, существующих в рамках правоотношения, возникшего из
пари, являются, например, конные скачки»1. Да и о каком бы виде азартных
игр не шла речь, об играх в узком смысле, к примеру, в виде карточной игры
или орлянки, лотереях либо пари со всей его вариантностью, игровая
деятельность не есть та область отношений, которая регулируется нормами
договорного права. Тогда возникает вполне закономерный вопрос, что
собственно регулирует гражданское законодательство применительно к
плоскости азартных игр и где берут своѐ начало договорные отношения
участников игр, о которых заявляет законодатель?
Таковые договорные отношения простираются лишь в пределах тех
действий участников игр, которые осуществляются в рамках их соглашения о
выигрыше и проигрыше, определяемым случайным исходом игры. Сама же
игра выполняет функцию того обстоятельства, на случайный результат
которого заключается договор о проведении азартной игры. Другими
словами, значимость самой игры как деятельности для сферы гражданскоправового регулирования сводится к тому, что право интересует еѐ результат,
поскольку именно результат игры играет роль определяющего фактора в
решении вопроса распределения прав и обязанностей сторон договора о
проведении игры.
1
Федотов А. Г. Указ.соч. – С. 30.
256
Для плоскости договорных отношений в сфере азартных игр игровая
деятельность и еѐ исход имеют такое же значение, какое имеет страховой
случай во взаимоотношениях страховщика и страхователя. Как страховой
случай является в договоре страхования тем событием, предусмотренным
договором или законом, с наступлением которого возникает обязанность
страховщика произвести страховую выплату страхователю, застрахованному
лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам, так и результат игры в
договоре о проведении игры является тем юридическим фактом, с которым
связывается обязанность проигравшего участника соглашения произвести
выплату выигрыша победителю. Подобно тому как добросовестное
неведение страховщика и страхователя относительно наступления страхового
случая является необходимым условием для действительности договора
страхования, так и заблаговременная неизвестность результата игры в силу
его случайного характера является обязательным условием, для того, чтобы
договор о проведении азартной игры сохранял силу для его сторон. В
рассуждении этого как нельзя регулировать посредством права событие, на
случай наступления которого производится страхование, так и невозможно
регулировать правовыми нормами процесс проведения игры, на случайный
результат которой заключается соглашение о выигрыше и проигрыше.
Разглядеть границы между игровой деятельностью и договорными
отношениями участников игры несложно применительно к пари, поскольку
лица, участвующие в соревновании, состязании или ином мероприятии,
призванном определить победителя в споре, и стороны самого спора большей
частью разняться между собой. Здесь наглядно усматривается, что «правовая
форма пари представляет собой лишь маску, надеваемую на фактические
обстоятельства, чтобы получить прибыль или достичь прочих целей» 1 , и
правовой характер приобретают только лишь спорные отношения участников
1
См.: Heinzerling W. Die Wette nach der Rechtsprechung des Oberappellationsgerichts in Darmstadt // Archiv fur
practische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, des Civilprozesses und des Criminalrechts. – 1877.
Bd. I. Heft 1. – S. 120.
257
пари, а не отношения участников мероприятия, по поводу которого этот
самый спор возникает.
Применительно же к азартной игре в узком смысле понимание того, что
фактическая игра и договорные отношения, возникающие по поводу нее, суть разных по характеру отношений, не столь очевидно. К примеру,
распознать грань между карточной игрой и алеаторным договором,
возникающим между участниками этой игры в рамках их соглашения о
выплате выигрыша победителю со стороны проигравшего участника,
довольно затруднительно, поскольку участники карточной игры и стороны
договора представлены в лице одних и тех субъектов. Здесь одни и те же
лица принимают участие в игре, подчиняя свои действия установленным
игрой правилам, и они же заключают друг с другом соглашение, принимая на
себя обязанность выплатить по исходу игры выигрыш победителю. И весьма
трудно притакой одноликости субъектного состава фактической игры и
игрового договора обозначить границу, когда взаимодействие участников
является всего лишь игрой, и когда это взаимодействие принимает характер
договорных отношений, регулируемых гражданским правом. Такая подмена
понятий приводит к известному заблуждению, что игровая деятельность лиц
в рамках установленных игрой правил является осуществлением ими прав и
обязанностей по алеаторному договору, именуемому в цивилистике азартной
игрой.
На самом же
деле фактические действия
игроков, требуемые
совершения правилами игры, не составляют юридическое содержание
игрового договора в качестве прав и обязанностей его сторон. Конечно,
провести грань между правилами игры и договорными правами и
обязанностями весьма сложно. Но только обнаружение пограничной черты
между ними приведет к пониманию того, что содержание игры отлично от
содержания игрового договора и, соответственно, позволит обособить саму
игру от договора, заключаемого по поводу неѐ.
258
Что же есть правила игры? Это совокупность положений, регулирующих
ее процесс. Правила игры являются неотъемлемой частью игры, без которых
игра теряет собственную самобытность. «Порядок, устанавливаемый игрой,
непреложен, - пишет Й. Хейзинга, обращая внимание на значение правил
игры для игрового процесса. Малейшее отклонение от него мешает игре,
вторгается в еѐ самобытный характер, лишает еѐ собственной ценности… В
каждой игре – свои правила. Ими определяется, что именно должно иметь
силу в выделенном игрою временном мире. Правила игры бесспорны и
обязательны, они не подлежат никакому сомнению… Стоит лишь отойти от
правил, и мир игры тотчас же рушится. Никакой игры больше нет. Свисток
судьи снимает все чары, и «обыденный мир» в мгновение ока вступает в свои
права» 1 . Порядок (или правила) оказываются стержневой составляющей
игры. Они задают темп и определяют весь ход игры – напряжение,
равновесие, балансирование, чередование, контраст, вариантность, завязка и
развязка, разрядка, разрешение. Поэтому, по мнению мыслителя, игра всегда
происходит внутри некоторых установленных границ места и времени
согласно добровольно взятым на себя, но, безусловно, обязательным
правилам2.
С такими рассуждениями трудно не согласиться, тем более что они
находят поддержку в юридической литературе. «Правила организации и
проведения игры и определения ее результата всегда устанавливаются
организатором игры и не могут быть изменены участниками игры,
принимающими их без предварительного согласования с организатором
игры», - пишет А.В. Лебедев, подчеркивая свойство подчиненности азартной
игры установленным правилам 3 . Перечисляя характеризующие признаки
азартных игр, А.В. Сохан в качестве одного из них называет добровольное
взаимодействие двух и более сторон, действующих в рамках заранее
1
ХейзингаЙ. ХейзингаЙ. HomoLudens.Статьи по истории культуры. / Пер. Д.В. Сильвестрова; Коммент. Д.
Э. Харитоновича. - М.: «Прогресс – Традиция», 1997. – С. 28-29.
2
См.: Хейзинга Й. Указ.соч. – С. 43.
3
Лебедев А.В. Понятие и признаки игры // Спорт: экономика, право, управление. – 2007. - № 1. – С. 4.
259
определенных и известных правил 1 . В юридической литературе имеется
многочисленный ряд иных публикаций, авторы которых хотя и не выделяют
специальным образом такое свойство азартных игр, но имеют его в виду как
само собой разумеющееся2.
Свойственная
игре
подчинѐнность
установленным
правилам
учитывалась в нормативных установлениях имперского законодательства
дореволюционного периода, действовавшего на территории Туркестанского
генерал-губернаторства. Интересным является тот факт, что законодатель
того времени, оставляя без какого-либо преследования лиц, участвовавших в
запрещенной азартной игре, предусматривал между тем уголовную
ответственность за действия, совершающие в процессе таких игр вопреки
игровым правилам или в обход им. В частности, по смыслу ст. 1670
Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года к лишению
всех личных и присвоенных прав и преимуществик ссылке в Сибирь или
отдаленные губернии приговаривались лица, уличенные во время игры в
подлоге или ином обмане, а именно те, «кто в игре в запрещенной или
незапрещенной заведомо употреблял поддельные карты, кости и т.п., или
давал играющим упоительные напитки или зелье, или передернул или
подменил карту или служащие для игры кости, или же вообще был
изобличен в каком либо другом для обыграния обмане»3.
Правила игры определяют условия участия в игре и порядок
определения победителя. Причѐм, у каждой азартной игры свои собственные
правила,
которые
обуславливают
ход
игры
и,
соответственно,
еѐ
особенности. К примеру, карточная игра внутри себя имеет правила,
включающие иерархическую систему относительных ценностей отдельных
карт и правила их сочетаемостей, которые в совокупности образуют
1
См.: Сохан А.В. Азартные игры в России в середине XVI – начале XXI вв. (историко-правовое
исследование): Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Нижний Новгород, 2012. – С. 23.
2
См., напр.: Эрделевский А.М. Игры и пари // Российская юстиция. - 1999. - № 8; Белов В.А. Игры и пари
как институты гражданского права // Законодательство. - 1999.- № 9, 10.
3
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных: с разъяснениями по решениям кассационных
департаментов Правительствующего Сената. – Санкт-Петербург: Тип. А. Траншеля, 1869. – XV. – С. 440.
260
ситуации «выигрыша» и «проигрыша». Согласно правилам ряда азартных
игр (например, преферанс, покер) выигрыш возможен и при невыгодном
раскладе карт за счет умения, мастерства и профессионализма игрока. В то
же время существуют такие азартные игры (например, кости), правила
которых не позволяют применить игроку свои умение и старание, и
проигрыш/выигрыш зависит исключительно от случайности1.
Таким образом, фактическая игра неотделима от свойственной только ей
системы правил и условий, в соответствии с которыми действуют участники
игры, добиваясь победы. Будучи моделью поведения участников игрового
процесса, правила образуют содержание игры. Но составляя содержание
игры как таковой, правила игры не подменяют собой права и обязанности
сторон игрового договора, включающиеся в содержание договора. С нашей
стороны специально обращается на это внимание, поскольку в юридической
литературе
отражена
позиция,
как
раз
противоположная
нашим
рассуждениям. В частности, И.А. Елисеев, обосновывая синаллагматический
характер азартных игр в узком смысле, пишет следующее: «Наличие
обязанностей на стороне организатора игр не вызывает сомнений. Вопрос об
обязанностях игроков не так очевиден. В азартных играх определение
победителя невозможно без участия самих игроков, т.е. без процедуры
разыгрывания. Делая ставку и тем самым вступая в игру, лицо обязуется
участвовать в разыгрывании призового фонда, совершая необходимые для
этого действия по установленным правилам. Следовательно, договор о
проведении азартных игр все-таки является двусторонним»2.
Такая подмена понятий правил игры, определяющих должное поведение
в игровом промежутке, и обязательств, вытекающих из игрового договора,
лишена всяких оснований, а сам подход к истолкованию действий игроков в
рамках установленных правил в качестве их договорных обязанностей
1
См.: Спектор Е.И. Правовое регулирование алеаторных сделок // Право и экономика. – 2005. – № 8. – С.
19.
2
См.: Гражданское право. Том 2. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: «ПБОЮЛ Л.В.
Рожников, 2003. – С. 708 (автор И.А. Елисеев).
261
является ошибочным. Ни расклад карт с последующими ходами игроков в
соответствии
с
правилами
относительной
ценности
и
сочетаемости
отдельных карт в карточной игре, ни поочередное бросание костей,
приводящее к выпадению выигрышных или проигрышных комбинаций в
игре в кости, не входят в содержание игрового договора в качестве прав и
обязанностей его сторон.
Более того, если действия участников азартных игр по участию в
разыгрывании призового фонда, рассматривать в качестве их обязанности,
как пишет И.А. Елисеев, то по всем канонам обязательственного права,
организатор игр должен иметь соответствующее такой обязанности право
требования. Ведь юридическая обязанность не есть что-то связывающее
лицо вне его отношения к другим лицам, ее можно нести только перед
каким-либо управомоченным лицом 1 . Отсутствие в обязательственных
правоотношениях связи с правом требования лишает обязанность ее
существенного элемента – адресованности, в связи с чем немыслимо
существование обязанности вне возможности какого-либо лица требовать
ее исполнения. Это вытекает из присущего субъективным правам и
обязанностям свойства парных категорий, означающего что обладая
одними и теми же признаками в пределе одного и того же правоотношения
субъективные права и обязанности дополняют друг друга, и в этой
взаимообусловленности заключается их значимая для права ценность 2 .
Если
лицо
принимает
на
себя
определенную
обязанность,
то
применительно к обязательственным правоотношениям такая обязанность
сопровождается приобретением управомоченным лицом соответствующего
права
требования,
«равнозначного
с
точки
зрения
возможности
удовлетворения соответствующих интересов»3.
1
См.: Александров Н.Г. Правовые отношения в социалистическом обществе. – М.: Изд-во МГУ, 1959. – С.
22.
2
См.: Рахимов М.З. Исполнение хозяйственных обязательств: встречное исполнение. - Душанбе: ТГУ, 1990.
– С. 14-15.
3
Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Учебное пособие. –
Свердловск, 1972. – С. 110.
262
В связи с этим, существование у игрока обязанности участвовать в
разыгрывании призового фонда означало бы существование у организатора
игры
соответствующего
необходимых
действий
права
по
требования
формированию
от
игрока
призового
совершения
фонда,
что
представляется абсурдным применительно к любому виду азартных игр.
На самом деле игрок не обременен никакими обязанностями перед
организатором игр, и в любой момент может отказаться от игры, даже
после того как сделал ставку. Из этого явствует, что содержание
фактической игры и содержание игрового договора расходятся, а значит,
игра и договор, по поводу неѐ возникающий, есть суть различных по
характеру отношений.
Но усматривая различия между игрой и игровым договором, нельзя
рассматривать их как самостоятельные, независимые друг от друга явления.
Скажем
больше,
значение
игры
для
договорных
отношений,
складывающихся по поводу неѐ, является основополагающим, поскольку
игра вместе со своим результатом имеет для договора характер события, к
которому, как пишет А.Г. Федотов, он отсылает как к механизму выявления
юридических фактов1. Результат игры своим наступлением претворяет цель
игрового договора, ибо с ним связаны все юридические последствия,
вытекающие из соглашения сторон. Только от результата игры зависят все
дальнейшие взаимоотношения сторон игрового договора, а поэтому без
фактической игры договорные отношения, возникающие по поводу неѐ,
оказались бы фикцией, юридическим абсурдом, и не имели бы никакого
значения для их участников.
Таким образом, игра представляет собой некую деятельность лиц,
приводящую к определѐнному результату, имеющему юридическое значение
для договорных отношений этих же лиц (или иных лиц) в рамках их
соглашения о выигрыше и проигрыше, потому как именно результат такой
игровой деятельности выявляет управомоченную и обязывающую стороны
1
См.: Федотов А. Г. Указ.соч. – С. 30.
263
алеаторного договора, именуемого в цивилистике азартной игрой. И в этом
смысле проведение игры является важнейшим условием действительности
отношений сторон игрового договора. Поэтому хотя сама по себе игровая
деятельность находится за рамками договорных отношений сторон, право не
может оставаться равнодушным к тому обстоятельству, как именно наступил
тот или иной результат игры. Такое неравнодушие находит своѐ выражение в
нормативно установленной условности, что только тот исход игры имеет
юридическое значение для игрового договора, который явился следствием
взаимодействия
участников,
подчиненного
заранее
установленным и
согласованным правилам игры. Так, по смыслу законодательных положений
Гражданского кодекса Республики Таджикистан, гражданско-правовые
правовые последствия организации лотерей и иных лицензированных
азартных игр и участия в них, предусмотренные законодательством,
распространяются только лишь на азартные игры, проводимые по заранее
установленным и согласованным правилам (ст. 1078 Гражданского кодекса
РТ).
В силу свойственной игре подчинѐнности определенным правилам
законодателем
Республики
Таджикистан
установлена
обязанность
организаторов азартных игр знакомить участников с правилами игры. В
частности, согласно п. 23 Порядка проведения лотерей в Республике
Таджикистан, утвержденного Постановлением Правительства РТ от 3 июля
2002 года за № 274 (далее Порядок проведения лотерей), организатор
лотереи обязан до начала проведения лотереи оповестить население об
основных ее условиях, предварительно согласованных с Министерством
финансов Республики Таджикистан.
Согласно главе 40 Положения об особенностях лицензирования
отдельных
видов
деятельности,
утвержденного
Постановлением
правительства от 1 сентября 2005 года за № 337, для получения лицензии на
осуществление деятельности по организации содержанию тотализаторов и
игорных заведений необходимым лицензионным требованием и условием
264
является наличие в помещениях для посетителей доступных для обозрения
правил проводимых игр и приема ставок.
Предварительное согласование правил игры с органами государственной
власти, контролирующими игорный бизнес, и ознакомление с ними
участников игр являются необходимыми условиями действительности игры,
несоблюдение которых влечет за собой определенные правовые последствия.
Так, в случае распространения лотерейных билетов с несогласованными с
Министерством финансов РТ условиями проведения лотерей, билеты,
техника и другие средства, элементы проведения лотерей подлежат изъятию,
а полученные организатором лотереи средства подлежат зачислению в доход
республиканского
бюджета
в
соответствии
с
действующим
законодательством (п. 22 Порядка проведения лотерей).
Таким образом, вышеизложенные доводы приводят нас к выводу, что
фактическая игра не сводится к игровому договору, по поводу неѐ
возникающему, а существует параллельно с договорными отношениями.
Значение игры для взаимоотношений участников игрового договора сводится
к тому, что еѐ результат является определяющим фактором в решении
вопроса распределения прав и обязанностей сторон договора. Ввиду этого,
хотя сама игра не входит в область отношений, регулируемых нормами
договорного права, но, тем не менее, имеет основополагающее значение для
договорных отношений сторон и является существенным условием игрового
договора, без которого соглашение о выигрыше и проигрыше теряет
юридическую силу для его участников и влечѐт свою недействительность.
Фактическая игра может быть представлена бесчисленным количеством
вариантов событий, на исход которых заключается соглашение о выигрыше и
проигрыше. Это и карточная игра, и игра в кости, и бросание монеты при
игре «орѐл-решка», равно как и любой вид спортивного и иного
соревнования, а также всякое иное событие, которое может наступить, а
может не наступить, непредсказуемый или неизвестный результат которого
265
может явиться претворением имущественного удовлетворения в рамках
соглашения о выплате выигрыша правой стороне.
Акцентируя внимание на том, что фактическая игра может выражать
собой не только игру, но и любое другое событие с неизвестным
результатом, мы, тем самым, хотим подчеркнуть, что термин «азартная
игра», используемый в гражданском праве для обозначения известного рода
алеаторного договора, характеризует не фактическое событие, по поводу
которого возникает договор, а собственно само соглашение сторон о
выигрыше и проигрыше. Поэтому дальнейшее использование в рамках
настоящего исследования термина «азартная игра» будет предполагать
именно его гражданско-правовую природу алеаторного договора, а не
фактическое событие, с которым связываются юридические последствия
договорных взаимотношений сторон.
Исследование правовой характеристики договора о проведении
азартной игры представляет определенную сложность, в виду того, что
отношения, возникающие на его основе, регулируются всего лишь двумя
статьями Гражданского кодекса РТ, явно недостаточными для понимания
его правовой природы. Однако с учетом общих положений гражданского
законодательства, нормативных предписаний иных правовых актов и
выводов, отраженных в гражданско-правовой науке, мы сделаем попытку
показать общую правовую картину рассматриваемого вида договора.
По моменту времени, с которого соответствующий договор считается
заключенным,
договоры
бывают
реальными
и
консенсуальными.
Консенсуальным является договор, который считается заключенным, то
есть породившим определенные правовые последствия, с момента, когда
стороны достигли между собой соглашения по всем его существенным
условиям. Такое понимание консенсуальных договоров находит свое
отражение в п.1 ст. 465 Гражданского кодекса РТ, согласно которому
договор
признается
заключенным
в
момент
получения
лицом,
направившим оферту, ее акцепта.
266
Реальный договор в отличие от консенсуального предполагает
наличие двух фактов, при которых сделка считается заключенной: вопервых, достижения соглашения между сторонами по всем существенным
условиям и, во-вторых, передачи в процессе заключения сделки вещи
одним участником другому 1 . В гражданском кодексе РТ условие о
реальности договора формулируется в п. 2 ст. 465, в соответствии с
которым если законом для заключения договора необходима также
передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи
соответствующего имущества.
По смыслу приведенных норм порядок заключения договора,
характерный консенсуальным договорам, является общим правилом. Виды
же реальных договоров, как указывает законодатель, должны быть прямо
предусмотрены законом. Иными словами, при выявлении вопроса
относительно природы договора по характеру момента, к которому
приурочивается
его
возникновение,
необходимо
руководствоваться
следующим правилом: договор является консенсуальным, если законом не
предусмотрено условие о его реальности. Стороны лишены права
придавать тому или иному договору статус реальной сделки, если
реальный характер прямо не вытекает из содержания законодательных
норм. Данное правило должно лежать в основе выявления правовой
характеристики всех договорных конструкций, в том числе и договора о
проведении азартной игры.
Что касается Гражданского кодекса РТ, его нормы умалчивают о
моменте, с которого договор азартной игры считается заключенным.
Однако в отдельных нормативных актах, посвященных регулированию
отдельных
видов
связывающие
азартных
возникновение
игр,
можно
обнаружить
положения,
договорных
отношений
сторон
с
предварительным внесением участником соответствующей платы, что
1
См.: Советское гражданское право: Учебник. В 2-х томах. Т. 1 / Илларионова Т. И., Кириллова М. Я.,
Красавчиков О. А. и др.: Под ред. О. А. Красавчикова. – М.: Высш. шк., 1985. – С. 216.
267
указывает на реальный характер таких договорных конструкций. В
частности, условие о реальности лотереи отражено в п. 19 Порядка
проведения лотерей в РТ, согласно которому приобретение лотерейного
билета
служит
основанием
возникновения
гражданско-правового
обязательства, в соответствии с которым участник лотереи вправе
требовать от организатора лотереи, выпустившего в широкую реализацию
лотерейные билеты, выплаты выигрыша, выпавшего на данный билет.
Правила букмекерских пари и тотализаторов для участия в таких азартных
играх указывают на необходимость сделать ставку на соответствующее
предлагаемое событие1.
Таким
образом,
законодатель
указывает
на
реальный
характер
отдельных азартных игр. Внесение участником ставки, приобретение с его
стороны лотерейного билета следует рассматривать как передачу имущества,
о которой говорится в п.2 ст. 465 Гражданского кодекса РТ. Возникновение
гражданского
правоотношения
без
совершения
названных
действий,
включаемых в юридический состав, необходимых для заключения договора,
оказывается в данном случае невозможным. То есть для того, чтобы
приведенные виды договоров о проведении азартных игр считались
заключенными, недостаточно одного соглашения их сторон о сумме ставки
(цене лотерейного билета), порядке определения выигрыша, его размере,
форме и других существенных условий договора. Необходимо, чтобы
участник игры реально внес соответствующую плату, необходимую для
формирования призового фонда. Пока же не сделана ставка, договор не
может считаться совершенным и породившим определенные правовые
последствия. Такая конструкция договора о проведении игры, справедливо
подмечает И.А. Елисеев, удобна организатору игр, поскольку в случае его
выигрыша ему не нужно понуждать проигравшего к уплате долга2.
1
См.: См.: www.formula55.tj (вебсайт букмекерской компании ООО «Формула успеха»).
См.: Гражданское право. Том 2. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: «ПБОЮЛ Л.В.
Рожников, 2003. – С. 708 (автор И.А. Елисеевв).
2
268
Однако, как справедливо обращает внимание тот же И.А. Елисеев,
«ничто не препятствует и заключению консенсуального договора о
проведении игр или пари, если это позволяют правила соответствующей
игры»1. И действительно, почему бы не признать, что договор игры может
совершаться путем простого соглашения сторон, в силу которого одна
сторона будет обязана предоставить сопернику предмет выигрыша по исходу
произведенной ими по известным правилам игры, если передача ставки или
иного имущества законодательно не предусмотрена и не вытекает из условий
игры, тем более что условие о консенсуальности договора является общим
правилом. Возьмем, к примеру, любую азартную игру (бытовое пари,
карточную игру), проводимую без участия организатора, правила которой не
требуют внесение предварительных взносов. В данном случае ничто не
препятствует участникам, не делая никаких ставок, заключить соглашение о
предоставлении предмета выигрыша по результату игры.
Таким образом, анализ нормативно-правовых актов, посвященных
регулированию отдельных видов азартных игр, показывает, что определенная
часть азартных игр, а именно проводимых с участием организатора и
требующих
формирование
призового
фонда,
являются
реальными
договорными конструкциями в силу прямых законодательных указаний.
Однако бытовые азартные игры, проводимые непосредственно между
гражданами,
не
предусматривающие
внесение
предварительных
имущественных взносов, а представляющие собой обещание каждого из
участников уплатить предмет выигрыша победителю в случае своего
проигрыша, являются консенсуальными договорами в силу отсутствия
законодательных установлений относительно их реальности.
Продолжение исследования правовой характеристики договоров о
проведении азартных игр, требует рассмотрения проблемы возмездности и
безвозмездности данных договорных конструкций. Однако в первом
параграфе третьей главы настоящего исследования нами уже была
1
Тамже.
269
проанализирована эта проблема. Повторимся лишь в отношении того, что
несмотря на традиционность причисления алеаторных договоров к числу
возмездных конструкций, мы считаем в некоторых азартных играх в смысле
их понимания в качестве гражданско-правовых договоров, отношения
возмездности изначально не обнимаются волей сторон, потому как обмен
предоставлениями не ожидается их участниками. И соответственно,
применительно
к
договорам
о
проведении
азартной
игры
должен
применяться двойственный подход при решении вопроса об их возмездности
или безвозмездности.
Что касается правовой природы рассматриваемого вида договора в
зависимости от характера распределения прав и обязанностей между его
сторонами, выяснение этого вопроса приводит исследователей к ряду
неоднозначных выводов. Одни ученые исходят из того, что договоры о
проведении
игры
являются
двусторонне
обязывающими
(синаллагматическими). В частности, по мнению Г. Райнера, «договор игры
(spielvertrag) как двусторонний договор (в смысле обмена исполнениями)
относится к числу взаимно обязывающих, возмездных договоров». «При игре
и пари... речь идет о двусторонних обязывающих договорах, посредством
которых
стороны
взаимно
обязываются
к
предоставлению
под
установленными условиями», – указывается в немецкой цивилистике1.
Однако наибольшее отражение в доктрине гражданского права нашла
точка зрения, объясняющая дуалистическую природу рассматриваемого
договора. Пари, считает И.А. Елисеев, оформляются односторонними
договорами, в которых обязанность по выплате выигрыша лежит только на
организаторе пари (букмекере или устроителе тотализатора), а азартные игры
в узком смысле предполагают наличие встречных обязанностей у всех сторон
соглашения, то есть опосредуются синалагматическими договорами
2
.
1
Das Burgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berucksichtigung der Rechtssprechung des Reichsgerichts und der
Bundesgerichtshofes. Bd. II. - Berlin; N.Y., 1978. - S. 32.
2
См.: Гражданское право. Том 2. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: «ПБОЮЛ Л.В.
Рожников, 2003. – С. 708 (автор И.А. Елисеев).
270
Указания на двойственную природу договора о проведении игры, хотя и без
какой-либо аргументации, содержатся также в выводах Е.Н. Абрамовой1.
Отнесение азартных игр к взаимно обязывающим договорам со стороны
И.А. Елисеева обосновывается следующим образом: «Наличие обязанностей
на стороне организатора игр не вызывает сомнений. Вопрос об обязанностях
игроков не так очевиден. В азартных играх определение победителя
невозможно без участия самих игроков, т.е. без процедуры разыгрывания.
Делая ставку и тем самым вступая в игру, лицо обязуется участвовать в
разыгрывании призового фонда, совершая необходимые для этого действия
по установленным правилам. Следовательно, договор о проведении азартных
игр все-таки является двусторонним»2.
Вряд ли такое обоснование синаллагматического характера азартных
игр можно назвать приемлемым. Во-первых, совершение необходимых
действий, составляющих собой участие в разыгрывании призового фонда,
вытекает из правил не всех азартных игр в узком смысле, а только
предусматривающих формирование призового фонда. К тому же участие
игроков в формировании призового фонда как необходимое условие
присуще наряду с азартными играми в узком смысле также букмекерским
пари и тотализаторам. Исходя из этого, принятие за истину выводов И.А.
Елисеева относительно двусторонности азартных игр в узком смысле
приводит к тому, что пари также является взаимным договором, что
противоречит его же рассуждениям об их односторонности.
Во-вторых, И.А. Елисеев в качестве обязанностей игроков в договоре
о проведении азартной игры называет совершение ими необходимых
действий, установленных правилами игры. На самом же деле фактические
действия игроков, совершаемые ими в рамках установленных игрой
правил, не входят в юридическое содержание договора в качестве прав и
1
См.: Абрамова Е.Н., Аверченко Н. Н., Байгушева Ю. В. Гражданское право: учебник: в 3-х томах. Том 2.
Часть 2., 2010. – С. 427.
2
См.: Гражданское право. Том 2. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: «ПБОЮЛ Л.В.
Рожников, 2003. – С. 708 (автор И.А. Елисеев).
271
обязанностей его сторон и не являются предметом регулирования
гражданского права. В сферу гражданско-правового регулирования входят
лишь те действия организатора и игроков, которые осуществляются в
рамках их соглашения о выигрыше и проигрыше, определяемые
случайным исходом игры. Такой вывод основан на уже приводимой нами и
полностью поддерживаемой точке зрения А.Г. Федотова, что собственно
сама игра как процесс представляет по отношению к договору о
проведении игры внешнее, фактическое отношение, не входящее в саму
сделку. Алеаторная сделка по поводу игры и игра как состязание – это
разные отношения, поскольку содержание алеаторной сделки и содержание
игры, к которой сделка может отсылать как к способу определения
значимого для сделки обстоятельства, не совпадают 1 . В виду этого,
правила игры являются лишь механизмом выявления юридических фактов,
значимых для договора игры, а не составляют его содержание. А поэтому
действия игроков, вытекающие из правил игры, нельзя рассматривать в
качестве прав и обязанностей сторон договора о проведении игры.
Более того, если действия участников азартных игр по участию в
разыгрывании призового фонда, рассматривать в качестве их обязанности,
то по всем канонам обязательственного права, организатор игр должен
иметь соответствующее такой обязанности право требования. Ведь
юридическая обязанность не есть что-то связывающее лицо вне его
отношения к другим лицам, ее можно нести только перед каким-либо
управомоченным
лицом
2
.
Отсутствие
в
обязательственных
правоотношениях связи с правом требования лишает обязанность ее
существенного элемента – адресованности, в связи с чем немыслимо
существование обязанности вне возможности какого-либо лица требовать
ее исполнения. Это вытекает из присущего субъективным правам и
1
См.: Федотов А. Г. Игры и пари в гражданском праве // Вестник гражданского права. Т. 11. - № 2. – М.:
ООО «Издат. дом В. Ема», 2011. – С. 33-37.
2
См.: Александров Н.Г. Правовые отношения в социалистическом обществе. – М.: Изд-во МГУ, 1959. – С.
22.
272
обязанностям свойства парных категорий, означающего что обладая
одними и теми же признаками в пределе одного и того же правоотношения
субъективные права и обязанности дополняют друг друга, и в этой
взаимообусловленности заключается их значимая для права ценность 1 .
Если
лицо
принимает
на
себя
определенную
обязанность,
то
применительно к обязательственным правоотношениям такая обязанность
сопровождается приобретением управомоченным лицом соответствующего
права
требования,
«равнозначного
с
точки
зрения
возможности
удовлетворения соответствующих интересов»2.
В связи с этим, существование у игрока обязанности участвовать в
разыгрывании призового фонда означало бы существование у организатора
игры
соответствующего
необходимых
действий
права
по
требования
от
формированию
игрока
призового
совершения
фонда,
что
представляется абсурдным применительно к любому виду азартных игр.
На самом деле игрок не обременен никакими обязанностями перед
организатором игр, и в любой момент может отказаться от игры, даже
после того как сделал ставку. В виду этого мы считаем, что все азартные
игры,
включая
пари,
проводимые
с
участием
организатора
и
предусматривающие формирование призового фонда, представляют собой
односторонне обязывающие договоры, поскольку возлагают обязанность
только
на
организатора
игр
выплатить
выигрыш
участнику
при
благоприятном для него исходе игры, оставляя за последним право
требования выигрыша.
1
См.: Рахимов М.З. Исполнение хозяйственных обязательств: встречное исполнение. - Душанбе: ТГУ, 1990.
– С. 14-15.
2
Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Учебное пособие. –
Свердловск, 1972. – С. 110.
273
ГЛАВА V. АЛЕАТОРНАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА СТРАХОВАНИЯ
§ 1. Соотношение договора страхования со страховой деятельностью
Если договоры, возникающие по поводу азартных игр, несмотря на всѐ
возрастающую их распространѐнность, всегда сохраняли за собой элемент
незначительности и бесполезности с точки зрения общественных нужд и
потребностей гражданского оборота, то общественная польза договора
страхования никогда не подвергалась сомнению. «Если в основании игры
лежит азарт, при пари - разногласие во мнениях, при лотерее же –
любостяжание, то в основании страхования лежит стремление страхователя к
общему
обеспечению
неизвестного
взаимопомощь
себя
будущего»
между
1
или
.
других
«Создавая
лицами,
от
случайностей
некоторую
одинаково
в
тѐмного,
солидарность
известном
и
отношении
заинтересованными, этот институт гарантирует каждое отдельное из них от
ударов случайности (огня, падежа скота и т.д.) и тем придает хозяйственной
деятельности большую устойчивость и выносливость»2.
1
Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М.: «Статут», 1997. – С.335.
2
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. [Электронный ресурс]. - Петроград:
юридический книжный склад «Право», 1917. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
274
Человек с давних времѐн осознавал вредоносность воздействия на себя и
своѐ имущество природных катаклизмов и других случайных обстоятельств и
научился если не ограждать, то хотя бы сводить к минимуму риски,
возникающее в процессе своей жизнедеятельности. В этой связи Ш.М.
Менглиев
верно
позволяющего
подметил
путѐм
восстановительное
механизма
уплаты
значение
страхования,
страхового
возмещения
восстановить объект страхования, не допустить уменьшение имущества лиц
в результате разрушительных сил природы и, тем самым, максимальным
образом способствовать охране имущественных интересов страхователей1.
Являясь, таким образом, восстановительными правоотношениями с
применением мер защиты, страховые правоотношения представляют собой
индивидуально-определѐнные связи управомоченных и обязанных лиц,
направленных на восстановление субъективных гражданских прав2.
Ввиду этого, сегодня трудно представить современный гражданский
оборот без института страхования, который находится в постоянном
развитии и охватывает всѐ более широкий круг страховых рисков.
Как уже отмечалось ранее, к числу алеаторных конструкций договор
страхования был впервые отнесѐн французским правом, а вслед за ним
французской цивилистикой и наукой гражданского права в целом. «В
отношениях между страховщиком и страхователем этот договор является
также и рисковым, ибо если страховой случай не наступит, то, уплатив
страховщику премию или премии, страхователь не получит от страховщика
ничего» 3 , - писал Жюллио де ла Морандьер, подчѐркивая алеаторный
характер договора страхования. По мнению Р. Саватье, алеаторность
страховых правоотношений проявляется в том, что «… в договоре
1
См.: Менглиев Ш.М. Особенности и значение института страхования / Укрепление законности и
правопорядка, совершенствование советского законодательства и социалистической государственности. Сб.
статей. Вып.2. – Душанбе, 1978. – С. 88.
2
См.: Менглиев Ш.М. К вопросу о понятии восстановительных правоотношений и совершенствование
гражданского законодательства / Укрепление социалистической законности и совершенствование
законодательства. Сб. науч. трудов. – Душанбе, 1984. – С. 61.
3
Морандьер Ж. Гражданское право Франции. – М.: Изд-во иностранной литературы, 1961. – С. 341.
275
страхования от несчастного случая не известно, произойдет ли это несчастье;
именно на случай реализации такой вероятности желают себя обезопасить
посредством права требования возмещения, в обмен на что обязуются
уплатить страховую премию»1.
Называя
алеаторные
конструкции
договорами
«о
неверном
и
случайном», К П. Победоносцев алеаторную природу страхования видел в
том,
что
страховщик,
получая
от
страхователя
премию
в
виде
вознаграждения за принимаемый страх, мог и не быть представлен к
встречному
вознаграждению,
поскольку
несчастье,
требующее
вознаграждения, могло и не случиться 2 . «Страховой договор, - писал В.П.
Крюков,
-
по
своему
объективному
свойству
кажется
фактором
исключительно рисковым, рассчитанным на счастливую случайность;
почему в прежнее время думали и сейчас даже многие думают, что между
игрой и страхованием есть много общего…»3. «Именно алеаторный характер
страхования, не неизбежность, а только вероятность гибели в определѐнное
время и составляет суть этого юридического института»4, - отмечали Ш.М.
Менглиев и В.А. Ойгензихт.
Современная
юридическая
высказываниями,
указывающими
литература
на
алеаторный
также
характер
изобилует
договора
страхования. Передадим суть только нескольких из них:
- «он входит в число алеаторных сделок, поскольку на момент
заключения договора страхования его экономический эффект для сторон
остается неизвестен: если страховой случай не наступит, то страхователь
потратит свою страховую премию без получения денег от страховщика, а
если наступит, то страховщик будет вынужден уплатить по договору сумму,
1
Саватье Р. Теория обязательств. - М.: «Прогресс», 1972. – С. 223.
2См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. [Электронный ресурс]. СПб.: Синодальная типография,
1896. Доступ из справ-правовой системы «Гарант».
3
Крюков В.П. Очерки по страховому праву. Систематическое изложение и критика юридических норм
страхового дела.[Электронный ресурс]. - Саратов: Книгоиздательство В.З.Яксанова, 1925. Доступ из справправовой системы «Гарант».
4
Менглиев Ш., Ойгензихт В. Страховой риск // Актуальные проблемы государственного строительства и
укрепления социалистической законности в Таджикской ССР. - Душанбе, 1973. - С. 252.
276
как правило, значительно превышающую размер полученной от страхователя
премии»1;
- «договор страхования является алеаторной (рисковой) сделкой для
обоих участников договора. Тот факт, что ни страхователь, ни страховщик не
знают, наступит ли угрожающее интересам страхователя событие, лежит в
основе обязательства страховщика»2;
- «договор страхования является алеаторной (рисковой) сделкой.
Рисковый
характер
страхования
выражается
в
неопределѐнности
в
отношении результатов сделки: страховой случай может наступить, может и
не наступить. Также неизвестно, каков будет размер ущерба от страхового
случая»3.
Но из всех учѐных-цивилистов, кто, так или иначе, поднимал проблему
алеаторной природы страховых правоотношений, обстоятельнее всех
подошѐл к рассмотрению этой стороны вопроса В.И. Серебровский. По его
мнению, «договор приобретает свойство алеаторности только в том случае,
если те самые предоставления, которые оказываются должными в силу
соглашения, находятся явно или скрыто в зависимости от неизвестного
события» 4 . Алеаторность договора страхования учѐный видел в двух
направлениях. С одной стороны, страхователь, уплачивая страховую премию,
не знает наверняка, получит ли он или иное управомоченное лицо страховое
вознаграждение, а если получит, то при продолжительности взноса премий
покроет ли страховое вознаграждение уплаченные им премии.В свою
очередь, страховщик не знает, придѐтся ли ему вообще уплачивать страховое
вознаграждение или, по крайней мере, он не знает времени и объѐма этого
вознаграждения. В таком положении страховщик находится, пока не
1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический
комментарий (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. [Электронный ресурс]. – М.: Проспект, 2010. – Доступ
из справ-правовой системы «КонсультантПлюс» (автор главы Грачев В.В.).
2
Гришаев С.П. Страхование. [Электронный ресурс]. – М., 2008. – Доступ из справ-правовой системы
«КонсультантПлюс».
3
Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.2 / отв. Ред. В.П. Мозолин. – М.: Проспект, 2013. – С. 698 (автор
главы Свит Ю.П.).
4
Серебровский В. И.Избранные труды по наследственному и страховому праву. (Классика российской
цивилистики.). – М.: «Статут», 2003. – С. 441.
277
наступило предусмотренное страхованием событие (пожар, град и проч. в
случаях страхования имущества или до момента смерти застрахованного
лица, достижения им известного возраста и т. д. при страховании лица)1.
Рассматривая проблему алеаторных договоров, В. И. Серебровский
развеял домыслы некоторых исследователей относительно возможности
всякого договора содержать в себе свойство алеаторности в силу присущей
любому соглашению неизвестности его материальных результатов в части
выгод и потерь. Такое мнение, полагал учѐный, несмотря на свою внешнюю
убедительность,
надо
признать
неправильным,
поскольку
«в
нѐм
смешиваются в одном понятии те экономические результаты, которые
свойственны обычно всякому соглашению, состоящие в получении стороной
выгоды или убытка, с теми юридическими эффектами, которые проистекают
из такого соглашения»2.
Этим самым учѐный хотел сказать, что экономическая неизвестность
присуща всякому договору, а юридическая – только тем из них, в которых
случайность
составляет
элемент
правоотношения.
Юридическая
неизвестность в алеаторных сделках выражается в том, что содержание
договора является неопределѐнным при заключении соглашения и остаѐтся
таковым, пока случайное событие не внесѐт ясность относительно правовых
последствий сделки и не «расставит на свои места» управомоченную и
обязанную сторон договора. Такая неизвестность является свойственной не
всей массе договорных конструкций, известных гражданскому праву, а
только тем, которые могут носить название алеаторных договоров.
Применительно
к
страховым
обязательствам
алеаторный
характер
взаимоотношений сторон проявляется в следующем: для страховщика он
выражается в неопределѐнности страховых выплат или, по крайней мере, в
неизвестности времени и объѐма этих выплат; для страхователя - в
неуверенности получения страховых выплат, а в случае их предоставления 1
2
См.: Там же.
Серебровский В. И. Указ.соч. – С. 440.
278
в эквивалентности уплаченных в период действия страхования премий
полученным страховым выплатам1.
Неопределѐнность экономических и правовых последствий договора
страхования, вызванная воздействием случая, обуславливает его рисковый
характер. Нами уже обращалось внимание на то, что элемент случайности,
свойственный договору страхования, как и всякой иной алеаторной
конструкции, вносящий известную неопределѐнность во взаимоотношения
сторон, порождает риск его участников. Именно ситуация неопределѐнности,
когда перед субъектом возникает несколько альтернатив - возможной
неудачи, отрицательных нежелаемых последствий, лишь вероятности
достижения необходимого результата2 даѐт начало рисковой направленности
той или иной деятельности.
Но что касается страховых правоотношений, то в юридической
литературе нашла отражение позиция, ставящая под сомнение рисковый
характер договора страхования, несмотря на очевидность его такого
свойства. Так, согласно рассуждениям Ж. Морандьера, для страховщика
рисковый характер договора ослаблен техническими условиями современной
организации страхования, которые предполагают расчѐт вероятностей,
опирающийся на законы больших чисел. Расчѐт вероятностей позволяет,
опираясь на наблюдение фактов, имевших место в прошлом, рассчитывать
наперѐд шансы наступления того или иного риска и в соответствии с этим
расчѐтом определять с достаточной приближенностью размер взноса каждого
из страхователей. Причѐм к сумме премии здесь причисляется ещѐ некоторая
сумма в целях повышения надѐжности прибыльности операции для
страховщика3.
По мнению В.И. Синайского, только по первоначальной идее
страхование имущества являло собой рисковый договор. В дальнейшем же,
1
См.: Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право: Учебник. Т. 2. / отв. ред. Е.А.
Суханов. – М.: Статут, 2011. – С. (КонсультантПлюс) (автор главы Т.С. Мартьянова).
2
Ойгензихт В.А. Воля и риск // Правоведение. - 1984. - № 4. - С. 42.
3
См.: Морандьер Ж. Гражданское право Франции. – М.: Изд-во иностранной литературы, 1961. – С. 341343.
279
считает учѐный, взгляд на страхование изменился и сегодня «…страхование
представляется уже не алеаторным, или рисковым договором, а основанным
на хозяйственном статистическом расчѐте…»1. Равным образом, В.Н. Шретер
считал, что договор страхования является едва ли ни единственной
договорной конструкцией, основанной на абсолютном расчѐте, поскольку
риск, принимаемый сторонами, получает эквивалентное стоимостное
выражение2. А вот цитата из современного литературного источника: «Сама
по себе страховая премия не может, во всяком случае, покрыть возможные
убытки по договору страхования. Залог прибыльности деятельности
страховщика - математический расчѐт размера страховых премий по
отдельным (принятым) страховым рискам, формирование (и успешное
инвестирование) страхового резерва, за счѐт которого и выплачиваются
страховые возмещения… неопределенность для страховщика - не его риск, а
его благо»3.
Снижение риска страховщика до минимума вплоть до его устранения
позволяет, по мнению названных учѐных, такая важная черта договора
страхования, как объединение взносов страхователей. Как полагал Ж.
Морандьер, страхование никогда не выступает как единичный, заключѐнный
между двумя лицами договор. По его мнению, данная договорная
конструкция всегда предполагает объединение страхователей на началах
взаимопомощи, состоящей в том, что страхователи сами обеспечивают друг
друга от определѐнного для каждого из них риска. «Ибо ежегодно
уплачиваемые каждым из них взносы или премии образуют в совокупности
фонд, за счѐт которого выплачивается возмещение тем из них, кто в
соответствующий год понѐс риск, от которого он застрахован»4.
Эта же мысль прослеживается в рассуждениях русских цивилистов
дореволюционного периода. В частности, по мнению И.А. Покровского,
1
См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. - Киев, 1918. - С. 131.
См.: Шретер В.Н. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). - М.; Л., 1928. - С. 322.
3
Щербаков Н.Б. Основные подходы к определению юридической природы алеаторных сделок // Вестник
гражданского права. – 2006. - № 1. – С. 78.
4
Морандьер Ж. Указ.соч. – С. 341.
2
280
именно на идее разложения вреда покоится весь институт страхования.
«Создавая некоторую солидарность и взаимопомощь между лицами,
одинаково в известном отношении заинтересованными,