close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Номер 3 - Хозяйство и право

код для вставкиСкачать
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И
ПРАКТИКА
Обязательство коммерческого кредита
В. ВИТРЯНСКИЙ,
профессор, доктор юридических наук
Обязательство коммерческого кредита не имеет форму отдельного договорного
правоотношения, а возникает в тех гражданско-правовых договорах, исполнение
которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм
или других вещей, определяемых родовыми признаками, при том условии, что
одна из сторон такого договора предоставляет свое исполнение контрагенту как
бы в кредит, с отсрочкой получения предусмотренного договором встречного
исполнения со стороны этого контрагента. Последний в силу названных обстоятельств какое-то время (до исполнения своего обязательства), по сути, пользуется денежными средствами (вещами, определяемыми родовыми признаками),
переданными ему другой стороной или подлежащими передаче указанной стороне в оплату полученных от нее товаров, выполненных работ, оказанных услуг.
Правоотношение, складывающееся в подобных ситуациях по поводу пользования чужими денежными средствами (вещами, определяемыми родовыми признаками), имеет черты обязательства заемного типа и названо в Гражданском кодексе РФ коммерческим кредитом (ст. 823).
Следует, однако, подчеркнуть достаточно условный характер наименования
соответствующего обязательства, используемого в ГК РФ. Впервые в современной юридической литературе на это обратил внимание С. А. Хохлов, который
указывал: "Коммерческий кредит означает кредитование, осуществляемое непосредственно самими участниками производства и реализации товаров (работ,
услуг), и противопоставляется банковскому кредиту, осуществляемому банками и
другими кредитными учреждениями. Исходя из широкого понимания коммерческого кредита к нему следовало бы, например, отнести заем, предоставленный
любым лицом, не обладающим статусом кредитной организации. Определение
коммерческого кредита, данное в статье 823, не охватывает, однако, всех случаев такого кредитования в его широком понимании. В качестве коммерческого
кредита здесь рассматривается только кредит, предоставляемый не по самостоятельному заемному обязательству (договору займа, кредитному договору,
договору о товарном кредите), а во исполнение договоров на реализацию товаров, выполнение работ или оказание услуг" 1 .
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. ― М., 1996, с. 431-432 (автор комментария ―
С. А. Хохлов).
4
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Е. А. Суханов подчеркивает, что обязательство коммерческого кредита не образует отдельного договора, а входит в содержание иных гражданско-правовых
договоров. "Коммерческий кредит (ст. 823 ГК РФ) представляет собой не самостоятельную сделку заемного типа, а условие, содержащееся в возмездном договоре. Любой такой договор, например, договор купли-продажи, аренды, подряда, перевозки и т. д., может включать условие о полной предварительной оплате
или авансе (частичной оплате) предоставляемого имущества, результатов работ
или оказания услуг (установленное в интересах отчуждателя или услугодателя),
либо, напротив, об отсрочке или рассрочке такой оплаты, служащее интересам
приобретателя или услугополучателя. Экономически во всех этих случаях речь
все равно идет о кредите, по существу предоставляемом одной стороной договора другой, например, при купле-продаже товара с рассрочкой его оплаты" 2 .
Необходимым признаком договоров, которыми может предусматриваться
предоставление коммерческого кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг, является
то обстоятельство, что существо обязательства, лежащего на одной из сторон,
должно состоять в передаче в собственность другой стороне именно денежных
сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками.
Судебная практика нередко сталкивается с ситуациями, когда участники споров пытаются квалифицировать как коммерческий кредит обязательства продавцов (поставщиков), принявших в качестве предоплаты за товар векселя, выданные покупателями, либо совершение последними иных юридических действий.
В подобных случаях арбитражные суды не признают правоотношения сторон
коммерческим кредитом и в целом не находят оснований для возникновения на
стороне продавцов (поставщиков) каких-либо денежных обязательств.
Так, ОАО "Завод сварных машиностроительных конструкций" (далее X завод) обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат"
(далее X комбинат) о взыскании стоимости непоставленной продукции и процентов за
пользование чужими денежными средствами (коммерческий кредит).
Решением арбитражного суда исковые требования были удовлетворены частично: с ответчика взыскан основной долг в полной сумме и проценты за пользование чужими денежными средствами, уменьшенные на основании ст. 333 ГК РФ. Постановлением апелляционной
инстанции решение оставлено без изменения.
При рассмотрении данного дела Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в порядке надзора выяснилось следующее.
Между комбинатом (продавец) и заводом (покупатель) заключен договор на поставку
металлопродукции, согласно условиям которого в оплату продукции принимаются векселя,
облигации и казначейские обязательства.
Во исполнение договорных обязательств истец передал ответчику два простых векселя на сумму, составляющую стоимость металлопродукции. Фактически металлопродукция
поставлена лишь на часть этой суммы.
Невыполнение обязательств ответчиком послужило основанием для предъявления соответствующего иска на основании ст. 487 ГК РФ.
Принимая решение о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, суд исходил из наличия у ответчика денежного обязательства коммерческого кредита
перед истцом, поскольку вексель в данном случае служил средством платежа и был выдан
поставщику в качестве предоплаты.
Данный вывод был признан неправомерным, а решение в части взыскания процентов X
необоснованным.
Статья 395 ГК РФ предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги. Положения данной статьи не применяются к отношениям сторон, если они
не связаны с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения
денежного долга.
Поскольку в рассматриваемой ситуации в качестве средства платежа сторонами были
использованы не деньги, а ценные бумаги, что исключает возможность возникновения обя2
Суханов Е. А. Посреднические и кредитно-финансовые сделки в новом Гражданском кодексе Российской Федерации. ― М., 1996, с. 43.
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
5
зательства коммерческого кредита и реального пользования денежными средствами, применение ст. 395 ГК РФ является неправильным.
В удовлетворении исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими
денежными средствами было отказано и в этой части судебные акты отменены 3 .
По другому делу ЗАО "Галлс" обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Братсккомплексхолдинг" о возврате 48 923 941 руб. предварительной оплаты за товар, не поставленный ответчиком, и 8 611 995 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.
Решением арбитражного суда исковые требования удовлетворены.
Федеральный арбитражный суд кассационным постановлением решение изменил: с ответчика взыскана сумма основного долга, в остальной части иска отказано.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ данные судебные акты отменил по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, между ОАО "Братсккомплексхолдинг" (поставщик) и ЗАО
"Галлс" (покупатель) был заключен договор, в соответствии с которым поставщик должен
был поставить продукцию, а покупатель X оплатить ее путем проведения зачета с ОАО
"Иркутскэнерго" на 12,5 млн. руб. задолженности поставщика за тепловую и электрическую
энергию.
В договоре содержалось условие о фиксировании этой суммы в долларах США
на день совершения зачета. Покупатель свои обязательства выполнил, что подтверждалось протоколом зачета взаимной задолженности. Однако поставщик продукцию не отгрузил.
Считая действия по осуществлению зачета предварительной оплатой, а следовательно, предоставлением коммерческого кредита, покупатель на основании п. 2 ст. 317 и пп. 3 и
4 ст. 487 ГК РФ обратился с иском к поставщику о взыскании суммы, на которую был произведен зачет, исходя из рублевого эквивалента зачтенной суммы в долларах США на день
предъявления иска (2 047 166,72 доллара США), а также процентов за пользование чужими
денежными средствами.
Применяя к отношениям сторон указанные нормы, суд не учел следующего. Согласно п. 1
ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь
(товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять
этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).
В случаях, когда продавец не предоставил покупателю товар, право требовать возврата суммы предварительной оплаты на основании ст. 487 ГК РФ возникает у покупателя,
если оплата производилась им в денежной форме.
Доказательств погашения долгов поставщика третьему лицу в денежной форме истец
не представил. Договором поставки также не предусмотрены оплата товара либо осуществление зачета в денежной форме. При таких условиях у судов не имелось оснований для
применения к правоотношениям сторон правил ст. 487 ГК РФ. Что касается отказа во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, то постановление суда
кассационной инстанции в этой части было признано обоснованным 4 .
В целом же, как указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 года № 13/14
"О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" 5 (п. 12), к коммерческому кредиту судебно-арбитражная практика относит "гражданскоправовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты
товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде
аванса или предварительной оплаты".
Вместе с тем необходимо учитывать, что даже в отношении тех договоров,
исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, возможность предоставления коммерческого кредита может быть ограничена законом.
Например, в силу п. 2 ст. 711 ГК РФ по договору подряда подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса только в случаях и в размере, указанных в законе
или договоре, а по договору бытового подряда работа оплачивается заказчиком
после ее сдачи подрядчиком и лишь с согласия заказчика работа может быть
оплачена им при заключении договора полностью или путем выдачи аванса
3
4
5
Вестник ВАС РФ, 2000, № 2, с. 58.
Вестник ВАС РФ, 2001, № 8, с. 24.
Вестник ВАС РФ, 1998, № 11, с. 7-14.
6
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
(ст. 735 ГК РФ); по договору хранения вознаграждение за хранение должно быть
уплачено хранителю по окончании хранения, а если оплата хранения предусмотрена по периодам, оно должно выплачиваться соответствующими частями по
истечении каждого периода (п. 1 ст. 896 ГК РФ).
Очевидно, что предоставление коммерческого кредита должно быть предусмотрено непосредственно в соответствующем договоре, то есть являться одним
из его условий. В связи с этим трудно согласиться с встречающимся в юридической литературе мнением о том, что обязательство коммерческого кредита может быть установлено и отдельным соглашением сторон. Так, Л. А. Новоселова
пишет: "Включение "кредитного элемента" в тот или иной возмездный договор не
должно пониматься слишком упрощенно. Соглашение о применении той или
иной формы коммерческого кредитования может не включаться в текст основного договора, а заключаться отдельно. К примеру, стороны могут заключить отдельное соглашение о предоставлении денежных средств организации-подрядчику. Вопрос о том, было ли данное предоставление коммерческим кредитом в
форме аванса под определенные объемы работ, должен решаться судом с учетом всех представленных по делу доказательств" 6 .
Однако если сторонами заключено отдельное соглашение о предоставлении
организации-подрядчику денежных средств на возвратной основе, такое соглашение скорее всего будет самостоятельным договором целевого займа (ст. 814
ГК РФ), если только сами стороны не признают его неотъемлемой частью договора подряда (лишь в таком случае правоотношения сторон, вытекающие из
указанного соглашения, могут быть признаны обязательством коммерческого
кредита).
Основное юридическое последствие квалификации правоотношений сторон,
складывающихся по определенному гражданско-правовому договору, в качестве
обязательства коммерческого кредита состоит в том, что, как указано в п. 2
ст. 823 ГК РФ, к коммерческому кредиту соответственно применяются правила
главы 42 Кодекса "Заем и кредит", если иное не предусмотрено правилами о
договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.
В юридической литературе активно обсуждается вопрос, какие именно правила из содержащихся в главе 42 подлежат применению к отношениям коммерческого кредита в первую очередь: общие положения о займе или нормы о кредитном договоре.
Так, Е. А. Павлодский пишет: "К коммерческому кредиту применяются общие
нормы, регулирующие кредитный договор. Так, коммерческий кредит предоставляется на возмездной основе, если это не противоречит сущности договора, по
которому предоставляется коммерческий кредит. Проценты, взимаемые по коммерческому кредиту, являются платой за пользование чужими денежными средствами" 7 .
По мнению Е. А. Суханова, к условию договора о коммерческом кредите
"должны "соответственно" применяться правила о займе или кредите, если только иное прямо не предусмотрено в содержании договора и не противоречит существу возникающего на его основе обязательства (например, предусмотренная
ст. 821 ГК РФ возможность одностороннего отказа от предоставления или получения кредита едва ли применима к рассматриваемой ситуации). Это касается,
прежде всего, необходимости письменного оформления условия о таком займе
(кредите), возможности получения по нему процентов и последствий его несоблюдения сторонами" 8 .
6
7
8
Новоселова Л. А. Проценты по денежным обязательствам. Изд. 2-е, испр. и доп. ― М., 2003, с. 121.
Павлодский Е. А. Договоры организаций и граждан с банками. ― М., 2000, с. 18.
Суханов Е. А. Указ. соч., с. 43.
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
7
Л. А. Новоселова, комментируя положение, содержащееся в п. 12 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 года № 13/14 (согласно которому если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого
возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого
обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа),
утверждает, что указанное положение "не препятствует применению к отношениям по коммерческому кредитованию норм о кредитном договоре (параграф 2
гл. 42), если это вытекает из условий обязательства" 9 . Правда, в подтверждение
этого вывода приводится, как представляется, не вполне удачный пример.
"В частности, если стороны установили в договоре купли-продажи условие о неустойке, подлежащей применению в случае неперечисления аванса, то рассматривать отношения по передаче суммы аванса как реальную сделку нет оснований. Эта сделка будет являться консенсуальной, и в отношении обязанностей
кредитующей (авансирующей) стороны возможно применение норм ст. 820 и 821
ГК РФ" 10 .
Очевидно, что, если стороны заключили договор купли-продажи с условием о
предоставлении покупателем аванса продавцу, мы имеем дело с договором, по
которому должна быть произведена предварительная оплата товара, подпадающим под действие ст. 487 ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 487 в случае неисполнения
покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила,
предусмотренные ст. 328 Кодекса. Следовательно, продавец по такому договору
купли-продажи признается субъектом встречного исполнения. В соответствии же
с пп. 2 и 3 ст. 328 в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно
свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения
этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное
договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона,
на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. В случае, когда встречное исполнение обязательства все же произведено, несмотря на непредоставление другой стороной
обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение.
Из приведенных императивных норм, содержащихся в ст. 328 ГК РФ, следует,
что продавец по договору купли-продажи с условием о предварительной оплате
товара может предъявить требование о применении к покупателю ответственности (включая взыскание неустойки) за неисполнение обязательства по предварительной оплате (авансированию) лишь в случае, если сам продавец исполнит свое обязательство по передаче товара покупателю либо заявит отказ от
договора.
Таким образом, возможность установления сторонами в таком договоре неустойки на случай неисполнения покупателем обязанности по предварительной
оплате товара и основания ее применения предопределены правилами о встречном исполнении обязательств (п. 2 ст. 487, ст. 328), а не тем обстоятельством,
что "рассматривать отношения по передаче суммы аванса как реальную сделку
нет оснований", поскольку "эта сделка является консенсуальной" (не говоря уже
о том, что условие договора о предварительной оплате вряд ли возможно вообще рассматривать в качестве сделки).
9
Новоселова Л. А. Указ. соч., с. 121.
Там же.
10
8
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Кроме того, не следует забывать, что обязательство коммерческого кредита
представляет собой лишь один из элементов договора купли-продажи с предварительной оплатой товара (впрочем, как и любого иного гражданско-правового
договора) и не может оказывать решающего влияния на судьбу договора в целом. По этой причине к договору, содержащему условие о коммерческом кредите, вряд ли возможно применение положений ст. 821 ГК РФ, наделяющих кредитора правом отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита, а заемщика X отказаться от получения кредита. В рамках иных гражданско-правовых договоров подобные действия сторон будут означать односторонний отказ от исполнения договорных обязательств, что совершенно недопустимо и вредно для имущественного оборота.
Именно данным обстоятельством объясняется ограничительное толкование
нормы п. 2 ст. 823 ГК РФ, данное в п. 12 постановления № 13/14, которое ориентирует судебно-арбитражную практику на применение к отношениям коммерческого кредита лишь норм о договоре займа, упуская из виду специальные правила о кредитном договоре.
Применение в соответствующих случаях норм о договоре займа означает, что
отношения по коммерческому кредиту, складывающиеся в рамках иных гражданско-правовых договоров, подпадают под действие законоположений, регулирующих размер и порядок уплаты заемщиком процентов по договору займа. Прежде
всего, речь идет о п. 1 ст. 809 ГК РФ, согласно которому займодавец (если иное
не предусмотрено законом или договором займа) имеет право на получение с
заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.
При отсутствии в договоре займа соответствующего условия размер процентов определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. В то же время договор займа предполагается
беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда: договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую 50-кратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон; по
договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками (п. 3 ст. 809 ГК РФ). Данные положения в полной мере применимы и к обязательствам коммерческого кредита, вытекающим из иных гражданско-правовых договоров.
Важное значение для практики применения приведенных норм к отношениям
коммерческого кредита имеют содержащиеся в постановлении № 13/14 разъяснения, которые касаются определения правовой природы соответствующих процентов и порядка их взыскания. Согласно п. 12 постановления проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса,
предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами.
При отсутствии в законе или договоре условий о размере и порядке уплаты
процентов за пользование коммерческим кредитом суды должны руководствоваться нормами ст. 809 ГК РФ. Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если же
законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что
такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при
отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе
или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве
коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
9
В определенных случаях к отношениям коммерческого кредита подлежат
применению и положения о последствиях нарушения заемщиком договора займа, предусмотренные п. 1 ст. 811 ГК РФ: если иное не предусмотрено законом
или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму
займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1
ст. 395 ГК РФ, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1
ст. 809 Кодекса. Имеются в виду ситуации, когда на должнике по обязательству
коммерческого кредита лежит обязанность по отсроченной или рассроченной
оплате полученных им товаров, выполненных работ или оказанных услуг, то есть
когда речь идет о просроченном денежном обязательстве.
Как разъясняется в постановлении № 13/14 (п. 15), проценты, предусмотренные п. 1 ст. 811 ГК РФ, являются мерой гражданско-правовой ответственности;
указанные проценты, взыскиваемые в связи с просрочкой возврата суммы займа,
начисляются на эту сумму без учета начисленных на день возврата процентов за
пользование заемными средствами, если в обязательных для сторон правилах
либо в договоре нет прямой оговорки об ином порядке начисления процентов.
При наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга
повышенных процентов, а также неустойки за то же нарушение (за исключением
штрафной) кредитор вправе предъявить требование о применении одной из мер
ответственности, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при
неисполнении денежного обязательства.
Таким образом, на должника по обязательству коммерческого кредита, выраженному в денежной форме, просрочившего его исполнение, может быть одновременно возложена обязанность по уплате двух ставок процентов (например,
двух ставок рефинансирования): по п. 1 ст. 809 и п. 1 ст. 811 ГК РФ. Однако по
своей правовой природе (и стало быть, по порядку взыскания) это две совершенно различные меры воздействия на должника: проценты, уплачиваемые должником на сумму коммерческого кредита в размере и в порядке, определенными п. 1
ст. 809, представляют собой плату за пользование денежными средствами и
подлежат уплате по правилам об основном денежном долге (то есть практически
во всех случаях); проценты, установленные п. 1 ст. 811, являются мерой гражданско-правовой ответственности за задержку исполнения денежного обязательства и подлежат применению в этом качестве при наличии соответствующих
оснований и условий ответственности, установленных главой 25 ГК РФ. И даже в
тех случаях, когда в договоре предусмотрено лишь увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, размер ставки, на которую увеличена
плата за пользование денежными средствами, признается в судебноарбитражной практике иным размером процентов, установленных договором в
соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ (п. 15 постановления № 13/14).
Иллюстрацией к сказанному может служить следующий пример. ЗАО "Автодеталь" (поставщик) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Агат" (покупатель) о взыскании
7,6 тыс. руб. процентов за пользование коммерческим кредитом. Решением арбитражного
суда, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, исковые требования были удовлетворены в полном размере.
При проверке судебных актов по данному делу в кассационном порядке было установлено, что между сторонами заключен договор, в соответствии с которым поставщик обязался своим транспортом доставить товары в место нахождения покупателя и передать их
последнему, а покупатель должен был принять указанные товары и оплатить их по ценам,
указанным в договоре. Договор также содержал условие о предоставлении покупателю 3дневной отсрочки в оплате товаров и его обязанности уплатить поставщику проценты за
пользование коммерческим кредитом, начисляемые со дня передачи товаров, в размере
трехкратной ставки рефинансирования Центрального банка РФ; начиная со второго месяца размер процентов удваивался.
Как следовало из материалов дела, продавец выполнил свое обязательство: товары были доставлены покупателю и приняты последним в июне 2000 года, однако по состоянию на
10
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
15 декабря 2000 года (день предъявления иска) задолженность покупателя по оплате товаров составляла 13,7 тыс. руб.
При рассмотрении данного дела в первой и апелляционной инстанциях арбитражный суд
правильно квалифицировал отношения сторон в качестве обязательства коммерческого
кредита, однако произвел взыскание процентов без необходимой дифференциации на плату
за пользование денежными средствами и меру ответственности за просрочку исполнения
денежного обязательства. Кассационная же инстанция правомерно исходила из того, что
составной частью предусмотренных договором повышенных процентов (150 процентов
годовых), начисляемых начиная со второго месяца после получения покупателем товаров
от поставщика,
являются проценты, взимаемые в качестве платы за пользование коммерческим кредитом
(75 процентов). Что касается процентов в части, превышающей
ставку процентов за пользование коммерческим кредитом (остальные 75 процентов), то
они представляют собой ответственность за задержку возврата коммерческого кредита и
в силу своей несоразмерности последствиям допущенного покупателем нарушения договора
могли быть уменьшены на основании ст. 333 ГК РФ, что и было сделано кассационной инстанцией. В результате решение арбит-ражного суда было изменено: общая сумма взысканных процентов составила 4 тыс. руб. 11
Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что даже при наличии
всех признаков, характерных для обязательства коммерческого кредита, далеко
не во всех случаях к соответствующему договору могут быть применены положения о договоре займа, в частности нормы о процентах, взимаемых по договору
займа (п. 1 ст. 809 и п. 1 ст. 811 ГК РФ).
Как отмечалось ранее, в соответствии с п. 2 ст. 823 ГК РФ правила о договоре
займа применяются к отношениям коммерческого кредита, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство.
В связи с этим С. А. Хохлов в первом комментарии к части второй Гражданского кодекса РФ, содержащей положения о коммерческом кредите, указывал: "Анализ правил ГК об отдельных договорах показывает, что положения главы 42
имеют различное значение для кредитных отношений, возникающих в рамках
купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг. Предварительная оплата
товаров, оплата товаров, проданных в кредит, оплата товаров в рассрочку достаточно полно урегулированы специальными правилами о купле-продаже (ст. 487489, 500) и потребность в применении к таким случаям коммерческого кредита
каких-либо правил главы 42 практически не возникает. Что касается правил ГК о
договорах подряда (гл. 37), договорах на выполнение научно-исследовательских,
опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38), договорах возмездного
оказания услуг (гл. 39), исполнение которых нередко связано с авансированием
или предварительной оплатой работ и услуг, то соответствующие главы специальных правил о такого рода коммерческом кредитовании не устанавливают.
Поэтому есть основания для применения в этих случаях ряда правил главы 42 и,
прежде всего, правил о последствиях нарушения заемщиком договора займа
(ст. 811)" 12 .
Говоря о специальных правилах, регулирующих отношения коммерческого
кредита, возникающие из договора купли-продажи, С. А. Хохлов, видимо, имел в
виду следующие законоположения. В соответствии с п. 4 ст. 487 ГК РФ в случае,
когда продавец по договору купли-продажи с условием о предварительной оплате товаров не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного
товара и иное не предусмотрено договором купли-продажи, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со ст. 395 со дня,
когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им
суммы; договором может быть предусмотрена обязанность продавца уплачивать
11
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июня 2002 года по делу
№ Ф08-1870/2002 // СПС "Гарант".
12
Хохлов С. А. Указ. соч., с. 432-433.
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
11
проценты на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от
покупателя.
Согласно п. 4 ст. 488 в случае, когда покупатель по договору купли-продажи
товара в кредит не исполняет обязанность по оплате переданного товара в установленный договором срок и иное не предусмотрено Кодексом или договором, на
просроченную сумму подлежат уплате проценты в соответствии со ст. 395 со
дня, когда по договору товар должен был быть оплачен, до дня оплаты товара
покупателем; договором может быть предусмотрена обязанность покупателя
уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, начиная со дня
передачи товара продавцом.
В ст. 489 (пп. 2 и 3) предусмотрено, что, когда покупатель по договору куплипродажи товара в кредит с условием о рассрочке платежа не производит в установленный договором срок очередной платеж за проданный в рассрочку и переданный ему товар, продавец вправе, если иное не предусмотрено договором,
отказаться от исполнения договора и потребовать возврата проданного товара,
за исключением случаев, когда сумма платежей, полученных от покупателя, превышает половину цены товара; к договору о продаже товара в кредит с условием
о рассрочке платежа применяются также правила о процентах, предусмотренные
п. 4 ст. 488 ГК РФ.
И наконец, в соответствии со ст. 500 (пп. 2 и 3) Кодекса в случае, когда договором розничной купли-продажи предусмотрена предварительная оплата товара
(ст. 487), неоплата покупателем товара в установленный договором срок признается отказом покупателя от исполнения договора, если иное не предусмотрено
соглашением сторон; к договорам розничной купли-продажи товаров в кредит, в
том числе с условием оплаты покупателем товаров в рассрочку, не подлежат
применению правила о процентах, предусмотренных п. 4 ст. 488 ГК РФ.
Нельзя не отметить, что формировавшаяся судебно-арбитражная практика по
разрешению споров, связанных с применением приведенных специальных правил, регулирующих отношения коммерческого кредита, возникающие из договоров купли-продажи, в период после введения в действие части второй ГК РФ (1
марта 1996 года) вплоть до 8 октября 1998 года, когда было принято постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование
чужими денежными средствами", была весьма непоследовательной и противоречивой. В особенности это касается практики применения положений о процентах, взимаемых с продавца и покупателя соответственно по договорам куплипродажи товара с условием о предварительной оплате и купли-продажи товара в
кредит (п. 4 ст. 487 и п. 4 ст. 488 ГК РФ).
Судебно-арбитражная практика (включая практику надзорной инстанции) той
поры в основном исходила из того, что проценты, подлежащие уплате продавцом
в связи с просрочкой передачи покупателю предварительно оплаченного последним товара, а также покупателем по договору продажи товара в кредит в
случае нарушения срока оплаты ранее переданного товара, представляют собой
ответственность участников договора купли-продажи за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств. Такой подход был следствием более общей проблемы, связанной с отсутствием в то время в судебно-арбитражной практике единообразного определения правовой природы процентов годовых за пользование чужими средствами (как правило, суды исходили из того, что
указанные проценты, взимаемые в соответствии со ст. 395 ГК РФ, во всех случаях являются мерой гражданско-правовой ответственности). Кроме того, квалификация указанных процентов в качестве гражданско-правовой ответственности
позволяла судам применять по аналогии закона ст. 333 ГК РФ и уменьшать сумму взыскиваемых процентов, поскольку ставка рефинансирования Центрального
12
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
банка РФ, используемая в тот период при начислении годовых, превышала все
разумные пределы.
И только в постановлении № 13/14 наконец был обозначен дифференцированный подход к процентам годовых за пользование чужими денежными средствами в зависимости от того, взимаются они за просрочку исполнения денежного
обязательства (ст. 395 ГК РФ) или за пользование коммерческим кредитом
(ст. 823 ГК РФ), и была однозначно определена правовая природа тех и других:
проценты, взимаемые за просрочку денежного обязательства, были признаны
мерой гражданско-правовой ответственности, а проценты, подлежащие уплате за
пользование коммерческим кредитом, X платой за пользование денежными
средствами. В связи с этим судам, в частности, было предложено исходить из
того, что проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами в качестве коммерческого кредита (ст. 823 ГК РФ), а потому при разрешении
споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует истец
уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в
качестве коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного
обязательства (ст. 395) (п. 4 постановления).
Так же однозначно в названном постановлении была определена правовая
природа процентов, подлежащих уплате в соответствии с п. 4 ст. 487 и п. 4
ст. 488 ГК РФ. Согласно п. 13 постановления в случае, когда продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не
предусмотрено договором купли-продажи, на сумму предварительной оплаты
подлежат уплате проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара
покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы. Договором
может быть предусмотрена обязанность продавца уплачивать проценты на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от покупателя до дня
передачи товара либо возврата денежных средств продавцом при отказе покупателя от товара. В этом случае проценты взимаются как плата за предоставленный коммерческий кредит (ст. 823 ГК РФ).
В соответствии с п. 14 постановления в случае, когда договором купли-продажи предусмотрена оплата товара через определенное время после его передачи покупателю либо оплата товара в рассрочку, а покупатель не исполняет
обязанность по оплате переданного товара в установленный договором срок,
покупатель в соответствии с п. 4 ст. 488 Кодекса обязан уплатить проценты на
сумму, уплата которой просрочена, в соответствии со ст. 395 ГК РФ со дня, когда
по договору товар должен быть оплачен, до дня оплаты товара покупателем,
если иное не предусмотрено Кодексом или договором. Договором может быть
закреплена обязанность покупателя уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, начиная со дня передачи товара продавцом (п. 4 ст. 488).
Указанные проценты, начисляемые (если иное не установлено договором) до
дня, когда оплата товара была произведена, являются платой за коммерческий
кредит (ст. 823 ГК РФ).
Очевидно, что в обоих случаях суть специальных правил, регулирующих отношения коммерческого кредита, возникающие из договора купли-продажи, сводится к переносу (по сравнению с правилами о займе, применяемыми к коммерческому кредиту) момента, с которого подлежат начислению проценты за пользование денежными средствами: указанные проценты начисляются не с момента
получения продавцом суммы предварительной оплаты или покупателем X товаров, проданных в кредит, а с того момента, когда соответствующая сторона договора купли-продажи не исполнила своего обязательства, не затрагивая правовую
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
13
природу процентов, взимаемых как плата за пользование коммерческим кредитом.
Еще раз подчеркну, что эта однозначность и четкость в определении правовой природы процентов годовых за пользование чужими денежными средствами,
основанные на дифференцированном подходе к процентам, взимаемым в случае
просрочки денежного обязательства, и процентам, подлежащим уплате в качестве платы за пользование коммерческим кредитом, появились в судебно-арбитражной практике лишь в связи с принятием постановления № 13/14, что не могло
не сказаться и на состоянии юридической литературы по данному вопросу 13 .
Справедливости ради необходимо заметить, что приведенные разъяснения
высших судебных инстанций вряд ли могут претендовать на исчерпывающую
характеристику правовой природы процентов, предусмотренных п. 4 ст. 487 и п. 4
ст. 488 ГК РФ, и на установление бесспорного порядка применения соответствующих законоположений, а скорее направлены на обеспечение единообразия
судебно-арбитражной практики и предсказуемости решений, принимаемых судами по соответствующей, довольно распространенной категории споров. Кстати, и
в современной юридической литературе можно встретить подходы, отличные от
тех, что предложены в постановлении № 13/14. Например, Е. А. Павлодский отмечает: "в договоре, по которому предоставляется коммерческий кредит в форме
предварительной оплаты, может быть предусмотрена обязанность заемщика
уплатить проценты на сумму предоплаты со дня получения денежных средств.
При отсутствии в договоре такого условия, X полагает Е. А. Павлодский, X проценты за пользование суммами коммерческого кредитования не взима-ются" 14 .
Еще одно ограничение возможности регулирования правилами о договоре
займа (глава 42 ГК РФ) отношений коммерческого кредита состоит в том, что
применение указанных правил будет противоречить существу обязательства, вытекающего из договора, предусматривающего предоставление коммерческого
кредита (п. 2 ст. 823 ГК РФ).
Комментируя данное законоположение, Л. А. Новоселова в качестве примеров
приводит случаи, когда "цена в договоре устанавливается с учетом того, что оплата будет производиться предварительно. Скидка с цены, которую предоставляет продавец (заказчик), является формой возмещения другой стороне за предоставленный коммерческий кредит.
Аналогичная ситуация складывается, когда, предоставляя отсрочку платежа,
продавец несколько увеличивает цену товара по сравнению с той, которая взимается при немедленном платеже" 15 .
Данные примеры объединяет то обстоятельство, что во всех приведенных
случаях предоставление коммерческого кредита компенсируется встречным предоставлением, которое тем или иным образом находит выражение в цене за товары, работы или услуги, что исключает возможность взимания отдельной платы
за пользование коммерческим кредитом в виде процентов.
Вместе с тем противоречие между применением норм о договоре займа и существом обязательства, вытекающего из договора, имеющего, в том числе,
внешние признаки коммерческого кредита (то есть содержащего условия о предварительной оплате, авансе или об отсрочке платежа), может быть обнаружено в
гораздо более широком числе случаев. Например, авансирование заказчиком
отдельных этапов работ по договору подряда может в соответствии с договором
13
В связи с этим довольно странно выглядит позиция Л. А. Новоселовой, принимавшей активное участие в
формировании соответствующей судебно-арбитражной практики. В настоящее время она вступает в полемику с
теми взглядами, которые высказывались нами на основании судебно-арбитражной практики, существовавшей до
принятия постановления от 8 октября 1998 года № 13/14, и не замечает более поздних изданий (после 8 октября
1998 года), где эти взгляды были скорректированы в соответствии с названным постановлением. ― См.: Новоселова Л. А. Проценты по денежным обязательствам. Изд. 2-е., испр. и доп. ― М., 2003, с. 120, 125-128.
14
Павлодский Е. А. Указ. соч., с. 18.
15
Новоселова Л. А. Указ. соч., с. 123.
14
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
выступать формой оказания содействия подрядчику со стороны заказчика в выполнении работы (ст. 718 ГК РФ); возможны ситуации, когда договор подряда с
условием о выполнении работы с использованием материала заказчика предусматривает в качестве альтернативного обязательства заказчика перечисление
подрядчику в качестве авансовых платежей стоимости соответствующего материала (ст. 713, 320 ГК РФ).
Вряд ли будет соответствовать существу обязательства, вытекающего из договора поручения, применение правил о договоре займа в ситуации, когда доверитель одновременно с выдачей доверенности поверенному на совершение определенных юридических действий от имени и за счет доверителя снабжает последнего денежной суммой, включающей в себя как средства на расходы поверенного, так и его вознаграждение (ст. 971, 972 ГК РФ). Можно привести и множество других случаев, когда применение норм о договоре займа к иным гражданско-правовым договорам, содержащим условие о коммерческом кредите
(вернее, отвечающим его внешним признакам), будет противоречить существу
основных обязательств, вытекающих из этих договоров.
Вероятность выявления таких противоречий многократно увеличивается, если
речь идет о применении не в целом § 1 главы 42 ГК РФ, регулирующего договор
займа, а отдельных норм, содержащихся в этой главе. Ведь в тех случаях, когда
говорят о применении правил о договоре займа к отношениям коммерческого
кредита, обычно имеют в виду взимание процентов, предусмотренных ст. 809 и
811 ГК РФ.
Встречающиеся в юридической литературе попытки обосновать применение к
отношениям коммерческого кредита иных (помимо положений о процентах) правил о договоре займа вызывают серьезные сомнения.
Так, Л. А. Новоселова, рассматривая ситуацию, когда товар продан в кредит
без указания конкретного срока его оплаты, говорит о правомерности "применения норм о займе" и подчеркивает, что указанные нормы "связывают начало исчисления 30-дневного срока с предъявлением кредитором требования. Для рассматриваемого случая, X делает вывод Л. А. Новоселова, X следует исходить
не из положений ст. 314 о "разумном" сроке, а из "условий, позволяющих
определить срок исполнения", которые определяются положениями п. 1 ст. 810
ГК РФ" 16 .
Между тем это утверждение прямо противоречит содержащемуся в п. 1
ст. 488 ГК РФ специальному правилу, направленному на регулирование договора
купли-продажи товара в кредит: когда договором купли-продажи предусмотрена
оплата товара через определенное время после его передачи покупателю (продажа товара в кредит), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со ст. 314 ГК РФ.
Очевидно, что в рассматриваемом случае подлежит применению именно это
специальное правило, регламентирующее договор купли-продажи товара в кредит, а не норма о сроке возврата денежной суммы по бессрочному договору займа (п. 1 ст. 810 ГК РФ) в силу п. 2 ст. 823 ГК РФ, согласно которому к коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 Кодекса, если
иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло обязательство коммерческого кредита.
Что касается иных правил о договоре займа (кроме положений о процентах и
сроке возврата суммы займа), то и в этом случае трудно обнаружить ситуации,
когда они могли бы быть применены к отношениям коммерческого кредита без
того, чтобы не вступить в противоречие с существом основного обязательства,
16
Новоселова Л. А. Указ. соч., с. 128-129.
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
15
вытекающего из договора, содержащего условие о предоставлении коммерческого кредита.
Например, мы вряд ли обнаружим возможность применения к отношениям
коммерческого кредита норм об оспаривании договора займа по его безденежности, предусматривающих, что договор займа должен признаваться незаключенным, если будет доказано, что деньги в действительности не были получены
заемщиком (ст. 812 ГК РФ).
Включение в гражданско-правовой договор (большинство из которых сконструированы по модели консенсуальных сделок) условия о предоставлении коммерческого кредита не изменяет его консенсуального характера, и, следовательно, то обстоятельство, что деньги в действительности не были переданы соответствующей стороне, может свидетельствовать лишь о неисполнении ее контрагентом своих обязательств, но не может служить основанием для признания
указанного договора незаключенным.
Не менее затруднительно привести пример правомерного применения к отношениям коммерческого кредита норм о целевом займе, наделяющих займодавца правом осуществлять контроль за целевым использованием суммы займа,
а также правом (в случае невыполнения заемщиком условия договора займа о
целевом использовании суммы займа или необеспечения займодавцу возможности осуществлять соответствующий контроль) потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов (ст. 814 ГК РФ).
Дело в том, что предоставление кредита в рамках иных гражданско-правовых
договоров всегда носит целевой характер: денежные средства предоставляются
на оплату определенных товаров, работ или услуг.
Однако это не означает, что сторона договора, предоставившая коммерческий кредит, может осуществлять контроль за целевым использованием соответствующих денежных средств ее контрагентом (если это прямо не предусмотрено
договором), а также пользоваться правом одностороннего отказа от его исполнения.
И наконец, хотелось бы обратить внимание на одну проблему, которая, к сожалению, пока остается незамеченной ни в доктрине, ни в судебной практике.
Речь идет о проблеме возможности квалификации отношений, вытекающих, как
предусмотрено п. 1 ст. 823 ГК РФ, из договоров, исполнение которых связано с
передачей другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг, в качестве обязательства коммерческого кредита.
Сегодня и доктрина, и судебная практика исходят из того, что сам факт наличия в гражданско-правовых договорах указанных условий (о предварительной
оплате, авансовых платежах, отсрочке или рассрочке оплаты) служит достаточным основанием для признания соответствующих правоотношений сторон коммерческим кредитом. И рассмотрение вопроса переносится в плоскость возможности применения к этим отношениям (коммерческого кредита) норм о договоре
займа без того, чтобы это противоречило существу гражданско-правовых договоров. Между тем такой подход видится несколько упрощенным, не в полной
мере соответствующим истинному содержанию нормы п. 1 ст. 823 Гражданского
кодекса РФ, существо которой состоит в том, что при наличии прочих условий
соответствующими договорами "может предусматриваться предоставление
кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не
установлено законом".
В связи с этим представляется, что далеко не всякий договор, содержащий
условие об авансовой или предварительной оплате, отсрочке или рассрочке оп-
16
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
латы товаров, работ или услуг, может автоматически признаваться договором,
порождающим обязательство коммерческого кредита. Речь может идти лишь об
определенной презумпции наличия в таком договоре обязательства коммерческого кредита, которая может быть опровергнута заинтересованной стороной,
например, в случае, когда будет доказано, что истинная воля сторон не была
направлена на предоставление кредита, а включение в договор условия о соответствующем порядке оплаты товара (работ, услуг) преследовало иные цели,
предопределяемые, скажем, прежними отношениями сторон или расчетом на
получение будущей выгоды.
Такой подход имел бы то преимущество, что избавил бы судебную практику
от некоторого присущего ей сегодня формализма, позволил выявлять и учитывать волю сторон, вступающих в договорные отношения, и в большей степени
соответствовал бы правилам о коммерческом кредите, содержащимся в ст. 823
Гражданского кодекса РФ.
⎯⎯⎯⎯
Досрочное исполнение обязательства
Общие положения
В соответствии с общим принципом обязательственного права обязательства
должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (ст. 309 ГК РФ).
Для всякого обязательства характерно наличие срока его исполнения, что и
составляет либо условие обязательства, определенное сторонами, либо требование закона. Следовательно, обязательство должно быть исполнено в установленный срок, что и представляет собой надлежащее исполнение обязательства в
этой части. Любое отклонение исполнения от определенного срока теоретически
должно составлять ненадлежащее исполнение обязательства (mora solvendi),
если, конечно, на такое отклонение не согласны стороны правоотношения. Однако современное право, принимая во внимание, что не всякое досрочное исполнение может привести к нарушению интереса кредитора, как правило, отступает
от абсолютного запрета досрочного исполнения.
Согласно п. 1 ст. 6.1.5 Принципов международных коммерческих договоров
(Принципы УНИДРУА) кредитор может отказаться от досрочного исполнения,
кроме случаев, когда он не имеет законного интереса поступить таким образом 1 .
Принципы Европейского договорного права также устанавливают, что сторона
вправе отказаться от принятия досрочного исполнения, за исключением случаев,
когда принятие такого исполнения не наносит чрезвычайного вреда ее интересам 2 . Согласно Конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи
товаров" (Вена, 1980 г.) в случае досрочной поставки продавец сохраняет право
до наступления предусмотренной для поставки даты поставить недостающую
часть или количество товара либо новый товар взамен поставленного товара,
который не соответствует договору, либо устранить любое несоответствие в поставленном товаре при условии, что осуществление им этого права не причиняет
покупателю неразумных неудобств или неразумных расходов. Покупатель, однако, сохраняет право потребовать возмещения убытков в соответствии с этой Конвенцией (ст. 37).
По отношению к досрочному исполнению национальные законодательства
условно можно разделить на две основные группы.
Одна группа (позитивное регулирование) исходит из того, что срок исполнения определен в пользу должника, устанавливая опровержимую презумпцию
1
Принцпы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Комарова. ― М., 1996, с. 137.
Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by O. Lando, H. Beale. The Hague, London, Boston, 2000.
P. 334.
2
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
17
допустимости досрочного исполнения (Бельгия, Франция, Люксембург, Греция,
Нидерланды, Германия). Опровержение этой презумпции происходит, если иное
следует из договора или обстоятельств.
Другая группа (негативное регулирование) основывается на обратной презумпции недопустимости досрочного исполнения (Испания, Португалия, Австрия), с опровержением ее в случае, когда срок исполнения установлен в пользу
должника.
В некоторых странах высказываются таким образом, что право кредитора на
отказ от принятия досрочного исполнения не знает исключений, что является
основным принципом договорного права (например, в Швеции) 3 .
Российское право, с одной стороны, более тяготеет к первой группе. Однако в
этом вопросе проявляется внутренний дуализм Гражданского кодекса РФ в части
регулирования общегражданских и предпринимательских отношений.
Отношение отечественного законодательства к досрочному исполнению обязательств несколько видоизменялось в историческом аспекте.
Своду законов Российской империи не было известно общее правило о досрочном исполнении.
В Правилах о порядке выдачи ссуд содержателями ссудных касс и о порядке
взыскания по таким ссудам (ст. 5) 4 предусматривалось, что заемщик может полученные в ссуду деньги возвратить до наступления срока платежа, причем, однако, в случае продержания ссуды не более двух недель рост по оной и платеж за
хранение уплачиваются как за полмесяца 5 . Кроме того, согласно ст. 1649 Свода
досрочный платеж допускался, если вознаграждение за пользование капиталом
превышало узаконенный рост в шесть процентов и с предупреждением об этом
не менее чем за три месяца 6 .
К. П. Победоносцев в период действия Свода законов Российской империи
указывал на следующие подходы к вопросу досрочного исполнения. Предполагается, что срок этот есть льгота должнику, обеспечивает должника в том, что ранее от него не потребуют исполнения; стало быть (если из договора нельзя заключить, что исполнение просрочено в интересе обеих сторон), должнику вольно
совершить исполнение и ранее срока. Таково предположение римского права; с
ним согласуется и французский закон (1187 г.); но прусский закон держится противного взгляда и не дозволяет должнику исполнять раньше срока без согласия
другой стороны 7 .
Д. И. Мейер, указывая на то, что веритель не обязан принимать удовлетворения до срока, и объясняя это известными неудобствами для кредитора, обоснованно полагал, что в силу закона или по взаимному соглашению удовлетворение
может быть произведено и до срока 8 .
В проекте Гражданского уложения Российской империи устанавливалось, что
должник вправе исполнить обязательство до срока, если из договора или существа обязательства не вытекает, что срок назначен и в пользу верителя
(ст. 1625), при этом оговаривалось, что исполнение обязательства до срока не
дает должнику права требовать возврата переданного верителю имущества
(ст. 1626) 9 . Оценка догмы римского права в тот период нередко сводилась к тому,
что установление срока исполнения обязательства могло рассматриваться как
3
Hultmark Ch. in A New Approach to International Commercial Contracts. The UNIDROIT Principles of International
Commercial Contracts. XVth International Congress of Comparative Law / Ed. by M. J. Bonell. The Hague. London. Boston.
1999. P. 320.
4
Эти Правила были приложением к ст. 1663 Свода.
5
Исаченко В. В. Законы гражданские. ― Пг., 1916, с. 717.
6
Там же, с. 525, 571.
7
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. ― М., 2003, с. 149.
8
Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2-х ч. Ч. 2. ― М., 1997, с. 139.
9
Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи, Проект
Гражданского уложения Российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР
1964 года. ― Екатеринбург, 2003, с. 493.
18
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
сделанное в пользу должника или в пользу кредитора. Так, Д. Д. Гримм по вопросу досрочного исполнения отмечал следующее. Указание срока может быть сделано как в интересах кредитора, так и в интересах должника; in dubio предполагается последнее (diei adjectio pro reo est); это значит, что in dubio должник не
обязан исполнить его раньше, но может это сделать, если пожелает. Преждевременное исполнение обязательства со стороны должника может доставить
кредитору непредусмотренную выгоду в том смысле, что он раньше, чем имел
право, вступает в обладание объектом обязательственного отношения. В частности, если должник исполняет до срока беспроцентный долг, то кредитор выигрывает, а должник теряет проценты за промежуточное время, так называемый
interusurium. Тем не менее должник по общему правилу не вправе сделать из
суммы долга соответствующий вычет, если не существовало особого соглашения на этот счет между сторонами 10 .
Интересно, что современные романисты, ссылаясь, в частности, на Цельса и
Ульпиана, указывают на возможность досрочного исполнения в римском праве,
добавляя при этом, что решение вопроса зависит от того, в чью пользу установлен срок в договоре 11 .
Статья 112 ГК РСФСР 1922 года определяла, что должник вправе исполнить
обязательство и до срока, если это не противоречит смыслу договора. Однако
право на вычет процентов за остающееся до срока время (учет) принадлежит
ему лишь в случаях, предусмотренных законом или договором 12 .
Статья 173 ГК РСФСР 1964 года гласила, что должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не вытекает из закона, договора или существа
обязательства. Досрочное исполнение обязательства между государственными,
кооперативными и другими общественными организациями допускается в случаях, когда это предусмотрено законом или договором, а также с согласия кредитора.
Современное регулирование отличается от его исторических аналогов.
Должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не
вытекает из его существа. Однако досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо
вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 315 ГК
РФ).
Таким образом, в части общегражданских отношений российское право тяготеет к позитивному регулированию, тогда как в предпринимательских отношениях скорее к негативному регулированию 13 .
Опровержение соответствующих презумпций в российском праве производится на основании четырех общих, а для предпринимательских отношений X еще
одного (пятого) специального основания.
Досрочное исполнение допускается (не допускается), если это:
1) установлено законом;
2) предусматривается иным правовым актом;
3) следует из условий обязательства;
10
11
Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. ― М., 2003, с. 353-354.
Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Deventer. Boston. 1992.
P. 751.
12
Кодификация российского гражданского права.., с. 642.
В юридической литературе при противопоставлении правил о досрочном исполнении общегражданских и
предпринимательских обязательств иногда допускается неточность, выражающаяся в том, что без каких-либо
оговорок указывается на допустимость досрочного исполнения в сфере отношений, не связанных с предприниматель-ством. ― См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Отв. ред. О. М. Олейник. ―
М., 2000, с. 445 (автор главы ― Л. В. Андреева).
13
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
19
4) вытекает из существа обязательства;
5) определено обычаями делового оборота.
Как указывается в литературе, в ряде случаев возможность досрочного исполнения прямо предусмотрена в специальном законе 14 .
Возможность досрочного исполнения обязательства не всегда может быть
прямо установлена законом, как иногда отмечается правоведами 15 , но должна
следовать из его смысла. Например, ст. 133 Кодекса торгового мореплавания РФ
устанавливает правила определения размера вознаграждения за досрочное
окончание погрузки груза, что предполагает право должника исполнить обязательство по погрузке досрочно, хотя никакого прямого указания на это в законе
нет 16 .
В литературе в качестве примера недопустимости досрочного исполнения,
вытекающей из существа обязательства, приводят досрочное исполнение обязательства хранителя. Так, Е. А. Суханов указывает, что существу обязательства
хранения противоречит досрочное его исполнение хранителем, влекущее возврат принятой вещи 17 . К этой же сфере следует отнести пример о недопустимости исполнения обязательства по доставке подарка к юбилею до указанного в
договоре срока 18 . Когда обязательство сопряжено с постоянным и систематическим его исполнением, исключается сама возможность постановки вопроса о
досрочном исполнении 19 . Хотя в качестве иллюстрации этого положения
О. С. Иоффе приводит пример договора пожизненного содержания 20 , следует
заметить, что некоторые действия в рамках этого договора, для которых установлен срок исполнения, возможно совершить и досрочно. Однако действительно есть такие виды обязательств, которые по самому их существу нельзя исполнить досрочно, например так называемые отрицательные обязательства, предусматривающие обязанность должника воздерживаться от совершения определенных действий.
Следует отметить, что ст. 315 ГК РФ содержит регулирование досрочного исполнения, осуществляемого (предлагаемого) самим должником, то есть по его
инициативе, и не затрагивает вопросов досрочного исполнения по требованию
кредитора. Досрочное исполнение по требованию кредитора может быть условием соответствующего вида договора (например, досрочный возврат вклада по
договору банковского вклада) или выступать своеобразным последствием нарушения должником условий договора (например, досрочный возврат суммы займа
в связи с неисполнением обязанностей по обеспечению ее возврата).
Основания для ограничения досрочного исполнения
Ограничения по досрочному исполнению установлены в интересах кредитора
в предположении того, что такое исполнение может причинить ему убытки.
В самом деле, если, например, товар поставляется кредитору досрочно, он вынужден организовать его хранение, что при определенных обстоятельствах мо14
Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков. ― М., 2001, с. 606 (автор
главы ― М. И. Брагинский).
15
См., например: Гражданское право / Под ред. В. В. Залесского, М. М. Рассолова. ― М., 2002, с. 316 (автор
главы ― А. И. Косарев).
16
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой,
А. Ю. Кабалкина. ― М., 2002, с. 679 (автор комментария ― Г. Д. Отнюкова).
17
Гражданское право. В 2-х т. Т. II, полутом 1. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Е. А. Суханов. ― М., 1999,
с. 47. На мой взгляд, в этом примере можно усмотреть случай неправомерного отказа от исполнения обязательства
со стороны хранителя.
18
Гражданское право. Часть первая / Под общ. ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. ― М.,
1998, с. 370 (автор главы ― Г. И. Стрельникова).
19
Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е. А. Флейшиц, О. С. Иоффе. ― М., 1970, с. 261 (автор комментария ―
О. С. Иоффе).
20
Аналогичный пример наряду с обязательством по медицинскому обслуживанию приводится М. В. Кротовым.
― См.: Гражданское право. ― М., 2002, с. 639.
20
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
жет повлечь дополнительные для него расходы. Невыгодность досрочного исполнения может быть связана и с иными обстоятельствами. Так, по материалам
одного из дел видно, что обязательство арендатора по оплате арендной платы
сопрягалось с валютной оговоркой и его размер связывался с курсом иностранной валюты на дату платежа. При рассмотрении спора арбитражный суд, применяя ст. 315 ГК РФ, указал, что, поскольку размер платежа связан с условными
единицами и их действующим курсом, возможность досрочного исполнения обязательства должна быть специально предусмотрена договором или согласована
с арендодателем 21 .
В определенных случаях досрочное исполнение само по себе не влечет дополнительных расходов кредитора, но доставляет ему неудобства, иногда даже
нематериального свойства. Показательной в этом плане может быть иллюстрация, приводимая в Принципах УНИДРУА.
А согласился выполнить ежегодное техническое обслуживание всех лифтов в служебном здании В 15 октября. Служащие А прибыли 14 октября, в
день, когда в здании проходили важные встречи, в которых участвовали многие посетители. В вправе отказаться от такого исполнения, которое причинит ему явное неудобство 22 .
Национальное законодательство России помимо нормативных выдвигает в
качестве препятствий к досрочному исполнению условия или существо обязательства. При достаточно ограничительном толковании этих двух факторов можно выявить случаи, когда риск обозначенного неудобства или расходов, возникающих по причине досрочного исполнения, будет возлагаться на кредитора.
Если условия или существо обязательства сами по себе не являются препятствием для досрочного исполнения, то такое исполнение может последовать со
стороны должника. Однако обстоятельства, лежащие вне пределов существа
обязательства либо его условий, могут быть таковыми, что это повлечет обязанность для кредитора принять досрочное исполнение и вследствие этого понести
расходы или неудобства.
С другой стороны, перенесение риска отказа кредитора от принятия исполнения по основаниям, лежащим вне пределов условий или существа самого обязательства, снижает степень возможной объективной оценки допустимости досрочного исполнения для должника, поскольку он может быть не осведомлен о
наличии соответствующих обстоятельств.
Однако последнее видится отчасти оправданным, ибо досрочное исполнение
обязательства, производимое должником, находится в его интересе и осуществление его по общему правилу сопряжено с известным риском, который можно
устранить различными путями: не производить досрочное исполнение, согласовать такое исполнение с кредитором, убедиться собственными силами в отсутствии обстоятельств, которые могли бы послужить основанием для отказа от принятия досрочного исполнения.
Беспроцентный заем в силу закона (п. 1 ст. 810 ГК РФ) может быть возвращен
досрочно, если иное не предусмотрено договором займа. Данная норма, будучи
специальной, по принципу lex speciales derogat generali имеет преимущество перед общей нормой ст. 315 ГК РФ 23 . Между тем, как не без основания указывает
В. С. Толстой, если в порядке займа переданы вещи, то займодавец вправе возражать против их досрочного возврата, поскольку у него, например, нет пока
места для хранения. Таким образом, если можно, исходя из существа обязательства, судить о допустимости преждевременного исполнения, то лишь в каждом
21
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 сентября 2000 года по делу
№ А56-7357/2000. Здесь и далее источник публикации судебной практики ― СПС "КонсультантПлюс".
22
Принципы международных коммерческих договоров, с. 137.
23
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. ―
М., 1999, с. 326 (автор главы ― М. И. Брагинский).
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
21
отдельном случае, а не в отношении вида обязательства в целом 24 . На мой
взгляд, определенные критерии для некоторых обобщений, как по видам отдельных обязательств, так и по характеру самих действий по исполнению, выделить
все же можно, однако это не означает, что при таких обобщениях не могут существовать некоторые исключения.
Отказ от принятия досрочного исполнения
Отказ от принятия досрочного исполнения, когда такое исполнение не допускается, представляет собой правомерное действие кредитора. С теоретической
точки зрения такой отказ может быть квалифицирован как оперативная мера
воздействия 25 .
Согласие на принятие досрочного исполнения
и его последствия
Гражданское право в общем плане устанавливает возможность досрочного
исполнения обязательства с согласия кредитора. Хотя ст. 315 ГК РФ прямо не
упоминает о возможности принятия кредитором досрочного исполнения с его
согласия, это следует из смысла данной нормы. В комментариях к Гражданскому
кодексу РФ указывается, что с согласия кредитора досрочное исполнение возможно в любом случае 26 . Такой подход применялся и ранее. Указывалось, что
хозяйственная целесообразность диктует необходимость согласования досрочного исполнения с кредитором 27 .
Согласие кредитора на принятие досрочного исполнения может быть выражено различным образом. Во-первых, в самом договоре может быть закреплена
допустимость досрочного исполнения обязательства 28 . Во-вторых, согласие кредитора на принятие досрочного исполнения может вытекать из смысла договора,
его условий или существа обязательства. В-третьих, согласие кредитора может
принять форму одобрения фактически осуществленного досрочного исполнения,
когда такое исполнение принимается им, а не отклоняется 29 . При этом, как представляется, согласие кредитора может быть безусловным, но также может зависеть от выполнения каких-либо условий, что влечет, по существу, изменение
положений договора и требует позитивного волеизъявления с другой стороны.
Например, кредитор может согласиться принять исполнение при условии сохранения всех своих прав, связанных с нарушением должником обязательства, выраженного в досрочном исполнении. Кредитор и должник могут достичь соглашения об иных условиях принятия кредитором досрочного исполнения. Например,
должник может согласиться взять на себя все дополнительные расходы кредитора, связанные с принятием досрочного исполнения. В части последнего замечания примечательно положение п. 3 ст. 6.1.5 Принципов УНИДРУА, согласно которому дополнительные расходы, причиненные кредитору досрочным исполнением, возлагаются на должника без ущерба для любых иных средств правовой
защиты.
24
Толстой В. С. Исполнение обязательств. ― М., 1973, с. 150.
См.: Карпов М. С. Гражданско-правовые меры оперативного воздействия / Дисс. на соискание учен. степ.
канд. юрид. наук. ― М., 2003.
26
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. колл. и
отв. ред. О. Н. Садиков. ― М., 1997, с. 564 (автор главы ― М. И. Брагинский).
27
Советское гражданское право. В 2-х т. Т. 1 / Отв. ред. И. Б. Новицкий, П. Е. Орловский. ― М., 1959, с. 426 (автор главы предположительно П. Д. Каминская).
28
См., например, постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 апреля
2003 года по делу № А74-3557/02-К2-Ф02-836/03-С1.
29
В литературе, однако, иногда упоминается о предварительном согласии кредитора на досрочное исполнение, при этом, тем не менее, не уточняется, безусловно необходимо такое предварительное согласие или возможно
и последующее одобрение. ― См.: Гражданское право России: Учебник. Часть первая / Под ред. З. И. Цыбуленко.
― М., 2000, с. 396 (автор главы ― З. И. Цыбуленко). В. С. Толстой указывает на то, что согласие на досрочное
исполнение может быть выражено в любой момент (вплоть до передачи долга). ― См.: Толстой В. С. Указ. соч.,
с. 151.
25
22
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
В банковской практике встречаются случаи, когда право заемщика на досрочный возврат кредита обусловливается в кредитном договоре уплатой банку определенного вознаграждения.
Известную неопределенность могут вызывать ситуации, когда кредитор своими конклюдентными действиями по принятию предложенного досрочно исполнения выражает согласие на такое исполнение. В связи с этим возникает вопрос,
означают ли такие конклюдентные действия исправление недостатка исполнения
со стороны должника и может ли он на этом основании освободиться от ответственности за нарушение обязательства.
Сравнение этой ситуации с ее зеркальным отображением, когда кредитор
принимает просроченное исполнение, показывает, что сам по себе факт принятия просроченного должником исполнения не освобождает его от ответственности за ненадлежащее исполнение. Комментаторы Принципов УНИДРУА занимают несколько иную позицию в этом вопросе. Безусловно, кредитор может также
воздержаться от отказа принять досрочное исполнение, сохранив за собой свои
права, связанные с неисполнением. Он вправе также принять такое исполнение
без оговорок, и в этом случае досрочное исполнение не может более рассматриваться как неисполнение 30 . Интересна интерпретация этого положения Принципов УНИДРУА в некоторых национальных системах. Так, в Иране, ссылаясь на
данное предписание, корреспондирующее национальным подходам, исходят из
того, что убытки и расходы, причиненные досрочным исполнением, должны возмещаться 31 .
Прежняя арбитражная практика исходила из того, что принятие, оплата и использование покупателем поставленной досрочно продукции лишают его впоследствии права на применение ответственности в виде взыскания неустойки за
досрочную поставку 32 .
Применительно к рассматриваемому вопросу примечательна иллюстрация
действия ст. 315 ГК РФ, продемонстрированная В. В. Витрянским.
Допустим, покупатель крупной партии товаров, ожидая их получения от продавца в определенный срок, предусмотренный договором, совершил ряд действий в целях приготовления к получению товаров: заключил договор с автотранспортным предприятием на вывоз груза со станции железной дороги, нашел
складские помещения и оформил договорные отношения с их владельцем и т. п.
Однако вся партия товаров была отгружена продавцом за неделю до установленного срока. В результате покупатель вынужден корректировать все ранее
совершенные приготовления: договариваться с другой автотранспортной организацией, искать новые складские площади, расторгнуть ранее заключенные договоры. Все это повлечет дополнительные расходы и убытки. Однако, учитывая,
что досрочная отгрузка товаров продавцом считается ненадлежащим исполнением обязательства с его стороны, покупатель сможет предъявить к нему требование о возмещении всех понесенных убытков 33 .
По моему мнению, сам по себе факт принятия кредитором досрочного исполнения не является изменением условия договора о сроке исполнения, так же как
и в случае принятия кредитором просроченного исполнения, поскольку предложение и принятие исполнения в срок, не предусмотренный договором, не всегда
представляют собой волеизъявление сторон на изменение условий договора,
хотя в каких-то случаях к такому выводу можно прийти, исходя из конкретных
обстоятельств. Если по общему правилу факт принятия досрочного исполнения
30
Принципы международных коммерческих договоров, с. 137.
Izadi B. in A New Approach to International Commercial Contracts. The UNIDROIT Principles of International
Commercial Contracts. XVth International Congress of Comparative Law.., р. 162.
32
Советская юстиция, 1969, № 7, с. 32.
33
Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. ― М.,
1995, с. 277-278.
31
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
23
не влечет изменения условий договора о сроке, то исполнение должника следует
рассматривать как ненадлежащее. Однако это не означает, что он должен отвечать за все убытки кредитора, причиненные ему досрочным исполнением.
Вопрос о размере ответственности должника за досрочное исполнение следует разрешать на основании положений п. 1 ст. 404 ГК РФ, согласно которым, в
частности, суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор не принял разумных мер к уменьшению убытков. В принципе, в числе разумных мер при определенных обстоятельствах можно рассматривать и не реализованную кредитором возможность по отказу от принятия досрочного исполнения.
М. И. Брагинский различает два варианта оценки досрочного исполнения.
В одном случае он указывает, что если кредитор согласен принять досрочно исполненное, то достигнутое сторонами таким образом соглашение означает изменение договорного условия о сроке. Для других ситуаций, когда кредитор не заинтересован в досрочном принятии исполнения (досрочный возврат процентной
ссуды, досрочная поставка), обозначенный подход неприемлем 34 .
Интересна, хотя и небесспорна, оценка последствий согласия кредитора принять исполнение, данная ранее О. С. Иоффе. Он указывал, что в этом случае
исполненное до наступления срока находится не в собственности (оперативном
управлении), а на ответственном хранении кредитора. Если же по соглашению
сторон или по характеру досрочного исполнения оно поступает в собственность
(оперативное управление) кредитора, последний обязан оплатить его в момент
получения 35 . Схожую позицию впоследствии занимал Ф. Х. Либерман, который
обосновывал ее, в частности, нормами действовавших в то время Положений о
поставках 36 .
Представляется, что согласно п. 1 ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя движимой вещи по договору возникает с момента ее передачи, если
иное не предусмотрено законом или договором, причем закон не обусловливает
действие этого правила наличием встречного предоставления со стороны приобретателя и не исключает его применения к случаям досрочного принятия вещи
приобретателем.
Между тем, действительно, в правоотношении сторон по поводу досрочно переданной вещи можно попытаться обнаружить некоторое юридическое усложнение в связи с возможностью применения к этим случаям п. 5 ст. 488 ГК РФ. Последний гласит, что, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с
момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения
покупателем его обязанности по оплате товара. Вопрос главным образом обостряется тем обстоятельством, что по условиям договора сторон продажа товара
могла не предусматривать кредитных отношений. Обязанность оплаты товара
через определенное время возникает здесь не в связи с условиями договора
(п. 1 ст. 488 ГК РФ), а по причине принятия досрочно переданного товара продавцом. Поэтому если признать, что принятие товара влечет изменение условий
договора о сроке исполнения обязательства, то следует согласиться с возникновением залога. Если же сам факт принятия досрочно переданного товара не признавать за изменение условий договора о сроке, залог не возникает, ибо нельзя
считать, что оплата товара через определенное время после его передачи предусмотрена условиями договора. Российская наука, равно как и судебная практика, не дает ответов на обозначенные вопросы.
Влияние досрочного исполнения обязательства одной стороны
34
35
36
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения, с. 325.
Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е. А. Флейшиц, О. С. Иоффе, с. 262.
Либерман Ф. Х. Расчетная дисциплина при поставках. ― М., 1974, с. 170–171.
24
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
на встречное предоставление другой стороны
Позитивное гражданское право России не устанавливает общих предписаний
в отношении обязанностей стороны, принявшей досрочное исполнение, в части
срока исполнения ее собственных обязательств. Гражданское право позволяет
усмотреть в этом вопросе два основных подхода.
Первый заключается в том, что принятие стороной досрочного исполнения не
влияет на срок исполнения ее обязательств, если этот срок был установлен вне
зависимости от исполнения обязательств другой стороной (п. 2 ст. 6.1.5 Принципов УНИДРУА).
При этом в комментарии указывается, что в данной ситуации возможны различные варианты поведения кредитора. Если досрочное исполнение принято со
всеми надлежащими оговорками, связанными с неисполнением, кредитор может
также сохранить за собой все свои права, связанные со сроком исполнения. Если
досрочное исполнение приемлемо для кредитора, он может в то же время решить, принимать или нет последствия, касающиеся его собственных обязательств. В двух приведенных далее иллюстрациях находим пояснение к указанным комментариям, чья лаконичность, однако, не вполне проясняет данный подход.
В обязуется поставить товары А 15 мая, и А обязуется заплатить цену
за товары 30 июня. В желает поставить товары 10 мая, и у А отсутствует
законный интерес отказаться от такого досрочного исполнения. Однако это
не имеет какого-либо значения для срока, согласованного для уплаты цены,
который был установлен независимо от срока поставки.
В обязуется поставить товары А 15 мая, и А обязуется заплатить цену
за товары "при поставке". Если В предлагает товары 10 мая, то А в зависимости от обстоятельств может отказаться принять такое досрочное исполнение, ссылаясь на то, что он не в состоянии заплатить за товары в
этот день, и принимает поставку товаров с оговоркой о сохранении первоначального срока для уплаты цены или решает принять товары и немедленно за
них заплатить 37 .
Другой подход менее гибок. Принятие стороной досрочного исполнения не
изменяет установленного срока исполнения ее собственного обязательства (п. 2
ст. 7:103 Принципов Европейского договорного права) 38 . Такое регулирование не
учитывает, что срок исполнения обязательства одной стороны может быть взаимоувязан в договоре со сроком исполнения другой стороны. В этой ситуации
досрочное исполнение одной стороны в определенных случаях не позволит с
точностью установить, в какой момент должно последовать исполнение со стороны принявшего досрочное исполнение контрагента. Например, если договор
предусматривает, что поставка товара должна быть осуществлена в определенный период, а оплата товара должна последовать через известное количество
дней после поставки.
Интересно заметить, что специалисты в области международной торговли
считают, что обычно досрочная поставка предполагает и досрочную оплату товара покупателем, что не вполне согласуется с приведенными правовыми принципами 39 .
Российская судебно-арбитражная практика на примере правоотношений по
договору поставки заполняет пробел гражданского законодательства в регулировании этого вопроса.
При разрешении споров по расчетам за товары, поставленные с согласия покупателя досрочно (п. 3 ст. 508 ГК РФ), следует учитывать, что такое согласие
37
38
39
Принципы международных коммерческих договоров, с. 138-139.
Principles of European Contract Law. Parts I and II.., р. 334.
Герчикова И. Н. Международное коммерческое дело. 2-е изд., перераб. и доп. ― М., 2001, с. 212.
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
25
само по себе не меняет условий договора о сроках оплаты и порядке расчетов и
в отсутствие соглашения сторон об ином оплата таких товаров должна производиться в порядке и сроки, предусмотренные договором.
Если порядок и форма расчетов не определены и расчеты в силу ст. 516 ГК
РФ должны осуществляться платежными поручениями, покупатель, согласившийся принять товар досрочно, обязан совершить действия, необходимые для
оплаты товаров, не позднее следующего дня с момента их получения.
Когда договором поставки установлена обязанность покупателя оплатить товары в течение определенного времени с момента их получения, срок платежа
за товары, поставленные с согласия покупателя досрочно, исчисляется с момента их фактического получения.
Споры по расчетам за товары, поставленные досрочно без согласия покупателя, но принятые или использованные последним (не принятые на ответственное хранение), судам необходимо рассматривать с учетом изложенных правил 40 .
В связи с отсутствием позитивного регулирования данных отношений представляется необходимым совершенствование гражданского законодательства в
этой части.
Устранение пробела должно осуществляться с учетом того, что правила о
досрочном исполнении обязательства и влиянии этого исполнения на права и
обязанности другой стороны носят общий характер, что служит основанием для
дополнения общих положений Гражданского кодекса РФ об исполнении обязательств соответствующими предписаниями.
Особенности досрочного исполнения
денежных обязательств
Досрочное исполнение денежного обязательства само по себе не может, как
правило, вызвать дополнительных расходов или убытков у кредитора. Принимая
во внимание, что современные расчеты, особенно в области предпринимательских отношений, обычно совершаются в безналичной форме, досрочное исполнение денежного обязательства выражается в зачислении соответствующих
сумм денежных средств на счет кредитора.
Однако очевидны потери кредитора в виде неполученных доходов, если досрочное исполнение влечет прекращение уплаты процентов за правомерное пользование денежными средствами. В связи с этим представляется обоснованной
защита правом интереса кредитора в получении указанных доходов 41 .
Д. И. Мейер, рассматривая вопрос досрочного исполнения денежного обязательства, не учитывал, что здесь во многом решающим становится различие по
основанию платежа. В частности, если речь идет о возврате процентного займа,
то выгоды лишается как кредитор, так и должник, ибо первый теряет проценты,
которые мог бы получить, но и второй теряет выгоды от использования капитала.
Если же мы имеем дело, например, с досрочным платежом покупной цены, то
выгоды лишается покупатель, если он не получает сразу встречного удовлетворения. Д. И. Мейер касался скорее лишь последнего случая. Понятно, что если
должник производит удовлетворение до срока, то тем самым лишает себя выгоды, которую он может получить от употребления капитала до наступления срока,
следовательно, платит более, чем нужно 42 .
В российском праве применительно к займу соответствующий подход проявляется в п. 2 ст. 810 ГК РФ. Если иное не предусмотрено договором займа, сумма
беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком досрочно. Сумма
40
Пункт 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 года № 18 // Вестник
ВАС РФ, 1998, № 3, с. 25-26.
41
Такого же подхода придерживаются комментаторы Принципов Европейского договорного права. ― См.:
Principles of European Contract Law. Parts I and II.., р. 334.
42
Мейер Д. И. Указ. соч., с. 140.
26
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно с согласия займодавца.
Очевидно, что здесь с теоретической точки зрения может быть воспринят и
несколько иной подход, согласно которому сумма процентного займа и любого
иного долга, по которому начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами, может быть возвращена досрочно при условии уплаты процентов за пользование средствами за весь договорный период.
В части процентных заемных отношений по обязательству до востребования,
видимо, есть основания допустить неограниченное исполнение обязательства
заемщика по возврату средств до заявления кредитором требования об их возврате. Обратный подход мог бы привести, по существу, к принудительному пользованию заемщиком денежными средствами вопреки его воле, что едва ли согласуется со смыслом закона.
Принятие досрочного исполнения как основание
коммерческого кредитования
Отдельно нужно рассмотреть случаи досрочного платежа, представляющего
собой встречное предоставление. Безусловно, с экономической точки зрения
получение платежа авансом без более или менее одновременного предоставления встречного удовлетворения приносит выгоду получателю денег и, соответственно, потерю плательщику.
Закон устанавливает на этот счет возникновение отношений по коммерческому кредиту, если это предусмотрено договором. Так, согласно п. 1 ст. 823 ГК РФ
договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой
стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками,
может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса,
предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг
(коммерческий кредит), если иное не установлено законом.
Однако для досрочного исполнения возникновение коммерческого кредитования не столь очевидно. Договор в этом случае может не предусматривать никакой разницы во времени между встречными предоставлениями сторон. Такая
разница может возникнуть именно из-за того, что одна из сторон вопреки условиям договора исполняет свою обязанность досрочно, а другая принимает такое
исполнение. Например, договор предусматривал, что стороны исполняют свои
обязательства в один и тот же точно определенный соглашением день, однако
одна из сторон предлагает, а другая принимает исполнение досрочно, не исполняя при этом своего обязательства. Дальнейшая квалификация отношений зависит от того, какую концепцию мы разделяем в части влияния досрочного исполнения на условия договора.
Если исходить из того, что сам факт принятия досрочного исполнения не влечет изменения условий договора, то коммерческого кредитования не возникает,
хотя бы контрагент и обязан был к предоставлению встречного удовлетворения
только спустя известное время, то есть в срок, изначально обозначенный в договоре.
Если же принятие досрочного исполнения изменяет условия договора, то
правоотношения сторон начинают отвечать признакам коммерческого кредитования. Однако получается, что кредитор, приняв ненадлежащее исполнение, то
есть предоставив тем самым известную льготу или поблажку должнику, вызывает для себя возникновение невыгодных последствий X он должен уплачивать
проценты за пользование кредитом. Следовательно, такой подход экономически
стимулирует кредитора, не желающего платить проценты, отказаться от принятия досрочного исполнения, введя уже тем самым должника в расходы, которые
составляют его риск, как предложившего ненадлежащее, то есть досрочное, исполнение.
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
27
Что же касается расчета процентов при коммерческом кредитовании, то наш
закон не воспринимает в чистом виде существовавшие в теории три различные
системы расчета досрочного удовлетворения (Карпцова, Гофмана и Лейбница),
которые более или менее подробно описаны Д. И. Мейером 43 .
Проценты за коммерческое кредитование должен уплачивать контрагент, получивший удовлетворение ранее собственного противоисполнения, до момента
производства последнего по ставке, предусмотренной ст. 395 ГК РФ, если иное
не предусмотрено законом или договором.
Представляется, что с теоретической точки зрения вопрос о возникновении
отношений по коммерческому кредитованию при досрочном исполнении и, следовательно, об обязанности уплачивать проценты, мог разрешаться на основе
определения того, в чью пользу установлен срок в обязательстве.
Если срок установлен в пользу кредитора, то досрочное принятие исполнения
представляет собой льготу для должника и такое согласие на досрочное исполнение не должно влечь невыгод для кредитора в виде уплаты процентов, если,
конечно, стороны не договорились об ином.
Если срок исполнения обязательства установлен в пользу должника и в силу
этого кредитор обязан принять досрочное исполнение, то на первый взгляд даже
при неурегулированности в договоре можно усмотреть здесь основания для возникновения отношений по коммерческому кредитованию, если сторона, получившая досрочное исполнение, не производит своего противоисполнения. Однако последнее не вполне очевидно, ибо установление срока в пользу должника
дает ему лишь одну возможность X исполнить до срока, но не право на проценты в связи с таким исполнением. Последние, думается, надо выговорить особо,
то есть определить по соглашению сторон. Едва ли можно считать, что ст. 823
ГК РФ устанавливает презумпцию возникновения коммерческого кредитования
для досрочного исполнения, ибо соответствующие правила сформулированы
исходя из условий самого соглашения, но не для случаев фактического изменения в движении встречных экономических благ посредством правомерно предложенного досрочного исполнения.
Особенности досрочного исполнения обязательств,
исполняемых по частям
В обязательственном праве достаточно широко распространены обязательства, исполнение которых осуществляется по частям. К таковым можно отнести
обязательства по уплате арендной платы, обязательства заемщика по заемному
и кредитному договорам; обязательства плательщика ренты и др.
Общие положения российского обязательственного права об исполнении обязательств не содержат никаких особенностей или специального регулирования
досрочного исполнения таких обязательств для тех случаев, когда досрочное
исполнение допускается.
Этот пробел может вызвать известные практические затруднения. Например,
если по арендному договору арендные платежи должны уплачиваться ежемесячно в течение года, то при досрочном исполнении обязательства в виде уплаты части всех арендных платежей за несколько периодов вперед может возникать вопрос о том, в счет каких из предстоящих периодов следует зачислять соответствующий платеж.
Для отдельных видов договорных отношений соответствующая регламентация установлена в законодательстве. Так, согласно п. 3 ст. 508 ГК РФ досрочная
поставка товаров может производиться с согласия покупателя. При этом товары,
поставленные досрочно и принятые покупателем, засчитываются в счет количества товаров, подлежащих поставке в следующем периоде.
43
Мейер Д. И. Указ. соч., с. 140-141.
28
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Данная норма сформулирована законодателем императивно, однако, как
представляется, следовало бы допустить изменение этого правила по соглашению сторон. Можно предположить, что такой подход избран в связи с учетом интересов покупателя в предположении того, что приобретаемые товары используются им в хозяйственной деятельности с известной периодичностью, которая
совпадает с линейным движением времени. В связи с этим едва ли было бы оправданно допустить возможность определения соответствующего периода в одностороннем порядке поставщиком, без учета хозяйственных потребностей покупателя.
Однако указанный подход в отношениях по поставке товара, видимо, не всегда будет гармонировать с отношениями иного характера, например денежными
обязательствами, исполняемыми периодически по частям. Для последнего рода
отношений в качестве общего правила можно было бы предоставить должнику
свободу определения периода зачисления. На примере арендной платы видно,
что арендодатель не имеет особого интереса в определении периода для зачисления досрочно уплаченных периодических платежей. Если же у него такой интерес есть, он может быть соблюден конкретным условием договора либо общим
запретом досрочного исполнения для соответствующих видов предпринимательских отношений. Таким образом, представляется обоснованным дать должнику,
осуществляющему досрочно периодический платеж, возможность определить
период, в счет которого такой досрочный платеж должен быть зачислен.
Разрешение данного вопроса несколько усложняется, когда должник, осуществляя досрочно периодический платеж, не указывает, в счет какого именно
периода его следует зачислять. На этот случай, видимо, есть основания установить в гражданском праве презумпцию, согласно которой платеж нужно зачислять в счет ближайших предстоящих периодов, если иное не следует из обстоятельств.
Еще большую сложность могут вызывать ситуации досрочного исполнения
обязательств заемщиком, поскольку в сумму досрочного платежа им могут включаться как частичный возврат капитальной суммы, так и рассчитанные проценты
за соответствующие периоды, что изменяет и усложняет юридическую структуру
правоотношения. Отчасти вопрос этот решается на уровне актов Центрального
банка РФ. Например, согласно "Положению о порядке предоставления Банком
России кредитов банкам, обеспеченных залогом и поручительствами" от 3 октября 2000 года № 122-П 44 при досрочном исполнении не обеспеченных залогом
обязательств по кредиту Банка России банк-заемщик сначала должен произвести
уплату процентов по кредиту Банка России, начисленных по день досрочной уплаты включительно, а затем исполнить обязательства по возврату суммы основного долга по кредиту Банка России (п. 2.16.1 45 ).
Досрочное исполнение обязательства
в преддверии банкротства должника
Досрочное исполнение обязательства должника в так называемый период
подозрительности (в России этот период составляет шесть месяцев до подачи
заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом), а также в течение процедуры наблюдения может рассматриваться как совершенное в ущерб
другим кредиторам. В литературе указывается, что исполнение руководителем
должника в указанный период требования, срок которого не наступил, может
рассматриваться как недействительная сделка 46 . Примечательно, что в этом
44
Применяется в части, не противоречащей Указанию ЦБ РФ от 18 ноября 2002 года № 1208-У // Вестник Банка
России, 2000, № 54.
45
В редакции Указания ЦБ РФ от 28 декабря 2001 года № 1082-У // Вестник Банка России, 2002, № 2.
46
Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" / Отв. ред.
А. Ю. Ка-балкин. ― М., 1998, с. 129.
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
29
вопросе право, видимо, сталкивается с необходимостью оценки в качестве недействительных самих действий по исполнению, но не договора, исполнение по
которому совершается досрочно, ибо основанием недействительности здесь
служит само досрочное исполнение, но не договор. Досрочное исполнение по
договору в преддверии банкротства и в других законодательствах рассматривается как недействительная сделка 47 .
С. САРБАШ,
кандидат юридических наук
47
См., например: Petersen L. L., Orgaard N. Danish Insolvency Law. Copenhagen. 1996. P. 94.
КОММЕНТАРИИ
НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
ПРОИЗВОДНЫЕ ИПОТЕЧНЫЕ ЦЕННЫЕ БУМАГИ
(Комментарий к Федеральному закону "Об ипотечных ценных бумагах")
Несмотря на наблюдающийся в последнее время застой в развитии ипотеки,
анализ текущего состояния банковского сектора показывает, что российские банки не потеряли интерес к ипотечному кредитованию. При этом его развитие сопряжено с двумя основными трудностями. Во-первых, отсутствие опыта долгосрочного кредитования у большинства российских банков. Во-вторых, обязательства банков формируются в основном за счет привлеченных краткосрочных ресурсов, и в силу этого выдача долгосрочных кредитов крайне рискованна. Банки
также нуждаются в более высокой ликвидности своих активов.
Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации [одобрена постановлением Правительства РФ от 11 января
2000 года № 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (в ред. на 8 мая 2002 года)] указывает, что снижение риска ликвидности непосредственно связано с развитием вторичного рынка ипотечных кредитов, созданием условий для привлечения долгосрочных ресурсов в данную сферу, обеспечением рефинансирования выданных кредиторами ипотечных жилищных кредитов (п. 2.3). Таким образом, организация целостной системы долгосрочного ипотечного кредитования должна строиться на взаимодействии первичного и вторичного рынков ипотечных кредитов.
До принятия Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" 1 развитие вторичного рынка ипотечных кредитов, по
сути, осуществлялось лишь через деятельность Агентства по ипотечному жилищному кредитованию. Облигации агентства, обеспеченные гарантиями Правительства РФ, могли бы стать привлекательным инструментом для инвесторов и
обеспечить непрерывный приток внебюджетных ресурсов в жилищный сектор.
Однако за первые шесть лет работы агентства так и не было осуществлено
сколько-нибудь существенного продвижения в развитии рефинансирования ипотечных кредитов. Причиной тому следует назвать ограниченное финансирование
агентства и отсутствие законодательного регулирования функционирования вторичного рынка ипотечных кредитов.
Закладная как инструмент рефинансирования кредитов также не оправдала
тех ожиданий, которые с ней связывались, не получив массового распространения.
Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах" в хозяйственный оборот были введены два новых вида ценных бумаг, призванных оживить вторичный
1
Собрание законодательства РФ, 2003, № 46 (часть II), ст. 4448.
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
31
рынок ипотечных кредитов: облигации с ипотечным покрытием (долговые ценные
бумаги) и ипотечные сертификаты участия (долевые ценные бумаги).
В первоначальной редакции законопроекта "Об ипотечных эмиссионных ценных бумагах", принятого Государственной Думой РФ в первом чтении, вместо
термина "облигации с ипотечным покрытием" для обозначения долговых ценных
бумаг использовался термин "закладной лист". Авторы законопроекта, по всей
видимости, намеревались использовать опыт дореволюционной отечественной
цивилистики, предусматривавшей применение такой ценной бумаги. Однако
представляется совершенно справедливым дальнейший отказ от использования
подобного названия предусмотренной Законом об ипотечных ценных бумагах
долговой ценной бумаги. Дело в том, что закладной лист был совершенно иным
институтом, нежели облигация с ипотечным покрытием. Кроме того, быть может,
конструкция закладных листов в дореволюционном понимании еще будет востребована законодателем как один из очередных способов мобилизации ипотечного кредита.
Цель Закона об ипотечных ценных бумагах X создание условий, способствующих развитию ипотечного жилищного кредитования путем привлечения в эту
сферу средств частных и институциональных инвесторов. Закон подготовлен с
учетом мирового опыта создания систем рефинансирования долгосрочных жилищных ипотечных кредитов в странах с развитыми жилищными ипотечными
рынками (США, Германия, Дания и ряд других), быстро растущими за счет привлечения дешевых долгосрочных ресурсов с рынка капиталов. Все же наиболее
востребованным при подготовке Закона был опыт США. Это подтверждается и
тем фактом, что при подготовке законопроекта к третьему чтению в его доработке приняла участие корпорация "Американская Международная Группа", подписавшая с Госстроем России меморандум о сотрудничестве в области ипотечного
жилищного кредитования 2 .
Очевидно, ипотечные ценные бумаги, предусмотренные Законом № 152-ФЗ,
законодатель постарался сделать по подобию американских ABS (asset backed
securities), которые представляют собой ценные бумаги, дающие их владельцам
право на получение денежных поступлений от определенного пула активов. Ипотечные ценные бумаги, которые в англоязычной литературе называются MBS
(Mortgage-Backed Securities), представляют собой частный случай ABS.
Кроме того, с учетом особенностей российской правовой системы ипотечные
сертификаты участия обладают отдельными чертами выпускаемых в Соединенных Штатах и ряде других стран participation certificates. В частности, выдача ипотечных сертификатов участия позволяет передать право собственности на ипотечные активы непосредственно владельцам ценных бумаг, что делает выпуск
ипотечных сертификатов участия особенно привлекательным для кредитных
организаций, в отношении которых действуют жесткие экономические нормативы.
Первые закладные ценные бумаги были выпущены в США в 1970 году под гарантии Национальной ассоциации США. Затем подобные бумаги начали выпускать несколько агентств. Но настоящая революция в этом секторе произошла в
1983 году, когда появились закладные с различными сроками погашения. В настоящее время в результате возросшего интереса инвесторов к этим бумагам
рынок закладных стал одним из крупнейших финансовых рынков в мире.
Общемировой тенденцией последнего десятилетия стала секьюритизация активов финансовых институтов, действующих в сфере жилищного кредитования.
Существовавшие до принятия Закона об ипотечных ценных бумагах в российском законодательстве виды ценных бумаг не отвечали в полной мере условиям,
предъявляемым к финансовым инструментам, с помощью которых возможно
2
Наладить ипотечное кредитование помогут американцы // Российская газета, 2003, 30 июля, № 151.
32
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
реализовать подобные механизмы. Закон устанавливает виды ипотечных ценных
бумаг и удостоверяемые ими права, требования к их форме, порядок и процедуру их эмиссии, особенности обращения, а также особый способ обеспечения
исполнения обязательств обязанными по ипотечным ценным бумагам лицами.
Отличительная особенность ипотечных ценных бумаг в том, что они удостоверяют права на ипотечное покрытие: ипотечный сертификат участия X право
собственности, облигация с ипотечным покрытием X право залога. Согласно
ст. 3 Закона № 152-ФЗ в состав ипотечного покрытия включаются обеспеченные
ипотекой требования о возврате основной суммы долга и об уплате процентов по
кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными, и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные
средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, а также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество.
В связи с этим возникает вопрос о допустимости квалификации предусмотренных Законом № 152-ФЗ ценных бумаг в качестве "ипотечных". Так, в отношении закладной, например, не приходится сомневаться в допустимости признания
ее ипотечной ценной бумагой, поскольку исполнение удостоверенных ею имущественных прав обеспечивается залогом недвижимости. Что же касается "ипотечных ценных бумаг", то исполнение по ним обеспечивается залогом пула (совокупности) имущественных требований, ценных бумаг, денежных средств и лишь в
весьма незначительной и ограниченной мере недвижимого имущества. Недвижимое имущество может входить в состав покрытия лишь облигаций с ипотечным покрытием и при этом может составлять не более 20 процентов ипотечного
покрытия и в течение не более двух лет с момента его приобретения (ст. 13).
Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (ст. 5) определяет, какое имущество может быть предметом ипотеки: недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ; незавершенное строительством недвижимое имущество;
права арендатора по договору аренды такого имущества (право аренды). Таким
образом, залог права требования по обязательству, обеспеченному залогом недвижимости, ипотекой не является.
Поэтому все случаи употребления в Законе № 152-ФЗ термина "ипотечный", а
именно в понятиях: ипотечные ценные бумаги, облигация с ипотечным покрытием, ипотечный сертификат участия, ипотечный агент, ипотечное покрытие X
представляются не только некорректными, но и не соответствующими закону.
Полагаю, что более соответствовали бы существу рассматриваемого института
термины "залоговые ценные бумаги", "облигации с залоговым покрытием" и т. д.
Подобный подход применен законодателем в Федеральном законе от 22 апреля
1996 года № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Федеральным законом от 28 декабря 2002 года № 185-ФЗ он был дополнен статьей 27 3, определяющей правовую
природу облигации с залоговым обеспечением. Предметом залога по таким облигациям выступают ценные бумаги и недвижимое имущество. Гражданский кодекс РФ не делает никаких принципиальных различий в подходах к определенным видам имущества, которые могут быть предметом залога, будь то ценные
бумаги, недвижимость или имущественные требования (ст. 336). При этом разница между облигациями, предусмотренными Законом об ипотечных ценных
бумагах и Законом о рынке ценных бумаг, будет лишь в предмете залога, обеспечивающего исполнение прав, удостоверенных этими ценными бумагами.
В связи с этим представляется излишним введение нового термина, обозначающего ценную бумагу, уже существующую и применяемую на практике.
Вызывает удивление включение в состав ипотечного покрытия денежных
средств. Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно высказывал свою позицию
в отношении залога денежных средств. Она сводится к категорическому отрицанию возможности использования денежных средств в качестве предмета залога,
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
33
по крайней мере по правилам залога вещей [постановление Президиума ВАС РФ
от 2 июля 1996 года № 7965/95 и информационное письмо Президиума ВАС РФ
от 15 января 1998 года № 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с
применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской
Федерации о залоге" (п. 3)]. Тот факт, что в соответствии с Законом № 152-ФЗ
(п. 1 ст. 11) исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием
обеспечивается залогом ипотечного покрытия, в состав которого могут входить и
денежные средства, нисколько не меняет ситуации. Понятие "ипотечное покрытие" больше экономическое, не несет существенной юридической нагрузки.
С точки зрения юриста ипотечное покрытие X лишь совокупность предметов
залога, обеспечивающих исполнение имущественных прав, удостоверенных облигацией.
Следует отметить, однако, что существуют иные точки зрения на залог денежных средств. Так, А. А. Маковская признает возможность залога наличных
денежных знаков в валюте РФ, рыночная стоимость которых отличается от их
номинальной (нарицательной) стоимости. А также возможность в ограниченных
случаях залога иностранной валюты (наличная иностранная валюта может быть
заложена только физическим лицам, поскольку юридические лица имеют право
получать и использовать наличную иностранную валюту лишь в строго ограниченных случаях) 3 . Подобную точку зрения разделяет и А. Лисов 4 .
Что касается залога безналичных денежных средств, то здесь мнение большинства авторов совпадает с позицией Высшего Арбитражного Cуда РФ. Предметом залога могут быть только права залогодателя по договору банковского
счета. Если авторы Закона об ипотечных ценных бумагах имели в виду такое
залоговое правоотношение, то на пути его использования встанет крайне неопределенная судебная практика по поводу объема передаваемых прав при цессии. Так, суды не достигли единого мнения относительно возможности передачи
части прав требования. Причем ВАС РФ стоит на позиции признания допустимости уступки лишь всей совокупности прав первоначального кредитора, отмечая,
что уступка требования предполагает безусловную замену лица в обязательстве.
Такая позиция была высказана Президиумом ВАС РФ в постановлениях от
29 октября 1996 года № 3172/96 и от 10 сентября 1996 года № 1617/96 5 .
Позиция законодателя по вопросу включения денежных средств в ипотечное
покрытие должна быть уточнена. Вряд ли имеется в виду применение залога
наличных денежных средств, ибо речь идет о значительных суммах. Если авторы
Закона подразумевали залог безналичных денежных средств, то подобная возможность совершенно исключается по указанным причинам. Остается предположить, что законодатель имел в виду залог прав по договору банковского счета.
Однако сложность обращения взыскания на подобный предмет залога слабо
стыкуется с желанием законодателя создать максимально обеспеченный финансовый инструмент. Поэтому представляется, что денежные средства должны
быть исключены из перечня имущества, которое может составлять ипотечное
покрытие облигаций.
Закон обязывает до начала выпуска любого из видов ипотечных ценных бумаг
сформировать ипотечное покрытие, которое для ипотечных сертификатов участия служит источником получения инвесторами причитающихся им денежных
платежей, а для облигаций с ипотечным покрытием X обеспечением исполнения
обязательств перед ними. Закон устанавливает достаточно жесткие рамки для
требований по обеспеченным ипотекой обязательствам (ст. 3). В пул ипотечных
3
4
№ 7.
См.: Маковская А. А. Залог денег и ценных бумаг. — М.: Статут, 2000, с. 9-11.
См.: Лисов А. Могут ли быть предметом залога наличные денежные средства // Российская юстиция, 2002,
5
См.: Анохин А., Керимова М. Уступка права требования на основании договора // Хозяйство и право, 2002,
№ 4, с. 49-56.
34
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
кредитов включаются не любые ссуды, а только наиболее качественные. Следовательно, многократно возрастают требования к унификации и стандартам ипотечного кредитования, что обеспечивает минимизацию возможных рисков при
долгосрочном жилищном кредитовании и повышает надежность бумаг. Когда в
пул включаются ипотечные кредиты с близкими параметрами, "поведение" пула
будет в среднем соответствовать поведению отдельного кредита. При этом достигается существенное "сглаживание" эффекта от досрочных погашений отдельных кредитов, входящих в пул. Размер (сумма) обеспеченных ипотекой требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций, не может быть менее восьмидесяти процентов общей номинальной стоимости облигаций. Закон выдвигает
следующие основные требования к обеспеченным ипотекой обязательствам,
входящим в состав ипотечного покрытия:
X основная сумма долга по такому обязательству не должна превышать
семьдесят процентов определенной независимым оценщиком рыночной стоимости заложенного недвижимого имущества;
X договор об ипотеке не должен предусматривать возможность замены или
отчуждения залогодателем заложенной недвижимости без согласия залогодержателя;
X заложенное недвижимое имущество должно быть застраховано от риска
утраты или повреждения в пользу кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству в течение всего срока действия обязательства;
X если должником по обеспеченному ипотекой обязательству является физическое лицо, его жизнь и здоровье должны быть застрахованы в течение всего
срока действия обязательства в пользу такого физического лица;
X предметом договора займа должны быть только денежные средства.
Требования по обеспеченным ипотекой обязательствам, входящим в состав
ипотечного покрытия, должны быть подтверждены установленным в законе перечнем документов.
Что касается страхования, необходимо отметить, что зарубежное законодательство гораздо более требовательно к страховому обеспечению деятельности ипотечных ценных бумаг. Например, в США банки требуют от заемщика предоставить специальную страховку (title search insurance), которая гарантирует,
что объект залога не заложен ни в каких других сделках. Также используется
mortgage insurance X специальная страховка, которая в случае, если выручка от
продажи объекта залога будет недостаточна для погашения кредита, возместит
кредитору разницу. Очевидно, что если стоимость залога значительно превышает размер кредита, то даже в случае срочной продажи объекта залога (то есть со
всевозможными скидками) выручка будет достаточна для погашения кредита.
Поэтому кредиторы требуют такую страховку, только если размер кредита больше определенной доли оцененной стоимости залога. Также в США используются
страховка непрерывности процентных платежей ипотечных ценных бумаг
(payment interruption insurance); страховое покрытие бондов X обязательств по
ипотечным ценным бумагам (surety bonds) X обязательство страховой компании
покрыть 100 процентов всех видов потерь по бондам независимо от причины
таких потерь. Часто эмиссии новых видов рыночных финансовых инструментов
целиком "покрываются" страховкой surety bond до тех пор, пока рынок не "привыкнет" к данному виду инструментов. Применяются также иные виды страхования рисков по ипотечным ценным бумагам. С помощью страхования предельно
минимизируются риски владельцев ипотечных ценных бумаг, что позволяет привлечь в них больше инвестиций.
Отечественные страховые компании в настоящее время не готовы к подобному "тотальному" гарантированию финансовых инструментов.
Учет требований и иного имущества, составляющих ипотечное покрытие,
осуществляется путем ведения реестра ипотечного покрытия. Такой реестр дол-
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
35
жен вести специализированный депозитарий ипотечного покрытия, который кроме учета имущества, составляющего ипотечное покрытие, осуществляет функции его хранения, а также контроля за распоряжением этим имуществом (ст. 5,
32 Закона № 152-ФЗ). Процедура привлечения специализированного депозитария в Законе четко не прописана. Предлагается лишь один возможный вариант
X привлечение депозитария по указанию управляющего ипотечным покрытием,
совершенному в письменной форме. Можно лишь предположить, что привлечение специализированного депозитария относится также к компетенции общего
собрания владельцев ипотечных сертификатов участия. Что же касается облигаций с ипотечным покрытием, то надо полагать, что депозитарий привлекается
эмитентом облигаций. Причем не может быть депозитарием лицо, являющееся
аффилированным по отношению к эмитенту облигаций и управляющему ипотечным покрытием (п. 3 ст. 33).
В итоге приходится констатировать, что мы имеем дело с достаточно безгласным обеспечением. Из всего состава ипотечного покрытия публичным можно
признать лишь залог недвижимости, подлежащий государственной регистрации,
который, как уже было сказано, применим лишь в ограниченной мере, а также
залог ценных бумаг, подлежащий фиксации. Учитывая, что в большинстве случаев специализированный депозитарий будет привлекаться эмитентом облигаций и управляющим ипотечным покрытием, данная конструкция напоминает норму ст. 18 Закона РФ "О залоге", обязывающую залогодателя вести книгу записи
залогов, а также правило п. 3 ст. 357 ГК РФ, устанавливающее обязанность залогодателя товаров в обороте вести аналогичную книгу. Однако известно, что книги
записи залогов ведутся в настоящее время лишь залогодателями товаров в обороте и то только вследствие постоянного контроля за этим банка-залогодержателя. В связи с этим остается предположить, что достоверность учета ипотечного покрытия должна находиться под постоянным контролем владельцев ипотечных ценных бумаг. Поэтому эффективно осуществлять свои права по ипотечным ценным бумагам смогут лишь институциональные инвесторы.
В соответствии с Законом об ипотечных ценных бумагах допускается выпуск
двух видов ипотечных ценных бумаг: облигаций с ипотечным покрытием, а также
ипотечных сертификатов участия.
Облигациями с ипотечным покрытием признаются облигации, исполнение
обязательств по которым обеспечивается залогом ипотечного покрытия. Они
могут быть выпущены как в документарной, так и в бездокументарной форме
(п. 2 ст. 9).
Эмиссия облигаций с ипотечным покрытием может осуществляться лишь кредитными организациями и ипотечными агентами X акционерными обществами,
предметом деятельности которых может быть только приобретение требований
по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных. Особенность
ипотечных агентов в том, что они не могут иметь штат сотрудников. Полномочия
единоличного исполнительного органа, а также ведение бухгалтерского учета
должны быть переданы сторонним организациям (п. 2 ст. 8 Закона об ипотечных
ценных бумагах).
Банки, выпускающие ипотечные облигации, X это концепция германской ипотечной системы, которая предполагает, что ипотечные кредиты (длинные активы)
остаются на балансе специализированного ипотечного банка, а для их рефинансирования он выпускает свои ипотечные облигации (длинные пассивы). Риски
возможных дефолтов по платежам и досрочных погашений банк берет на себя.
Кредитный рейтинг таких банковских обязательств будет равен кредитному рейтингу банка-эмитента.
Однако за всеми без исключения германскими ипотечными банками стоят
крупные финансовые структуры с очень высоким кредитным рейтингом. Применение германской концепции к универсальным российским банкам выглядит не-
36
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
оправданным и даже бессмысленным из-за их низкого кредитного рейтинга. Приход западного банка с высоким рейтингом на рынок российских ипотечных ценных бумаг приведет к полному вытеснению с этого рынка российских банков.
Согласно ст. 11 Закона № 152-ФЗ право залога на ипотечное покрытие облигаций возникает с момента приобретения их первым владельцем. Данное правило подходит только для облигаций, в ипотечное покрытие которых не входит недвижимое имущество. Право залога возникает с момента заключения договора о
залоге (п. 1 ст. 341 ГК РФ). Но поскольку договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации, право залога
возникнет только после государственной регистрации ипотеки.
Более гибко этот вопрос урегулирован в Законе о рынке ценных бумаг применительно к облигации с залоговым обеспечением. Статья 273 этого Закона гласит, что договор залога, которым обеспечивается исполнение обязательств по
облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца (приобретателя) прав на такие облигации. При этом письменная форма
договора о залоге считается соблюденной. Если исполнение обязательств по
облигациям обеспечивается залогом недвижимого имущества, требования о
нотариальной форме договора ипотеки и его государственной регистрации считаются соблюденными при условии нотариального удостоверения и государственной регистрации решения о выпуске облигаций с залоговым обеспечением.
Нотариальное удостоверение и государственная регистрация решения о выпуске
облигаций, обеспеченных ипотекой, осуществляются после государственной
регистрации выпуска таких облигаций. Государственная регистрация ипотеки
осуществляется одновременно с государственной регистрацией решения о выпуске облигаций, обеспеченных ипотекой. Размещение облигаций, обеспеченных
ипотекой, до государственной регистрации ипотеки запрещается (п. 5 ст. 273 Закона о рынке ценных бумаг). В данном случае законодатель прибегает к фикции,
рассматривая решение о выпуске облигаций, обеспеченных ипотекой, как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ). Таким образом, все требования, установленные Гражданским кодексом РФ относительно основания возникновения залоговых правоотношений, остаются соблюденными.
Представляется, что такой подход вполне применим и к облигациям с ипотечным покрытием, тем более что ст. 12 Закона № 152-ФЗ указывает на то, что
эмиссия таких облигаций осуществляется в соответствии с ФЗ "О рынке ценных
бумаг".
Облигация с ипотечным покрытием предоставляет ее владельцу все права,
возникающие из залога ипотечного покрытия. Подчеркивая акцессорный характер обеспечения, осуществляемого ипотечным покрытием, законодатель указывает, что с переходом прав на облигацию к приобретателю переходят все права,
возникшие из залога ипотечного покрытия (п. 1 ст. 11 Закона об ипотечных ценных бумагах). И наоборот, передача прав, возникших из залога ипотечного покрытия, без передачи прав на облигацию недействительна.
Каждый владелец облигации одного выпуска в связи с ее эмиссионным характером имеет равные со всеми другими владельцами облигаций этого же выпуска
права в отношении имущества, составляющего ипотечное покрытие, а в случае
изъятия посредством выкупа заложенного имущества для государственных или
муниципальных нужд, его реквизиции или национализации X в отношении также
страхового возмещения, сумм возмещения, причитающихся залогодателю, или
имущества, предоставляемого залогодателю взамен.
Закон об ипотечных ценных бумагах (п. 2 ст. 11) устанавливает, что ипотечное
покрытие может быть заложено в обеспечение обязательств по облигациям двух
или более выпусков. Таким образом, допускается последующий залог ипотечного
покрытия. Однако здесь должны быть соблюдены общие правила о последующем залоге, установленные ст. 342 ГК РФ. Исходя из того, что последующий за-
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
37
лог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге,
следует сделать вывод, что воспользоваться возможностью, предоставленной
п. 2 ст. 11 Закона, эмитент сможет только в том случае, если залог ипотечного
покрытия по облигациям следующих выпусков не запрещен решением о выпуске
облигаций. Представляется, что включение подобной нормы в текст комментируемого Закона улучшило бы регулирование предусмотренных им залоговых
правоотношений.
Что касается процедуры обращения взыскания на ипотечное покрытие облигаций, то правила Закона № 152-ФЗ выгодно отличаются от норм Закона о рынке
ценных бумаг. Так, согласно п. 8 ст. 273 этого Закона в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательств по облигациям с залоговым обеспечением имущество, являющееся предметом залога, подлежит реализации по письменному требованию любого из владельцев таких ценных бумаг. Однако когда
предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением выступает недвижимое имущество, такая норма будет противоречить правилам ст. 349 ГК РФ и
ст. 51 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", в соответствии с которыми требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Исключением из этого правила будет случай,
когда обращение взыскания осуществляется на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем. Однако такое соглашение должно иметь один обязательный признак X оно должно быть заключено
после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.
Таким образом, фиксация внесудебного порядка обращения взыскания в решении о выпуске облигаций с залоговым обеспечением не будет достаточным основанием для обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество,
обеспечивающее исполнение обязательств по облигациям. Статья 15 Закона об
ипотечных ценных бумагах справедливо устанавливает судебный порядок обращения взыскания на ипотечное покрытие. В обоих законах установлен двухмесячный срок для заявления владельцами облигаций своих требований о получении денежных средств от реализации предмета залога по облигациям.
Закон об ипотечных ценных бумагах допускает замену имущества, входящего
в состав ипотечного покрытия облигаций (ст. 14). Она производится эмитентом в
случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения должником денежного
обязательства, включенного в состав ипотечного покрытия; утраты предмета
ипотеки по обеспеченному ипотекой денежному обязательству, включенному в
состав ипотечного покрытия; вступления в законную силу решения суда о признании договора, из которого возникло денежное обязательство, включенное в
состав основного покрытия, недействительным либо решения суда о его расторжении; признания должника по обязательству банкротом. При этом замена требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций, допускается только после регистрации отчета об итогах выпуска облигаций с ипотечным покрытием.
Другой вид ипотечных ценных бумаг, предусмотренный Законом № 152-ФЗ, X
ипотечный сертификат участия. Ипотечным сертификатом участия признается
именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей
собственности на ипотечное покрытие, право требовать от выдавшего ее лица
надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования
по которым составляют ипотечное покрытие (ст. 2). Ипотечный сертификат участия X неэмиссионная ценная бумага, выпускающаяся только в бездокументарной форме.
Владелец ипотечного сертификата участия имеет право на получение пропорциональной части производимых должниками в соответствии с условиями
кре-дитных договоров, входящих в состав покрытия выпуска ипотечных сертификатов участия, выплат основной суммы долга и процентов за пользование креди-
38
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
том или заемными средствами, а также право на получение соответствующей
части денежной суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, являюще-гося обеспечением по кредитным договорам и договорам займа, входящим в состав покрытия выпуска ипотечных сертификатов участия, в случае обращения взыскания на предмет ипотеки. Лицо, которое выдает ипотечные сертификаты участия, осуществляет доверительное управление имуществом, составляющим покрытие ипотечных сертификатов участия, в интересах владельцев ипотечных сертификатов в течение всего срока их обращения.
Выдача ипотечных сертификатов участия может производиться только коммерческими организациями, имеющими лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами.
В Законе весьма запутанно описана процедура выпуска ипотечных сертификатов участия. Согласно п. 2 ст. 17 Закона № 152-ФЗ выдача ипотечных сертификатов участия служит основанием для возникновения общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие, под
которое они выдаются, и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием. Присоединение к договору доверительного управления ипотечным покрытием осуществляется путем приобретения ипотечных сертификатов
участия, выдаваемых управляющим ипотечным покрытием (п. 1 ст. 18 Закона).
Если сертификаты выдаются, то почему их надо приобретать? И кому, собственно, они выдаются, а кто их должен приобретать? И на каком основании доверительный управляющий владел сертификатами до того, как начал их выдавать
(продавать)?
Можно лишь предположить, что имеют в виду авторы Закона. По всей видимости, учредители (будущие владельцы сертификатов) образовали начальный
капитал, который впоследствии некая управляющая компания использовала для
приобретения портфеля ипотечных активов (покрытия). После чего она выдала
всем учредителям сертификаты (без номинальной стоимости X см. п. 3 ст. 20),
которые они могут продать. Эта позиция подтверждается п. 1 ст. 29 Закона, согласно которому выдача ипотечных сертификатов участия осуществляется лицу,
которому принадлежат права требования, составляющие ипотечное покрытие.
Далее эта управляющая компания берется управлять данным портфелем.
Управление, по сути, состоит в собирании платежей по ипотечным активам
и перераспределении полученных средств между владельцами сертификатов.
В случае дефолта по ипотечному кредиту доверительный управляющий уполномочен потребовать обратить взыскание на предмет залога. При этом все ипотечные активы находятся на отдельном балансе у доверительного управляющего.
Владельцы сертификатов тоже могут поучаствовать в управлении активами. Достаточно 10 процентов их голосов, чтобы созвать общее собрание владельцев
сертификатов, которое вправе изменить состав портфеля обеспечения (покрытия) или заменить управляющую компанию.
Очевидно, авторы Закона стремились реализовать широко применяемую на
Западе структуру "сквозных" ипотечных сертификатов участия (pass-through certificates). По таким ценным бумагам платежи просто пересылаются владельцам
сертификатов после того, как будут произведены удержания за их административное и сервисное обслуживание.
В состав ипотечного покрытия ипотечных сертификатов участия могут входить
только требования по обеспеченным ипотекой обязательствам, ипотечные сертификаты участия и денежные средства, полученные в связи с исполнением обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, обращением
взыскания по таким требованиям и исполнением обязательств по ипотечным
сертификатам участия (п. 1 ст. 21 Закона об ипотечных ценных бумагах). При
этом возникает вопрос согласованности данного положения с установленной п. 4
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
39
ст. 20 нормой, согласно которой выпуск производных от ипотечных сертификатов
участия ценных бумаг не допускается. Получается, что Закон все же допускает
использование ипотечного сертификата участия в качестве базового актива другого сертификата. В связи с этим представляется целесообразным исключить
п. 4 ст. 20 Закона об ипотечных ценных бумагах.
Замена требований и иного имущества, составляющих покрытие ипотечных
сертификатов участия, Законом не допускается (п. 2 ст. 21). Однако согласно п. 3
ст. 26 общее собрание владельцев ипотечных сертификатов участия квалифицированным большинством в три четверти голосов может внести в правила доверительного управления ипотечным покрытием изменения, касающиеся дополнения состава ипотечного покрытия новыми требованиями и (или) закладными и
соразмерной выдачи дополнительных сертификатов.
Законодатель много внимания уделяет вопросу обособления имущества, составляющего ипотечное покрытие, следуя при этом правилам, установленным
Гражданским кодексом РФ для доверительного управления, в частности ст. 1018.
Требования и иное имущество, составляющие ипотечное покрытие, обособляются от имущества управляющего путем его учета на отдельном балансе и ведения
по нему самостоятельного учета. Поскольку Россия собирается переходить на
международную систему бухучета, это положение не будет иметь смысла, так как
в международной системе никаких отдельных балансов нет.
Вообще Закон об ипотечных ценных бумагах очень подробно регулирует правила доверительного управления ипотечным покрытием. Это представляется
весьма позитивным моментом, учитывая все еще недостаточную теоретическую
разработанность и нечастое практическое применение института доверительного
управления в хозяйственном обороте.
Закон об ипотечных ценных бумагах установил ограниченную ответственность управляющего ипотечным покрытием (ст. 24) по сравнению с ответственностью, закрепленной Гражданским кодексом РФ для доверительного управляющего (ст. 1022). Управляющий ипотечным покрытием несет перед владельцами ипотечных сертификатов ответственность в размере реального ущерба в
случае причинения им убытков. Согласно ГК РФ доверительный управляющий,
не проявивший заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время
доверительного управления имуществом, а учредителю управления X убытки,
причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного
износа, а также упущенную выгоду. Поскольку владелец ипотечного сертификата
участия является одновременно и учредителем доверительного управления, и
выгодоприобретателем, управляющий ипотечным покрытием должен нести ответственность за всю сумму убытков, включая реальный ущерб и упущенную
выгоду. Представляется, что ст. 24 Закона № 152-ФЗ должна быть приведена в
соответствие со ст. 1022 ГК РФ.
Закон об ипотечных ценных бумагах предусматривает ведение реестра владельцев ипотечных сертификатов участия. Такой реестр вправе вести только
юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление профессиональной
деятельности на рынке ценных бумаг по ведению реестра владельцев именных
ценных бумаг (ст. 31).
Как уже упоминалось, учет и хранение имущества, составляющего ипотечное
покрытие, а также контроль за распоряжением этим имуществом осуществляются специализированным депозитарием. Он должен действовать исключительно в
интересах владельцев ипотечных ценных бумаг, реестр ипотечного покрытия
которых он ведет. Однако, учитывая, что в большинстве случаев специализированный депозитарий будет привлекаться по указанию управляющего ипотечным
покрытием, сложно рассчитывать на его абсолютную лояльность.
40
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
В ст. 34 Закона об ипотечных ценных бумагах указывается, что специализированный депозитарий не вправе давать эмитенту облигаций с ипотечным покрытием, управляющему ипотечным покрытием согласие на распоряжение имуществом, составляющим ипотечное покрытие, а также исполнять поручения указанных лиц по передаче ценных бумаг, составляющих ипотечное покрытие, если
такие распоряжение и передача противоречат нормативным правовым актам РФ
либо зарегистрированному решению о выпуске таких облигаций или правилам
доверительного управления ипотечным покрытием. Данная норма явно нуждается в детализации. Нигде больше по тексту Закона не указывается на то, что эмитент облигаций с ипотечным покрытием и управляющий ипотечным покрытием
должны получать согласие специализированного депозитария на распоряжение
имуществом, составляющим ипотечное покрытие. Впрочем, согласно ст. 4 Закона
об ипотечных ценных бумагах исключение требований и иного имущества из
состава ипотечного покрытия (то есть, по сути, распоряжение) допускается только в связи с их заменой. При этом замена требований, составляющих ипотечное
покрытие, возможна лишь в случаях, предусмотренных данным Законом. Таким
образом, в рамках контроля за распоряжением имуществом, составляющим ипотечное покрытие, можно говорить только о праве специализированного депозитария давать согласие на замену такого имущества.
Отдельные главы в Законе об ипотечных ценных бумагах посвящены вопросам раскрытия информации об ипотечных ценных бумагах и полномочиях государственных органов по рынку ипотечных ценных бумаг.
При разработке Закона об ипотечных ценных бумагах много говорилось о государственном гарантировании ипотечных ценных бумаг, хотя бы на начальной
стадии развития рынка ипотечных ценных бумаг, однако в тексте Закона никакого
упоминания об этом нет.
В целом следует отметить, что принятие Закона об ипотечных ценных бумагах X очень важный шаг в развитии системы долгосрочного ипотечного кредитования. Однако Закон нуждается в серьезной доработке. В том виде, в каком ипотечные ценные бумаги прописаны в Законе, жизнеспособными являются только
облигации с ипотечным покрытием. Правовой режим ипотечных сертификатов
участия представляется слишком нечетким, что вряд ли позволить применять их
в таком виде на практике.
А. ХАРИН,
аспирант Ставропольского государственного университета,
юрист ОАО "Ставропольнефтегеофизика"
г. Ставрополь
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ
ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ
КОНЦЕПЦИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
ЗАЕМНОГО ТРУДА *
Концепция разработана в ходе подготовки проекта федерального закона "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда
третьим лицам" по инициативе Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике и при финансовой поддержке Академии труда и социальных отношений. Состав рабочей
группы: И. КИСЕЛЕВ, профессор кафедры трудового права Академии труда и социальных
отношений, доктор юридических наук, кандидат экономических наук, Б. КАРАБЕЛЬ-НИКОВ,
доцент кафедры правового обеспечения государственного управления Академии народного
хозяйства при Правительстве РФ, кандидат юридических наук, Э. ЧЕРКАСОВА, специалистэксперт аппарата Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике, С. КУКСА,
исполнительный директор ООО "ЮФ "Бюро трудового права", В. ЮДКИН, генеральный менеджер рекрутингового агентства "МЭНПАУЭР Инк.", кандидат технических наук, А. ЛЕОНОВ, заместитель руководителя аппарата Комитета Государственной Думы по труду и социальной
политике, В. СВЕЧКАРЕНКО, старший преподаватель кафедры трудового права Академии труда и социальных отношений.
Раздел III.
Основные принципы и общая концепция
проекта федерального закона
А) Концептуальные подходы
Разрабатываемый законопроект должен быть направлен на регулирование вопросов,
которые в соответствии с Конвенцией МОТ № 181 требуют отражения в национальном законодательстве. С учетом складывающейся российской практики и международного опыта следует признать и закрепить трехстороннюю структуру отношений в
сфере заемного труда: "заемный работник X частное агентство занятости X предприятие-пользователь".
Проект закона должен в целом опираться на предложенные Международной организацией труда в Конвенции № 181 термины, в частности такие как "частное агентство занятости" 3 и "предприятие-пользователь". Из содержащегося в Конвенции определения термина "частное агентство занятости" в российском законе следует исключить упоминание о физическом лице, то есть под частными агентствами занятости
должны пониматься только юридические лица, отвечающие условиям, перечисленным в ст. 1 Конвенции. Данное изъятие представляется необходимым в интересах
заемного работника, поскольку использование схемы заемного труда требует от ча*
Окончание. Начало см.: Хозяйство и право, 2004, № 2.
Поскольку соответствующая терминология не устоялась, в российской практике частные агентства занятости
могут называться кадровыми или рекрутинговыми агентствами, агентствами по трудоустройству и т. д.
3
42
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
стного агентства занятости исполнения роли "профессионального работодателя", что,
в свою очередь, предполагает грамотное оформление трудовых отношений, большой
объем кадрового документооборота, обеспечение контроля за соблюдением норм
безопасности и охраны труда и т. д. Один из важных моментов X надлежащее
оформление гражданско-правового договора о предоставлении заемного труда с
обязательным включением в договор трудоправовых положений. Это требует наличия в штате частного агентства занятости высококвалифицированных специалистов.
Субъектом отношений по предоставлению заемного труда в предлагаемом законопроекте признаются исключительно частные агентства занятости. Это ограничит
возможность хозяйствующих субъектов, которые недостаточно подготовлены для
такого рода деятельности, предоставлять третьим лицам своих работников в качестве заемных. Следует иметь в виду, что система частных агентств занятости уже фактически сложилась в нашей стране, большинство из них хорошо зарекомендовали
себя и вполне готовы взять на себя обслуживание предприятий-пользователей, нуждающихся в заемных работниках.
В предлагаемом законопроекте необходимо урегулировать следующие вопросы:
X статус частных агентств занятости применительно к их деятельности по
предоставлению заемного труда (государственная регистрация деятельности
агентства по предоставлению заемного персонала; объем требований к квалификации сотрудников агентства; формы административного контроля за соблюдением
этих требований; принципы и порядок отнесения частного агентства занятости к категории работодателей; финансовые гарантии в отношении выплаты заработной платы
заемным работникам);
X отношения между частным агентством занятости и предприятием-пользователем (форма, сроки, допустимые случаи заключения договоров о предоставлении заемного труда; случаи запрета заключения таких договоров; распределение
бремени ответственности частного агентства занятости и предприятия-пользователя
в отношении обеспечения трудовых и социальных прав заемных работников; требование о включении в гражданско-правовой договор запрета немотивированного отказа предприятия-пользователя от использования труда конкретного заемного работника; включение в гражданско-правовой договор условия о необходимости обоснования
срока этого договора в свете положений ст. 59 ТК РФ);
X отношения между частным агентством занятости и заемным работником
(форма, срок (со ссылкой на соответствующий гражданско-правовой договор между
агентством и предприятием-пользователем) и содержание трудового договора между
заемным работником и частным агентством занятости; права и обязанности сторон, в
частности порядок оплаты труда заемных работников; условия оплаты простоя заемных работников по вине предприятия-пользователя; размеры и порядок предоставления компенсации заемным работникам в связи с нестабильностью их занятости; сведения о предприятии-пользователе; положение о согласии работника на переда-чу
отдельных полномочий и обязанностей работодателя в отношении этого работника от
агентства предприятию-пользователю; установление сокращенных сроков предупреждения об увольнении; порядок определения трудового стажа заемных работников;
обеспечение профсоюзных и коллективно-договорных прав заемных работ-ников);
X отношения между предприятием-пользователем и заемным работником
(установление особых обязанностей предприятия-пользователя в отношении заемного работника и отражение их в трудовом и гражданско-правовом договорах; ответственность предприятия-пользователя в сфере охраны труда заемного работника, в
отношении безопасности и гигиены труда; права заемного работника в области социального обеспечения, права пользования социальными учреждениями предприятияпользователя; порядок учета мнения профсоюзной организации предприятияпользователя об ограничении числа заемных работников);
X ответственность за нарушение закона (ответственность предприятия-пользователя и частного агентства занятости за нарушение трудового законодательства и
законодательства о предоставлении заемного персонала; внесение в КоАП РФ
дополнительных норм, учитывающих возможные нарушения в этой сфере деятельности).
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
43
Одна из главных задач предлагаемого законопроекта X обеспечение адекватной
защиты и условий для реализации основных прав заемных работников во всех сферах индивидуального и коллективного трудового права с обязательным учетом специфики труда заемных работников и с определенной корректировкой применения в
отношении этих работников общих норм путем установления для них некоторых дополнительных правил применительно к ст. 251 ТК РФ.
Есть все основания рассматривать заемных работников как категорию работников,
характеризующуюся определенными особенностями в регулировании труда, что необходимо отразить в ст. 252 ТК РФ.
Законопроект должен отразить специфику трудовых отношений с участием заемных работников по сравнению с общими нормами Трудового кодекса РФ. В первую
очередь, следует указать на недопустимость применения в данном случае конструкции возникновения самостоятельных трудовых отношений между заемным работником и предприятием-пользователем в силу фактического допущения к работе, поскольку в отношениях заемного труда функции и обязанности работодателя оказываются частично распределенными между частным агентством занятости и предприятием-пользователем.
С учетом особенностей применения труда заемных работников должен быть всесторонне урегулирован вопрос о распределении бремени ответственности работодателя в отношении соблюдения норм трудового права между частным агентством занятости и предприятием-пользователем, прежде всего в отношении обеспечения
заработной платы, безопасности и гигиены труда, защитных мер в случае банкротства предприятия-пользователя или частного агентства занятости.
Законопроект призван установить для заемных работников уровень социальной
защиты, адекватный реальным возможностям предприятий-пользователей и частных
агентств занятости, с тем чтобы создать условия для легализации в нашей стране
бизнеса по предоставлению услуг заемных работников. Это, в свою очередь, позволит государству обеспечить предоставление заемным работникам достаточных гарантий в отношении охраны их трудовых прав.
Законопроект должен предусмотреть для заемных работников гарантии, связанные с оплатой их труда, нормированием рабочего времени, стандартами безопасности труда, доступом к системе социального страхования, свободой объединений и
ведения коллективных переговоров, основанные на базисных подходах российского
трудового законодательства. Учитывая специфику заемного труда, в законопроекте
также должен содержаться запрет на замещение заемными работниками:
X должностей, предусматривающих подписание обязательств от имени предприятия-пользователя;
X должностей, связанных с работой в особо опасных условиях и требующих специальных знаний и навыков в области охраны труда.
В целях защиты прав и интересов работников предприятия-пользователя необходимо предусмотреть запрет на замещение заемными работниками бастующих работников и ограничить право предприятия-пользователя на привлечение заемных работников, если в организации в течение прошедшего года происходили массовые увольнения, затронувшие работников, на специальности которых подана заявка в частное
агентство занятости.
По мнению авторов концепции, нет необходимости ограничивать сферу деятельности частных агентств занятости исключительно предоставлением услуг заемных
работников. Помимо того, что подобное ограничение трудно реализовать на практике,
оно также может тормозить развитие рынка труда и способствовать выведению его
отдельных сегментов за пределы правового поля. Кроме того, это противоречит Конвенции № 181 (ст. 1).
Деятельность частных агентств занятости по предоставлению труда заемных работников, по нашему мнению, не должна подлежать специальному лицензированию.
Это допустимо с точки зрения требований Конвенции № 181 (п. 2 ст. 3). Вместо лицензирования предлагается ввести регистрацию деятельности частных агентств занятости по предоставлению услуг заемных работников в органе занятости соответствующего субъекта Российской Федерации. Возможно, следует предусмотреть добро-
44
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
вольную регистрацию этих агентств в специальном реестре Министерства труда и
социального развития РФ.
Для обеспечения интересов заемных работников было бы целесообразно требовать от частных агентств занятости предоставления гарантий выполнения ими финансовых обязательств в отношении этих работников в виде, например, банковских
гарантий или депозита в банке. Если подобный подход окажется экономически нецелесообразным из-за "замораживания" на счетах значительных средств, можно ввести
требование об обязательном наличии гаранта исполнения финансовых обязательств
частного агентства занятости перед заемным работником. В качестве такого гаранта
при определенных условиях могло бы выступать и само предприятие-поль-зователь.
Отдельного внимания в рамках предлагаемого закона заслуживает проблема
взаимоотношений частных агентств занятости с государственной службой занятости,
поскольку деятельность частного сектора в условиях гибкого рынка труда влияет на
политику и выбор программ государственной службы занятости. Интерес к налаживанию конструктивного сотрудничества между государственными и частными службами
занятости связан с необходимостью гарантировать соблюдение таких основных
принципов как свободный доступ трудящихся к услугам рынка труда, прозрачность
процесса трудоустройства, свободный доступ клиентов к основной информации о
рынке труда.
В Рекомендации МОТ № 188, дополняющей Конвенцию № 181, даны лишь общие ориентиры тех направлений, в которых может осуществляться сотрудничество между государственными и частными службами занятости. Международная конфедерация предприятий, предоставляющих временную работу (CIETT), предлагает более подробный перечень областей возможного сотрудничества между государственной и частными службами занятости, который включает передачу государственной службой занятости на субподряд частным кадровым агентствам
некоторых социально значимых проектов.
В перечень соответствующих мер входит заключение соглашений между государственной
службой занятости и частным агентством занятости о проведении совместных мероприятий,
например проектов по трудоустройству длительно безработных. Кроме того, в рамках договора
государственной службы занятости с кадровым агентством возможно предоставление лицам,
зарегистрированным государственной службой занятости, преимущественного права на замещение вакансий, предлагаемых частным агентством занятости заемным работникам.
В целях поощрения такого сотрудничества, улучшения функционирования рынка труда, а
также для обеспечения защиты работников, пользующихся услугами частных агентств занятости, в законе можно было бы предусмотреть регулярное предоставление частным агентством
занятости органу занятости субъекта РФ информации об использовании заемного труда для
статистических целей.
Возможно установление и других форм и методов взаимодействия между частными агентствами и государственной службой занятости с условием, что такое взаимодействие не должно
привести к подмене взаимовыгодного сотрудничества административным надзором за частными агентствами занятости и возложению на них обязанностей, закрепленных за государственной службой занятости.
В целях защиты интересов работника важным принципом законопроекта должен
стать механизм ограничения продолжительности работы в качестве заемного работника, то есть установление срочного характера трудовых отношений между заемным
работником и частным агентством занятости.
Также предлагается предусмотреть положение, в соответствии с которым при определенных условиях договор о работе в качестве заемного работника автоматически
трансформируется в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Характер условий, необходимых для такой трансформации, должен быть связан с неправомерными действиями предприятия-пользователя, направленными на привлечение заемных работников для выполнения постоянных работ, профильных для данного предприятия-пользователя. Работодателем по такому постоянному трудовому
договору должно стать предприятие-пользователь. Подобного рода конструкция послужит препятствием для предприятий-пользователей, стремящихся заменить обычных штатных работников заемными или ограничить срок действия заключаемых с
работниками трудовых договоров, не имея на то веских причин, предусмотренных
Трудовым кодексом РФ.
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
45
Б) Отношения "частное агентство занятости X предприятиепользователь"
Отношения частного агентства занятости и предприятия-пользователя являются
по своей природе гражданско-правовыми с особенностями, вытекающими из необходимости делегирования агентством предприятию-пользователю части прав и обязанностей работодателя по отношению к заемному работнику с согласия последнего.
При привлечении заемного труда между предприятием-пользователем и частным
агентством занятости заключается предусмотренный главой 39 Гражданского кодекса РФ договор гражданско-правового характера, предмет которого X предоставление
услуг, необходимых предприятию-пользователю. Несмотря на гражданско-пра-вовую
природу, указанный договор содержит элементы трудоправового характера, поскольку отражает специфику трехсторонних отношений, возникающих при использовании
заемного труда. С учетом этой специфики помимо необходимых для данного вида
договоров гражданско-правовых условий он должен включать в себя следующие существенные условия: место работы и содержание работы (трудовой функции) заемного работника; срок и основания привлечения заемного работника; обязанность
предприятия-пользователя обеспечить заемному работнику безопасные условия труда и предоставить ему для выполнения работ сертифицированное рабочее место (с
предоставлением копии сертификата частному агентству занятости); порядок проведения инструктажа по технике безопасности; запрет на немотивированный отказ
предприятия-пользователя в использовании труда данного работника (либо положение о том, что требование замены одного заемного работника другим должно быть
обосновано предприятием-пользователем); характеристика условий труда; условия
оплаты труда с указанием соответствующих гарантий; способы обеспечения безопасности труда; виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с
трудовой деятельностью; порядок привлечения заемного работника к сверхурочным
работам и оплаты этих работ; обязанность частного агентства занятости возместить
вред, который может быть причинен заемными работниками предприятиюпользователю.
Между предприятием-пользователем и частным агентством занятости может быть
заключено несколько договоров, каждый из которых опосредует предоставление услуг одного или нескольких заемных работников и/или их групп.
Частное агентство занятости несет перед предприятием-пользователем ответственность за качество предоставляемой рабочей силы, осуществляет профессиональную подготовку, повышение квалификации заемных работников, обязуется при необходимости осуществлять замену заболевшего или не справляющегося с порученными
ему обязанностями заемного работника, причем замена последнего производится при
наличии мотивированного требования предприятия-пользователя.
Предприятие-пользователь предоставляет частному агентству занятости для доведения до сведения заемных работников действующие на предприятиипользователе инструкции по технике безопасности. Все рабочие места на предприятии-пользова-теле, которые замещаются заемными работниками, подлежат обязательной сертификации в соответствии с требованиями законодательства об охране
труда. Копия соответствующего сертификата должна быть предоставлена предприятием-пользовате-лем частному агентству занятости.
Гражданско-правовой договор между частным агентством занятости и предприятием-пользователем может содержать положения о дополнительном медицинском
страховании заемных работников, о страховании ущерба, причиненного заемным
работником третьим лицам, и т. п.
Поскольку частное агентство занятости затратило средства на поиск, подбор и,
возможно, обучение заемного работника по заявке предприятия-пользователя, в договоре о предоставлении услуг могут оговариваться условия о выплате предприятием-пользователем частному агентству занятости гонорара за этого заемного работника, если предприятие-пользователь пожелает взять его в свой штат до окончания
срока действия соответствующего договора о предоставлении услуг. Данное положение не должно распространяться на работников, проработавших у предприятияпользователя более определенного срока, установленного в законе. Этот устанавли-
46
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
ваемый в законе срок может быть рассчитан с учетом времени, необходимого для
окупаемости среднестатистических затрат по поиску заемного работника. С другой
стороны, длительность данного срока не может существенно превосходить продолжительность испытательного срока для постоянных работников, поскольку в противном случае данная схема может быть использована в качестве "пролонгированного"
испытательного срока без особых на то оснований.
Переход заемного работника из штата частного агентства занятости в штат предприятия-пользователя осуществляется переводом.
Должны быть признаны недействительными условия договора между частным
агентством занятости и предприятием-пользователем, запрещающие предприятиюпользователю принимать заемного работника в свой штат после завершения его
временной работы.
В законопроекте следует предусмотреть запрет на любое ограничение возможности предприятия-пользователя нанимать работающего у него заемного работника в
свой штат. Однако таким ограничением не должна считаться выплата частному
агентству занятости предприятием-пользователем гонорара за поиск и предоставление работника, если работник принимается в штат предприятия-пользователя до
истечения срока действия договора с агентством и проработал на предприятиипользователе в качестве заемного работника не более определенного срока, установленного за-коном.
Договор между частным агентством занятости и предприятием-пользователем не
может содержать условия, ухудшающие положение заемных работников по сравнению с базовыми нормами, предусмотренными трудовым законодательством и законодательством о заемном труде.
В) Отношения "частное агентство занятости X работник"
Отношения, складывающиеся между частным агентством занятости и заемным
работником, являются трудовыми.
Трудовой договор между частным агентством занятости и заемным работником
заключается в письменной форме в соответствии с действующим законодательством
о труде. Помимо обычных существенных условий трудового договора в нем должна
содержаться информация: о наименовании предприятия-пользователя (предприятиях-пользователях, если их несколько), куда направляется заемный работник; о порядке привлечения этого работника к сверхурочным работам и условиях их оплаты; о
гарантиях исполнения финансовых обязательств частного агентства занятости в отношении этого работника; об обязанностях и правах предприятия-пользователя в
отношении данного работника. В договор может быть включена и иная информация,
учитывающая специфику трудовой деятельности заемного работника на предприятии-пользователе.
Заемный работник должен письменно подтвердить свое согласие на передачу частным агентством занятости предприятию-пользователю определенного объема прав
и обязанностей работодателя в отношении этого работника, включая право контроля
за соблюдением им правил внутреннего распорядка предприятия-пользователя. Кроме того, работник должен письменно подтвердить свою осведомленность о том, что
его трудовой договор с частным агентством занятости не может порождать фактических трудовых отношений с предприятием-пользователем.
К договору должны быть приложены должностная инструкция или иные акты, в которых определяется трудовая функция работника. Заемный работник также должен
быть заранее проинформирован частным агентством занятости о том, на какие предприятия-пользователи (если их может быть несколько) он может быть направлен в
рамках данного договора.
По своей природе рассматриваемый трудовой договор является срочным. Срок
действия трудового договора с заемным работником должен быть ограничен определенным установленным в законе сроком или иным сроком, четко увязанным с продолжительностью выполнения поручаемой заемному работнику конкретной работы.
Закон должен запретить включать в трудовой договор работника и частного агентства
занятости обязательства работника платить агентству комиссионные за поиск или
предоставление работы.
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
47
Частное агентство занятости, как работодатель заемного работника, должно обеспечить выплату ему заработной платы и взносов в социальные фонды, предоставить
заемному работнику доступ к пособиям по государственному социальному страхованию, ознакомить его с требованиями техники безопасности на производстве предприятия-пользователя, куда он будет направлен.
Поскольку фактически привлекать заемного работника к сверхурочным работам
будет предприятие-пользователь, не являющееся его работодателем, законопроект
должен предусматривать отличный от общих правил Трудового кодекса РФ порядок
привлечения заемных работников к сверхурочным работам, а также к работам в выходные и праздничные дни. Частное агентство занятости должно нести ответственность за оплату заемному работнику сверхурочных работ, к которым он привлекается
по инициативе предприятия-пользователя. Это правило должно распространяться и
на случаи привлечения заемного работника к сверхурочным работам, выходящие за
временные рамки действия гражданско-правового договора о предоставлении услуг
данного работника.
В законе предлагается предусмотреть положение, согласно которому заемный работник при определенных условиях (например, проработавший на предприятиипользователе не менее (или не более) определенного срока) должен получать надбавку к заработной плате за нестабильность занятости. Минимальный размер этой
надбавки должен устанавливаться законом. Он может быть увеличен коллективным
договором, заключаемым между частным агентством занятости и работниками, или
индивидуальным трудовым договором заемного работника. При увольнении работника за виновные действия выплата указанной надбавки за последний месяц работы
может не осуществляться.
Если заемный работник проработал по трудовому договору с частным агентством
занятости более четырех месяцев непрерывно или более пяти месяцев в течение
года, он имеет право на выплату ему частным агентством занятости при расторжении
трудового договора по инициативе работодателя и при отсутствии виновных действий
со стороны работника выходного пособия в установленном законом размере (например, в размере среднего месячного заработка). Частное агентство занятости вправе
уволить заемного работника, если он лишится работы из-за сокращения производственной деятельности на предприятии-поль-зователе, до истечения срока действия
трудового договора с выплатой компенса-ции, минимальный размер которой устанавливается законом и может быть увеличен коллективным договором или индивидуальным трудовым договором заемного работника.
В отношении заемных работников действуют общие ограничения применения
срочных трудовых договоров, предусмотренные в ст. 58, 59 TK РФ. Ho, по нашему
мнению, здесь должны быть введены некоторые дополнительные ограничения.
Целесообразно разрешить предприятиям-пользователям привлекать заемных работников
только в определенных случаях: для выполнения временной работы, продолжительность которой не может быть точно определена; для выполнения срочных и чрезвычайных заказов, которые важны для обеспечения нормальной производственной деятельности предприятия; для
замены временно отсутствующих работников; для выполнения работы на период поиска постоянного работника; в случае отсутствия на предприятии работников данной квалификации, учитывая производственную специализацию данного предприятия, и т. д.
В законопроекте следует специально запретить наем заемных работников для выполнения
постоянных работ, профильных для данного предприятия. Перечень установленных законом
допустимых случаев применения заемного труда может быть дополнительно ограничен в коллективных договорах, заключаемых предприятиями-пользователями со своими постоянными
работниками.
В законопроекте должен быть урегулирован вопрос о распределении ответственности между частным агентством занятости и предприятием-пользователем в случае нарушения прав
заемных работников. Например, при нарушении правил техники безопасности или при дискриминации заемных работников в процессе выполнения ими работы самостоятельную ответственность должно нести предприятие-пользователь.
Должны быть установлены случаи субсидиарной ответственности предприятияпользователя. К примеру, оно должно нести такую ответственность в случае невыполнения частным агентством занятости договорных обязательств по выплате заработной платы заемным работникам. При задержке выплаты частным агентством за-
48
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
нятости заработной платы более чем на один месяц заемный работник должен иметь
право взыскать причитающуюся ему сумму с предприятия-пользователя, которое, в
свою очередь, может требовать возмещения ущерба со стороны частного агентства
занятости. Аналогичное правило должно быть предусмотрено в отношении возможного причинения ущерба имуществу заемного работника на территории предприятияпользователя. Если этот ущерб не будет возмещен частным агентством занятости, у
заемного работника должна быть возможность взыскать его с предприятияпользователя.
Заемные работники должны пользоваться правом на объединение, в том числе на
создание профсоюзов, иметь право на ведение коллективных переговоров со своим
работодателем, то есть частным агентством занятости, на общих основаниях, предусмотренных действующим законодательством.
Г) Отношения "предприятие-пользователь X работник"
Отношения предприятия-пользователя и заемного работника не являются самостоятельными отношениями и сопутствуют трудовым отношениям, возникающим
между частным агентством занятости и заемным работником при использовании заемного труда.
Заемным работникам должен быть обеспечен тот же уровень безопасности условий труда, какой установлен на предприятии-пользователе для собственных работников. Частное агентство занятости должно доводить до сведения заемных работников
действующие на предприятии-пользователе инструкции по технике безопасности,
заранее предоставленные ему предприятием-пользователем. Заемному работнику на
предприятии-пользователе должно быть предоставлено рабочее место, сертифицированное в соответствии с требованиями законодательства об охране труда.
Отношение работника и предприятия-пользователя, хотя и порождено гражданско-правовым договором между агентством и предприятием-пользователем, имеет определенные черты
трудовых правоотношений и регулируется трудовым законодательством, но с определенными
особенностями. Отношения заемного работника и предприятия-пользователя не должны, как
мы полагаем, оформляться отдельным письменным договором.
Часть функций работодателя, то есть его прав и обязанностей, передается от частного
агентства занятости предприятию-пользователю. Именно последнее инструктирует заемного
работника относительно его работы, контролирует его трудовую деятельность. Оно наделено
правами и отвечает за исполнение обязанностей в области охраны труда, несет ответственность за соблюдение правил по технике безопасности и производственной санитарии, информирует заемного работника об опасностях, сопряженных с его работой. Предприятие-пользователь несет также ответственность за соблюдение правил, касающихся ночной работы, охраны труда женщин и несовершеннолетних, максимальной продолжительности рабочего времени, учета рабочего времени. Предприятие-пользователь осуществляет контроль за соблюдением заемным работником правил внутреннего распорядка, принятых на предприятии-пользователе.
Дисциплинарная власть по отношению к заемным работникам принадлежит частному агентству занятости. Если во время работы на предприятии-пользователе
работник нарушает дисциплину или не исполняет должным образом свои трудовые обязанности, об этом сообщается агентству, которое вправе наложить на такого работника дисциплинарное взыскание в соответствии с нормами Трудового кодекса РФ.
В законопроекте необходимо предусмотреть особенности материальной ответственности предприятия-пользователя и частного агентства занятости за вред, причиненный заемным работником третьим лицам во время выполнения им работы. При
этом материальная ответственность работника должна регулироваться нормами трудового права.
Предлагаемый закон должен обеспечить равенство основных, наиболее социально значимых трудовых прав заемных работников и работников, напрямую набираемых работодателем в свой штат. Это относится как к индивидуальным (прежде всего,
заработной плате), так и к коллективным трудовым правам. На заемных работников
должны распространяться акты об охране труда и ряд других актов, действующих на
предприятии-пользователе. Возможно, следовало бы предусмотреть консультации
предприятия-пользователя с представительным органом работников по поводу при-
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
49
влечения заемных работников. В коллективном договоре, действующем на предприятии-пользователе, может содержаться положение, ограничивающее число временных заемных работников на предприятии по отношению к числу постоянных работников.
Заемный работник может быть наделен правом подавать жалобы по поводу условий труда в выборный орган предприятия-пользователя; посещать собрания персонала предприятия, на котором он работает, если рассматриваемые на собрании вопросы связаны с его трудовой деятельностью; принимать участие в управлении предприятием-пользователем в отдельных формах (например, в форме обсуждения вопросов о работе организации, внесения предложений по ее совершенствованию).
Заемный работник может пользоваться транспортом и социальными учреждениями
предприятия-пользователя, если это предусмотрено в договоре о предоставлении
персонала.
Д) Ответственность за нарушение Закона
Контроль за исполнением норм, касающихся заемного труда, должен быть возложен на Федеральную инспекцию труда. Именно она располагает необходимыми квалифицированными специалистами в области охраны труда и кадрового делопроизводства для проведения соответствующих плановых проверок деятельности частных
агентств занятости по предоставлению заемного персонала. Кроме того, Федеральная инспекция труда будет иметь наиболее полные сведения о частных агентствах
занятости, которые зарегистрировали этот вид услуг в установленном порядке.
За нарушение норм, касающихся использования заемного труда, должны быть установлены административно-правовые санкции в виде повышенной штрафной ответственности. Для этого потребуется внесение соответствующих дополнений в Кодекс РФ об административных правонарушениях. Альтернативным вариантом может
быть установление особенностей применения норм об ответственности за нарушение
трудового законодательства.
Законопроектом также должен быть предусмотрен повышенный по сравнению с
общими нормами ТК РФ уровень уплаты штрафных санкций при просрочке выплаты
заемному работнику заработной платы.
В случае нарушения установленных в законе правил договор между частным
агентством занятости и предприятием-пользователем может быть признан недействительным в судебном порядке. При этом трудовой договор частного агентства занятости с заемным работником может быть досрочно расторгнут с выплатой работнику
компенсации в установленном законом размере.
Распоряжение вещами: потенциал
правового регулирования и приемы его реализации
При отчуждении вещи по договору достижение типового результата предполагает ее
фактическую передачу праводателем правоприобретателю и перенос на нее титула.
Однако у лица, стремящегося выступить в качестве праводателя, может отсутствовать соответствующая возможность. Это, тем не менее, не исключает заинтересованности потенциальных контрагентов в совершении направленной на распоряжение
вещью сделки. С помощью каких приемов данный интерес мог бы быть обеспечен
законодательством? Рассмотрение этого вопроса предполагает выделение ряда
стандартных ситуаций, соответствующих заданным характеристикам. Здесь следует
обозначить два крупных блока, каждый из которых, в свою очередь, неоднороден:
X собственник утратил возможность передать вещь контрагенту по причине ее
нахождения у иного лица;
50
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
X вещь отсутствует у желающего выступить праводателем субъекта физически
или как объект гражданского оборота.
I. Утрата собственником возможности передать вещь контрагенту может быть
следствием одной из двух причин: нахождение имущества собственника у незаконного владельца либо нахождение имущества собственника у титульного владельца, для
которого законное владение является "промежуточным правовым состоянием, предшествующим правоприобретению" 1 .
В первом случае субъективное право собственности нарушено. Последствия нарушения зависят от ряда обстоятельств, прежде всего от наличия или отсутствия
условий, препятствующих собственнику обратиться с виндикационным иском по поводу своего имущества (ст. 302 ГК РФ). Если виндикация невозможна, оценка последствий зависит от того, признается ли в данной ситуации возникновение у добросовестного приобретателя права собственности. Одни цивилисты такое возникновение
отстаивают, другие X отвергают.
Нет также единства в решении этого вопроса высшими судебными инстанциями.
Согласно позиции Пленума ВАС РФ добросовестный приобретатель имущества при
наличии всех предусмотренных ст. 302 ГК РФ условий становится его собственником 2 . Однако в практике судов общей юрисдикции до принятия постановления Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 года № 6-П зачастую встречалось применение реституции при невозможности виндикации. Основной аргумент такой позиции:
ст. 167 ГК РФ не оперирует термином "добросовестный приобретатель" и не обусловливает возможность реституции недобросовестностью приобретателя. Проблеме
соотношения ст. 167 и 302 ГК РФ посвящено названное постановление Конституционного Суда РФ 3 , которое добросовестного приобретателя собственником не называет. Выявляя конституционно-правовой смысл положений пп. 1 и 2 ст. 167 Кодекса, КС
РФ указал на то, что они не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом. Можно констатировать, что
"обходной путь" в виде реституции там, где невозможна виндикация, Конституционным Судом РФ перекрыт. И в этом, несомненно, состоит прогрессивная роль постановления № 6-П.
В то же время нельзя не отметить, что подход КС РФ к разрешению вопроса о соотношении ст. 167 и 302 ГК РФ не свободен от некоторых отрицательных моментов. Констатировав вначале свободу выбора способа защиты нарушенного права и отсутствие зависимости использования общих гражданско-правовых способов защиты от наличия специальных, вещно-правовых, КС РФ затем вводит водораздел, которым служит наличие или
отсутствие у приобретателя "доброй воли".
Если приобретатель недобросовестный, то у собственника есть выбор: применить способ защиты, предусмотренный пп. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ, или обратиться с виндикационным
иском. Если приобретатель добросовестный X выбора нет. КС РФ напоминает, что на
сделку, совершенную с нарушением закона, не распространяются общие положения о
последствиях недействительности сделки, если сам закон предусматривает "иные последствия такого нарушения". Согласно позиции КС РФ права лица, считающего себя
собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма, установленного пп. 1 и 2
ст. 167 ГК РФ. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска.
1
О понятии "промежуточное правовое состояние, предшествующее правоприобретению" см.: Зинченко С.,
Лапач В. Правовой статус имущества как объекта гражданских прав // Приложение к журналу "Хозяйство и право",
2000, № 8, с. 9; Лапач В. А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. ― СПб.: Изд-во
"Юридический центр Пресс", 2002, с. 157.
В случае, если приобретение законным владельцем права собственности на соответствующее имущество не
предполагается, отчуждению вещи, как правило, ничто не препятствует. Из такой возможности, по сути, исходит и
законодатель, закрепляя за рядом обязательственных прав свойство следовать за имуществом собственника.
Примерами служат нахождение вещи в законном владении арендатора, нанимателя, ссудополучателя.
2
Пункт 25 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 года № 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Хозяйство и право, 1998,
№ 12, с. 74.
3
Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 года № 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О. М. Мариничевой, А. В. Немировской, З. А. Скляновой, Р. М. Скляновой и В. М. Ширяева" // Собрание законодатель-ства РФ, 2003, № 17, ст. 1657.
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
51
Однако добросовестностью приобретателя условия для получения им защиты по
ст. 302 Кодекса не исчерпываются. В ситуации, когда несмотря на наличие у приобретателя доброй совести имущество все же может быть истребовано у него собственником, рассматриваемая позиция может проявить себя с негативной стороны.
По
сути, КС РФ пресекает возможность собственника использовать 10-летний срок исковой давности, предусмотренный п. 1 ст. 181 ГК РФ при отчуждении имущества собственника неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю. Также утрачивается возможность возврата добросовестному приобретателю всего уплаченного по
сделке от продавца непосредственно в том же процессе, в котором у него истребуется имущество.
Рассматривая ситуацию нарушения права собственника, когда собственник утратил владение вещью, следует учитывать, что на момент нарушения все возможности
утратившего владение собственника еще не оценены, все доказательства не исследованы. В ряде случаев окончательный вывод по вопросу об истребовании имущества от незаконного владельца может быть сделан только после утраты возможности
применения юрисдикционной формы защиты нарушенного права собственности.
Причем до этого момента дело может несколько раз рассматриваться различными
судебными инстанциями. Поэтому независимо от того, склоняются высшие судебные
инстанции в сторону признания либо в сторону непризнания возникновения у добросовестного приобретателя права собственности при наличии предусмотренных
ст. 302 ГК РФ условий, актуален вопрос о сохранении утратившим владение собственником возможностей по извлечению выгод из распоряжения вещью в подобной
ситуации 4 .
Признание сохранения права собственности за прежним собственником до истечения срока приобретательной давности 5 только обостряет данный вопрос.
Факт нарушения влечет реализацию правомочия собственника на защиту своего права. Вопрос в конечном счете состоит в том, должен собственник вначале это правомочие
осуществить и только затем произвести отчуждение либо данная возможность может быть
передана приобретателю? Германское гражданское законодательство (§ 931 ГГУ) предлагает такое решение этого вопроса: замена передачи вещи, находящейся во владении
третьего лица, соглашением об уступке собственником приобретателю своего требования
на выдачу вещи 6 .
Поиск соответствующих приемов актуален и для российского права. Поиск предполагает постановку вопроса о том, каким образом такое распоряжение может быть обеспечено на уровне закона.
В частности, К. И. Скловский считает желательным обсудить возможные законоположения о цессии права на виндикацию. Как следует из работ этого ученого, он полагает
вредным развитие законодательства в сторону допущения передачи права собственности
без передачи владения 7 . В то же время видит перспективу во введении в отечественное
4
Может показаться, что в данных обстоятельствах собственник способен распорядиться только правом на
вещь, но не самой вещью. Однако отчуждение вещи всегда означает отчуждение права на нее. Ведь отчуждение
вещи означает утрату бывшим правообладателем возможности осуществлять в отношении данного объекта материального мира дозволенное поведение, опираясь на субъективное гражданское право. Иначе говоря, утрату субъективного гражданского права в отношении данного объекта. Поэтому выражения "распоряжение правом собственности" и "распоряжение вещью" применительно к отчуждению употребляются авторами как равнозначные.
5
Полагаем, что исходя из действующего ГК РФ владение, основанное на нормах ст. 302 Кодекса, представляет
собой частный случай владения для давности с более квалифицированным набором требований к владельцу и к
основаниям поступления вещи в его владение. ― Подробнее см.: Ломидзе О., Ломидзе Э. Значение фактической
передачи имущества собственника при его отчуждении и проблемы восстановления собственником своего владения // Хозяйство и право, 2002, № 2, с. 98-101; Ломидзе О. Г. Правонаделение в гражданском законодательстве
России. ― СПб.: Изд-во "Юридический центр Пресс", 2003, с. 216.
6
Л. Ю. Василевская, исследуя механизм перехода права собственности на движимые вещи, представленный в
ГГУ, оценивает данную модель в качестве одной из "специфических форм передачи собственности", которые "основываются на так называемых суррогатах (заменах) передачи вещи". ― См.: Василевская Л. Ю. О специфике
правовой конструкции вещного договора по германскому праву // Вестник ВАС РФ, 2003, № 5, с. 125-126.
7
Так, в монографии "Собственность в гражданском праве" К. И. Скловский, ссылаясь на суждение
Г. Дернбурга, предлагает формулировку, ограничивающую возможности отчуждения наличием владения у собственника: "отчуждение возможно, поскольку возможна передача". Автор обосновывает данное предложение нуждами
оборота. ― См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. ― М.: Дело,
1999, с. 218-219. Исходя из направленности гражданского оборота, он утверждает: "нет никакой ценности в отдельном обороте прав и вещей. Ничего, кроме хаоса, такая ситуация удвоения не даст". ― См.: Скловский К. О праве на
отчуждение имущества без передачи владения // Хозяйство и право, 2003, № 8, с. 118-119.
52
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
законодательство возможности цессии права на виндикацию вещи, причем ему представляется невозможным "создание любой юридической конструкции виндикации вещи новым
собственником с сохранением всех взаимных отношений с незаконным владельцем, всех
требований и возражений, без придания этой конструкции иного вида, кроме цессии права
на виндикацию" 8 .
Речь, строго говоря, идет о приеме законодательной техники, с помощью которого
может быть обеспечена возможность собственника, чье право нарушено, и который
вследствие этого нарушения утратил владение вещью, осуществить распоряжение. И
поскольку конструкция уступки собственником приобретателю своего требования на
выдачу вещи используется германским законодателем, она, разумеется, может
быть воспринята и российским X при условии устранения системных противоречий,
вызываемых таким нововведением. В то же время следует отдавать
отчет, что
всех проблем она не разрешит, более того, вряд ли это единственное решение.
В качестве аргумента, обосновывающего утверждение о возможности обеспечить
отчуждение права собственности без передачи вещи только посредством конструкции
цессии, отмечается, в частности, что возможность передачи покупателю титула собственника без передачи вещи исключена в силу ст. 398 ГК РФ 9 . Но ст. 398 имеет иное
функциональное назначение: уточняет способ защиты нарушенного права приобретателя, которому корреспондирует обязанность отчуждателя передать индивидуальноопределенную вещь.
Поэтому наряду с положениями главы 30 ГК РФ она служит аргументом для вывода о недостаточности норм о договоре купли-продажи (без внесения в них дополнений) для обеспечения направленной на отчуждение сделки при невозможности передать вещь. Но раз речь идет о внедрении в действующее законодательство новых
приемов правового регулирования, нормы ст. 398 Кодекса этому не препятст-вуют.
К. Скловский отмечает, что "гипотеза ст. 302 Кодекса определенно не предусматривает
того, что собственник может измениться после утраты владения", и аргументирует это так:
"по смыслу ст. 302 ГК РФ обсуждается добрая совесть ответчика, а именно характер связи
владельца с собственником, на момент завладения" 10. Но обсуждается, строго говоря,
знание или незнание приобретателем фактов. При этом никакой связи с собственником у
владельца вещи, к которому предъявлен иск (ответчика в споре по виндикационному иску), на момент завладения может и не быть. Пример: имущество, приобретенное от неуправомоченного отчуждателя, передано по направленной на отчуждение сделке другому
приобретателю. Если есть шанс доказать, что последний приобретатель располагал информацией о фактах, виндикационный иск имеет хорошую перспективу, несмотря на отсутствие связи владельца с собственником на момент завладения.
Наконец, согласно точке зрения К. Скловского только конструкция цессии права на
виндикацию способна сохранить все требования и возражения незаконного владельца.
Однако возможность владеющего лица защищать свое владение посредством указания на
свою добрую совесть обеспечена нормами ст. 302 ГК РФ, поэтому здесь нет необходимости прибегать к правилу ст. 386.
Одновременно могут быть приведены аргументы против использования термина
"цессия" и конструкции цессии в строгом ее смысле для осуществления собственником распоряжения своим правом в рассматриваемой ситуации. Цессия (как она установлена действующим российским законодательством) обеспечивает отчуждение
требования, адресованного конкретному лицу. В то же время интересы приобретателя, желающего приобрести право на вещь, которую отчуждатель не может ему передать, в целях последующего истребования этой вещи от владеющего ею лица могут
быть обеспечены только такой конструкцией, которая позволяет истребовать вещь от
любого незаконного владельца. Последовательное проведение позиции: "передаче
собственности без передачи вещи X нет, цессии права на виндикацию X да" способно привести к допущению передачи собственником иному лицу права на виндикацию
8
9
Скловский К. Указ. соч., с. 121.
Скловский К. Указ. соч., с. 121.
Там же.
10
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
53
без отчуждения права собственности 11. Между тем, пока собственник своего права не
утратил, он обладает правом на защиту как в силу основных начал гражданского законодательства, так и в силу норм главы 20 ГК РФ 12.
Передача возможности применить способы защиты нарушенного права собственности должна осуществляться только совместно с передачей самого титула собственности в составе этого права 13.
Отсюда следующий вопрос. Возможно, конструкция цессии права на виндикацию
позволит отсрочить передачу титула до момента фактического поступления вещи во
владение лица, которому было цедировано это право? Здесь уместно обратиться к
Германскому гражданскому уложению, предусматривающему возможность заключения соглашения об уступке собственником приобретателю своего требования на выдачу вещи. Для передачи права собственности на движимую вещь ГГУ требует заключения соглашения о передаче X вещного договора. Согласно § 929 ГГУ для передачи права собственности на движимую вещь необходимо, чтобы собственник передал отчуждаемую вещь приобретателю и оба они согласились, что от одного к другому переходит право собственности. Рассматривая конструкцию вещного договора в
германском праве, Л. Ю. Василевская отмечает, что в настоящее время в германской
доктрине преобладает позиция, согласно которой вещный договор есть только соглашение, но не единство соглашения и передачи вещи. При этом модель, закрепленная в § 931 ГГУ, рассматривается автором как одна из специфических моделей
перехода права собственности, основанных на суррогатах передачи вещи, при которых вещный договор (в отличие от классической модели) приводит к вещноправовому эффекту 14.
При восприятии российским законодательством такого понимания уступки требования на выдачу вещи (суррогат передачи, приводящий к вещному эффекту) и допущении подобных соглашений получим в конечном счете отчуждение права без фактической передачи вещи.
Однако российский законодатель, разумеется, может не воспринимать такой подход, а
попытаться найти решение, которое позволило бы отсрочить получение титула лицом,
которому было цедировано право на виндикацию вещи, моментом фактического поступления вещи в его владение. Можно утверждать, что реализация подобной попытки требует введения в законодательство ряда новых приемов, нашему праву неизвестных. Так, это
потребует следующего уточнения: хотя под подобным соглашением (цессией) подразумевается суррогат X замена передачи, этот суррогат не приводит к непосредственному
вещно-правовому эффекту (в отличие от уже известных правил определения момента
передачи права собственности моментом сдачи вещи перевозчику (организации связи)
или передачи товарораспорядительного документа на вещь). Далее, возможно потребуется законодательно определить момент воссоединения титула и владения у получившего
возможность истребовать вещь лица. При этом запретить собственнику, который таким
образом распорядился своей возможностью на защиту, заключать подобные соглашения
повторно.
Перечень проблем и необходимых для их предотвращения приемов можно продолжить. Причем в результате вместо отчуждения права без передачи вещи получим
отчуждение правомочия на защиту без отчуждения всего права и без передачи вещи.
Поэтому если законодатель и воспримет цессию права на виндикацию по модели
11
Как отмечает высказавший такую позицию А. В. Вошатко, "непосредственно после вступления в силу цессионной сделки цессионарий становится единственным лицом, уполномоченным по виндикационному притязанию". ―
См.: Вошатко А. В. К вопросу об уступке виндикационного притязания // Правоведение, 2000, № 3, с. 141-145.
12
Кроме того, момент правонаделения определен диспозитивной нормой только применительно к отчуждению
права собственности: п. 1 ст. 223 ГК РФ касается отчуждения права собственности, но не установления на его
основе иных прав. Для того, чтобы использовать вещные способы защиты, предусмотренные нормами главы 20
Кодекса, носитель иного права, например арендатор, должен сначала получить вещь от собственника ― стать
законным владельцем вещи. Этот вывод нашел отражение в практике Президиума ВАС РФ. В п. 9 "Обзора практики
разрешения споров, связанных с арендой" Президиум отметил: "…арендатор не стал законным владельцем спорного имущества и, следовательно, не имел права на использование вещно-правовых способов защиты от действий
третьих лиц". ― Информационное письмо от 11 января 2002 года № 66 // Вестник ВАС РФ, 2002, № 3, с. 24.
13
К. Скловский отмечает, что согласно современному пониманию положений § 931 ГГУ право собственности
переходит посредством уступки виндикации. Более того, по модели ГГУ цессия права на виндикацию предлагается
автором как "заменяющий традицию способ передачи собственности". ― См.: Скловский К. Указ. соч., с. 117, 122.
14
Василевская Л. Ю. Указ. соч., с. 132, 126.
54
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
ГГУ, следует принять и подход, согласно которому подобное соглашение порождает
вещный эффект в виде перемещения на приобретателя титула собственника.
Использование конструкции цессии права на виндикацию имеет, разумеется, свои
положительные стороны. В частности, позволяет внедрить правило, создающее возможность для утратившего владение вследствие нарушения его права собственника
совершить направленную на отчуждение сделку, в раздел II ГК РФ и тем самым обеспечить возможность применения этих положений к любой договорной модели. В этом
действительно есть общее с главой 24 ГК РФ. Однако если и применять термин "цессия" к рассматриваемой ситуации, то только в смысле суррогата, замены фактической
передачи вещи. Цессия права на виндикацию, понимаемая как суррогат традиции,
позволяющий передать право требовать вещь от любого лица, у которого она находится, X это иная конструкция, с уступкой требования ее, по сути, объединяет только
название и общая направленность X наделение правоприобретателя определенными возможностями путем их утраты праводателем. Кроме того, введение цессии права на виндикацию обусловит вопрос о соотношении такой сделки со сделкойоснованием. Подобная проблема наблюдается применительно к цессии требования.
Для коммерческих организаций отсутствие в тексте договора указания на встречное предоставление цессионария может повлечь известные проблемы. Арбитражные
суды, как правило, относятся к таким сделкам достаточно настороженно, предполагая
договор дарения. Однако в ряде постановлений Президиума ВАС РФ отмечается, что
согласно п. 3 ст. 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных
правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное; ни законом, ни
иными правовыми актами не предусмотрен безвозмездный характер уступки требования 15.
Разрешая вопрос о последствиях отсутствия в тексте договора уступки, заключенного коммерческими организациями, условия о встречном предоставлении цессионария, необходимо учитывать следующее. Отсутствие в соглашении об уступке права
требования указания на основание уступки данную сделку не порочит, однако создает
эффект неочевидности основания уступки.
Как отмечает М. М. Агарков, "правовой результат не имеет самодовлеющего значения, а всегда служит для получения какого-либо хозяйственного эффекта" и далее:
"правопорядок может игнорировать хозяйственные цели и иметь в виду только правовой результат" 16. Когда сделка уступки не содержит никакой информации о ее основании, предполагать продажу, равно как и дарение, недопустимо. При сопоставлении
сделки уступки права требования с каузальными сделками не следует забывать об
особенностях первой. Представим документ, обозначенный сторонами как "договор о
передаче вещей", по условиям которого одна сторона передает другой стороне какието вещи. В тексте договора указано, какие вещи передаются, кем и кому, но не уточняется причина, по которой они передаются.
Подобный документ нуждается в толковании. Прежде всего, следует выяснить,
был ли вообще заключен договор и каковы его условия 17. Именно такой бумаге, где нет
четких указаний на причины передачи вещей, можно уподобить сделку уступки права, в
которой не получило отражение основание уступки. С оговоркой: в последнем случае
согласованного сторонами достаточно для того, чтобы договор считался заключенным. Вывод: нормы п. 3 ст. 423 ГК РФ, устанавливающие презумпцию возмездности
гражданско-правового договора, не препятствуют исследованию при рассмотрении
спора в суде вопроса о безвозмездности или возмездности такой уступки. При ином
подходе сбудутся опасения, высказанные профессором М. И. Брагинским: "стоит лишь
назвать договор, по которому безвозмездно переходит право, "цессией", как отпадут
основания для применения ст. 575 и 576 ГК" 18.
15
См.: постановления Президиума ВАС РФ от 26 апреля 2002 года № 7030/01 (Вестник ВАС РФ, 2002, № 9,
с. 92-93), от 5 июня 2001 года № 8303/00 (Вестник ВАС РФ, 2001, № 9, с. 35).
16
Агарков М. М. Основы банковского права: Курс лекций. Изд. 2-е. Учение о ценных бумагах. Научное исследование. ― М.: БЕК, 1994, с. 205.
17
Рассматривая существенные условия договора, Е. А. Суханов отмечает: "При отсутствии четких указаний в
договоре на его предмет исполнение по нему становится невозможным, а договор, по сути, теряет смысл и потому
должен считаться незаключенным". ― См.: Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. II, полутом 1. 2-е изд., перераб.
и доп. / Отв. ред. Е. А. Суханов. ― М.: БЕК, 2000, с. 164.
18
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. ― М.: Статут, 1998,
с. 374.
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
55
Цессия права на виндикацию способна повлечь еще более сложные проблемы
системного характера. Ведь передача вещи по российскому законодательству не
сопровождается совершением распорядительной сделки абстрактного характера, как
это наблюдается в германском законодательстве. Фактическая передача вещи (традиция) в российском праве всегда предполагает очевидное основание 19. Соответственно и суррогат традиции должен иметь правовое основание. Закрепление цессии
права на виндикацию без оговорки о необходимости оформления сделки-основания
способно спровоцировать длительный период противоречивой практики, что само по
себе отрицательно влияет на оборот.
Таким образом, введение цессии права на виндикацию потребует от правоприменителя, как минимум, воспринимать такую цессию как замену передачи вещи, а не как
дозволение уступки права на виндикацию отдельно от права собственности. Кроме
того, обусловит необходимость поиска ответа на вопрос о соотношении такой цессии
с договором, определяющим основание.
Представляется, что мерой, направленной на минимизацию вероятности дестабилизации и (или) злоупотреблений, вызванных введением дополнительных возможностей, способно служить уточнение конкретной договорной конструкции. Разрешение
поставленной задачи может быть обеспечено признанием возможности замены фактической передачи вещи сделкой, направленной на ее отчуждение, содержащей указание на уплату денег против получения права собственности.
Положения о купле-продаже без внесения дополнительных оговорок не обеспечивают распоряжение собственником вещью, находящейся у незаконного владельца. В
рассматриваемом случае воля сторон направлена, по сути, не на передачу вещи, а
на передачу возможности истребовать эту вещь от незаконного владельца. Между
тем большинство из регулирующих отношения купли-продажи норм предполагают
фактическую передачу вещи продавцом покупателю. Представим, что потенциальный
покупатель, получивший полную информацию об утрате собственником владения,
тем не менее выразил согласие на заключение договора. Стороны заключили договор, в котором приурочили момент перехода права собственности к моменту совершения сделки. В то же время нормы главы 30 ГК РФ предусматривают обязанность
продавца передать товар покупателю и в случае неисполнения продавцом данной
обязанности предоставляют покупателю право отказаться от договора 20. Для защиты
интересов продавца, предупредившего покупателя об утрате им владения вследствие нарушения его права, рассматриваемый договор, условия которого и не предполагают фактическую передачу вещи приобретателю, следовало бы закрепить как
сделку, на которую распространяется ряд норм главы 30 ГК РФ. Это могло бы быть
обеспечено, например, путем дополнения ст. 454 Кодекса пунктом следующего содержания: "Если иное не вытекает из содержания и характера соответствующего
обязательства, положения настоящей главы применяются к договору, по которому
одна сторона отчуждает другой стороне до момента фактической передачи право
собственности на индивидуально-определенную вещь, владение которой собственником утрачено вследствие нарушения его права, а другая сторона, будучи уведомленной об утрате собственником владения вещью, обязуется заплатить за нее определенную денежную сумму". Поскольку речь идет о переносе титула, данное правило не
может быть использовано применительно к недвижимости, когда незаконный владелец закреплен в качестве собственника в реестре. В такой ситуации собственнику
придется вначале свое право защитить и только потом осуществить распоряжение.
Данное решение не препятствует предъявлению иска к добросовестному приобретателю получившим титул собственника покупателем после того, как в удовлетворении аналогичного иска было отказано продавцу. Но если главная цель X оградить
добросовестного приобретателя от связанных с приобретением вещи от неуправомоченного отчуждателя неудобств, следует вносить изменения в ГК РФ и признавать его
при наличии всех поименованных в ст. 302 условий собственником. Думается, необ19
Отказ российского права от абстрактной традиции отмечается в литературе. ― См.: Скловский К. О действительности продажи чужого имущества // Вестник ВАС РФ, 2003, № 9, с. 84-85.
20
Недостаточность норм главы 30 ГК РФ для обеспечения сделки отчуждения титула при невозможности передать вещь отмечалась ранее. ― См.: Ломидзе О. Г. Указ. соч., с. 159-162.
56
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
ходимо вести поиск таких решений, которые, стабилизируя положение добросовестного приобретателя, в то же время не допускают поощрения незаконного отчуждения
имущества собственника. Последнее актуально, так как не всегда может быть опровергнута видимая добросовестность приобретателя при фактическом ее отсутствии.
Кроме того, отмеченное осложнение может быть преодолено путем установления
правила, согласно которому перемена собственника после нарушения права собственности не влечет изменения срока исковой давности по искам об истребовании
имущества из чужого незаконного владения. С юридико-технической точки зрения
введение данного правила может быть реализовано путем дополнения ст. 201 ГК РФ.
Предлагаемый подход (одновременное дополнение ст. 201 и 454 ГК РФ) позволит
сохранить цессию в качестве института обязательственного права и обойтись без
формул "цессия собственности" или "цессия права на виндикацию".
Вторая причина, по которой собственник может быть лишен возможности передать принадлежащее ему имущество "из рук в руки" приобретателю, X нахождение
этого имущества у титульного владельца, для которого владение является промежуточным состоянием, предшествующим приобретению права собственности. Например, период от передачи недвижимой вещи покупателю до проведения государственной регистрации перехода права собственности или период от передачи движимого
имущества до получения оплаты, если переход права собственности приурочен к
оплате. Такие ситуации подводят к вопросу о возможностях собственника произвести
повторное распоряжение вещью, титул на которую еще не перенесен. Наличие законного владельца не позволит собственнику исполнить обязанность по передаче
имущества второму покупателю, пока он не вернет его от первого. Однако это не
исключает ситуацию, в которой отчуждение соответствует интересам собственника и
иного лица, готового принять титул без получения вещи. Пример: вещь продана в
кредит, перенос же титула приурочен сторонами к осуществлению оплаты. Продавец
остается собственником. Сможет ли он удовлетворить интерес в срочном получении
денежных средств (если такой возникнет) и если да X то за счет какого объекта?
Удовлетворение потребности в денежных средствах за счет вещи блокируется невозможностью ее передать 21. Остается попытка обеспечить свой интерес в получении денежных средств за счет объекта обязательственного права, то есть прибегнуть
к цессии своего требования к покупателю. В этом случае требование скорее всего
будет отчуждено со значительным дисконтом, особенно если налицо просрочка покупателя в оплате товара. Ведь положение цессионария обеспечит правоприобретателю только возможность требовать оплаты. Причем до момента возникновения у покупателя права собственности в случае обращения к последнему с иском цессионарий
не сможет добиться обеспечения иска арестом переданного покупателю по договору
купли-продажи имущества.
Наблюдаем ситуацию, в которой хотя титул собственника остается за продавцом, извлечь из него все возможные выгоды он не может. Казалось бы, это "замкнутый круг":
признать право сохраняющего титул собственника продавца на повторное отчуждение
бессмысленно, поскольку отсутствует возможность по передаче имущества второму покупателю, пока оно не возвращено от первого. Однако и здесь могут быть предложены решения, в большей степени отвечающие потребности повышения оборотоспособности
материальных благ при соблюдении баланса интересов сторон правоотношения (в данном случае X правоотношения из договора купли-продажи).
Для урегулирования ситуации, когда покупатель, ставший законным владельцем
вещи, еще не выполнил (не полностью выполнил) обязанность по оплате товара,
соответственно собственник еще не получил все причитающиеся ему выгоды, может
быть предложен следующий выход: придать праву владеющего покупателя свойство
сохраняться при переходе права собственности на данную вещь к другому лицу.
В этом случае новый собственник заступит в договоре купли-продажи на место прежнего, будет нести все его обязанности и обладать всеми его правами. Перемена лица
21
Видимо, именно в связи с этой невозможностью передачи в легальном толковании нашел отражение известный подход, согласно которому после передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности продавец не вправе им распоряжаться (п. 14 постановления Пленума ВАС
РФ от 25 февраля 1998 года № 8).
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
57
в обязательственном правоотношении является здесь следствием перехода права
собственности (иного вещного права) на имущество; наблюдается переход прав и
обязанностей на основании закона X ст. 387 ГК РФ. Сформулированный подход защитил бы покупателя по первому договору. В то же время для потенциального контрагента собственника по второй сделке (от которого собственник желает получить
денежные средства) такой подход гораздо предпочтительней, ибо положение собственника и продавца по договору обеспечит ему возможность в случае неисполнения
покупателем обязанности по оплате вещи прибегнуть к нормам п. 2 ст. 450 или ст. 491
ГК РФ. Наличие дополнительных возможностей повышает оборотоспособность требования оплаты 22. Напротив, если покупатель все свои обязанности выполнил, в целях стабилизации оборота возможность повторного отчуждения должна быть исключена.
Применительно к отчуждению недвижимости договор не служит единственным достаточным основанием отчуждения. Процесс наделения правом на недвижимое имущество
усложняется необходимостью совершения акта государственной регистрации. Без акта
государственной регистрации состав юридических фактов отчуждения недвижимости будет не завершен, соответственно покупатель права собственности не получит. Проведение регистрации требует письменного выражения воли продавца на передачу титула и
покупателя X на его приобретение. Согласно п. 1 ст. 16 Федерального закона от 21 июля
1997 года № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним" (далее X Закон о регистрации прав на недвижимость) регистрация проводится на основании заявления, которое по общему правилу должно исходить от обеих
сторон сделки 23. Обеспечение проведения государственной регистрации перехода права
собственности X заключительное (применительно к достижению типового результата)
долженствование для каждой стороны договора продажи недвижимости. При его неисполнении одной из сторон другая может воспользоваться правилом п. 3 ст. 551 ГК РФ, то есть
добиваться решения суда о регистрации перехода права собственности и возмещения
убытков, вызванных задержкой регистрации.
Отметим, что основанием для применения правила п. 3 ст. 551 ГК РФ служит неправомерное уклонение от государственной регистрации. В частности, отказ продавца подавать заявление о регистрации перехода права собственности к покупателю
правомерен, если перемещение титула приурочено к исполнению покупателем обязанности по оплате товара, а она не выполнена. Включение в договор подобного условия может быть настоятельно рекомендовано для всех случаев, когда недвижимость передается до получения оплаты. Пункт 3 ст. 488 Кодекса предусматривает
предъявление продавцом требования о возврате проданных в кредит неоплаченных
товаров. Но сопоставление данного правила с нормой абз. 2 ст. 491 ГК РФ приводит к
выводу, что требование о возврате товара может (по общему правилу) предъявить
продавец, оставшийся собственником товара 24. В противном же случае продавцу,
возможно, придется обращаться в суд с иском о взыскании задолженности по оплате
с последующим обращением взыскания, в том числе, на проданное имущество.
В
этой ситуации существенной гарантией для продавца, чье право на получение оплаты нарушено, служит обеспечение исполнения обязанности покупателя по оплате
товара, проданного в кредит, залогом X п. 5 ст. 488 ГК РФ. Ипотека вполне обеспечивает интерес залогодержателя-продавца, поскольку означает существенные ограничения для собственника и преимущественное удовлетворение требований залогодержателя за счет стоимости предмета залога, в том числе при банкротстве должника.
22
В рассматриваемом случае решение о повторном распоряжении исходит от собственника, право собственности не нарушено. Поэтому представляется излишним введение в ГК РФ дополнительных норм, направленных на
защиту его интересов (аналогичных предложенной применительно к ситуации утраты собственником владения
вследствие нарушения его права). Собственник, решившийся на попытку повторного распоряжения, должен сполна
использовать потенциал диспозитивных норм ГК РФ, в частности положений п. 1 ст. 458. В противном случае не
исключен конфликт со вторым покупателем, который закончится применением ст. 463 ГК РФ.
23
Отметим, что Федеральным законом от 9 июня 2003 года № 69-ФЗ из ст. 16 Закона о регистрации прав на
недвижимость исключены нормы, указывающие на возможность регистрации нотариально удостоверенного договора и перехода прав по нему на основании заявления любой из сторон договора.
24
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. ―
М.: Статут, 2000, с. 40.
58
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Представляется, что для применения нормы п. 5 ст. 488 ГК РФ договор продажи
недвижимости должен быть заключен на условиях оплаты товара через определенное время после его передачи покупателю. Если последовательность действий сторон по передаче товара и его оплате не предусмотрена, фактическая передача товара осуществляется до его оплаты (этот вывод следует из легального определения
договора купли-продажи), оплата же X непосредственно после фактической передачи (п. 1 ст. 486 ГК РФ). Такая сделка не может рассматриваться как договор куплипродажи товара в кредит, соответственно норма п. 5 ст. 488 Кодекса здесь неприменима. Кроме того, следует отметить, что обращение к законоположениям об обременении ипотекой на основании закона товара, проданного в кредит (п. 5 ст. 488), не
всегда поможет продавцу жилого помещения. Согласно ст. 446 ГПК РФ 2002 года
взыскание по исполнительным документам не может быть обращено, в частности, на
принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности жилое помещение (его
части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих
в помещении, оно является единственно пригодным для постоянного проживания
помещением 25.
Положения ч. 1 ст. 446 ГПК РФ в ряде случаев толкают практиков к поиску оснований
для применения реституции, к попыткам искусственного возведения аргументации оспоримости сделки продажи жилого помещения или ее ничтожности. Исполнение судебного
акта по реституционному иску в части возврата недвижимости будет осуществлено по
правилам ст. 56 Федерального закона от 21 июля 1997 года "Об исполнительном производстве" (в ред. на 10 января 2003 года), при этом нормы ч. 1 ст. 446 ГПК РФ направлены
на ограничение сферы применения ст. 46, а не ст. 56 названного Закона.
Поиск выхода из затруднительного положения для продавца, передавшего вещь до
получения оплаты, ведется в юридической литературе: активно обсуждается вопрос о возможности истребования неоплаченной индивидуально-определенной вещи кондикционным иском как неосновательно полученной 26.
Отмеченных сложностей продавец может избежать, обусловив регистрацию перехода
права собственности получением оплаты за товар либо воспользовавшись диспозитивным характером п. 4 ст. 453 ГК РФ.
Установление регистрации как завершающего юридического факта в юридическом
составе отчуждения недвижимости обусловливает вопрос о роли традиции. При наиболее типичном развитии взаимодействия сторон договора продажи недвижимости
перемещение титула от одного субъекта к другому опосредуется рядом действий:
заключение договора продажи недвижимости, передача недвижимости покупателю и
составление передаточного акта, составление и подача заявления в учреждение юстиции по регистрации прав. Первое и последнее из указанных звеньев по понятным
причинам из цепи выпасть не могут X в этом случае не состоится отчуждение. Но
предположим, стороны договора продажи недвижимости отказались от обусловленности регистрации права собственности покупателя фактической передачей ему
имущества. Акт государственной регистрации усложняет процесс наделения правом
на недвижимость. Цель понятна: обеспечение стабильности оборота и доступности
информации о правообладателе. Но введение нового института зачастую сопровождается необходимостью наладить системные связи с уже имеющимися конструкциями. Следует отметить, что до некоторой степени проблемы здесь неизбежны. Задача
25
Как следует из положений Федерального закона от 24 декабря 2002 года № 179-ФЗ "О внесении в некоторые
акты законодательства Российской Федерации изменений и дополнений, направленных на развитие системы ипотечного жилищного кредитования (заимствования)", обозначенную проблему законодатель предполагает разрешить
посредством выселения неисправных заемщиков-залогодателей в жилые помещения из фонда жилья для временного поселения. Есть основания сомневаться, что это решение обеспечит развитие рынка ипотечного кредитования. Освобождение жилого дома (квартиры) сопрягается с предоставлением жилого помещения из фонда временного поселения. Соответственно предусматривается временной разрыв между моментом реализации жилого помещения и моментом его освобождения (выселения бывшего собственника и совместно проживающих с ним лиц).
Данные сложности способны значительно снизить интерес потенциальных покупателей и как следствие ― размер
вырученной от реализации заложенного имущества суммы. Наконец, рассматриваемые законоположения не снимают основную проблему ― п. 2 ст. 6 ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)" запрещает
передавать в залог имущество, на которое не может быть обращено взыскание.
26
См., например: Бердников В. В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового
положения лица // Законодательство, 2002, № 3, с. 35. Согласно точке зрения автора "продавец, передавший имущество покупателю и не получивший оплаты, вправе расторгнуть договор и предъявить иск о возврате переданного
имущества как неосновательно полученного покупателем".
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
59
X выявить, какие из них являются неизбежным следствием регистрации, какие X
устранимы.
Регистрация прав на недвижимость обостряет проблему разделения фактического
владения и титула. В максимальной степени цели стабилизации отвечала бы ситуация, при которой данные регистрации отражают сведения не только о титуле, обременениях, правопритязаниях, но и о фактическом владельце. Однако регистрация
прав на недвижимость в ЕГРП не призвана отражать фигуру фактического владельца,
равно как не призвана отвечать на вопрос о возможностях собственника по передаче
имущества. Исчерпывающий перечень информации, которую должна содержать выписка из реестра, установлен в абзаце втором п. 1 ст. 7 Закона о регистрации прав на
недвижимость. Информации о фактическом владельце объекта недвижимости по
понятным причинам в нем нет. Реестр способствует достижению цели стабилизации
оборота, но панацеей не является. Следует отдавать отчет в том, что сама идея регистрации содержит возможность закрепления в качестве видимой фигуры собственника при наличии скрытой для реестра фигуры правообладателя, для которого законное владение X промежуточное правовое состояние, предшествующее приобретению титула. Достаточно вспомнить, что законодательство не устанавливает какоголибо срока для регистрации права собственности приобретателя, поэтому момент
фактической передачи ему имущества и момент регистрации перехода к нему права
собственности может разделять довольно большой промежуток времени. Это может
быть обусловлено как условиями договора, так и тем, что стороны могут не подавать
в течение какого-то срока документы на регистрацию. Поэтому подобное расхождение между данными ЕГРП и фактическим положением дел X прогнозируемое следствие необходимости регистрации.
Но есть, разумеется, и устранимые проблемы. Часть первая ГК РФ поставила традицию и регистрацию на один уровень как два разных способа перемещения титула.
Нормы о продаже недвижимости акцентируют внимание на роли регистрации в перемещении титула и на том, что фактическая передача сама по себе титула не переносит X ст. 551 ГК РФ. При этом обратная ситуация X попытка регистрации без традиции X не рассматривается. В целом же наблюдаем, что Кодекс императивного требования об обязательной фактической передаче недвижимости до обращения за
государственной регистрацией перехода права собственности на него не устанавливает. Далее, Закон о регистрации прав на недвижимость предусматривает исчерпывающий перечень документов, которые могут быть истребованы у заявителя в качестве оснований для проведения государственной регистрации прав. Документы, отражающие фактическую передачу, в нем не названы. Этот перечень может быть изменен только законом. В частности, он расширен п. 4 ст. 32 Федерального закона от
21 декабря 2001 года № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального
имущества" (в ред. на 27 февраля 2003 года) применительно к отчуждению государственного или муниципального имущества. В качестве одного из оснований государственной регистрации п. 4 ст. 32 Закона о приватизации наряду с договором куплипродажи называет передаточный акт, или акт приема-передачи имущества. Эта норма лишь подчеркивает отсутствие аналогичного общего правила. Наконец, из ст. 16
Закона о регистрации прав на недвижимость не следует вывод о том, что подаваемое
сторонами, отказавшимися от обусловленности регистрации права собственности
покупателя фактической передачей ему имущества, заявление о проведении государственной регистрации не способно служить основанием для ее проведения. Следовательно, действующее законодательство не исключает ситуации, в которой право
собственности на недвижимость будет зарегистрировано за вторым покупателем при
наличии первого, которому оно было ранее передано. Последнее обстоятельство
отмечалось нами ранее27.
Данный вывод был воспринят К. Скловским как "предложение … передавать собственность на манер цессии в тех случаях, когда невозможно забрать вещь у покупателя" 28.
Примечательно, что проблема распоряжения собственником, сохраняющим титул, недвижимостью, переданной покупателю, поставлена К. Скловским в один ряд с проблемой
27
28
Ломидзе О., Ломидзе Э. Указ. соч., с. 104-105.
Скловский К. Указ. соч., с. 117.
60
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
передачи собственности другому лицу после утраты возможности виндикации. Однако,
констатировав объединяющую эти проблемы невозможность осуществления собственником фактической передачи вещи, следует также учитывать сущностные отличия. Вопервых, при передаче вещи собственником на основании договора она находится у законного владельца, тогда как правомерная постановка вопроса о виндикации предполагает
незаконность завладения. Во-вторых, коль титул остается за продавцом, вполне вероятна
ситуация возврата ему вещи, например, в связи с неполучением оплаты и расторжением
по этой причине договора. Поэтому налет фатальности, привносимый указанием на невозможность забрать вещь у покупателя, в данном случае совершенно излишен, он препятствует адекватному отражению рассматриваемой проблемы правового регулирования
отчуждения применительно к недвижимым вещам.
В юридической литературе встречаем попытку разрешения данной проблемы путем
выявления точного смысла п. 1 ст. 223 ГК РФ. Отмечается, что эта статья "предусматривает иные, кроме традиции, способы возникновения права собственности, не столько как
альтернативные, сколько как усложняющие юридический состав для перехода собственности" 29. Однако для такого ограничительного толкования нормы п. 1 ст. 223 требуется
закрепление в законе сопряженности государственной регистрации с традицией. Иначе говоря, закрепление правила, согласно которому регистрация невозможна без фактической
передачи, должна опираться на нее.
Отступление от законодательного подхода, устанавливающего исчерпывающий перечень документов, необходимых для проведения государственной регистрации прав на
недвижимость, само по себе опасно для стабильности оборота. Если данную ситуацию
оставить без изменений, практика действительно будет стремиться как-то ее компенсировать.
Последствия заполнения пробелов мы наблюдаем на примере постановления
Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 года № 8, устанавливающего подход, согласно
которому собственник, передавший недвижимость покупателю, не может распорядиться ею еще раз, но если все же распорядится путем заключения нового договора
об отчуждении ранее переданного покупателю имущества X несет ответственность
за его неисполнение (читай: то вторая сделка, тем не менее, будет действительна).
Видимо, решение здесь должно быть на законодательном уровне. Таким решением,
разумеется, может стать норма, обусловливающая регистрацию права приобретателя фактической передачей ему вещи и, как следствие, дополняющая перечень оснований для регистрации передаточным актом либо иным документом, фиксирующим
нахождение имущества в фактическом владении правоприобретателя 30. Думается,
данное решение целесообразно закрепить в качестве общего диспозитивного правила, то есть оно должно действовать, если иное не предусмотрено сторонами сделки
или законом 31. В свою очередь, свобода установления иного (передачи титула безотносительно к возможности фактической передачи вещи) в некоторых случаях должна
быть ограничена. Так, для уже обсуждавшейся ситуации, в которой продавец (собственник), передавший вещь покупателю, всё причитающееся ему от покупателя по
сделке получил, возможность повторного отчуждения и перемещения титула на иное
лицо должна быть исключена. В ряде случаев следует, не ограничивая возможности
собственника, установить гарантии для владеющего вещью контрагента собственника
по направленной на отчуждение сделке. Рассматриваемое выше наделение права
владеющего недвижимой вещью покупателя способностью сохраняться при смене
собственника решило бы две задачи: стабилизации положения покупателя и предоставления собственнику дополнительных возможностей по удовлетворению потребностей в деньгах за счет объекта, титул на который еще не передан.
О. ЛОМИДЗЕ,
доцент кафедры гражданского и предпринимательского права
29
Скловский К. Указ. соч., с. 118.
Указание на возможность представления иного документа, удостоверяющего фактическое нахождение имущества во владении приобретателя, позволит без лишних дискуссий правильно применять положения п. 2 ст. 224
ГК РФ.
31
Так, для заключения реального договора (например, договора ренты) передача имущества обязательна
всегда.
30
(Окончание следует)
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
61
Ростовского юридического института
Северо-Кавказской академии государственной службы,
кандидат юридических наук
Э. ЛОМИДЗЕ,
директор юридической Компании "Эдвард Интраст"
Законодательство в сфере закупок сельскохозяйственной
продукции для государственных и муниципальных нужд:
проблемы совершенствования
В аграрном правотворчестве 1994-1998 годов наблюдается устойчивая положительная тенденция включения в структуру законов легальных определений (дефиниций)
понятийного аппарата с посвящением им специальной первой главы или статьи 1 .
Включена такая статья и в Федеральный закон от 2 декабря 1994 года № 53-ФЗ
"О
закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для
государственных нужд" (с изм. и доп. от 10 января 2003 года. Далее X ФЗ от
2
декабря 1994 года). В этой статье, именуемой "Основные понятия, используемые в
настоящем Федеральном законе", даются определения лишь трех понятий (государственные нужды, закупка, поставка).
Ни одна из трех правовых дефиниций, установленных в этом Законе, не отражает
с оптимальной адекватностью сущность дефинируемого явления. В ФЗ от 2 декабря
1994 года государственными нуждами признаются федеральные потребности и потребности субъектов РФ в сельскохозяйственной продукции, сырье и продовольствии
(ст. 1). Данная формулировка является слишком общей и не раскрывает содержание
понятия государственных нужд 2 .
В законодательстве субъектов РФ, посвященном правовому регулированию государственных закупок в данной сфере, либо вообще не дается определение понятия государственных нужд (например, Закон Краснодарского края от 5 февраля 1997 года "О закупках и
поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия в региональный
фонд Краснодарского края"), либо оно закрепляется в самом общем виде (например, областные государственные нужды X потребности области в сельскохозяйственной продукции, сырье и продовольствии), установленном, например, Законом Воронежской области
от 28 ноября 1995 года "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и
продовольствия для областных государственных нужд".
В отличие от Бюджетного кодекса РФ, который регулирует бюджетную систему
страны по всем ее уровням, система закупок сельскохозяйственной продукции для
публичных нужд, осуществляемая за счет государственных и местных бюджетов,
регламентируется целыми пакетами разрозненных федеральных законов и подзаконных нормативных правовых актов субъектов РФ, органов местного самоуправления,
направленных на формирование федеральных, региональных, муниципальных продовольственных фондов, что теоретически и практически неоправданно. Необходимо
единое правовое обеспечение осуществления закупок сельскохозяйственной продукции для государственных и муниципальных нужд путем принятия соответствующего
закона. В связи с этим и для устранения несоответствия гражданского, бюджетного,
аграрного законодательства целесообразно помимо термина "государственные нужды" использовать термин "публичные нужды", который по содержанию объединяет
государственные и муниципальные нужды в единое целое.
Публичные нужды в сельскохозяйственной продукции можно обозначить как определяемые ежегодно в установленном законом порядке потребности Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований в сельскохозяйственной продукции, обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ, местных бюджетов и соответствующих внебюджетных источников финанси1
Палладина М. И. О юридических критериях и терминах в аграрном праве // Государство и право, 2000, № 7,
с. 42.
2
Власов В. А. Выступление на международном научно-методологическом семинаре "Проблемы теории аграрного права и экологического права и методики преподавания в юридических вузах России аграрно-правовых и
эколого-правовых дисциплин" // Государство и право, 1999, № 5, с. 62.
62
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
рования, необходимые для выполнения закрепленных в законодательстве Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований целей, направленных на
обеспечение сельскохозяйственной продукцией сил обороны и безопасности Российской Федерации, потребностей районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, г. Москвы и г. Санкт-Петербурга, экологически загрязненных территорий,
государственных продовольственных резервов, федеральных, региональных, местных целевых программ и международных целевых программ, в которых участвует
Российская Федерация.
Права М. И. Палладина, указывающая, что ФЗ от 2 декабря 1994 года невразумительно
объясняет понятия "закупка" и "поставка" 3 . В соответствии со ст. 1 данного Закона: закупка X это форма организованного приобретения государством сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия у товаропроизводителей (поставщиков) для последующей переработки или реализации потребителю (покупателю) на взаимовыгодных договорных условиях, а поставка X форма организованных договорных отношений между
товаропроизводителем (поставщиком) и потребителем (покупателем) готовой для использования сельскохозяйственной продукции и продовольствия.
Из содержания данных определений достаточно сложно провести четкую правовую
границу между закупкой и поставкой. По мнению Н. Н. Веденина, поставка отличается от
закупки тем, что здесь предметом договора выступает не всякая сельскохозяйственная
продукция, а лишь готовая для использования, тогда как предметом договора закупки
может быть любая сельскохозяйственная продукция, в том числе и сырье, предназначенное для последующей переработки 4 . Если согласиться с мнением Н. Н. Веденина, что
"предметом договора закупки является любая сельскохозяйственная продукция", то возникает вопрос: зачем вообще нужен договор поставки?
Представляется, что закрепленные в ФЗ от 2 декабря 1994 года критерии отличия
закупки от поставки, а именно: предмет договора (степень переработанности сельскохозяйственной продукции) и субъекты реализации продукции (закупается сельхозпродукция непосредственно у сельскохозяйственного товаропроизводителя, а поставляться может не только им, но и заготовительными, перерабатывающими и иными организациями) X не раскрывают полно и точно сущность этих явлений и даже
вносят определенную путаницу.
Поэтому вполне можно вместо двух понятий "закупка" и "поставка" ограничиться
одним X "закупка". Под закупкой сельскохозяйственной продукции следует понимать
форму организованного приобретения государством в федеральные, региональные,
муниципальные фонды сельскохозяйственной продукции у товаропроизводителей
(поставщиков) путем заключения договоров, в соответствии с которыми товаропроизводители (поставщики) обязаны вырастить (произвести) сельскохозяйственную продукцию и передать ее государственным и муниципальным заказчикам для последующей переработки или продажи, либо по их указанию иным покупателям (потребителям), а государственные и муниципальные заказчики обязаны оплатить или обеспечить оплату закупаемой сельскохозяйственной продукции.
Представляется, что ряд основных понятий, имеющих большую значимость для
правового регулирования закупок сельскохозяйственной продукции для государственных и муниципальных нужд, таких как "государственный заказ", "муниципальный
заказ", "государственный заказчик", "муниципальный заказчик", "сельскохозяйственная продукция", "договор закупки сельскохозяйственной продукции для государственных и муниципальных нужд", "сельскохозяйственный товаропроизводитель", "сельскохозяйственная организация", "поставщик", "потребитель", "покупатель", следует
закрепить в аграрном законодательстве. В качестве положительного примера можно
указать на Федеральный закон от 27 декабря 1995 года "О государственном оборонном заказе" (в ред. на 6 мая 1999 года), где были даны определения основных понятий, используемых в Законе: "государственный оборонный заказ", "государственный
заказчик оборонного заказа", "головной исполнитель оборонного заказа"
и т. д.
3
Палладина М. И. Указ. соч., с. 45.
Веденин Н. Н. Договорные отношения в сфере реализации сельскохозяйственной продукции // Государство и
право, 1998, № 1, с. 41.
4
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
63
Вводя в юридический оборот комплексный термин "сельскохозяйственная продукция, сырье и продовольствие", законодатель предпринял попытку разграничить деятельность государства в этой сфере на закупку и поставку, а также закрепил виды
договоров, которые следует заключать субъектам правоотношения в зависимости от
того, какой структурный элемент является предметом конкретного обязательства.
Законодатель для разграничения содержания отдельных элементов этого термина
избрал не юридический критерий, а экономический X степень готовности сельскохозяйственной продукции. Данный подход представляется не совсем верным, так как в
Гражданском кодексе РФ применительно к договору контрактации говорится только о
сельскохозяйственной продукции (ст. 535). Специальные федеральные законы: от 8
декабря 1995 года № 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" (в ред. на 11
июня 2003 года) (ст. 3, 4) и от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ "О несостоятельности
(банкротстве)" (пп. 1, 2 ст. 177), говоря о деятельности сельскохозяйственных организаций, включают в нее не только производство сельскохозяйственной продукции, но и
ее переработку. Следовательно, можно говорить о том, что введение в юридический
оборот комплексного термина "сельскохозяйственная продукция, сырье и продовольствие" неоправданно, что и показала практика. Речь должна идти о едином понятии
"сельскохозяйственная продукция". Ни для целей, закрепленных в ФЗ от 2 декабря
1994 года, ни в других нормативных правовых актах вводить в юридический оборот
термин "сельскохозяйственная продукция, сырье и продовольствие" не было никакого
смысла и не будет впредь, ибо общество нуждается во всех видах сельскохозяйственной продукции, а задача государства X умело регулировать производство и реализацию сельскохозяйственной продукции по ее количеству, ассортименту и качеству 5 .
Следует рассмотреть еще одну серьезную проблему. В российском законодательстве нет единого критерия, в соответствии с которым можно было бы четко определить правовой статус сельскохозяйственного товаропроизводителя вообще и сельскохозяйственной организации в частности. Федеральный закон от 2 декабря
1994 года, как, впрочем, и другие нормативные акты, направленные на правовое регулирование закупок сельскохозяйственной продукции для государственных и муниципальных нужд, не раскрывает содержание понятия "сельскохозяйственный товаропроизводитель". Гражданский кодекс РФ, приводя определение договора контрактации, ограничивается тем, что продавцом по этому договору выступает только сельскохозяйственный производитель без дальнейшей конкретизации его статуса.
Понятие "сельскохозяйственный товаропроизводитель" по объему более широкое,
нежели "сельскохозяйственная организация", поскольку любая сельскохозяйственная
организация является сельскохозяйственным товаропроизводителем. К числу сельскохозяйственных товаропроизводителей следует относить не только коммерческие и
некоммерческие сельскохозяйственные организации, но и крестьянские (фермерские)
хозяйства, а также граждан, ведущих личное подсобное хозяйство. Последние особо
выделены в ФЗ от 2 декабря 1994 года (абз. 2 п. 3 ст. 3).
Сложность в том, что федеральные законы, оперирующие понятиями "сельскохозяйственный товаропроизводитель" и "сельскохозяйственная организация", по-разному трактуют эти понятия. Получается парадоксальная ситуация: по одному закону
организация является сельскохозяйственной, а по другому X нет.
В частности, Федеральный закон "О сельскохозяйственной кооперации" под сельскохозяйственным товаропроизводителем понимает физическое или юридическое лицо, осуществляющее производство сельскохозяйственной продукции, которая составляет в
стоимостном выражении более 50 процентов общего объема производимой продукции, в
том числе рыболовецкая артель (колхоз), производство сельскохозяйственной (рыбной)
продукции и объем вылова водных биоресурсов в которой составляет в стоимостном выражении более 70 процентов общего объема производимой продукции (ст. 1). В свою очередь, Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает другой
подход: под сельскохозяйственными организациями понимаются юридические лица, основные виды деятельности которых X производство или производство и переработка
сельскохозяйственной продукции, выручка от реализации которой составляет не менее
5
Палладина М. И. Указ. соч., с. 45.
64
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
50 процентов общей суммы выручки, в том числе рыболовецкие артели (колхозы), выручка
которых от реализации произведенной или произведенной и переработанной сельскохозяйственной продукции и выловленных (добытых) водных биологических ресурсов составляет не менее 70 процентов общей суммы выручки (пп. 1, 2 ст. 177). В Федеральном законе от 9 июля 2002 года № 83-ФЗ "О финансовом оздоровлении сельскохозяйственных
товаропроизводителей" под сельскохозяйственными товаропроизводителями понимаются
организации, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели,
доля выручки которых от реализации произведенной, произведенной и переработанной
ими сельскохозяйственной продукции в общей выручке от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг) за предшествующий год составила не менее 50 процентов
(ст. 2).
Между этими определениями достаточно серьезные отличия. Во-первых, ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" говорит о сельскохозяйственном товаропроизводителе, а
ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" X о сельскохозяйственной организации. Второй
момент: в качестве критерия в ФЗ от 8 декабря 1995 года выступает доля от объема произведенной продукции, а в ФЗ от 26 октября 2002 года X доля от общей суммы выручки. И
наконец, третье: ФЗ от 8 декабря 1995 года учитывает только долю произведенной продукции, а ФЗ от 26 октября 2002 года учитывает долю не только произведенной, но и переработанной сельскохозяйственной продукции.
Налоговое законодательство, признавая сельскохозяйственного товаропроизводителя экономически более слабой стороной, предусматривает для него ряд льгот.
Для того, чтобы ими воспользоваться, в качестве общего правила устанавливается,
что в валовой выручке от реализации продукции, работ, услуг выручка именно от
сельскохозяйственной продукции должна составлять не менее 70 процентов.
Налоговый кодекс РФ устанавливает: "сельскохозяйственными товаропроизводителями признаются организации, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели, производящие сельскохозяйственную продукцию на сельскохозяйственных угодьях и реализующие эту продукцию, в том числе продукты ее
переработки, при условии, что в общей выручке от реализации товаров (работ, услуг)
этих организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и индивидуальных предпринимателей доля выручки от реализации этой продукции составляет не менее
70 процентов. Не признаются сельскохозяйственными товаропроизводителями сельскохозяйственные организации индустриального типа (птицефабрики, тепличные
комбинаты, зверосовхозы, животноводческие комплексы), определяемые по перечню,
утвержденному законодательными (представительными) органами субъектов РФ, в
соответствии с порядком, установленным Правительством РФ" (ст. 3462).
В связи с этим целесообразно в законодательстве четко закрепить понятие "сельскохозяйственной организации", которое должно быть единым для всех правоотношений, в которые вступает производитель сельскохозяйственной продукции. Предлагаю использовать следующее определение: сельскохозяйственной признается организация, созданная в одной из организационно-правовых форм, определенных Гражданским кодексом РФ, являющаяся юридическим лицом, основной вид деятельности
которой X выращивание (производство; производство и переработка) сельскохозяйственной продукции собственного производства, выручка которой от реализации выращенной (произведенной; произведенной и переработанной) ею сельскохозяйственной продукции составляет более 50 процентов от общей суммы выручки (для рыболовецких артелей (колхозов) X более 70 процентов от общей суммы выручки). Размер показателя может быть и другим, но он должен быть одинаков для всех случаев.
Заслуживает внимания и предложение М. И. Палладиной: "при любом варианте оценочных показателей степени "сельскохозяйственности" правомерно и справедливо характеризовать ту или иную сельскохозяйственную организацию по результатам ее деятельности за длительный период (по крайней мере, не менее 5 лет) с выявлением определенных тенденций дальнейшего развития по пути расширенного или простого воспроизводства" 6 .
В юридической литературе указывается, что "для сельскохозяйственных товаропроизводителей участие в формировании фондов сельскохозяйственной продукции является
6
Палладина М. И. Указ. соч., с. 43.
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
65
предпринимательской деятельностью, направленной на получение прибыли, и осуществляется на добровольной основе" 7 . Я не совсем согласен с данным утверждением, поскольку граждане, ведущие личное подсобное хозяйство, о которых говорится в абз. 2 п. 3
ст. 3 ФЗ от 2 декабря 1994 года, не относятся к субъектам аграрного предпринимательства. Не следует также забывать историю, поскольку государство традиционно закупало
сельскохозяйственную продукцию для своих нужд у граждан.
После принятия Конституции РФ широкое развитие получило правотворчество
субъектов РФ, в том числе и в области государственных закупок. Среди всех законов
субъектов РФ особого внимания заслуживает Закон Красноярского края от 20 октября
1994 года "Об оптовом рынке сельскохозяйственной продукции и продовольственных
товаров Красноярского края" 8 . Раздел 3 данного Закона посвящен "закупкам и поставкам сельскохозяйственной продукции и продовольствия для краевых потребностей и федерального заказа" и никак не стыкуется с двумя первыми разделами, направленными на правовое регулирование оптового рынка сельскохозяйственной продукции и продовольственных товаров Красноярского края. Можно признать, что раздел 3 этого нормативного акта должен быть предметом самостоятельной правовой
регламентации и не вписывается в общую структуру данного Закона, то есть в данном
случае нарушена нормативная структуризация закона. В п. 1 ст. 1 Закона закреплена
следующая норма: "оптовый рынок сельскохозяйственной продукции и продовольственных товаров Красноярского края X это система экономических отношений в сфере обращения сельскохозяйственной продукции и продовольствия". Очевидно, что
такое определение можно отнести не к оптовому продовольственному рынку региона,
а общему продовольственному рынку, что гораздо шире, нежели понятия оптового
рынка (ОПР) 9 .
Любое правовое понятие, особенно "базовое", как в рассматриваемом случае,
должно реально отображать его истинную сущность. Тем более что в действовавшем
на момент принятия Закона постановлении Правительства РФ от 3 октября 1994 года
№ 1121 "О создании Федеральной продовольственной корпорации и системы оптовых продовольственных рынков" (утратило силу) указывалось: "ОПР являются предприятиями и создаются в любых организационно-правовых формах, предусмотренных законодательством РФ…" (п. 4).
В качестве адекватного отражения истинного понятия ОПР хотелось бы привести в
пример Закон Волгоградской области от 19 июня 1998 года "Об оптовых продовольственных рынках на территории Волгоградской области", установивший: "ОПР X самостоятельное юридическое лицо, организующее оптовую торговлю продовольствием и сельскохозяйственной продукцией, проводимую в специально отведенном месте по установленным
оптовым рынком правилам" (ст. 2). Закон Красноярского края от 20 октября 1994 года "Об
оптовом рынке сельскохозяйственной продукции и продовольственных товаров Красноярского края", являющий яркий пример того, каким не должен быть Закон, следует признать
недействующим. Соответственно, можно сделать вывод о нецелесообразности принятия
такого рода нормативных правовых актов на уровне субъектов РФ.
В настоящее время законодательство, регулирующее закупки сельскохозяйственной продукции для государственных нужд, чрезвычайно разрозненно и противоречиво, что весьма затрудняет его применение на практике. Вследствие принятия после
издания ФЗ от 2 декабря 1994 года целого пакета нормативных правовых актов, направленных на правовое регулирование государственных закупок в данной сфере,
таких как: ФЗ от 29 декабря 1994 года "О государственном материальном резерве"
(в ред. на 31 декабря 2002 года), ФЗ от 27 декабря 1995 года "О государственном
оборонном заказе", постановление Правительства РФ от 7 декабря 1998 года № 1481
"О формировании оперативного резерва сельскохозяйственной продукции и продовольствия Правительства Российской Федерации в 1998-1999 годах", постановление
Правительства РФ от 3 августа 2001 года "Об утверждении Правил осуществления
государственных закупочных и товарных интервенций для регулирования рынка
7
Беляева З. С., Козырь М. И., Устюкова В. В., Землякова Г. В. Правовое регулирование договорных отношений
в АПК // Экономика сельскохозяйственных и перерабатывающих предприятий, 2000, № 10, с. 48.
8
Красноярский рабочий, 1994, № 217, 11 ноября.
9
Власов В. А. Законы, регулирующие систему аграрных отношений, нуждаются в совершенствовании // Журнал
российского права, 2001, № 10, с. 35.
66
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия", приказ Минсельхоза
России от 21 января 2002 года № 21 "О проведении открытых конкурсов при осуществлении Минсельхозом России закупок для государственных нужд" (п. 1 отменен) 10 ,
актов о продовольственном обеспечении военных и других спецпотребителей и т. д.,
X следует говорить о том, что ФЗ от 2 декабря 1994 года фактически перестал играть
значимую роль в механизме правового регулирования закупок сельскохозяйственной
продукции для государственных нужд. Нормативная база, посвященная правовому
регулированию закупок сельскохозяйственной продукции для муниципальных нужд,
совсем немногочисленна и только формируется.
Действующее законодательство, прежде всего его центральное звено X Федеральный закон от 2 декабря 1994 года, не в состоянии обеспечить надлежащее правовое регулирование в этой стратегически важной сфере общественных отношений.
В данном Законе не предусмотрен порядок заключения государственных и муниципальных контрактов, не создан юридический механизм, позволяющий довести исполнение государственных и муниципальных заказов по закупке сельскохозяйственной
продукции для государственных и муниципальных нужд до конкретных товаропроизводителей (поставщиков), а также потребителей (покупателей), не отражено формирование структуры договорных связей. Его положения не позволяют четко определить правовой статус государственного и муниципального заказчика, правовой статус
потребителя (покупателя), порядок наделения правами государственного и муниципального заказчика, характер взаимоотношений между государственным (муниципальным) заказчиком и публично-правовым образованием (Российская Федерация,
субъект РФ, муниципальное образование), характер взаимоотношений между государственным (муниципальным) заказчиком и потребителем (покупателем). Важность
и сложность правового решения перечисленных вопросов и других пробелов в рамках
указанного Закона дает основание для вывода о невозможности и нецелесообразности внесения изменений и дополнений в него и необходимости принятия нового федерального закона.
Дальнейшее развитие законодательства о государственных закупках должно быть направлено на унификацию нормативных правовых актов, регулирующих закупочные отношения. Тем более что такой опыт в истории развития данного законодательства уже накоплен. Постановлением Совета Министров СССР от 23 апреля 1970 года "Об объединении
решений Правительства СССР по вопросам организации государственных закупок сельскохозяйственной продукции" в целях взаимной увязки и устранения множественности
нормативных актов по организации государственных закупок сельскохозяйственной продукции были объединены ранее принятые решения по данному вопросу.
На современном этапе наиболее приемлемыми могли бы стать разработка и принятие единого нормативного акта в форме федерального закона "О формировании
продовольственных и иных фондов сельскохозяйственной продукции для обеспечения публичных нужд". В таком законе должны быть закреплены: понятие, виды продовольственных фондов, основные цели и принципы построения системы закупок продукции в эти фонды; права и обязанности товаропроизводителей (поставщиков), государственных и муниципальных заказчиков, потребителей (покупателей), публичноправовых образований (Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования) в данной сфере; понятие договора закупки сельскохозяйственной продукции
для государственных и муниципальных нужд, иные виды договоров, особенности
порядка их заключения и исполнения, ответственность за ненадлежащее исполнение
обязательств по этим договорам; система государственной поддержки товаропроизводителей (поставщиков), реализующих продукцию для государственных и муниципальных нужд; система контроля за состоянием продовольственных фондов. В основу правовых решений предлагаемого закона должны быть положены нормы, закрепляющие режим наибольшего благоприятствования для сельскохозяйственных товаропроизводителей, оказания им государством финансовой помощи.
В. ВЛАСОВ,
10
Порядку проведения Минсельхозом России открытых конкурсов на размещение заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд отказано в государственной регистрации письмом
Минюста РФ от 5 августа 2002 года № 07/7443-ЮД.
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
67
зам. декана юридического факультета
Красноярского государственного аграрного университета,
кандидат юридических наук
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
РАСХОДЫ НА СОЦИАЛЬНО-КУЛЬТУРНЫЕ НУЖДЫ
ТРУДОВОГО КОЛЛЕКТИВА И НАЛОГИ
1. Налог на прибыль
Как правило, расходы на социально-культурные нужды трудового коллектива не
уменьшают налогооблагаемую прибыль. Для определения налогооблагаемой прибыли ст. 247 и 253 Налогового кодекса РФ предполагают вычет из полученных доходов
лишь расходов, связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг).
В то же время необходимо иметь в виду, что не всегда можно проводить четкую
границу между расходами производственными и социально-культурными, поэтому НК
РФ предусматривает вычет расходов, частично связанных с обеспечением социальных нужд трудового коллектива. К таким можно отнести следующие расходы, предусмотренные в ст. 255:
X стоимость бесплатно предоставляемых работникам в соответствии с законодательством РФ коммунальных услуг, питания, продуктов и предметов, в том числе
форменной одежды;
X расходы на оплату перерывов в работе матерей для кормления ребенка, а также на оплату времени, связанного с прохождением медицинских осмотров;
X расходы на оплату труда, сохраняемую в соответствии с законодательством РФ
на время учебных отпусков, предоставляемых работникам налогоплательщика;
X суммы платежей по договорам обязательного и добровольного страхования;
X расходы на оплату труда работников-доноров за дни обследования, сдачи крови и отдыха;
X доплаты инвалидам, предусмотренные законодательством РФ;
X другие виды расходов в пользу работника, предусмотренных трудовым и (или)
коллективным договором.
Степень влияния упомянутых расходов на получение доходов предприятия различна. Одни из них можно признать натуральной оплатой труда (бесплатное предоставление услуг, питания и продуктов), другие очень близки к социальным расходам
(доплаты инвалидам, платежи по договорам пенсионного страхования), а третьи косвенно связаны с процессом производства товаров и получения дохода (к примеру,
оплата перерыва в работе матери ребенка способствует воспроизводству трудовых
ресурсов).
Другие виды расходов, не перечисленные в ст. 255, но закрепленные коллективным или трудовым договором, налогооблагаемую прибыль уменьшают лишь в том
случае, если они связаны с производством и реализацией продукции. К примеру, в
коллективном договоре предусмотрено единовременное премирование передовиков
производства, достигших возраста 50 лет. Такая премия уменьшает налогооблагаемую прибыль. Если коллективным договором предусмотрена выплата определенных
сумм всем работникам, достигшим 50 лет, но за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия, такие расходы не принимаются к вычету при определении
налогооблагаемой прибыли. Это связано с тем, что стимулирующая функция таких
выплат (вознаграждений) незначительна.
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
69
Если трудовым и (или) коллективным договором установлена выплата материальной помощи (пособия) на лечение работников, выбывающих в отпуск, такие расходы налогооблагаемую прибыль не уменьшают. В то же время выплаты стимулирующего характера, названные материальной помощью, должны приниматься к вычету. К примеру, в трудовом договоре предусмотрено начисление заработной платы в
сумме 2 тыс. руб. ежемесячно и выплата ежегодной материальной помощи в сумме
60 тыс. руб. (в месяце предоставления отпуска). Если работник признает (считает)
эти 60 тыс. руб. отсроченной заработной платой, такая выплата должна уменьшать
налогооблагаемую прибыль, но облагаться ЕСН. Если эти 60 тыс. руб. действительно
являются материальной помощью и расходовались, к примеру, на ежегодное дорогостоящее лечение его ребенка, такие расходы не уменьшают налогооблагаемую прибыль и не облагаются ЕСН.
Расходы, связанные с содержанием помещений и инвентаря здравпунктов, находящихся непосредственно на территории предприятия, и с оплатой проезда к месту
работы и обратно (ст. 264 и 270 НК РФ), также частично связаны с удовлетворением
социальных нужд работников, но полностью принимаются к вычету при определении
налогооблагаемой прибыли.
2. НДС
Безвозмездная передача товаров, безвозмездное выполнение работ или оказание
услуг работнику на таких же началах облагаются налогом на добавленную стоимость
на основании подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ.
Использование товаров на удовлетворение социально-культурных нужд трудового
коллектива облагается НДС на основании подп. 2 п. 1 ст. 146. Если для проведения
социально-культурных мероприятий трудового коллектива предприятием оказаны
услуги, они также облагаются НДС.
Пример 1. Кондитерская фабрика организовала выезд трудового коллектива
на природу (на воскресный отдых), на эту цель выделила свою продукцию стоимостью 10 000 руб., рыночная (продажная) цена которой, включая НДС, составила
13 200 руб. Кроме того, себестоимость перевозки работников автобусом предприятия
составила 3000 руб., рыночная цена с НДС X 3720 руб. НДС будет начислен в сумме
2820 руб. [(13 200 + 3720) : 120 × 20] и отражен по кредиту балансового счета 68
"Расчеты с бюджетом по налогу на добавленную стоимость".
Пример 2. Для коллектива предприятия организован новогодний вечер в ресторане. Оплачен счет за услуги ресторана на сумму 120 000 руб., в том числе НДС X
20 000 руб.
В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ начисляется НДС в сумме 20 000 руб.,
а по п. 2 ст. 171 Кодекса в этой же сумме вычитается. Этим достигается однократность налогообложения, то есть НДС в сумме 20 000 руб. в бюджет перечисляется
через поставщиков (через ресторан и его поставщиков).
Пример 3. В соответствии с коллективным договором работодатель (ремонтностроительный комбинат, далее X РСК) обязан перевозить работников до места работы и обратно (до места жительства), в том числе за счет работника перевозка должна
осуществляться частично, то есть работниками возмещаются расходы в размере
стоимости перевозки городских пассажиров, включая НДС. РСК заключил договор с
автотранспортным предприятием на перевозку своих работников на автобусах специального маршрута. На специальных маршрутах коэффициент обновления пассажиров низок. Эти автобусы также используются для перевозки работников между объектами строительства и ремонта, поэтому цена услуг автотранспортного предприятия в
расчете на одного работающего превышает цену перевозки одного городского пассажира. Так, стоимость (цена) билета на маршрутах муниципального транспорта составила 4 руб. (без НДС), а на маршрутных автобусах (такси) X 6 руб., включая НДС 1 .
Стоимость услуг автотранспортного предприятия (АТП) в расчете на одного перевозимого работника РСК составила 18 руб., в том числе НДС X 3 руб. Счет АТП на
1 Подробнее об этом см.: Новиков С. Перевозка работников и налоги // Хозяйство и право, 2003, № 11, с. 8082.
70
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
перевозку 1000 рабочих в течение 20 дней поступил на 720 000 руб., в том числе НДС
X 120 000 руб.
В этом примере РСК выступает как в роли потребителя услуг, так и в роли посредника между работниками и автотранспортным предприятием, поэтому хозяйственные операции отражает с применением следующих бухгалтерских проводок:
№
п/п
Наименование хозяйственной операции
1
Акцептован счет перевозчика рабочих
2
3
4
Оплачен счет перевозчика
Отражен вычет НДС
На основании заявлений работников часть затрат
по их перевозке, соответствующая рыночной цене
перевозки городских пассажиров, удержана из их
зарплаты
Корреспонденции
счетов
Дебет
73
20
19
60
68
Кредит
60
60
60
51
19
70
73
Сумма,
тыс. руб.
240 000
400 000
80 000
720 000
80 000
240 000
В примере 3 услуги оказало автотранспортное предприятие, а РСК лишь частично
возмещает свои затраты по оплате счета АТП за счет заработной платы рабочих,
поэтому положение подп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ не применяет, на прочие расчеты с
персоналом списывает рыночную стоимость услуг с НДС, соответственно не производит вычет суммы НДС, относящейся к части услуг, равной рыночной стоимости
перевозки городских пассажиров.
Пример 4. Предприятие "Х" решило подрядным способом построить здание загородной дачи для детей работников. Хозяйственные операции отразило с применением следующих корреспонденций счетов:
№
п/п
Наименование хозяйственной операции
1
Акцептован счет исполнителя (подрядчика) проектно-сметной и проектно-изыскательской документации на 48 тыс. руб., НДС — 8 тыс. руб.
Оплачен счет исполнителя (подрядчика) проектной документации
Акцептован счет подрядчика, выполнившего
строительно-монтажные работы (СМР) на
800 тыс. руб., НДС составил 160 тыс. руб.
Оплачен счет подрядчика на сумму 960 тыс. руб.
К дню приемки объекта в эксплуатацию назначение строящегося объекта не изменилось, поэтому
по подп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ начислен НДС
[20 % от 840 (40 + 800 = 840)]
Объект строительства (здание детской дачи)
стоимостью 1008 тыс. руб. (840 + 168) принят в
эксплуатацию, недвижимость зарегистрирована в
органах юстиции РФ
На основании пп. 2 и 6 ст. 171 НК РФ произведен
вычет НДС в сумме 168 тыс. руб.
2
3
4
5
6.
7.
Корреспонденции
счетов
Сумма,
тыс. руб.
Дебет
Кредит
08
19
60
60
40
8
60
51
48
08
19
60
60
800
160
60
51
960
08
68
168
01
08
1008
68
19
168
Трудовой коллектив предприятия "Х", или само предприятие, X конечный потребитель строящегося объекта, поэтому НДС перечисляется в бюджет за счет средств
этого предприятия (но через исполнителей и подрядчиков). Всеми участниками строи-
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
71
тельства создана добавленная стоимость в сумме 840 тыс. руб., НДС должен составить сумму 168 тыс. руб. (20 процентов от 840), столько же перечислено исполнителям проектно-сметной документации и подрядной строительной организации, а последние и их контрагенты должны перечислить в бюджет 168 тыс. руб. Бухгалтерский
учет предприятия отразил однократность налогообложения.
Следует иметь в виду, что подп. 2 и 3 п. 1 ст. 146 НК РФ не разъясняют, какие
именно работы и услуги для собственных нужд или собственного потребления выступают объектом налогообложения X выполненные собственными силами или произведенные другими предприятиями. Если в объект обложения включать и то, и другое,
будет нарушено требование ст. 3 НК РФ.
Допустим, строительно-монтажные работы, выполненные подрядными строительными организациями, с точки зрения налогового органа и заказчика не входят в состав понятия "выполнение работ", приведенного в подп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ, но входят в состав понятия "выполнение строительно-монтажных работ для собственного
потребления" по подп. 3 этого же пункта. В этом случае первый раз НДС будет перечислен в бюджет через подрядчика, СМР налогом на добавленную стоимость будут
обложены в месяце принятия на учет завершенного строительством здания детской
дачи (п. 10 ст. 167 НК РФ), но вычет НДС в ст. 171 и 172 НК РФ по объектам непроизводственного назначения не предусмотрен, так как здание детской дачи, не используемое в коммерческих целях, в соответствии с Налоговым кодексом РФ не амортизируется, а с началом амортизации законодатель связывает момент вычета ранее
начисленного НДС. Значит, налогообложение заказчиком СМР, выполненных подрядными организациями, приводит к многократности налогообложения (НДС будет перечислен дважды: подрядной организации и в бюджет), поэтому услуги и работы других
лиц, использованные для собственных нужд, не должны признаваться объектами
налогообложения, но и право на вычет предприятие потеряет. На мой взгляд, бухгалтерский учет строительства здания детской дачи следовало вести с применением
следующих корреспонденций счетов:
№
п/п
Наименование хозяйственной операции
1
Акцептован счет исполнителя (подрядчика) проектно-сметной и проектно-изыскательской документации на 48 тыс. руб., в том числе НДС —
8 тыс. руб.
Оплачен счет исполнителя (подрядчика) проектной документации
Акцептован счет подрядчика, выполнившего
СМР на 800 тыс. руб., кроме того, НДС составил
160 тыс. руб.
Оплачен счет подрядчика на сумму 960 тыс. руб.
Здание детской дачи стоимостью 1008 тыс. руб.
(48 + 960) принято в эксплуатацию, недвижимость зарегистрирована в органах юстиции РФ
2
3
4
5
Корреспонденции
счетов
Сумма,
тыс. руб.
Дебет
Кредит
08
60
48
60
51
48
08
60
960
60
51
960
01
08
1008
Заказчик (предприятие "Х") не участвовал в создании добавленной стоимости
(здание детской дачи не участвует в создании такой стоимости), поэтому у него не
может появиться объект налогообложения и право на вычет НДС, относящегося к
строительству объекта непроизводственного назначения.
Ранее был рассмотрен пример, в котором назначение строящегося объекта не изменилось. Фактически встречаются случаи, когда назначение объекта строительства
изменяется. Допустим, что перед сдачей объекта в эксплуатацию назначение строящегося здания изменилось X появилась необходимость во введении в эксплуатацию
детской базы отдыха и оздоровления, работающей на внутреннем хозрасчете, то есть
оказывающей платные услуги и получающей прибыль. В этом случае здание подле-
72
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
жит амортизации в целях налогового учета, а уплаченные исполнителям и подрядчикам суммы НДС X вычету по п. 6 ст. 171 НК РФ, поэтому заказчик (предп-риятие "Х")
обязан скорректировать и применить следующие дополнительные проводки:
№
п/п
5
6
7
Корреспонденции
счетов
Наименование хозяйственной операции
Сумма,
тыс. руб.
Дебет
Кредит
01
08
840
08
19
−168
68
19
168
Здание детской базы отдыха и оздоровления
стоимостью 840 тыс. руб. (40 + 800) принято в
эксплуатацию, недвижимость зарегистрирована
в органах юстиции РФ
Сторнируется сумма НДС, неправильно списанная на балансовый счет 08 в сумме 168
тыс. руб.
В месяце, следующем за вводом объекта производственного назначения в эксплуатацию, произведен вычет НДС
Пример 5. Допустим, упомянутое здание детской дачи построено хозяйственным
способом. В этом случае хозяйственные операции должны отражаться следующими
корреспонденциями счетов:
№
п/п
Наименование хозяйственной операции
1
Акцептован счет исполнителя (подрядчика) проектно-сметной и проектно-изыскательской документации на 48 тыс. руб.,
в том числе НДС — 8 тыс. руб.
Оплачен счет исполнителя (подрядчика)
проектно-сметной и проектно-изыскательской документации
Были приобретены ремонтно-строительные материалы для ремонтных нужд
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
Оплачены счета поставщиков ремонтностроительных материалов
Зачет НДС
Ремонтно-строительные материалы стоимостью 500 тыс. руб. использованы на
строительство здания детских дач
Сторнируется сумма НДС, относящаяся к
материалам, использованным на строительство здания детской дачи
Участникам строительства начислена
зара-ботная плата
Начислены ЕСН и взносы в ФСС на заработную плату, относящуюся к капитальному строительству
Расходы транспортного цеха распределены на строительство здания детской дачи
(для упрощения задачи допускаем, что
вспомогательный цех не имел материальных затрат)
В месяце ввода здания детских дач в эксплуатацию начислен НДС на СМР (20 %
от 800, то есть от 500 + 210 + 74 + 16)
Корреспонденции счетов
Сумма,
тыс. руб.
Дебет
Кредит
08
60
48
60
51
48
10
19
60
60
5000
1000
60
51
6000
68
19
1000
08
10
500
68
19
−100
08
70
210
08
69
74
08
23
16
08
68
160
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
12
13
14
Объект строительства стоимостью 1008
тыс. руб. (48 + 800 + 160) принят в эксплуатацию, недвижимость зарегистрирована в органах юстиции РФ
В месяце ввода объекта в эксплуатацию
произведен вычет НДС, уплаченного
поставщикам строительных материалов по
подп. 1 п. 2 ст. 171 (20 % от 500)
Перечислен НДС в бюджет
73
01
08
1008
68
19
100
68
51
60
Предприятием "Х" при строительстве здания детской дачи произведена добавленная стоимость в сумме 300 тыс. руб. (210 + 74 + 16), оно должно уплатить в бюджет
НДС в сумме 60 тыс. руб. (20% от 300), в бухгалтерском учете также отражается НДС
к уплате в бюджет в сумме 60 тыс. руб. (160 − 100).
Налогоплательщикам следует иметь в виду, что абз. 2 п. 6 ст. 171 относится к
строительству амортизируемых основных средств, а при строительстве объектов
непроизводственного назначения вычет производится на основании подп. 1 п. 2
ст. 171 НК РФ.
При строительстве подрядным способом объекта непроизводственного назначения, приведенного в условном примере, заказчиком в бюджет вносится НДС в сумме
168 тыс. руб. (8 + 160), но через своих исполнителей и подрядчиков. Сумма НДС
включается в стоимость построенного объекта (в части суммы уплаченного НДС применяется проводка Д 08 К 60 на 168 тыс. руб.). При строительстве аналогичного объекта хозяйственным способом в бюджет также уплачивается 168 тыс. руб., в том числе 8 тыс. руб. X через исполнителя (подрядчика) проектно-сметной и проектноизыскательской документации, 100 тыс. руб. X через поставщика строительных материалов, а 60 тыс. руб. X непосредственно заказчиком (предприятием "Х"). Значит,
соблюдено требование Конституции РФ и ст. 3 НК РФ, направленное на достижение
однократности или справедливости налогообложения.
В то же время следует отметить, что в ст. 146 НК РФ не даны достаточно четкие
расшифровки понятий "выполнение работ", "собственные нужды", "строительно-монтажные работы" и "собственное потребление", что может вызвать споры между налогоплательщиками и налоговыми органами.
На мой взгляд, подп. 2 п. 1 ст. 146 необходимо дополнить абзацем следующего
содержания: "Под передачей понимается конечное потребление, указанное в ст. 270
НК РФ, за исключением передачи строительных материалов и конструкций, облагаемых налогом в составе строительно-монтажных работ на объектах непроизводственного назначения, выполняемых хозяйственным способом, а также стоимости передаваемого оборудования к установке, услуг (работ) проектных и прочих организаций X
участников строительства объектов непроизводственного назначения (неамортизируемых объектов), включаемой в стоимость строящихся объектов непроизводственного назначения с налогом на добавленную стоимость".
Подпункт 3 п. 1 ст. 146 НК РФ следовало бы сформулировать так: "3) выполнение
собственными силами (хозяйственным способом) строительно-монтажных работ для
собственного потребления [при реализации результатов работ (в том числе при безвозмездной передаче другим лицам) применяются положения не настоящего подпункта, а подп. 1 настоящего пункта], под строительно-монтажными работами понимаются работы налогоплательщика по строительству зданий и сооружений, монтажу
оборудования и изготовлению нестандартного оборудования или инвентаря на строительной площадке".
В п. 2 ст. 171 НК РФ следовало бы ввести подп. 3: "объектов основных средств,
указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ, в случае их реализации".
Абзац 1 п. 6 ст. 171 НК РФ следовало бы дополнить нормой следующего содержания: "В том числе вычитаются суммы налога, предъявленные налогоплательщику поставщиками оборудования, исполнителями (подрядчиками, продавцами) проектно-сметной и проектно-изыскательской документации, использованных при строительстве объектов производственного назначения (амортизируемых основных
74
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
средств, приносящих доходы, указанные в ст. 249 и 250 НК РФ). При строительстве
объектов социально-культурного значения такие расходы включаются в стоимость
строящихся объектов с суммами налога на добавленную стоимость, подлежащими
перечислению поставщикам оборудования и исполнителям (продавцам, подрядчикам) проектной, изыскательской, проектно-сметной и проектно-изыскательской документации, поэтому суммы НДС, относящиеся к ним, не вычитаются, а работы (услуги,
товары) других лиц не включаются в налоговую базу налогоплательщика (заказчика)".
Пункт 5 ст. 172 НК РФ следовало бы дополнить абз. 3 следующего содержания:
"Вычеты сумм налога, уплаченных поставщикам строительных материалов, использованных при строительстве объектов непроизводственного назначения (неамортизируемых объектов основных средств), производятся в месяце ввода их в эксплуатацию, то есть в месяце обложения налогом строительно-монтажных работ".
Пункт 2 ст. 170 НК РФ следовало бы дополнить подп. 5: "ввода в эксплуатацию
объектов непроизводственного (социально-культурного) назначения, то есть неамортизируемых".
3. Налог на доходы физических лиц
В соответствии со ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются
все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной
формах, а также в виде материальной выгоды.
Социально-культурные расходы, указанные в разделе 1 настоящей статьи, в совокупные облагаемые доходы работников могут быть включены, лишь если они являются доходом конкретного работника и не освобождены по ст. 217 НК РФ. В частности, в
соответствии с подп. 28 ст. 217 не облагается материальная помощь, не превышающая 2000 руб. в год, а также стоимость подарков стоимостью до 2000 руб. в год. Если
работникам, выбывающим в отпуск, были выплачены пособия на лечение, то при
наличии рецептов медицинских учреждений, имеющих лицензии, и кассовых чеков,
подтверждающих оплату лекарств по рецепту врача, доходы могут быть выведены изпод налогообложения.
Если бы РСК, указанный в примере 3 раздела 2 статьи, не удерживал из зарплаты
рыночную стоимость перевозки работников до места работы и обратно до дома,
240 000 руб. были бы включены в совокупный доход работников.
В примерах 1 и 2 раздела 2 невозможно учесть доход конкретного работника, поэтому расходы предприятия на социально-культурные нужды коллектива не могут
быть включены в совокупный доход работников.
4. ЕСН
В соответствии со ст. 236 НК РФ объектом налогообложения являются выплаты и
иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц
по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.
Согласно ст. 238 НК РФ не облагаются коммунальные услуги, питание, продукты,
форменная одежда и обмундирование, выдаваемые работникам в соответствии с
законодательством РФ, суммы материальной помощи до 2000 руб. на одно физическое лицо, а по п. 3 ст. 236 к объекту налогообложения не относятся выплаты, не
уменьшающие налогооблагаемую прибыль. Расходы на перевозку работников, превышающие рыночную стоимость перевозки городских пассажиров, не могут быть признаны выплатой в пользу работников, поэтому не облагаются ЕСН. Если бы в примере 3 ремонтно-строительный комбинат не удержал рыночную стоимость перевозки
работников в сумме 240 000 руб. из зарплаты самих работников, в соответствии с п. 1
ст. 237 НК РФ в налогооблагаемую базу была бы включена эта сумма.
В коллективных договорах некоторых предприятий указываются источники финансирования
перевозки пассажиров:
X в размере рыночной стоимости перевозки городского пассажира X прибыль,
остающаяся в распоряжении предприятия;
X в остальной части X издержки производства.
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
75
По моему мнению, в таких случаях льгота в размере рыночной стоимости перевозки городских пассажиров облагается лишь налогом на доходы физических лиц, а
ЕСН не облагается, хотя налоговые органы могут попытаться доказать, что выплаты,
предусмотренные коллективным договором, должны уменьшить налогооблагаемую
прибыль, но должны облагаться ЕСН. У налогоплательщика есть контрдовод: по
ст. 253 НК РФ налогооблагаемую прибыль могут уменьшать лишь расходы, связанные с производством и реализацией, а перевозка работников лишь частично связана
с производством и реализацией. Кроме того, при установлении (утверждении) окладов и тарифных ставок не учтены условия перевозки работников до места работы и
обратно, не все работники пользуются автобусами специального маршрута, значит,
стоимость перевозки в пределах рыночной цены перевозки городских пассажиров не
связана с производством и реализацией.
С. НОВИКОВ,
директор ООО "ФинВест-Аудит"
г. Уфа
УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ!
В первом полугодии 2004 года вышли в свет следующие
Приложения к журналу "Хозяйство и право":
Н. Костюк.
Истребование имущества от добросовестного приобретателя
(№ 1, № 2)
М. Розенберг.
Из практики Международного
коммерческого арбитражного суда
при Торгово-промышленной палате РФ за 2003 год
(№ 3)
Редакция планирует опубликовать следующие приложения:
Д. Степанов.
Обязательство по оказанию услуг и его объект
А. Нуртдинова, Л. Чиканова.
Актуальные вопросы практики применения
Трудового кодекса РФ
Е. Азарова.
Трудовая пенсия в вопросах и ответах
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И
ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО
Признание сделки недействительной как способ защиты
гражданских прав, нарушенных действиями судебных
приставов-исполнителей в ходе обращения взыскания на имущество
(Анализ арбитражной практики)
Исполнение вступившего в законную силу судебного акта завершает гражданское
судопроизводство, выражая собой его смысл и основные задачи. Как указал Конституционный Суд РФ в одном из своих постановлений, "вступившее в законную си- лу
судебное решение должно быть исполнено, X в противном случае искажается сама
суть правосудия по гражданским делам, к процедуре которого обращается истец для
защиты своего права, не достигается цель защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов, что несовместимо с конституционным принципом справедливого правосудия и полной судебной защиты, отрицательно сказывается на авторитете судебной власти и порождает сомнения в эффективности правовых средств защиты" 1 .
Несмотря на то, что стадия исполнения судебного акта направлена, прежде всего,
на защиту прав и охраняемых законом интересов взыскателя в ходе исполнительного
производства, нельзя не учитывать и имущественные интересы должника. Одной из
процессуальных гарантий защиты прав должника служит закрепление в законе определенных процедур, выполнение которых возлагается на судебного пристава-исполнителя. Другая гарантия X предоставление должнику, как, впрочем, и взыскателю,
права обжаловать в суд действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя, а
также права требовать возмещения причиненного вреда (ст. 90 Федерального закона
"Об исполнительном производстве").
Допустимы и другие способы защиты, предусмотренные ст. 52, 91 данного Закона,
X оспаривание оценки имущества должника, взыскание подлежащей удержанию
суммы с организации при несвоевременном производстве взыскания по исполнительному документу.
Означает ли закрепление в ФЗ "Об исполнительном производстве" закрытого перечня способов защиты, что права взыскателя и должника могут защищаться только в
этих формах? Если нет, то обязан ли взыскатель или должник предварительно оспорить законность действий судебного пристава-исполнителя, прежде чем обратиться в суд за защитой нарушенных прав способом, не предусмотренным ФЗ "Об исполнительном производстве"? Является ли недействительной сделка, противоречащая
требованиям законодательства об исполнительном производстве? Разрешению этих
вопросов и посвящена данная статья.
Для того чтобы конкретизировать и актуализировать с точки зрения потребностей
судебной практики предмет настоящего исследования, постараемся ответить на во1
Постановление КС РФ от 14 февраля 2002 года № 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 140
Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л. Б. Фишер" // СПС "КонсультантПлюс:ВерсияПроф".
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО
77
прос: вправе ли взыскатель или должник оспорить сделки, заключенные судебным
приставом-исполнителем в ходе обращения взыскания на имущество должника (торги, договоры купли-продажи имущества), без обязательного предварительного обжалования его действий в порядке, установленном ст. 90 Федерального закона
"Об
исполнительном производстве"; могут ли такие сделки быть признаны недействительными?
В целях толкования Закона обратимся к анализу судебной практики, которая, однако, не является единообразной, по спорам, связанным с рассмотрением исков о
признании недействительными сделок, заключенных в результате обращения взыскания на имущество должника. Основная проблема заключается в различном понимании судами соотношения норм ФЗ "Об исполнительном производстве", в частности
ст. 90, и Гражданского кодекса РФ (ст. 3, 12, 168).
Так, в арбитражной практике нашел отражение подход, согласно которому нарушение судебным приставом-исполнителем порядка реализации имущества как факт
может быть установлено только в ходе рассмотрения жалобы, подаваемой в суд в
соответствии со ст. 90 ФЗ "Об исполнительном производстве". Данная точка зрения
поддерживается и рядом авторов, которые, в частности, указывают на то, что по истечении 10 дней, установленных Законом на обжалование действий судебного пристава-исполнителя, необжалованное действие должно считаться надлежащим и суд
не вправе оценивать законность действий судебного пристава-исполнителя в последующем, например при рассмотрении иска должника либо взыскателя о признании
торгов недействительными 2 .
В частности, такую позицию занял по конкретному делу Федеральный арбитражный суд Поволжского округа (далее X ФАС ПО). Отклоняя кассационную жалобу и оставляя в силе судебный акт, которым было отказано в удовлетворении иска о признании недействительной сделки,
совершенной в исполнительном производстве, суд указал следующее: он "не вправе делать
выводы о нарушении судебным приставом статьи 52 ФЗ "Об исполнительном производстве"
при совершении рассматриваемой сделки. Согласно пункту 3 статьи 2 Гражданского кодекса
Российской Федерации к имущественным отношениям, основанным на административном или
ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если
иное не предусмотрено законодательством. Законодательством об исполнительном производстве не предусмотрено применение последствий недействительности сделок, основанных на
правоотношениях, возникших в связи с реализацией движимого имущества согласно ФЗ "Об
исполнительном производстве". Следовательно, рассматривая исковые требования о недействительности договора купли-продажи ценных бумаг, суды первой и второй инстанции не могли
давать оценку законности действий судебного пристава по вышеизложенным причинам. Кроме
того, ФЗ "Об исполнительном производстве" предусматривает специальный порядок обжалования действий судебного исполнителя, а также возмещение вреда, если такой вред причинен
должнику судебным приставом-исполнителем" 3 .
Приведенные примеры позволяют с известной долей определенности констатировать, что некоторые арбитражные суды кассационных инстанций считают недопустимым оценивать законность действий судебных приставов-исполнителей в ходе рассмотрения иска о признании недействительными сделок с имуществом должника,
совершенных в ходе исполнительного производства; факт незаконности действий
судебного пристава-исполнителя должен быть установлен в порядке, закрепленном
ст. 90 ФЗ "Об исполнительном производстве", а правовым последствием нарушения
судебным приставом-исполнителем ФЗ "Об исполнительном производстве" не может
стать ничтожность совершенной сделки.
2
См., например: Козлов П. Признание торгов по продаже недвижимости недействительными // Российская юстиция, 2001, № 7, с. 30.
3
Постановление ФАС ПО от 25 мая 1999 года по делу № 8152/98-12 // СПС "КонсультантАрбитраж:Поволжский". Схожую правовую позицию занимают и другие суды, в частности Федеральный арбитражный суд
Восточно-Си-бирского округа (далее ― ФАС ВСО) в постановлении от 8 октября 2002 года по делу № А1911304/0112-10-Ф02-2982/02-С2 // СПС "КонсультантАрбитраж:Восточно-Сибирскийокруг"; Федеральный арбитражный суд Северо-Запад-ного округа (далее ― ФАС СЗО) в постановлении от 7 августа 2003 года по делу № А5633948/02 // Архив Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области.
78
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
В доктрине данную позицию судов считает ошибочной, в частности, Т. В. Шпачева 4 . По ее мнению, суд вправе оценивать законность действий судебного приставаисполнителя вне зависимости от соблюдения стороной по делу порядка их обжалования. Автор настоящей статьи полностью разделяет данную точку зрения.
В обоснование своих выводов Т. В. Шпачева приводит следующие доводы: "Вопервых, обжалование действий судебного пристава-исполнителя … является правом, а не обязанностью должника или взыскателя..; во-вторых, именно истец в силу
статьи 12 ГК РФ выбирает способы защиты своих прав; в-третьих, ни в ФЗ "Об исполнительном производстве", ни в каком ином законе не содержится ссылок на то, что, не
обжаловав действия судебного пристава-исполнителя, лицо утрачивает право ссылаться на их неправомерность. В соответствии с нормами процессуального права суд
при рассмотрении дела обязан дать оценку всем доводам и возражениям сторон,
поэтому он не может не исследовать действия судебного пристава-исполнителя, если
об их неправомерности заявляет сторона" 5 .
К сказанному можно добавить лишь следующее. Процессуальная обязанность суда проверять действия органов государственной власти и их должностных лиц на
предмет соответствия требованиям закона следует из содержания ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, согласно которой при установлении судом несоответствия акта государственного органа государственной власти закону суд применяет закон.
Признав, что суд не только вправе, но и обязан оценивать законность действий
должностного лица государственного органа, можно сделать главный вывод: суд
вправе давать оценку действиям судебного пристава-исполнителя даже в случае,
если заинтересованное лицо воспользуется другими способами защиты, нежели обжалование его действий, например обратится в суд с иском о признании сделки недействительной. Таким образом, нарушения порядка исполнительного производства
могут быть установлены не только в ходе рассмотрения жалобы должника или взыскателя, поданной на основании ст. 90 ФЗ "Об исполнительном производстве".
Иски о признании оспоримой сделки недействительной и применении последствий
ее недействительности, а также иски о применении последствий недействительности
ничтожной сделки могут быть отнесены к числу универсальных способов защиты нарушенных гражданских прав 6 . Обусловливать возможность их выбора лицом, чьи
права нарушены либо оспариваются, обязательной реализацией предварительного
механизма защиты права (в рассматриваемом случае обжалованием действий судебного пристава-исполнителя) X значит ограничивать такое лицо в праве на эффективную и справедливую судебную защиту.
В подтверждение данного вывода представляется уместным сослаться на правовые позиции, сформулированные Конституционным Судом РФ. Общеизвестно, что
согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав
и свобод.
Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, это означает, что "государство обязано обеспечить полное осуществление права на судебную защиту, которая
должна быть справедливой, компетентной и эффективной" 7 . Причем такая судебная
защита должна "обеспечить эффективное восстановление в правах посредством
правосудия, отвечающего требованиям справедливости" 8 .
Таким образом, вопрос о соотношении перечня способов защиты имущественных
прав должника и взыскателя, установленных ФЗ "Об исполнительном производстве",
4
См.: Шпачева Т. В. Споры о признании недействительными публичных торгов, проведенных в процессе исполнительного производства // Из сборника "Судебно-арбитражная практика Северо-Западного округа" (по материалам журнала "Арбитражные споры". 1998 –2001). ― СПб., 2001, с. 91-92.
5
См.: Шпачева Т. В. Указ. соч., с. 92.
6
См.: Витрянский В. В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике. ― Из кн.: Гражданский
кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С. А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский. Исследовательский центр частного права. ― М.: МЦФЭР, 1998, с. 131-132.
7
См., например, п. 4 постановления КС РФ от 3 февраля 1998 года № 5-П "По делу о проверке конституционности статей 180, 181, пункта 3 части 1 статьи 187 и статьи 192 Арбитражного процессуального кодекса Российской
Федерации".
8
Пункт 3 постановления КС РФ от 16 марта 1998 года № 9-П "По делу о проверке конституционности статьи 44
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и статьи 123 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с
жалобами ряда граждан".
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО
79
с общегражданскими должен быть разрешен исходя из конституционно-правовой цели правосудия: необходимости обеспечения эффективного восстановления в
правах. Лицо, чьи права нарушены, должно иметь право выбрать тот способ защиты,
который позволяет ему реально восстановить свои права. Оно не может быть ограничено в этом праве только по тому основанию, что ФЗ "Об исполнительном производстве" содержит закрытый перечень способов защиты прав взыскателя и должника.
Например, в случае незаконного лишения должника владения конкретным имуществом обжалование действий судебного пристава не приведет само по себе к восстановлению господства над вещью. В данном случае должник должен иметь право защитить свое владение другими способами защиты.
Отстаиваемая позиция может быть разъяснена на примере. Иногда судебный
пристав-исполнитель в нарушение установленной законом очередности взыскания
осуществляет принудительную реализацию имущества, непосредственно участвующего в производственном процессе (третья очередь). В таком случае должник имеет
интерес в возврате незаконно изъятого имущества. Обжалование в обязательном
порядке действий судебного пристава-исполнителя приведет к тому, что до момента
вступления в законную силу судебного акта, которым будут установлены допущенные
нарушения, пройдет достаточно длительный срок (в лучшем случае полтора-два месяца, если решение будет обжаловано; отмена состоявшихся судебных актов в кассационном порядке с направлением дела на новое рассмотрение может удлинить
этот срок до полугода). За это время имущество, послужившее объектом взыскания,
может быть продано третьему лицу, которое скорее всего будет признано добросовестным приобретателем. Данное обстоятельство в свете правовых позиций, высказанных Конституционным Судом РФ в постановлении от 21 апреля 2003 года № 6-П,
сделает невозможным возврат имущества в собственность должника даже в случае,
если последний впоследствии обратится в суд с иском о признании сделки недействительной, а значит, по существу, он будет ограничен в праве на эффективную судебную защиту.
В литературе общепризнан факт, что "характер самого требования о защите права
определяется характером нарушенного или оспариваемого материального права,
содержание и назначение которого в основном определяет и способ его защиты"9 .
Очевидно, что право собственности, например, должника может защищаться не только путем обжалования действий судебного пристава-исполнителя, но и путем оспаривания сделок, заключенных с этим имуществом в ходе исполнительного производства. На мой взгляд, такой способ защиты права собственности не противоречит существу нарушенного права.
В данном случае право выбора управомоченным лицом способов защиты, не противоречащих существу нарушенного права, объясняется спецификой механизма гражданско-правового регулирования. Как отмечает В. Ф. Яковлев, одной из черт гражданско-правового метода является правовая диспозитивность, которая находит свое
отражение, в частности, в том, "что в случае нарушения субъективного права каждый
его обладатель свободен в выборе средств защиты нарушенного права" 10 .
К. И. Скловский, анализируя обозначенную проблему, справедливо отмечает: "пока не совершены действия по отчуждению имущества, все акты судебного пристава-исполнителя могут
быть оспорены в порядке ст. 90 Закона об исполнительном производстве. Но если имущество
уже отчуждено, само по себе признание действий пристава незаконными не в состоянии изменить судьбу отчужденного имущества, а также изменить условия отчуждения (цена, сроки платежа и пр.). Нужно оспаривать сам акт отчуждения, который по своей природе является сделкой, несмотря на то, что совершается в данном случае административным органом или иным
лицом по его поручению. Оспаривание сделки, в свою очередь, возможно лишь в исковом поВ прирядке: ведь здесь налицо спор о возникших гражданских правах и обязанностях" 11 .
мере, приведенном К. И. Скловским, обжалование действий судебного пристава-испол-нителя
9
Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. ― М.: Статут, 2000, с. 106.
Яковлев В. Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). ― М.: РИЦ ИСПИ РАН,
2000, с. 56-58.
11
Скловский К. И. О защите прав собственника и владельца имущества, реализованного на публичных торгах //
СПС "КонсультантПлюс:КомментарииЗаконодательства".
10
80
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
будет просто бессмысленным, поскольку не приведет к восстановлению прав лица, обратившегося за юрисдикционной защитой.
В дополнение можно привести еще один довод. Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Участниками
дела по рассмотрению жалобы на действия судебного пристава-исполнителя по сложившейся практике выступают стороны исполнительного производства (взыскатель и
должник), а также судебный пристав-исполнитель (управление юстиции по соответствующему административно-территориальному образованию). При рассмотрении иска
о признании недействительной сделки, совершенной судебным приставомисполнителем, к участию в деле как минимум должен привлекаться приобретатель
имущества X сторона по сделке. Для данного дела решение, в котором содержится
суждение суда по жалобе на действия судебного пристава-исполнителя, как правило,
в силу различий в субъектном составе спора не будет преюдициальным, а значит,
стороны вправе приводить свои доводы в отношении всех обстоятельств дела, на
исследовании которых суд и должен будет основать судебный акт. В данном случае
суд даст свою собственную оценку степени соблюдения закона на всем протяжении
исполнительного производства, поскольку он не будет связан позицией суда об обстоятельствах, установленных в решении, вынесенном по жалобе на действия судебного пристава-исполнителя.
В подтверждение сказанного можно привести постановление Президиума ВАС РФ от 27 октября 1998 года по делу № 3422/98 12 . ЗАО "Хлеб" обратилось в арбитражный суд с иском о
признании недействительными результатов публичных торгов. Определением от 18 сентября
1997 года в принятии искового заявления было отказано со ссылкой на неподведомственность
данного спора арбитражному суду, поскольку защита прав взыскателя, должника и иных лиц
при исполнении решения суда регулируется нормами главы 42 ГПК РСФСР (то есть нормами
процессуального законодательства. X Д. А.).
Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, Президиум
указал, что "иск заявлен не об обжаловании действий судебного исполнителя при
проведении публичных торгов, а в защиту права собственности. В данном случае
истец оспаривает сделку торгов в связи с тем, что в составе проданного имущества
оказалось принадлежащее ему имущество".
Несмотря на то, что с момента вынесения данного постановления произошли существенные изменения законодательства X принят ФЗ "Об исполнительном производстве", ГПК РФ, выработанная Президиумом ВАС РФ правовая позиция может быть
использована и сейчас. В рассматриваемом примере суд первой инстанции ошибочно
полагал, что защита прав взыскателя, должника и иных лиц при исполнении решения
суда может производиться только в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством (не действующая в настоящее время глава 42 ГПК РСФСР). Президиум, считая данный вывод ошибочным, указал на правомерность защиты права собственности в исполнительном производстве путем оспаривания торгов (то есть не
только путем обжалования действий судебного пристава-испол-нителя. X Д. А.).
Ограничение возможности оспаривания сделок, заключенных в рамках исполнительного производства, основываясь на необжалованных нарушениях, допущенных
судебным приставом-исполнителем, делает невозможным эффективный судебный
контроль над данной стадией судопроизводства. Между тем, как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, "в силу принципа самостоятельности судебной власти
(статья 10 Конституции Российской Федерации) законодатель не вправе лишать суд
необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий" (см., например, постановление от 12 марта 2001 года № 4-П). Представляется, что данная
правовая позиция может быть истолкована расширительно: не только законодатель,
но и сам суд не должен толковать закон таким образом, который бы ограничивал его в
праве давать оценку законности действий лиц X участников спорных правоотношений.
12
СПС "КонсультантСудебнаяПрактика".
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО
81
Подводя итог, стоит отметить, что с точки зрения защиты прав сторон исполнительного производства такой способ защиты как признание недействительными сделок, заключенных в порядке обращения взыскания на имущество должника, не является вторичным по отношению к защите путем обжалования действий судебного пристава-исполнителя. Он может быть реализован самостоятельно по выбору управомоченного лица. Установление фактов незаконности действий судебного приставаисполнителя процессуально возможно и в рамках рассмотрения судом иска о признании сделки недействительной.
Несмотря на приведенные примеры арбитражной практики, в большинстве случаев суды занимают позицию, обоснованную в настоящей статье. В своих постановлениях федеральные арбитражные суды округов исходят из того, что действия судебного пристава-исполнителя могут быть предметом исследования при рассмотрении
исков заинтересованных лиц о признании недействительными сделок, заключенных в
ходе исполнительного производства. Однако если нарушения в действиях судебного
пристава-исполнителя могут быть установлены, будут ли они считаться основанием
для признания недействительной сделки, совершенной судебным приставомисполнителем? Судебная практика исходит из положительного ответа на данный
вопрос.
В ряде случаев суды признают недействительными проведенные судебными приставами-исполнителями (либо по их поручению уполномоченными лицами) торги 13 по
реализации имущества должника в связи с допущенными приставами нарушениями
порядка ареста и оценки имущества, установленного ФЗ "Об исполнительном производстве".
В качестве одного из примеров можно привести дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа 14 . Должником в исполнительном производстве был
заявлен иск о признании недействительными торгов, проведенных в порядке обращения взыскания на принадлежащее ему имущество. Иск удовлетворен. ФАС ВСО, отклоняя кассационную жалобу и оставляя в силе состоявшиеся судебные акты, указал, что "торги могут быть признаны недействительными не только в случае нарушения правил их проведения, установленных статьями 447, 448 ГК РФ. … при проведении торгов были нарушены требования статьи 24
ФЗ "Об исполнительном производстве". Таким образом, торги правильно признаны недействительными на основании статьи 449 ГК".
Схожая правовая позиция изложена в постановлении ФАС СЗО от 20 февраля 2001 года по
делу № 3859 15 , постановлении ФАС ВСО от 27 июня 2001 года по делу № А33-10209/00-С2Ф02-1377/01-С2 16 , постановлении ФАС ПО от 5 августа 1999 года по делу № 1607/99-14 17 ,
постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа (далее X ФАС ДО)
от 21 мая 2002 года по делу № Ф03-А37/02-1/809 18 , постановлении Федерального арбитражно13
В силу п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 года № 8 "О некоторых вопросах практики
разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" споры о признании недействительными публичных торгов, проведенных в порядке, установленном для исполнения судебных актов, рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок (СПС "КонсультантПроф"). Принимая во внимание разъяснение высшей судебной инстанции, а также то, что в теории гражданского
права торги рассматриваются в качестве сделки, для целей настоящей статьи дела об оспаривании торгов объединены в одну родовую группу с делами о признании недействительными договоров, заключенных в ходе исполнительного производства, объектом которых выступает имущество должника.
14
Постановление ФАС ВСО от 19 декабря 2001 года по делу № А33-5221/01-С2-Ф02-3102/01-С2 // СПС "КонсультантАрбитраж:Восточно-Сибирскийокруг".
15
"…арест имущества является одной из обязательных стадий процесса обращения взыскания на имущество,
и принудительной реализации может быть подвергнуто только имущество, на которое предварительно в установленном законом порядке был наложен арест. Если принудительная реализация производилась путем продажи
имущества с торгов, то при рассмотрении иска о признании торгов недействительными суд также должен оценить
совершенные на предшествующих продаже стадиях действия с точки зрения соответствия их законодательству" //
СПС "КонсультантАрбитраж:Северо-Западныйокруг".
16
"Поскольку при определении цены были нарушены требования статьи 52 Федерального закона "Об исполнительном производстве", суд первой инстанции на основании статей 448, 449 ГК правомерно признал торги недействительными" // СПС "КонсультантАрбитраж:Восточно-Сибирскийокруг".
17
"В связи с тем, что при производстве торгов были нарушены указанные нормы ГПК РСФСР (ст. 368-378,
390-405. ― Д. А.), данная сделка, на основании ст. 168 Гражданского кодекса РФ, является ничтожной" // СПС
"КонсультантАрбитраж:Поволжский".
18
"Арбитражный суд, установив, что при проведении торгов были нарушены требования ст. 52, 58 ФЗ "Об исполнительном производстве", ст. 448 ГК РФ, правильно применил ст. 449 ГК РФ и признал торги в форме открытого
аукциона …договор купли-продажи арестованного недвижимого имущества ... недействительными" // СПС "КонсультантАрбитраж:Дальневосточныйокруг".
82
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
го суда Северо-Кавказского округа (далее X ФАС СКО) от 23 августа 1999 года по делу № Ф081728/99 19 , постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа (далее
X ФАС ЗСО) от 12 сентября 2000 года по делу № Ф04/2314-573/А46-2000 20 , постановлении
Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа (далее X ФАС ВВО) от 28 апреля 2000
года по делу № А43-6022/99-21-192 21 .
По ряду других дел суды признавали недействительными договоры купли-продажи
арестованного имущества по тому основанию, что при обращении взыскания приставом
были допущены нарушения законодательства об исполнительном производстве.
Характерным можно считать дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом
Дальневосточного округа 22 . Заместитель прокурора Магаданской области обратился в суд с
иском в интересах ООО "Магаданнефтепродукт" о признании недействительным договора купли-продажи имущества, заключенного специализированной организацией в ходе исполнительного производства, возбужденного в отношении ООО "Магаданнефтепродукт". Иск был удовлетворен. ФАС ДО, отказывая в удовлетворении кассационной жалобы и оставляя состоявшиеся
по делу судебные акты без изменения, указал, что согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, а поскольку суд установил,
что спорный договор не соответствует ФЗ "Об исполнительном производстве", он сделал правильный вывод о его ничтожности.
В качестве примеров, содержащих схожее разрешение правовой ситуации, можно привести
постановление Федерального арбитражного суда Московской области (далее X ФАС МО) от 15
2002
марта 1999 года по делу № КГ-А40/544-99 23 , постановление ФАС ВВО от 4 января
года по делу № А31-153/11 24 , постановление ФАС СКО от 20 августа 2001 года по делу № Ф082633/2001 25 , постановления ФАС СЗО от 8 октября 2001 года по делу № А56-11124/01 26 , от 10
октября 2000 года по делу № А44-1578/00-С5 27 .
Данный подход находит поддержку и в литературе. Так, И. И. Кириллова, давая в
своей статье оценку выводам суда кассационной инстанции, отметила, что договор
купли-продажи арестованного недвижимого имущества, заключенный на комиссионных началах (то есть противоречащий требованиям ст. 54 ФЗ "Об исполнительном производстве". X Д. А.), обоснованно (курсив мой. X Д. А.) признан недействительным 28 .
Между тем говорить о единообразии судебной практики по обозначенному вопросу пока не
приходится. В качестве примера иного разрешения возникшего спора можно привести дело,
19
Торги признаны недействительными, в частности, по тому основанию, что при их проведении судебным приставом-исполнителем были нарушены требования статей 52, 62 ФЗ "Об исполнительном производстве" // СПС
"КонсультантАрбитраж:Северо-Кавказскийокруг".
20
"При нарушении судебным приставом-исполнителем статей 58-60 ФЗ "Об исполнительном производстве"
нельзя сделать вывод о правомерности проведения торгов по реализации недвижимого имущества" // СПС "КонсультантАрбитраж:Западно-Сибирскийокруг".
21
"Не принимаются и доводы заявителя о неподведомственности рассматриваемого спора арбитражному суду.
Ссылка на статью 90 ФЗ "Об исполнительном производстве" в данном случае несостоятельна, ибо иск заявлен не
об обжаловании действий судебного пристава-исполнителя, а о признании недействительной гражданско-правовой
сделки, каковой являются публичные торги, что соответствует требованиям статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации". Торги признаны недействительными как противоречащие ст. 60 ФЗ "Об исполнительном
производстве", поскольку было произведено обращение взыскания на имущество третьей очереди без уведомления
о наложении ареста ФСФО, а последующая реализация имущества ― без принятия этим органом соответствующего решения в отношении должника" // СПС "КонсультантАрбитраж:Волго-Вятскийокруг".
22
Постановление ФАС ДО от 5 марта 2002 года по делу № Ф03-А37/01-1/2741; такая же правовая позиция высказана в постановлении ФАС ДО от 24 июля 2001 года по делу № Ф03-А04/01-1/1409 // СПС "КонсультантАрбитраж:Дальневосточныйокруг".
23
"При реализации арестованных акций ОАО "Роснефть-Пурнефтегаз" было допущено существенное нарушение ФЗ "Об исполнительном производстве", которое позволяет признать сделку купли-продажи акций недействительной в силу ее ничтожности" // СПС "КонсультантАрбитраж:Московскийокруг".
24
"Поскольку в данном случае продажа арестованного имущества произведена по балансовой стоимости и без
соблюдения очередности, установленной статьей 59 Федерального закона "Об исполнительном производстве",
признание судом первой инстанции договоров купли-продажи транспортных средств от 29.03.01 г. в силу статьи 168
ГК ничтожными сделками…" // СПС "КонсультантАрбитраж:Волго-Вятскийокруг".
25
"Указанный договор противоречит статье 58 ФЗ "Об исполнительном производстве", так как по нему продано
государственное имущество, а не имущество должника" // СПС "КонсультантАрбитраж:Северо-Кавказскийокруг".
26
Суд признал недействительным договор купли-продажи имущества по тому основанию, что при его заключении была нарушена очередность обращения взыскания на имущество должника, установленная статьей 59
ФЗ "Об исполнительном производстве" // СПС "КонсультантАрбитраж:Северо-Западныйокруг".
27
Договор купли-продажи является недействительным, поскольку при его заключении судебным приставомисполнителем были допущены нарушения пункта 3 статьи 54, статей 62, 63 ФЗ "Об исполнительном производстве"
// СПС "КонсультантАрбитраж:Северо-Западныйокруг".
28
Кириллова И. И. Споры, возникающие в связи с исполнением судебных актов // Арбитражные споры, 1999,
№ 2(6), с. 32.
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО
83
рассмотренное ФАС МО 29 . Суд, отказывая в удовлетворении кассационной жалобы, указал:
"несоблюдение судебным приставом-исполнителем установленного Законом "Об исполнительном производстве" порядка возобновления приостановленного исполнительного производства
не является основанием для признания договора купли-продажи недействительным, поскольку
сама сделка требованиям действующего законодательства не противоречит... Не может быть
признан обоснованным довод кассационной жалобы о том, что договор купли-продажи акций ...
заключен с нарушением пункта 2 статьи 24 ФЗ "Об исполнительном производстве",
поскольку названный Закон относится к процессуальному законодательству и определяет ус-ловия и
порядок принудительного исполнения судебных актов (ст. 1 Закона). Данных о том, что договор,
по поводу которого возник спор, противоречит нормам гражданского (курсив мой. X Д. А.) законодательства, истец не приводил".
Президиум ВАС РФ в постановлении от 15 апреля 2003 года № 11727/02 довольно
определенно высказался в пользу той точки зрения, согласно которой сделка, противоречащая требованиям ФЗ "Об исполнительном производстве", недействительна 30 .
Высший Арбитражный Суд РФ поддержал вывод Арбитражного суда Смоленской
области о том, что продажа арестованного имущества не по рыночной цене, то есть в
нарушение требований ст. 52 ФЗ "Об исполнительном производстве", влечет за собой
в силу ст. 168 ГК РФ недействительность договора купли-продажи.
Итак, постараемся разобраться, что же лежит в основе судебной практики, правильность которой подтверждена Высшим Арбитражным Судом РФ. Согласно ст. 168
ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов,
ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
В силу п. 2 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов, регулирующих отношения, составляющие предмет гражданского права. Данная группа актов в тексте
Кодекса именуется законами. Из толкования пп. 4 и 6 указанной статьи можно сделать вывод, что под иными правовыми актами в контексте ГК РФ понимаются указы
Президента РФ и постановления Правительства РФ, содержащие нормы гражданского права и принимаемые во исполнение ГК РФ и иных законов.
В доктрине существует отдельная дискуссия относительно того, ничтожна ли
сделка, противоречащая требованиям ведомственных актов 31 . Однако вопрос о том,
нормативным актам какой отраслевой принадлежности может противоречить недействительная сделка, к сожалению, не получил детального рассмотрения в работах
отечественных правоведов.
Э. Эрделевский считает, что совершение сделки с нарушением "норм соответствующего законодательства (валютного, лесного, водного и т. д.) полностью охватывается статьей 168 ГК". Схожей позиции придерживаются В. В. Кресс, Д. О. Тузов, по
мнению которых "содержание статьи 168 ГК РФ не исключает признания недействительными сделок, не соответствующих также и требованиям процессуального (в том
числе исполнительного) законодательства" 32 .
Противоположную точку зрения высказывает О. Н. Садиков, который полагает, что
"использованный в статье термин "закон и иные правовые акты" должен толковаться
расширительно (в смысле включения в него так называемых "ведомственных актов".
X Д. А.) и охватывать все надлежаще установленные нормы гражданского законодательства (курсив мой. X Д. А.)" 33 . Между тем он также отмечает, что отраслевое
законодательство (валютное, природоресурсное и т. д.) может устанавливать дополнительные по отношению к ГК РФ основания и последствия недействительности гражданско-правовых сделок.
29
Постановление ФАС МО от 15 июля 2002 года по делу № КГ-А40/4506-02 // СПС "КонсультантАрбитраж:Московскийокруг".
30
СПС "КонсультантПлюс:ВерсияПроф".
31
См., например: Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова (автор комментария к главе 9 ГК РФ ― О. Н. Садиков). ― М., 1997, с. 356, 359; Эрделевский Э. Недействительность сделок:
условия, виды, последствия // Закон, 2002, № 1, с. 5.
32
См.: Кресс В. В., Тузов Д. О. Некоторые проблемы практики применения статьи 168 Гражданского кодекса
Российской Федерации арбитражными судами // Вестник ВАС РФ, 2001, № 10, с. 92.
33
Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова, с. 359.
84
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
М. В. Кротов, раскрывая понятие закона и иных нормативных актов, которым не
должна противоречить сделка, отсылает к ст. 3 ГК РФ, из чего можно сделать вывод,
что сделка не должна противоречить нормам гражданского законодательства 34 .
Автор настоящей статьи разделяет последнюю точку зрения. Действительно, было бы, наверное, неправильным внесистемно толковать норму ст. 168 ГК РФ, не учитывая содержания иных норм Кодекса. Сопоставление ст. 3 и ст. 168 позволяет сделать вывод о том, что сделка является ничтожной в случае ее противоречия требованиям именно гражданского законодательства. Законодательством иной отраслевой
принадлежности могут устанавливаться специальные составы недействительности
сделок. Ничтожность таких сделок будет являться следствием действия специальных
норм X ст. 168 в этой ситуации не работает.
Между тем по результатам анализа арбитражной практики следует признать, что
суды, за некоторым исключением, используя метод расширительного толкования
нормы ст. 168 ГК РФ, понимают под законом и иными правовыми актами законодательство разной отраслевой принадлежности (гражданское, процессуальное и т. д.).
Попробуем разобраться, что же лежит в основе подобной практики: нежелание
анализировать ст. 168 в системе с другими нормами Гражданского кодекса РФ либо
некое правовое чувство, не позволяющее судам признавать действительными сделки, совершению которых предшествовали грубые нарушения порядка обращения
взыскания на имущество должника, допущенные судебным приставом-исполнителем.
Думаю, что второе.
Не соглашаясь с решением проблемы, которое содержится в судебной практике,
приведу пример иного ее разрешения. Обратимся к обстоятельствам дела, которое
было рассмотрено Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа 35 .
В основание заявленного иска представители истца положили следующую правовую позицию, которая, с моей точки зрения, должна быть поддержана в судебной
практике. Для возникновения у судебного пристава-исполнителя (специализированной организации) полномочия продать конкретное имущество должника в исполнительном производстве, необходимо наличие установленного в законодательстве
юридического основания.
Юридическим основанием принудительной реализации имущества должника выступает установленная в законодательстве совокупность юридических фактов, которые должны возникать в строго определенной последовательности, так называемый
юридический состав.
Такими юридическими фактами, лежащими в основе принудительной реализации,
в силу ст. 44, 46 ФЗ "Об исполнительном производстве", ст. 237 ГК РФ служат: 1)
вступивший в законную силу судебный акт; 2) предъявление в установленном федеральным законом порядке надлежащим образом оформленного исполнитель-ного
документа; 3) возбуждение исполнительного производства; 4) истечение срока, установленного судебным приставом-исполнителем для добровольного исполнения; 5)
арест (опись) имущества; 6) изъятие имущества.
Нарушение порядка совершения исполнительных действий, установленного ФЗ
"Об исполнительном производстве", влечет за собой то, что действия судебного пристава не будут приобретать свойство правомерных актов, образующих юридический
состав.
Однако до тех пор, пока юридический состав не завершен, никакие правовые последствия для данного конкретного правоотношения не могут наступить 36 , а значит, у
судебного пристава-исполнителя (специализированной организации) будет отсутствовать юридическое основание принудительной реализации имущества должника, то
есть юридическая возможность своими действиями прекратить право собственности
должника на конкретное имущество.
34
Гражданское право: Учебник. Ч. 1. Изд. второе, перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого (автор главы 10 ― М. В. Кротов). ― М.: Проспект, 1997, с. 231.
35
Постановление ФАС СЗО от 7 августа 2003 года по делу № А56-33948/02 // Архив Арбитражного суда СанктПетербурга и Ленинградской области.
36
Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. ― М.: Гос. изд-во юридической литературы, 1958, с. 62.
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО
85
Согласно пп. 1 и 2 ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения,
пользования и распоряжения своим имуществом и только он вправе по своему усмотрению отчуждать принадлежащее ему имущество в собственность другим лицам
(исключения из этого общего правила могут быть установлены законом). Договор,
объектом которого выступает имущество должника, при заключении которого судебный пристав-исполнитель нарушил требования ФЗ "Об исполнительном производстве", является ничтожной сделкой, поскольку совершение данной сделки
без оснований, установленных законом, в нарушение права собственности должника
в исполнительном производстве, противоречит названной статье Гражданского кодекса РФ.
Несмотря на обоснованность, с моей точки зрения, подобной позиции, стоит отметить, что применение термина "полномочие" в отношении действий судебного пристава-исполнителя (специализированной организации) не совсем удачно. Если согласиться с преобладающей в доктрине правовой позицией (и не придавать известному
термину иного значения), то полномочием следует признавать субъективное право
представителя своими действиями создать юридические последствия, носителем
которых будет третье лицо 37 .
Для судебного пристава-исполнителя, опосредованно участвующего в отправлении правосудия и тем самым реализующего публично-правовую функцию, реализация имущества должника является обязанностью, а не правом. Причем, соглашаясь с
К. И. Скловским, считаю, что данная обязанность лежит за пределами предмета регулирования гражданского права 38 , основанного на равенстве и автономии воли его
участников.
Как указал Президиум ВАС РФ, разрешая конкретное дело, "исполнительное производство порождает административные, а не гражданские правоотношения" 39 . Поэтому полномочие едва ли может возникнуть между неравноправными субъектами в
рамках административных правоотношений. В связи с этим участие судебного пристава-исполнителя в прекращении права собственности должника не требует наличия
"полномочия" 40 .
Думаю, что более обоснованно рассматривать право судебного пристава-исполнителя в качестве административной компетенции, обратной стороной которой
выступает обязанность при наличии определенного юридического состава совершить
действия, направленные на прекращение права собственности должника на конкретное имущество, служащее объектом взыскания. Указанные действия будут лежать в
сфере частноправового регулирования и по своей правовой природе представляют
собой сделки.
В начале статьи уже приводилась позиция Федерального арбитражного суда Поволжского округа, который, отказывая в удовлетворении требований о применении
последствий недействительности сделки, указал, что законодательством об исполнительном производстве не предусмотрено применение последствий недействительности сделок, основанных на правоотношениях, возникших в связи с реализацией имущества согласно ФЗ "Об исполнительном производстве" (постановление от
25 мая 1999 года по делу № 8152/98-12). Это может показаться обоснованным, если
исходить из неприменения, как это и сделал суд, к отношениям по отчуждению имущества должника гражданского законодательства. Однако правовая связь между
судебным приставом-исполнителем (специализированной организацией) и приобретателем имущества несет на себе все признаки частноправовых отношений: равенст37
Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. В. А. Рясенцева. ― М.: Юридическая литература, 1975, с. 229;
Невзгодина Е. Л. Представительство по советскому гражданскому праву. ― Томск: Изд-во Томского ун-та, 1980,
с. 35-36; Кузьмишин А. А. К вопросу о понятии и юридической природе представительства и полномочия в гражданском праве // Юрист, 1999, № 12, с. 9 и др.
38
См.: Скловский К. И. Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации имущества на торгах // Вестник
ВАС РФ, 2001, № 9, с. 103.
39
Постановление Президиума ВАС РФ от 6 июня 2000 года № 5513/99 // СПС "КонсультантСудебнаяпрактика".
40
О других точках зрения на основание действий судебного пристава-исполнителя см.: Малешин Д. Я. Некоторые особенности перехода права собственности в исполнительном производстве // Вестник ВАС РФ, 2003, № 8,
с. 96-100.
86
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
во сторон, автономия их воли, свобода договора. В связи с этим действия судебного
пристава-исполнителя (специализированной организации) и приобретателя имущества, направленные на возникновение права собственности у последнего и прекращение его у должника, являются гражданскими сделками, на которые распространяется
действие гражданского законодательства и, в частности, главы 9 Гражданского кодекса РФ "Сделки". При таких обстоятельствах, возможно, будет не совсем правильным
считать, что не могут быть применены последствия недействительности ничтожной
сделки лишь по основанию отсутствия специального указания на это в ФЗ "Об исполнительном производстве".
Изложенное позволяет сделать следующие выводы. Нарушение судебным приставом-исполнителем порядка обращения взыскания на имущество должника должно
признаваться основанием для признания недействительной сделки, совершенной
судебным приставом-исполнителем с этим имуществом. Суд вправе давать оценку
законности действий судебного пристава-исполнителя даже в случае, если они не
были обжалованы в порядке, установленном ст. 90 ФЗ "Об исполнительном производстве".
Несмотря на предложенный путь разрешения правовой коллизии, последнее слово, естественно, должно остаться за высшей судебной инстанцией, от которой практикующие юристы ждут ясного и недвусмысленного ответа на вопрос, поставленный в
настоящей статье. Думаю, информационное письмо Президиума ВАС РФ, обобщающее практику применения ст. 90 ФЗ "Об исполнительном производстве", будет способствовать единообразному применению данной нормы, что, несомненно, сделает
право сторон исполнительного производства на судебную защиту более эффективным.
Д. АРХИПОВ,
слушатель Российской школы частного права
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО
87
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ
СОБСТВЕННОСТЬ
ЗАЛОГ АВТОРСКОГО ПРАВА
Проблема залога авторского права практически не обсуждалась в юридической литературе. Между тем вполне реальна ситуация, когда автор (или иной правообладатель) может предложить кредитору в обеспечение исполнения обязательства авторское право, которое ему уже принадлежит или возникнет в будущем. Как следует оценивать такой случай залога? Постановка данного вопроса носит не теоретический или
гипотетический, а вполне насущный, практический характер, о чем свидетельствует
постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 июля 2002
года № КГ-А40/4044-02 1 . В нем изложена позиция арбитражного суда о том, что договор залога, по условиям которого залогодатель обязался передать в залог залогодержателю предполагаемые к возникновению у залогодателя в будущем исключительные авторские права, соответствует гражданскому законодательству.
Рассмотрение проблемы залога авторского права должно опираться на четкое
уяснение его правовой природы. Представляется, что возможность залога существует в том случае, если допустимы, во-первых, отчуждение авторского права и, во-вторых, обращение взыскания на него.
В советское время господствовала точка зрения на авторское право как на совокупность имущественных и неимущественных правомочий, принадлежащих автору 2 . Нельзя сказать, что такой взгляд на авторское право был вызван исключительно
идеологическими причинами: советское авторское право противопоставлялось "буржуазному" праву, которое охраняет только имущественные интересы издателей и
других пользователей авторского права. Идея о синтезе имущественных и неимущественных правомочий, входящих в состав авторского права, высказывалась еще во
второй половине XIX века, в частности, немецкими учеными. Несмотря на подкупающие доводы о неразрывной связи произведения с его автором (на этом И. Колер построил свою известную и многословную теорию Individualrecht) указанное построение
авторского права неточно, как мне кажется, отражает формально-юридическую сторону вопроса.
Едва ли возможно в рамки одного субъективного авторского права вместить правомочия, диаметрально противоположные по своему характеру, X личные и имущественные права. Одни направлены на защиту личности автора, другие X на предоставление автору возможности вводить произведение в оборот. При этом объект ав1
См.: СПС "Гарант". Данное постановление прокомментировано автором этой статьи в книге "Комментарий судебно-арбитражной практики" / Отв. ред. В. Ф. Яковлев. Вып. 10, — М., 2003.
2
См., например: Гордон М. В. Советское авторское право. ― М., 1955, с. 76-78; Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А.
Авторское право. ― М., 1957, с. 41 и сл.; Иоффе О. С. Советское гражданское право (курс лекций). III. ― Л., 1965,
с. 37 и сл. Мнение В. И. Серебровского по данному вопросу не совсем ясно. С одной стороны, он говорил о личных
и имущественных правах (правомочиях) автора (а не о расчленении авторского права на личные и имущественные
права), а с другой ― отмечал, что авторское право (как субъективное право) в целом охраняет все законные (как
имущественные, так и неимущественные) интересы автора. Таким образом, надо полагать, что В. И. Серебровский
все-таки допускал мысль об охвате авторским субъективным правом столь разнохарактерных правомочий. ― См.:
Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. ― М., 1956, с.107, 94-108.
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
89
торского права, по преобладающему мнению, X нематериальное благо, на которое
устанавливаются как неимущественные, так и имущественные права.
Представляется, что авторское право как субъективное право есть сугубо имущественное право. Оно является таковым, прежде всего, потому, что его объектом выступает материальное благо X авторское произведение. Хотя в литературе существует единодушное мнение, что авторское произведение представляет собой нематериальное благо, есть основание предположить, что это не соответствует действительности, ибо характер субъективного права предопределен характером объекта
(блага), на который оно (субъективное право) устанавливается. В отношении нематериального блага не может быть установлено имущественное право.
Авторское право X имущественное право также потому, что автор, создавая авторское произведение, хотя в большинстве случаев и не думает в первую очередь о
материальных выгодах, однако юридически (в данном случае X объективно) за ним
закрепляется имущественный интерес, связанный с дальнейшим использованием
произведения, не говоря уже о правопреемниках или пользователях в силу лицен-зии,
которые всегда преследуют имущественный интерес. Для реализации имущественного интереса устанавливается имущественное право.
Так как объектом авторского права является материальное благо и само авторское право есть имущественное право, автор имеет возможность вводить в имущественный оборот свое произведение. Всякое благо, которое является объектом имущественного оборота ("участвует" в товарообмене), есть товар. Конечно, объект авторского права X неосязаемый объект, но это не мешает признать его товаром.
В современном имущественном обороте не только вещи, но и многие неосязаемые
объекты являются товаром, например требования из обязательств, услуги, труд. Автор, который создал не материальный объект (вещь), а неосязаемый объект X произведение, также должен иметь возможность распоряжаться им, и это не отрицается
ни в литературе, ни в законе.
Авторское право, являясь имущественным правом, относится к группе исключительных гражданских прав. С учетом сказанного термины "авторское право" и
"исключительное право" можно считать синонимами и равными по объему понятиями.
Вот почему представляются корректными выражения "залог авторского права", "отчуждение авторского права" и другие подобные выражения, так как без всякого уточнения ясно, что речь идет именно о залоге или отчуждении исключительного права.
Говоря об авторском праве как имущественном праве, конечно, нельзя отрицать
тот бесспорный факт, что в связи с созданием произведения у автора возникают личные права (на имя, авторства, на неприкосновенность произведения), которые неотчуждаемы, и постановка вопроса о возможности их отчуждения просто не имеет
смысла 3 .
Само по себе признание авторского права правом имущественным не дает ответа
на вопрос о допустимости его залога, поскольку не всякое имущественное право способно служить целям залога. Как следует из п. 1 ст. 336 ГК РФ, только то имущественное право, которое может быть отчуждено залогодателем, по общему правилу
относится к предмету залога.
Проблема отчуждения авторского права неоднократно обсуждалась в юридической литературе. Например, Г. Ф. Шершеневич без всякого сомнения допускал отчуждение авторского права 4 , Я. А. Канторович также однозначно поддерживал эту идею,
хотя делал оговорку о том, что залог авторского права невозможен, поскольку закон
запрещал обращение взыскания на авторское право 5 .
Действительно, Положение об авторском праве 1911 года разрешало отчуждение
авторского права. Этот вывод можно сделать из ст. 8 Положения, согласно которой
договор об отчуждении авторского права, об уступке права на издание или о пре3
В нашей литературе исключительно имущественный характер авторского права был обоснован Г. Ф. Шершеневичем в работе "Авторское право на литературные произведения (Казань, 1891). В то же время, насколько
можно судить, Г. Ф. Шершеневич вообще отрицал наличие у автора личных прав на произведение (с. 68), что,
конечно, неправильно (см., однако: там же, с. 225).
4
Шершеневич Г. Ф. Указ. соч., с. 218-219.
5
Канторович Я. А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. 2-е изд. ― Пг., 1916, с. 512-513.
90
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
доставлении права перевода, публичного исполнения произведения или какого-либо
из принадлежащих автору прав другому лицу должен быть изложен на письме.
Однако ст. 10 Положения не допускала обращения взыскания на авторское право
без согласия автора или его наследников, поэтому вопрос о залоге отпадал сам собой 6 .
Что касается специальных публикаций по залогу того времени, а также работ по
гражданскому праву в целом, то литература, как правило, хранила молчание по рассматриваемому вопросу 7 . Наверное, единственное исключение X "Курс гражданского права" В. И. Синайского 8 .
Первый законодательный акт РСФСР об авторском праве X Основы авторского
права 1925 года X также допускал всякого рода его отчуждение. Согласно ст. 12 Основ авторское право в части или в целом может быть отчуждено по издательскому
договору или иным законным способом, причем характер использования авторского
права должен быть определен в точности договором.
В литературе советского авторского права после принятия Основ 1925 года, а
также в период действия Основ 1928 года и ГК РСФСР 1964 года не прекращалась
дискуссия о возможности заключения договора об отчуждении авторского права. Некоторые цивилисты (Я. А. Канторович, М. В. Гордон, В. И. Серебровский) допускали
возможность отчуждения авторского права по договору. Немалое число ученых отрицали действительность такого договора (И. А. Грингольц, М. И. Никитина, Б. С. Антимонов, Е. А. Флейшиц, А. К. Юрченко), по существу, относили авторские договоры
только к лицензионному типу (хотя слово "лицензия" могло не употребляться) 9 .
Надо сказать, что если Основы 1925 года прямо указывали на возможность заключения договора об отчуждении авторских прав, то ГК РСФСР 1964 года уже не
содержал такой нормы, а предусматривал два типа авторских договоров: авторский
договор о передаче произведения для использования и авторский лицензионный
договор. На этом фоне говорить об отчуждении авторского права было еще труднее 10 . Что касается различия между двумя типами авторских договоров, предусмотренных ГК РСФСР 1964 года, то оно было и остается едва уловимым, поэтому можно
только присоединиться к мнению А. П. Сергеева о том, что каких-либо принципиальных различий между этими договорами не существовало 11 .
Как же следует решить обсуждаемый вопрос исходя из действующего Закона РФ
"Об авторском праве и смежных правах" (далее X Закон). Может ли обладатель авторского права произвести отчуждение авторского права, а значит, и заложить его? 12
Закон нигде прямо не говорит о том, что автор может отчуждать авторское право
любым способом. Напротив, в ст. 30 Закона сказано, что имущественные права могут
передаваться только по авторскому договору. Такая формулировка ставит под сомнение допустимость залога авторского права, ибо основанием отчуждения заложен6
В. И. Синайский в своем "Курсе гражданского права" (Синайский В. И. Русское гражданское право. Вып. 1:
Общая часть. Вещное право. Авторское право. Изд. 2-е. ― Киев, 1917, с. 239) поднимает вопрос о залоге авторского права и со ссылкой на ст. 10 Положения (по Своду законов гражданских ― ст. 695-10) приходит к выводу о допустимости залога авторского права, полагая, видимо, что автор мог уже при заключении договора о залоге дать согласие на обращение взыскания на авторское право, что вряд ли верно, так как эффект введенного Положением
запрета свелся бы на нет, ― ведь известно, кто находится в более выгодном положении при заключении договора
залога, кто в связи с этим может легко добиться включения в договор соответствующего условия.
7
Нет никаких указаний по данной проблеме в фундаментальной монографии по залоговому праву А. С. Звоницкого (Звоницкий. А. С. О залоге по русскому праву. ― Киев, 1912). Известные учебники и курсы гражданского
права того времени Д. И. Мейера, К. П. Победоносцева, К. Анненкова, Г. Ф. Шершеневича не упоминают о залоге
авторского права.
8
См.: Синайский В. И. Указ. соч.
9
Один из последних обзоров мнений по этому вопросу в литературе по авторскому праву: Юрченко А. К. Издательский договор. ― Л., 1988, с. 7 и сл.
10
Хотя некоторые исследователи продолжали допускать возможность отчуждения авторского права. ― См.:
Дозорцев В. А. Авторский договор и его типы // Советское государство и право, 1977, № 2, c. 46. В другой работе
В. А. Дозорцев занимает противоположную позицию, утверждая, что авторские правомочия неотчуждаемы. ― См.:
Дозорцев В. А. Авторские правомочия / Проблемы современного авторского права. ― Свердловск, 1980, с. 130);
Гаврилов Э. П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. ― М., 1984, с. 196 и сл.
11
Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности. 2-е изд. ― М., 2003, с. 273.
12
Cовременная литература в основном продолжает хранить молчание по вопросу о залоге авторского права.
Пожалуй, единственное исключение ― учебник гражданского права под редакцией Е. А. Суханова. В нем утверждается, что п. 1 ст. 336 ГК РФ не запрещает залог исключительного права, в том числе авторского права. ― См.:
Гражданское право. Т. II. Полутом I. 2-е изд. / Под ред. Е. А. Суханова. ― М., 2000, с. 106 (автор ― В. С. Ем).
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
91
ного авторского права будет договор залога (лучше говорить о юридическом составе:
договор залога, неисполнение должником обеспечиваемого обязательства, продажа
авторского права с публичных торгов) 13 .
Если предположить, что отношения приобретателя авторского права с торгов и
залогодателя (автора) строятся по квазидоговорной модели, весьма схожей с авторским договором, можно сделать вывод о том, что формулировка Закона о передаче
имущественных прав только по авторскому договору не является непреодолимым
препятствием для дальнейшего движения к позитивному ответу на поставленный
вопрос.
Наличие в Законе разрешения на заключение авторского договора об отчуждении
авторского права позволило бы считать допустимым залог авторского права. Но и
здесь приходится сталкиваться с трудностями, которые возникают из-за не совсем
ясных формулировок Закона. Так, ст. 30, которая содержит нормы об авторском договоре, имеет заглавие "Передача имущественных прав. Авторский договор". Сам термин "передача права" подразумевает именно отчуждение права или, по крайней мере, возможность совершения, в частности, актов отчуждения. Но содержание статьи
свидетельствует о том, что Закон, к большому сожалению, знает только авторский
договор лицензионного типа 14 . Этот договор оформляет лишь предоставление права
пользования авторским правом на определенный срок, то есть выдачу автором лицензии. То, что в ст. 30 называется "договором о передаче исключительных прав" и
"договором о передаче неисключительных прав", на самом деле означает возможность выдачи в первом случае исключительной лицензии, а во втором случае X неисключительной лицензии 15 .
Данный тезис находит подтверждение, если обратиться к данному в Законе определению авторского договора о передаче исключительного права. В п. 2 ст. 30 говорится, что по этому договору автор разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти
права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование
произведения другим лицам. В этом определении раскрывается сущность исключительной лицензии, ибо отчуждение авторского права само по себе означает, что никто, кроме правопреемника, не может пользоваться произведением. Автор не имеет
юридической возможности произвести отчуждение одного и того же права дважды;
иное дело, когда автор сохраняет за собой авторское право и выдает лицензию, тогда
у него есть возможность выдавать какое угодно количество лицензий, если он не ограничил себя выдачей исключительной лицензии.
Вывод о том, что Закон знает только авторский лицензионный договор, подтверждается также п. 1 ст. 31. В силу этого пункта авторский договор должен содержать
указание о сроке, на который передается авторское право. При отсутствии условия
о сроке автор получает право в силу Закона расторгнуть договор по истечении пяти лет. Эти нормы Закона едва ли согласуются с существом договора об отчуждении
авторского права, так как отчуждение на срок X нежизненная конструкция. Отчуждение предполагает бесповоротную передачу права правопреемнику.
Несмотря на приведенные положения Закона в литературе преобладает мнение о
возможности заключения договора об отчуждении авторского права 16 . В. А. Дозор-цев
13
М. М. Богуславский и Э. П. Гаврилов говорили о невозможности залога авторского права, так как, по их мнению, советское законодательство прямо указывало лишь на возможность его перехода по авторскому договору. ―
См.: Богуславский М. М., Гаврилов Э. П. Авторское право: изменения и дальнейшее развитие // Советское государство и право, 1975, № 6, с. 23.
14
К такому же выводу приходит и В. О. Калятин. ― См.: Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). ― М., 2000, с. 153.
15
Противопоставление в Законе "исключительных прав" и каких-то мифических "неисключительных прав" вообще кажется по меньшей мере странным. Что же это за такие "неисключительные права"?
16
См.: Дозорцев В. А. Творческий результат: система правообладателей / Интеллектуальные права: Понятие.
Система. Задачи кодификации: Сб. статей / Исследовательский центр частного права. ― М., 2003, с. 293-294;
Сергеев А. П. Указ. соч., с. 262. Следует отметить, что А. П. Сергеев не опирается в своем выводе на какую-либо
конкретную норму закона. Он говорит: "Ныне действующее законодательство неоднократно прямо подчеркивает
возможность перехода (передачи) права на использование произведения от автора к другим лицам и, как представляется, достаточно однозначно решает вопрос о природе (в смысле возможности договора об отчуждении. ― Ф. Б.)
авторского договора". Если А. П. Сергеев имеет в виду ст. 30 Закона, то настоящая передача авторского права на
основании данной статьи весьма сомнительна.
92
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
полагает, что несмотря на нечеткость Закона и на то, что он не упоминает уступку
авторских прав, Закон тем не менее не содержит прямого запрета на уступку, поэтому
с учетом п. 2 ст. 421 ГК РФ, общих начал и смысла гражданского законодательства
договор об отчуждении авторских прав является правомерным 17 . Автор данной статьи всецело поддерживает возможно более свободное распоряжение авторскими
правами, в том числе и их отчуждение, но, как представляется, аргументация
В. А. Дозорцева не вполне корректна. Участники гражданского оборота вправе на основании ст. 421 ГК РФ заключать любой договор, в том числе не предусмотренный
законом, свободно определять содержание заключаемого договора, но они не могут
своим соглашением расширить пределы оборотоспособности объектов гражданско-го
права. Если Закон, хотя и достаточно сумбурно, но все-таки запрещает отчуждение
авторского права, стороны не могут обойти этот запрет ссылкой на свободу договора 18 .
Таким образом, в силу действующей редакции Закона автор (первоначальный обладатель авторского права) не может заложить авторское право. Так как суды, повидимому, еще не сталкивались с попыткой авторов заложить авторское право, их
позиция по данному вопросу пока неизвестна. Возможно, они сочтут законным такое
распоряжение авторским правом и вряд ли их можно будет упрекнуть в неправильности позиции по существу, поскольку создатель интеллектуального продукта не должен находиться в более стесненном положении, чем собственник вещи, который волен каким угодно способом распоряжаться ею. Конечно, закон может и должен предусматривать определенные меры защиты автора, направленные против ущемления
его интересов при отчуждении авторского права (в том числе при реализации заложенного авторского права).
Несмотря на то, что Закон формально не допускает заключение договора об отчуждении авторского права 19 , он все же предусматривает в отдельных случаях правопреемство при жизни автора в силу прямого указания Закона (конечно, при наличии
определенных юридических фактов).
Этих случаев, как полагает В. О. Калятин, два: отчуждение авторского права по
трудовому договору (п. 2 ст. 14) и по договору заказа (ст. 33). Надо сказать, что второй пример, конечно, менее бесспорный, чем первый, ввиду, во-первых, не такой
однозначной формулировки п. 1 ст. 33, в котором говорится об обязанности автора
создать произведение и передать его заказчику, а "передача", как следует из ст. 30
Закона, еще не означает возможности отчуждения; и во-вторых, авторский заказ X
это разновидность авторского договора и передаваться произведение заказчику может, как представляется, только в тех формах, в которых в принципе передается уже
существующее произведение.
Более определенная ситуация складывается с аудиовизуальными произведениями, по поводу создания которых заключается договор заказа. В силу п. 2 ст. 13 Закона
заключение договора на создание аудиовизуального произведения, то есть договора
заказа, влечет за собой передачу авторами этого произведения изготовителю аудиовизуального произведения исключительных прав.
Во всех случаях, когда авторское право перешло к правопреемнику, он вправе его
заложить. Он не связан ограничениями, установленными ст. 30, 31 Закона
(в
частности, о возможности заключения только лицензионного договора), так как данные статьи регулируют авторский договор в узком смысле, то есть договор, который
заключает первоначальный обладатель авторского права X автор. В связи с этим
при решении вопроса о залоге авторского права в настоящее время приходится учитывать, кто является залогодателем X первоначальный обладатель авторского права или производный (правопреемник).
17
Дозорцев В. А. Указ. сб. статей, с. 293-294.
Повторю, запрещает (хотя такого слова там нет), потому что рамки распоряжения авторским правом определяются Законом, а договорное распоряжение по Закону исчерпывается лицензионным договором (об исключениях
― ниже).
19
Применительно к таким авторским произведениям, как программы для ЭВМ, в литературе высказано мнение,
что автор может заключить договор об отчуждении авторского права. ― См.: Трахтенгерц Л. А. Исключительные
права на экземпляр программы для ЭВМ могут быть переданы пользователю только по авторскому договору /
Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 6. 1999, с. 108.
18
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
93
Существенное значение для разрешения проблемы залога авторского права имеет возможность обращения взыскания на него. Это касается не только первоначальных обладателей авторского права (в том случае, если практика допустит залог данного права автором или будет изменен Закон), но и правопреемников.
Из п. 2 ст. 336 ГК РФ следует, что нельзя заложить то имущество, на которое законом запрещается обращать взыскание. Хотя в п. 2 ст. 336 речь идет только об
имуществе граждан, понятно, что запрет обращать взыскание может быть установлен
законом также по поводу имущества юридических лиц (например, запрет обращать
взыскание на имущество богослужебного назначения, принадлежащее религиозным
организациям в силу п. 5 ст. 21 ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях"). Ни Гражданский процессуальный кодекс РФ, ни Закон не запрещают в настоящее время обращать взыскание на авторское право. Однако молчание законодательных актов по этому поводу нельзя признать намеренным, возможно, дело в том, что
авторское право еще не до конца рассматривается как обычное имущественное право, как объект оборота. Вот почему подходить к решению этого вопроса следует
весьма осторожно.
Если представить, что автор все-таки может закладывать авторское право, то залог возможен только в отношении уже обнародованного произведения, так как обнародование произведения X это осуществленное с согласия автора действие, которое
впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения (ст. 4 Закона).
Значит, нельзя подвергать взысканию авторское право, пока произведение не обнародовано, потому что его приобретатель получит возможность самостоятельно решить вопрос о его обнародовании, а это затрагивает серьезным образом личные интересы автора (если же признать, что приобретатель не будет обладать правом на
обнародование, такое усеченное авторское право просто никому не нужно).
Что же касается правопреемников, они вправе заложить авторское право как на
обнародованное, так и, в большинстве случаев, на необнародованное произведение.
Если необходимо решить вопрос о залоге правопреемником авторского права на
необнародованное произведение, следует выяснить, перешло ли к правопреемнику (в
силу указания закона или прямого либо подразумеваемого условия договора) право
на обнародование произведения (в большинстве случаев это именно так), тогда отпадает ограничение на принудительное взыскание, косвенно установленное ст. 4
Закона. По крайней мере, когда автор отчуждает право на издание, на публичный
показ, публичное исполнение, передачу в эфир, ясно, что даже при отсутствии прямо
выраженного условия договора о переходе права на обнародование оно перешло к
правопреемнику вместе с соответствующим правомочием.
Разрешив с теми или иными оговорками вопрос о залоге авторского права в целом, необходимо уделить внимание частностям данной проблемы.
Залог авторского права означает, что его обладатель потенциально может лишиться всех имущественных правомочий по использованию авторского произведения. Однако правообладатель может заложить не только авторское право в целом, но
и отдельное правомочие X право на использование произведения, входящее в состав авторского права. Например, автор картины может заложить право на публичный показ картины или издание ее фотографий в таком-то количестве экземпляров;
автор литературного произведения X право на его издание определенным тиражом.
Обращение взыскания на заложенное правомочие и его реализация не будут означать в данном случае правопреемства между залогодателем и "приобретателем" (как
при залоге авторского права в целом). Приобретатель с торгов получает лицензию от
залогодателя на использование авторского произведения определенным способом,
то есть налицо лицензионный договор, как в обычной ситуации, когда автор желает
распорядиться отдельным правомочием по использованию произведения 20 .
Применительно к залогу нельзя не упомянуть о независимости авторского права
от прав на материальный объект, в котором выражено авторское произведение, хотя
20
Залог отдельного авторского правомочия напоминает открытую лицензию в патентном праве: автор, закладывая, например, право на издание фотографий в таком-то количестве экземпляров, заранее соглашается на то,
что в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства любое лицо, выигравшее торги в порядке реализации
заложенного имущества, будет использовать авторское произведение в заданных объемах.
94
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
на этот счет в науке уже давно нет никаких сомнений. На данной основе строится
различие между залогом авторского права и залогом вещи, в которой выражено авторское произведение. Поэтому если скульптор заложил сделанную им скульптуру, то
он заложил скульптуру как вещь, но не авторское право на данное произведение. О
возможности залога авторского права на нее должно быть прямо указано в договоре.
В противном случае взыскание будет обращено только на вещь.
От залога авторского права следует отличать залог лицензиатом обязательственного права (требования) из авторского лицензионного договора. Лицензиат X не
субъект авторского права (не правообладатель), он пользуется авторским произведением (извлекает из него выгоду) в силу разрешения со стороны правообладателя на
основании лицензионного договора. Не являясь правообладателем, он, естественно,
не вправе распоряжаться авторским правом, в том числе закладывать его. Однако
лицензиат в лицензионном договоре не только должник, но и кредитор, и, как всякий
кредитор, он вправе (по общему правилу) распорядиться (включая залог) своим требованием (обязательственным правом). Здесь нужно учитывать установленное п. 4
ст. 31 Закона ограничение, по которому права, переданные по авторскому договору,
могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это
прямо предусмотрено договором. Это означает, что залог обязательственного права
из лицензионного договора возможен только с согласия лицензиара.
Возвращаясь к залогу авторского права в целом, нельзя обойти вопрос, который
имеет отношение только к правообладателю-правопреемнику: должен ли правопреемник получать согласие автора на залог авторского права? Хотя авторское право
уже не принадлежит автору, следует учитывать, что использование авторского произведения затрагивает его нематериальный интерес. Интерес автора носит существенный характер, когда он (автор), заключая договор об отчуждении авторского права,
имеет в виду личность (личные качества) конкретного правопреемника. Например,
авторское право на пьесу было отчуждено в пользу известного столичного театра.
Данный театр решил заложить это право, в связи с чем появляется опасность, что в
результате реализации заложенного права оно перейдет к обычному провинциальному театру. Конечно, в подобного рода случаях нельзя не учитывать интерес автора.
Из этого следует, что по общему правилу правообладатель может заложить авторское право без согласия автора, за исключением тех случаев, когда автор имел в
виду личность конкретного правопреемника. Разумеется, согласие автора на залог
должно быть получено и тогда, когда об этом прямо сказано в договоре об отчуждении авторского права.
Ф. БОГАТЫРЕВ,
старший научный сотрудник ИЗиСП,
кандидат юридических наук
Административная ответственность
за нарушение авторских и смежных прав
Преимущество административных мер борьбы с нарушителями авторского права и
смежных прав состоит в том, что установить личность нарушителя и привлечь его к
ответственности можно гораздо быстрее, чем в гражданском или уголовном судопроизводстве. Иногда только благодаря оперативным действиям правоохранительных
органов можно получить доказательства незаконного использования, выйти на изготовителя контрафактной продукции, его производственную базу и склады. Полагаем,
что законопослушные книгоиздатели, рекорд-компании и музыкальные издательства,
продюсерские центры и другие легальные пользователи произведений и фонограмм
имеют мощный административно-правовой рычаг воздействия на недобросовестных
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
95
конкурентов X лиц, незаконно использующих объекты интеллектуальной собственности.
Анализ действующего законодательства и практики его применения позволяет
сделать однозначный вывод: защищать свои исключительные права посредством
административно-правовых мер не только можно, но и нужно, с тем чтобы каждый
нарушитель таких прав, способный своей незаконной деятельностью значительно
подорвать интересы законных правообладателей (в частности хозяйствующих субъектов, вложивших немалые средства в реализацию своих проектов), был привлечен
как минимум к административной ответственности, а контрафактная продукция была
изъята из гражданского оборота.
Итак, рассмотрим:
X какова сегодня законодательная база, устанавливающая административную
ответственность за нарушения авторского права и смежных прав;
X чем характеризуется контрафактная ("пиратская") продукция;
X санкции за нарушение исключительных прав.
I
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 года № 195-ФЗ (далее X КоАП РФ), вступивший в силу 1 июля 2002 года,
предусматривает санкции административной ответственности за нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе за нарушение авторских и смежных прав.
В соответствии с ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ административным правонарушением признаются:
ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода, а равно иное
нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода.
Ответственность за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12,
наступает в одном из двух случаев:
1) если экземпляры произведений (фонограмм) являются контрафактными в соответствии с законодательством;
2) если на экземплярах произведений (фонограмм) указана ложная информация
об их изготовителях, о местах их производства, а также о правообладателях.
В соответствии со ст. 48 Закона РФ от 9 июля 1993 года "Об авторском праве и смежных правах" (с изм. и доп. от 19 июля 1995 года) (далее X Закон об авторском праве), к
контрафактным относятся экземпляры произведений и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав, а также
экземпляры охраняемых в РФ произведений и фонограмм, импортируемые без согласия
правообладателей в РФ из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться.
Содержание нормы о нарушении исключительных прав в редакции КоАП РФ несколько
изменилось по сравнению с утратившей силу ст. 1504 КоАП РСФСР.
Прежний Кодекс, в частности, предусматривал административную ответственность за
уничтожение или изменение знаков охраны авторского права или смежных прав на экземплярах произведений или фонограмм, а именно: латинской буквы "С" в окружности или
латинской буквы "Р" в окружности. КоАП РФ санкций за указанные действия не предусматривает. Очевидно, законодатель, исходя из сегодняшних реалий, счел их устаревшими и
малоэффективными. Ведь современные "пираты" уже давно не занимаются подчисткой
заводских "копирайтов". Их производственные мощности вполне конкурируют с заводами
X производителями легальной продукции.
Фраза старого КоАП "незаконное использование в коммерческих целях", что, исходя из
содержания п. 1 ст. 50 ГК РФ, по сути, означает "…в целях извлечения прибыли", заменена в КоАП РФ на "незаконное использование … в целях извлечения дохода". Конечно,
возможность применения мер административного воздействия не ставилась в зависимость от наличия у нарушителя прибыли и тем более причинной связи между совершенным правонарушением и возникновением этой прибыли. Однако можно было заключить,
что мотив совершенного нарушения авторских или смежных прав X неотъемлемый критерий, по которому квалифицируется нарушение. Так, действие рассматриваемой нормы во
96
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
многих случаях фактически оказывалось "замороженным" ввиду неоднозначности состава
административного правонарушения.
Итак, для привлечения лица к ответственности по ст. 7.12 КоАП РФ необходимо
доказать характер цели совершенного им нарушения X извлечение дохода. Если
нарушитель не преследовал цели получить доход от незаконного использования объектов авторского права или смежных прав, нет нарушения. Бесплатная раздача контрафактных книг, кассет, компакт-дисков и другие нарушения авторских и смежных
прав, которые осуществлялись не в целях извлечения дохода, не могут квалифицироваться как административные правонарушения и, соответственно, влекут только
гражданско-правовые или уголовные меры ответственности.
Существенный момент в том, что к административной ответственности теперь могут привлекаться лица, незаконно перерабатывающие, публично исполняющие, передающие в эфир, сообщающие для всеобщего сведения и иным образом незаконно
использующие объекты исключительных прав (при условии, что эти действия совершены в целях извлечения дохода). Норма же КоАП РСФСР была направлена только
на пресечение деяний, связанных с незаконным использованием материальных носителей X экземпляров произведений и фонограмм, а не самих объектов авторского
права и смежных прав.
II
Характеристик, позволяющих "на глаз" установить контрафактность произведения
или фонограммы, сравнительно немного. Прошли времена, когда "пиратские" кассеты, диски и книги выдавало их плохое качество. Вместе с тем контрафактную продукцию можно условно разделить на три вида, каждому из которых все же присущи определенные, хотя и не столь явные, признаки.
Появление на свет "пиратской" продукции первой категории X следствие бездоговорного использования произведений или объектов смежных прав. К данному
виду относятся в том числе экземпляры произведений, изготовление, распространение или импорт которых осуществляются:
1) без получения необходимых разрешений от всех правообладателей (отсутствует согласие кого-либо из соавторов, наследников автора, соиздателей и т. д.);
2) на основании договора с лицом, не являющимся правообладателем (например,
исключенный из завещания наследник или издатель, срок действия исключительных
имущественных авторских прав которого истек);
3) на основании разрешения представителя правообладателя, не имеющего полномочий (лица, действующего либо без полномочий вообще, либо по доверенности,
которая: была отозвана правообладателем; не уполномочивает представителя заключать сделки на передачу авторских прав от имени правообладателя; истекла);
4) на основании разрешения лица, не имеющего права передавать имущественные авторские права третьим лицам (в соответствии с п. 4 ст. 31 Закона об авторском
праве права, переданные по авторскому договору, могут передаваться пол-ностью
или частично другим лицам лишь тогда, когда это прямо предусмотрено договором).
Все видимые признаки данного вида "пиратства" X косвенные и, как правило, вытекают из нарушения предписаний других отраслей законодательства, соблюдение
которых обязательно для осуществления предпринимательской деятельности. Например, основания для проведения более тщательной проверки могут возникать,
когда: экземпляры печатной, аудиовизуальной и иной продукции ввозятся на территорию Российской Федерации в количестве, превышающем личные потребности;
нарушены требования ГОСТов (отсутствуют исчерпывающие сведения об изготовителе: полное наименование, включая организационно-правовую форму; местонахождение; номер лицензии и т. д.); отсутствует знак охраны авторского права ("копирайт"), указывающий на принадлежность исключительных имущественных авторских
прав конкретному субъекту.
Второй вид контрафактной продукции X экземпляры, выпуск и/или распространение которых является нарушением условий договора или осуществляется с
превышением полученных по договору правомочий. К этому виду, в частности,
относятся:
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
97
X экземпляры объекта авторского или смежного права, используемого способом,
не предусмотренным в договоре с правообладателем (например, изданного в переработанном виде, с изменением настоящего имени автора на псевдоним или без
указания имени автора вообще);
X экземпляры, изготовленные и распространяемые с нарушением условий договора о территории или сроке использования произведения (при отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которой передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией РФ, а при отсутствии условия о сроке договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до
расторжения договора);
X экземпляры, выпущенные в количестве, превышающем максимальный тираж,
установленный в договоре с правообладателем.
Третий вид контрафакции X продукция, изготовление и распространение которой
является актом недобросовестной конкуренции. В соответствии со ст. 10 Закона
РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных
рынках" (в ред. на 9 октября 2002 года) актом недобросовестной конкуренции выступает в том числе продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, а также приравненных к ним средств индивидуализации
юридического лица (предпринимателя) и его продукции. В издательской деятельности
к таким актам относятся:
X подделка продукции одного хозяйствующего субъекта другим участником рынка
(например, подделка печатного издания обычно осуществляется с использованием в
качестве образца либо экземпляра издания, либо полученных нечестным путем корректурных оттисков 1 );
X несанкционированная самовольная допечатка заводом (типографией) экземпляров произведения или фонограммы, тираж которых изготовлен данным заводом
(типографией) по заказу правообладателя, с целью их дальнейшего распространения.
Контрафакт указанного вида может характеризоваться следующими признаками.
1) Контрафактная продукция имеет визуальные отличия от легальной.
Сразу отметим, что такие отличия возникают, как правило, в том случае, если
подделка произведена с использованием в качестве образца экземпляра, изготовленного законным путем. Подделка же, например, издания, изготовленная с использованием корректурных оттисков и пленок оригиналов-макетов правообладателя,
может отличаться от легальной продукции только иной цветовой гаммой.
2) Распространение экземпляров осуществляется лицом, не являющимся
официальным дистрибьютором правообладателя.
Многие правообладатели предпочитают распространять свою продукцию через
сети фирменных магазинов или через так называемых "эксклюзивных дистрибьюторов". Данная практика в значительной степени способствует предотвращению и более оперативному выявлению актов недобросовестной конкуренции. Так, на контрафактность издания или экземпляра программы для ЭВМ могут указывать проставленный на них логотип официального дистрибьютора правообладателя, к которому
данный распространитель не имеет отношения, а также отсутствие у распространителя накладных и другой документации, необходимой для подтверждения законности
получения и реализации данной продукции.
3) Продукция предлагается по неестественно низкой цене (ниже, чем оптовая
цена или цены, выставляемые в фирменных магазинах).
4) Нарушение установленных законодательством правил торговли (отсутствие кассовых аппаратов и т. д.).
Незаконное предпринимательство, нарушение ГОСТов, требований налогового и
таможенного законодательства во многих случаях указывают на нарушение исключительных авторских прав. Однако, как уже отмечалось, практически все из названных
признаков контрафактной печатной продукции носят косвенный характер и нуждаются
1
Мильчин А. Э. Издательский словарь-справочник. ― М.: Юристъ, 1998, с. 173.
98
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
в подтверждении, получаемом в ходе осуществления оперативно-розыскных и следственных действий.
III
К административной ответственности за нарушение авторского права или смежных прав могут быть привлечены как предприниматели, осуществляющие хозяйственную деятельность без образования юридического лица, так и не зарегистрированные в качестве таковых изготовители и продавцы аудиокассет, компакт-дисков, книг,
журналов, брошюр, альбомов и других экземпляров произведений и фонограмм, признанных контрафактными, а также сотрудники организаций, производящих или распространяющих контрафактную продукцию (типографий, оптовых баз, магазинов,
палаток, пунктов проката), или организаций, иным образом незаконно использующих
объекты исключительных прав, достигшие к моменту совершения административного
правонарушения возраста 16 лет. Находящиеся на территории России иностранные
граждане и лица без гражданства подлежат административной ответственности на
общих основаниях с гражданами РФ.
Отличием КоАП РФ от прежнего Кодекса является и то, что к административной
ответственности за нарушение авторского права и смежных прав могут привлекаться
юридические лица, в том числе и иностранные (ст. 2.10, 7.12). Юридическое лицо
признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет
установлено, что у него была возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом
не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению этих норм.
В числе видов ответственности, предусмотренных КоАП РФ за нарушения авторского права и смежных прав, выделим конфискацию контрафактных экземпляров
и конфискацию материалов, оборудования и иных орудий незаконного использования объектов авторских и смежных прав.
Многие правообладатели прямо заинтересованы в том, чтобы контрафактные экземпляры были конфискованы у нарушителя, изъяты из гражданского оборота. В большей
степени изъятие из продажи незаконно выпущенных тиражей отвечает интересам легальных пользователей X юридических лиц (издательств, рекорд-компаний, производителей
программного обеспечения), получивших необходимый объем исключительных прав и
вложивших значительные средства в реализацию проекта.
В соответствии со ст. 32.4 КоАП РФ конфискованные экземпляры произведений и фонограмм, материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, и иные
орудия совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12,
подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских и
смежных прав по его просьбе.
Уничтожения контрафактных тиражей чаще всего требуют правообладатели X физические лица, особенно в тех случаях, когда при изготовлении экземпляров произведений
или фонограмм были допущены нарушения личных неимущественных (моральных) прав,
перечисленные в ст. 15 и 37 Закона об авторском праве. Например, не указано или неправильно указано имя автора (исполнителя); произведение (запись исполнения) искажено
или снабжено комментариями, порочащими честь, достоинство или репутацию правообладателя; добавлен "соавтор".
Если нарушения ограничились бездоговорным использованием произведения или
фонограммы, а неимущественные интересы правообладателя затронуты не были, он,
возможно, захочет получить тираж контрафактных экземпляров после изъятия и реализовать его самостоятельно, как бы "очистив права". Такую возможность правообладателю предоставляет не только КоАП РФ, но п. 4 ст. 49 Закона об авторском праве.
Административная ответственность за нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности предусмотрена не только КоАП РФ, но и
иными нормативными актами, в том числе гражданского законодательства. Например, п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве устанавливает, что помимо возмещения
убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме суд или арбитражный суд за нарушение авторских или смежных прав взыскивает штраф в размере 10 процентов от суммы, присужденной судом в пользу истца, который направ-
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
99
ляется в соответствующие бюджеты. Взыскание данного штрафа является не правом, а обязанностью суда (судьи).
В. ПОГУЛЯЕВ,
заместитель генерального директора ―
начальник договорного отдела
Юридического агентства "КОПИРАЙТ"
И. ТУЛУБЬЕВА,
начальник отдела авторского права
ЗАО "ИНТЕЛЛЕКТ-КОНСАЛТИНГ"
Авторские права на бизнес-символику:
варианты в пользу предпринимателей
Не секрет, что разработку так называемых брендов (символов фирмы) предприниматели обычно поручают дизайнерским агентствам. Они оплачивают работу и не вникают в правовые нюансы. Им важен результат X оригинальный и запоминающийся
символ, способный индивидуализировать их бизнес.
Юридически проблема осложняется тем, что любой оригинальный бренд (будь то
рисунок или слоган) с момента своего рождения получает законного "хозяина", которого условно можно назвать его собственником.
Хозяином этим в зависимости от обстоятельств может быть либо лицо, которое
придумало этот бренд (например, художник), либо само дизайнерское агентство. Если перейти на юридический язык, то созданный бренд становится объектом авторского права (интеллектуальной собственностью), который принадлежит либо художнику,
его создавшему, либо агентству как работодателю. В практическом плане это означает, что любое коммерческое использование такого объекта возможно с предварительного разрешения владельца авторских прав.
Можно, конечно, не обращать внимания на эти "пустяки", забрать бренд и начать
его использовать (на товарах, в рекламе и проч.), особенно если заказчик в себе уверен. Однако в один прекрасный день интеллектуальный собственник может "вспомнить" о своих правах и уверенность бывшего клиента превратится в растерянность:
перед законом все равны X и президент холдинга, и простой художник. А все попытки
доказать обратное разобьются о мраморную грудь Фемиды.
Проблема в том, что договоры на разработку "фирменного стиля", обычно заключаемые с агентствами, по своей юридической природе относятся к договорам подрядного типа. Другими словами, э т о д о г о в о р ы о в е щ а х , к о т о р ы е п р е д с т о и т
с о з д а т ь и п е р е д а т ь в с о б с т в е н н о с т ь з а к а з ч и к а . Они не обеспечивают приобретения каких бы то ни было "интеллектуальных" (в частности, авторских) прав на
результат работы 1 .
Вопрос распределения авторских прав между заказчиком и исполнителем необходимо согласовывать д о п о л н и т е л ь н о X либо в основном договоре (отдельной
строкой), либо в специальном приложении к нему. Предметом соглашения должны
быть территория и срок, на который передаются авторские права; а также нужно указать сам характер этих прав X конкретные формы использования объекта (на товарах и их упаковке, в деловой документации и т. п.) 2 .
Это тот случай, когда не стоит экономить на чернилах X чем больше слов вы напишете, тем больше прав получите. Дело в том, что авторское законодательство со1
Согласно п. 5 ст. 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" передача права собственности на материальный носитель произведения (например, дискету, на которой "записан" бренд) сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на это произведение.
2
См. п. 1 ст. 31 Закона об авторском праве.
100
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
держит жесткую презумпцию в пользу автора: все права, прямо не переданные по
договору, сохраняются за автором. Например, если в договоре будет указано, что
"заказчик приобретает исключительное право использовать результат работ на товарах, в деловой документации и др. способами", то, формально говоря, могут возникнуть проблемы при его использовании в рекламе. Придется доказывать, что под сокращением "и др." обычаи делового оборота подразумевают именно (или в том числе) рекламу товаров (услуг).
Кроме того, следует учитывать, что авторское право (по крайней мере, у нас в
стране) не "продается" навсегда. Поэтому в договоре желательно указывать разумные сроки, с учетом предполагаемого времени "жизни" фирмы.
Однако даже самым подробным образом составленный договор не гарантирует
заказчика от "неприятностей", связанных с уважением так называемых моральных
прав автора. По большому счету, этих неприятностей две: необходимость указания
имени автора при каждом случае коммерческого использования бренда (право на
имя) и невозможность внесения в него каких бы то ни было изменений, которые могут
быть расценены автором как умаление его чести и достоинства (право на защиту
репутации).
На сегодняшний день, с моей точки зрения, проблему "моральных прав" можно
попытаться решить только одним способом: зарегистрировать бренд как товарный
знак. Для этого в договор целесообразно включить специальное условие о "праве
заказчика на регистрацию результата работ в качестве товарного знака".
К сожалению, ни законодательство, ни судебная практика не дают прямого ответа
на вопрос,что происходит с авторским правом в целом (включая его личный элемент)
в случае регистрации объекта в Российском патентном ведомстве. Наиболее логичным представляется вывод о том, что авторское право в этом случае прекращается
X в связи с "отпадением" объекта 3 .
Акт государственной регистрации является одновременно и правопрекращающим,
и правопорождающим юридическим фактом. А сам объект, как сказочная птица феникс, возвращается к жизни в новом юридическом качестве: произведения искусства
больше нет, да здравствует товарный знак!
В. БУЗАНОВ,
кандидат юридических наук
3
Иначе мы рискуем оказаться в ситуации "двойной" правовой охраны с целым клубком юридических проблем,
что едва ли оправданно экономически.
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Правовое регулирование оптового рынка
электрической энергии (мощности) переходного периода *
Обращение электроэнергии в регулируемом секторе
Регулируемый сектор оптового рынка представляет собой сферу обращения электрической энергии, в которой осуществляется оптовая торговля частью объемов электроэнергии и мощности по регулируемым тарифам, утверждаемым федеральным
органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий в порядке, предусмотренном ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации".
Принципы функционирования регулируемого сектора ненамного изменились по
сравнению с организацией ФОРЭМ. Согласно п. 28 Правил оптового рынка основной
базой для обращения электроэнергии в рамках регулируемого сектора служит ежегодно утверждаемый федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий сводный прогнозный баланс производства и поставок
электроэнергии в рамках ЕЭС России в целом. Он формируется на основе прогнозов
объемов потребления электрической энергии.
В настоящее время формирование балансов оптового рынка регулируется постановлениями Федеральной энергетической комиссии РФ (ФЭК РФ) от 21 января 2000
года № 4/6 "Об утверждении Инструкции о порядке расчета стоимостного баланса
федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) (ФОРЭМ) при установлении тарифов на электрическую энергию (мощность),
отпускаемую с ФОРЭМ" и от 3 апреля 1998 года № 5/2 "Об утверждении Временного положения об основах формирования плановых балансов производства и поставок электрической (тепловой) энергии и мощности в рамках ЕЭС России по субъектам оптового рынка".
Расчеты за электрическую энергию (мощность) осуществляются на основании тарифов, утвержденных федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий для каждого участника регулируемого сектора в соответствии с ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и
тепловую энергию в Российской Федерации".
Покупатели электроэнергии оплачивают стоимость приобретенной ими в регулируемом секторе электроэнергии плюс стоимость потребляемой указанным участником мощности, необходимой для покрытия объема потребления электроэнергии.
Объемы потребляемой энергии и мощности определяются в соответствии с утвержденным сводным прогнозным балансом производства и поставок электроэнергии
(мощности).
Однако в связи с расщеплением оптового рынка на разные сектора Правила
оптового рынка устанавливают следующие особенности:
1) убытки или дополнительные доходы, получаемые участниками оптового рынка
от участия в отношениях, связанных с обращением электроэнергии в секторе свободной торговли и в секторе отклонений, не учитываются при установлении тарифов
* Окончание. Начало см.: Хозяйство и право, 2004, № 2.
102
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
регулируемого сектора и на розничном рынке (за исключением тарифов для атомных
станций концерна "Росэнергоатом").
Это правило свидетельствует о том, что участие в свободном секторе осуществляется субъектами оптового рынка на свой страх и риск. Любые финансовые последствия от такого участия не будут компенсироваться за счет их учета в тарифе на электроэнергию регулируемого сектора. В развитие данного принципа п. 9 Правил содержит запрет дифференцировать тарифы на электроэнергию (мощность) для покупателей в зависимости от их участия в секторе свободной торговли. Исключение составляют организации, эксплуатирующие источники атомной энергии (см. раздел об особенностях участия в оптовом рынке отдельных категорий субъектов);
2) учитывая установленные ограничения по объему продаж электроэнергии в секторе свободной торговли, в регулируемом секторе осуществляются расчеты в отношении 85 процентов установленной генерирующей мощности каждого поставщика
электроэнергии и мощности, объем которой определяется и корректируется на основании запланированного объема рабочей генерирующей мощности, отраженного в
сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности). Указанный объем, запланированный в предварительном диспетчерском графике, определяется как минимальный в каждый час суток, для каждого генерирующего объекта, принадлежащего поставщику;
3) если по результатам конкурентного отбора ценовых заявок плановые объемы
продажи в секторе свободной торговли и минимальные объемы продажи в регулируемом секторе в совокупности не обеспечивают плановое почасовое потребление
покупателя электроэнергии, дополнительный объем электроэнергии докупается в
регулируемом секторе сверх минимальных объемов. Администратор торговой системы должен определять объемы продажи электроэнергии по принципу минимизации
ее стоимости, исходя из ценовых заявок поставщиков и тарифов на электрическую
энергию, установленных для них федеральным органом исполнительной власти по
регулированию естественных монополий (п. 31 Правил).
Правила оптового рынка предусматривают особую категорию поставщиков, в отношении которых расчеты будут в полном объеме осуществляться в регулируемом
секторе. К ним относятся поставщики, генерирующая мощность которых необходима
для поддержания установленных технологических параметров функционирования
ЕЭС России или для поддержания резервов мощности в ЕЭС России, а доходы от их
участия в секторе свободной торговли не обеспечат установленный уровень экономически обоснованных затрат на поддержание соответствующего объема мощности.
Перечень таких поставщиков будет определяться уполномоченным федеральным
органом исполнительной власти. Совокупная установленная генерирующая мощность
электрических станций, принадлежащих указанным поставщикам, не будет превышать 10 процентов установленной генерирующей мощности ЕЭС России в целом.
Обращение электроэнергии в секторе свободной торговли
Этот сектор оптового рынка предполагает оборот электрической энергии и мощности в форме заключения и исполнения двусторонних договоров купли-продажи и в
форме отбора ценовых заявок покупателей и продавцов по свободным (нерегулируемым) ценам. Поскольку модель оптового рынка носит экспериментальный характер,
она должна включать в себя механизмы предотвращения экономических рисков, связанных с ее потенциальной нестабильностью. Пункты 35 и 36 Правил содержат два
наиболее важных правила относительно сектора свободной торговли.
Первым потенциальным риском реализации новой модели оптового рынка является значительное, скачкообразное повышение цен на электроэнергию. Для его
предотвращения Правила оптового рынка предусматривают механизм установления
федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий предельных уровней цен на электроэнергию, продаваемую производителями
на оптовом рынке электроэнергии по свободным ценам. В то же время реализация
указанного полномочия и применение предельных уровней цен ограничены случаями
и порядком, установленными Правительством РФ (ст. 5 ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Феде-
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
103
рации"). В п. 35 Правил Правительство РФ ограничило применение предельных уровней цен случаем превышения минимальной из цен, указанных в ценовых заявках на
продажу, над максимальной из цен, указанных в ценовых заявках на покупку, если при
этом на покупку не подано ни одной ценопринимающей заявки (это ценовая заявка
участника сектора свободной торговли, отражающая намерение данного участника
продать (купить) указанный в заявке объем электроэнергии по сложившейся в результате конкурентного отбора ценовых заявок равновесной цене). Однако практически такая ситуация нереализуема. В силу п. 63 Правил в отношении электрической
энергии, производимой гидроэлектростанциями, подаются только ценопринимающие
заявки. То, что энергия гидроэлектростанций не будет участвовать в оптовых торгах,
возможно лишь гипотетически. Ограничение применения эффективного государственного механизма сдерживания цен единичными и крайне редкими случаями нивелирует его положительный эффект. Кроме того, Правительством РФ не
установлены порядок и последствия применения предельных уровней цен. Это
делает законодательно установленный механизм контроля неприменимым в
целом.
Вторым радикальным механизмом хеджирования рисков выступает признание
продаж (покупок) электрической энергии в секторе свободной торговли несостоявшимися. Такое решение принимается администратором торговой системы в
целом или в пределах ограниченной территории. Основания для принятия подобного
решения X нарушение требований, установленных договором о присоединении к
торговой системе оптового рынка; выявление невозможности определения объемов
или равновесных цен купли-продажи электроэнергии при проведении конкурентного
отбора ценовых заявок; иные случаи, предусмотренные договором о присоединении.
Перечень оснований для принятия подобного решения не исчерпывающий.
Остаются неясными конкретные основания для признания торгов несостоявшимися
(характер нарушений и случаев, которые являются основаниями для принятия решения, остается за предметом регулирования Правил оптового рынка) и период X час
или сутки, в течение которого торги считаются несостоявшимися. Не предусмотрены
последствия принятия данного решения. В итоге это может привести к тому, что
ряд субъектов оптового рынка останутся лишенными запланированного объема потребления (производства) электроэнергии.
Еще более необдуманно то, что касается двусторонних договоров купли-продажи
электроэнергии. Они выступают дополнительной по отношению к торгам формой
обращения электрической энергии. Продажа электроэнергии по двусторонним договорам по общему правилу не зависит от условий, сложившихся на рынке. Однако
если следовать буквальному толкованию нормы п. 36 Правил, администратор торговой системы принимает решение о признании продажи (покупки) электроэнергии в
секторе свободной торговли несостоявшейся, в том числе в отношении продажи (покупки) электроэнергии по двусторонним договорам.
Учитывая серьезность экономических последствий, упущение Правил оптового
рынка состоит в отсутствии какой-либо ответственности администратора торговой
системы за принятие неправильного или необоснованного решения. В Правилах есть
лишь норма, гласящая, что основания для принятия решения о признании продаж
несостоявшимися рассматриваются постфактум наблюдательным советом администратора торговой системы на очередном заседании. И говорится не о гражданскоправовой ответственности администратора, а об ответственности его должностных
лиц за принятие необоснованного решения, которая определяется договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.
Если обратиться к разделу Правил оптового рынка о договоре присоединения, то к его существенным (или обязательным) условиям порядок, основания
и правовые последствия принятия указанного решения не отнесены. Следовательно, наличествует правовой пробел в регулировании этого вопроса, который может существенно повлиять на функционирование и перспективы развития оптового рынка.
Как уже говорилось, обращение электроэнергии в секторе свободной торговли
обеспечивается путем заключения его участниками двусторонних договоров купли-
104
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
продажи электроэнергии либо конкурентного отбора ценовых заявок с определением
равновесных цен и объемов электроэнергии, включаемых в плановые объемы сектора свободной торговли.
Рассмотрим эти формы.
Конкурентный отбор ценовых заявок
Для участия в торгах участник сектора свободной торговли должен подать заявку,
в которой выражено намерение участника торгов в части цены покупки-продажи и
объема электроэнергии. Заявка подается предварительно до начала торгов в отношении каждой точки поставки и на каждый час суток.
Правила оптового рынка предусматривают возможность подачи заявок двух видов: ценовая заявка и ценопринимающая заявка. Первая представляет собой
оформленный в соответствии с Правилами и договором о присоединении документ,
отражающий намерение участника сектора свободной торговли купить или продать в
определенной точке (группе точек) поставки электроэнергии и устанавливающий планируемые объемы электроэнергии на каждый час суток, с указанием предлагаемых
для каждого из планируемых объемов цен покупки (продажи). Ценовые заявки впоследствии становятся основой для конкурентного определения цен и объемов электроэнергии. Ценопринимающая заявка отражает намерение данного участника продать (купить) указанный в заявке объем электроэнергии по любой сложившейся в
результате конкурентного отбора ценовых заявок равновесной цене.
До начала суток фактической поставки электроэнергии, приобретаемой в секторе
свободной торговли, администратор торговой системы проводит конкурентный отбор
поданных ценовых заявок. На основании отбора осуществляется расчет почасовых
равновесных цен и объемов электроэнергии, включаемых в плановые объемы сектора свободной торговли и формирующих обязательства участников по всем договорам, заключаемым в данном секторе.
По общему правилу весь объем, указанный в ценопринимающих заявках, всегда
включается в плановые объемы сектора свободной торговли. В то же время при отсутствии технологической возможности осуществления поставок электроэнергии в
требуемых объемах с учетом объемов продажи энергии в регулируемом секторе или
превышения объема энергии, указанного в ценопринимающих заявках покупателей
(продавцов), над суммарными объемами энергии, указанными в ценовых заявках
продавцов (покупателей) соответственно, действует специальная система удовлетворения заявок на покупку-продажу электроэнергии (п. 52 Правил).
Для этих случаев Правила оптового рынка предусматривают установление очередности включения в плановые объемы сектора свободной торговли заявленных в
ценопринимающих заявках и по двусторонним договорам объемов производства
электроэнергии:
1) в первую очередь включаются объемы электрической энергии, указанные в ценопринимающих заявках на продажу и производимые: с использованием генерирующих мощностей, определенных системным оператором как обеспечивающие системную надежность (системные генераторы); на атомных электростанциях в объемах,
соответствующих требованиям технологического регламента их эксплуатации и иных
нормативных правовых актов об использовании атомной энергии;
2) во вторую очередь включаются объемы электроэнергии, указанные в ценопринимающих заявках на продажу и производимые: тепловыми электростанциями в объеме, соответствующем производству электроэнергии в теплофикационном режиме;
гидроэлектростанциями в объеме, обусловленном технологическими причинами и
(или) необходимостью обеспечения экологической безопасности;
3) в третью очередь включаются объемы производства электроэнергии, направляемые участниками оптового рынка для исполнения их обязательств по двусторонним договорам купли-продажи электроэнергии, включая договоры по экспортно-импортным операциям;
4) в четвертую очередь включаются все прочие объемы производства электроэнергии, указанные в ценопринимающих заявках.
Данная очередность соответствует ст. 32 Федерального закона "Об электроэнергетике" (которая вступила в силу с 1 ноября 2003 года).
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
105
Объемы электроэнергии, включаемые в плановые объемы сектора свободной торговли в первую и вторую очередь, направляются на исполнение двусторонних договоров, что свидетельствует о приоритетности исполнения обязательств по ним.
Если объемы производства электроэнергии по двусторонним договорам не были
включены полностью в плановые объемы сектора свободной торговли по причине
удовлетворения объемов первой или второй очереди, поставщик обязан закупить
недостающий объем электроэнергии в секторе свободной торговли (п. 39 Правил).
Когда стороны двустороннего договора купли-продажи подают ценопринимающие
заявки на указанный в договоре объем электрической энергии, он определяется в
процессе конкурентного отбора ценовых заявок с учетом приведенной очередности.
Необходимо отметить, что основной принцип определения равновесной цены,
установленный Правилами оптового рынка, противоречит ФЗ "Об электроэнергетике". В соответствии с п. 48 Правил равновесная цена определяется в отношении каждого узла расчетной модели оптового рынка. Расположение узлов и их
перечень определяются совместно администратором торговой системы и системным
оператором. Вместе с тем ФЗ "Об электроэнергетике" в ст. 3 оперирует понятием
"зона оптового рынка", которая представляет собой территорию, определяемую правительством, в границах которой происходит формирование равновесной цены оптового рынка. Исходя из этого, ФЗ "Об электроэнергетике" закреплена концепция "зональных цен", а Правилами оптового рынка X "узловых цен", которые не совпадают
по своему правовому и экономическому содержанию в части порядка определения
границ применения соответствующей сложившейся свободной цены на электроэнергию.
Общие принципы определения равновесной цены электроэнергии и объемов ее
продаж в секторе свободной торговли установлены п. 48 Правил оптового рынка.
Она определяется для каждого часа планируемых суток и каждого узла расчетной
модели с соблюдением следующих обязательных условий:
а) равновесные цены одинаковы для всех объемов электроэнергии, точка поставки которых отнесена к одному узлу расчетной модели;
б) для поставщика равновесная цена не может быть ниже цены, указанной им в
ценовой заявке на объем электроэнергии, отнесенный к соответствующему узлу расчетной модели и включенный администратором торговой системы в плановые объемы сектора свободной торговли;
в) для покупателя равновесная цена не может быть выше цены, указанной им в
ценовой заявке на объем электроэнергии, отнесенный к соответствующему узлу расчетной модели и включенный администратором торговой системы в плановые объемы сектора свободной торговли.
Равновесные цены в обязательном порядке должны отражать стоимость системных ограничений и величину потерь электроэнергии, зависящих от электроэнергетических режимов.
Объемы электроэнергии, включаемые администратором торговой системы в плановые объемы сектора свободной торговли по результатам конкурентного отбора
ценовых заявок, устанавливаются для каждого часа планируемых суток и каждой
группы точек поставки. Конкретный порядок расчета равновесных цен и плановых
объемов сектора свободной торговли должен устанавливаться в договоре о присоединении к торговой системе оптового рынка (п. 51 Правил).
Правила оптового рынка предусматривают также специальные способы расчета равновесных цен в случаях возникновения дефицитных условий в рамках сектора
свободной торговли X превышения спроса над предложением и превышения суммарных имущественных обязательств покупателей над имущественными требованиями поставщиков. Если спрос превышает предложение, равновесная цена электроэнергии принимается равной минимальной из цен, указанных в ценовых заявках покупателей на объем электроэнергии, включенный в плановые объемы сектора свободной торговли. Корректировка финансовых обязательств поставщиков и покупателей
осуществляется следующим образом: сумма превышения учитывается при составлении окончательного расчета по итогам расчетного периода путем уменьшения финансовых обязательств покупателей пропорционально суммарному объему электро-
106
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
энергии, купленному ими в течение соответствующего расчетного периода в секторе
свободой торговли.
Правила оптового рынка не устанавливают последствия и критерии "неотбора"
заявок участников сектора свободной торговли на покупку-продажу электроэнергии.
Учитывая, что отобранные ценовые заявки включаются в плановые объемы сектора
свободной торговли и формируют обязательства его участников по купле-продаже
электроэнергии, можно сделать вывод, что неотобранные заявки не будут удовлетворены и включены в объемы торгов в названной торговле.
Двусторонние договоры купли-продажи электроэнергии
Двусторонние договоры представляют собой дополнительную форму обращения
электрической энергии. Правила оптового рынка урегулировали заключение таких
договоров только в рамках сектора свободной торговли. В то же время Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства РФ от 2 апреля 2002 года
№ 226, устанавливают возможность заключения двусторонних прямых договоров
между поставщиками и покупателями по регулируемым тарифам, то есть в рамках
регулируемого сектора оптового рынка.
Исходя из ограничений предельных объемов обращения электроэнергии в рамках
сектора свободной торговли, покупатель может заключить двусторонний договор
купли-продажи лишь на 30 процентов объема собственного планового почасового
потребления. В случае превышения этого лимита администратор торговой системы
вправе самостоятельно определить объемы электроэнергии (в пределах превышения), не включаемые в плановые объемы сектора свободной торговли, то есть исключить превышение из продаж в секторе свободной торговли.
Заключенные двусторонние договоры купли-продажи электроэнергии подлежат
регистрации администратором торговой системы в порядке, определенном договором
о присоединении к торговой системе оптового рынка, для включения указанных в них
объемов электроэнергии в плановые объемы сектора свободной торговли и определения финансовых обязательств участников оптового рынка.
Правила оптового рынка не устанавливают характер регистрации X разрешительный или уведомительный. Представляется, что регистрация не должна носить
разрешительный характер, то есть администратор торговой системы не вправе
"разрешать" или "не разрешать" участникам сектора свободной торговли заключать
договор. В то же время администратор торговой системы не лишен полномочий контролировать предельный объем закупок электроэнергии по двустороннему договору.
Согласно ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике" двусторонний договор купли-продажи
электроэнергии X это соглашение, в соответствии с которым поставщик обязуется
поставить покупателю электроэнергию в определенном количестве и обусловленного
соответствующими техническими регламентами и иными обязательными требованиями качества, а покупатель обязуется принять и оплатить ее на условиях заключенного в соответствии с правилами оптового рынка и основными положениями
функционирования розничных рынков договора. Особенности двустороннего договора купли-продажи электрической энергии состоят в том, что стороны могут самостоятельно (вне зависимости от условий, складывающихся на торгах) опреде- лить
контрагента, объем и цену покупки электроэнергии (ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике").
Эта особенность отражена в п. 38 Правил оптового рынка. Покупатель электроэнергии, заключивший двусторонний договор купли-продажи, обязан оплатить поставщику стоимость электроэнергии, определенную в договоре, независимо от плановых объемов покупки электроэнергии данного участника в секторе свободной торговли, если иное не установлено в указанном договоре или договоре о присоединении к торговой системе оптового рынка. А поставщик в любом случае обязан поставить согласованный объем электроэнергии, и если плановых объемов продажи электроэнергии поставщиком в секторе свободной торговли недостаточно для выполнения его обязательств по поставке электроэнергии по двусторонним договорам куплипродажи, он обязан закупить недостающий объем в секторе свободной торговли
(п. 39 Правил).
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
107
Для исполнения обязательств по двустороннему договору стороны могут подать
администратору торговой системы ценопринимающие заявки на объем, указанный в
этом договоре. В таком случае объем электроэнергии определяется в процессе конкурентного отбора ценовых заявок, с учетом установленной очередности (см. подраздел "Конкурентный отбор заявок"). Если после конкурентного отбора ценовых заявок выясняется, что нет возможности включить указанный договорный объем в плановые объемы сектора свободной торговли, устанавливаются следующие особенности расчетов за электроэнергию по двустороннему договору купли-продажи в секторе
свободной торговли:
X определяются поставщики первой и второй очереди, объемы производства
электроэнергии которых были приняты вместо указанного договорного объема;
X не определяются равновесные цены электроэнергии в узлах расчетной модели,
к которым относится группа точек поставки поставщика по указанному договору, и
группы точек поставки поставщиков первой и второй очереди;
X не учитывается при расчете финансовых обязательств участников в секторе
свободной торговли за соответствующий расчетный период стоимость объемов электроэнергии, проданной (купленной) в указанных узлах расчетной модели поставщиком по договору и поставщиками первой и второй очереди.
Таким образом, расчеты осуществляются в соответствии с условиями, зафиксированными в двустороннем договоре. Администратор торговой системы не учитывает
указанный объем для определения суммарных финансовых обязательств всех участников сектора свободной торговли и не рассчитывает равновесную цену, не определяет стоимость сетевых потерь и системных ограничений.
Двусторонние договоры купли-продажи электроэнергии можно классифицировать
на два вида в зависимости от обязанности продавца и покупателя оплачивать сетевые потери и системные ограничения.
По общему правилу (п. 40 Правил) продавцы и покупатели электроэнергии, заключившие двусторонние договоры купли-продажи, обязаны на равных со всеми остальными участниками сектора свободной торговли условиях оплачивать потери электроэнергии в электрических сетях и стоимость системных ограничений. Размер платы
определяется на основании разности между равновесными ценами в группах точек
поставки покупателя и продавца по каждому договору. Но в случае, установленном
п. 41 Правил оптового рынка, стороны двустороннего договора купли-продажи оплачивают только потери электроэнергии в электрических сетях и не оплачивают стоимость системных ограничений. Для этого двусторонний договор должен соответствовать следующим критериям:
1) между указанными в договоре точками поставки продавца и покупателя отсутствуют существенные системные ограничения нормального режима работы электрических сетей, что подтверждается системным оператором;
2) точки поставки находятся в электрических сетях с номинальным классом напряжения не ниже 220 Кв. За номинальный класс напряжения при определении точек
поставки и величины потерь принимается значение первичного номинального напряжения подстанции, к которой присоединен покупатель;
3) протяженность линий электропередачи, рассчитанная по кратчайшему пути, соединяющему указанные точки поставки, составляет не более 80 км;
4) объем собственного производства электроэнергии поставщика в точке поставки
позволяет обеспечить плановое почасовое потребление покупателя, указанное в
договоре.
Для подобных двусторонних договоров Правила оптового рынка делают исключения по порядку оплаты сетевых потерь. Стороны могут по своему усмотрению
либо оплачивать потери электрической энергии, либо компенсировать их дополнительным производством электрической энергии.
Стоимость и величина указанных потерь электроэнергии определяются расчетным путем как отношение стоимости и величины суммарных потерь в электрических
сетях соответствующего номинального класса напряжения, учитываемых в расчете
равновесных цен в секторе свободной торговли, к совокупной заявленной мощности в
указанном секторе.
108
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Контроль за отсутствием существенных системных ограничений ведет системный
оператор.
Правила оптового рынка определяют, что системное ограничение не считается
существенным для двустороннего договора купли-продажи, если оно позволяет обеспечить переток мощности в объеме, необходимом для исполнения этого договора и
всех ранее учтенных системным оператором двусторонних договоров, для которых
отсутствуют существенные системные ограничения, исключительно в отношении
электрических сетей, соединяющих точки поставки сторон этого договора. Информация о таких ограничениях является публичной и раскрывается системным оператором
и администратором торговой системы.
По существу, рассмотренный вид двустороннего договора соотносится с правилом
п. 1 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике" о том, что стороны таких договоров лишь при
необходимости пользуются услугами по оперативно-диспетчерскому управлению в
электроэнергетике и по передаче электроэнергии по сети. Хотя в "чистом" виде названная норма не получила реализации в Правилах оптового рынка.
Правовые основы функционирования сектора отклонений
В силу различных причин участник оптового рынка может отклониться от запланированного объема покупки-продажи электроэнергии: например, купить 105 МВт вместо 100 запланированных. Рынок электроэнергии должен быть сбалансирован. Объемы отклонений от плановых величин производства/потребления электроэнергии, вызывающие небаланс обязательств поставщиков и покупателей, должны минимизироваться. Важная роль здесь отводится системному оператору.
Пункт 61 Правил оптового рынка устанавливает обязанность системного оператора управлять технологическими режимами работы объектов электроэнергетики и
энергопринимающих установок потребителей так, чтобы при соблюдении надежности
и качества энергоснабжения обеспечить минимально возможную стоимость электроэнергии, компенсирующую отклонения участников оптового рынка. Для этих целей
системный оператор ведет учет диспетчерских команд, выданных участникам рынка,
инициатив субъектов оптового рынка (владельцев объектов электросетевого хозяйства, администратора торговой системы и системного оператора), а также изменений
системных ограничений, повлекших отклонения, и доводит информацию до участников оптового рынка.
Сектор отклонений представляет собой "ненормальную", по отношению к регулируемому и сектору свободной торговли, сферу обращения электрической энергии.
В рамках данного сектора все участники оптового рынка оплачивают отклонения в
объемах производства/потребления электроэнергии.
Общий принцип состоит в том, что отклонения должны оплачиваться и учитываться при определении финансовых обязательств участников оптового рынка. Для этого
федеральный орган исполнительной власти по регулированию естественных монополий должен утвердить методику, которая будет устанавливать правила расчета стоимости отклонений объемов фактического производства (потребления) электроэнергии
участников оптового рынка от объемов их планового почасового производства (потребления) на основе тарифов на электроэнергию (мощность) и увеличенных
(уменьшенных) в зависимости от причины возникновения отклонения на установленный понижающий или повышающий коэффициент.
Согласно п. 55 Правил оптового рынка оплачиваться в секторе отклонений будут
только те отклонения, которые превышают установленный федеральным органом
исполнительной власти нормативный уровень. Величина стоимости отклонений будет
рассчитываться на каждый час администратором торговой системы.
Плата за отклонения формируется исходя из тарифов регулируемого сектора, повышенных или пониженных за счет применения соответствующих коэффициентов.
Последствия отклонений по различным причинам для разных участников оптового
рынка лучше изобразить в виде таблицы.
Участник
оптового
рынка
Содержание
отклонения
Причина
отклонений
Применяемый
тариф
Изменение тарифа
для определения
стоимости отклонений
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Поставщик
Увеличение
объема
производства
Не по собственной инициативе
Поставщик
Снижение
объема
производства
Увеличение
объема
производства
Не по собственной инициативе
По собственной инициативе
Поставщик
Снижение
объема
производства
По собственной инициативе
Покупатель
Увеличение
объема
потребления
Снижение
объема
потребления
Не по собственной инициативе
Не по собственной инициативе
Покупатель
Увеличение
объема
потребления
По собственной инициативе
Покупатель
Снижение
объема
потребления
По собственной инициативе
Поставщик
Покупатель
109
Утвержденный для указанного поставщика тариф
с учетом стоимости
мощности
Утвержденный для указанного поставщика тариф
на электроэнергию
Отклонения (то есть дополнительно выработанный объем)
не оплачиваются
Утвержденный
тариф
Не учитывается стоимость
мощности
Расчеты производятся на
основании максимального
тарифа в регулируемом
секторе с учетом мощности,
утвержденного для поставщиков в соответствующий
час без учета мощности
Утвержденный для данного
участника тариф
на электроэнергию
Утвержденный тариф
на электроэнергию
и мощность
в регулируемом секторе
Утвержденный тариф
на электроэнергию
и мощность
в регулируемом секторе
Утвержденный для данного
участника тариф
на электроэнергию
Общие принципы расчета стоимости отклонений следующие.
1. Для расчета отклонений применяется тариф для соответствующего генерирующего источника, существующий в группе точек поставки, в которой зафиксированы
отклонения.
2. Если для какого-либо покупателя (поставщика) тариф регулируемого сектора не
установлен, применяется тариф, утвержденный федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий, действующий на дату вступления в силу Правил оптового рынка.
3. Плата за отклонения определяется для каждого случая с учетом коэффициентов, учитывающих причину, по которой было допущено отклонение.
Если отклонения произошли по инициативе участника оптового рынка, применяются коэффициенты, при которых оплата стоимости отклонений увеличивает расходы
X для покупателя либо уменьшает доходы X для поставщика; если отклонения произошли не по инициативе участника оптового рынка, применяются коэффициенты,
при которых оплата стоимости отклонений увеличивает доходы X для поставщика
либо уменьшает расходы X для покупателя по сравнению со стоимостью электроэнергии в регулируемом секторе.
Данная краткая характеристика основ функционирования сектора отклонений позволяет сделать вывод, что отклонения являются видом правонарушения участников оптового рынка в виде изменения, по сравнению с плановыми, объемов
производства/потребления электроэнергии. За указанное правонарушение применяется имущественная санкция X использование коэффициентов, изменяющих нормальную цену электроэнергии, которая по своему характеру может быть штрафной
(когда баланс производства/потребления электроэнергии нарушается по инициативе
участника оптового рынка) либо компенсирующей (когда баланс производства/потребления электроэнергии нарушается по не зависящим от участника оптового
рынка причинам). Порядок расчета размера санкции и ее экономические показатели
110
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
(тарифы, коэффициенты, нормативы отклонений) устанавливаются федеральным
органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий.
Вызывает сомнение легитимность существования такого сектора. Ни Федеральным законом "Об электроэнергетике", ни Законом переходного периода, ни Федеральным законом "О государственном регулировании тарифов на электрическую и
тепловую энергию в Российской Федерации" не предусмотрено образование подобного сектора, не установлены законодательные основы для его функционирования и,
тем более, для введения имущественной ответственности в отношении субъектов
оптового рынка. Если проанализировать полномочия Правительства РФ и федерального органа исполнительной власти по регулированию естественных монополий, закрепленные в ст. 5 ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", то среди них нет полномо-чий
по установлению ответственности для участников оптового рынка за отклонения, а
также специальных тарифов, коэффициентов и нормативов для расчета их стоимости.
Кроме того, ряд норм Правил оптового рынка о секторе отклонений свидетельствует об их противоречивости и нелегитимности в части регулирования оплаты отклонений.
Пунктом 58 Правил оптового рынка предусмотрено, что, если в течение часа
объем фактического отклонения не совпадает с объемом отклонения, произошедшего не по инициативе участника оптового рынка, объем отклонения по его инициативе
определяется как разность объема фактического отклонения и отклонения, произошедшего не по инициативе участника оптового рынка, в отношении каждой группы
точек поставки. Данная норма презюмирует вину участника оптового рынка за неидентифицированные отклонения, а их объем определяется чисто математическим
путем. Учитывая, что вопрос отклонений всегда связан с ответственностью участника
оптового рынка в виде применения к нему повышающих/понижающих штрафных или
компенсирующих коэффициентов, его инициатива, то есть вина за допущенное правонарушение, должна быть доказана в установленном порядке. Это гарантирует его
право на защиту собственных интересов и легитимирует процедуру применения имущественной санкции. Установление юридической презумпции освобождает субъекта
(администратора торговой системы), который наделен правом определять вину и
стоимость отклонений, от обязанности что-либо доказывать и может повлечь с его
стороны злоупотребления.
Ситуация еще более усугубляется нормой п. 59 Правил, где говорится, что рассчитанная в определенный момент стоимость отклонений для конкретного субъекта
не есть зафиксированная государственным органом величина. Если в секторе отклонений суммарные обязательства всех участников регулируемого сектора по оплате
отклонений (всех виновных лиц) отличаются от суммарных требований по оплате
отклонений, то есть требований "пострадавших" в результате отклонений лиц, указанная разница учитывается при составлении окончательного расчета по итогам расчетного периода. Это происходит путем корректировки обязательств всех участников
оптового рынка пропорционально суммарному объему электроэнергии, купленному
(проданному) ими в соответствующий расчетный период в регулируемом секторе и в
секторе свободной торговли.
Иными словами, Правила оптового рынка устанавливают следующее допущение.
В результате применения для расчета стоимости отклонений разных тарифов и коэффициентов суммарная величина задолженности участников оптового рынка из
обязательств, возникающих при виновных отклонениях, может не покрыть (быть
меньше) дополнительные расходы участников оптового рынка, вызванные подобными отклонениями. Образовавшаяся дельта дополнительно учитывается и увеличивает обязательства участников рынка при определении окончательной стоимости всех
отклонений на оптовом рынке. По логике, если суммарные обязательства по оплате
превышают суммарные требования, положительная дельта должна возвращаться
или уменьшать размер обязательств виновников допущенных отклонений.
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
111
Указанная норма свидетельствует о том, что оплата отклонений производится вопреки установленному механизму госрегулирования цен на электроэнергию, поскольку в данном случае цена единицы отклонений определяется не по формуле:
Тариф + Коэффициент = Стоимость единицы отклонений,
а как сумма следующих переменных:
Тариф + Коэффициент + Положительная/отрицательная разница суммарных
обязательств и суммарных требований всех участников оптового рынка по оплате
отклонений по итогам расчетного периода,
где последняя переменная устанавливается не уполномоченным госорганом, а
определяется и распределяется администратором торговой системы валовым способом на всех выявленных должников.
Еще один недостаток X для участника сектора свободной торговли, не являющегося участником регулируемого сектора, стоимость отклонений рассчитывается путем
применения региональных тарифов на электроэнергию (мощность). Это безусловно
станет причиной несбалансированности обязательств и требований по оплате
отклонений.
Кроме того, расчет отклонений по тарифу на электроэнергию, установленному на
региональном уровне, может повлечь ситуацию, когда на участника оптового рынка
будет необоснованно возложена обязанность оплачивать "чужие" отклонения. Дело в
том, что региональные энергоснабжающие компании и АО-энерго будут включать
расходы по оплате отклонений на оптовом рынке в свой региональный тариф как
единственный источник компенсации затрат на производство, передачу и распределение электроэнергии. Может сложиться ситуация, когда участник оптового рынка
будет, во-первых, оплачивать свои отклонения, рассчитанные для него администратором торговой системы, а во-вторых, расходы на оплату отклонений, заложенные в
тариф на электроэнергию на региональном уровне. Изложенную ситуацию Правила
оптового рынка не учитывают.
Особенности участия в оптовом рынке отдельных категорий субъектов
Существует ряд субъектов оптового рынка, процесс производства/потребления
электроэнергии которых требует специальной правовой регламентации. К их числу
Правила оптового рынка относят владельцев генерирующих мощностей, обеспечивающих системную надежность (системных генераторов); гидроэлектростанци; АОэнерго; организации, осуществляющие экспортно-импортные операци; организации,
одновременно владеющие объектами потребления и генерирующими объектами и не
являющиеся участниками регулируемого сектор; организации, эксплуатирующие источники атомной энергии.
Под генерирующими мощностями, обеспечивающими системную надежность
(системными генераторами), понимаются генерирующие объекты, без особого режима работы которых в силу их расположения в электрической сети или уникальности
характеристик (скорости сброса/набора нагрузки) невозможно обеспечить режимы
работы ЕЭС России с заданными параметрами надежности. На системные генераторы возлагается обязанность обеспечивать следующие параметры: поддержание
уровня напряжения в сети, обеспечение необходимого объема пропускной способности сети, обеспечение скорости изменения объемов производства электроэнергии,
соответствующей скорости изменения объемов ее потребления в ЕЭС России.
Особенность участия гидроэлектростанций в секторе свободной торговли в том,
что в отношении объемов электроэнергии, производимой на гидроэлектростанциях,
поставщики имеют право подавать только ценопринимающие заявки. В то же время
это не лишает их права на заключение двусторонних договоров купли-продажи в отношении данной электроэнергии.
АО-энерго представляют собой субъектов, которые в комплексе осуществляют
как покупку, так и продажу электроэнергии. АО энергетики и электрификации участвует в оптовом рынке с учетом следующих условий, установленных п. 64 Правил оптового рынка:
112
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
а) плановые и фактические режимы работы электростанций, входящих в состав
акционерных обществ энергетики и электрификации, а также объемы продажи (покупки) электроэнергии в секторах свободной торговли и отклонений устанавливаются и
реализуются раздельно по объемам производства и по объемам потребления;
б) АО-энерго подает администратору торговой системы отдельные ценовые заявки на поставку и на покупку электроэнергии для участия в конкурентном отборе ценовых заявок в секторе свободной торговли;
в) объем продажи (покупки) электроэнергии и мощности акционерными обществами энергетики и электрификации в регулируемом секторе равен разнице объемов
продажи и покупки электроэнергии в регулируемом секторе, суммированных за расчетный период;
г) в целях планирования и ведения технологических режимов производства и потребления электроэнергии, а также определения равновесных цен на продажу и покупку электроэнергии в секторе свободной торговли и определения стоимости отклонений в одноименном секторе АО-энерго рассматривается как два отдельных участника X поставщик и покупатель.
Закрепленная в отношении АО-энерго конструкция интересна скрытой в ней
коллизией. АО-энерго одновременно, но отдельно подает заявку на покупку и заявку
на продажу электроэнергии. В результате конкурентного отбора заявок гипотетически
может возникнуть ситуация, когда заявка АО-энерго на покупку будет удовлетворена
за счет ее же заявки на продажу электроэнергии. В то же время ситуация, когда АОэнерго выступает в обязательстве по купле-продаже энергии и как сторона-продавец
и как сторона-покупатель, будет противоречить действующему законодательству РФ.
Договор купли-продажи электроэнергии, где продавец и покупатель совпадают в одном лице, не может повлечь возникновение правовых последствий. Обязательство
прекращается при совпадении должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ).
Таким образом, при заключении договора, где покупателем и продавцом выступает
одновременно одно лицо, обязательства по купле-продаже электроэнергии не возникнут. Такая сделка будет квалифицирована как совершенная без намерения создать соответствующие ей правовые последствия и признана ничтожной в силу п. 1
ст. 170 ГК РФ. Это соотносится с нормой Правил оптового рынка об определении
объемов суммарных продаж АО-энерго путем проведения взаимозачетов купленной и
проданной АО-энерго электроэнергии.
Пунктом 65 Правил установлены специальные условия определения объемов покупки-продажи электроэнергии и расчета отклонений для операторов экспортаимпорта. Указанные организации, участвующие в регулируемом секторе и не являющиеся участниками сектора свободной торговли, продают (покупают) электроэнергию
в объемах планового почасового производства (потребления), необходимых для исполнения договоров, по которым такие операции проводятся в регулируемом секторе.
Отклонения, произошедшие в результате исполнения экспортно-импортных договоров, заключенных до даты вступления в силу Правил оптового рынка, не рассчитываются отдельно по каждой точке поставки, а суммируются по всем точкам поставки,
относящимся к отдельному договору, а также по часам (суткам) расчетного периода.
Правила оптового рынка устанавливают некоторые особенности и для организаций, одновременно владеющих объектами потребления и генерирующими объектами и не являющихся участниками регулируемого сектора. Главная особенность в
том, что объем электроэнергии, используемый для внутреннего потребления данной
организации, не учитывается в обороте электроэнергии на оптовом рынке (п. 66 Правил). В случае продажи такими организациями электроэнергии в секторе свободной торговли к ним применяются требования, установленные для поставщиков
электроэнергии, а в случае покупки X для покупателей. Точки поставки на оптовом
рынке для таких организаций совпадают с точками поставки на розничном рынке.
Деятельность организаций, эксплуатирующих источники атомной энергии,
подчиняется требованиям Федерального закона от 21 ноября 1995 года № 170-ФЗ
"Об использовании атомной энергии" (в ред. на 11 ноября 2003 года). Поэтому названные организации участвуют в оптовом рынке с учетом особенностей, устанавливаемых законодательством об использовании атомной энергии. В частности, они обя-
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
113
заны формировать финансовые, материальные и иные ресурсы, достаточные для
осуществления функций в сфере использования атомной энергии и ядерной безопасности (ст. 34 ФЗ "Об использовании атомной энергии"). В связи с этим федеральный
орган исполнительной власти по регулированию естественных монополий определяет объем средств, необходимых для обеспечения деятельности и выполнения обязанностей эксплуатирующей организации атомных электростанций X концерна "Росэнергоатом". При нехватке указанных средств, образовавшейся в силу сложившихся
цен на электроэнергию в свободном секторе, их недостаток компенсируется увеличением тарифа на генерирующую мощность в регулируемом секторе оптового рынка.
Выводы
Правила оптового рынка являются вехой в формировании и упорядочении правоотношений в отрасли "Электроэнергетика", построении более либеральной экономической модели энергорынка. Это позитивная тенденция. Но экспериментальный
характер данного нормативного правового акта свидетельствует о том, что это лишь
начало глобального процесса. Создание эффективного и стабильного энергетического рынка займет довольно длительное время. Во многом успех новой модели рынка
зависит от качества нормотворческой деятельности администратора, которому фактически предоставлены полномочия определять многие вопросы обращения электроэнергии в рамках оптового рынка.
В настоящее время администратором торговой системы разработаны несколько
десятков типовых договоров и регламентов, определяющих условия обращения электроэнергии на оптовом рынке. Суммарно они составляют сотни страниц текста, посвященных работе оптового рынка переходного периода. Однако в условиях формирования новой модели оборота электроэнергии и явной недостаточности норм комментируемых Правил для регулирования оптового рынка представляется неверным
сосредоточивать всю нормотворческую деятельность в рамках одного заинтересованного субъекта.
Проведенный анализ позволяет сделать ряд концептуальных выводов, которые
свидетельствуют о необходимости усовершенствования Правил оптового рынка:
X не урегулирована система договоров, обеспечивающих обращение электроэнергии в рамках оптового рынка;
X противоречивость норм о получении статуса субъекта оптового рынка может
осложнить доступ на него субъектам электроэнергетики;
X недостаточно глубоко продуманы механизмы контроля за ценообразованием в
секторе свободной торговли и за деятельностью администратора торговой системы;
X отсутствуют нормы об ответственности администратора торговой системы и
системного оператора за убытки, которые могут быть причинены субъектам оптового
рынка в результате ненадлежащего функционирования торговой системы;
X недостаточно полно легитимировано обращение электрической энергии в секторе отклонений.
Обязанность изучить практику применения Правил оптового рынка и внести
предложения об их изменении и дополнении возложена на Минэкономразвития РФ,
Минэнерго РФ, ФЭК РФ, МАП РФ, Минатом РФ.
Постановлением Правительства РФ от 11 июля 2001 года № 526 "О реформировании электроэнергетики в Российской Федерации" была описана ожидаемая в
результате реформ модель построения оптового рынка электроэнергии. Провозглашалось, что в ходе трансформации существующей системы хозяйственных отношений в электроэнергетике должны быть обеспечены коммерчески непротиворечивые и
технически реализуемые взаимоотношения между продавцами и покупателями электроэнергии. Конкурентный оптовый рынок электроэнергии должен складываться на
основе свободного коммерческого взаимодействия его участников, действующих по
установленным правилам функционирования рынка. Формирование рыночных цен
будет осуществляться на основании сопоставления ценовых заявок покупателей и
продавцов по фактору минимальных цен (коммерческая диспетчеризация) в соответствии с порядком установления равновесных цен оптового рынка. С целью снижения
финансовых рисков на последующих этапах становления оптового рынка электро-
114
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
энергии его участникам должна быть предоставлена возможность заключения контрактов на будущие поставки электроэнергии (мощности), на покупку или продажу ее
фиксированного объема для поставки в оговоренную дату в будущем по согласованной цене (форвардных и фьючерсных контрактов), которые обеспечиваются страхованием (хеджированием) рисков резкого изменения рыночных цен.
Правила оптового рынка X это основа для дальнейшего формирования нормативно-правовой базы регулирования отношений в электроэнергетике. Распоряжение
Правительства РФ от 27 июня 2003 года № 865-р "Об утверждении плана мероприятий по реформированию электроэнергетики на 2003-2005 гг." предусматривает,
что помимо Правил должны быть разработаны и утверждены еще 48 различных правительственных и ведомственных правовых актов.
Вместе с тем положительных целей реформирования электроэнергетики и соответствующего качества принимаемых правовых актов будет трудно достичь без устранения недоработок, противоречий и правовых пробелов, присущих Правилам оптового рынка.
Ю. ЗАХАРОВ,
кандидат юридических наук
Правовой аспект утверждения арбитражного
управляющего в деле о несостоятельности (банкротстве)
Процессуальная право- и дееспособность арбитражного управляющего, определяющая его процессуальное положение в деле о банкротстве, возникает одновременно, с
даты утверждения его арбитражным судом. Поскольку проблемы, связанные с утверждением, существовали и продолжают появляться в правоприменительной практике,
представляется актуальным исследовать правовой аспект возникновения процессуальной право- и дееспособности арбитражного управляющего.
Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ "О несостоятельности
(банкротстве)" (далее X Закон о несостоятельности) определяет новый порядок утверждения арбитражных управляющих по сравнению с предыдущими законодательными актами в области несостоятельности, который заключается в следующем. Саморегулируемая организация арбитражных управляющих (далее X СРО), получив
запрос арбитражного суда о предоставлении кандидатур арбитражных управляющих,
составляет список своих членов, изъявивших желание быть утвержденными арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего. В список включаются три
кандидатуры, в наибольшей степени отвечающие требованиям, содержащимся в
запросе. Кандидатуры в списке располагаются в порядке уменьшения их соответствия требованиям к кандидатуре арбитражного управляющего, а при равном соответствии этим требованиям или отсутствии требований X в порядке снижения уровня
профессиональных качеств арбитражных управляющих. Список кандидатур арбитражных управляющих направляется не позднее пяти дней с даты получения запроса
в арбитражный суд и заявителю. Должник и заявитель (представитель собрания кредиторов) вправе отвести по одной кандидатуре, указанной в списке. Оставшаяся кандидатура утверждается арбитражным судом, если только не выявлено:
X нарушений процедуры отбора;
X несоответствия отобранной кандидатуры требованиям ст. 20 Закона о несостоятельности.
Если должник и/или заявитель (представитель собрания кредиторов) не воспользовались правом отвода, арбитражный суд назначает кандидатуру, занимающую бо-
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
115
лее высокую позицию в списке кандидатур. Если саморегулируемая организация не
представит арбитражному суду список кандидатур, арбитражный суд обращается с
соответствующим запросом в регулирующий орган, который в 7-дневный срок обязан
обеспечить представление списка кандидатур арбитражных управляющих другими
саморегулируемыми организациями.
В отличие от ранее действовавшего Федерального закона от 8 января 1998 года
"О несостоятельности (банкротстве)" (далее X Закон о банкротстве 1998 года), предусматривавшего приоритетное право конкурсных кредиторов (собрания кредиторов)
на выдвижение кандидатуры арбитражного управляющего, ныне действующий Закон
о несостоятельности обеспечивает реализацию прав кредиторов на выдвижение кандидатур арбитражного управляющего путем указания в заявлении о признании должника банкротом, подаваемом в арбитражный суд, той СРО, в адрес которой арбитражный суд впоследствии направляет запрос о предоставлении списка кандидатур
временного управляющего, либо путем принятия решения собранием кредиторов о
выборе СРО для представления в суд кандидатур административного, внешнего или
конкурсного управляющего. Кредиторам (собранию кредиторов) также предоставлено
право выдвижения дополнительных требований к кандидатуре арбитражного управляющего. Если в предыдущем законодательном акте X Законе о банкротстве 1998
года X правом определения кандидатуры арбитражного управляющего в основном
обладали кредиторы (собрание кредиторов) без учета мнения должника, то Закон о
несостоятельности впервые поделил это право между кредитором и должником, предоставив обоим право отвода по одной кандидатуре из трех предложенных.
Как видно из изложенного, Закон о несостоятельности еще больше сократил роль
суда в вопросе утверждения арбитражного управляющего по сравнению с Законом о
банкротстве 1998 года. Во-первых, законодатель определил суду рамки критериев,
которыми тот должен руководствоваться при утверждении временного управляющего, в отличие от Закона о банкротстве 1998 года, который предоставлял суду право
выбора кандидатуры временного управляющего из числа кандидатур, предложенных
кредиторами. Во-вторых, законодатель не оставил суду право самостоятельного выбора в случае, когда ни кредитор, ни должник не воспользовались правом отвода
кандидатур, определив, что суд в таком случае назначает кандидатуру, занимающую
более высокую позицию в списке кандидатур, представленном СРО. На мой взгляд,
нынешняя позиция законодателя неоправданна, поскольку она противоречит задачам
судопроизводства в арбитражных судах, определенным ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24 июля 2002 года. Состязательность арбитражного процесса как один из основных принципов судопроизводства предполагает учет судом мнений всех лиц, участвующих в деле. В нынешней ситуации лица, участвующие в деле о
банкротстве, лишены процессуального права заявлять суду собственное мнение и
доводы относительно утверждения кандидатуры арбитражного управляющего, а арбитражный суд лишен возможности вынесения объективного судебного акта с учетом
мнений всех лиц, участвующих в деле. Проблема связана, прежде всего, с искусственной привязкой арбитражного управляющего к членству в саморегулируемой организации и отсутствием института независимых арбитражных управляющих, наличие
которых позволило бы осуществлять правосудие в соответствии с его конституционными задачами и целями. Думается, что арбитражному суду необходимо законодательно предоставить право утверждения кандидатуры арбитражного управляющего
не только из числа представленных СРО кандидатур, но и так называемых независимых арбитражных управляющих, зарегистрированных при арбитражном суде, институт которых должен быть возрожден. При утверждении арбитражного управляющего
суд должен руководствоваться мнением кредиторов (собрания кредиторов), должника, а также иных лиц, участвующих в деле о банкротстве.
Однако, несмотря на предлагаемую суду роль "статиста" в вопросе утверждения
арбитражного управляющего, проблемы с утверждением той или иной кандидатуры у
суда все же возникнут по причине "размытости" ряда критериев, которыми он должен
руководствоваться. Это относится, прежде всего, к толкованию отдельных норм ст. 20
Закона о несостоятельности, предусматривающей требования к кандидатуре арбит-
116
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
ражного управляющего, а также норм ст. 21 и 45, регулирующих процедуру отбора
кандидатур арбитражных управляющих.
Так, нормой п. 6 ст. 20 Закона о несостоятельности установлено, что арбитражным
судом не могут быть утверждены в качестве арбитражных управляющих лица, которые являются заинтересованными по отношению к должнику и кредиторам. Вместе с
тем перечень заинтересованных лиц по отношению к должнику и кредиторам, установленный в ст. 19 Закона о несостоятельности, не является исчерпывающим и, в
отличие от Закона о банкротстве 1998 года, содержит отсылку к иным федеральным
законам. Иными словами, претендент на утверждение в качестве арбитражного
управляющего не только не должен быть руководителем должника или кредитора или
входить в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган должника или кредитора, а также не являться главным бухгалтером (бухгалтером) должника или кредитора, как установлено ст. 19 Закона о несостоятельности, но и не относиться к категории лиц, определенных в качестве заинтересованных
в соответствии с федеральными законами "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью", Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и иными федеральными
законами. Системный анализ указанных законодательных актов показывает, что круг
лиц, признаваемых в качестве заинтересованных, в акционерном обществе и обществе с ограниченной ответственностью различен. Перечень лиц, признаваемых заинтересованными, в акционерном обществе исчерпывающий. В обществе с ограниченной
ответственностью перечень, установленный нормой ст. 45 Закона об ООО, может
быть дополнен уставом общества. Представляется, что при толковании нормы ст. 19
Закона о несостоятельности суд должен решать вопрос о заинтересованности претендента, утверждаемого в качестве арбитражного управляющего, по отношению к
должнику и кредиторам в зависимости от организационно-правовой формы должника
и кредиторов и исследовать положения устава, если должник или кредитор X общества с ограниченной ответственностью.
Иной подход к установлению заинтересованности предусмотрен применительно к
некоммерческим организациям, например, когда должник или кредитор X некоммерческая организация. Федеральный закон "О некоммерческих организациях" признает
в качестве заинтересованных более широкий круг лиц: наряду с руководителем X его
заместителя, а также лиц, входящих в состав не только органов управления некоммерческой организацией, но и органов надзора за ее деятельностью, если указанные
лица состоят с этими организациями или гражданами в трудовых отношениях, являются участниками, кредиторами этих организаций либо состоят с этими гражданами в
близких родственных отношениях или являются кредиторами этих граждан, поставщиками товаров (услуг) для некоммерческой организации, крупными потребителями
товаров (услуг), производимых некоммерческой организацией, владеют имуществом,
которое полностью или частично образовано некоммерческой организацией, или могут извлекать выгоду из пользования, распоряжения имуществом некоммерческой
организации.
Не меньше проблем возникнет у арбитражного суда при определении так называемых аффилированных лиц, относимость к которым также влияет на признание
лица заинтересованным. Аффилированными лицами согласно Закону РСФСР от
22 марта 1991 года "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности
на товарных рынках" (ст. 4) признаются физические и юридические лица, способные
оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Среди перечня аффилированных лиц, указанных в Законе, определенную сложность вызывает определение лиц, принадлежащих к той группе, к которой принадлежит юридическое или физическое лицо, и по отношению к которому определяется
аффилированность. Группу аффилированных лиц юридического лица, в свою очередь, составляет большой перечень лиц, среди которых лицо или несколько лиц,
которые совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право
прямо или косвенно распоряжаться более чем 20 процентами общего количества
голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или скла-
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
117
дочный капитал вклады, доли данного юридического лица, которые получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые
другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другим лицом
или лицами предпринимательской деятельности, члены совета директоров юридического лица (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления,
коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия
его исполнительного органа, а также иные лица, перечисленные в указанном Законе.
Такое разнообразие определений заинтересованных и аффилированных лиц в
различных федеральных законах, несомненно, вызовет у суда необходимость исследовать все критерии заинтересованности применительно к кандидатуре арбитражного
управляющего в отношении многочисленных кредиторов и должника, тем более что
Закон о несостоятельности не определяет порядок выявления такой заинтересованности, а потому непонятно, самостоятельно или же по заявлению лиц, участвующих в
деле, суд должен оценивать заинтересованность кандидата в арбитражные управляющие. Из сказанного следует вывод: законодатель должен предусмотреть четкие и
понятные критерии заинтересованности в рамках Закона о несостоятельности без
отсылки к иным федеральным законам, которые содержат разный подход к установлению заинтересованности, что вызывает определенные трудности в правоприменении Закона о несостоятельности.
Помимо этого, необходимо установить досудебный порядок выявления заинтересованности кандидатуры арбитражного управляющего: например, в рамках принятия
решения о выдвижении на уровне СРО либо в процессе подготовки дела к рассмотрению с учетом мнений кредиторов и должника. Закон о несостоятельности устанавливает на этот счет лишь достаточно общее правило: СРО обязана не позднее чем
через пять дней с даты получения запроса направить суду, кредиторам и должнику
мотивированное заключение о соответствии кандидатур установленным требованиям, предусмотренным п. 1 ст. 20 Закона о несостоятельности, который, однако, не
содержит требования об отсутствии заинтересованности (данное требование содержится в п. 6 ст. 20).
Еще одним препятствием для утверждения кандидатуры в качестве арбитражного
управляющего может стать тот факт, что лицо, являющееся кандидатом в арбитражные управляющие, не возместило убытки, причиненные должнику, кредиторам и
третьим лицам при исполнении обязанностей арбитражного управляющего. При этом
Закон о несостоятельности не определяет, должен арбитражный суд самостоятельно
устанавливать факт причинения убытков либо руководствоваться уже имеющимся
решением суда о взыскании убытков. На мой взгляд, основаниями для отказа в утверждении лица в качестве арбитражного управляющего должны стать вступивший в
силу судебный акт о взыскании убытков и отсутствие доказательств их возмещения
со стороны кандидата в арбитражные управляющие, в противном случае установление факта причинения убытков серьезно затянет производство по делу.
В связи с этим возникает еще один вопрос. Является параллельное рассмотрение
судом дела о взыскании убытков в рамках иного судебного процесса основанием для
отказа в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего либо арбитражный
суд обязан приостановить производство по делу, руководствуясь нормами ст. 58 Закона о несостоятельности и ст. 143 АПК РФ? Если основываться на той позиции, что
основанием для отказа в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего
служит вступивший в силу судебный акт о взыскании убытков, то арбитражный суд
обязан приостановить производство по делу до вынесения окончательного решения
по делу о взыскании убытков и вступления его в силу.
Арбитражный суд не может утвердить в качестве арбитражного управляющего
кандидата, который не имеет заключенного в соответствии с Законом о несостоятельности договора страхования ответственности на случай причинения убытков
лицам, участвующим в деле о банкротстве. Данная новелла, предусмотренная Законом о банкротстве, представляет трудности уже не для арбитражного суда, а для
арбитражного управляющего. С одной стороны, следуя мировым тенденциям установления финансового обеспечения прав и законных интересов лиц, участвующих в
деле, законодатель справедливо закрепил правила об обязательном страховании
118
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
ответственности арбитражного управляющего. С другой стороны, вкупе с введением
для арбитражного управляющего значительного денежного взноса при вступлении в
СРО, не менее значительных расходов на обучение законодатель возложил на арбитражного управляющего еще и расходы, связанные со страхованием, которые тот
должен понести еще до утверждения его арбитражным судом в этом качестве. Руководствуясь мировой практикой в вопросах ответственности арбитражного управляющего, законодатель проигнорировал факт реального состояния дел в сфере банкротства в России, когда в большинстве своем процедуры банкротства проводятся в отношении отсутствующих должников, в связи с чем арбитражный управляющий не
всегда имеет возможность компенсировать свои затраты. Порядок и условия финансирования процедур банкротства в отношении отсутствующих должников до сих пор
не определены Правительством РФ, в связи с чем норма п. 2 ст. 227 Закона о несостоятельности носит декларативный характер.
Представляется, что в рамках действующего Закона о несостоятельности необходимо внести изменения, предусматривающие, что договор о страховании ответственности арбитражного управляющего должен быть заключен после утверждения его в
этом качестве арбитражным судом, а СРО должна выдать к моменту представления
его кандидатуры в арбитражный суд поручительство отвечать за арбитражного
управляющего. При этом поручительство необходимо рассматривать как одностороннюю обязанность СРО, подобно поручительству, предоставляемому в рамках ст. 173
Закона о несостоятельности.
Арбитражный суд вправе не утвердить кандидатуру арбитражного управляющего в
случае установления фактов нарушения процедуры отбора кандидатур арбитражных
управляющих. Анализ норм ст. 45 и 21 Закона о несостоятельности позволяет отнести к фактам нарушения процедуры отбора кандидатур арбитражного управляющего
следующие случаи. Во-первых, это отсутствие свободного доступа заинтересованных
лиц к проведению процедуры отбора кандидатуры арбитражного управляющего со
стороны саморегулируемой организации. Это означает, что СРО обязана либо выявить всех заинтересованных лиц и оповестить каждого о дате, месте и способе проведения процедуры отбора, либо иным публичным способом (через средства массовой информации) сообщить всем заинтересованным лицам о такого рода мероприятиях. Круг заинтересованных лиц в данном случае не установлен законом, что может
породить различные толкования. К указанному кругу можно отнести только должника
и заявителя (представителя собрания кредиторов), которые наделены правом отвода
кандидатур арбитражного управляющего при его утверждении, в то же время к категории заинтересованных лиц в рамках Закона о несостоятельности можно отнести
всех лиц, перечисленных в ст. 34 и 35 этого Закона.
Далее. Процедура отбора кандидатур арбитражного управляющего предполагает
принятие СРО решения о включении кандидатур в список на коллегиальной основе,
нарушение которого является для арбитражного суда основанием для отказа в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего. Закон о несостоятельности не
определяет понятие коллегиальной основы принятия решения. Между тем нормой
ст. 21 Закона установлено, что для обеспечения своей деятельности СРО формирует
орган по отбору кандидатур своих членов с целью представления их арбитражным
судам для утверждения в деле о банкротстве, в связи с чем следует сделать вывод,
что данный орган должен быть коллегиальным. Исходя из норм ФЗ "О некоммерческих организациях", регулирующих порядок управления в некоммерческих партнерствах, а именно к данной организационно-правовой форме можно отнести СРО, к коллегиальным органам управления относится либо общее собрание членов некоммерческого партнерства, либо коллегиальный исполнительный орган.
Резонно предположить, что отбор кандидатур членов СРО легче производить, созывая заседание коллегиального исполнительного органа, нежели собирать общее
собрание членов некоммерческого партнерства X СРО. Однако законодатель ограничил компетенцию коллегиального исполнительного органа, предусмотрев, что в его
компетенцию входит утверждение правил деятельности и деловой этики членов СРО
в качестве арбитражных управляющих. Поскольку Законом о несостоятельности предусмотрено, что СРО создает орган по отбору кандидатур своих членов для их пред-
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
119
ставления арбитражному суду, таким органом не может быть и общее собрание членов СРО, так как этот орган существует изначально и создаваться специально не
должен. Таким образом, законодатель имел в виду создание специального органа,
принимающего решения на коллегиальной основе. На мой взгляд, во избежание споров о нарушении порядка отбора кандидатур арбитражных управляющих такой орган
должен быть создан по решению общего собрания членов СРО. Полномочия данного
органа, порядок его создания, порядок принятия решения и его оформления для
представления арбитражному суду также должны быть утверждены решением общего собрания членов СРО.
Еще один вопрос практического применения Закона о несостоятельности может
возникнуть при утверждении кандидатуры арбитражного управляющего. Как быть,
если оставшаяся кандидатура после отвода двух заявленных СРО кандидатур со
стороны должника и заявителя (собрания кредиторов) будет отклонена арбитражным
судом в силу ее несоответствия требованиям закона? Должно ли это рассматриваться как непредставление со стороны СРО кандидатур арбитражного управляющего, в
связи с чем арбитражный суд вправе обратиться к регулирующему органу? Либо у
СРО есть право на вторичное представление кандидатур арбитражному суду? По моему мнению, данный случай должен быть расценен как непредставление арбитражному суду списка кандидатур со всеми вытекающими последствиями, поскольку СРО
обязано проверить соответствие представленных кандидатур арбитражного управляющего требованиям закона и в силу нормы п. 7 ст. 20 Закона о несостоятельности
представить суду документ, удостоверяющий соответствие представленной кандидатуры требованиям Закона о несостоятельности.
Утверждение арбитражного управляющего в рамках дела о несостоятельности
(банкротстве) в соответствии с новым порядком, установленным Законом о несостоятельности, еще не получило своего применения в той мере, в которой оно необходимо для формирования правоприменительной практики. Только обобщенная
практика арбитражных судов по вопросу утверждения арбитражного управляющего разрешит уже возникшие проблемы применения Закона о несостоятельности и
позволит и далее совершенствовать законодательство о несостоятельности (банкротстве).
Е. ДОРОХИНА,
юрист
Ответственность транспортной организации
за просрочку доставки пассажира
Права пассажира при перевозке различными видами транспорта определены нормами Гражданского кодекса РФ, транспортными уставами и кодексами и конкретизируются ведомственными нормативными актами. Каждый пассажир, прежде всего, заинтересован в быстрой (соответственно виду транспорта) и безопасной доставке в пункт
назначения. Проблемы обеспечения безопасности пассажира и создания для него
необходимых удобств оставим за рамками настоящей статьи и обратим внимание на
то, как перевозчик X транспортное предприятие X выполняет принятую на себя по
договору обязанность своевременно доставить пассажира в пункт назна-чения.
Согласно п. 1 ст. 786 ГК РФ по договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения. При этом, как указано в ст. 792 ГК РФ,
перевозчик обязан доставить пассажира в сроки, определенные в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами, а при отсутствии таких сроков X в
разумный срок. Статья 103 Воздушного кодекса РФ указывает, что срок доставки пассажира и багажа определяется установленными перевозчиком правилами воздушных
120
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
перевозок. Устав железнодорожного транспорта РФ в определении договора перевозки пассажиров вообще не упоминает об определении срока доставки X по договорам перевозки перевозчик обязуется перевезти в пункт назначения пассажиров с
предоставлением им мест в поезде (ст. 82). Статья 80 УЖТ возлагает на перевозчиков и владельцев инфраструктур обязанность обеспечивать, в частности, движение
пассажирских поездов в соответствии с расписанием, своевременную доставку багажа, грузобагажа.
Точно так же предусмотренная ст. 792 ГК РФ обязанность перевозчика доставить
пассажира в срок не конкретизируется в Кодексе внутреннего водного транспорта РФ
и в Кодексе торгового мореплавания РФ. Впрочем, реальная конкретизация порядка
установления сроков в транспортных уставах и кодексах невозможна в силу общего
характера содержащихся в них предписаний.
Указания на то, каким образом должны определяться сроки перевозки пассажиров, даются в подзаконных актах. Так, п. 7 Правил оказания услуг по перевозке пассажиров, багажа, грузов для личных (бытовых) нужд на внутреннем водном транспорте, утвержденных постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2003 года № 72,
гласит: "Сроки перевозки пассажиров и их багажа устанавливаются согласно расписанию движения судов, разрабатываемому перевозчиком". В соответствии с утвержденными еще Министерством гражданской авиации СССР 3 января 1986 года № 1/И
Правилами международных воздушных перевозок пассажиров, багажа и грузов перевозчик обязуется принимать все зависящие от него меры к своевременному выполнению перевозки пассажира и его багажа (п. 10.1.1). Правила перевозки пассажиров,
багажа и грузов на воздушных линиях Союза ССР, утвержденные приказом МГА
СССР от 16 января 1985 года № 19, также указывают: "Регулярные перевозки пассажиров, багажа и грузов выполняются по воздушным линиям в соответствии с установленным расписанием" (п. 2.3.1).
В качестве перевозчиков выступают предприятия транспорта общего пользования,
которые в соответствии с полученной лицензией обязаны осуществлять перевозки
грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического
лица (ст. 789 ГК РФ). Таким образом, договор перевозки пассажиров относится к публичным договорам (ст. 426 ГКФ). При массовости таких договоров транспортное
предприятие не в состоянии обсуждать условия договора с каждым контрагентом в
отдельности и разрабатывает общие правила для всех потребителей транспортных
услуг. Принимать или не принимать условия договора перевозки, предлагаемые
транспортной организацией, X это усмотрение потенциального пассажира. Он может
присоединиться к условиям, которые предлагает транспортная организация, или отказаться от намерения воспользоваться ее услугами. В результате публичный договор оказывается еще и договором присоединения, существующим в рамках так называемого формулярного права (см. ст. 428 ГК РФ).
Заключив договор перевозки, пассажир вправе требовать доставки его в пункт назначения в срок, предусмотренный расписанием движения транспортного средства,
расписанием, которое установлено самим перевозчиком. Нарушение расписания
означает неисполнение обязанности перевозчика по договору и должно повлечь
имущественную ответственность коммерческой организации X перевозчика перед
пассажиром. Однако, пользуясь правом издания правил перевозок, некоторые перевозчики стремятся максимально ограничить свою ответственность перед пассажирами за нарушение срока отправления транспортного средства и срока прибытия к месту назначения. Особенно отчетливо это стремление выражено в упомянутых Правилах международных воздушных перевозок пассажиров, багажа и грузов. В них предусмотрено, что время отправления и прибытия, указанное в билете, расписании или в
других документах, не гарантируется и не является условием договора перевозки.
Пунктом 10.1.2 Правил установлено: "Расписание может быть изменено без предупреждения. Аэрофлот может, если того требуют обстоятельства, изменить маршрут,
пропустить пункт посадки, указанный в билете или в расписании. Аэрофлот может без
предупреждения заменить тип воздушного судна, указанный в расписании"; п. 10.2:
"Если того требуют обстоятельства, Аэрофлот может без предупреждения отменить,
прервать, перенести, задержать выполнение любого своего рейса". Аналогичная
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
121
норма включена и в Правила перевозки пассажиров, багажа и грузов на воздушных
линиях Союза ССР: перевозчик в установленном МГА порядке имеет право вносить
изменения в расписание без предварительного предупреждения пассажиров и отправителей. В случаях, когда на установленный расписанием рейс проданы билеты,
время отправления воздушного судна может быть изменено по причинам, не зависящим от перевозчика.
Сложности в реализации ответственности перевозчика за нарушение условия договора о сроке вызваны нечеткой формулировкой п. 1 ст. 795 ГК РФ, где сказано, что
за задержку отправления транспортного средства, перевозящего пассажира, или опоздание прибытия такого транспортного средства в пункт назначения перевозчик уплачивает пассажиру штраф, если не докажет, что задержка или опоздание имели место
вследствие непреодолимой силы, устранения неисправности транспортных
средств, угрожающей жизни и здоровью пассажиров, или иных обстоятельств, не
зависящих от перевозчика. Приведенная норма на один уровень ставит действие
непреодолимой силы и устранение неисправности транспортных средств, хотя очевидно, что перевозчик должен обеспечивать исправность, надлежащее состояние
транспортных средств. В этом отношении Устав железнодорожного транспорта РФ
дает более правильное решение: в ст. 110 указано, что ответственность наступает,
если перевозчик "…не докажет, что задержка или опоздание поезда произошли
вследствие обстоятельств непреодолимой силы, устранения угрожающей жизни или
здоровью пассажира неисправности транспортных средств, возникшей не по вине
перевозчика, или иных не зависящих от перевозчика обстоятельств" (выделено мною.
X В. З.). Здесь на перевозчика возлагается ответственность за то, что по его вине
транспортные средства оказались неисправными.
В ряде международных конвенций, посвященных перевозкам пассажиров, содержатся нормы, устанавливающие ответственность перевозчика за нарушения договора
перевозки, вызванные неисправностью транспортного средства. Такое правило имеется в п. 3 ст. 11 Конвенции о договоре автомобильной перевозки пассажиров и багажа (Женева, 1 марта 1973 г.): "Перевозчик не может ссылаться, чтобы сложить с себя
ответственность, ни на физические или психические недостатки водителя, ни на повреждение или неисправность транспортного средства…" (выделено мною. X В. З.).
Такое же решение зафиксировано в подп. "а" п. 2 ст. 5 Конвенции о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям (Женева, 1
мая 1976 г.).
Соблюдение срока доставки пассажиров наибольшее значение имеет на воздушном транспорте. В связи с этим дальнейшее рассмотрение будет посвящено именно
этому перевозчику, тем более что опоздание самолета в аэропорт назначения часто
приводит к материальным и моральным потерям для пассажира и других лиц (опоздание на похороны близкого человека, срыв важных деловых переговоров и т. п.).
Приобретая билет на авиарейс, пассажир заключает договор воздушной перевозки на условиях, установленных перевозчиком, то есть оказывается стороной договора
присоединения. Крупнейший российский воздушный перевозчик X "Аэрофлот" X на
обороте билета излагает правила приведенных пп. 10.1 и 10.2 Правил международных воздушных перевозок, снимая с себя ответственность за соблюдение расписания
полета. Более того, время отправления и прибытия, указанное в билете, расписании
или в других документах, не гарантируется и даже не является условием договора
перевозки. Пассажир, как экономически более слабая сторона договора, вынужден
соглашаться на невыгодные для него условия, изложенные в стандартной форме
билета. Но согласно п. 2 ст. 428 ГК РФ присоединившаяся сторона X пассажир X
вправе защищать свои интересы даже тогда, когда договор присоединения хотя и не
противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно
предоставляемых по договорам такого вида, или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательства. Аналогичное правило есть в ст. 16 Закона
РФ "О защите прав потребителей", где говорится о недействительности условий договора, ущемляющих права потребителя: "Условия договора, ущемляющие права
потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными пра-
122
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
вовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.
Если в результате исполнения договора, ущемляющего права потребителя, у него
возникли убытки, они подлежат возмещению изготовителем (исполнителем, продавцом) в полном объеме".
Правила 1986 года противоречат ст. 23 Конвенции для унификации некоторых
правил, касающихся международных воздушных перевозок от 12 октября 1929 года (с
изм. и доп.) (Варшавская конвенция, ратифицированная СССР в 1934 году): "Всякая
оговорка, клонящаяся к освобождению перевозчика от ответственности или же установлению предела ответственности меньшего, чем тот, который установлен в настоящей Конвенции, является недействительной и не порождает никаких последствий…". Для регулирования отношений, возникающих при международной воздушной
перевозке, нормы Варшавской конвенции X это нормы прямого действия: международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ
составной частью правовой системы РФ и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется
издание внутригосударственного акта, при этом правила международного договора
имеют приоритет перед нормами российского гражданского законодательства (ст. 7
ГК РФ).
Пассажир в качестве стороны договора перевозки выступает как потребитель услуг, предоставляемых транспортным предприятием. Поэтому его права защищаются
не только нормами Гражданского кодекса РФ, транспортных уставов и кодексов, но и
Законом РФ "О защите прав потребителей". Ответственность перевозчика за задержку отправления транспортного средства и опоздание его прибытия в пункт назначения
состоит в уплате пассажиру штрафа в размере, установленном транспортными уставами и кодексами, а также в возмещении вреда, причиненного пассажиру. Штраф,
взимаемый в пользу пассажира, по своей правовой природе представляет собой законную штрафную неустойку, уплачиваемую нарушителем обязательства в предусмотренных законом случаях в фиксированном размере. Так, ст. 120 Воздуш-ного
кодекса РФ за просрочку доставки пассажира определяет штраф в размере
25
процентов установленного федеральным законом минимального размера оплаты
труда за каждый час просрочки, но не более чем 50 процентов провозной платы. Аналогичные нормы имеются и в других транспортных уставах и кодексах. Но приведенное правило ст. 120 ВК РФ ничего не говорит о возмещении убытков, которые пассажир понес в связи с опозданием прибытия транспортного средства. Здесь следует
руководствоваться нормами ГК РФ о возмещении убытков, вызванных неисполнением обязательства стороной договора. Однако ст. 19 Варшавской конвенции однозначно определяет: "Перевозчик несет ответственность за вред, происшедший
вследствие опоздания при воздушной перевозке пассажиров, багажа или товаров".
Статья 393 ГК РФ возлагает на должника, не исполнившего обязательство или исполнившего его ненадлежащим образом, обязанность возместить кредитору убытки,
определенные в соответствии с правилами ст. 15 ГК РФ, то есть реальный ущерб и
упущенную выгоду. Какой реальный ущерб и какую упущенную выгоду способно вызвать опоздание самолета X можно только предполагать (например, срыв деловых
переговоров по заключению выгодной коммерческой сделки, гибель экзотического
растения, которое пассажир вез с собой, не нарушая таможенных и авиационных
правил).
Устав железнодорожного транспорта РФ пошел дальше Воздушного кодекса РФ в
защите интересов пассажиров. Пассажиры, а также физические лица, имеющие намерение воспользоваться услугами железной дороги (потенциальные пассажиры), как
потребители пользуются всеми правами, предусмотренными законодательством Российской Федерации о защите прав потребителей (ст. 3 УЖТ РФ). Кроме того, ст. 110
УЖТ РФ предусмотрела, что пассажир помимо взыскания штрафа за просрочку вправе также потребовать возмещения иных причиненных ему убытков в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Убытки возмещаются в полном объеме, суммы штрафа не засчитываются в счет погашения убытков.
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
123
Закон РФ "О защите прав потребителей" дает основание для взыскания с перевозчика компенсации морального вреда, причиненного пассажиру задержкой отправления или опозданием прибытия транспортного средства. Компенсация морального
вреда пассажиру как потребителю транспортных услуг должна выплачиваться в соответствии со ст. 15 данного Закона в размере, определяемом судом, исходя из материалов конкретного дела.
Судебной практике известны случаи, когда пассажирам приходилось прибегать к
судебной защите своих прав, нарушенных перевозчиком в связи с задержкой отправления или опозданием прибытия транспортного средства.
Гражданин Г. обратился в суд с иском к авиакомпании "Сахалинские авиатрассы"
о возмещении материального ущерба и компенсации морального вреда. При этом он
ссылался на то, что, приобретя в кассах авиакомпании билеты, он с семьей
22
июня 1996 года вылетел в г. Пусан, а 29 июня 1996 года, прибыв в аэропорт для обратного вылета в г. Южно-Сахалинск, узнал, что его рейс отменен. В авиабилете был
воспроизведен текст пп. 10.1.1 и 10.1.2 Правил международных воздушных перевозок
пассажиров, багажа и грузов 1986 года, дающих перевозчику право отменить рейс без
предупреждения пассажира. Вылететь в г. Южно-Сахалинск он смог лишь
2 июля
1996 года, но уже из г. Сеула, куда ему пришлось добираться на такси. По мнению Г.,
ему был причинен материальный ущерб, состоящий из стоимости не исполненной
авиакомпанией услуги, неустойки, стоимости дороги от г. Пусана до г. Сеула и других
транспортных расходов. На решение суда, которым в иске было отказано, была подана жалоба, а затем принесен протест в Верховный Суд РФ.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 28 августа
1998 года протест удовлетворила, указав следующее. В силу ст. 151 ГК РФ если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на
принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях,
предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда.
Отказывая истцу в удовлетворении требований о компенсации морального вреда,
суд первой инстанции ссылался на то, что такая возможность не предусмотрена ни
договором, ни Правилами международных воздушных перевозок пассажиров, багажа
и грузов, ни Варшавской конвенцией для унификации некоторых правил, касающихся
международных воздушных перевозок, а Закон РФ от 7 февраля 1992 года "О защите прав потребителей" (с изм. и доп.), устанавливающий такую возможность, спорные
правоотношения не регулирует. С этим выводом согласиться нельзя. Согласно ст. 9
Федерального закона от 26 января 1996 года "О введении в действие части второй
Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда одной из сторон в
обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий
либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в
соответствии с Гражданским кодексом РФ, а также правами, предоставленными потребителю Законом РФ "О защите прав потребителей".
Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 2 постановления от 29 сентября
1994 года № 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей"
(с изм. и доп.), к отношениям, регулируемым данным Законом, относятся, в частности,
отношения, вытекающие из договоров перевозки граждан, их багажа и грузов.
Закон РФ "О защите прав потребителей", предусматривающий компенсацию причиненного потребителю морального вреда, в этой части не противоречит нормам
международного права, а дополняет их, устанавливая меры дополнительной правовой защиты интересов пассажиров. Действие названного Закона в части возмещения
морального вреда должно распространяться на правоотношения, возникшие между
сторонами по этому делу. В конечном счете исковые требования Г. были удовлетворены 1 .
1
СПС "Консультант-Плюс".
124
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
По другому делу, возбужденному в 1998 году по иску З. к ОАО "АЭРОФЛОТ" о
взыскании штрафа и компенсации морального вреда в связи с опозданием прибытия
рейса СУ-402/26.06.98г. Мальта X Москва на четыре часа против расписания, окончательное решение было принято Судебной коллегией Московского городского суда
14 июля 2003 года.
По указанному делу, прежде всего, возник спор о подсудности. Истец З. предъявил иск в Чертановский районный суд г. Москвы по своему месту жительства в соответствии со ст. 17 Закона о защите прав потребителей, которая предоставляет гражданину-потребителю право выбора: предъявить иск в суд либо по месту жительства,
либо по месту нахождения ответчика. Районный суд, а затем и судебная коллегия по
гражданским делам Московского городского суда (12 августа 1999 года) вынесли определения о направлении дела в Савеловский районный суд г. Москвы по месту нахождения ответчика X ОАО "АЭРОФЛОТ". Суды ссылались на ч. 3 ст. 119 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 года, согласно которой "иски к перевозчикам, вытекающие из договоров перевозки грузов, пассажиров или багажа, предъявляются по месту нахождения управления транспортной организации, к которой в установленном порядке была предъявлена претензия". Суды не приняли во внимание
указание закона о том, что исключительная подсудность по месту нахождения ответчика X транспортной организации X установлена для случаев, когда обязательно
предварительное предъявление претензии к перевозчику. Для пассажиров такая обязанность не предусмотрена. И только разъяснение Президиума ВС РФ от 6 октября
1999 года, опубликованное в "Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации"
(№ 1 за 2000 год), стало основанием для рассмотрения дела по месту жительства
истца в Чертановском районном суде.
Соответствующее положение содержится в ч. 3 ст. 30 ГПК РФ 2002 года об исключительной подсудности. Ключевыми словами в указанных статьях ГПК РСФСР и ГПК
РФ являются: "в установленном порядке была предъявлена претензия". Но для заявлений пассажиров не установлена обязанность предъявления претензии к транспортной организации. К тому же следует учитывать норму ч. 7 ст. 29 ГПК РФ: иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены в суд по месту жительства или месту
пребывания истца либо по месту заключения или месту исполнения договора, то есть
речь идет об альтернативной подсудности. К сожалению, это обстоятельство не отмечено в комментариях к ст. 30 ГПК РФ в опубликованном в 2003 году "Постатейном
комментарии к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации" под
редакцией П. В. Крашенинникова (изд-во "Статут"). Газеты также порой неправильно
ориентируют пассажиров относительно реализации принадлежащих им прав. Так, в
газете "Известия" за 2 октября 2002 года в статье Т. Хикматова "Железный сервис"
пассажиру железнодорожного транспорта из Владивостока предлагается отправляться в Москву для предъявления иска к железной дороге.
Что касается рассмотрения по существу дела по иску пассажира З. к ОАО
"АЭРОФЛОТ", то после нескольких судебных заседаний Чертановского районного
суда г. Москвы и Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского
суда, в которых позиция истца не нашла поддержки, дело по протесту заместителя
Председателя ВС РФ 14 июля 2003 года было вновь рассмотрено Судебной коллегией по гражданским делам Московского городского суда и исковые требования З. полностью удовлетворены.
В определении Судебной коллегии отмечено, что истец, являясь пассажиром указанного рейса, вступил в договор перевозки, по которому ответчик, как сторона в обязательстве, принял на себя обязанность обеспечить отправление исправного транспортного средства в срок, указанный в расписании, и доставить пассажира в пункт
назначения в срок, предусмотренный договором. Обязательство перевозчиком исполнено не было. Ответчик сослался на то, что причиной неподачи транспортного
средства стала необходимость устранения неисправности воздушного судна, угрожающей жизни и здоровью пассажиров. Ссылка на неисправность признана несостоятельной, поскольку договором не предусматривалось конкретное воздушное судно,
которое должно было осуществить перевозку, а перевозчик к тому же обязан доказать
отсутствие своей вины в возникшей неисправности.
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
125
Судебная коллегия отвергла также ссылку перевозчика на пп. 10.1.1 и 10.1.2 Правил международных воздушных перевозок.., согласно которым время отправления и
прибытия, указанное в билете, расписании или в другом документе, не гарантируется
и не является условием договора перевозки. По мнению Судебной коллегии, данный
довод несостоятелен постольку, поскольку в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры
РФ являются составной частью ее правовой системы. В соответствии со ст. 19 Варшавской конвенции 1929 года перевозчик несет ответственность за вред, происшедший вследствие опоздания при воздушной перевозке пассажиров, багажа или товаров, а согласно ст. 23 Конвенции всякая оговорка, клонящаяся к освобождению перевозчика от ответственности или же установлению предела ответственности меньшего, чем тот, который установлен в Конвенции, является недействительной и не порождает никаких последствий. Определением Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда ОАО "АЭРОФЛОТ" обязывалось к уплате пассажиру
З. штрафа за опоздание в доставке (ст. 120 Воздушного кодекса РФ) и компенсации
морального вреда (ст. 15 Закона о защите прав потребителей X определение по
делу № 2-137/ 2003 г.).
В дополнение к изложенному следует обратить внимание и на то обстоятельство,
что массовые перевозки пассажиров осуществляются коммерческой организацией и
выполняются транспортом общего пользования в соответствии со ст. 789 ГК РФ. Деятельность транспортной коммерческой организации является предпринимательской и
осуществляется ею "на свой риск" (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Риск предпринимательской
деятельности, в частности, заключается в повышенной ответственности предпринимателя по своим обязательствам. Пункт 3 ст. 401 ГК РФ указывает: лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении
предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что
надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие действия непреодолимой силы. Следовательно, неисправность транспортного средства может служить
основанием освобождения перевозчика (коммерческой организации) от ответственности за задержку отправления транспортного средства, перевозящего пассажира,
или опоздание прибытия в пункт назначения только в случае, если эта неисправность
была вызвана действием непреодолимой силы.
В. ЗАЛЕССКИЙ,
доктор юридических наук
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
Количество стадий договорного процесса
по российскому гражданскому праву
Проблема процесса заключения договора (договорного процесса) относится к числу
дискуссионных в науке гражданского права.
Камень преткновения для цивилистов X это вопросы о стадиях заключения договора между отсутствующими контрагентами, а также многостороннего договора. Различные авторы выделяют от двух до четырех и более стадий в зависимости от количества сторон, участвующих в совершении сделки.
Договор как сделка представляет собой соглашение в виде единого волевого акта
сторон, который, в свою очередь, является результатом согласования и совпадения
их воль. В этом смысле заключение всякого договора происходит посредством определенных действий сторон, совершаемых ими в определенной последовательности.
Цель указанных действий X достижение юридически значимого соглашения (договора), порождающего желаемые для участников гражданского оборота правовые последствия. Поэтому заключение договора всегда является процессом.
В связи с необходимостью строгого соблюдения процессуального законодательства при рассмотрении и разрешении возникающих правовых коллизий законодатель
вынужденно прибегает к императивному методу правового регулирования в этой
сфере. Абсолютно иная картина наблюдается в области договорного права, где наиболее отчетливо проявляются диспозитивные начала цивилистической отрасли:
большинство вопросов, в том числе связанных с порядком согласования воль субъектами двух- или многосторонних сделок, реально не могут и не должны подвергаться
строгому и детальному регулированию со стороны законодателя. Данное обстоятельство объясняется действием принципа свободы договора. Более того, сам процесс
формирования воли до ее изъявления, как имеющий строго психологическое начало,
вряд ли возможно подвергнуть прямому правовому регулированию.
Поэтому сам по себе, безотносительно к проблеме возникновения договорных отношений, вопрос о количестве стадий заключения договора, имеющий
важное прикладное значение, лишен какого бы то ни было практического смысла.
Не случайно поэтому правовое значение имеет прежде всего момент заключения договора (возникновения договорного обязательства). Решения же по иным
вопросам: о требованиях, предъявляемых к волеизъявлению сторон (оферте и акцепту), о составе существенных условий договора и его государственной регистрации,
передаче имущества X в реальном договоре необходимы главным образом для
обеспечения правильного определения момента возникновения обязательства сторон.
При таких условиях количество стадий совершения двух- и многосторонних сделок
должно определяться непременно в увязке с моментом заключения договора.
Кроме того, момент заключения договора играет важную роль и в общепризнанной
классификации договоров по порядку их заключения на договоры между "присутст-
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
127
вующими" и между "отсутствующими" 1 . Договор считается заключенным между "присутствующими", когда волеизъявление одной стороны непосредственно воспринимается другой. Напротив, при заключении договора между "отсутствующими" воля
субъекта непосредственно не воспринимается ее адресатом.
Так, стороны, хотя территориально и расположенные на определенном удалении
друг от друга, но непосредственно воспринимающие волеизъявление друг друга по
телефону, будут считаться "присутствующими". Однако если в той же ситуации обмен
волеизъявлениями производится с помощью факсимильной связи, стороны рассматриваются уже как "отсутствующие", ибо между выражением воли и ее восприятием
контрагентом имеется временной отрезок, который исключает непосредственность
восприятия. При этом важное практическое значение приобретают вопросы порядка
заключения договора.
Согласно абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между
сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по
всем существенным условиям договора. Типичным примером из судебной практики
может служить постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 10 июля 2001 года по делу № КГ-А40/3446-01 2 .
ООО обратилось в арбитражный суд с иском к АООТ об исполнении обязательств
по предоставлению трехкомнатной квартиры. Исковое требование мотивировано
договором об уступке права требования от 15 декабря 2000 года, заключенным ООО с
медицинской фирмой, и дополнительным соглашением к нему от 18 декабря 2000 года,
в котором подтверждается возмездность договора об уступке права требования. Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении иска, ссылаясь на
ничтожность договора об уступке права требования от 15 декабря 2000 года ввиду его
противоречия ст. 575 ГК РФ. Отменяя принятые по делу судебные акты и направляя
дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, федеральный арбитражный суд
округа указал, что в соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным с
момента, когда сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Существенным условием для договора об уступке права требования является условие о его возмездности. Таким образом, договор об уступке права требования будет
считаться заключенным с момента достижения соглашения о его возмездности, то
есть с 18 декабря 2000 года.
Момент заключения конкретного договора, исходя из содержания ст. 433 ГК
РФ, различается в зависимости от вида сделки.
Консенсуальный договор признается заключенным в момент получения лицом,
направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
Например, П. обратился в суд с иском к Д. о признании договора купли-продажи автомобиля состоявшимся. Решением суда иск был удовлетворен. Изменяя мотивировочную часть решения, суд кассационной инстанции в своем определении обратил внимание на то, что, несмотря на существование системы регистрационного учета автомототранспорта, сделка купли-продажи автомобиля считается заключенной в момент достижения сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, соглашения
по всем существенным условиям договора. Таким моментом для консенсуального договора является момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта 3 .
В юридической литературе по вопросу о количестве стадий заключения консенсуального договора были высказаны следующие основные точки зрения: согласно первой договорный процесс включает в себя две стадии (оферта и акцепт) 4 , согласно
второй X три (направление оферты, акцепт, получение акцепта стороной, направившей оферту) 5 .
1
См., например: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. — М.: Статут, 2000,
с. 193; Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. II, полутом 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. — 2-е изд., перераб. и
доп. — М.: БЕК, 2000, с. 169.
2
СПС "Гарант".
3
Дело № 2-235-2002. Архив Северобайкальского городского суда Республики Бурятия.
4
См., например: Гражданское право: Учебник. Т. 1. Изд. пятое, перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева,
Ю. К. Толстого. — М.: ПБОЮЛ Л. В. Рожников, 2000, с. 502; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч.
5
См., например: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд., доп. и перераб. — М.: Спарк, Хозяйство и право, 1999, с. 567; Денисов С. А.
Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора. — В кн.: Актуальные вопросы гражданского права /
128
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Поскольку договор является результатом совпадения воль сторон (соглашением),
до конца последовательной и логичной представляется первая из приведенных точек
зрения. Действительно, волеизъявлениями сторон, под которыми понимается их выражение вовне, выступают оферта и акцепт. Поэтому только они и могут считаться
стадиями договора (соглашения). Оферта и акцепт должны рассматриваться не
только как соответственно предложение заключить договор и его принятие, но и как
стадии договорного процесса, обязательно имеющие определенные временные рамки, включая момент их завершения, и именно в этом качестве их следует в первую
очередь использовать в научном анализе проблемы договорного процесса.
Что касается получения оферентом акцепта, равно как и получения оферты акцептантом, то данные действия сторон никак не могут считаться самостоятельными
стадиями договорного процесса. Момент получения адресатом волеизъявления другой стороны (оферты или акцепта) лишь фиксирует окончание соответствующей стадии договорного процесса, тем самым определяя ее продолжительность (длительность) во времени, различную в зависимости от того, какую именно теорию ("получения акцепта оферентом" либо "выражения акцепта акцептантом") законодатель избрал для регулирования данной области общественных отношений.
Из п. 1 ст. 433 ГК РФ следует, что гражданское законодательство официально
признает теорию "получения акцепта оферентом". Следовательно, для того чтобы
акцепт имел правовое значение в договорном процессе, он должен дойти до лица,
сделавшего предложение заключить договор. В противном случае такого правового
явления как стадия акцепта просто не существует.
Таким образом, получение акцепта оферентом X это не что иное как завершающий момент в процессе формирования воли акцептанта и ее последующего изъявления вовне, его отдельный элемент. Поэтому стадия акцепта включает в себя
все волеизъявление акцептанта, завершающим этапом которого и в связи с этим
непременным признаком является получение акцепта (принятие предложения заключить договор) адресатом, то есть лицом, направившим оферту.
Это подтверждает точку зрения о том, что процесс заключения консенсуального
договора всегда состоит только из двух стадий X оферты и акцепта. Получение же
оферентом акцепта X лишь составная часть последнего, без чего акцепт как стадия
заключения договора не может быть признан состоявшимся и потому лишен всякого
юридического значения.
Для заключения реального договора вопреки распространенному на этот счет
мнению также необходим только один юридический факт, а именно: достижение сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Само по себе соглашение, если понимать его как договоренность сторон, в реальном договоре без передачи имущества в целях признания такого договора заключенным также не имеет
значения.
Р. обратился в суд с иском к К. о взыскании долга по договору займа в сумме
60 000 руб. Полностью удовлетворяя заявленное требование, суд в своем решении
указал, в частности, на то, что передача суммы займа в размере 60 000 руб. и соответственно заключение сторонами договора займа подтверждаются распиской
ответчика, выданной им истцу 6 .
В то же время передача имущества всегда производится на согласованных сторонами существенных условиях. То есть передача и принятие имущества есть элементы волеизъявлений сторон, окончательно их оформляющие и выражающие вовне.
Значит, и здесь существует лишь один юридический факт X соглашение (совпадение
воль сторон), элементами которого являются действия по передаче и принятию имущества. Только такое соглашение порождает свойственные соответствующей реальной сделке правовые последствия.
Так, стороны реального договора займа могут договориться о передаче денежных
средств, составив соответствующий документ в письменной форме и заверив его у
нотариуса. Однако подобная договоренность не будет гражданско-правовым соглаПод ред. М. И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. — М.:
Статут, 1998, с. 246.
6
Дело № 2-768-2002. Архив Северобайкальского городского суда Республики Бурятия.
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
129
шением, поскольку ее участники лишены юридической возможности требовать исполнения. Если же стороны определенно выразили намерение заключить в будущем
реальный договор займа, определив его существенные условия, указанная договоренность должна рассматриваться в качестве предварительного договора и заинтересованная сторона вправе требовать заключения основного реального договора в
соответствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ. В любом случае реальный договор займа как правовое явление будет иметь место лишь в случае передачи займодавцем заемщику в
собственность соответствующих вещей.
В противном случае наблюдается подмена понятий "соглашение" как договоренность и "соглашение" как совпадение воль сторон, непременно порождающее юридические последствия в виде прав и обязанностей. Отсюда видно, что передача имущества (res) самостоятельной стадией процесса возникновения договора быть не может,
ибо также представляет собой лишь элемент волеизъявления стороны, влекущего
достижение порождающего правовые последствия соглашения. В случае несовершения сторонами действий по передаче (принятию) имущества соглашения
как юридического факта (сделки) не будет! По этой причине одно лишь согласование сторонами существенных условий реального договора без передачи имущества
никаких правовых последствий не порождает, в связи с чем и не может признаваться
юридическим фактом.
Договоры, требующие нотариального удостоверения и государственной регистрации, порождают правовые последствия лишь после совершения соответствующих действий. Казалось бы, нотариальное удостоверение и государственная регистрация должны рассматриваться в качестве самостоятельных стадий заключения
договора 7 . Более того, Е. С. Болтанова считает, что государственная регистрация —
конститутивный элемент соглашения 8 . Вместе с тем нельзя оставить без внимания то
обстоятельство, что нотариальное удостоверение и государственная регистрация X
юридически значимые действия, совершаемые не сторонами договора, а уполномоченными на это государственными органами (должностными лицами). Следовательно, воля вступающих в договор участников имущественного оборота непосредственного выражения в указанных действиях не находит. Так, нотариальное удостоверение
договора осуществляется нотариусами, а также должностными лицами органов исполнительной власти, уполномоченными на совершение этого действия, и относится
к форме договора, который в этом случае надлежит понимать в качестве текста (документа).
Государственной же регистрацией признается юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или
прекращения прав на недвижимое имущество 9 .
Следовательно, государственная регистрация, будучи направленной главным образом на обеспечение публичного интереса, никак не может выступать результатом
свободного волеизъявления участника имущественного оборота. Напротив, государственная регистрация является тем требованием закона, которое в известной мере
ограничивает свободу договора. Не случайно поэтому в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, одобренной на заседании Совета по кодификации гражданского законодательства при Президенте РФ 17 февраля
2003 года, предлагается упразднить систему государственной регистрации договоров
с недвижимым имуществом 10 .
При таких условиях совершенно очевидно, что нотариальное удостоверение и государственная регистрация вообще находятся за пределами понятия договорасделки, то есть соглашения (единого волевого акта) его сторон. Еще одним аргументом в пользу такого вывода служит существование в законе так называемой "реанимации" ("исцеления") сделок, совершенных с нарушением нотариальной формы, а
7
В частности, С. А. Денисов предлагает рассматривать государственную регистрацию договора в качестве факультативной стадии заключения договора. — См.: Денисов С. А. Указ. соч., с. 247.
8
Болтанова Е. С. Правовая интерпретация государственной регистрации договоров // Журнал российского права, 2002, № 1.
9
Абзац 1 п. 1 ст. 2 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
10
См. об этом подробнее: Витрянский В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе
// Хозяйство и право, 2003, № 6, с. 3-19.
130
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
также требования о государственной регистрации (пп. 2 и 3 ст. 165 ГК РФ). Дело в
том, что сама возможность "реанимации" обусловлена тем, что стороны, пусть и не
оформив надлежаще свое соглашение, а также не зарегистрировав его в установленном порядке, вместе с тем воли все-таки согласовали. В связи с этим государственная регистрация (нотариальное удостоверение) стадией договорного процесса выступать не может.
Очевидно также и то, что названные сделки в силу необходимости их нотариального удостоверения и государственной регистрации не могут быть заключены иначе
кроме как между "присутствующими" контрагентами. Поэтому выделение их стадий,
таких как собственно нотариальное удостоверение и государственная регистрация,
лишено и какого бы то ни было практического значения, ибо момент их заключения
совершенно ясен.
По вопросу о количестве стадий заключения многостороннего договора в юридической литературе также отсутствует единство подходов 11 .
Согласно п. 3 ст. 154 ГК РФ отличие многостороннего договора от двустороннего
заключается в том, что для заключения первого необходимо выражение согласованной воли трех или более сторон. В остальном эти две правовые конструкции тождественны друг другу. Поэтому логичным и последовательным представляется предположение о том, что и в процессе заключения многостороннего договора следует выделять только две стадии: оферту и акцепт.
На самом деле заключение многостороннего договора, как и двустороннего, не
может производиться иначе как путем обмена сторонами их волеизъявлениями, то
есть офертой и акцептом. Разница проявляется лишь в том, что оферта и акцепт в
многосторонних договорах будут исходить от нескольких лиц. На это обстоятельство
следует обратить особое внимание, ибо в многосторонних сделках имеют место и
соответствующие многосторонние волеизъявления. Однако поскольку каждое волеизъявление должно рассматриваться в качестве самостоятельной оферты (акцепта),
моментом, с которым необходимо связывать заключение договора, является момент
получения оферентом (оферентами) последнего акцепта, то есть акцепта последней
выразившей согласие заключить договор стороны.
Отсюда видно, что характерной особенностью процесса совершения многосторонней сделки, обусловленной необходимостью согласования трех и более воль ее
субъектов, выступает то обстоятельство, что при наличии нескольких акцептантов
правовое значение для признания договора заключенным будет иметь лишь получение оферентом (оферентами) последнего из акцептов. Иными словами, стадия акцепта в этом случае оказывается несколько "затянутой" во времени. И другой вывод:
несмотря на то, что многосторонний договор может включать несколько акцептов как
согласий заключить договор (принятия предложений заключить договор), акцепт как
стадия договорного процесса будет только одним и считаться завершенным в момент
получения оферентом (оферентами) последнего акцепта, понимаемого в первом из
упомянутых качеств.
Так, трехсторонний договор простого товарищества может быть заключен либо
посредством направления двумя лицами оферты и ее принятия акцептантом, либо
посредством принятия двумя акцептантами одной оферты. Так же обстоит дело и в
четырехстороннем, пятистороннем и т. д. договоре простого товарищества, разница
заключается лишь в количестве волеизъявлений сторон. Однако в любом случае
многосторонний договор можно считать состоявшейся сделкой лишь в момент получения оферентом (оферентами) всех акцептов. В связи с этим в целях совершенствования гражданского законодательства в п. 1 ст. 433 ГК РФ целесообразно включить
абзац второй следующего содержания: "Многосторонний договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту (лицами, направившими
оферту), последнего из ее акцептов".
Подводя итог, следует сделать четыре основных вывода.
1. Оферту и акцепт надлежит понимать сразу в двух значениях: как волеизъявления сторон и как стадии заключения договора. При рассмотрении вопросов проблемы
11
Обзор имеющихся по этому вопросу точек зрения см.: Денисов С. А. Указ. соч., с. 248.
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
131
договорного процесса необходимо в первую очередь исходить из понятий оферты и
акцепта во втором из упомянутых значений.
2. Получение акцепта оферентом, а также совершение действия по передаче
имущества, выступающие моментами, с которыми закон связывает возникновение
договорного обязательства, являются элементами соответствующих стадий договорного процесса, но отнюдь не самостоятельными стадиями.
3. Государственная регистрация, равно как и нотариальное удостоверение, не могут признаваться стадиями заключения договора-сделки, поскольку не являются действиями, совершаемыми его сторонами.
4. Процесс заключения всякого гражданско-правового договора включает только
две стадии X оферту и акцепт.
В. ГРУЗДЕВ,
судья в отставке
К вопросу о судебном оспаривании
реорганизации хозяйственных обществ
Как показывает практика, несовершенство и противоречивость норм, регулирующих
процесс реорганизации хозяйственных обществ, и отсутствие норм о недействительности реорганизации ведут к тому, что любая реорганизация, проводимая в настоящее время в РФ, несет в себе высокий риск признания ее незаконной. Такой риск
несут все субъекты, вовлеченные в процесс реорганизации: сами общества, участвующие в реорганизации, их участники и кредиторы.
На первый взгляд может показаться, что защита требуется только не заинтересованным в реорганизации лицам, а именно кредиторам, миноритарным участникам.
Однако реорганизованное общество, а также общество, созданное в результате реорганизации, нуждаются в защите от возможного оспаривания реорганизации и документов, оформляющих ее процесс, не меньше, чем кредиторы и участники от незаконных действий реорганизуемых обществ.
Ни Гражданский кодекс РФ, ни специальные законы в настоящее время не позволяют определить основания оспаривания реорганизации, круг лиц, имеющих право на
оспаривание реорганизации, последствия такого оспаривания. Поэтому в силу отсутствия прямого регулирования процедуры проверки законности реорганизации суды
самостоятельно формируют соответствующие "составы" при разрешении судебных
споров. Анализ судебной практики в сфере применения норм о реорганизации хозяйственных обществ свидетельствует о том, что подавляющее число исковых требований заявляется кредиторами. Встречаются иски о признании недействительной сделки по реорганизации и о применении последствий недействительности реорганизации, о признании недействительным разделительного баланса в части, касающейся
объема распределенных прав и обязанностей, о признании недействительной регистрации вновь созданных в результате реорганизации юридических лиц, о признании
недействительным решения общего собрания акционеров в части утверждения разделительного баланса и признании недействительными сделок по передаче имущества согласно разделительному балансу, о применении последствий недействительности ничтожной сделки по передаче имущества в уставный капитал при проведении
реорганизации путем приведения сторон в первоначальное положение и обязании
вернуть полученное по сделке имущество 1 .
1
См.: постановление Президиума ВАС РФ от 31 октября 2000 года № 796/00; постановления ФАС ВосточноСибирского округа от 17 апреля 2002 года по делу № А74-3091/01-К1-Ф02-580/2002-С2, ФАС Московского округа от
132
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Как видно из приведенного перечня, формулировки исковых требований не подчиняются никаким правовым нормам, а зависят скорее от фантазии их заявителей. Поэтому попробуем разобраться, какие исковые требования и кем они могут быть заявлены, каковы правовые последствия удовлетворения таких требований.
Прежде всего остановимся на проблеме терминологии, в частности на широко используемом некоторыми специалистами понятии "недобросовестная реорганизация".
Свои истоки указанный термин берет в законодательных актах, которые содержат
легитимное определение "недобросовестности" применительно к соответствующей
сфере регулирования. Так, в ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"
раскрывается понятие "недобросовестной эмиссии", под которой понимаются действия эмитента, выражающиеся в нарушении процедуры эмиссии, установленной данным Законом. Понимание недобросовестности как "действия" прослеживается в ст. 4
Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на
товарных рынках", которая называет недобросовестной конкуренцией любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего
законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности,
разумности, справедливости.
Поэтому по сложившейся законодательной традиции некоторые авторы склонны
видеть в недобросовестной реорганизации действия реорганизуемого общества (совершаемые посредством органов управления), которые противоречат закону и осуществляются "с целью избежать ответственности по обязательствам и обезопасить
корпоративные активы от возможного обращения взыскания на них по долгам со стороны кредиторов" 2 . По мнению Д. И. Степанова, недобросовестная реорганизация
"проводится с целью передачи имущества реорганизуемого юридического лица иной
организации, которая не отвечала бы в полном объеме по обязательствам реорганизованного юридического лица" 3 .
Вместе с тем специалисты, занимающиеся научной разработкой понятий "добросовестность" и "злоупотребление", отмечают необоснованность использования термина "недобросовестность" в таком понимании. Характеризуя понятие недобросовестности, В. И. Емельянов отмечает, что определение "добросовестности" совпадает,
в сущности, с определением "невиновности", тогда как понятие "недобросовестность"
должно совпадать с понятием "виновность" 4 . А в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" термин "недобросовестность" используется как синоним слова "противоправность", в упомянутом Законе о конкуренции наряду с противоправными действиями он обозначает еще и действия, которые противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости 5 . Рассматривая понятие "добросовестность" в российском гражданском праве в разрезе понимания данного правового явления римским правом и правом зарубежных стран, С. А. Краснова приходит к выводу, что добросовестность X это понятие, характеризующее субъективную сторону
поведения участников гражданских правоотношений, наличие которой в предусмотренных законом случаях позволяет субъекту беспрепятственно осуществлять свои
права и требовать исполнения обязанностей, а ее отсутствие (недобросовестность)
влечет неблагоприятные материально-правовые последствия, в том числе применение мер ответственности к недобросовестному лицу X правонарушителю 6 .
Согласившись с таким видением понятия "недобросовестность", можно говорить
лишь о недобросовестности гражданина, юридического лица (субъекта правоотношения), но никак не реорганизации, эмиссии (процедуры, порядка действий).
31 октября 2001 года по делу № КГ-А40/6158-01, ФАС Уральского округа от 25 июля 2002 года по делу № Ф09-171/
02-ГК, ФАС Московского округа от 9 августа 2002 года по делу № КГ-А41/5085-02.
2
Степанов Д. И. Правопреемство при реорганизации в форме выделения // Вестник ВАС РФ, 2002, № 8.
3
Там же.
4
См.: Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. ― М., 2002,
с. 91-92.
5
См.: Емельянов В. И. Указ. соч., с. 98.
6
Краснова С. А. Определение понятия "добросовестность" в российском гражданском праве. (Текст статьи получен с использованием правовой базы данных СПС "КонсультантПлюс").
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
133
Спорным представляется также вопрос о соотношении понятий "недействительность реорганизации" и "недействительность решений и документов, опосредующих
реорганизацию".
Как отмечалось, исковое требование "о признании недействительной реорганизации" достаточно часто встречается в судебной практике. Примером служит известное
судебное дело, которое рассматривалось в Арбитражном суде Астраханской области
и решение по которому проверялось Президиумом ВАС РФ, о признании недействительной реорганизации ОАО "Молочный комбинат "Астраханский" в форме выделения из его состава нового юридического лица X ООО "ПКФ "Астрахань-молоко" (постановление Президиума ВАС РФ от 31 октября 2000 года № 796/00). Кредитор реорганизуемого общества подал иск в связи с тем, что действия реорганизованного общества были направлены на уклонение от погашения долгов. Суд квалифицировал
действия ответчика как злоупотребление правом и признал реорганизацию недействительной. Таким образом, Президиум ВАС РФ подтвердил правомерность предъявления иска о признании недействительной реорганизации юридического лица.
Рассматривая проблему недействительности реорганизации и подкрепляя свою
позицию приведенным судебным актом, некоторые авторы отмечают необходимость
законодательного закрепления оснований признания реорганизации недействительной: это должны быть грубейшие, носящие неустранимый характер нарушения законодательства 7 . В качестве примера таких нарушений, дающих право обратиться в суд
с иском о признании реорганизации недействительной, называется неуведомление
кредиторов 8 . Однако высказывается и иная точка зрения. Как отмечает Е. П. Дивер,
"заявление искового требования о признании реорганизации недействительной некорректно с терминологической точки зрения, так как реорганизация представляет
собой процедуру перемены участников правоотношения" 9 .
Представляется, что возможность признания реорганизации недействительной X исключительное следствие рассмотрения реорганизации как гражданско-правовой сделки.
Если допустить, что реорганизация X это сделка в понимании ст. 153 ГК РФ, то правомерно и существование недействительной реорганизации (сделки) в понимании ст. 167
Кодекса. Тогда получается, что реорганизация, не соответствующая требованиям закона
или иных правовых актов, ничтожна (ст. 168 ГК РФ). О. А. Наумов отмечает, что несоблюдение правила об уведомлении кредиторов может привести к признанию реорганизации
недействительной на основании ст. 168 ГК РФ, если это повлекло нарушение законных
прав и интересов кредиторов 10 . О. А. Наумов приходит к выводу, что "рассмотрение реорганизации как сделки допускает в случае ее ничтожности предъявление требований о
применении последствий недействительности сделки и без предъявления самостоятельного иска о признании ее ничтожной (п. 1 ст. 166 ГК РФ)" 11 . Кроме того, при недействительности оспоримой реорганизации можно применять все последствия, перечисленные в
ст. 167 ГК РФ. В качестве примера О. А. Наумов называет "слияние по решению суда
вновь образованных юридических лиц с восстановлением в правах собственника имущества реорганизованного юридического лица и признание недействительным решения об
утверждении разделительного баланса" 12 . Д. И. Степанов более осторожно предлагает
использовать дифференцированный подход в данном вопросе к различным формам реорганизации, а именно: для реорганизации в форме слияния (присоединения) "необходимо
установить особые условия, при которых недействительность реорганизации со стороны
одного из участвующих в такой реорганизации юридических лиц не порочила бы всей
реорганизации" 13 .
7
См.: Степанов Д. И. Указ. соч.
См.: Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова,
А. Ю. Ка-балкин, В. П. Мозолин. ― М., 1996, с. 120.
9
Дивер Е. П. Проблемные вопросы защиты прав кредиторов при реорганизации коммерческих организаций //
Юридический мир, 2002, № 6.
10
См.: Наумов О. А. О защите прав кредиторов при реорганизации должника // Арбитражная практика, 2001,
№ 7.
11
Там же.
12
Там же.
13
Степанов Д. И. Формы реорганизации коммерческих организаций: вопросы законодательной реформы // Хозяйство и право, 2001, № 3, с. 68.
8
134
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Полагаю, нельзя согласиться с авторами, рассматривающими реорганизацию как
сделку 14 . Для этого отсутствуют законодательные и правовые условия. Реорганизация как сложный юридический состав может включать в себя такой юридический факт
как сделка X договор присоединения (слияния), однако это не служит достаточным
основанием для того, чтобы отождествлять реорганизацию, которая, прежде всего,
является процедурой, с такой правовой конструкцией как сделка. Поэтому нельзя
также согласиться и с возможностью признания недействительной реорганизации и
применения к реорганизации последствий недействительности сделок.
Если же рассматривать реорганизацию не как сделку, а как процедуру (порядок
действий), опосредующую переход прав и обязанностей одного хозяйственного общества к другому в порядке правопреемства, то получается, что собственно факт
признания ее судом недействительной не может влечь никаких правовых последствий: ни возврата полученного имущества, ни аннулирования акта государственной
регистрации.
Таким образом, на мой взгляд, оспаривая реорганизацию, проведенную с нарушениями закона, нужно оспаривать именно акты, опосредующие процедуру реорганизации. К ним можно отнести:
1) решение о реорганизации, в том числе договор о слиянии (присоединении);
2) передаточный акт (разделительный баланс);
3) учредительные документы созданных в процессе реорганизации юридических
лиц;
4) акт регистрирующего органа:
X о государственной регистрации юридического лица, созданного путем реорганизации;
X о внесении в государственный реестр записи о прекращении деятельности
юридического лица в результате реорганизации;
5) акты регистрирующих органов о государственной регистрации выпуска ценных
бумаг (в случае реорганизации акционерного общества).
Принятие решения о реорганизации в соответствии с Федеральным законом "Об
акционерных обществах" (далее X ФЗ об АО) и Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее X ФЗ об ООО) является исключительной компетенцией общего собрания участников, значит, решение о реорганизации,
оформленное в соответствии с требованиями законодательства, X это решение общего собрания участников. Поэтому на порядок его судебного оспаривания должны
распространяться общие правила об оспаривании решений общих собраний участников. Так, на основании правил п. 7 ст. 49 ФЗ об АО и п. 1 ст. 43 ФЗ об ООО решение
общего собрания акционеров (участников) общества, принятое с нарушением требований указанных законов, иных правовых актов РФ, устава общества и нарушающее
права и законные интересы акционера (участника) общества, может быть признано
судом недействительным.
Оспорить решение общего собрания акционеров (участников) может только акционер или участник общества, причем не каждый, а только тот, который не принимал участия в голосовании (по ФЗ об АО право на иск имеет акционер, не принимавший участия в общем собрании акционеров, а не в голосовании по оспариваемому
вопросу 15 ) или голосовал против оспариваемого решения. Право оспорить решение о
реорганизации (решение общего собрания участников) не предоставлено кредиторам.
И ФЗ об АО, и ФЗ об ООО устанавливают сокращенные сроки исковой давности по
делам об оспаривании решений общих собраний участников. ФЗ об АО ограничивает
этот срок шестью месяцами со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о
принятом решении, ФЗ об ООО предусматривает еще меньший срок X
2 месяца
со дня, когда участник узнал или должен был узнать о принятом решении, а если уча14
См. также: Архипов Б. П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство, 2002, № 3.
15
Акционер, не принявший участия в общем собрании акционеров, ― это акционер, который внесен в список
лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, но не зарегистрирован для участия в общем собрании акционеров (при проведении его в форме совместного присутствия) либо от которого не поступили в необходимый срок заполненные бюллетени для голосования (при заочной форме проведения собрания).
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
135
стник общества принимал участие в общем собрании участников общества, срок считается со дня принятия оспариваемого решения.
С учетом специфики проведения процедуры реорганизации и нежелательности ее
завершения (ее государственной регистрации) до того, как будут разрешены все
спорные моменты реорганизации, представляется необходимым установить единый
сокращенный срок исковой давности для оспаривания решений общих собраний участников именно о реорганизации X 2 месяца со дня, когда участник узнал или должен
был узнать о принятом решении о реорганизации.
Согласно российскому законодательству договор о слиянии (присоединении), являясь неотъемлемой частью решения о реорганизации, представляет собой еще и
самостоятельный гражданско-правовой договор, в отличие от зарубежного законодательства, где понятие договора о слиянии идентично понятию решения о реорганизации. Единого мнения относительно правовой природы реорганизационного договора
нет. Некоторые авторы полагают, что данный договор является разновидностью учредительного договора 16 . Высказана также точка зрения, согласно которой реорганизационный договор X это договор простого товарищества 17 . Б. П. Архипов, анализируя существующие точки зрения и положения действующего законодательства, приходит к выводу, что реорганизационный договор содержит ряд специфических черт,
которые не позволяют отнести его к какому-либо виду договора, предусмотренному
законом, поэтому есть все основания причислить его к непоименованным (sui generis)
гражданско-правовым сделкам 18 .
Таким образом, реорганизационный договор, заключенный между реорганизуемыми обществами, после утверждения его проекта общими собраниями участников
будет договором в понимании п. 1 ст. 420 ГК РФ, согласно которому договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Предметом такого договора следует
признать имущественный комплекс реорганизуемых обществ, поскольку отличительным свойством договора о слиянии (присоединении) служит то обстоятельство, что
он опосредует переход от одного лица к другому всего комплекса его прав и обязанностей в порядке универсального правопреемства 19 .
Возникает вопрос: может ли реорганизационный договор быть оспорен и признан
недействительным как недействительная сделка независимо от признания недействительным решения общего собрания участников? Полагаю, ответ должен быть положительным. Более того, в силу ст. 166 ГК РФ требование о признании оспоримой
сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в Кодексе, а
требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки X
любым заинтересованным лицом. То есть получается, что реорганизационный договор, который имеет место при присоединении (слиянии), может оспорить любое заинтересованное лицо, в том числе кредитор реорганизованного общества, при том что
решение о реорганизации в форме выделения (разделения) оспаривается только по
иску участника (акционера).
В отношении некоторых видов сделок законодатель специально вводит ограничение круга лиц, которые вправе их оспаривать. Так, согласно п. 6 ст. 79 ФЗ об АО крупная сделка, совершенная с нарушением требований указанной статьи, может быть
признана недействительной только по иску общества или акционера.
Поэтому, как представляется, круг лиц, имеющих право на иск о признании недействительным реорганизационного договора, необходимо ограничить участниками
(акционерами) реорганизуемых обществ и самими реорганизуемыми обществами,
являющимися сторонами указанных договоров.
Полагаю, что срок исковой давности по делам о признании недействительным договора о слиянии (присоединении) должен соответствовать сроку оспаривания реше16
Ем В. С., Козлова Н. В. Учредительный договор: понятие, содержание, сущность и правовая природа (комментарий действующего законодательства) // Законодательство, 2000, № 3.
17
См.: Жданов Д. В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. ― М., 2002, с. 51; Коровайко А. Договоры о слиянии и присоединении хозяйственных обществ // Хозяйство и право, 2001, № 2.
18
Архипов Б. П. Реорганизационные договоры о слиянии и поглощении акционерных обществ // Законодательство, 2002, № 10.
19
Коровайко А. Указ. соч.
136
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
ния о реорганизации. Это означает следующее. Во-первых, он должен быть сокращен
по сравнению с общим сроком исковой давности по недействительным сделкам, установленным ст. 181 ГК РФ, до двух месяцев. Во-вторых, во исполнение требования
п. 1 ст. 197 ГК РФ, согласно которому специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком, для отдельных видов
требований могут устанавливаться только законом, этот срок следует установить в
императивной норме закона (в Гражданском кодексе РФ).
Далее идет оспаривание передаточного акта (разделительного баланса).
О. А. Наумов, анализируя судебную практику по вопросу об оспаривании реорганизации, отмечает наличие исков кредиторов о признании недействительным разделительного баланса в части, касающейся объема распределенных прав и обязанностей 20 . Допустимость их предъявления основывается на утверждении, что разделительный баланс X это акт органа управления реорганизуемого общества, оспаривание которого предусмотрено ст. 22 АПК РФ 1995 года. Как правильно отмечает
Е. П. Дивер, "разделительный баланс не является тем актом, который упоминается в
ст. 22 АПК РФ. Вряд ли можно считать разделительный баланс и передаточный акт
правоустанавливающими документами" 21 . Законодательные акты РФ не раскрывают
понятие разделительного баланса (передаточного акта), а из смысла ст. 58, 59 ГК РФ
следует, что указанные акты являются документами, опосредующими переход прав и
обязанностей в порядке правопреемства. Разделительный баланс и передаточный
акт утверждаются общим собранием участников не как самостоятельные документы,
а как часть условий реорганизации X условий о переходе имущества, однако в силу
того, что сведения, содержащиеся в них, зачастую включают документы бухгалтерской отчетности, акты инвентаризации и т. п., они оформляются в виде отдельных
документов.
Поэтому сведения, содержащиеся в разделительном балансе (передаточном акте), должны оспариваться как часть решения общего собрания участников о реорганизации и на порядок оспаривания разделительного баланса (передаточного акта)
следует распространять правила оспаривания решения о реорганизации. В связи с
этим полагаю недопустимым предоставление кредиторам реорганизуемых обществ
возможности обжалования решения общего собрания участников в части утверждения разделительного баланса 22 .
"Спутником" искового требования о признании недействительным разделительного баланса выступает, как правило, требование о признании недействительными сделок по передаче имущества, совершенных в связи с реорганизацией согласно разделительному балансу. Такие требования на практике заявляются кредиторами, внешними (конкурсными) управляющими к обществам, реорганизуемым в форме выделения.
Требования зачастую обосновываются тем, что сделки по передаче отдельных
имущественных объектов в процессе реорганизации прикрывают отчуждение в пользу нового общества предприятий как имущественных комплексов, либо тем, что реорганизация была проведена с целью освобождения реорганизуемого общества от уплаты долгов, а имущество передано новому обществу с целью сокрытия от обращения на него взыскания кредиторами. То есть фактически истцы говорят о притворности или мнимости таких сделок 23 .
Арбитражные суды не выработали единого подхода к разрешению указанной категории дел, поэтому встречаются судебные решения, обосновывающие противоположные позиции. Ключевой вопрос при рассмотрении судом данной категории дел:
является ли передача имущества в процессе реорганизации от реорганизуемого общества к обществу, созданному в процессе реорганизации, самостоятельной сделкой
в понимании ст. 153 ГК РФ?
20
Наумов О. А. Указ соч.
Дивер Е. П. Указ. соч.
Е. П. Дивер предлагает установить такую возможность для кредиторов, не согласных с условиями передачи
имущества, закрепленными в разделительном балансе. ― См.: Указ. соч.
23
Согласно ст. 170 ГК РФ мнимой сделкой признается сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, а притворной ― сделка, которая совершена с целью прикрыть
другую сделку.
21
22
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
137
Д. И. Степанов, рассматривая проблему недобросовестности реорганизации, отмечает, что в случае установления факта злоупотребления правом на реорганизацию
действия по передаче имущества несмотря на то, что сама реорганизация не признается недействительной, могут квалифицироваться как сделки, что позволяет применять к ним нормы Гражданского кодекса РФ о недействительности сделок и осуществлять реституцию 24 . Итак, Д. И. Степанов предлагает рассматривать действия по
передаче имущества в процессе реорганизации как сделки в одном единственном
случае X при недобросовестности реорганизации. С учетом мнения о недобросовестности реорганизации, которое разделяет автор данной статьи, этот случай можно
сформулировать так: при наличии порока воли у субъектов, совершающих реорганизацию.
Изложенной позиции придерживаются и некоторые суды. Так, Федеральный арбитражный суд Уральского округа расценил действия по передаче имущества, совершенные в
связи с реорганизацией общества в форме выделения, как притворные сделки на том
основании, что вновь созданным обществам передавались не просто имущественные
объекты, а предприятия как единые имущественные комплексы, а реорганизация преследовала цель сокрытия активов реорганизуемого общества от обращения взыскания на них
по требованиям кредиторов. Поэтому к сделкам, которые в действительности имелись в
виду, подлежат применению нормы ГК РФ, регулирующие отчуждение предприятий как
единых имущественных комплексов. Суд также пришел к выводу, что оспариваемая реорганизация является формой злоупотребления правом, поскольку реорганизация как акт
реализации гражданских прав должна отвечать общим требованиям, предъявляемым
гражданским законодательством к поведению участников хозяйственных отношений, в том
числе требованиям недопустимости злоупотребления гражданскими правами (постановление ФАС Уральского округа от 25 июля 2002 года по делу № Ф09-171/02-ГК).
Другая точка зрения, также имеющая подтверждение в судебной практике, заключается в том, что передача имущества в соответствии с разделительным балансом
не самостоятельная сделка в контексте ст. 153 ГК РФ, которая сама по себе направлена на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, а исполнение воли органа юридического лица, принявшего решение о реорганизации, и практическая реализация этого решения. Поэтому общество, созданное в
результате реорганизации, становится собственником передаваемого имущества в
рамках универсального правопреемства, а не гражданско-правовой сделки (постановления ФАС Московского округа от 9 августа 2002 года по делу № КГ-А41/
5085-02, ФАС Западно-Сибирского округа от 2 апреля 2002 года по делу № Ф04/ 1112180/А27-2002).
Представляется, что вторая точка зрения более обоснованна. При реорганизации
общества совершается ряд последовательных действий, которые в своей совокупности направлены на достижение общего правового результата X реорганизацию общества. Эти действия включают в себя, в частности, передачу прав и обязанностей
реорганизованного общества новому обществу в соответствии с разделительным
балансом (передаточным актом). Поэтому, на мой взгляд, для квалификации таких
действий как самостоятельных сделок отсутствуют законные основания. Суд руководствуется необходимостью защитить кредиторов в случае проведения реорганизации, направленной исключительно на освобождение общества от уплаты долгов,
путем признания сделок по передаче имущества недействительными, поскольку действующее законодательство не предусматривает более действенных способов их
защиты. Д. И. Степанов также согласен отказаться от такого способа защиты прав
кредиторов, признав его "временной мерой" 25 , которую можно было бы применять до
внесения соответствующих изменений в гражданское законодательство.
Оспаривание акта органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц (далее X регистрирующий орган), о государственной регистрации юридического лица, созданного путем реорганизации, или о внесении в государственный
реестр записи о прекращении деятельности юридического лица в результате реорганизации обычно осуществляется путем подачи искового заявления о признании не24
25
Степанов Д. И. Правопреемство при реорганизации в форме выделения, с. 104, 105.
Там же, с. 105.
138
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
действительной государственной регистрации вновь возникших юридических лиц
(далее X недействительность регистрации реорганизации). Такая практика сложилась в результате применения аналогии закона, а именно п. 2 ст. 61 ГК РФ, согласно
которому юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда о признании недействительной регистрации юридического лица в связи с допущенными при
его создании нарушениями закона или иных правовых актов, если эти нарушения
носят неустранимый характер. Вести речь о признании регистрации реорганизации
недействительной позволяет и норма п. 9 ст. 17 Закона о конкуренции, согласно которой реорганизация в форме слияния и присоединения, осуществленная с нарушением установленного законом порядка и приводящая к возникновению или усилению
доминирования и (или) ограничению конкуренции, а также неисполнение предъявленных в соответствии с законом требований федерального антимонопольного органа являются основанием для признания государственной регистрации недействительной в судебном порядке по иску федерального антимонопольного ор-гана.
Однако основной практической проблемой, которая не решена действующим законодательством РФ, является не наличие права на предъявление такого искового
требования, а определение правовых последствий признания недействительной регистрации реорганизации. Судебная практика самостоятельно ищет в рамках действующего законодательства РФ пути защиты прав истцов (кредиторов, акционеров)
при разрешении данной категории дел и демонстрирует, что, во-первых, выбор применимых правовых последствий недействительности регистрации реорганизации
зависит скорее не от императивных норм закона, а от правовой подготовки судей и
истцов, поэтому такие последствия могут быть диаметрально противоположными, вовторых, они не всегда адекватны нарушениям, которые были допущены при проведении реорганизации, и результатам, которых добивались истцы, заявляя такое требование.
Поэтому вопрос об определении и законодательном закреплении правовых последствий признания недействительной регистрации реорганизации представляется
наиболее сложным и требующим скорейшего разрешения. Думается, что решать его
следует исходя из следующего принципа: мера ответственности (воздействия) должна быть соразмерна и адекватна защищаемым правам и ценностям, с тем чтобы потери всех заинтересованных лиц (кредиторов, акционеров, работников, самого общества) могли быть предотвращены или уменьшены, а нарушения должны быть столь
существенными, чтобы указанные последствия выступали в качестве меры, действительно необходимой для защиты прав и законных интересов других лиц.
На сегодняшний день судебная практика предлагает фактически два варианта определения правовых последствий признания недействительной регистрации реорганизации. В связи с отсутствием прямого законодательного регулирования оба варианта основываются на аналогии закона. В первом варианте по аналогии используется
п. 2 ст. 61 ГК РФ (ликвидация вновь созданного юридического лица), а во втором X
п. 2 ст. 167 ГК РФ (механизм, аналогичный двусторонней реституции).
Очевидно, что требование о признании недействительной регистрации заявляется
уже после окончания процедуры реорганизации, то есть после внесения регистрирующим органом записи в государственный реестр о государственной регистрации
вновь возникших юридических лиц при реорганизации в форме слияния, разделения,
выделения или о прекращении деятельности последнего из присоединенных юридических лиц X при присоединении (ст. 16 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц"). Таким образом, на момент заявления такого требования реорганизованные общества уже прекратили свое существование как юридические лица (за исключением реорганизации в форме выделения).
Систематическое толкование нормы п. 2 ст. 61 ГК РФ и норм абз. 1 и 2 ст. 1, подп. "г"
п. 1 ст. 5, ст. 14, п. 2 ст. 25 названного Федерального закона позволяет сделать вывод о
том, что ликвидация юридического лица в связи с допущенными нарушениями, носящими
неустранимый характер, возможна лишь в отношении юридических лиц, созданных путем
учреждения, а не в процессе реорганизации. Поэтому прямое применение данной нормы к
процедуре реорганизации юридических лиц невозможно. Применение же нормы п. 2 ст. 61
ГК РФ по аналогии к отношениям реорганизации или прямое законодательное закрепле-
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
139
ние аналогичного правила к рассматриваемым отношениям вызывают у специалистов
закономерное возражение: "…цель кредиторов при предъявлении исков, касающихся
нарушений их прав при реорганизации, X это взыскание с реорганизованного юридического лица суммы долга за счет того имущества, которое числилось на его балансе и было
передано в порядке правопреемства другим юридическим лицам" 26 , поэтому кредитор
"…рассчитывает… на восстановление в прежних полномочиях реорганизованного юридического лица и на удовлетворение своих требований за счет имущества последнего" 27 .
Чего соответственно он не сможет добиться при установлении правового последствия
недействительности реорганизации в виде ликвидации вновь созданных
(с нарушениями, носящими неустранимый характер) юридических лиц, то есть правопреемников
реорганизованных юридических лиц.
Непримиримость с первым вариантом и поиск других путей разрешения рассматриваемой проблемы приводят некоторых авторов к выводу, что единственным последствием признания судом регистрации реорганизации недействительной "может
быть лишь возврат к прежнему положению" 28 . Вместе с тем способы такого "возврата" называются разные, поскольку в их основу закладывается разное понимание того,
с какого момента регистрация реорганизации считается недействительной X с момента регистрации или с момента вступления в силу решения суда о ее недействительности.
На первый взгляд может показаться, что ответ на этот вопрос очевиден, поскольку
он косвенно вытекает из официальных разъяснений Президиума ВАС РФ, которые
даны в информационном письме от 9 июня 2000 года № 54 "О сделках юридического
лица, регистрация которого признана недействительной" 29 , хотя оно и касается только сделок юридических лиц, созданных путем учреждения, а не в процессе реорганизации. Позиция Президиума ВАС РФ такова: признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы
считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его
регистрации недействительной. Иначе говоря, признавая наличие у общества правоспособности до признания его регистрации недействительной, Президиум ВАС РФ
косвенно подтверждает, что регистрация должна считаться недействительной не с
момента регистрации, а с момента признания ее таковой. Получается, что в случае
проведения, например, реорганизации в форме разделения реорганизованное общество будет считаться прекратившим свою деятельность, а новые общества X созданными независимо от признания недействительной регистрации такой реорганизации.
На изложенной точке зрения строится такой способ "возврата" как "обратная реорганизация". Его суть заключается в том, что вновь возникшее и (или) реорганизованное общество (в случае присоединения и выделения) снова принимают решение о реорганизации,
составляют разделительный баланс (передаточный акт), в котором отражают обратную
передачу имущества, полученного в результате реорганизации, и производят государственную регистрацию, по сути, совершенно новых юридических лиц. Однако реализация
такого способа в рамках действующего законодательства представляется затруднительной по следующим причинам. Как правильно отмечает У. Ю. Мамедов, реорганизация X
это "самодостаточная" процедура, инициируемая в отношении правомерно образованных
юридических лиц 30 . Решение о реорганизации принимается общим собранием участников
по предложению уполномоченных на то лиц добровольно и самостоятельно за исключением случая принудительной реорганизации по решению суда (уполномоченного органа) и
только в случаях, установленных законом. Поэтому "заставить" общество принять решение о собственной реорганизации в связи с тем, что при его создании были допущены
нарушения, и провести полную процедуру реорганизации согласно действующему законодательству невозможно. Возвратом в первоначальное состояние это тоже признать сложно, поскольку в результате "обратной реорганизации" возникнут совершенно другие субъ26
Дивер Е. П. Указ. соч.
Там же.
Мамедов У. Ю. К вопросу о признании судом недействительной реорганизации юридического лица и применении последствий такого признания в российском корпоративном праве (практический аспект) // Юрист, 2002, № 6.
См. также: Дивер Е. П. Указ. соч.; Наумов О. А. Указ. соч.
29
См.: Хозяйство и право, 2000, № 4, с. 68.
30
Мамедов У. Ю. Указ. соч.
27
28
140
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
екты права, чем те, которые существовали до реорганизации.
А имущество, переданное в процессе реорганизации вновь созданному обществу, к моменту признания недействительной государственной регистрации реорганизации может выбыть из его владения (при том, что сделки по передаче такого имущества третьим лицам будут считаться
действительными) и передавать по "новому" разделительному балансу (передаточному
акту) будет просто нечего.
Можно согласиться с мнением Т. Д. Аиткулова, что причины такой позиции Президиума ВАС РФ состоят в стремлении защитить интересы прежде всего кредиторов
общества, государственная регистрация которого признана недействительной 31 . Однако применительно к отношениям реорганизации вывод ВАС РФ представляется
безосновательным.
Если же признать, что государственная регистрация юридического лица, созданного путем реорганизации, недействительна с момента регистрации, а не с момента
признания ее таковой, то это будет означать, что акт регистрации не влечет никаких
правовых последствий аналогично недействительной сделке (согласно п. 1 ст. 167
ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее
совершения), то есть вновь созданные в результате реорганизации общества должны
считаться несозданными, а реорганизованное общество X не прекращавшим свою
деятельность (за исключением выделения).
Такой точке зрения отвечает второй способ "возврата". Он основывается на механизме, "аналогичном "двусторонней реституции" 32 . Вообще, двусторонняя реституция рассматривается как имущественное последствие недействительности сделки 33 , поэтому
чаще всего истец, добиваясь признания сделки недействительной и принудительного
возврата ее контрагентов в первоначальное имущественное положение, фактически расчищает себе дорогу к предъявлению имущественного требования к одному из них 34 . То
есть, применив в качестве последствия недействительности регистрации реорганизации
двустороннюю реституцию, кредитор "возвращает" себе право требования к первоначальному должнику.
Механизм двусторонней реституции применительно к процедуре реорганизации
У. Ю. Мамедов описывает следующим образом: "…исключение вновь возникшего или
существующего после реорганизации юридического лица из государственного реестра
юридических лиц с аннулированием всех выданных ему свидетельств о государственной
регистрации и восстановление в реестре незаконно реорганизованных юридических
лиц" 35 .
С таким механизмом можно было бы согласиться, если бы не те сложности как
практического, так и теоретического характера, которые возникают при его реализации. Описанный механизм прост, потому что, во-первых, он совершенно упускает из
виду широкий и важный пласт отношений, которые связанны с государственной регистрацией выпусков эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций) обществ, участвующих в процессе реорганизации, и восстановлением членства в "старых" акционерных обществах. Во-вторых, он не отражает всей полноты практических действий,
которые нужно совершить для "возврата" имущества "старым" обществам.
Кроме того, как представляется, описанный механизм двусторонней реституции
будет действовать и приносить желаемый результат только в случае закрепления
обязанности вновь возникших обществ (реорганизованных в случае присоединения)
осуществлять раздельное управление и вести обособленный бухгалтерский учет того
имущества, которое было передано в процессе реорганизации. Срок такого раздельного управления должен устанавливаться исходя из срока исковой давности по требованиям о признании недействительной регистрации реорганизации.
31
Аиткулов Т. Д. Некоторые аспекты правового регулирования слияний и присоединений акционерных обществ
в праве Российской Федерации и ФРГ. ― В сб.: Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 4. ― М., 2002.
с. 68-69.
32
Степанов Д. И. Указ. соч.
33
Согласно п. 2 ст. 67 ГК РФ каждая из сторон недействительной сделки обязана возвратить другой стороне
все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить стоимость в
деньгах.
34
См.: Матвеев И. В. Правовая природа недействительных сделок. ― М., 2002, с. 39.
35
Мамедов У. Ю. Указ. соч.
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
141
Спорность и неоднозначность существующих точек зрения на правовые последствия недействительности регистрации реорганизации, отсутствие законодательного
регулирования указанной проблемы и какого-либо официального мнения ВАС РФ по
этому вопросу позволяют предположить, что законодатель вообще хотел исключить
возможность оспаривания реорганизации после ее завершения.
Подтверждением изложенного вывода служит следующий законодательный пример.
Ранее действовавшее Положение о порядке государственной регистрации субъектов
предпринимательской деятельности, утвержденное Указом Президента РФ от 8 июля
1994 года № 1482, отражало общий конституционный принцип судебной защиты, предоставляя любому заинтересованному лицу право в течение шести календарных месяцев с
даты регистрации предприятия обратиться в суд с заявлением о признании недействительными регистрации предприятия и (или) его учредительных документов (полностью или частично) (п. 13). Однако в связи с принятием Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" приведенное положение Указа Президента
РФ было признано утратившим силу. Логично было бы предположить, что вопрос о признании недействительной государственной регистрации юридического лица найдет отражение в данном законе, однако он не содержит норм, предоставляющих кому бы то ни
было право оспаривания государственной регистрации юридических лиц. Он лишь дословно воспроизводит правило п. 2 ст. 61 ГК РФ, предоставляя только регистрирующему
органу право обращаться в суд с требованием о ликвидации юридического лица в случае
допущенных при его создании грубых нарушений закона или иных правовых актов, если
эти нарушения закона носят неустранимый характер.
Как уже отмечалось, заинтересованное лицо, оспаривая регистрацию реорганизации, намерено таким образом защитить свои права, которые чаще всего носят имущественный характер. Однако установление в качестве последствия недействительности регистрации реорганизации механизма двусторонней реституции не способствует защите прав заинтересованных лиц, поскольку на момент проведения "двусторонней реституции" активы могут быть выведены и из вновь возникших обществ и
возвращать будет нечего. К тому же обратное осуществление реорганизации может
оказаться слишком сложным или даже невозможным.
В случае же ликвидации вновь возникших (существовавших) обществ, безусловно,
нарушаются права согласных с реорганизацией участников (акционеров), которые
будут принудительно лишены своего имущества (акций, долей), а в процессе ликвидации кредитор опять-таки сможет предъявить требования только к тому правопреемнику, к которому перешли соответствующие обязанности по разделительному балансу (передаточному акту), а не к реорганизованному (первоначальному) обществу.
Немаловажным представляется и то обстоятельство, что перечисленные последствия недействительности регистрации реорганизации не способствуют укреплению и
стабильности гражданского оборота.
Решение указанных проблем Т. Д. Аиткулов видит в установлении невозможности самого признания регистрации недействительной 36 . При этом он ссылается на положительный опыт Германии, где регистрация реорганизации исцеляет ее недостатки и они не
могут затронуть юридическую силу реорганизации. Вместе с тем не стоит забывать о том,
что регистрирующий орган в Германии X это специализированный суд, а не административный орган, то есть судебный орган своим решением осуществляет регистрацию реорганизации, признавая ее легитимность. Кроме того, сама процедура реорганизации в Германии (например, запрет на регистрацию реорганизации при наличии исков о недействительности решения о реорганизации, предоставление кредиторам полной информации о
реорганизации еще до принятия решения о ее проведении) отличается большим вниманием к защите прав всех участников реорганизации еще на стадии ее осуществления, а не
после завершения.
Поэтому думается, что полный отказ российского законодательства от возможности судебного оспаривания регистрации реорганизации возможен только в совокупности с изменением порядка проведения реорганизации, ужесточением требований к
государственной регистрации (в том числе и к полномочиям регистрирующих органов
36
Аиткулов Т. Д. Указ. соч., с. 70.
142
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
по проверке законности представляемых документов) реорганизации и обязательным
введением альтернативных способов защиты участников и кредиторов реорганизуемых обществ.
В качестве менее радикального варианта возможно включение в законодательные
акты норм, закрепляющих одно единственное основание для признания судом недействительной регистрации реорганизации X совершение реорганизации с нарушениями закона, носящими неустранимый характер 37 . Право на такой иск должно быть предоставлено регистрирующему органу, а также иным уполномоченным государственным органам (например, определенные нарушения могут быть выявлены ФКЦБ России или МАП России). При этом правовые последствия недействительности регистрации реорганизации должны быть закреплены в виде ликвидации вновь созданных
(существовавших) юридических лиц.
Ликвидация общества как своеобразная мера ответственности за нарушения требований закона при проведении реорганизации должна, во-первых, служить стимулом
к соблюдению участниками гражданского оборота требований законодательства, а
во-вторых, применяться как крайняя и действительно необходимая мера защиты прав
участников реорганизации. Поэтому с целью исключения возможности злоупотреблений с какой бы то ни было стороны следовало бы закрепить закрытый перечень процедурных нарушений, которые могли бы повлечь применение указанного последствия.
Может возникнуть вопрос: как же быть с действительностью регистрации реорганизации при признании недействительным решения (или части решения) о реорганизации? Наиболее предпочтительным представляется следующий выход: законодательное закрепление запрета на государственную регистрацию реорганизации при
наличии исков об оспаривании документов, ее оформляющих (решения о реорганизации, договора о слиянии, присоединении, части решения, утверждающего разделительный баланс), до вступления в силу соответствующих решений суда 38 с одновременным введением запрета на государственную регистрацию реорганизации до истечения срока исковой давности по такой категории дел.
Е. БАКУЛИНА,
начальник отдела управления акционерным капиталом
37
Предлагается не включать в основания недействительности регистрации реорганизации нарушения иных
правовых актов в связи с тем, что эта мера должна применяться в особенных случаях, прямо предусмотренных в
законе, исключая тем самым возможность злоупотреблений со стороны заинтересованных лиц из-за несогласованности и противоречивости подзаконных актов.
38
Аналогичного требованию абз. 2 § 16 Закона Германии о реорганизации.
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
143
ОАО РАО "Роснефтегазстрой"
КОНСУЛЬТАЦИЯ
}
Отвечаем на вопросы читателей
Может ли быть расторгнут публичный договор энергоснабжения по инициативе
энер-госнабжающей организации в связи с существенным нарушением обязательства абонентом?
Согласно п. 1 ст. 426 ГК РФ "публичным договором признается договор, заключенный
коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров,
выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей
деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится". Кроме
того, данной нормой к числу публичных прямо отнесен договор энергоснабжения.
Публичный договор представляет собой ограничение принципа свободы договора, которое устанавливается в интересах более слабой стороны договорных правоотношений.
Применительно к договору энергоснабжения нормы ст. 426 ГК РФ ограничивают волю
энергоснабжающей организации, в частности, в определении своих контрагентов по договорам энергоснабжения, условий последних и т. д. На основании этого можно сделать
вывод, что гражданско-правовой режим публичного договора распространяется на определенные ограничения его более сильной стороны не только при заключении договора, но
и при его расторжении. Ограничения на расторжение договора энергоснабжения, а именно
невозможность расторжения договора по инициативе энергоснабжающей организации,
объясняются необходимостью защиты абонента. Действительно, расторжение договора
энергоснабжения с абонентом X юридическим лицом может стать причиной прекращения
деятельности последнего в случае отсутствия непосредственного присоединения к сетям
другой энергоснабжающей организации. В обоснование указанного ограничения на расторжение договора приводится также аргумент, в соответствии с которым расторжение
договора энергоснабжения может не повлечь серьезных последствий для абонента, поскольку он вправе потребовать заключения нового договора энергоснабжения на основании ст. 426 ГК РФ. В таком случае энергоснабжающая организация при отсутствии обстоятельств, указанных в данной статье Кодекса, будет обязана заключить новый договор
энергоснабжения.
Указанные аргументы легли в основу ряда судебных актов арбитражных судов различных инстанций, которые отказали в исках энергоснабжающих организаций к абонентам о
расторжении договора в связи с систематическим нарушением обязанностей абонента по
оплате полученной энергии (например, постановления Федерального арбитражного суда
Дальневосточного округа от 12 октября 1999 года по делу № Ф03-А59/99-1/439; Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 апреля 2003 года по делу № КГА41/1987-03). Следует отметить, что данная практика неустойчива и не распространена
широко. Кроме того, она основана на конкретных фактических обстоятельствах ряда дел,
не позволяющих сделать общий вывод о позиции арбитражных судов по рассматриваемому вопросу.
Гражданский кодекс РФ не содержит норм, запрещающих энергоснабжающей организации расторгнуть договор по своей инициативе в судебном порядке. Следует признать,
что в отношении договора энергоснабжения действуют общие правила о расторжении
договоров. Очевидно, что договор может быть расторгнут по соглашению сторон.
В силу ст. 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору выступает юридическое
лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одно-
КОНСУЛЬТАЦИЯ
145
стороннем порядке по основаниям, предусмотренным ст. 523 Кодекса, за исключением
случаев, установленных законом или иными правовыми актами.
Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора полностью
или в части означает расторжение или изменение договора. Таким образом, законом прямо предусмотрено право энергоснабжающей организации на расторжение договора в
одностороннем порядке. Основанием для одностороннего отказа энергоснабжающей организации от исполнения договора энергоснабжения согласно ст. 546, 523 ГК РФ служит
существенное нарушение договора абонентом. Таким нарушением ввиду существа отношений по энергоснабжению выступает только неоднократное нарушение сроков оплаты
полученной энергии (п. 3 ст. 523 Кодекса).
Односторонний отказ от исполнения договора выражается в прекращении подачи
энергии, которое допускается при условии предупреждения абонента в случае нарушения
им обязательств по оплате энергии (абз. 2 п. 2 ст. 546 ГК РФ). Порядок прекращения подачи энергии установлен законом и иными правовыми актами. В последнем случае следует обратить внимание на существование ряда нормативных правовых актов, устанавливающих особенности ограничения и прекращения подачи электроэнергии в ситуации,
когда контрагентами энергоснабжающих организаций являются определенные группы
потребителей (см., например, постановление Правительства РФ от 29 мая 2002 года
№ 364).
При решении вопросов о расторжении договора энергоснабжения необходимо иметь в
виду важность сохранения стабильности договорных связей в данной сфере.
Возможно ли взыскание с бюджетного учреждения суммы имущественных санкций за
неисполнение денежного обязательства? Поскольку неоплата связана с отсутствием де-нежных средств у учреждения, возможно ли обращение взыскания на его имущество?
Последнее время сложилась устойчивая практика как Высшего Арбитражного Суда
РФ, так и судов кассационной инстанции, исключающая применение имущественных
санкций к государственным и муниципальным учреждениям при отсутствии вины последних в неисполнении или ненадлежащем исполнении денежного обязательства (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 24 декабря 2002 года № 9655/00; постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 октября 2002
года по делу № Ф04/9796-806/А46-2002). Данная позиция аргументируется следующими
соображениями.
Бюджетное учреждение X это некоммерческая организация, созданная собственником
(в данном случае публично-правовым образованием) для осуществления управленческих,
социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. В связи с этим к
данным субъектам неприменимо положение п. 3 ст. 401 ГК РФ о безвиновной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. При выяснении вопроса
о наличии или отсутствии вины учреждения в нарушении прав своих контрагентов суды
выясняют наличие или отсутствие денежных средств, выделенных учреждению по смете
из бюджета соответствующего уровня для исполнения своих договорных обязательств.
Соответственно при отсутствии или недостаточности средств, выделенных по смете (бюджетном недофинансировании) учреждению его собственником, вина учреждения в неисполнении своих обязательств отсутствует, в связи с чем суды отказывают в применении
мер имущественной ответственности к учреждениям X неисправным должникам.
Представляется, что подобная позиция может вызвать некоторые сомнения. Вопервых, в литературе справедливо указывается, что отсутствие денежных средств не
может быть основанием для освобождения правонарушителя от ответственности, поскольку деньги всегда находятся в обращении. Поэтому небесспорен вывод о том, что
отсутствие финансирования собственником может служить основанием для освобождения
учреждения от исполнения денежного обязательства, которыми, по существу, являются
охранительные обязательства (обязательства по уплате неустойки, возмещению убытков,
уплате процентов по ст. 395 ГК РФ). Во-вторых, вступление учреждения в договорные
отношения при хроническом недофинансировании может и не означать отсутствия его
вины, поскольку в таком случае едва ли можно признать, что учреждение проявило необходимую степень заботливости и предусмотрительности, которая от него требовалась для
надлежащего исполнения обязательства.
Отказ в иске к учреждению во взыскании имущественных санкций за совершенное
правонарушение исключает возможность удовлетворения данного требования за счет
146
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
соответствующего публично-правового образования в порядке субсидиарной ответственности, поскольку указанный отказ в иске означает непризнание факта существования долга, равного сумме истребуемых имущественных санкций (постановление Федерального
арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 октября 2002 года по делу
№ Ф04/3796-806/Ф46-2002). Таким образом, ограничивается ответственность государства
по долгам созданного им хозяйствующего субъекта. На опасность такой позиции с точки
зрения доверия к государству и созданным им юридическим лицам со стороны других
участников гражданского оборота указывается в литературе 1 . С другой стороны, подобная
позиция может рассматриваться как установление определенного баланса интересов
между учреждением и его контрагентами.
Наравне с основными видами деятельности, для которых было создано учреждение,
оно в пределах своей специальной правоспособности вправе осуществлять разрешенную
предпринимательскую деятельность. В связи с этим возникает вопрос о возможности
распространения норм п. 3 ст. 401 ГК РФ на обязательства, в которые вступило учреждение, осуществляя предпринимательскую деятельность. Какая-либо распространенная и
устойчивая арбитражная практика по данному вопросу отсутствует, однако представляется не вполне верным исключать безвиновную ответственность учреждения по таким обязательствам.
Согласно ст. 120 ГК РФ учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися
в его распоряжении денежными средствами. При этом практика исходит из того, что требования кредиторов по обязательствам, в которые вступило бюджетное учреждение в
процессе своей основной деятельности, могут быть удовлетворены как за счет средств,
выделенных учреждению по смете, так и за счет средств, полученных от разрешенной
предпринимательской деятельности.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в информационном письме от 14 июля
1999 года № 45 специально указал, что в случае недостаточности денежных средств взыскание не может быть обращено на иное имущество, закрепленное за учреждением на
праве оперативного управления собственником, а также на имущество, приобретенное
учреждением за счет средств, выделенных по смете. Вместе с тем судебная практика
допускает возможность удовлетворения требований кредиторов учреждения за счет имущества, приобретенного от деятельности, приносящей доходы (постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2002 года № 6893/01).
Н. ЩЕРБАКОВ,
юрист
⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯
РЕЦЕНЗИЯ
ТРУДОВОЕ ПРАВО РОССИИ
Учебник / Под общей редакцией Ю. П. Орловского, А. Ф. Нуртдиновой. —
М.: МЦФЭР, 2004. — 880 с.
Издание в текущем году рецензируемого учебника значительно обогатило учебную
литературу по трудовому праву. Глубокое знание авторами теории трудового права,
российского законодательства о труде и международных стандартов труда позволило им всесторонне раскрыть сущность трудового права как самостоятельной отрасли
права, показать его социальное назначение, а также отличие от других отраслей права. При этом буквально с первых страниц учебника читателю дается возможность
знакомиться не только с авторской позицией, но и с иными точками зрения на рас1
См., например: Суханов Е. А. Об ответственности государства по гражданско-правовым обязательствам //
Вестник ВАС РФ, 2001, № 3.
КОНСУЛЬТАЦИЯ
147
сматриваемые в учебнике проблемы, чем закладывается основа для формирования у
студентов собственного подхода к этим проблемам. В частности, постигая сущность
трудового права как самостоятельной отрасли права, в том числе такую его особенность как неразрывное сочетание норм материального и процессуального права,
студент не может не задуматься над поставленным авторами вопросом: насколько
обоснованно и целесообразно отстаивание в науке трудового права предложения о
выделении самостоятельного процедурно-процессуального права (с. 9).
Логическим завершением рассмотрения проблем трудового права в современном
обществе как динамичного общественного явления, подверженного постоянному
воздействию изменяющихся объективных социально-экономических факторов, стало изложение авторской концепции о перспективах развития трудового права (с. 1022). Методологически такой прием, несомненно, поможет закрепить у студентов
представление о трудовом праве как об одной из важнейших отраслей права и пробудить интерес к изучению конкретных норм законодательства о труде и практики
их применения.
Понимание авторами трудового права как самостоятельной отрасли права, характеризующейся наличием особого предмета, метода и принципов правового регулирования, предопределило необходимость анализа этих понятий исходя из социального назначения трудового права в соответствующей последовательности (главы III-IV).
В свою очередь, рассмотрение отношений, регулируемых законодательством о
труде, позволило авторам с учетом позиции МОТ, зарубежного опыта и научных
разработок российских ученых выделить в составе предмета отрасли коллективные
трудовые отношения.
Названные отношения связаны с трудовыми, поскольку их цель — защита интересов работников, однако содержание гораздо шире и многообразнее, чем трудовая
деятельность, условия труда. Представляется, что можно согласиться с авторами:
признание наличия таких отношений позволит полнее учитывать общие для определенного коллектива работников интересы и надежнее обеспечивать реализацию коллективных прав.
Неординарно освещен и вопрос об источниках трудового права. На основе анализа научной и учебной литературы сделан четкий вывод о том, что следует понимать
под источниками трудового права и какие их виды существуют (с. 84-89).
Детально проанализирована система источников трудового права и показана ее
специфика по сравнению с другими отраслями права. При этом значительное внимание авторы уделили коллективно-договорным актам. Авторы учитывают, что трудовые отношения в России регулируются не только нормативными правовыми, но и
коллективно-договорными актами, признают необходимость гармонизации этих
видов актов и высказывают интересные соображения о путях такой гармонизации
(с. 93).
Чувство удовлетворения вызывает и четкая характеристика, даваемая нормативным правовым актам, в том числе Трудовому кодексу РФ (с. 100-121) и нормативным соглашениям (с. 121-127), входящим в систему источников трудового права.
Однако представляется, что эта характеристика логически должна была предшествовать § 2 "Система источников трудового права". Это позволило бы воспринимать как
саму систему, так и ее элементы менее схематично и абстрактно. Кроме того, осталось неясным, почему нормативные правовые акты органов местного самоуправления, не входящих в систему государственных органов, и локальные нормативные
акты (с. 111-112) рассматриваются вслед за актами федеральных органов исполнительной власти до рассмотрения законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации (с. 115), обладающих большей юридической силой по сравне-
148
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
нию с актами органов местного самоуправления и локальными нормативными актами.
Значительное внимание в учебнике уделено социальному партнерству в сфере
труда. И это оправданно, поскольку социальное партнерство — относительно новый
институт трудового права, которому в Трудовом кодексе РФ посвящен специальный
раздел II, включающий понятие социального партнерства, его основные принципы,
стороны партнерства и т. д.
При освещении вопросов социального партнерства не только излагаются соответствующие нормы Трудового кодекса РФ, используются также иные законодательные акты, имеющие отношение к освещаемым вопросам (с. 139-141, 171, 181),
правоприменительная практика по социальному партнерству и международные правовые акты (с. 158-159).
Углубленный подход авторов к анализу нормативного материала по вопросам
социального партнерства позволил им наряду с формами социального партнерства,
закрепленными в ст. 27 ТК РФ и освещенными на с. 150-168 учебника, выявить и
показать также иные формы социального партнерства: создание на паритетных началах постоянно действующих совещательных, координационных органов, участие
социальных партнеров в управлении внебюджетными и социальными фондами, рассмотрение и учет работодателями и органами государственной власти предложений
профессиональных союзов (с. 169) — и тем самым обогатить содержание учебника.
Подобный подход дал авторам возможность предложить рекомендации по преодолению противоречий, возникших в связи с использованием в Трудовом кодексе РФ различной терминологии по вопросам социального партнерства в одинаковых
ситуациях (с. 147-148), что важно для формирования партнерских взаимоотношений.
Структура особенной части учебника выстроена в строгом соответствии с Трудовым кодексом РФ, а содержание глав основано на конкретном нормативном правовом материале с широким использованием судебной практики по применению трудового законодательства. Особенно ярко это проявляется при рассмотрении центрального института трудового права — трудового договора (с. 187-302). В главе,
посвященной данному институту, обстоятельно раскрываются понятие трудового
договора, его содержание, виды, правила оформления приема на работу, гарантии
его заключения, проблемы изменения и прекращения трудового договора.
Наряду с судебной практикой во многих главах учебника даны отсылки к научной литературе. Такой подход к изложению учебного материала способствует более
глубокому изучению трудового права.
В. ГЕЙХМАН,
ректор Российской правовой академии
Министерства юстиции РФ,
академик РАЕН, профессор
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
447
Размер файла
1 923 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа