close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

(343 Кб)

код для вставкиСкачать
ВЕСТНИК
Высшего Экономического Суда
Республики Таджикистан
№3
июль - сентябрь 2004 года
Печатный орган Высшего экономического суда
Республики Таджикистан
издается с мая 1998 года
в соответствии со статьей 138 Конституционного
Закона Республики Таджикистан “О судах
Республики Таджикистан”
Редакционный состав : Давлатов У.А. (председатель),
Н.Н. Носиров, Х.А. Сафарова, М.М. Ширинджанова,
С.А. Наторина
Учредитель : Высший экономический суд
Республики Таджикистан,
г. Душанбе, ул. Ф. Ниязи, 37,
тел : 21-15-58.
Издатель : Издательство ООО “НПЦ ОГ РТ"
Высший экономический суд Республики Таджикистан
выражает благодарность
Агентству США по международному развитию
Проекта
коммерческого
законодательства
Таджикистане ARD/CHECCHI JV
за финансовую поддержку при издании Вестника
2
в
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
И ОФИЦИАЛЬНЫЕ ДОКУМЕНТЫ
Закон
Республики Таджикистан
“О тендере”
Настоящий
Закон
определяет
экономические,
правовые и организационные принципы подготовки и
проведения тендера в Республике Таджикистан.
Глава 1. Общие положения
Статья 1. Цели настоящего Закона
Целями настоящего Закона являются:
а) обеспечение эффективного и надлежащего использования
средств физических и юридических лиц, направленных на закупку
товаров, выполнение работ и оказание услуг;
б) соответствующее выполнение и удовлетворение
социальных и экономических нужд и задач;
в) содействие всестороннему участию и развитию конкуренции
между поставщиками (подрядчиками), как отечественными, так и
иностранными, в процессе проведения тендера.
Статья 2. Основные понятия
Основные понятия, используемые в настоящем Законе:
тендер - конкурс, проводимый среди претендентов на
осуществление необходимой работы, оказание определенной
услуги,
или
поставку
определенных
товаров
наиболее
рациональным и эффективным способом с целью выбора одного
(нескольких) из них и поручения ему (им) выполнения этой работы
или услуги;
работы - любая работа, связанная с проектированием,
строительством, реконструкцией, сносом, ремонтом или
обновлением зданий, сооружений и объектов, в том числе
3
подготовка
строительной
площадки,
выемка
грунта,
возведение, сооружение, монтаж и наладка оборудования,
отделочные работы, а также сопутствующие строительные
услуги, такие, как бурение, геодезические работы, спутниковая
съемка, сейсмические исследования и другие услуги,
предоставляемые в соответствии с договором о закупках;
товары - продукты труда любого вида и описания, в том
числе сырье, изделия, оборудование и предметы в твердом,
жидком или газообразном состоянии, электрическая энергия, а
также услуги, сопутствующие поставкам товаров;
услуги – результаты видов интеллектуальной деятельности
и работ, не связанные с изменением свойств материальных
объектов;
проводящий
тендер
юридическое
лицо,
которое
подготавливает, объявляет, проводит тендер и выполняет
определенные обязательства
по его результату от имени
Республики Таджикистан или от своего имени, либо на основе
договора поручает все это какому-нибудь исполнителю (кроме
выполнения путем принятия обязательств по результату тендера);
претендент – физическое или юридическое лицо,
представившее соответствующее предложение для участия в
тендере на основании условий тендера и имеющее потенциальные
возможности в этой области;
плата за участие - деньги, уплачиваемые физическим или
юридическим лицом проводящему тендер, за получение статуса
претендента;
обеспечение предложения - дополнительное обязательство о
неизменении представленного предложения, принимаемое на себя
претендентом перед организацией, проводящей тендер;
первичная
классификация
список
потенциальных
претендентов на участие в тендере, способных выполнить
соответствующие работы, услуги или поставку товаров по
предмету тендера;
открытый тендер - тендер, объявляемый через средства
массовой
информации,
распространяемой
в
Республике
Таджикистан и за ее пределами, в котором обеспечивается
возможность участия большинства потенциальных претендентов
по предмету тендера;
закрытый тендер - тендер, проводимый среди ограниченного
числа потенциальных претендентов, заранее установленных
4
проводящим тендер;
пакет основных условий - документ или комплект документов,
отражающий технико-экономические характеристики предмета
тендера, а также условия проведения тендера, признаваемые
важными проводящим тендер;
тендерная комиссия - временная структура, которая
подготавливает
первичную
классификацию
претендентов,
сравнивает, анализирует и оценивает представленные на тендер
предложения и определяет победителя тендера;
итоговый договор - письменный документ, заключаемый в
соответствии с законодательством Республики Таджикистан,
между проводящим тендер и победителем (победителями) тендера
и определяющий (регулирующий) права, обязанности и
обязательства сторон, связанные с выполнением предмета тендера.
Статья 3. Законодательство Республики Таджикистан о
тендере
Законодательство Республики Таджикистан о тендере
основывается на Конституцию Республики Таджикистан и состоит
из настоящего Закона, других нормативных правовых актов
Республики Таджикистан, а также международных правовых
актов, признанных Республикой Таджикистан.
Статья 4. Право на проведение тендера
Тендер от имени Республики Таджикистан может
проводиться
соответствующим
государственным
органом,
уполномоченным Правительством Республики Таджикистан, а
также другими государственными органами и организациями по
поручению
уполномоченного
Правительством
Республики
Таджикистан органа исполнительной власти.
Органы государственной власти Республики Таджикистан,
фонды, созданные на основе законодательства Республики
Таджикистан, государственные предприятия, частные и смешанные
компании, коммерческие банки Республики Таджикистан, а также
иностранные компании и совместные предприятия, созданные с
участием иностранного капитала, действующие на территории
Республики Таджикистан, могут проводить тендер от своего
имени.
Статья 5. Тендер по закупкам для государственных нужд
5
Тендер по закупкам товаров, работ и услуг для
государственных нужд проводится государственным органом,
уполномоченным Правительством Республики Таджикистан, в
соответствии с законодательством Республики Таджикистан.
Государственные нужды – это потребности Республики
Таджикистан в товарах, работах и услугах, необходимых для
решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны,
для реализации
государственных
целевых программ
и
международных целевых программ, в которых участвует
Республика Таджикистан, в целях:
- создания и поддержания государственных материальных
резервов Республики Таджикистан;
- поддержания необходимого уровня обороноспособности и
безопасности Республики Таджикистан;
- реализации государственных целевых программ.
Государственные
нужды,
в
том
числе
перечень
государственных целевых программ и объёмы их финансирования
из государственного бюджета, предусматриваются в Законе
Республики Таджикистан «О государственном бюджете» на
планируемый период.
Статья 6. Тендер по работам, услугам и поставке товаров,
финансируемым за счет иностранных источников
Тендер по работам, услугам и поставке товаров,
финансируемым за счет средств, полученных по международным
соглашениям и договорам или иностранным кредитам, проводится
соответствующим органом государственной власти на основании
условий указанных соглашений и договоров.
Статья 7. Предмет тендера
Предметом тендера может быть любая работа, услуга или
поставка товара.
По отдельным работам, услугам и поставкам товаров,
являющихся предметом тендера, порядок проведения тендера
определяется положениями, утвержденными Правительством
Республики Таджикистан.
Предметом тендера может быть только имущество,
находящееся в собственности проводящего тендер, либо работа,
услуга или поставка товаров, на которую проводящий тендер
имеет право распоряжения.
6
Работа, услуга и поставка товаров, полученная в результате
тендера, как правило, повторно не может стать предметом
тендера.
Статья 8. Работы, услуги и поставка товаров, выносимые на
тендер
Нижний (минимальный) предел ориентировочной стоимости
работ, услуг и поставки товаров, подлежащих обязательному
вынесению на тендер, выполняемых от имени Республики
Таджикистан соответствующими органами государственной
власти, а также юридическими лицами с долей государственных
средств Республики Таджикистан в учредительном (уставном)
фонде свыше 25 процентов, определяется Правительством
Республики Таджикистан по предметам тендера производственнотехнического и непроизводственного назначения, включая
инвестиции и транспорт.
Если ориентировочная стоимость подлежащих выполнению
работ, услуг и поставки товаров, меньше вышеустановленного
предела, то вопрос проведения или
не проведения тендера
решается по усмотрению проводящего тендер.
Прямые договора без проведения тендера могут заключаться
только по распоряжению уполномоченного органа.
Статья 9. Участие в тендере
Любое физическое или юридическое лицо, являющееся
резидентом или нерезидентом, либо объединение физических или
юридических лиц, не образующее новое юридическое лицо, может
участвовать в тендере в качестве претендента с соблюдением
условий, определяемых настоящим Законом.
В тендере не могут участвовать физические или юридические
лица, объявившие себя неплатежеспособными либо признанные
судом несостоятельными, юридические лица, участие которых в
тендерах запрещено судом за нарушение законодательства,
допущенное ими при участии в каком-нибудь ранее проведенном
тендере.
Участие юридических лиц - нерезидентов в тендерах,
имени
Республики
Таджикистан
либо
проводимых
от
соответствующими органами государственной власти, а также
юридическими лицами с долей государственных средств
Республики Таджикистан в учредительном (уставном) фонде свыше
7
25 процентов, может быть запрещено только Правительством
Республики Таджикистан в случае, когда этого требуют интересы
Республики Таджикистан.
Если тендерное предложение иностранного претендента
совпадает с тендерным предложением претендента из Республики
Таджикистан, преимущество отдается претенденту из Республики
Таджикистан.
Глава 2. Подготовка тендера
Статья 10. Этапы подготовки тендера
После принятия проводящим тендер соответствующего
решения о проведении тендера, осуществляются следующие
подготовительные работы:
а) формирование тендерной комиссии;
б) подготовка пакета основных условий;
в) выбор формы тендера;
г) объявление тендера или приглашение на закрытый тендер.
Статья 11. Формирование тендерной комиссии
Уполномоченный орган совместно с заинтересованными
организациями образовывает тендерную комиссию.
Тендерная комиссия осуществляет следующие функции:
а) проводит предварительную квалификацию претендентов,
организует
разработку
и
распространение
тендерной
документации и вносит предложения по изменению этой
документации,
проводит
ознакомление
претендентов
с
тендерной документацией и дает необходимые разъяснения;
б) обеспечивает сбор, хранение и оценку представленных
тендерных заявок и предложений;
в) определяет победителя или принимает другое решение по
результатам процедур проведения тендера;
г) публикует в средствах массовой информации отчет о
результатах тендера.
В состав тендерной комиссии входит не менее пяти человек.
Состав тендерной комиссии (с указанием председателя
тендерной комиссии) утверждается руководителем органа или
предприятия, проводящего тендер, а в его отсутствие исполняющим его обязанности лицом.
Председатель тендерной комиссии избирается из числа
8
связанных
с предметом тендера ответственных сотрудников
органа
(предприятия),
проводящего
тендер
(исключая
руководителя).
Состав тендерной комиссии формируется из ответственных
специалистов полномочного органа, экспертов из числа
специалистов других органов, по усмотрению компетентного
органа.
При проведении тендера от имени Республики Таджикистан,
а также соответствующими органами государственной власти,
государственными предприятиями, юридическими лицами, в
уставном фонде (капитале) которых более 25 процентов
государственных средств Республики Таджикистан, в случаях,
когда предполагаемая стоимость предмета тендера составляет 100
тысяч, а в организациях, финансируемых из бюджета, - 30 тысяч
минимальных заработных плат или соответственно суммы,
эквивалентной ей в любой иностранной валюте, в состав тендерной
комиссии по доверенности соответствующих государственных
органов включаются представители этих органов.
Тендерная комиссия может привлечь к своей работе экспертов
различных специальностей, не имеющих права голоса при
принятии решения о результате тендера.
Состав экспертов, привлекаемых к работе тендерной
комиссии, хранится в секрете до начала тендерной процедуры.
Статья 12. Пакет основных условий
Пакет основных условий готовится со дня принятия решения
о проведении тендера.
В пакет основных условий входят:
а) сведения, предусмотренные в объявлении о тендере;
б) все технические характеристики работы, услуги или
поставки товара, являющихся предметом тендера (с приложением
чертежей, характерных и других конкретных материалов, а в
тендерах, связанных с недвижимым имуществом, также карт, схем
и материалов о состоянии имущества);
в) первичный ценовой лист, отражающий структуру
ориентировочной стоимости и условия изменения цены;
г) информация о видах и размерах обеспечений,
предоставляемых
претендентом
проводящему
тендер
и
предлагаемых проводящим тендер претенденту, а также условия
предоставления этих обеспечений;
9
д) порядок и условия сдачи и приемки выполненной работы,
услуги или поставки товара, являющихся предметом тендера;
е) порядок и условия оплаты работы, услуги, или поставки
товара, являющихся предметом тендера;
ж) перечень и формы сведений, подлежащих представлению
претендентами для определения их материально-технических и
финансово-экономических возможностей;
з) порядок уплаты налогов и пошлин, связанных с
выполнением работы, услуги и поставкой товаров, являющихся
предметом тендера, с указанием их плательщиков;
и) обстоятельства, по которым могут быть продлены сроки
начала работы и завершения работы, являющейся предметом
тендера (если это предусматривается) и условия продления;
к) порядок и условия страхования работы, услуги или
товаров, являющихся предметом тендера;
л) порядок разрешения споров, возникающих между
проводящим тендер и победителем тендера;
м) другие документы по усмотрению проводящего тендер.
Проводящий тендер по своему усмотрению может отдать
дополнительное преимущество претендентам по некоторым из этих
параметров с предварительным сообщением об этом при
объявлении тендера или отправке приглашения.
Статья 13. Формы проведения тендера
Тендер обычно проводится в открытой или закрытой форме
по предложению тендерной комиссии и решению проводящего
тендер.
Открытый тендер проводится по всем видам работ, услуг или
поставке товаров с объявлением о его проведении в средствах
массовой информации.
Закрытый тендер, как правило, проводится в следующих
случаях:
а) если список потенциальных претендентов на предмет
тендера ограничен и известен;
б) если предмет тендера связан с защитой и безопасностью
страны согласно перечня, определяемого Правительством
Республики Таджикистан;
в) если на проведение тендера выделены целевые средства.
Статья 14. Объявление открытого тендера
10
Сообщение об объявлении открытого тендера публикуется в
печати не менее двух раз:
- в первый раз - не позднее 30 банковских дней до даты
проведения тендерной процедуры;
- во второй раз - не позднее 20 банковских дней до даты
проведения тендерной процедуры.
В случае, если в тендере предусмотрено участие иностранных
претендентов, объявление в те же сроки публикуется в зарубежных
электронных средствах массовой информации.
В сообщении об объявлении тендера указываются:
а) дата начала тендера, время и место его проведения;
б) сведения о проводящем тендер;
в) сведения о предмете тендера (название работы, ее
содержание, объем, место выполнения, дата начала работы и дата
завершения работы, параметры, по которым предоставляется
преимущество и др.);
г) размер платы за участие и счет, на который она вносится;
д) льготы по налогам и пошлинам, предусмотренные
законодательством Республики Таджикистан;
е) размер, условия и порядок выплаты премии за досрочное
завершение работы, предоставление услуги или поставки товаров
(если такая премия предусматривается);
ж) перечень документов, представляемых претендентом;
з) время, адрес получения дополнительной информации и
дополнительных документов о тендере и лицо, предоставляющее
их;
и)
условия,
касающиеся
обеспечения
тендерного
предложения.
Проводящий открытый тендер наряду с публикацией
объявления о тендере может направить любым юридическим и
физическим лицам в Республике Таджикистан и за границей, по
своему усмотрению, персональные приглашения на участие в
тендере. В приглашениях указываются все сведения, содержащиеся
в объявлении о тендере.
После опубликования объявления о тендере проводящий
тендер не вправе изменять условия тендера и время проведения
тендерной процедуры. Если после опубликования объявления о
тендере проводящий тендер по независящим от него (форсмажорным) обстоятельствам будет вынужден изменить условия
тендера и время проведения тендерной процедуры, объявление о
11
тендере аннулируется. При этом в печатном органе, поместившем
объявление, публикуется соответствующая информация
с
указанием причин изменения, а юридическим лицам, имеющим
персональные приглашения, направляются уведомления того же
содержания, после, чего по этой работе объявляется новый тендер.
Статья 15. Приглашение на закрытый тендер
В список приглашенных на закрытый тендер на основании
тендерной
комиссии
включаются
все
классификации
потенциальные претенденты на предмет тендера.
В приглашении на закрытый тендер указываются сведения,
перечисленные в третьей части статьи 13 настоящего Закона.
Проводящий тендер не вправе изменять условия тендера и
время тендерной процедуры после отправки приглашения, кроме
как по независящим от него (форс-мажорным) обстоятельствам.
Статья 16. Предполагаемая стоимость предмета тендера
Предполагаемая стоимость предмета тендера определяется
проводящим тендер в соответствии с законодательством
Республики Таджикистан. При необходимости, проводящий тендер
может привлечь к оценке первоначальной стоимости предмета
тендера в качестве персонального эксперта любое юридическое или
физическое лицо.
Глава 3. Обязанности претендентов в период
подготовки тендера
Статья 17. Документы, представляемые на тендер
претендентом
Лица, желающие участвовать в тендере в качестве
претендентов, представляют проводящему тендер следующие
документы:
а) заявку на участие в тендере;
б) банковский документ о внесении платы за участие либо
обязательство и банковскую гарантию на внесение платы за
участие;
в) тендерное предложение;
г) необходимые документы о претенденте.
Под необходимыми документами о претенденте понимаются:
а) полное название претендента, его правовой статус, страна
12
регистрации и реквизиты;
б) техническая инструкция о претенденте (если она требуется);
в) справка банка о финансовом положении претендента за
последний год (если деятельность осуществляется им в течение
меньшего срока - за весь период деятельности).
Претендент обязан представить проводящему тендер свое
предложение в порядке, установленном настоящим Законом, не
позднее одного дня до начала тендерной процедуры. Тендерное
предложение, представленное позднее этого срока, возвращается
претенденту без вскрытия конверта, а сам претендент к участию в
тендере не допускается.
Остальные документы, перечисленные в первой части
настоящей статьи, представляются проводящему тендер не позднее
7 банковских дней до начала тендерной процедуры.
Если проводящий тендер посчитает, что одного или
нескольких из этих документов не хватает либо в один или
несколько из представленных документов необходимо внести
изменения, он должен предложить претенденту в течении двух
банковских дней после представления документов подготовить
недостающие документы либо внести в представленные им
документы соответствующие изменения.
При этом претендент обязан вернуть проводящему тендер
полностью укомплектованные и содержащие необходимые
изменения документы не позднее трех банковских дней до начала
тендерной процедуры.
Все документы, подаваемые на тендер претендентами из
Республики Таджикистан, составляются на государственном языке
Республики
Таджикистан.
Претенденты
из
иностранных
государств прилагают к тексту, подготовленному ими на
государственном языке представляемой ими страны, также
заверенный ими перевод текста на таджикский язык.
При надлежащем заполнении и своевременной подаче
документов, указанных в настоящей статье, проводящий тендер
регистрирует лицо, желающее участвовать в тендере, в качестве
претендента.
Статья 18. Плата за участие
Общая сумма платы за участие определяется проводящим
тендер
в
размере,
не
превышающем
0,5
процентов
ориентировочной стоимости предмета тендера и 1,5 - кратного
13
размера тендерных расходов.
Если после завершения тендера будет определена новая
стоимость предмета тендера, размер платы за участие не меняется.
Статья 19. Тендерное предложение
Каждый претендент имеет право представить только одно
предложение на один тендер.
В представленном на тендер предложении претендент должен
изложить
свои
предложения
по
всем
параметрам,
характеризующим предмет тендера, в том числе техническим
особенностям выполнения работы, предоставления услуг или
поставке товаров, ее стоимости, времени, месту, порядку
управления работой, форме оплаты и другим показателям.
Претендент может также включить в свое предложение любые
данные о том, как будет выполняться им работа, предоставляться
услуги или поставка товаров, являющиеся предметом тендера.
Все цифры в тендерном предложении записываются также
прописью. Вносить изменения и поправки в тендерное
предложение запрещается.
Тендерное предложение, подготовленное претендентом в
письменном виде, подписанное им и заверенное печатью,
вкладывается в двойной конверт, внутренняя сторона обоих
конвертов подписывается претендентом и заверяется печатью.
Статья 20. Обеспечение тендерного предложения
Обеспечение тендерного предложения должно составлять от 1
процента до 2 процентов его стоимости. Срок действия
обеспечения тендерного предложения определяется не менее, чем в
60 календарных дней с даты
вскрытия конвертов с
предложениями.
После заключения договора сумма обеспечения тендерного
предложения возвращается победителю тендера. Участникам,
занявшим второе и третье места, сумма обеспечения тендерного
предложения возвращается в течение 30 дней.
Статья 21. Виды валют, используемых в тендерных
предложениях
Для учета воздействия инфляции цены, указанные в
тендерном предложении наряду с национальной валютой, должны
быть приведены также в твердой конвертируемой иностранной
14
валюте. При этом за основу принимается курс Национального
банка Таджикистана, установленный до дня подачи тендерных
предложений.
Валюта или несколько видов валюты платежа должны быть
отражены в итоговом договоре тендера.
Глава 4. Тендерная процедура
Статья 22. Участие в тендерной процедуре
Претендент или лицо, уполномоченное им на основании
нотариально удостоверенного документа, как правило, участвует в
тендерной процедуре и отвечает на дополнительные вопросы,
интересующие
членов
тендерной
комиссии.
Задавая
дополнительные вопросы, тендерная комиссия обязана сохранять
беспристрастность в отношении претендентов.
Неучастие претендента или его представителя в тендерной
процедуре не дает основания проводящему тендер или тендерной
комиссии для исключения этого претендента из списка.
Статья 23. Начало тендерной процедуры
При
наступлении объявленного времени
тендерной
процедуры председатель комиссии информирует собравшихся обо
всех документах, поступивших на тендер, и оглашает список лиц,
зарегистрированных в качестве претендентов.
Председатель комиссии вскрывает конверты с предложениями
претендентов в той последовательности, в которой они были
представлены проводящему тендер, и зачитывает тендерные
предложения. Решение тендерной комиссии
в тот же день
сообщается претендентам и вносится в протокол тендерной
комиссии.
Статья 24. Порядок работы тендерной комиссии
В ходе тендерной процедуры и при принятии решения о
результате тендера должны участвовать не менее трех четвертых
числа членов тендерной комиссии.
Решение принимается простым большинством голосов
участвующих членов тендерной комиссии. При равном
распределении голосов принятым считается предложение, за
которое проголосовал председатель тендерной комиссии.
При принятии решения о результате тендера председатель и
15
члены тендерной комиссии не вправе воздерживаться от
голосования или отказаться от голосования. Члены комиссии,
оставшиеся в меньшинстве при голосовании по решению о
результате тендера, обязаны внести в протокол тендерной
комиссии особые мнения, скрепив их своими подписями. При этом
особое мнение вносится в протокол в виде общего мнения или
личных мнений оставшихся в меньшинстве членов тендерной
комиссии.
Статья 25. Решение тендерной комиссии
Тендерная комиссия независима и принимает решение
полностью по своему усмотрению.
После сравнения тендерных предложений тендерная комиссия
принимает одно из следующих решений:
а) об определении претендента (претендентов), занявшего
(занявших) первое и второе места;
б) о переносе продолжения тендера на другой день, если для
анализа и сравнения предложений требуется больше времени;
в) о распределении предмета тендера между двумя и более
претендентами, если тендерные предложения в отдельности не
охватывают выполнение работы, услуги или поставку товаров в
полном объеме либо распределение предмета тендера между двумя
и более претендентами является более рациональным в сравнении с
предложением одного претендента;
г) о неприемлемости всех предложений.
Если после сравнения тендерных предложений тендерная
комиссия придет к заключению, что ни одно из представленных
тендерных предложений не отвечает требованиям пакета основных
условий, кроме предложения победителя тендера, она может
отказаться от присуждения второго места.
Протокол тендерной комиссии о результате тендера является
основанием для заключения итогового договора.
Образец протокола тендерной комиссии о результате тендера
(в виде приложения к положению, предусмотренному во второй
части статьи 23 настоящего Закона) подготавливается и
утверждается уполномоченным органом.
Статья 26. Ответственность тендерной комиссии
При исполнении обязанностей, устанавливаемых настоящим
Законом, председатель и члены тендерной комиссии исходят из
16
объективной и нейтральной позиции.
Если при исполнении обязанностей, устанавливаемых
настоящим
Законом,
тендерная
комиссия
допустит
необъективность и пристрастность в пользу одного из
претендентов, то каждый из остальных претендентов имеет право
на обращение в суд. Если суд примет решение, что в ходе
подготовки и проведения тендера было допущено нарушение
законодательства, результаты тендера аннулируются, и по этой
работе проводится новый тендер. При этом председатель и члены
тендерной комиссии впредь не могут избираться председателем и
членами какой-либо тендерной комиссии, кроме членов комиссии,
записавших в протоколе особое мнение, отличное от принятого
решения.
Материальный
ущерб,
причиненный
претенденту
(претендентам) в результате незаконных действий председателя или
члена (членов) тендерной комиссии, возмещается по решению суда
проводящим тендер. При этом проводящий тендер обязан
опубликовать сообщение об этом в печатном органе, поместившем
объявление о тендере.
Вопрос материальной ответственности председателя или
члена (членов) комиссии, виновных в причинении материального
ущерба, разрешается в соответствии с законодательством
Республики Таджикистан.
Статья 27. Идентичность тендерных предложений
Если тендерная комиссия придет к заключению, что
тендерные
предложения
двух
или
более
претендентов
предпочтительнее предложений других претендентов, однако
между собой идентичны, она:
а) принимает решение об объявлении победителем
претендента, участвующего в тендерной процедуре, в случае
отсутствия на ней другого или других претендентов,
представивших
равноценные
предложения
(или
их
представителей);
б) в случае участия в тендерной процедуре двух или более
претендентов (или их представителей), представивших наиболее
предпочтительные предложения, поручает участвующим тут же
подготовить дополнительное предложение. Претендент или
претенденты, отказавшиеся от подготовки дополнительного
предложения, считаются проигравшими тендер. Тендерная
17
комиссия
анализирует
дополнительные
предложения,
представленные двумя или более претендентами, и завершает
тендер в порядке, устанавливаемом настоящим Законом.
Дополнительное
предложение
подготавливается
в
письменном виде и тайным образом.
Статья 28. Распределение предмета тендера между двумя и
более претендентами
По предметам тендера инвестиционного, производственнотехнического
назначения,
осуществление
которых
носит
непрерывный (циклический) характер, обычно устанавливается
один победитель. В случае распределения предмета тендера между
двумя и более претендентами все претенденты признаются
равноправными победителями тендера.
При распределении предмета тендера между двумя и более
претендентами проводящий тендер заключает отдельный договор с
каждым из победителей тендера. При этом итоговый договор
составляется в двух и более частях. В итоговом договоре особо
отмечаются дополнительные обязательства победителей тендера
по обеспечению согласованности в выполнении работы, услуги или
поставки товаров, являющихся предметом тендера.
Статья 29. Отказ от продолжения тендера
В случае обращения менее трех заявителей, проводящий
тендер обязан в 5-дневный срок после назначенного дня тендерной
процедуры опубликовать в печатном органе, поместившем
объявление о тендере, сообщение о том, что тендер не состоялся.
Если тендерная комиссия, проанализировав представленные
предложения, придет к заключению, что ни одно из них не отвечает
требованиям пакета основных условий, она останавливает тендер
и отказывается от его продолжения. При этом тендерная комиссия
обязана немедленно сообщить причины отказа проводящему
тендер и претендентам.
В случае отказа тендерной комиссии от продолжения тендера
ее решение не подлежит обсуждению и изменению проводящим
тендер.
В случае отказа от продолжения тендера, проводящий тендер
может объявить новый тендер по этой работе либо, не меняя сути
предмета тендера, распределить его по частям (если предмет
тендера позволяет это) и провести отдельный тендер по каждой
18
части.
Статья 30. Итоговый договор
Тендер завершается подписанием итогового договора между
проводящим тендер и победителем (победителями) тендера.
В итоговом договоре указываются существенные условия, в
числе которых:
а) последствия невыполнения ими принятых на себя
обязательств и гарантий;
б) порядок разрешения споров;
в) обстоятельства, на основании которых могут быть
продлены сроки начала и завершения работы, предоставления
услуги или поставку товаров (если это предусматривается);
г) условия продления.
В итоговом договоре указываются также сведения,
перечисленные в подпунктах "в", "д" и "е" второй части статьи 14
настоящего Закона, если они предусматриваются.
Обязательства, возложенные на победителя (победителей)
тендера по итоговому договору, не могут быть расширены за счет
положений и условий, не отраженных в пакете основных условий.
Проводящий тендер обязан подготовить текст итогового
договора, подписать его и в течение 3-х банковских дней со дня
проведения тендерной процедуры, передать его победителю
(победителям) тендера. В противном случае, результаты тендера
аннулируются, а проводящий тендер уплачивает победившему
претенденту (каждому из победителей тендера) штраф (неустойку)
в размере 5 процентов стоимости предмета тендера, установленной
в результате тендера.
Если победитель тендера в течение 5 банковских дней со дня
передачи ему итогового договора не вернет его со своей подписью
проводящему тендер, участие этого претендента в тендере
аннулируется. При этом указанный претендент уплачивает
проводящему тендер штраф в размере 5 процентов стоимости
предмета тендера, установленной в результате тендера.
При возникновении случая, указанного в шестой части
настоящей статьи, претендент, занявший второе место на
основании
протокола
тендерной
комиссии,
объявляется
победителем тендера. При повторении случая, указанного в шестой
части настоящей статьи, новый победитель тендера обязан
уплатить проводящему тендер штраф в размере 5 процентов
19
стоимости предмета тендера, установленной в результате тендера,
а сами результаты тендера полностью аннулируются. При этом
проводящий тендер имеет право на проведение нового тендера по
этой работе.
Образец итогового договора (в виде приложения к
положению, предусмотренному во второй части статьи 7
настоящего
Закона)
подготавливается
и
утверждается
соответствующим органом исполнительной власти.
Глава 5. Заключительные положения
Статья 31. Изменение стоимости предмета тендера
Если на любом этапе после начала работы, предоставления
услуги или поставки товаров по осуществлению предмета тендера
стоимость предмета тендера, независимо от действий проводящего
тендер и победителя тендера, увеличится либо уменьшится на
сумму, составляющую до 10 процентов суммы, зафиксированной в
итоговом договоре (без учета инфляции), то работа подлежит
выполнению без внесения каких-либо изменений в условия
договора.
Если на любом этапе после начала осуществления работы,
предоставления услуги или поставки товаров, составляющей
предмет тендера (однако в пределах времени, зафиксированного в
итоговом договоре), стоимость предмета тендера независимо от
действий проводящего тендер и победителя тендера увеличится
либо уменьшится более, чем на 10 процентов суммы,
зафиксированной в итоговом договоре, то условия оплаты
разницы определяются в новом соглашении, заключаемом между
проводящим тендер и победителем тендера.
Статья 32. Премия за досрочное завершение работы,
предоставление услуги или поставку товаров
В случае своей заинтересованности, проводящий тендер
может учредить специальную премию за досрочное завершение
работы, предоставление услуги или поставку товаров, являющихся
предметом тендера. Размер премии за досрочное завершение
работы, если она предусматривается, а также условия и порядок ее
выплаты указываются в объявлении о тендере и фиксируются в
итоговом договоре.
В случае продления в какой-либо форме срока завершения
20
работы, предоставления услуги или поставки товаров, являющихся
предметом тендера, премия за досрочное завершение работы,
предоставление услуги или поставку товаров в пределах
дополнительного времени не выдается.
Статья 33. Банкротство победителя тендера
В случае банкротства победителя тендера итоговый договор
считается аннулированным.
Если правовой наследник обанкротившегося победителя
тендера в 10-дневный срок после получения права наследования
обратится к проводящему тендер с официальной заявкой на
выполнение обязательств, принятых на себя победителем тендера
по итоговому договору, то между проводящим тендер и
наследником победителя тендера заключается новый договор о
завершении предмета тендера, при этом за основу принимаются
условия итогового договора.
Если правовой наследник обанкротившегося победителя
тендера в 10-дневный срок после получения права наследования не
подаст официальной заявки на выполнение обязательств,
принятых на себя победителем тендера по итоговому договору, то
любые средства, уплаченные к этому моменту победителем
тендера, переходят в распоряжение проводящего тендер, а всякая
задолженность проводящего тендер победителю тендера, если она
имеется, аннулируется. При этом проводящий тендер имеет право
на проведение нового тендера по этой работе или ее завершению.
При банкротстве одного из двух или более победителей
тендера, установленных в соответствии со статьей 27 настоящего
Закона, и возникновении случая, указанного в третьей части
настоящей статьи, итоговый договор считается аннулированным в
части, касающейся обанкротившегося победителя тендера. Если
при этом другой победитель тендера не захочет принять на себя
обязательств
обанкротившегося
победителя
тендера,
то
проводящий тендер имеет право заключить новый договор с
любым другим претендентом и продолжить тем самым
обязательства обанкротившегося победителя тендера.
Статья 34. Комплект документов тендера
Проводящий тендер подготавливает комплект документов по
каждому тендеру.
В комплект документов тендера обязательно входят:
21
а) официально утвержденное решение проводящего тендер о
проведении тендера;
б) газеты, в которых было опубликовано объявление о
тендере, и экземпляры материалов, носящих характер рекламы и
анонса, если они имеются;
в) пакет основных условий;
г) заявки всех претендентов на участие в тендере, банковские
документы о внесении платы за участие, предложения,
представляемые на тендер;
д) протокол тендерной комиссии о результате тендера;
е) итоговый договор;
ж)
при
долгосрочном
характере
или
поэтапном
осуществлении предмета тендера - регулярные инструкции
исполнителя о ходе работы, предоставления услуги или поставки
товаров;
з) при возникновении между проводящим тендер и
победителем тендера спора - документы, касающиеся разрешения
этого спора;
и) документы, связанные с оплатой тендерных расходов;
к) совместный акт проводящего тендер и победителя тендера
о завершении выполнения предмета тендера в полном объеме.
Комплект документов тендера начинает собираться со дня
принятия решения о проведении тендера и завершается в течение
30 дней после полного выполнения работы, предоставления услуги
или поставки товаров, являющейся предметом тендера.
Комплект документов тендера хранится у проводящего
тендер в течение 5 лет с даты подписания акта о выполнении
предмета тендера и впоследствии в установленном порядке сдается
в архив.
Статья 35. Страхование
Страхование работ, предоставления услуг или поставка
товаров, выполняемых в результате тендера, осуществляется в
соответствии с законодательством Республики Таджикистан.
Работы, услуги или поставка товаров, страхование которых в
соответствии с законодательством Республики Таджикистан
является обязательным, подлежат обязательному страхованию.
Если
проводящий
тендер
посчитает
страхование
обязательным, он отражает это в пакете основных условий и
итоговом договоре.
22
Статья 36. Оплата тендерных расходов
Все расходы, связанные с проведением тендера, в том числе с
объявлением, рекламой, арендой места проведения тендера,
финансированием тендерной комиссии, а также все иные расходы,
непосредственно связанные с проведением тендера, покрываются
за счет платы за участие.
Излишек средств, собранных в виде платы за участие,
превышающий расходы, связанные с проведением тендера,
переходит в распоряжение проводящего тендер.
Недостаток средств, собранных в виде платы за участие, в
сравнении с расходами, связанными с проведением тендера,
покрывается проводящим тендер.
Плата за участие, перечисляемая проводящему тендер для
получения статуса претендента, не возвращается.
Статья 37. Ответственность за нарушение настоящего Закона
За нарушение настоящего Закона физические и юридические
лица привлекаются к ответственности в соответствии с
законодательством Республики Таджикистан.
Статья 38. Введение в действие настоящего Закона
Настоящий Закон вводится в действие после
официального опубликования.
Президент
Республики Таджикистан
Э. Рахмонов
г. Душанбе
17 мая 2004 года
№ 29
23
его
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ
ДОКУМЕНТЫ
СОГЛАШЕНИЕ
об общих условиях поставок товаров между
организациями государств - участников
Содружества Независимых Государств
(Киев, 20 марта 1992 г.)
Настоящее
Соглашение
направлено
на
создание
благоприятных условий для сохранения и развития хозяйственных
связей между субъектами хозяйствования в рамках Содружества
Независимых Государств с учетом заключенных между ними
соглашений об экономическом сотрудничестве, а также
обеспечивает при этом одинаковую ответственность всех субъектов
хозяйствования за выполнение ими своих договорных обязательств
в их экономическом пространстве в целом.
Соглашение основывается на принципах, согласованных
правительствами
государств
в
части
реализации
межгосударственных экономических соглашений.
I. Общие положения
1. Соглашение распространяется на отношения между
субъектами хозяйствования (независимо от форм собственности)
государств - участников Содружества по межгосударственным
экономическим связям.
2. Для целей настоящего Соглашения:
а) под субъектами хозяйствования понимаются предприятия,
их объединения, организации любых организационно-правовых
форм, а также граждане, обладающие статусом предпринимателя в
24
соответствии с законами, действующими на территории государств
- участников Содружества, и их объединения;
б) под товаром понимаются как товары народного
потребления, так и продукция производственно-технического
назначения.
3. Поставка товаров производится по договорам (контрактам).
Договор является единственным документом, определяющим
права и обязанности сторон по поставке всех видов товаров.
Предприятия свободны в выборе предметов договора,
определении обязательств, любых других условий хозяйственных
взаимоотношений, за исключением случаев поставки товаров по
межгосударственным соглашениям.
4. Настоящее Соглашение не распространяется на
хозяйственные отношения между субъектами хозяйствования
государств, не являющихся членами Содружества.
5. Государства Содружества через свои органы осуществляют
работу по обеспечению своевременного заключения хозяйственных
договоров поставки по межгосударственным соглашениям,
контроль за их исполнением.
II. Заключение, изменение и расторжение договоров
6. На период перехода государств - членов Содружества к
свободным рыночным отношениям поставка товаров, как правило,
производится путем заключения между поставщиком и
покупателем прямых договоров, а также с помощью
посреднических фирм, других организаций, обеспечивающих
поставку товаров и оказывающих услуги по установлению
хозяйственных связей между поставщиком и покупателем. При
этом посреднические фирмы и другие организации могут
выступать стороной по договору как в качестве поставщика, так и
покупателя, с принятием на себя их прав, обязанностей и
ответственности, предусмотренных настоящим Положением.
Стороны вправе заключать договоры поставки через систему
товарных рынков: товарных бирж, ярмарок, аукционов и других
рыночных структур.
7. Органы, регулирующие поставки для государственных
нужд, формируют объемы поставок товаров для государственных
нужд в разрезе их видов, территории и поставщиков и до 1 мая
года, предшествующего поставке, предъявляют их регулирующим
25
органам других государств Содружества по согласованной форме
и номенклатуре в части взаимных поставок.
Каждое государство - член Содружества информирует всех его
участников о полномочных органах, которые вправе выдавать
извещения о прикреплении поставщиков к покупателям.
8. Органы, регулирующие поставки, согласовывают объемы
товаров и до 1 июля подписывают соответствующие документы,
являющиеся неотъемлемой частью Соглашения о торговоэкономическом сотрудничестве.
9. Органы, регулирующие поставки государств Содружества,
до 1 августа доводят до органов, регулирующих объемы поставок
товаров по межгосударственным соглашениям, с указанием квот
для каждого государства-потребителя.
10. Органы, регулирующие поставки, государств Содружества
по месту нахождения покупателя в срок до 1 сентября доводят
лимиты потребителям с выдачей извещений о прикреплении
покупателя к предприятию-поставщику.
11. Покупатель в течение 20 дней с момента получения
извещения о прикреплении направляет поставщику заказспецификацию на поставку товара.
Поставщик в течение 20 дней после получения заказаспецификации сообщает покупателю о принятии заказа к
исполнению или направляет свой проект договора.
12. Покупатель вправе полностью или частично отказаться от
выделенного ему товара и от заключения договора, известив об
этом орган, выдавший извещение о прикреплении, и поставщика в
20-дневный срок с момента получения извещения о прикреплении.
13. При несогласии поставщика с извещением о прикреплении
полностью или частично в случае, когда количество товара
превышает объем, доведенный для государственных нужд, а также
при отсутствии централизованно регулируемых материальных
ресурсов или по мотиву несоответствия товара, указанного в
извещении о прикреплении, специализации и профилю
поставщика, он вправе в 20-дневный срок с момента получения
извещения обратиться с заявлением об аннулировании или
изменении извещения в орган, регулирующий поставки товаров по
месту нахождения поставщика.
При непредставлении заявления в указанный срок, извещение
считается принятым к исполнению и поставщик не вправе
отказаться
от
заключения
хозяйственных
договоров
с
26
потребителями. Орган, получивший заявление поставщика об
аннулировании и изменении извещения, обязан в 10-дневный срок
со дня поступления заявления рассмотреть его обоснованность и в
случае согласия с замечаниями и аргументацией поставщика
переоформить извещение о прикреплении к другому (реальному)
поставщику
и
обеспечить
принятие
к
исполнению
переоформленного извещения.
Копия этого заявления направляется получателю.
14. Споры о заключении договоров поставки товаров по
межгосударственным
соглашениям
рассматриваются
арбитражными (хозяйственными) судами государств - членов
Содружества по месту нахождения предприятий-поставщиков.
15. Споры об изменении и расторжении договоров поставки
рассматриваются
арбитражными
(хозяйственными)
судами
независимо от основания заключения договора по месту
нахождения поставщиков (изготовителей).
16. Договоры заключаются путем составления одного
документа, подписываемого сторонами, или путем принятия
поставщиком заказа покупателя к исполнению, если заказ
содержит все условия, необходимые для поставки товара.
Договорные отношения сторон могут быть установлены также
путем обмена письмами, телеграммами, телетайпограммами или
переданы по факсу.
Проект письменного договора высылается поставщиком
(изготовителем) покупателю (потребителю) в двух экземплярах в
20-дневный срок с момента получения извещения.
17. В договоре обязательно определяется номенклатура
(ассортимент), количество, качество, цена товара, сроки поставки,
отгрузочные и платежные реквизиты. При отсутствии этих условий
договор считается незаключенным.
Если заключается долгосрочный договор, то эти условия
должны быть определены на первый год поставки. На
последующие годы они должны быть согласованы не позднее 45
дней до начала периода поставки.
18. Договор подписывается руководителем субъекта
хозяйствования или уполномоченными им лицами, скрепляется
печатями.
При заключении договора путем обмена письмами,
телеграммами,
телетайпограммами
или
путем
средств
телекоммуникации,
каждая
из
сторон
должна
иметь
27
доказательства, подтверждающие направление (передачу) другой
стороне соответствующих предложений и ответов на них.
19. Изменение, расторжение или продление срока действия
договора оформляется дополнительным соглашением сторон.
20. Сторона, получившая проект договора, в 20-дневный срок
подписывает его и 1 экземпляр возвращает другой стороне. Если у
нее имеются возражения по представленному проекту, договор
подписывается с протоколом разногласий, о чем в обязательном
порядке делается отметка в договоре. При отсутствии такой
отметки возражения не имеют юридической силы.
Сторона, получившая договор с протоколом разногласий, в
20-дневный срок рассматривает их, включает в договор все
принятые предложения другой стороны, а не принятые условия в
этот же срок передает органу, разрешающему хозяйственные споры
по месту нахождения поставщика.
Если возникшие разногласия не будут переданы на
рассмотрение органа, разрешающего хозяйственные споры в 20дневный срок с момента их получения, то договор вступает в силу в
редакции стороны, направившей протокол разногласий.
21. Односторонний отказ от исполнения договора (полностью
или частично) допускается:
при поставке некачественного или нестандартного товара или
товара с отступлениями от технических условий или образцов;
при объявлении одной из сторон несостоятельной либо
банкротом;
при
завышении
поставщиком
цен
на
товар
без
предварительного согласования с покупателем.
В случае расторжения договора по указанным основаниям
заинтересованная сторона должна предупреждать об этом другую
сторону не позже чем за месяц.
Покупатель вправе также отказаться (полностью или
частично) от предусмотренного договором товара при условии
полного возмещения поставщику возникающих в связи с этим
убытков.
22. Цены и порядок расчетов, качество и комплектность
поставляемого товара, количество, ассортимент, сроки и порядок
поставки товаров и имущественная ответственность сторон
определяется в договорах на поставку товаров по взаимному
согласованию между поставщиком и потребителем.
28
За
уклонение
от
заключения
договоров
по
межгосударственным
соглашениям
поставщик
несет
имущественную ответственность в размере стоимости товара,
подлежащего поставке в соответствии с установленными квотами.
23. Уплата неустойки (штрафа, пени) и возмещение убытков,
причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением
обязательств, не освобождает стороны от исполнения обязательств
в натуре.
Настоящее Соглашение вступает в силу с 1 июля 1992 года.
Совершено в городе Киеве 20 марта 1992 года в одном
подлинном экземпляре на русском языке. Подлинный экземпляр
хранится в Архиве Правительства Республики Беларусь, которое
направит государствам, подписавшим настоящее Соглашение, его
заверенную копию.
За Правительство
Азербайджанской Республики
За Правительство Российской
Федерации
За Правительство Республики
Армения
За Правительство Республики
Таджикистан
За Правительство Республики
Беларусь
За Правительство
Туркменистана
За Правительство Республики
Казахстан
За Правительство Республики
Узбекистан
За Правительство Республики
Кыргызстан
За Правительство Республики
Украина
За Правительство Республики
Молдова
29
ПОСТАНОВЛЕНИЯ
АПЕЛЛЯЦИОННОЙ, КАССАЦИОННОЙ
ИНСТАНЦИЙ, ПРЕЗИДИУМА И
ПЛЕНУМА ВЫСШЕГО
ЭКОНОМИЧЕСКОГО СУДА
РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН
по спорам о праве собственности
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции Высшего экономического суда
Республики Таджикистан
29 августа 2003 года
(извлечение)
АООТ "Доруи Тољик" обратился в суд с иском к Горкомитету
по управлению имуществом г. Душанбе и гражданину Саидову А. о
признании недействительным договора аренды аптеки № 1,
заключенного между Душанбинским горкомитетом по управлению
имуществом и Саидовым А. 26 декабря 2002 года., по тем
основаниям, что с 1985 года они занимают спорное помещение для
работы аптеки № 1. Правовой статус аптеки – государственный и до
1 октября 2000 года они исправно оплачивали коммунальные
услуги.
Решением экономического суда г. Душанбе от 8 мая 2003 года
иск удовлетворен. Договор аренды, заключенный между
Горкомитетом по управлению имуществом и Саидовым А. от 26
декабря 2002 года, признан недействительным.
Кроме того, суд обязал Горкомитет по управлению
имуществом заключить новый договор аренды с аптекой № 1.
30
Судом также взыскана государственная пошлина с ответчика в
доход госбюджета в размере 120 сомони.
Не согласившись с решением суда, Горкомитет по управлению
имуществом предъявил в суд кассационную жалобу на предмет его
отмены по тем основаниям, что суд первой инстанции незаконно
рассмотрел дело в его отсутствии. Кроме того, спорный объект
является объектом коммунальной собственности г. Душанбе,
ответчик вправе им распоряжаться и договор, заключенный с
Саидовым А., является законным.
Судебная коллегия, изучив материалы дела, выслушав
объяснения сторон, приходит к следующему выводу.
Материалами дела судом установлено, что между сторонами
были заключены договора аренды: с 1 января 1998 года, с 1 января
1999 года, с 1 января 2000 года, со 2 октября 2000 года и последний
договор заключен 23 января 2002 года сроком действия на 1 год.
По условиям договора аренды от 23 января 2002 года истцом
оплачено 1413 сомони арендной платы.
Суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к
выводу о том, что истцом соблюдались условия договора.
Обоснованы выводы суда и в той части, что договор аренды,
заключенный с Саидовым А. от 26.12.2002 года, является
незаконным, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 672
Гражданского кодекса Республики Таджикистан договор аренды
здания или сооружения, заключенный на срок не менее года,
подлежит государственной регистрации и считается заключенным с
момента такой регистрации. Однако, в нарушение требований этой
нормы закона, спорный договор такой регистрации не имеет. Кроме
того, срок действия договора, заключенного с аптекой № 1, истекал
23 января 2003 года и ответчик был не вправе сдавать в аренду и
заключать новый договор без истечения срока действия договора.
В соответствии со статьей 627 Гражданского кодекса
Республики Таджикистан, право сдачи в наем имущества
принадлежит собственнику. Однако, в нарушение требований этой
статьи, суд первой инстанции, признав договор от 23 января 2003
года, заключенный с Саидовым А., недействительным, незаконно
обязал ответчика заключить договор аренды с аптекой № 1, так как
право сдачи в наем имущества принадлежит собственнику.
Кассационная коллегия постановила решение экономического
суда г. Душанбе от 8 мая 2003 года по делу по иску АООТ "Доруи
Тољик" к Горкомитету по управлению имуществом г. Душанбе и
31
Саидову А. о признании договора аренды 26 декабря 2002 года
недействительным и восстановлении права на аренду, в части
возложения обязанности заключения договора аренды аптеки № 1
на Горкомитет по управлению имуществом отменить и в иске в этой
части отказать, в остальной части решение оставить без изменения.
Кассационную жалобу удовлетворить частично.
о нарушении норм материального
и процессуального права
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Президиума Высшего экономического суда
Республики Таджикистан
26 марта 2003 года
(извлечение)
СП "Джавони" обратился в экономический суд Согдийской
области с иском к Ассоциации дехканских хозяйств “Рудаки” о
взыскании 6568,03 долларов США.
Решением экономического суда Согдийской области исковые
требования удовлетворены полностью.
Вышеуказанное решение в апелляционном и кассационном
порядке не рассматривалось, вступило в законную силу.
Председатель Высшего экономического суда Республики
Таджикистан принес протест в порядке надзора на предмет отмены
решения суда как незаконного и необоснованного, принятого в
нарушение норм материального и процессуального права.
Президиум протест удовлетворил по следующим основаниям.
В
соответствии
со
статьей
59
Хозяйственного
процессуального кодекса Республики Таджикистан экономический
суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению,
основанному на всестороннем, полном и объективном
исследовании имеющихся в деле доказательств.
32
В нарушение вышеуказанного требования закона суд
всесторонне, полно и объективно не исследовал все доказательства
по делу.
Из материалов дела усматривается, что между сторонами
заключен договор за № 81 от 30.12.1999 года на поставку хлопкаволокна. В вводной части договора указано, что он заключен
между СП "Джавони" и АДХ “Рудаки”, однако скреплен этот
договор печатью другой организации, а именно совхозомколледжем Матчинского района.
В материалах дела имеются сведения о том, что на момент
заключения договора АДХ “Рудаки” как юридическое лицо не
существовало, а было образовано и прошло государственную
регистрацию 23.02.2001 года.
Кроме того, из материалов дела усматривается, что в 2001
году на базе бывшего совхоза-колледжа Матчинского района
созданы две ассоциации: АДХ “Рудаки”, состоящая из 21
дехканского хозяйства и АДХ “Сино”, состоящая из 9 дехканских
хозяйств и нескольких самостоятельных дехканских хозяйств (всего
34).
Судом не дана оценка также тому обстоятельству, что СП
"Джавони" 5 января 2000 года без согласия АДХ “Рудаки” перевел
на счет управления водного хозяйства Согдийской области 2089,14
долларов США, якобы покрыв тем самым задолженность АДХ
“Рудаки” управлению водного хозяйства. Тем более, этого условия
нет также в договоре поставки хлопка-волокна, заключенного
между сторонами.
Помимо этого, в материалах дела отсутствуют сведения,
подтверждающие факт этой оплаты. Не содержатся в материалах
дела доказательства и об остальных перечислениях денежных
средств, произведенных СП "Джавони" за АДХ “Рудаки”. Однако
суд взыскал эти средства с ответчика.
Удовлетворяя иск, суд сослался на статьи 502 и 923
Гражданского кодекса Республики Таджикистан (новая редакция),
которые на момент возникновения правоотношений не
действовали, так как часть вторая Гражданского кодекса
Республики Таджикистан в новой редакции вступила в законную
силу с 1 июля 2000 года.
Президиум постановил решение экономического суда
Согдийской области отменить и направить дело на новое судебное
рассмотрение.
33
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Пленума Высшего экономического суда
Республики Таджикистан
г. Душанбе
23 апреля 2004 года
Дело № 2-43/03
Пленум
Высшего
экономического
суда
Республики
Таджикистан в составе председательствующего - Председателя
Высшего экономического суда
Республики Таджикистан
Давлатова У.А., членов Пленума – первого заместителя
председателя Носирова Н.Н., заместителей председателя Ибронова
О.Д., Бабаханова А.Х., судей: Сафаровой Х.А., Мавджудовой
Р.М., Ширинджонова И.Н., Ашурова А.А., Зиёдуллоева Ф.Н.,
Ширинджоновой М.М., Юсуповой З.С., Собирова Т., при участии
И.О.
Генерального
прокурора
Республики
Таджикистан
Раджабова Ш.Б., секретаря Пленума Баротовой З., рассмотрев
протест в порядке надзора Председателя Высшего экономического
суда Республики Таджикистан на постановление кассационной
инстанции
Высшего
экономического
суда
Республики
Таджикистан от 25 июля 2003 года по делу по иску АООТ
"Мухандис" Дж. Расуловского района Согдийской области к
Согдийскому областному комитету по государственному
имуществу, Бирже недвижимости Согдийской области и
гражданину Манонову А. о признании договора купли-продажи
подсобного хозяйства АООТ "Мухандис" от 26.02.01 года
недействительным,
установил:
В экономический суд Согдийской области обратилось АООТ
"Мухандис" с иском к Согдийскому областному Комитету по
имуществу, Бирже недвижимости и гражданину Манонову А. о
признании договора купли-продажи подсобного хозяйства АООТ
"Мухандис" от 26.02.01 года недействительным ввиду незаконности
проведенных торгов.
34
В обосновании иска истец указал, что во исполнение
Постановления Правительства Республики Таджикистан от 4 мая
1997 года за № 179 и на основании решения председателя Хукумата
Согдийской области за № 345 от 27 ноября 2000 года он обратился
с письмом за № 29 от 2 ноября 2000 года в адрес Согдийского
областного Комитета по имуществу с целью выставления на торги
основных средств подсобного хозяйства АООТ "Мухандис",
состоящего из 6-ти наименований: здание подсобки, вагончик,
трактор –150 К, прицеп ПТС-9-77-1Б, 2 канистры для ГСМ и плуг,
на общую сумму 1809 сомони.
Однако 23 февраля 2001 года подсобное хозяйство было
продано полностью через Биржу недвижимости Согдийской
области гражданину Манонову А. по цене 5 тысяч сомони и
заключен договор купли-продажи от 26 февраля 2002 года.
АООТ "Мухандис" просило признать вышеуказанные торги
незаконными ввиду того, что Госкомимущество Республики
Таджикистан было не вправе выставлять и продавать все
подсобное хозяйство, так как истец просил выставить на торги
только 6 наименований имущества.
Кроме того, сами торги проведены с грубым нарушением
закона и потому подлежат отмене.
Решением экономического суда Согдийской области от 12
февраля 2003 года иск удовлетворен, торги и договор куплипродажи подсобного хозяйства АООТ "Мухандис" от 26 февраля
2001 года признаны недействительными, стороны приведены в
первоначальное положение, поскольку при приватизации спорного
объекта была нарушена процедура проведения торгов,
предусмотренная
Законом
Республики
Таджикистан
"О
приватизации государственной собственности в Республике
Таджикистан", Положением "О порядке продажи объектов
приватизации на аукционах и тендерах", утвержденного
Постановлением Правительства Республики Таджикистан от 16
декабря 1997 года за № 513, Положением "О государственном
комитете по управлению государственным имуществом",
утвержденного Постановлением Правительства Республики
Таджикистан от 26 августа 1997 года за № 385, "Порядком
выделения подразделений и структурных единиц предприятий для
их дальнейшей реализации", утвержденного Постановлением
Правительства Республики Таджикистан от 15 апреля 1998 года за
№ 129.
35
Согласно разделительного баланса на 1 июля 2001 года сумма
основных средств подсобного хозяйства составляла 7391 сомони и
за подсобным хозяйством закреплен земельный участок 14 га, 10
наименований основных средств и другое имущество подсобного
хозяйства не были объектом приватизации, не были оценены и
незаконно безвозмездно переданы покупателю.
В нарушение статьи 27 Положения "О порядке продажи
объектов приватизации на аукционах и тендерах" в
информационном
сообщении,
помещенном
в
газете
"Ленинабадская правда", за № 11 от 7 февраля 2001 года, не
содержалось сведений об основном виде деятельности АООТ
"Мухандис", площади земельного участка, характеристики
расположенных на нем строений, площади объекта (общая и
производственная и др.).
Кроме того, взыскана с Согдийской областной Биржи
недвижимости в пользу АООТ "Мухандис" госпошлина в размере
80 сомони.
Не согласившись с вышеуказанным решением, Комитет по
управлению государственным имуществом Хукумата Согдийской
области обжаловал его в апелляционную инстанцию Высшего
экономического суда Республики Таджикистан на предмет отмены
ввиду незаконности и необоснованности.
Апелляционная инстанция Высшего экономического суда
Республики Таджикистан, пересмотрев решение, не нашла
оснований для удовлетворения жалобы и постановлением от 10
июня 2003 года оставила решение суда первой инстанции без
изменения.
Комитет по управлению государственным имуществом
Хукумата Согдийской области, не согласившись с постановлением
апелляционной инстанции Высшего экономического суда
Республики Таджикистан, подал в кассационную инстанцию
Высшего экономического суда
Республики Таджикистан
кассационную жалобу, в которой просил его отменить, так как
торги спорного объекта проведены законно, с соблюдением
правил, установленных законодательством, регулирующим
приватизацию государственной собственности.
Кассационная коллегия Высшего экономического суда
Республики Таджикистан постановлением от 25 июля 2003 года
отменила решение экономического суда Согдийской области от 12
февраля 2003 года и постановление апелляционной инстанции от
36
10 июня 2003 года ввиду их незаконности и необоснованности и
приняла новое решение, которым в иске отказала, поскольку торги
подсобного хозяйства проведены законно, и оснований для
признания их недействительными не установила.
Кроме того, поводом для отмены решения суда первой
инстанции послужило то обстоятельство, что протокол и решение
суда первой инстанции написаны одним лицом, то есть секретарем
судебного заседания.
Председателем Высшего экономического суда Республики
Таджикистан принесен протест в порядке надзора на предмет
отмены постановления кассационной инстанции Высшего
экономического суда Республики Таджикистан от 25 июля 2003
года и оставления в законной силе решения суда первой и
постановления апелляционной инстанций.
Пленум
Высшего
экономического
суда
Республики
Таджикистан, заслушав доклад судьи Высшего экономического
суда Республики Таджикистан Сафаровой Х.А., заключение И.О.
Генерального прокурора Республики Таджикистан Раджабова
Ш.Б., приходит к следующему выводу.
Материалами дела установлено, что по договору куплипродажи от 26 февраля 2001 года подсобное хозяйство АООТ
"Мухандис" Дж. Расуловского района Согдийской области,
расположенное по адресу: Дж. Расуловский район (недалеко от
насосной станции Рухак-2), продано гражданину Манонову А.А.
Цена продажи объекта приватизации, достигнутая в
результате торгов, составляет 5 тысяч сомони (л.д. 29-30).
Согласно акта приема-передачи (л.д. 48) от 29 марта 2001 года
вышеуказанное подсобное хозяйство передано покупателю в
целом.
Согласно разделительного баланса, имеющегося в материалах
дела, на 1 июля 2001 года сумма основных средств АООТ
"Мухандис" составляла 5333 сомони, оборотных средств на сумму
2057 сомони, всего на сумму 7391 сомони.
В соответствии с инструкцией по оценке стоимости объектов
приватизации, утвержденной постановлением Правительства
Республики Таджикистан от 4 мая 1997 года за № 181 в состав
оцениваемого государственного имущества включаются основные
средства и прочие внеоборотные активы, запасы и затраты,
денежные средства, расчеты и прочие активы.
37
В основные средства и прочие оборотные активы включаются
здания,
сооружения,
передаточные
устройства,
машины,
оборудование, вычислительная и другая техника, транспортные
средства, инструмент, производственный и хозяйственный
инвентарь, рабочий и продуктивный скот, многолетние
насаждения, прочие средства труда и др.
В соответствии с пунктом 2 части 2 вышеуказанной
инструкции
первоначальная
цена
предприятия
как
имущественного комплекса определяется на основании данных
баланса предприятия с обязательным приложением к нему
укрупненного перечня основных средств (зданий, сооружений,
передаточных устройств, машин и оборудования, транспортных
средств и др.). Баланс предприятия, заверенный налоговым
органом,
и
укрупненный
перечень
основных
средств
представляются предприятием на дату принятия решения о
приватизации в центр по оценке имущества.
Согласно разделительного баланса, имеющегося в материалах
дела, на 1 июля 2001 года сумма основных средств АООТ
"Мухандис" составляла 5333 сомони, оборотных средств на сумму
2057 сомони, всего общая сумма имущества составляла 7391
сомони. Кроме того, за подсобным хозяйством закреплен
земельный участок 14 га земли.
Материалами дела установлено, что во исполнение
Постановления Правительства Республики Таджикистан от 4 мая
1997 года за № 179 и на основании решения председателя
Согдийской области за № 345 от 27 ноября 2000 года с целью
продажи основных средств подсобного хозяйства АООТ
«Мухандис», состоящего из 6-ти наименований, истец обратился с
письмом за № 29 от 2 ноября 2000 года в адрес Согдийского
областного комитета по имуществу. В перечень 6-ти
наименований вошли: здание подсобки, вагончик, трактор Т-150
К, прицеп ПТС-9-77-1Б, две канистры для ГСМ и плуг, всего на
сумму 1809 сомони. После этого обращения названные средства
со стороны приватизационной комиссии были оценены и
включены в список как имущество, выставляемое на торги (л.д. 48).
Остальное имущество, в том числе трубы (асбест) – 852
сомони, линии электропередачи – 404 сомони, лоток для топлива –
206 сомони, трубы стальные – 150 сомони, яма для силоса – 405
сомони, емкость для топлива воды – 200 сомони,
кормоизмельчитель "Золгар" – 300 сомони, бассейн – 380 сомони,
38
скот – 1794 сомони, корма – 263,73 сомони, всего на сумму 5014
сомони, приватизационной комиссией оценены не были.
Однако, Согдийский областной комитет по имуществу, не
оценив вышеуказанное имущество, в нарушение требований
вышеуказанной инструкции незаконно выставил и продал все
подсобное хозяйство АООТ «Мухандис» покупателю.
Удовлетворяя иск, суды первой и апелляционной инстанций
законно и обоснованно пришли к выводу, что при приватизации
спорного объекта была нарушена процедура проведения торгов,
предусмотренная
Законом
Республики
Таджикистан
"О
приватизации государственной собственности в Республике
Таджикистан", Положением "О порядке продажи объектов
приватизации на аукционах и тендерах",
Положением "О
государственном комитете по управлению государственным
имуществом", "Порядком выделения подразделений и структурных
единиц предприятий для их дальнейшей реализации".
В соответствии со статьей 27 Положения "О порядке продажи
объектов
приватизации
на
аукционах
и
тендерах",
информационное сообщение о проведении аукциона или тендера
должно содержать наименование, местонахождение и основные
характеристики: основной вид деятельности, площадь земельного
участка и характеристика расположенных на нем строений,
площадь объекта (общая и производственная) и другое.
Однако, в нарушение вышеуказанного Положения в
информационном сообщении о торгах, помещенном в газетах
"Ленинабадская правда" за № 11 от 7 февраля 2001 года и
"Хакикати Ленинобод" за № 11 от 7 февраля 2001 года, эти
сведения, то есть характеристика объекта подсобного хозяйства
АООТ «Мухандис» отсутствует.
Из акта (л.д. 49) оценки имущества подсобного хозяйства,
составленного Госкомимуществом Республики Таджикистан,
установлено, что проведена оценка имущества подсобного
хозяйства АООТ «Мухандис» на сумму 1809 сомони. В этот акт не
вошло остальное имущество, указанное в разделительном балансе
от 1 октября 2000 года, и суд первой и апелляционной инстанций
дал тому обстоятельству законное и обоснованное значение.
В соответствии с подпунктом «а» пункта 28 Положения "О
порядке продажи объектов приватизации на аукционах и
тендерах",
до
публикации
информационного
сообщения
Госкомимуществом должны быть подготовлены: проспект
39
продажи по каждому объекту, содержащий информацию об
объекте и состоящий из:
- при продаже государственного предприятия как
имущественного
комплекса
производственных
и
непроизводственных подразделений и структурных единиц;
- копии учредительных документов юридических лиц;
- копии бухгалтерского баланса;
- акта оценки и др.
Однако вышеуказанные материалы Госкомимуществом не
подготовлены и требования этого положения также нарушены.
Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций
обоснованно пришли к выводу о признании торгов незаконными
по вышеуказанным обстоятельствам.
Основанием к отмене решения суда первой инстанции
кассационной инстанцией послужило то обстоятельство, что
решение и протокол суда написаны секретарем судебного
заседания.
Эти
выводы
кассационной
инстанции
являются
бездоказательными и не могут быть основанием для отмены
решения суда.
Доводы кассационной инстанции о том, что Хукумат
области, являясь собственником спорного объекта, был вправе
выставлять его на торги, полностью опровергаются тем, что
спорный объект входил в состав АООТ «Мухандис», и директор
этого акционерного общества просил реализовать на торгах
только 6 наименований этого хозяйства.
Отменяя решение суда первой инстанции и постановление
апелляционной инстанции, кассационная коллегия не указала,
какие нормы материального и процессуального права были
нарушены судами, что противоречит требованиям статьи 177
Хозяйственного
процессуального
кодекса
Республики
Таджикистан.
Таким образом, учитывая вышеизложенное, Пленум Высшего
экономического суда Республики Таджикистан приходит к выводу
о незаконности торгов подсобного хозяйства АООТ «Мухандис»,
удовлетворении протеста Председателя Высшего экономического
суда
Республики
Таджикистан,
отмене
постановления
кассационной
инстанции
Высшего
экономического
суда
Республики Таджикистан от 25 июля 2003 года, оставлении в
законной силе решения экономического суда Согдийской области
40
от 12 февраля 2003 года и постановления апелляционной
инстанции
Высшего
экономического
суда
Республики
Таджикистан от 10 июня 2003 года, принятые по данному делу.
Руководствуясь пунктом 5 статьи 187 Хозяйственного
процессуального кодекса Республики Таджикистан, Пленум, п о с т а н о в и л:
Постановление
кассационной
инстанции
Высшего
экономического суда Республики Таджикистан от 25 июля 2003
года по делу по иску АООТ «Мухандис» Дж. Расуловского района
к Согдийскому областному комитету по государственному
имуществу и гражданину Манонову А.А. о признании торгов
подсобного хозяйства АООТ "Мухандис" отменить, оставить в
законной силе решение экономического суда Согдийской области
от 12 февраля 2003 года и постановление апелляционной
инстанции
Высшего
экономического
суда
Республики
Таджикистан от 10 июня 2003 года, принятые по данному делу.
Протест Председателя Высшего экономического суда
Республики Таджикистан удовлетворить.
Постановление вступает в законную силу с момента
принятия, обжалованию не подлежит.
Председательствующий Пленума
Высшего экономического суда
Республики Таджикистан
Давлатов У.А.
Секретарь Пленума, судья
Высшего экономического суда
Республики Таджикистан
Сафарова Х.А.
41
КОНСУЛЬТАЦИИ
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ БАНКРОТСТВА
КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ
Процедура банкротства выполняет важную общественную
функцию, ибо, прежде всего, освобождает экономику страны от
архаичных
производств,
способствует
"выталкиванию"
неэффективных управленцев, стимулирует адекватных участников
рынка к оптимизации бизнеса и, таким образом, прямо и косвенно
воздействует на эффективность производства.
Но действовавший до недавнего времени Закон Республики
Таджикистан "О банкротстве предприятий" от 10.03.1992 года
оказался
неэффективным.
Данный
документ
внутренне
противоречив, а перспективы его применения оказались весьма
расплывчатыми. На основании чего в период действия данного
закона не было реально решено ни одно дело о банкротстве. Было
рассмотрено всего лишь одно дело по банкротству в отношении
Таджикстроя, но и оно до сих пор находится на пересмотре в
Высшем Экономическом Суде РТ.
С принятием нового Гражданского кодекса РТ появилась
необходимость в соответствующем урегулировании данного
вопроса, к тому же Гражданский кодекс установил бланкетную
(отсылочную) норму, в соответствии с которой регулирование
вопросов несостоятельности отнесено к сфере деятельности
отдельного закона. Это тем более примечательно, что в момент его
принятия продолжал еще действовать Закон "О банкротстве
предприятий" 1992 года, положения которого противоречили
нормам ГК. Для того, чтобы исключить возникновение в будущем
правовых коллизий, требовалось принять новые законы, которые
бы корреспондировались с мировой практикой и в то же время
учитывали бы специфику банкротства предприятий, как реального
сектора экономики.
В связи с чем 8.12.2003 года был принят новый закон "О
несостоятельности (банкротстве)".
42
Однако, вопросы банкротства можно рассматривать с
различных сторон и применительно к большому количеству
объектов.
И среди всего массива предпринимательства система
кредитных организаций служит одним из ключевых элементов
экономики современного общества. Ибо система кредитных
организаций не только обеспечивает аккумуляцию свободных
финансовых ресурсов, их вовлечение в оборот, поддерживает
механизм межотраслевого и межрегионального перераспределения
капитала, но является важнейшим элементом расчетного и
платежного механизма страны, концентрированным выражением
экономической политики государства. Помимо прочего, уровень
развития банковской системы определяет защищенность и
устойчивость национальной валюты, его покупательную
способность, обменный курс. Очевидно, что сочетание
многогранных факторов системы кредитных организаций имеет
для Республики Таджикистан стратегическое значение и является
элементом ее национальной безопасности.
Но, однако, законодатель не учел специфики данных
организаций.
Мы употребили термин "кредитная организация". Вместе с
тем, обратим внимание на то, что законодательство использует два
термина: "кредитная организация" и "банк".
Отметим, что определение банка построено на основе
определения кредитной организации в европейском банковском
праве, но шире его по числу конститутивных (ключевых)
элементов. Отличие банка от небанковской кредитной
организации практически состоит лишь в круге выполняемых
операций: если банк имеет право в принципе совершать все
банковские операции, что и составляет существо его деятельности,
то небанковская кредитная организация может совершать лишь
отдельные операции, причем, такая деятельность носит
вспомогательный, а не основной характер.1
Обратим внимание на то, что статья 14 Закона 1992 года
предусматривала особенности признания несостоятельности
только банков, в которой делала отсылку к банковскому
законодательству. Тогда как новый закон о несостоятельности
См.: Ерпылева Е. Механизм регулирования банковской деятельности //
Хозяйство и право. - 1998. - № 3 . - С. 67.
1
43
вообще не упоминает данный вид организаций.
Что же касается банковского законодательства, то Закон РТ
"О национальном Банке РТ" в статьях 49-59 употребляет только
банки, кредитные же организации вообще не упоминаются. Статья
48 только предусматривала меры по устранению нарушений
банковского законодательства со стороны банка или другой
кредитной организации, которое компенсировалось положениями
и инструкциями Национального банка РТ.
По мере принятия нового Закона утратили свою силу
положения Закона "О Национальном банке" по вопросам
несостоятельности и наравне с этим утратили силу все положения и
инструкции Национального банка РТ по данному вопросу.
На практике дело в первую очередь коснулось банков.
Определением экономического суда г. Душанбе от 26.06.2004 года
введена процедура конкурсного производства в отношении
коммерческого банка (далее КБ) "Душанбе", определением высшего
экономического суда РТ от 15.07.2004 года введена процедура
наблюдения в отношении КБ "Текстинвест-банк". Также в процессе
ликвидации находятся следующие банки: ЗАО "Ист-кредит-банк",
ЗАО
"Сомонбонк", Совместно-Инвистиционный "ЦентральноАзиатский банк", УАКБ РТОП "Тори-банк", кооперативноколхозный универсальный банк "Айем" с. Кангурт, КБ "Фарангис"
г.Куляб.
И к тому же, вдобавок, принят новый закон "О
микрофинансовых организациях в РТ".
В отличие от нашего законодательства, в Российской
Федерации,
наравне
с
Законом
"О
несостоятельности
(банкротстве)",
существует
и
отдельный
Закон
"О
несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", под
действие которого подпадают и банки и небанковские кредитные
организации.
Закон в РФ предусматривает следующие меры по
предупреждению банкротства кредитных организаций:
1) финансовое оздоровление;
2) назначение временной администрации по управлению
кредитной организацией;
3) реорганизация кредитной организации.
Таким образом, в соответствии со статьей 36 вышеназванного
закона, дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным
(экономическим) судом только после отзыва у кредитной
44
организации лицензии на осуществление банковских операций на
основании заявления:
- кредитной организации – должника;
- кредитора кредитной организации, включая граждан,
имеющих право требования к кредитной организации по
договору банковского вклада и (или) договору
банковского счета;
- Банка России;
- прокурора;
- налогового или иного уполномоченного в соответствии с
федеральным законом органа – по уплате обязательных
платежей в бюджет и во внебюджетные фонды, если
требования к кредитной организации в совокупности
составляют не менее одной тысячи минимальных
размеров оплаты труда, установленных федеральным
законом, и если эти требования не исполняются в течение
одного месяца с момента наступления даты их
исполнения.
Кроме того, данный закон охватывает только две
процедуры:
1) наблюдение;
2) конкурсное производство.
В законе также четко определен правовой статус временной
администрации, порядок аттестации руководителя временной
администрации и т.д.
На примере Республики Узбекистан, подписанный
президентом И. Каримовым в мае 1994 г. Закон "О банкротстве"
действует без каких-либо изменений до настоящего времени.
Анализ законодательной базы и практики банкротства в стране
показывает, что в этой области экономики не был в достаточной
степени учтен мировой опыт. Следствием стало отсутствие четкого
методологического подхода в вопросах регулирования процедуры
банкротства.
Другой особенностью Закона является тот факт, что
банкротство кредитных организаций регулируется им без какихлибо изъятий либо иных оговорок. При этом его действие не
распространяется на предприятия, осуществляющие свою
деятельность "за счет средств государственного бюджета
Республики Узбекистан". Вследствие этого банкротами не могут
быть признаны, например, кредитные организации, участвующие в
45
выполнении государственных программ и получающие прямое
бюджетное финансирование, в частности, проавансированный
госзаказ.
Закон использует малопригодный в текущих экономических
условиях критерий банкротства - превышение обязательств
должника над его имуществом. Основная сложность такой
практики заключается в том, что Хозяйственный суд (орган,
отвечающий за возбуждение, реализацию и прекращение процедур
банкротства) вынужден вначале проанализировать стоимость
имущества должника. После этого, сравнив ее с обязательствами
должника в денежном выражении, установить, является ли
неспособность удовлетворить требования кредиторов следствием
превышения долгов над активами либо проистекает из других
причин. Иными словами, похожее положение с Законом РТ от 1992
года, которое оказалось малоэффективным.
Банкротство кредитных организаций в Литовской
Республике существенным образом отличается от практики
Республики Узбекистан и РТ. Основным актом, регулирующим
процедуру несостоятельности в этой прибалтийской стране, служит
Закон Литовской Республики "О банкротстве предприятий",
принятый 15 сентября 1992 г. и, с небольшими изменениями,
действующий до настоящего времени, сфера действия которого
распространяется также на кредитные организации.
В Законе, надо отметить, прежде всего, четкие формулировки
норм,
регулирующих
процедуру
банкротства
кредитной
организации. Последняя включает назначение администратора
(управляющего), заключение мирового соглашения между
кредиторами и должником, реорганизацию (путем слияния,
дробления и изменения структуры) несостоятельного должника во
избежание его банкротства, а также ликвидацию банкрота. При
этом не совсем удачной представляется конструкция самого
требования о возбуждении процедуры банкротства. Подобное дело
может быть возбуждено судом в строго оговоренных случаях.
Типичным представляется подача заявления кредиторов о
неплатежеспособности кредитной организации по истечении
трехмесячного срока после возникновения у кредитора права
требования исполнить финансовые обязательства.
В особый случай выделяются заявления кредиторов о
чрезмерно большой задолженности. Подобного рода документ
может быть подан в случае, если имущество, находящееся в
46
собственности должника, не покрывает его задолженностей, т.е.
если стоимость подсчитанного в балансе имущества меньше
ссудного капитала. Представляется, что при разработке данного
механизма его авторы ориентировались на прозрачность балансов
и отчетность кредитных организаций, которые обязаны
ежемесячно отчитываться перед Национальным банком Литвы. И
применение в этом случае критерия неоплатности может быть
оправдано только одним - способностью суда квалифицированно
оценить текущее финансовое состояние кредитной организации на
основании предоставленной информации.
Однако опыт последних лет показал, что в отдельных
случаях такой подход не всегда оправдан. Особенно в случаях,
когда существенную часть активов составляют государственные
долговые обязательства иностранного государства. Подсчитать их
текущую стоимость не всегда представляется возможным в силу
отсутствия достоверной информации. Поэтому в 2000 году
литовский Сейм начал разработку предложения по изменению
законодательства. Предполагается, что в новом законодательстве
будет установлен размер задолженности, дающий право кредитору
на обращение в суд с ходатайством о возбуждении дела о
банкротстве.
Таким образом, главная и первоочередная цель на
сегодняшний день - эффективное обслуживание секторов
национальной экономики. Совершенно очевидно, что такой
подход в рыночных условиях делает необходимым опору на
высокоэффективный
механизм
банкротства
кредитных
организаций. При этом в Республике Таджикистан, как
представляется, сегодня нельзя ожидать от процедуры банкротства
такого стимулирующего эффекта, как оживление деловой
активности и расцвет инфраструктуры рынка (вексельное
обращение, ценные бумаги).
В то же время, состояние национальной экономики
приводит нас к выводу о необходимой переориентации
экономических реформ в целом, их коррекции с тем, чтобы
исключить или хотя бы предвидеть возникновение острокризисных
ситуаций. Причем, в первую очередь, необходимо навести порядок
в области регулирования валютно-финансовых отношений, в
частности в сфере деятельности банков и иных кредитных
организаций.
47
В заключение следует отметить, что характерной
особенностью рассмотрения дел о банкротстве кредитных
организаций является:
Во-первых, является большое количество кредиторов;
Во-вторых, процедуры банкротства, применяемые к другим
субъектам, не применимы в отношении кредитных организаций,
так как дело о несостоятельности кредитной организации может
быть возбуждено только при условии отзыва лицензии на
осуществление банковских операций. А после отзыва лицензии
Национального банка РТ о процедуре внешнего управления в
отношении кредитной организации и речи быть не может.
На основании рассмотренного следовало бы принять
специальный Закон "О банкротстве финансовых организаций" и
распространить его действие на следующие субъекты: банки и
небанковские финансовые организации, страховые организации и
на профессиональных участников рынка ценных бумаг.
Аловидин Носиров,
Асистент кафедры "предпринимательского
и коммерческого права" юридического
факультета ТГНУ,
Внешний управляющий
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ МЕСТА
КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ В СИСТЕМЕ
КОНФИДЕНЦИАЛЬНЫХ ИНФОРМАЦИЙ
Одним из важнейших вопросов, возникающих при
исследовании
коммерческой
тайны,
является
проблема
определения ее места в системе информационных ресурсов, и
особенно в системе конфиденциальных информаций. В связи с
этим следует уточнить правовой статус и значение коммерческой
тайны среди указанных информаций.
48
Всем понятно, что в информационном обществе “…
информация
становится
более
важным
ресурсом,
чем
материальные или энергетические”.1
Более того, нельзя представить предпринимательскую
деятельность без информационного обеспечения, так как оно
играет чрезвычайно важную роль для определения рыночной
стратегии, составления необходимых программ и дальнейшей
ориентации производства. Поэтому на данный момент актуальным
вопросом “становится вопрос о проявлении и развитии
самостоятельного сектора экономики – информационного…”.2
Особенно важное значение приобретает вопрос эффективного
использования информации в таких сферах, как коммерция.3
В связи с этим возникла необходимость гражданско-правовой
регламентации информационных отношений в Республике
Таджикистан. Естественно для осуществления этой задачи была
принята серия законов об информации и ее защите, так как
основным фактором развития информационных продуктов, в том
числе конфиденциальных информаций, в состав которых входит
коммерческая тайна, является их законодательное обеспечение по
созданию, использованию, распоряжению и защите.
Серия законов об информации, которая включает в себя
Закон Республики Таджикистан “Об информатизации” от 6 августа
2001 года,4 Закон Республики Таджикистан “Об информации” от
10 мая 2002 года5 и Закон Республики Таджикистан “О защите
информации” от 2 декабря 2002 года6, свидетельствует об
актуальности и чрезвычайной важности правового регулирования
Ярочкин В.И. Информационная безопасность: Учебник для студентов вузов. –
М.: Академический Проспект: Фонд “Мир”, 2003. – С.3.
2 Чеховская С.А. Правовое регулирование информационного обеспечения
предпринимательской
деятельности//Предпринимательское
право
(хозяйственное) право. Учебник в 2 Т. Т.2/Отв. ред. О.М. Олейник. – М.:
Юристъ, 2002. – С. 158.
3 См. об этом: Харченко А.Ф. Информатизация предпринимательской
деятельности и обеспечение безопасности бизнес-информации. Дис. канд. юрид.
наук. – СПб, 1995. – С.4.
4
См.: Закон Республики Таджикистан “Об информатизации”//Ахбори
Маджлиси Оли Республики Таджикистан. – 2001. - №7. – Ст. 502.
5 См.: Закон Республики Таджикистан “Об информации”//Ахбори Маджлиси
Оли Республики Таджикистан. – 2002. - №4, часть 2. – Ст. 320.
6 См.: Закон Республики Таджикистан “О защите информации”//Ахбори
Маджлиси Оли Республики Таджикистан. – 2002. - №11. – Ст. 696.
1
49
отношений по поводу информации и ее разновидностей,
правоотношений, возникающих в процессах формирования и
использования документированной информации, а также
информационных
ресурсов,
создания
информационных
технологий,
автоматизированных
систем
и
сетей.
Вышеперечисленные законы определяют порядок зашиты
информационных ресурсов, права и обязанности субъектов,
принимающих участие в процессах информатизации, и другие
особо важные вопросы.
Серия законов об информации, которая была принята в
течение 2001 и 2002 годов, восполнила пробелы в гражданском
законодательстве по регулированию информационных отношений.
Более того, вышеуказанные законы устанавливают общие и
исходные
правила
по
регулированию
всех
видов
конфиденциальной информации, и в частности коммерческой
тайны.
В соответствии с пунктом 2 статьи 24 Закона Республики
Таджикистан “Об информации” информация по режиму доступа к
ней разделяется на открытую и ограниченную. Режим доступа к
информации означает порядок ее получения, использования,
распространения и хранения.
Информация с необщедоступным режимом делится на
секретную
(содержащую
государственную
тайну)
и
конфиденциальную (пункт 19 статьи 3 Закона Республики
Таджикистан “Об информатизации”).
Следует отметить, что институт конфиденциальной
информации признан в научно-юридической литературе в качестве
самостоятельного института и как родовое понятие в отношении
ряда субинститутов, кроме института секретной информации, то
есть института государственной тайны. Следовательно, “право на
общедоступную информацию надо отличать от права на
конфиденциальную информацию имеющего особое основание и
особое содержание”.1
Действительно, конфиденциальная информация имеет
специфические признаки, которые отличают её от секретной
информации или от сведений, составляющих государственную
Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи
кодификации. Сборник статей / иссл. центр частного права. –М.: Статут, 2003. С. 131.
1
50
тайну. Прежде всего, конфиденциальная информация имеет
частный характер, а секретная информация имеет публичный
характер, так как она предназначается для защиты государства и
всего общества.1
Конфиденциальная информация отличается от секретной
информации также по другим критериям: по режиму защиты, по
перечню сведений, с точки зрения субъектов-обладателей
(собственников) и т.д.
Само понятие “конфиденциальная информация” по-разному
трактуется в законодательстве Республики Таджикистан.
Если в пункте 19 статьи 3 Закона Республики Таджикистан
“Об
информатизации”
конфиденциальной
информацией
признается документированная информация, доступ к которой
ограничен в соответствии с законодательством Республики
Таджикистан, то в пункте 14 статьи 1 Закона Республики
Таджикистан “Об информации” она определяется как сведения,
находящиеся во владении, пользовании или распоряжении
отдельных физических либо юридических лиц, которые могут
включаться по желанию собственника в состав государственных.
Нам представляется, что первая приведенная выше дефиниция
более соответствует содержанию разъясняемого объекта, так как
действительно конфиденциальная информация, прежде всего, как
было указано, отличается от других видов информации по
критерию доступности.
Во втором определении акцент делается на субъекты
конфиденциальной информации, более того, конструкция
нормативно-правовой нормы, содержащая в нем, является по
смыслу незаконченной.
Крайне важно отметить, что конфиденциальная информация это многогранное понятие, которое обобщает и включает в себя
чрезвычайное множество видов информации, образующейся в
законодательстве как специальные институты тайн.
Вопрос определения системы конфиденциальных информаций
и уточнение места коммерческой тайны в этой системе является
дискуссионным, так как по данному поводу в научно-правовой
литературе нет единства взглядов исследователей. Особенно
Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи
кодификации. Сборник статей / иссл. центр частного права. –М.: Статут, 2003. С. 131.
1
51
противоречивые точки зрения существуют в отношении
определения количества видов конфиденциальных информаций, их
наименования и классификации.
Одни исследователи к конфиденциальным информациям
относят следующие сведения и данные:
- сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной
жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его
личность;
- сведения, составляющие тайну переписки, телефонных
переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных
сообщений;
сведения,
составляющие
тайну
следствия
и
судопроизводства;
- сведения, связанные с профессиональной деятельностью.
Это врачебная, нотариальная, адвокатская тайна и иные
сведения, доверенные представителям определенных профессий
для защиты прав и законных интересов граждан;
- сведения о сущности изобретения, полезной модели или
промышленного образца до официальной публикации и
информации о них;
- коммерческая и служебная тайна.1
Кроме вышеперечисленных видов, к конфиденциальной
информации отнесена также банковская тайна как отдельная
самостоятельная
разновидность,
которая
имеет
свои
2
особенности. Такая точка зрения придерживается некоторыми
видными учеными. Например, Калятин В.О. является
сторонником
вышеприведенной
классификации
3
конфиденциальных информаций.
На наш взгляд, пятый вид конфиденциальной информации,
то есть сведения о сущности изобретения, полезной модели или
промышленного образца до официальной публикации и
информации о них также в обязательном порядке надо отнести к
коммерческой тайне.
Необходимо отметить, что коммерческая тайна охватывает
большую часть конфиденциальной информации среди других
См.: Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учебное
пособие. – М.: Юриспруденция, 2000. – с.331.
2 См.: Там же. – С. 333.
3 См. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные пава). –
М.: Изд. Норма, 2001. – С.394.
1
52
видов. Она как особый вид информации, в отличие от других
видов конфиденциальной информации, имеет большую
коммерческую значимость в предпринимательской деятельности.
Другие ученые в отношении классификации видов
необщедоступных, а также конфиденциальных информаций или
видов тайн придерживаются иной позиции. Так, Н.Г. Лопухина,
исследуя рассматриваемую проблему, объединяет все виды тайн
в три группы. К первой группе, которая названа тайнами
частной жизни, отнесены следующие виды тайн: банковская
тайна, врачебная (медицинская), тайна переписки, телефонных
переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, тайна
предварительного следствия, нотариальная тайна, тайна
страхования, адвокатская тайна, тайна исповеди, тайна
голосования, сведения о мерах безопасности судей, должностных
лиц правоохранительных и контролирующих органов.
Ко второй группе автором отнесены такие тайны как
коммерческая, журналистская, редакционная тайна и другие
конфиденциальные данные.
Третью группу, по утверждению исследователя, составляют
государственные секреты, которые включают государственную
тайну, служебную тайну и служебную информацию.1
Следует отметить, что вышеприведенная классификация
охватывает основные виды конфиденциальных и секретных
тайн, но неизвестны критерии отнесения этих информаций к
конкретным группам. Более того, наблюдается смещение одних
видов конфиденциальных информаций с другими. Например,
личные тайны и профессиональные тайны объединены в одну
группу, или же ко второй группе относятся коммерческие,
журналистские, редакционные тайны. Мы считаем, что такой
подход является нереальным, так как коммерческая тайна и
журналистская тайна – это разные виды конфиденциальных
информаций, которые имеют специфические особенности, и
поэтому нельзя их отнести в одну группу.
По нашему мнению, нельзя к государственным секретам
также относить служебную тайну и служебную информацию,
поскольку служебную тайну могут составлять не только
1
См.: Лопухина Н.Г. Уголовно-процессуальные аспекты охраны
конфиденциальных прав личности на тайну телефонных переговоров. Дис. канд.
юрид. наук. – М. 2001. – с. 44-46.
53
сведения, относящиеся к государственной тайне, но также и
другие информации. Например, коммерческая тайна может
также трансформироваться иногда в служебную тайну при
предоставлении
ее
работникам
налоговой
инспекции,
правоохранительных органов и т.д. Такие сведения ни в коем
случае не относятся к Перечню сведений, составляющих
государственную тайну.
Таким образом, основным недостатком классификации
видов
тайн,
проведенной
Лопухиной
Н.Г.,
является
неизвестность критериев отнесения информаций к той или иной
группе.
Иной подход к классификации конфиденциальных
информаций предлагает А.В. Коломиец. Он указывает, что “в
основу классификации информации целесообразно положить
принцип ориентации на субъектов, обладающих той или иной
конкретной конфиденциальной информацией”.1
Действительно, указанный критерий можно считать как
конститутивным
критерием
по
определению
видов
конфиденциальных информаций, так как его можно применять
ко всем видам.
Другим важным положением по определению места видов
тайн, по мнению А.В. Коломиеца, является содержание термина,
обозначающего то или иное понятие. “Определить “место”
каждого вида конфиденциальной информации в общей
классификации, - пишет он, - можно только путем всесторонней
оценки применяемого термина (правовой классификационной и
этимологической)”.2
С учетом вышеуказанных факторов автор подразделяет все
конфиденциальные информации на следующие части:
- тайна частной жизни: личная тайна, семейная тайна;
служебная
тайна:
тайна
следствия,
тайна
судопроизводства,
тайна
мер
безопасности
участников
уголовного процесса, налоговая тайна, тайна мер безопасности в
отношении должностных мер правоохранительных органов,
профессиональная тайна;
Коломиец А.В. Коммерческая тайна в гражданском праве Российской
Федерации. – М.: Изд. РАГС, 2000. – С. 18.
2 Коломиец А.В. Указанная работа. – С. 16-18.
1
54
- коммерческая тайна. К ней отнесены также тайна
страхования,
тайна
пенсионного
счета,
выплаты
негосударственной пенсии;
- банковская тайна (тайна банковского счета, тайна
банковского вклада и др.).
К профессиональным тайнам А.В. Коломиец относит
адвокатскую, нотариальную, журналистскую тайны, тайны
связи, исповеди, усыновления, записи актов гражданского
состояния.1
Как видно, данная классификация отличается от двух
предыдущих по форме и по содержанию. По мнению ученого,
служебная тайна охватывает целую систему профессиональной
тайны и также другие виды конфиденциальных информаций,
которые относятся к правоохранительным и налоговым
органам.
На наш взгляд, некоторые положения классификации
предлагаемой А.В. Коломиецом, являются спорными. Например,
неизвестно по каким основаниям налоговая тайна относится к
подвидам служебной тайны, а нотариальная тайна к подвидам
профессиональной, когда и налоговая тайна и нотариальная
тайна ничем не отличаются по статусу субъекта. Или же
признание тайны страхования, тайны пенсионного счета и тайны
выплаты негосударственной пенсии как разновидности
коммерческой тайны, также является не очень обоснованным.
Мы думаем, что блок профессиональной тайны является
самым устойчивым и охватывает большинство видов
конфиденциальных информаций, так как они образуются именно
в процессе осуществления профессиональной деятельности того
или иного субъекта. Кстати, коммерческая тайна выделилась
именно с данного блока.
На этом основании ученый-классик гражданско-правовой
литературы В. Розенберг к профессиональной тайне относит
медицинскую,
адвокатскую,
священно-служительскую,
нотариальную, чиновническую и другие тайны. Коммерческая
тайна (промысловая тайна) также признана одним из видов
профессиональной тайны. Государственная и служебная тайна,
по мнению В. Розенберг, относятся к особым выдам тайн.2
1
2
Коломиец А.В. Указанная работа. – С. 18.
См.: Розенберг В. Промысловая тайна. – СПб, 1910. – С.8.
55
Вопрос
определения
системы
конфиденциальных
информаций также рассматривается другими учеными по
разным критериям и факторам, в частности по смыслу
указанных информаций.1
Более своеобразную, с нашей точки зрения, классификацию
предлагает А.Ф. Жигалов. Он подразделяет все сведения,
содержащие тайну, исходя из характера общественных
отношений, возникающих по поводу интересов охраны той или
иной конфиденциальной информации, на следующие виды:
- государственная тайна (включая военную тайну);
- тайна частной жизни (семейная и личная тайна);
- служебная тайна;
- коммерческая тайна (включая производственную тайну);
- банковская тайна;
- профессиональная тайна.2
Самая простая и логичная классификация видов тайн
дается великим ученым-цивилистом В. Розенбергом. Ученый
разделяет все виды тайн на две группы: тайна частных лиц
(частная тайна) и государственная тайна (сюда относится также
служебная тайна). К частной тайне ученым отнесена
профессиональная тайна, которая объединяет, как было указано
в своем составе, следующие тайны: медицинскую, адвокатскую,
промысловую (коммерческую), нотариальную и т.д.3
Изучение и анализ существующей юридической литературы
показывает, что вопрос систематизирования секретной и
конфиденциальной информации и в данной системе определение
места коммерческой тайны еще продолжаются.
Нам представляется, что данная проблема требует
дальнейших новых исследований.
Как видно из содержания указанных классификаций,
коммерческая тайна признается большинством ученых как
отдельный, особенный вид конфиденциальной информации,
также занимающий специальное место в системе тайн.
Об этом см.: Чумарин И.Г. Тайна предприятия: что и как защищать. – СПб.:
ООО “Издательство ДНК”, 2001. – С.19; Ярочкин В.И. Указанная работа. – С.
24.
2 См.: Жигалов А.Ф. Коммерческая и банковская тайна в Российском уголовном
законодательстве. Дис. канд. юрид. наук. – Нижний Новгород. 2000. – С. 47.
3 Розенберг В. Указанная работа. – С. 2.
1
56
На основании вышеприведенных классификаций и с учетом
существующей практики целесообразно, на наш взгляд,
представить систему конфиденциальных информаций в
следующем порядке:
- личные тайны (личная и семейная тайна, тайна переписки,
телефонных переговоров, почтовых отправлений);
- служебная тайна (сведения, полученные работниками в
связи с осуществлением служебной или профессиональной
обязанности);
- профессиональная тайна (врачебная тайна, адвокатская
тайна, банковская тайна, нотариальная тайна, тайна
страхования, тайна исповеди и коммерческая тайна.
При разделении конфиденциальных информаций нами
уточнены, прежде всего, субъективный состав, в ведении
которых находятся те или иные информации, а также
отличительные признаки содержания общественных отношений,
возникающих по поводу указанных информаций.
Следует также отметить, что отнесение той или иной
информации к определенным видам конфиденциальной
информации является чрезвычайно сложной процедурой, так как
практически все перечисленные виды тайн переплетаются между
собой, включают в себя некоторые сведения, отнесенные
законодательством к другим видам тайн.1
Следует отметить, что включение тех или иных тайн в
систему конфиденциальных информаций должно осуществляться
на основе признанных в научно-правовой литературе критериев.
Основными критериями могут быть следующие:
- отсутствие доступа на законном основании;
- неизвестность третьим лица;
- установление режим защиты;
- отсутствие физического износа;
- как часть информационных ресурсов общества;
- выполнение конкретной функции;
- возможность трансформации, то есть когда один вид
превращается в другой вид и другие.
Наряду
с
общими
свойствами,
каждый
вид
конфиденциальной информации имеет свои специфические
Маркелова К.А. Банковская тайна: правовые аспекты. Дис. канд. юрид. наук.
Саратовская государственная Академия права. – Саратов, 2000. – С. 24.
1
57
признаки. В том числе коммерческая тайна отличается от других
видов конфиденциальных информаций следующими своими
свойствами.
Коммерческая тайна – это сведения, связанные с
предпринимательством. Многие объекты коммерческой тайны
предназначены
для
применения
их
в
производстве
непосредственно собственником или другими лицами для
удовлетворения
экономических
потребностей,
с
целью
получения прибыли.
Трансформация коммерческой тайны в другие виды тайн
наблюдается больше чем в других видах конфиденциальных
информаций.
Большая
возможность
приобретения
режима
государственной тайны после трансформации, так как
государство имеет право выкупа объектов коммерческой тайны,
если это необходимо для защиты его интересов и интересов
общества. Такой вывод вытекает из содержания статьи 18 Закона
Республики Таджикистан “Об информатизации”.
Разглашение коммерческой тайны, в первую очередь, может
нанести материальный ущерб её собственнику.
Только коммерческая тайна среди других видов
конфиденциальных информаций учитывается в составе
нематериальных активов организации.1 Ценность коммерческой
тайны заключается в долгосрочных правах и преимуществах ее
обладателя.2
Цена объектов коммерческой тайны “первоначально
созданных другими физическими или юридическими лицами и
впоследствии приобретенных тем или иным предприятием”
учитывается по их стоимости приобретения.3
Коммерческая
тайна
может
быть
использована
одновременно несколькими субъектами (например, по договору
коммерческой концессии).
См.: Кондраков Н.П. Бухгалтерский учет: Учебное пособие. 4-е изд., перераб. и
доп. – М.: ИНФРА-М.. 2003. – С. 157.
2 См.: Нидлз Б. и др. Принципы бухгалтерского учета/ Под ред. Я.В. Соколова.
2-е изд., Стереотип. – М.: Финансы и статистика, 2002. – С. 227.
3 См. об этом: Новосельцев О.В. Аудит служебной и коммерческой тайны (“ноухау”)//Бух. учет. – 1999. – №8. С. 69-70; Его же. Право интеллектуальной
собственности и имущество предприятия. Дис. канд. юрид. наук. – М., 2000. – С.
129.
1
58
Приобретение
объектов
коммерческой
тайны
осуществляется на основании гражданско-правовых договоров.
Принимая во внимания вышеуказанные положения и с
учетом материалов исследований, можно прийти к следующим
выводам правового характера.
Информация является важным объектом гражданского
права, так как на этапе перехода к рыночным отношениям она
приобретает особое значение. Исходя из этого, как было нами
указано, в обязательном порядке информация должна
включиться в статью 140 Гражданского кодекса Республики
Таджикистан как один из важнейших видов объектов
гражданского права.
В законодательстве Республики Таджикистан существует
множество
видов
конфиденциальной
информации.
Целесообразно для их упорядочения и систематизирования
принять специальные нормативно-правовые акты на уровне
закона и указать в них основные виды тайн или
конфиденциальных информаций, определить легальное понятие
основных видов указанных информаций.
Материалы исследования свидетельствуют о том, что
коммерческая тайна занимает основное место в системе
конфиденциальных информаций. Она также отличается, как
было рассмотрено выше, своими особенностями от других видов
указанной информации.
Информационные отношения и возникающие проблемы,
связанные с ними, в частности вопросы, касающиеся
коммерческой тайны, требуют своих правовых регламентаций.
Т. Махмадханов,
старший преподаватель
Таджикского Государственного
Университета Коммерции
СИЛА СУДА - В ИСПОЛНЕНИИ
59
Говоря о соблюдении законов и справедливом правосудии,
которые крайне необходимы любому обществу, нельзя обойти тему
исполнения судебных постановлений и приговоров. Случается порой,
что длительное судебное рассмотрение, тщательный анализ всех
обстоятельств дела, скрупулезное изучение статей, относящихся к
делу, вынесение аргументированного, справедливого судебного
решения - все это как бы зависает в воздухе. И происходит это
потому, что лицо, которому не по нраву пришлось судебное решение,
чаще всего ответчик, не спешит исполнить решение суда.
Но можно ли говорить о справедливости судебной власти, если
решение суда, за которыми стоят столько надежд и планов, не будут
исполняться, и как поступает в таких случаях судебная система ?
К сожалению, случаи неисполнения судебных актов - явление
нередкое. А между тем, согласно статьям 13 и 197 Хозяйственного
процессуального кодекса Республики Таджикистан, вступивший в
законную силу судебный акт обязателен для всех государственных
организаций, органов местного самоуправления и частных лиц.
Иногда это происходит из-за отсутствия денег у должника,
отсутствия у него достаточного имущества, а зачастую из-за
исчезновения ответчика после вынесения решения, когда
становится неизвестным его местонахождение. Поэтому и
существует наш отдел, отдел предварительной подготовки дел и
исполнения судебных решений, одной из задач которого является
принудительное исполнение решений суда. В тех случаях, когда
истец, выигравший судебный процесс, не может получить
материального или денежного возмещения, определенного судом,
он обращается в суд, принявший решение, для принудительного
исполнения. Только в этом году, за истекшие 7 месяцев,
судебными исполнителями Высшего экономического суда
Республики
Таджикистан
были
приняты
меры
по
принудительному исполнению по 48 исполнительным листам; в
итоге было перечислено подателям исков более 5 миллионов
сомони. Причем, если сравнивать с прошлым годом, то эти суммы
увеличились в 4-5 раз. Возможно, это свидетельствует о хорошей
работе отдела, но вовсе не о правовой сознательности граждан
нашей страны.
В соответствии с законом к лицу, отказывающемуся выполнять
решение суда, можно применить следующие меры принудительного
исполнения:
60
- обращение взыскания на имущество должника путем
наложения ареста и продажи имущества;
- обращение взыскания на доходы должника;
- обращение взыскания на денежные суммы и имущество
должника, находящиеся у других лиц;
- изъятие у должника и передача взыскателю определенных
предметов, указанных в судебном акте;
- иные меры, указанные в судебном акте в соответствии с
законом.
Обычно, если вопрос касается выплаты денежных сумм, то судом
заполняется исполнительный лист, с которым истец обращается в
банк плательщика. Этого достаточно, чтобы банк перечислил
средства со счета плательщика на счет истца. Но в тех случаях, когда
счет пуст, надо оформить справку, с которой впоследствии можно
обратиться опять же в Высший экономический суд Республики
Таджикистан.
Как на практике происходит применение этих мер?
Нашим судебным исполнителям часто приходится выезжать в
командировки во все регионы республики и встречаться с лицами или
организациями, уклоняющимися от исполнения судебных решений.
Например, в исполнительном производстве отдела находится
исполнительный лист за № 2-192/03 от 19.12.2003 года о взыскании с
АОЗТ “Олими Каримзод” г. Душанбе суммы 939 920 долларов США
или 2830159,80 сомони в пользу ООО “Мухтор и С” г. Душанбе.
Судебным исполнителем Высшего экономического суда Республики
Таджикистан был наложен арест на имущество должника и на
хлопковое волокно ответчика, так как для реализации хлопкового
волокна через товарно-сырьевую Биржу Республики Таджикистан
нам нужны были сертификаты, но ответчик не представил судебному
исполнителю эти сертификаты.
Однако руководство АОЗТ “Олими Каримзод” г. Душанбе не
торопилось исполнять решение суда, и под различными предлогами
уклонялось от встречи с судебными исполнителями. Поскольку
никакого результата не было получено, мы составили акт о злостном
неисполнении решения суда, а затем направили его в Генеральную
Прокуратуру Республики Таджикистан для принятия мер.
В другом случае, злостными неисполнителями оказались
председатель колхоза “Навруз” г. Истаравшана, а также его
колхозники. На основании решения Высшего экономического суда
Республики Таджикистан от 2 апреля 2002 года по делу № 2-51/02 иск
61
государственного хозяйства “Рохи Ленин” удовлетворен и было
вынесено решение об изъятии у колхоза “Навруз” г. Истаравшан и
его колхозников - бригады № 4 земли из незаконного пользования и
возврате 148,64 га земли Хозяйству “Рохи Ленин” г. Истаравшан.
Так как хозяйство “Навруз” г. Истравшан отказалось от
добровольного исполнения решения суда, вступившего в законную
силу, Хозяйство “Рохи Ленин” г. Истаравшана 26 июля 2002 года
обратилось в Высший экономический суд Республики Таджикистан
для исполнения в принудительном порядке согласно статьи 1982
Хозяйственного процессуального кодекса Республики Таджикистан.
В
результате
судебные
исполнители
дважды
были
откомандированы в город Истаравшан для принудительного
исполнения. На основании соответствующих писем им для
безопасности выделили сотрудников правоохранительных органов.
Однако, Председатель колхоза “Навруз” г. Истаравшана Бобољонов
И. и колхозники воспрепятствовали судебным исполнителям и
злостно уклонились от исполнения решение суда.
Со стороны судебных исполнителей об этом составлен
соответствующий судебный акт. На основании рапорта, материалы
по данному делу были направлены в Прокуратуру Согдийской
области для возбуждения уголовного дела на основании статьи 363
Уголовного кодекса Республики Таджикистан1. Впоследствии, в
январе 2004 года судом города Истаравшан Председатель колхоза
“Навруз” г. Истаравшана Бобољонов И. был наказан лишением
свободы сроком на 6 месяцев с отбыванием наказания в
исправительно-трудовой колонии.
Кстати, иногда даже и налоговые органы допускают
небрежность
в
осуществлении
налогового
контроля
над
юридическими и физическими лицами, при проверке точности
расчетов и своевременной уплате налогов, то есть в своих прямых
обязанностях. С 1996 года по текущий 2004 год, в налоговых органах
скопились более 150 исполнительных листов, по которым не было
Злостное неисполнение представителем власти, государственным
служащим
органа
местного
самоуправления,
а
также
служащим
государственного учреждения, коммерческой или иной организации вступивших
в законную силу приговора суда, решения суда или иного судебного акта, а
равно воспрепятствование их исполнению, - наказывается штрафом в размере от
двухсот до пятисот минимальных размеров заработной платы либо арестом на
срок от трех до шести месяцев либо лишением свободы на срок до двух лет.
1
62
исполнено перечисление налоговых средств, которые, как известно,
относятся к государственным налогам.
Это выяснилось в ходе проверки, которая была возложена на
Высший экономический суд Республики Таджикистан. Нами были
составлены соответствующие документы и, согласно статье 206
Хозяйственного процессуального кодекса Республики Таджикистан,
был оштрафован на 250 сомони начальник отдела налогообложения с
юридических лиц Московского района Хатлонской области
Курбанов З.
За 7 месяцев 2004 года Высшим экономическим судом
Республики Таджикистан было взыскано в государственный бюджет
Республики Таджикистан 300 371 сомони и 1 538 долларов США. По
сравнению с соответствующим периодом прошлого года, когда было
взыскано 170 961 сомони, рост только по суммам в национальной
валюте составляет 57 процентов.
Выполняя свою работу, мы надеемся, что пусть не сейчас, но
через некоторое время, уровень правового сознания всех членов
нашего общества, от руководителя высшего ранга, до рядового
жителя возрастет, и страна наша будет жить строго по законам
Конституции, соблюдая права каждого своего жителя.
Начальник отдела предварительной
подготовки дел и исполнения судебных
актов Высшего экономического суда
Республики Таджикистан
Джаббаров Парвиз Абдусаторович
Договор коммерческой концессии:
некоторые аспекты правового регулирования
Развитие экономических отношений в современном
Таджикистане, распад социалистической системы планирования и
управления народным хозяйством, разделение производительной
63
функции экономически активной части населения на функцию
собственников капитала и функцию управления этим капиталом потребовали создания новых, неизвестных ранее в Республике
Таджикистан правил поведения субъектов хозяйствования, то есть
правовых
норм.
Эти
правовые
нормы,
определяющие
взаимоотношения правообладателя исключительных прав и лица,
пользуещегося этими исключительными правами, нашли свое
кодексе
Республики
отражение
в
новом
Гражданском
Таджикистан, а именно в его главе 49 - "Коммерческая концессия".
Суть договора коммерческой концессии состоит в том, что
одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой
стороне (пользователю) на срок или без указания срока право
использовать в предпринимательской деятельности пользователя
комплекс
исключительных
прав,
принадлежащих
правообладателю, а пользователь, в свою очередь, обязуется
использовать указанные права с соблюдением ограничений,
возложенных на него законом или договором, и уплачивать
установленное вознаграждение.
Особенность
правового
регулирования
договора
коммерческой концессии состоит в том, что к отношениям,
связанным с предоставлением прав на объекты интеллектуальной
собственности, субсидиарно применяются нормы специального
законодательства, например, нормы патентного законодательства,
Закона "О товарных знаках и знаках обслуживания", Закона "О
наименованиях мест происхождения товаров" и др.
Цель коммерческой концессии - содействие продвижению на
рынке товаров (работ, услуг), производимых (продаваемых)
правообладателем. Такая цель договора вытекает из пункта 2
статьи 958, статьи 961, пункта 2 статьи 962, статьи 963
Гражданского кодекса Республики Таджикистан. Пользователь
обычно выступает и в качестве производителя (продавца) этих
товаров (работ, услуг).
Вышеуказанное положение формально сближает этот вид
договора с рядом других гражданско-правовых договоров,
например, таких, как договоры поручения, комиссии и договоры
совместной деятельности (простое товарищество). Всех их
объединяет возможность опосредования сходных общественных
отношений по обслуживанию, сбыту товаров, выполнению услуг,
которые зиждется на принципах сотрудничества сторон и их
равенстве. Однако, юридическое содержание договорных
64
отношений в названных соглашениях различно. В чем проявляется
это различие?
Во-первых, в предмете договора. Предметом договора
коммерческой концессии являются отчуждаемые исключительные
права (комплекс исключительных прав), в то время как предметом
договора совместной деятельности (простое товарищество)
являются соединение вкладов товарищей и совместные действия
для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей
закону, цели (пункт 1 статьи 1058 ГК РТ), предметом договора
комиссии - одна или несколько сделок (пункт 1 статьи 927 ГК РТ),
предметом договора поручения - определенные юридические
действия (пункт 1 статьи 912 ГК РТ).
Во-вторых,
в
имущественно-правовых
последствиях
исполнения договора. Пользователь, осуществляя без поручения
самостоятельную
предпринимательскую
деятельность
с
использованием комплекса полученных от правообладателя
исключительных прав и совершая определенные сделки с
потребителями, самостоятельно приобретает права и лично несет
обязанности по этим сделкам. В договоре же поручения права и
обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают
непосредственно у доверителя. Поскольку по договору комиссии
сделки совершаются комиссионером от своего имени по
поручению и за счет комитента, имущественные последствия таких
сделок для последнего очевидны.
В-третьих, в составе сторон, обязанных выплачивать
вознаграждение. По договору коммерческой концессии субъектом
обязанным выплачивать вознаграждение, является пользователь
(должник). По договору комиссии субъектом, обязанным
выплачивать вознаграждение, является комитент (кредитор). В
случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или
договором поручения, аналогичная обязанность возлагается и на
доверителя (кредитора).
В
договоре
совместной
деятельности
товарищи,
объединенные общим интересом, действуют без образования
юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной
не противоречащей закону цели, а прибыль, полученная в
результате
совместной
деятельности,
распределяется
пропорционально стоимости вкладов.
Характер деятельности участников по использованию
комплекса исключительных прав позволяет выделить еще одну
65
важную особенность договора коммерческой концессии, а именно,
его предпринимательскую направленность, что явствует из целей
предоставления комплекса прав пользователю. Данный комплекс
передается правообладателем не просто для использования,
например, в личных целях пользователя, а для использования в
предпринимательской
деятельности
последнего
или,
в
самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности,
направленной на систематическое получение прибыли от продажи
товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Особенности договора коммерческой концессии состоят в
том, что в одном договоре одновременно присутствуют следующие
элементы:
во-первых,
предприниматель
(правообладатель)
предоставляет другому предпринимателю (пользователю) право
использовать свои средства индивидуализации (фирменное
наименование, коммерческое обозначение, товарный знак или знак
обслуживания);
во-вторых, передается охраняемая коммерческая информация
о рациональных методах реализации товаров и (или) оказания
услуг, о технологии производства;
в-третьих,
правообладатель
оказывает
пользователю
постоянное консультационное содействие и техническую помощь
по организации бизнеса.
Указанные элементы делают договор коммерческой
концессии экономически привлекательным и выгодным, и для
правообладателя, и для пользователя тем, что правообладатель
расширяет границы
своего влияния, не регистрируя новые
предприятия на удаленных территориях, не инвестируя средства в
приобретение недвижимости, не нанимая работников. Эти заботы
ложатся на пользователя, предприятия которого, благодаря
договору коммерческой концессии, включаются в систему бизнеса
правообладателя. В свою очередь, пользователь, оставаясь
юридически самостоятельным, снижает риск предпринимательской
деятельности и ускоряет окупаемость инвестиций, так как название
хорошо известной фирмы, качество ее товаров (услуг),
организация
бизнеса
заранее
ставят
пользователя
в
привилегированное положение перед конкурентами.
Вместе с тем использование коммерческой концессии требует
усиления защиты интересов потребителей (пользователей) товаров
(работ, услуг). Дело в том, что пользователь в отношениях со
66
своими потребителями выступает под маской правообладателя,
оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой, давно
зарекомендовавшей себя на рынке соответствующих товаров и
услуг. Своим клиентам он старается показать, что они
приобретают
товар
или
получают
услугу,
абсолютно
тождественную
аналогичным
результатом
деятельности
правообладателя, и по возможности даже подчеркнуть, что эту
услугу им фактически оказывает сам правообладатель. В
действительности же такой пользователь, оставаясь независимым
участником
оборота,
осуществляет
самостоятельную
предпринимательскую деятельность.
Законодательное регулирование договора коммерческой
концессии позволяет обеспечить и защитить интересы
потребителей, с одной стороны, через нормы об обязательной
регистрации договора коммерческой концессии (статья 959 ГК РТ),
и об ответственности правообладателя по требованиям,
предъявленным к пользователю (статья 965 ГК РТ), с другой, через
антимонопольные нормы (статья 964 ГК РТ), содержащие
ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии, и
тем самым защищающие рынок от злоупотреблений.
Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть
коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в
качестве индивидуальных предпринимателей (пункт 3 статьи 958
ГК РТ).
Принимая
во
внимание
основную
цель
договора
коммерческой концессии, в качестве правообладателя по договору
коммерческой
концессии
должен
выступать
крупный
производитель товаров (работ, услуг), заинтересованный в
расширении своего бизнеса.
В юридической литературе встречаются различные взгляды
на правообладателя. Например, А.А. Иванов отмечает, что
правообладатель - это лицо, которому принадлежат те
исключительные права, использование которых он разрешает
пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом
легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель
должен быть предпринимателем. Это означает, что он использует
принадлежащие ему исключительные права в процессе
коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы
правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи
предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был
67
зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения
договора коммерческой концессии1 .
Как усматривается из нормы закона о коммерческой
концессии, в комплексе исключительных прав, право на
использование которых предоставляется пользователю на основе
договора коммерческой концессии, в обязательном порядке
должны присутствовать принадлежащие правообладателю права
на фирменное наименование или коммерческое обозначение, а
также на охраняемую коммерческую информацию. Однако право
на фирменное наименование может принадлежать только
юридическому лицу, являющемуся коммерческой организации.
Данные
нормы
закона
исключают
ситуацию,
когда
правообладатель, приобретая соответствующие исключительные
права, не имел бы статуса предпринимателя. По нашему мнению,
возможность выступать в качестве правообладателя по общему
правилу исключается и для граждан, зарегистрированных в
качестве индивидуальных предпринимателей. Как известно
каждый гражданин, в
том числе и
индивидуальный
предприниматель,
участвуя
в
имущественном
обороте,
приобретает и осуществляет гражданские права и обязанностей
под своим собственным именем, включающим фамилию, имя и
отчество, если иное не вытекает из закона или национального
обычая. Можно согласится с мнением А.П. Сергеева, который
отмечает, что предоставление индивидуальному предпринимателю
права на пользование особым фирменным наименованием было бы
излишней мерой, так как его индивидуализация в гражданском
обороте вполне обеспечивается тем, что он выступает в нем под
своим собственным именем. Более того, иное решение вопроса
было бы неправильным и по существу, так как оно лишь создавало
бы для третьих лиц дополнительные трудности в определении
действительного правового статуса предпринимателя2.
На основании вышеизложенного можно говорит, что в
настоящее время в качестве правообладателя по договору
коммерческой
концессии,
который
предоставляет
право
использования принадлежащего ему комплекса исключительных
Гражданское право: Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.
Толстого. С. 631.
2 Сергеев А.П. Указ. соч. С. 526.
1
68
прав пользователю, может выступать только юридическое лицо,
действующее в форме коммерческой организации.
В отношении другого субъекта договора коммерческой
концессии - пользователя, можно сказать, что он, приобретая
право на использование комплекса исключительных прав в
предпринимательской деятельности, должен иметь статус
коммерческой
организации
или
индивидуального
предпринимателя.
Однако может иметь место некоторые сомнения, когда
индивидуальному предпринимателю выступающий в роли
пользователя по договору коммерческой концессии дано право или
обязанность
предоставить
соответствующий
комплекс
исключительных прав, принадлежащих правообладателю, другим
лицам на основе коммерческой субконцессии. В этом случае
пользователь, заключая договор субконцессии с другими лицами
(вторичными пользователями), выступает в качестве вторичного
правообладателя. Однако в названном случае пользователь
предоставляет право использовать чужие исключительные права,
не будучи их правообладателем, действуя на основе договора с
последним. Для названных действий пользователю, по мнению
большинство ученных, не требуется статус коммерческой
организации, как это имеет место в отношении основного
правообладателя.
В заключении данного исследования хотелось бы
подчеркнуть своевременность внесения в законодательство
аспектов, посвященных договору коммерческой концессии.
Это напрямую связано с экономической перестройкой и
распадом ведомственной системы хозяйствования
Табаров Н.А.,
аспирант АН Республики Таджикистан,
начальник отдела обобщения судебной практики
Высшего экономического суда Республики Таджикистан
69
Содержание
стр.
Законодательство и официальные документы
Закон Республики Таджикистан "О тендере"
Международно - правовые документы
Соглашение об общих условиях поставок товаров
между организациями государств-участников Содружества
Независимых Государств (Киев, 20 марта 1992 года)
Постановления
апелляционной,
кассационной
инстанций, Президиума и Пленума Высшего экономического
суда Республики Таджикистан
По спорам о праве собственности
О нарушении норм материального и процессуального
права
Постановление Пленума Высшего экономического суда
Республики Таджикистан от 23 апреля 2004 года по делу № 243/03
Консультации
Некоторые
вопросы
банкротства
кредитных
организаций
Некоторые вопросы определения места коммерческой
тайны в системе конфиденциальных информаций
Сила суда – в исполнении
Договор коммерческой консессии: некоторые аспекты
правового регулирования
70
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
43
Размер файла
343 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа