close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

КОММЕНТАРИИ ЗАКОНОВ

код для вставкиСкачать
КОММЕНТАРИИ
НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Общие положения о договорных способах распоряжения
исключительным правом
Понятие и способы распоряжения
исключительным правом
В отличие от ранее действовавшего законодательства об отдельных результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации, в котором для регулирования однородных по содержанию отношений по распоряжению исключительным правом на результаты
интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации использовались различные
модели, построенные либо на теории "разрешения", либо на теории "уступки", часть четвертая Гражданского кодекса РФ систематизировала и унифицировала эти отношения, установив
единую модель распоряжения исключительным правом на соответствующие результаты и
средства. В основе указанной модели лежит общее положение п. 1 ст. 1229 Кодекса, устанавливающее содержание исключительного права на результат интеллектуальной деятельности
или средство индивидуализации как право использовать такой результат или такое средство
по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. В тех случаях, когда
правообладатель не имеет возможности или желания самостоятельно осуществлять принадлежащее ему исключительное право X то есть использовать результат интеллектуальной
деятельности или средство индивидуализации, X закон наделяет его правомочием распоряжаться соответствующим исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом (п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1233). Из сказанного
следует, что распоряжение исключительным правом означает предоставление правообладателем другим лицам права использования соответствующего результата или средства. Со стороны правообладателя распоряжение может выражаться в разрешении одним лицам (и, соответственно, запрещении другим) использовать результат интеллектуальной деятельности или
средство индивидуализации.
Определение условий распоряжения исключительным правом относится Кодексом целиком на усмотрение правообладателя, которое в соответствии с п. 1 ст. 1229 может быть ограничено только в двух случаях. Во-первых, законом может быть установлен запрет распоряжения исключительным правом, охватывающий все возможные способы распоряжения им. В
настоящее время согласно ГК РФ не допускается распоряжение исключительным правом на
фирменное наименование (п. 2 ст. 1474), правом на коллективный знак (п. 2 ст. 1510) и исключительным правом на наименование места происхождения товара (п. 4 ст. 1519).
Во-вторых, в силу п. 1 ст. 1233 Кодекса правообладатель не может использовать результат
интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации способом, который "протиС одной стороны, данное
воречит закону и существу такого исключительного права".
ограничение носит более общий характер и отсылает правообладателя к условиям, опредеГК РФ). С другой стороны, из указанной
ляющим действительность сделок (§ 2 главы 9
формулировки вытекает, что законодатель в данном случае не противополагает требования
4
Хозяйство и право
закона и существо исключительного права, что следует расценивать как указание на допустимость ограничения или исключения только тех способов распоряжения исключительным
правом, которые "противоречат существу" такого права. Об этом свидетельствуют и ограничения, содержащиеся в части четвертой ГК РФ. В частности, исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу только в составе предприятия, для
индивидуализации которого такое обозначение используется (п. 4 ст. 1539). Следовательно,
правообладатель не может распорядиться таким исключительным правом путем заключения
договора, в котором право на коммерческое обозначение будет передаваться или предоставляться само по себе, отдельно от соответствующего предприятия.
Помимо определения границ распоряжения принадлежащим правообладателю исключительным правом п. 1 ст. 1233 ГК РФ устанавливается общая система способов распоряжения
исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в числе которых прямо названы только два договора X договор об отчуждении
исключительного права и договор о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (лицензионный договор). Допустимость внедоговорных форм распоряжения исключительным правом основывается на открытом перечне п. 1 ст. 1233, а также на прямом указании ст. 1241 на универсальное правопреемство, в результате которого исключительное право переходит к другому лицу без заключения договора с правообладателем. Кроме того, к числу бездоговорных способов распоряжения следует отнести и отказ от осуществления права (п. 2 ст. 9), распространяющийся на
исключительное право как на одно из субъективных гражданских прав.
Что касается договорных способов распоряжения исключительным правом, то из неисчерпывающего перечня п. 1 ст. 1233 следует, что Кодекс признает распоряжением исключительным правом любой договор об использовании результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Однако собственно в части четвертой ГК РФ помимо
договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234) и лицензионного договора
(ст. 1235-1239) упоминается только договор о залоге (ст. 1233). Как представляется, это связано с тем, что договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор занимают особое место в системе договорных способов распоряжения исключительным правом.
Типологические особенности этих договоров, обусловленные тем, что в первом случае происходит полное отчуждение исключительного права и, соответственно, изменение в лице правообладателя, а во втором X передача права использования результата интеллектуальной
деятельности или средства индивидуализации на ограниченный срок и в ограниченных пределах другим лицам с сохранением за правообладателем исключительного права, предопределяют возможность сведéния к двум указанным разновидностям взаимоотношений сторон
большинства других способов распоряжения исключительным правом.
Так, совершенно очевидно, что в случае продажи предприятия (§ 8 главы 30 ГК РФ) речь
всегда будет идти о полном отчуждении исключительного права, а в случае аренды предприятия (§ 5 главы 34), доверительного управления имуществом (гла- ва 53), коммерческой концессии (глава 54) X о предоставлении другим лицам права использования соответствующего
результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в определенных
договором пределах 1. Кроме указанных типологических форм, опосредующих использование
результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, распоряжение
исключительным правом на такие результаты или средства, построенное по той или иной
модели, может составлять часть более общего, смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
Указанный подход имеет важное практическое значение, поскольку правовой режим
большинства из перечисленных договоров, урегулированных в части второй Кодекса, хотя и
охватывает способность распоряжения имущественными правами на нематериальные объекты (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации), сформулиро1
В соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии подлежат применению правила раздела VII Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 и существу договора
коммерческой концессии.
Комментарии нового законодательства
5
ван, как правило, без учета их нематериального характера. Таким образом, содержащиеся в
части четвертой ГК РФ правила о договоре об отчуждении исключительного права и о лицензионном договоре должны использоваться для определения правового режима тех урегулированных частью второй ГК РФ договоров, предметом которых выступает полное отчуждение
исключительного права либо предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах.
Правовое регулирование договоров
о распоряжении исключительным правом
В соответствии с п. 2 ст. 1233 ГК РФ к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419) и о договоре (ст. 420-453). Необходимость включения в Кодекс указанной нормы вызвана тем обстоятельством, что правила,
касающиеся договоров о распоряжении исключительным правом, расположены не в части
второй Кодекса, которой непосредственно предшествуют нормы, составляющие так называемую "общую часть" обязательственного права, включающие правила о порядке заключения,
исполнения и прекращения договоров (главы 21-29), а в самостоятельной четвертой части
Кодекса, отделенной, кроме того, от основного свода правил о договорах еще и положениями
о наследственном и международном частном праве (часть третья ГК РФ).
Таким образом, в силу прямого указания закона к договорам о распоряжении исключительным правом должны применяться общие положения об обязательствах, определяющие
понятие и стороны обязательства (глава 21), исполнение обязательств (глава 22), обеспечение
исполнения обязательств (глава 23), перемену лиц в обязательстве (глава 24 ГК), ответственность за нарушение обязательства (глава 25) и прекращение обязательств (глава 26), а также
общие положения о договоре, к ко-торым относятся понятие и условия договора (глава 27),
порядок заключения до-говора (глава 28), а также изменение и расторжение договора (глава
29). Кроме то-го, в силу п. 2 ст. 420 ГК РФ к договорам о распоряжении исключительным
правом mutatis mutandis подлежат применению правила о сделках, предусмотренные гла-вой 9
Кодекса.
Применение перечисленных положений части первой ГК РФ к договорам о распоряжении
исключительным правом обусловлено в п. 2 ст. 1233 оговоркой о том, что эти положения
применяются, "поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела (то есть раздела VII ГК РФ. X О. Ш.) и не вытекает из содержания или характера исключительного права".
Это означает, что недопустимость применения того или иного из указанных положений
должна быть прямо предусмотрена Кодексом.
В настоящее время в п. 3 ст. 1234 и в п. 5
ст. 1235 содержится запрет на применение правил о цене договора (п. 3 ст. 424) в случае отсутствия условия о вознаграждении соответственно в возмездном договоре об отчуждении
исключительного права и в возмездном лицензионном договоре. Не подлежит применению к
договору о залоге исключительного права норма абз. 1 п. 2 ст. 346, поскольку в п. 5 ст. 1233
установлена для этого случая противоположная презумпция.
Что касается ссылки на "содержание или характер исключительного права", то она адресована не самим непосредственным участникам договорных отношений, связанных с распоряжением исключительным правом, а суду, который при разрешении спора между сторонами
должен иметь возможность исключить применение к спорным отношениям тех упомянутых в
п. 2 ст. 1233 норм, недопустимость использования которых вытекает из содержания или характера исключительного права.
Соотношение договора об отчуждении
исключительного права и лицензионного договора
В соответствии с п. 3 ст. 1233 ГК РФ договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализа-
6
Хозяйство и право
ции передается по этому договору в полном объеме, считается лицензионным договором, за
исключением договора, заключаемого в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект (п. 1 ст. 1240). Речь идет об установлении презумпции в пользу лицензионного
договора. Необходимость в такой презумпции возникает тогда, когда при толковании условий
договора (ст. 431) буквальное его содержание не позволяет сделать однозначный вывод о том,
была направлена воля сторон на полное отчуждение исключительного права или только на
предоставление права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Из п. 3 ст. 1233 следует, что воля сторон на полное отчуждение исключительного права не может предполагаться или косвенно выводиться
из содержания договора. Соответствующий договор должен "прямо указывать", то есть содержать непосредственное упоминание о том, что его предметом является полное отчуждение
(передача в полном объеме) исключительного права. По своему содержанию это правило
направлено на защиту интересов правообладателя, распоряжающегося исключительным правом, так как обеспечивает сохранение за ним этого права в случае, когда условия соответствующего договора сформулированы недостаточно четко и определенно. Аналогичный подход, требующий четкого и недвусмысленного установления условий распоряжения исключительным правом, использован законодателем также при установлении презумпции простой
(неисключительной) лицензии (п. 2 ст. 1236).
Несмотря на установленную презумпцию, заинтересованное лицо сохраняет право доказывать, что воля сторон была направлена именно на отчуждение исключительного права. При
этом должны учитываться все соответствующие обстоятельства, включая предшествовавшие
договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (ст. 431).
Иная презумпция в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ действует, когда договор о
распоряжении исключительным правом заключается лицом, организовавшим создание сложного объекта, с обладателями исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, специально созданные или создаваемые для включения в такой сложный объект. В
этой ситуации соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Таким образом, будет действовать презумпция в пользу договора об отчуждении исключительного права, если только в
самом договоре не будет прямо установлено, что он является лицензионным.
Ничтожность условий договоров
о распоряжении исключительным правом
В соответствии с п. 4 ст. 1233 ГК РФ ничтожными являются условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на
такие результаты другим лицам. Это правило направлено на предотвращение ограничения
дееспособности гражданина (ст. 22 Кодекса) применительно к отношениям, связанным с распоряжением исключительным правом. Своим происхождением приведенная норма обязана
положениям пп. 5 и 6 ст. 31 Закона РФ от 9 июля 1993 года "Об авторском праве и смежных
правах".
В отличие от других норм ст. 1233 ГК РФ, распространяющихся на всех без исключения участников договоров о распоряжении исключительным правом, норма п. 4 касается только первоначальных правообладателей X авторов результатов интеллектуальной деятельности, то есть граждан, творческим трудом которых созданы такие результаты (п. 1
ст. 1228). Таким образом, это правило не распространяется на договоры о распоряжении исключительным правом на средства индивидуализации.
Недопустимость ограничения дееспособности автора-гражданина обеспечивается путем
объявления ничтожными перечисленных условий договоров о распоряжении исключительным правом. Ничтожность условий в данном контексте означает, что для признания их недей-
Комментарии нового законодательства
7
ствительности не требуется особого решения суда. Ничтожность указанных условий договора
в соответствии со ст. 180 ГК РФ не влечет недействительности договора о распоряжении
исключительным правом в целом, если можно предположить, что договор был бы заключен и
без включения в него ничтожных условий.
Условия, о которых говорится в п. 4 ст. 1233, относятся к результатам интеллектуальной
деятельности, которые автор может создать в будущем. При этом следует иметь в виду, что
ничтожными Кодекс признает только такие условия, которые ограничивают автора в свободном использовании результатов интеллектуальной деятельности, которые будут им созданы в
будущем, и в свободном распоряжении исключительным правом на эти результаты. Последнее обстоятельство крайне важно для отграничения условий договора, признаваемых Кодексом ничтожными, от вполне правомерных условий договоров, в той или иной мере ограничивающих исключительное право автора.
Имеется в виду, в частности, условие лицензионного договора, лишающее лицензиара
права выдавать лицензии на аналогичных условиях иным, кроме лицензиата, лицам (подп. 2
п. 1 ст. 1236). Не охватываются п. 4 ст. 1233 и условия договора авторского заказа, предусматривающие отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое
должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1288). Речь в последнем случае идет
о создании и использовании произведения с конкретными характеристиками, а не об ограничении права автора на создание других произведений в аналогичном жанре, на аналогичную
тему и т. д.
Договор о залоге исключительного права
На договор о залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности
или на средство индивидуализации в соответствии с п. 2 ст. 1233 ГК РФ распространяются
положения § 3 главы 23 Кодекса. Пункт 5 ст. 1233 фактически исключает применение к залогу исключительного права общего диспозитивного правила абз. 1 п. 2 ст. 346, согласно которому залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.
Недопустимость применения приведенной нормы связана с установлением в п. 5 ст. 1233
противоположной общей презумпции, позволяющей залогодателю в течение всего срока
действия договора о залоге распоряжаться исключительным правом на результат
интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации без согласия залогодержателя,
если договором не предусмотрено иное. Содержание данной презумпции предопределено
содержанием основных типологических моделей распоряжения исключительным правом,
предусматривающих либо полное отчуждение исключительного права, либо предоставление
права использования соответствующего результата или средства в установленных договором
При этом, однако, следует иметь в виду допущенную законодателем неточность при опрепределах.
делении в п. 5 ст. 1233 содержания действий залогодателя. Поскольку из пп. 2 и 3 ст. 1232, а
также из названия договора в п. 5 ст. 1233 следует, что речь идет о "залоге исключительного
права", именно это право следует признать предметом залога. Следовательно, лишена юридического смысла та часть п. 5, в которой речь идет об использовании залогодателем результата
интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и из которой может быть
сделан ошибочный вывод о том, что предметом залога в данном случае являются соответствующий результат или средство. Другое дело, что предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации представляет собой
одну из допускаемых законом форм распоряжения исключительным правом. В этом случае,
однако, использование не следовало упоминать наряду с распоряжением, которое охватывает
эту форму в силу прямого указания п. 1 ст. 1233 ГК РФ.
8
Хозяйство и право
Понятие договора
об отчуждении исключительного права
В п. 1 ст. 1234 ГК РФ содержится общее определение, согласно которому по договору об
отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется
передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).
Аналогичные определения включены в Кодекс применительно к отчуждению исключительного права на произведение науки, литературы и искусства (ст. 1285), на объект смежных прав
(ст. 1307), на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1365), на селекционное достижение (ст. 1426), на топологию интегральной микросхемы (ст. 1458), на секрет
производства (п. 1 ст. 1468), на товарный знак (п. 1 ст. 1488).
В отношении исключительного права на коммерческое обозначение (п. 4 ст. 1539) Кодекс
ограничивается констатацией допустимости перехода соответствующего права по договору. В
этом случае понятие договора об отчуждении исключительного права определяется непосредственно п. 1 ст. 1234.
Согласно п. 1 ст. 1234 договор об отчуждении исключительного права может строиться
как по модели консенсуального договора (п. 1 ст. 433), который считается заключенным с
момента достижения сторонами согласия по всем его существенным условиям, так и по модели реального договора (п. 2 ст. 433), для заключения которого, кроме того, необходима передача соответствующего исключительного права.
Вопрос о выборе той или иной модели построения договора об отчуждении исключительного права относится Кодексом на усмотрение сторон, которые должны решать его в зависимости от того, в чем выражается интерес каждой из них в договоре и в чем состоит основная
цель соответствующего договора 2. Имея в виду, что основной целью договора об отчуждении
исключительного права является приобретение этого права и получение соответствующего
вознаграждения, наиболее оптимальной моделью следует считать консенсуальный договор.
Порядок заключения договора
об отчуждении исключительного права
Порядок заключения договора об отчуждении исключительного права согласно п. 2
ст. 1233 ГК РФ определяется в соответствии с главой 28 Кодекса. Следовательно, к компетенции правообладателя относится решение вопроса о том, должен ли соответствующий договор
заключаться путем проведения торгов либо путем направления оферты конкретному лицу или
неопределенному кругу лиц. Кодекс устанавливает особое регулирование для заключения
договоров на основании публичной оферты в отношении отчуждения исключительного права
на изобретение (ст. 1366) и на селекционное достижение (ст. 1427).
По общему правилу (п. 1 ст. 1229) правообладатель вправе свободно, то есть по своему
усмотрению, распоряжаться исключительным правом. Однако Кодекс предусматривает и
ограничение этой свободы. Так, отчуждение исключительного права на товарный знак по
договору не допускается, если оно может стать причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя (п. 2 ст. 1488).
Кодекс не содержит каких-либо общих требований к приобретателю исключительного
права. Однако договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, включающий в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, которому на территории Российской Федерации предоставлена правовая охрана (п. 7 ст. 1483), может быть заключен только с приобретателем, обладающим исключительным правом на такое
наименование (п. 3 ст. 1488).
Форма договора об отчуждении исключительного права
2
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд., испр. — М.,
1999, с. 392-393.
Комментарии нового законодательства
9
В п. 2 ст. 1234 установлено, что договор об отчуждении исключительного права должен
быть заключен в письменной форме. Вопросам формы соответствующих договоров посвящены также положения ст. 1369, п. 1 ст. 1460, п. 1 ст. 1490 ГК РФ, в которых применительно к
отчуждению исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный
образец, исключительного права на топологию интегральной микросхемы и исключительного
права на товарный знак воспроизводится общее требование о письменной форме договоров об
отчуждении исключительного права. Во всех остальных случаях форма соответствующих
договоров определяется непосредственно п. 2 ст. 1234.
Указание п. 2 ст. 1234 на недействительность договора об отчуждении исключительного
права при несоблюдении письменной формы договора означает ничтожность соответствующего договора (п. 2 ст. 162, ст. 168).
Государственная регистрация договора
об отчуждении исключительного права
В отношении государственной регистрации договора об отчуждении исключительного
права п. 2 ст. 1234 отсылает к положениям п. 2 ст. 1232, в соответствии с которым государственная регистрация отчуждения исключительного права обязательна в отношении тех результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, которые подлежат
государственной регистрации. Следовательно, государственной регистрации подлежат договоры об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1353), на селекционное достижение (ст. 1414), на товарный знак
(ст. 1480). Требование государственной регистрации указанных договоров, кроме того, воспроизведено в специальных нормах применительно к договорам об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец (ст. 1369) и на
товарный знак (п. 1 ст. 1490). Момент перехода исключительного права по подлежащим государственной регистрации договорам об отчуждении исключительного права определяется п. 4
ст. 1234 ГК РФ.
Что касается программы для ЭВМ и базы данных (п. 1 ст. 1262), а также топологии интегральной микросхемы (п. 1 ст. 1452), государственная регистрация которых носит факультативный характер и зависит от усмотрения правообладателя, вопрос о государственной регистрации договоров об отчуждении исключительного права на эти результаты интеллектуальной
деятельности должен решаться с учетом положений п. 7 ст. 1232 ГК РФ, согласно которому
правила об обязательной государственной регистрации (включая и правило о государственной регистрации соответствующих договоров) подлежат применению к факультативной регистрации, если только Кодексом не предусмотрено иное. Иными словами, изъятие из правила
п. 2 ст. 1232 применительно к государственной регистрации отчуждения исключительного
права на результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие факультативной регистрации, должно быть прямо предусмотрено Кодексом. В отношении договоров об отчуждении
исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, а также исключительного
права на топологию интегральной микросхемы такое изъятие отсутствует. Более того, Кодекс
содержит прямое указание о государственной регистрации договоров об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных (п. 5 ст. 1262), а также на топологию интегральной микросхемы (п. 7 ст. 1452, п. 2 ст. 1460). Такое двойное указание призвано,
кроме того, устранить возможность решения вопроса о регистрации этих договоров по усмотрению сторон.
Указание п. 2 ст. 1234 ГК РФ на недействительность договора об отчуждении исключительного права при несоблюдении требования о государственной регистрации означает ничтожность соответствующего договора (п. 1 ст. 165).
Условия договора об отчуждении исключительного права
10
Хозяйство и право
В абз. 1 п. 3 ст. 1234 ГК РФ в соответствии с п. 3 ст. 423 установлена презумпция возмездности договора об отчуждении исключительного права. Следовательно, по общему правилу приобретатель исключительного права обязан уплатить правообладателю
вознаграждение за передачу исключительного права на результат интеллектуальной
деятельности или средство индивидуализации. В то же время Кодекс допускает возможность
заключения и безвозмездного договора об отчуждении исключительного права. В этом случае
договор должен содержать прямое указание на его безвозмездный характер.
Презумпция возмездности договора об отчуждении исключительного права обладает, однако, некоторыми особенностями, связанными с тем, что в силу уникальности соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации к исключительному праву на них согласно абз. 2 п. 3 ст. 1234 не могут быть применены правила п. 3
ст. 424, позволяющие путем сопоставления с ценой аналогичного товара восполнить отсутствующее в возмездном договоре условие о размере причитающегося правообладателю вознаграждения. Поэтому при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного
права условия о вознаграждении или о порядке его определения договор в силу прямого указания п. 3 ст. 1234 считается незаключенным. Условие о вознаграждении в возмездном договоре об отчуждении исключительного права относится, следовательно, к числу его существенных условий (п. 1 ст. 432). Последствия нарушения приобретателем обязанности по выплате вознаграждения по возмездному договору об отчуждении исключительного права определяются на основании п. 5 ст. 1234.
Помимо условия о вознаграждении в возмездном договоре об отчуждении исключительного права (п. 3 ст. 1234) к числу существенных условий договора об отчуждении исключительного права должно быть отнесено условие о предмете договора (п. 1 ст. 432). Это означает, что в договоре требуется указать результат интеллектуальной деятельности или средство
индивидуализации, исключительное право на которые передается правообладателем приобретателю в полном объеме.
Кроме того, Кодекс устанавливает ряд условий договоров об отчуждении исключительного права на отдельные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Так, условие о передаче заказчику материального носителя может быть предусмотрено
сторонами при отчуждении исключительного права на произведение науки, литературы или
искусства по договору авторского заказа (п. 2 ст. 1288). Отчуждатель исключительного права
на секрет производства обязан сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия договора (п. 2 ст. 1468). Отчуждение исключительного права на
коммерческое обозначение допускается только в составе предприятия, для индивидуализации
которого такое обозначение используется (п. 4 ст. 1539).
Момент перехода исключительного права
Невозможность применения к исключительному праву на нематериальный объект по аналогии положений о праве собственности на материальные объекты предопределила появление
нормы п. 4 ст. 1234 ГК РФ. В отличие от правила п. 1 ст. 223, в котором момент перехода
права собственности к приобретателю вещи по договору определяется по общему правилу
моментом ее передачи, в п. 4 ст. 1234 установлена иная презумпция, признающая моментом
перехода исключительного права от правообладателя к приобретателю момент заключения
соответствующего договора. Данная презумпция может быть изменена по соглашению сторон
таким образом, чтобы момент перехода исключительного права не совпадал с моментом заключения договора о его отчуждении.
Практическое значение правила, содержащиеся в первом предложении п. 4 ст. 1234, имеют для случаев заключения договоров об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы и искусства (ст. 1285), на объект смежных прав (ст. 1307), на незарегистрированную топологию интегральной микросхемы (ст. 1458), на секрет производства (п. 1
ст. 1468), на коммерческое обозначение (п. 4 ст. 1539) X то есть на результаты интеллекту-
Комментарии нового законодательства
11
альной деятельности и средства индивидуализации, не подлежащие государственной регистрации.
Для исключительного права на остальные охраняемые объекты, распоряжение которым
допускается Кодексом, действует императивное правило второго предложения п. 4 ст. 1234:
исключительное право на подлежащие государственной регистрации результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации переходит к приобретателю в момент
государственной регистрации договора об отчуждении соответствующего права.
Последствия нарушения договора
об отчуждении исключительного права
Согласно п. 2 ст. 1233 ГК РФ порядок изменения и расторжения договора об отчуждении
исключительного права регулируется главой 29 Кодекса. В п. 5 ст. 1234 устанавливаются
дополнительные меры, гарантирующие защиту интересов правообладателя в случае, когда
нарушение приобретателем обязанности выплатить вознаграждение за приобретение исключительного права является существенным.
Пунктом 2 ст. 450 ГК РФ предусматривается право стороны по договору потребовать в
судебном порядке расторжения договора в случае существенного нарушения договора другой
стороной. Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое
влечет для другой стороны ущерб, лишающий ее в зна-чительной степени того, на что она
была вправе рассчитывать при заключении до-говора.
При существенном нарушении приобретателем исключительного права обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного
права срок вознаграждение за приобретение исключительного права на результат
интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации Кодекс помимо права
потребовать в судебном порядке расторжения договора (п. 2 ст. 450) предоставляет
правообладателю и другие меры по защите своих интересов. Эти меры различаются в
зависимости от того, перешло исключительное право к приобре-тателю или нет.
В соответствии с абз. 1 п. 5 ст. 1234 Кодекса в случае, когда исключительное право перешло к приобретателю, прежний правообладатель вправе потребовать в судебном порядке
перевода на себя прав приобретателя исключительного права. Указанное правило, по существу, представляет собой допускаемое законом исключение из общего запрета требования сторонами возврата того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения
договора (п. 4 ст. 453).
Если же исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство
индивидуализации не перешло к приобретателю, то правообладателю согласно абз. 2 п. 5
ст. 1234 предоставляется право отказаться от договора в одностороннем порядке без обращения в суд (п. 3 ст. 450).
При этом независимо от того, в какой момент X до перехода исключительного права или
после него X происходит расторжение договора, в п. 5 ст. 1234, вслед за общей нормой п. 5
ст. 453, признается право первоначального правообладателя потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Отсутствие каких-либо оговорок о размере убытков означает, что убытки подлежат возмещению в полном объеме, включая реальный ущерб и
упущенную выгоду (ст. 15).
Понятие лицензионного договора
В абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ в общем виде сформулировано понятие лицензионного договора как договора о предоставлении другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах.
Аналогичные определения включены в Кодекс применительно к предоставлению права использования произведения науки, литературы и искусства (п. 1 ст. 1286), объекта смежных
прав (ст. 1308), изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1367), селек-
12
Хозяйство и право
ционного достижения (ст. 1428), топологии интегральной микросхемы (ст. 1459), секрета
производства (п. 1 ст. 1469), товарного знака (п. 1 ст. 1489). В отношении права использования коммерческого обозначения (п. 4 ст. 1539) Кодекс ограничивается констатацией допустимости перехода данного права по договору. В этом случае понятие лицензионного договора
определяется непосредственно п. 1 ст. 1235 Кодекса.
В отличие от договора об отчуждении исключительного права (п. 1 ст. 1234) заключение
лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права на результат
интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к лицензиату (п. 1
ст. 1233).
К упоминаемым в абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ пределам использования лицензиатом результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации относятся способы
использования (абз. 2 п. 1, п. 6 ст. 1235), территория использования (п. 3 ст. 1235), срок использования (п. 4 ст. 1235).
В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор может строиться как по
модели консенсуального договора (п. 1 ст. 433), так и по модели реального договора (п. 2
ст. 433). Доводы в пользу применения на практике той или иной модели лицензионного договора не отличаются от аналогичных доводов в отношении договоров об отчуждении исключительного права.
Порядок заключения лицензионного договора
Порядок заключения лицензионного договора, как и договора об отчуждении исключительного права, в соответствии с п. 2 ст. 1233 ГК РФ определяется в главе 28 ГК РФ. Однако
Кодекс предусматривает особое регулирование для заключения договоров об открытой лицензии на основании публичной оферты в отношении предоставления права использования
изобретения, полезной модели, промышленного образца (ст. 1368) и селекционного достижения (ст. 1429).
Кроме того, для заключения лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных Кодекс прямо допускает использование механизма договора присоединения (п. 3 ст. 1286).
По общему правилу (п. 1 ст. 1229) правообладатель вправе свободно, то есть по своему
усмотрению, распоряжаться исключительным правом. В соответствии с этим принципом
Кодекс не содержит каких-либо общих требований, ограничивающих правообладателя в выборе лицензиата. Однако договор о предоставлении права ис-пользования товарного знака,
включающий в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара,
которому на территории Российской Федерации предоставлена правовая охрана (п. 7
ст. 1483), может быть заключен только с лицензиатом, обладающим исключительным правом
на такое наименование (п. 3 ст. 1489).
Форма лицензионного договора
В абз. 1 п. 2 ст. 1235 ГК РФ установлено, что по общему правилу лицензионный договор
должен быть заключен в письменной форме. Вопросам формы посвящены также положения
п. 1 ст. 1286, ст. 1369, п. 1 ст. 1460, п. 1 ст. 1490, в которых применительно к предоставлению
права использования произведения литературы, науки и искусства, изобретения, полезной
модели и промышленного образца, топологии интегральной микросхемы и товарного знака
воспроизводится требование абз. 1 п. 2 ст. 1235 о письменной форме лицензионных договоров. Во всех остальных случаях форма соответствующих договоров определяется непосредственно абз. 1 п. 2 ст. 1235.
Согласно п. 2 ст. 1286 ГК РФ договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. При этом
указание на устную форму договора призвано облегчить взаимоотношения сторон в связи с
использованием произведения. Это означает, что стороны вправе заключить указанный дого-
Комментарии нового законодательства
13
вор и в письменной форме, когда это отвечает их обоюдному желанию. Такая необходимость
может, например, возникнуть в случае заключения безвозмездного лицензионного договора.
Указание абз. 3 п. 2 ст. 1235 на недействительность лицензионного договора при несоблюдении письменной формы договора означает ничтожность соответствующего договора
(п. 2 ст. 162 и ст. 168).
Государственная регистрация
лицензионного договора
Общий подход к государственной регистрации лицензионных договоров (п. 2 ст. 1235) не
отличается от требований государственной регистрации договоров об отчуждении исключительного права. Согласно п. 2 ст. 1232 Кодекса государственной регистрации подлежат лицензионные договоры о предоставлении права использования изобретения, полезной модели
или промышленного образца (ст. 1353), селекционного достижения (ст. 1414), товарного знака
(ст. 1480). Требование государственной регистрации воспроизведено в Кодексе применительно к договорам о предоставлении права использования изобретения, полезной модели и промышленного образца (ст. 1369) и товарного знака (п. 1 ст. 1490).
Аналогичным образом установлено общее правило о государственной регистрации лицензионных договоров о предоставлении права использования объектов, для которых предусмотрена факультативная государственная регистрация (п. 7 ст. 1232). Таким образом, лицензионные договоры о предоставлении права использования зарегистрированных программы для
ЭВМ и базы данных (п. 1 ст. 1262), а также зарегистрированной топологии интегральной
микросхемы (п. 1 ст. 1452) подлежат государственной регистрации, если только Кодексом не
предусмотрено иное. Соответствующее исключение, по существу, предусмотрено в настоящее время для зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных, так как в перечне подлежащих государственной регистрации способов перехода прав на эти результаты к другим
лицам (п. 5 ст. 1262) отсутствует указание на лицензионный договор.
Следует при этом иметь в виду, что, исключая государственную регистрацию лицензионных договоров о предоставлении права использования зарегистрированных программ для
ЭВМ и баз данных, законодатель не вполне последователен, поскольку аналогичное исключение отсутствует применительно к другому результату интеллектуальной деятельности, подлежащему факультативной регистрации, X топологии интегральной микросхемы. Прямое
указание на государственную регистрацию соответствующего лицензионного договора содержится в п. 7 ст. 1452, п. 2 ст. 1460 ГК РФ. Такое указание представляется вполне оправданным, ибо направлено на установление правовых последствий государственной регистрации указанного результата интеллектуальной деятельности, при отсутствии которых само
условие о государственной регистрации во многом теряет юридическое значение.
Указание абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ на недействительность лицензионного договора при
несоблюдении требования о государственной регистрации означает ничтожность соответствующего договора (п. 1 ст. 165).
Существенные условия лицензионного договора
В абз. 1 п. 5 ст. 1235 ГК РФ в соответствии с п. 3 ст. 423 Кодекса установлена презумпция
возмездности лицензионного договора. Следовательно, по общему правилу лицензиат обязан
уплатить лицензиару вознаграждение за предоставление права использования результата
интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Последствия нарушения
лицензиатом обязанности по уплате вознаграждения за предоставление права использования
объектов авторских и смежных прав установлены в п. 4 ст. 1237. В то же время допускается
возможность заключения и безвозмездного лицензионного договора. В этом случае такой
договор должен содержать прямое указание на его безвозмездный характер.
Презумпция возмездности лицензионного договора обладает, как и в отношении возмездности договора об отчуждении исключительного права, особенностью, связанной с уникаль-
14
Хозяйство и право
ностью соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Согласно абз. 2 п. 5 ст. 1235 к праву использования таких результатов и средств
не могут быть применены правила п. 3 ст. 424, позволяющие путем сопоставления с ценой
аналогичного товара восполнить отсутствующее в возмездном лицензионном договоре условие о размере причитающегося лицензиару вознаграждения. Поэтому если в возмездном лицензионном договоре нет условия о вознаграждении или о порядке его определения, он в силу
прямого указания п. 5 ст. 1235 считается незаключенным. Условие о вознаграждении в возмездном лицензионном договоре относится к числу его существенных условий (п. 1 ст. 432).
Положение абз. 2 п. 5 ст. 1235 последовательно проводится в п. 4 ст. 1286, в соответствии
с которым в возмездном лицензионном договоре о предоставлении права использования произведения литературы, науки и искусства должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения. Кодекс допускает
выплату лицензиару вознаграждения по такому договору в форме фиксированных разовых
или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Данное положение, хотя и сформулировано в Кодексе применительно к сфере авторского
права, может по аналогии применяться для определения формы выплаты вознаграждения
лицензиарам и по другим возмездным лицензионным договорам.
В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 1286 ГК РФ Правительству РФ предоставлено право устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования
произведений науки, литературы и искусства. Это положение, напротив, носит исключительный характер и не распространяется на возмездные лицензионные договоры о предоставлении
права использования других результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. В настоящее время действуют минимальные ставки авторского вознаграждения
за публичное исполнение произведений, за воспроизведение произведений путем звукозаписи
и некоторые другие виды использования произведений литературы и искусства, утвержденные постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 года № 218.
К числу существенных условий лицензионного договора согласно п. 1 ст. 432 и п. 6
ст. 1235 ГК РФ относятся условия о предмете договора и о способах использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При отсутствии в лицензионном договоре соглашения сторон об этих условиях соответствующий договор должен
считаться незаключенным.
Условие о предмете договора предполагает указание на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется
по договору, а также на номер и дату выдачи документа, удостоверяющего исключительное
право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство). Выдача названных
документов предусмотрена Кодексом для изобретения, полезной модели и промышленного
образца (ст. 1353), селекционного достижения (ст. 1414) и товарного знака (ст. 1481). Таким
образом, отсутствие в лицензионном договоре соответствующих сведений в отношении указанных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации должно
рассматриваться как признак отсутствия согласования сторонами одного из существенных
условий лицензионного договора и служить основанием для признания такого договора незаключенным.
В то же время требование подп. 1 п. 6 ст. 1235 не распространяется на свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ и базы данных (п. 3 ст. 1262) и свидетельство о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы (п. 5 ст. 1452), поскольку эти свидетельства не могут рассматриваться в качестве правоустанавливающих (охранных) документов ввиду факультативного ха-рактера регистрации указанных результатов
интеллектуальной деятельности.
Способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации исчерпывающим образом предопределяют перечень действий, которые лицензиат
вправе совершать в отношении соответствующего результата или средства, а также перечень
Комментарии нового законодательства
15
прав лицензиата. При этом согласно абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ право использования, прямо не
указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Этому правилу корреспондирует указание п. 3 ст. 1237 о том, что использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации за пределами прав, предоставленных
лицензиату по лицензионному договору, влечет его ответственность за нарушение исключительного права, установленную Кодексом, другими законами или договором.
Обычные условия лицензионного договора
К числу обычных условий лицензионного договора, не требующих, в отличие от существенных условий, непременного согласования сторонами, относятся условия о территории
использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации
(п. 3 ст. 1235), о сроке действия лицензионного договора (п. 4 ст. 1235), а также о сроке и
порядке представления лицензиатом отчетов об использовании результата интеллектуальной
деятельности или средства индивидуализации (п. 1 ст. 1237).
Необходимость включения в лицензионный договор условия о территории допустимого
использования предопределяется территориальным характером исключительного права на
результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Кодекс предусматривает различные условия действия на территории Российской Федерации исключительных
прав на произведения литературы, науки и искусства (ст. 1256), на объекты смежных прав
(п. 3 ст. 1304, ст. 1321, 1328, 1332, 1336, 1341), на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (ст. 1346), на селекционные достижения (ст. 1409), на товарный знак
(ст. 1479), на коммерческое обозначение (п. 1 ст. 1540).
В соответствии с правилом п. 3 ст. 1235 ГК РФ, в основу которого положены нормы ранее
действовавшего Закона об авторском праве (п. 1 ст. 31), отсутствие в лицензионном договоре
указания на территорию, на которой допускается использование результата интеллектуальной
деятельности или средства индивидуализации, не влечет признание договора незаключенным.
В этом случае лицензиат вправе осуществлять свои права на всей территории Российской
Федерации. Для предоставления лицензиату права использования такого результата или средства только на части территории Российской Федерации, а также за пределами территории
Российской Федерации в договоре должно содержаться прямое указание на
соответствующую территорию.
Вопрос о распространении сферы использования объектов на территорию иностранного
государства не всегда зависит только от усмотрения сторон, а требует в ряде случаев, чтобы
на территории этого государства признавались исключительные права, возникшие в другом
государстве. Эти цели обычно достигаются путем предоставления соответствующими правопорядками иностранным правообладателям национального режима либо путем заключения
многосторонних международных соглашений, распространяющих охрану, предоставленную
на территории одного из участвующих в таком соглашении государств, на территорию других
его участников.
Необходимость включения в лицензионный договор условия о сроке его действия предопределяется срочным характером исключительного права на результаты интеллектуальной
деятельности и средства индивидуализации. Кодекс предусматривает различные сроки действия исключительных прав на произведения литерату- ры, науки и искусства (ст. 1281), на
объекты смежных прав (ст. 1318, ст. 1327, 1331, 1335, 1340), на изобретения, полезные
модели и промышленные образцы (ст. 1363), на селекционные достижения (ст. 1424), на
топологию интегральной микросхемы (ст. 1457) и на товарный знак (ст. 1491).
Сроком действия исключительного права на основании абз. 1 п. 4 ст. 1235 ГК РФ ограничивается максимальная продолжительность срока действия лицензионного договора. В свою
очередь, срок действия лицензионного договора предопределяет продолжительность действия сублицензионного договора (п. 3 ст. 1238). Согласно ст. 190 ГК РФ срок определяется
календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами,
16
Хозяйство и право
неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое
должно неизбежно наступить. Когда срок действия лицензионного договора установлен с
нарушением правила абз. 1 п. 4 ст. 1235 и превышает срок действия исключительного права,
такой лицензионный договор должен считаться заключенным на срок действия исключительного права. В этом случае по аналогии подлежит применению соответствующее правило п. 3
ст. 1238.
В абз. 2 п. 4 ст. 1235 ГК РФ установлено, что, когда в самом договоре срок его действия
не определен, продолжительность действия лицензионного договора составляет пять лет,
если Кодексом не предусмотрено иное. Соответствующее исключение установлено в п. 2
ст. 1469, где закреплено, что лицензионный договор о предоставлении права использования
секрета производства может быть заключен без указания срока его действия, то есть на
неопределенный срок. Другим исключением, которое охватывается оговоркой абз. 2 п. 4
ст. 1235, будет заключение лицензионного договора менее чем за пять лет до истечения срока
действия исключительного права. В этом случае в соответствии с абз. 1 п. 4 ст. 1235 срок
действия лицензионного договора будет составлять менее пяти лет.
В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается
(абз. 3 п. 4 ст. 1235). В этой норме имеется в виду досрочное прекращение исключительного
права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, использование которого является предметом лицензионного договора. Из нее следует, что лицензионный договор прекращается во всех случаях независимо от оснований, по которым было
принято решение о досрочном прекращении исключительного права.
В случае признания недействительным предоставления правовой охраны результату интеллектуальной деятельности или средству индивидуализации Кодекс предусматривает сохранение действия лицензионных договоров о предоставлении права использования изобретения, полезной модели и промышленного образца (п. 4 ст. 1398), о предоставлении права
использования селекционного достижения (п. 3 ст. 1441), а также о предоставлении права
использования товарного знака (п. 6 ст. 1513), заключенных до признания недействительным
предоставления соответствующей правовой охраны, в той мере, в какой данные договоры
были исполнены к этому моменту. Иначе говоря, в указанных случаях лицензионные договоры прекращают свое действие только на будущее время.
К числу обычных условий лицензионного договора относятся и установленные п. 1
ст. 1237 ГК РФ условия о сроке и порядке представления лицензиатом отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Лицензиат
обязан представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если лицензионным договором не предусмотрено
иное. Таким образом, норма об обязанности лицензиата представлять лицензиару указанные
отчеты носит диспозитивный характер. При этом, однако, для того, чтобы избежать ее применения, стороны должны в договоре прямо оговорить, что лицензиат не обязан представлять
лицензиару соответствующие отчеты. В противном случае, то есть при отсутствии в лицензионном договоре упоминания об отчетах лицензиата, последний будет обязан представлять
такие отчеты лицензиару по его требованию. Это означает, что установление необходимого
содержания отчета, а также периодичности его представления оставлено на усмотрение лицензиара.
Аналогичным образом определяются в п. 1 ст. 1237 ГК РФ условия представления отчетов
лицензиатом в случае, когда в лицензионном договоре, предусматривающем представление
отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, не определены условия о сроке и порядке их представления. Условия и срок
представления отчета в этом случае также зависят от усмотрения лицензиара.
Заложенные в п. 1 ст. 1237 общие подходы к определению условий представления отчета
об использовании лицензиатом результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации воспроизводятся Кодексом и в отношении отчетов об использовании объек-
Комментарии нового законодательства
17
тов авторских и смежных прав, которые соответствующие пользователи обязаны представить
по требованию организации по управлению правами на коллективной основе (п. 3 ст. 1243).
Помимо предусмотренных ст. 1235 и 1237 условий лицензионного договора, распространяющихся на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в
отношении которых допускается распоряжение исключительным правом, Кодекс устанавливает ряд условий лицензионных договоров о предоставлении права использования отдельных
результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
Особым условием издательского лицензионного договора является обязанность лицензиата начать использование произведения в определенный договором срок (п. 1 ст. 1287). Условие о передаче заказчику материального носителя может быть предусмотрено сторонами при
предоставлении права использования произведения науки, литературы или искусства по договору авторского заказа (п. 2 ст. 1288). В те-чение всего срока действия договора о предоставлении права использования секрета производства лицензиар обязан сохранять конфиденциальность секрета производства. В свою очередь, лицензиаты должны сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия исключительного права на
него (п. 3 ст. 1469), то есть и после прекращения действия лицензионного договора.
Лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им
товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству,
устанавливаемым лицензиаром, а лицензиар, в свою очередь, вправе осуществлять контроль
за соблюдением этого условия (п. 2 ст. 1489).
Предоставление права использования коммерческого обозначения допускается только в
составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется (п. 4
ст. 1539).
Виды лицензионных договоров
В п. 1 ст. 1236 ГК РФ установлено, что лицензионный договор может быть двух видов,
различающихся в зависимости от того, сохраняется у лицензиара, предоставившего право
использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации
одному лицензиату, возможность предоставления права использования такого результата или
средства другим лицензиатам или нет. В первом случае речь идет о простой (неисключительной) лицензии, а во втором X об исключительной лицензии. В п. 3 ст. 1236 применительно к
лицензионным договорам сформулировано общее правило о смешанных договорах, предоставляющее сторонам право заключать договор, в котором содержатся элементы различных
договоров, предусмотренных законом (п. 3 ст. 421). При этом к отношениям сторон подлежат
применению в соответствующих частях правила о договорах, элементы ко-торых содержатся
в общем договоре.
Сопоставление п. 1 и п. 3 ст. 1236 приводит к выводу о том, что, указывая на сохранение
права лицензиара выдавать лицензии как единственный критерий разграничения исключительной и неисключительной лицензий, Кодекс имеет в виду предоставление разным лицензиатам права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одними и теми же способами. При этом, очевидно, не требуется обязательного
совпадения сроков использования и допустимой территории использования такого результата
или средства соответствующим способом.
Что касается предоставления лицензиаром различным лицензиатам разных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, то
такое предоставление не оказывает влияния на исключительный или неисключительный характер лицензии в смысле, придаваемом этому разделению ст. 1236 ГК РФ.
Предусмотренные ст. 1236 виды лицензионных договоров призваны решить не столько
научно-методическую задачу классификации различных способов распоряжения исключительным правом, сколько важную практическую задачу. Правила о видах лицензионных договоров, по существу, в изъятие из общего режима исключительного права, обеспечивающего
18
Хозяйство и право
монопольный гражданско-правовой контроль над соответствующим результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации, позволяют защитить экономические
интересы первого лицензиата путем исключения возможности предоставления аналогичных
прав другим лицензиатам, которые неизбежно конкурировали бы с первым. Таким образом,
ст. 1236 предоставляет возможность договорного ограничения свободы лицензиара по распоряжению исключительным правом, выражающегося в отсутствии права выдачи лицензии
нескольким лицензиатам одновременно на один и тот же способ использования.
Правовой режим предусмотренных ст. 1236 видов лицензионных договоров не зависит от
того, сохраняет ли лицензиар, предоставивший другому лицу право использования результата
интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации определенными способами,
право самостоятельно осуществлять данные способы использования соответствующего результата или средства. По этому признаку в теории гражданского права обычно выделяется
так называемая "полная лицензия".
При этом Кодекс исходит из того, что решение указанного вопроса отдается на усмотрение сторон и, заключая лицензионный договор на условиях как исключительной, так и неисключительной лицензии, лицензиар и лицензиат могут договориться об ограничении правомочий лицензиара. По общему правилу при отсутствии в лицензионном договоре каких-либо
указаний на этот счет необходимо сделать вывод о том, что лицензиар независимо от вида
выданной лицензии, безусловно, сохраняет возможность самостоятельного использования
результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в том числе и
теми способами, в отношении которых им были выданы лицензии.
Различие между исключительной и неисключительной лицензиями проявляется также в
статусе соответствующих лицензиатов. В силу ст. 1254 "исключительный" лицензиат наделяется правом использовать для защиты своих прав, полученных на основании лицензионного
договора, те же способы защиты, которые предоставляются лицензиару (обладателю исключительного права) в случае нарушения третьими лицами исключительного права на результат
интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.
В то же время независимо от того, на каких условиях X простой или исключительной лицензии X предоставлено лицензиату право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору, в течение всего срока
действия последнего лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных
затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права в установленных лицензионным договором пределах (п. 2 ст. 1237). Эти требования вытекают из общих принципов,
ограничивающих пределы осуществления гражданских прав требованиями добросовестности
и разумности (ст. 10).
Положения п. 2 ст. 1237 ГК РФ имеют важное практическое значение для определения
границ самостоятельного осуществления лицензиаром тех способов использования результата
интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, на которые выданы лицензии
другим лицам. Такое определение оказывается необходимым ввиду отсутствия в п. 1 ст. 1236
каких-либо ограничений указанного права лицензиара в случае предоставления как простой,
так и исключительной лицензии. Соответствующие условия и ограничения, безусловно, могут
быть согласованы сторонами при заключении лицензионного договора, однако даже если в
договоре нет каких-либо указаний на этот счет, п. 2 ст. 1237 позволяет ограничить лицензиара
в таком использовании им результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации предоставленными другим лицам (лицензиатам) способами, которое затрудняло
бы осуществление лицензиатами полученных ими по договору прав.
Соотношение простой и исключительной лицензии
В п. 2 ст. 1236 ГК РФ установлена презумпция простой (неисключительной) лицензии. Из
этого следует, что исключительный характер лицензии, заключающийся в лишении лицензиара возможности предоставления другим лицензиатам права использования результата
Комментарии нового законодательства
19
интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации аналогичными способами,
должен быть прямо предусмотрен соответствующим договором.
Конструкция простой (неисключительной) лицензии широко используется в Кодексе для
обеспечения разумного и справедливого баланса интересов первоначального и производного
правообладателей в тех случаях, когда исключительное право переходит от автора к другим
лицам по договору или в силу прямого указания закона (пп. 2 и 3 ст. 1296, пп. 1 и 2 ст. 1297,
пп. 3 и 4 ст. 1298, пп. 4 и 5 ст. 1370, пп. 1 и 2 ст. 1371, пп. 2 и 3 ст. 1372, пп. 4 и 5 ст. 1373,
пп. 4 и 6 ст. 1430, пп. 2 и 3 ст. 1431, п. 5 ст. 1461, пп. 1 и 2 ст. 1462, пп. 2 и 3 ст. 1463). На
условиях простой (неисключительной) лицензии суд предоставляет право использования
(принудительную лицензию) изобретения, полезной модели или промышленного образца
(пп. 1 и 2 ст. 1362) и селекционного достижения (пп. 1 и 2 ст. 1423).
На условиях простой (неисключительной) лицензии предоставляется открытая лицензия
на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца (п. 1 ст. 1368) и
селекционного достижения (п. 1 ст. 1429).
На условиях простой (неисключительной) лицензии заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им права использования объектов авторских и смежных
прав организация по управлению правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1243).
Поскольку выдача исключительной лицензии лишает лицензиара возможности выдачи
неисключительной лицензии третьему лицу на те же способы использования, случаи, когда
Кодекс предусматривает обязанность лицензиара предоставлять другим лицам права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности на условиях простой
(неисключительной) лицензии, должны рассматриваться как указание на невозможность предоставления одному из лицензиатов исключительной лицензии в том виде, как она понимается п. 1 ст. 1236 ГК РФ.
Последствия смены лицензиара
в период действия лицензионного договора
Поскольку согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ заключение лицензионного договора не влечет за
собой переход исключительного права к лицензиату, необходимо урегулировать последствия
перехода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство
индивидуализации от лицензиара к другим лицам в период действия лицензионного договора.
В п. 7 ст. 1235 эти последствия сформулированы по модели арендных отношений (п. 1
ст. 617), предопределяющей сохранение права арендатора, обременяющего право собственности, в случае перехода права собственности к другим лицам. Приведенное правило необходимо было прямо сформулировать в п. 7 ст. 1235 ввиду невозможности в силу нематериального
характера объектов исключительного права применения к ним указанного режима арендных
отношений только по аналогии закона.
Переход исключительного права в период действия лицензионного договора может произойти как по воле лицензиара X в результате отчуждения последним исключительного права либо перехода исключительного права к его наследникам в порядке универсального правопреемства, так и помимо воли лицензиара X при обращении взыскания на имущество лицензиара. При этом в силу п. 7 ст. 1235 лицензионные договоры сохраняют силу независимо от
оснований перехода прав лицензиара к другим лицам.
Последствия нарушения лицензионного договора
Лицензиатом
В п. 4 ст. 1237 ГК РФ на основании п. 3 ст. 450 Кодекса лицензиар наделяется правом отказаться от лицензионного договора о предоставлении права использования объектов авторских и смежных прав в одностороннем порядке без обращения в суд в случае нарушения
лицензиатом обязанности уплатить предусмотренное таким лицензионным договором возна-
20
Хозяйство и право
граждение 3. Указание на право лицензиара потребовать возмещения убытков, причиненных
расторжением договора, означает, что убытки подлежат возмещению в полном объеме, включая реальный ущерб и упущенную выгоду (ст. 15).
В п. 4 ст. 1237 отсутствуют какие-либо ограничения круга лицензиаров, которым предоставляется право в соответствующих случаях отказаться от лицензионного договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков. Это значит, что такое право есть как у
первоначальных правообладателей, так и у лицензиаров, которые приобрели исключительное
право у этих последних по договору либо к которым это право перешло по другим основаниям, предусмотренным законом. Однако по своему содержанию данная норма направлена,
прежде всего, на защиту интересов авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и баз
данных, то есть граждан, творческим трудом которых создан соответствующий результат
интеллектуальной деятельности.
Сублицензионный договор
Норма ст. 1238 ГК РФ объясняется невозможностью в силу нематериального характера
объектов исключительного права применить к ним по аналогии закона широко распространенную в отношении распоряжения материальными объектами модель подчиненных договоров (субдоговоров). Прообразом режима для отношений, связанных с предоставлением права
использования результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, стал
правовой режим договора субаренды (ст. 615 и 618). Для определения норм, распространяющихся на сублицен-зионный договор, в п. 5 ст. 1238 использован юридико-технический прием, позволяющий избежать воспроизведения применительно к сублицензионному договору
правил Кодекса о содержании (ст. 1235), видах (ст. 1236) и условиях исполнения (ст. 1237)
лицензионного договора. Такое воспроизведение в отсутствие нормы п. 5 ст. 1238 оказалось
бы неизбежным ввиду несовпадения субъектного состава указанных договоров и, следовательно, невозможности непосредственного применения к сублицензионным договорам правового режима лицензионного договора. Несовпадение проявляется в том, что стороной лицензионного договора всегда выступает обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, тогда как участники сублицензионного договора обладают только ограниченным правом использования соответствующего
результата или средства.
В то же время в силу прямого указания п. 4 ст. 1027 ГК РФ к комплексу исключительных
прав, включающему, в частности, исключительные права на товарный знак, на коммерческое
обозначение, на секрет производства, правила о лицензионных договорах подлежат применению, если это не противоречит положениям главы 54 Кодекса и существу договора коммерческой концессии. Таким образом, положения ст. 1029 о договоре коммерческой субконцессии
являются специальными правилами по отношению к правилам ст. 1238.
В соответствии с п. 1 ст. 1238 Кодекса для того, чтобы лицензиат имел право заключать
сублицензионный договор, необходимо письменное согласие лицензиара. Из этого следует,
что согласие лицензиара на предоставление лицензиатом полученного по лицензионному
договору права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации третьим лицам (сублицензиатам) не обязательно должно быть составной частью лицензионного договора. Однако в силу того, что такое согласие опосредует одно из
условий предоставленного лицензиату права использования результата интеллектуальной
деятельности или средства индивидуализации, оно, безусловно, должно рассматриваться как
одно из условий лицензионного договора.
Следовательно, на это согласие (независимо от того, выражено оно лицензиаром собственно в лицензионном договоре или в отдельном от него документе) должно распространяться общее требование о государственной регистрации лицензионного договора и о последст3
Порядок определения условия о вознаграждении в лицензионном договоре определяется п. 5 ст. 1235 и п. 4
ст. 1286 ГК РФ.
Комментарии нового законодательства
21
виях его несоблюдения (п. 2 ст. 1235). При этом ничтожность условия о праве лицензиата на
заключение сублицензионного договора в силу ст. 180 не должна влечь ничтожности самого
лицензионного договора.
В силу пп. 1 и 5 ст. 1238 по сублицензионному договору одна сторона X лицензиат, получивший от обладателя исключительного права на результат интеллектуальной деятельности
или на средство индивидуализации (лицензиара) право использования такого результата или
такого средства по лицензионному договору, предоставляет или обязуется предоставить указанное право другой стороне (сублицензиату) в предусмотренных договором пределах. Условия сублицензионного договора определяются согласно пп. 2-5 ст. 1238.
В п. 2 ст. 1238 ГК РФ установлены пределы распоряжения лицензиатом правом использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Поскольку
в силу п. 1 ст. 1235 сам лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые
предусмотрены лицензионным договором, он не может распорядиться соответствующим
правом за рамками указанных прав и способов. Сублицензиат, следовательно, не может получить от лицензиата право использования результата интеллектуальной деятельности или
средства индивидуализации за пределами прав, полученных лицензиатом по лицензионному
договору.
Ссылка в п. 2 ст. 1238 ГК РФ на "права.., которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата" означает указание на способы использования (п. 1 ст. 1235), территорию
(п. 3 ст. 1235) и срок (п. 4 ст. 1235) использования результата интеллектуальной деятельности
или средства индивидуализации.
Условия сублицензионного договора, не отвечающие требованиям п. 2 ст. 1238, в соответствии со ст. 168 ничтожны. В этом случае сублицензионный договор должен сохранять свое
действие в отношении тех условий использования результата интеллектуальной деятельности
или средства индивидуализации, которые соответствуют п. 2 ст. 1238. В отношении срока
сублицензионного договора указанное последствие прямо предусмотрено п. 3 ст. 1238, а в
отношении других условий сублицензионного договора X вытекает непосредственно из правила ст. 180.
В п. 3 ст. 1238 ГК РФ в развитие общей нормы п. 2 этой статьи установлены последствия
заключения сублицензионного договора на срок, превышающий срок использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, который закреплен
лицензионным договором.
Важное практическое значение имеет также зависимость срока действия сублицензионного договора от прекращения действия исключительного права и прекращения действия лицензионного договора. Согласно п. 5 ст. 1238 и п. 4 ст. 1235 сублицензионный договор должен
прекращаться в случае досрочного прекращения действия исключительного права.
При признании недействительным предоставления правовой охраны результату интеллектуальной деятельности или средству индивидуализации сублицензионные договоры в силу
п. 5 ст. 1238 должны считаться прекращенными только на будущее время в тех случаях, в
которых Кодекс предусматривает соответствующие последствия для лицензионных
договоров (п. 4 ст. 1398, п. 3 ст. 1441, п. 6 ст. 1513).
Поскольку недействительность лицензионного договора означает, что он не влечет никаких юридических последствий с момента его заключения (п. 1 ст. 167), необходимо признать,
что заключенные на основе недействительного лицензионного договора сублицензионные
договоры также недействительны. Такого рода последствие прямо определено в п. 2 ст. 1029
для договоров коммерческой субконцессии. Поэтому нет оснований не применять его и в
случае недействительности других лицензионных договоров.
Хотя лицензиар, как правило, не является стороной сублицензионного договора, действия
сублицензиата, нарушающего условия использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, всегда будут затрагивать принадлежащее лицензиару
исключительное право. Поскольку лицензиар не правомочен в этом случае предъявить требо-
22
Хозяйство и право
вание о применении к сублицензиару мер ответственности за нарушение договора, п. 4
ст. 1238 предоставляет ему возможность обратиться с соответствующими требованиями к
своему непосредственному контрагенту X лицензиату, ибо нарушение сублицензиатом условий использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации неизбежно означает нарушение условий лицензионного договора. Лицензиат в этой ситуации, по существу, будет отвечать за ненадлежащий выбор сублицензиата. При этом следует иметь в виду, что правило п. 4 ст. 1029 ГК РФ, возлагающее на лицензиата (пользователя)
субсидиарную ответственность за действия сублицензиатов (вторичных пользователей), носит специальный характер и подлежит применению только к договору коммерческой субконцессии.
Правило п. 4 ст. 1238 ГК РФ сформулировано как диспозитивное, так что стороны лицензионного договора вправе договориться о том, что ответственность перед лицензиаром будет
нести непосредственно сублицензиат. Данная конструкция ответственности, очевидно, должна быть закреплена в лицензионном договоре.
О. ШИЛОХВОСТ,
начальник отдела Исследовательского центра частного права,
доктор юридических наук
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ
СОБСТВЕННОСТЬ
Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности как права, связанные с личностью автора
Данная статья посвящена взаимосвязи между исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и личностью их автора, создателя результата интеллектуальной
деятельности.
Общая категория "исключительных прав" ныне (с 1 января 2008 года) подробно и обстоятельно регламентирована в разделе VII Гражданского кодекса РФ. В самом ГК РФ говорится
при этом об "исключительном праве" в единственном числе, то есть как о единой правовой
категории 1.
По моему мнению, единой правовой категории "исключительное право" не существует 2.
Поэтому буду употреблять термин "исключительные права" во множественном числе.
В статье рассматриваются не все виды исключительных прав, а лишь исключительные
права на результаты интеллектуальной деятельности.
Результаты интеллектуальной деятельности (РИД) X это такие нематериальные объекты,
которые созданы творческим трудом гражданина. Указанный гражданин признается автором
РИД.
Наличие такого гражданина X автора и является отличительной чертой исключительного
права на РИД 3. Опираясь на этот критерий наличия автора результата (а он зафиксирован в
пп. 1 и 2 ст. 1228 Кодекса) 4, назову результаты интеллектуальной деятельности (всего их
семь):
y произведения науки, литературы и искусства (в том числе аудиовизуальные произведения, программы для ЭВМ и базы данных, охраняемые по нормам главы 70 ГК РФ);
y исполнения;
y изобретения;
1
Наиболее полный анализ исключительного права см.: Маковский А. Л. Исключительное право (ст. 1229). —
В кн.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / Под ред. А. Л. Маковского; вступ.
ст. В. Ф. Яковлева; Исслед. центр частного права. — М.: Статут, 2008, с. 281–294.
2
См., например: Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий
к главе 69 ГК РФ // Хозяйство и право, 2007, № 9, с. 28. Вот один характерный пример: если в ходе публичной
лекции преподаватель читает стихотворение, то он вторгается в сферу действия исключительного авторского
права, но если он рассказывает о запатентованном изобретении, то его действия находятся за пределами исключительного патентного права.
3
В двух особых случаях таким автором может признаваться не гражданин, а юридическое лицо. Первый случай
(п. 2 ст. 1231 и — применительно к авторским произведениям — п. 3 ст. 1256 ГК РФ) относится к РИД, созданным за
рубежом: их автор определяется на основе зарубежного законодательства, а оно может признавать автором и
организацию. Второй такой случай (ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ "О введении в
действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации") признает авторами юридических лиц на
некоторые категории "старых" авторских произведений (кино- и телефильмы, энциклопедии и др.).
4
Отмечу крайне неудачную формулировку первого предложения п. 3 ст. 1228 ГК РФ: здесь говорится о "результате интеллектуальной деятельности, созданном творческим трудом", что позволяет предположить наличие
результатов интеллектуальной деятельности, которые не созданы творческим трудом. Но таких результатов просто не существует, что подтверждает абз. 1 п. 1 ст. 1228. Именно этим и следует руководствоваться.
24
Хозяйство и право
y полезные модели;
y промышленные образцы;
y селекционные достижения;
y топологии интегральных микросхем.
Остальные объекты, получающие правовую охрану на основе раздела VII Кодекса, не относятся к категории РИД. Особо следует отметить, что ими не являются: фонограммы и базы
данных, охраняемые по нормам главы 71, даже созданные гражданами; объекты исключительного права публикатора (§ 6 главы 71); секреты производства (глава 75). Утрачивают
качества результатов интеллектуальной деятельности также служебные изобретения (полезные модели и промышленные образцы), если они не патентуются, а хранятся в тайне как определенная информация (абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ).
Исключительные права на РИД, как и любые исключительные права, относятся
к
имущественным правам (ст. 1226 ГК РФ). Вместе с тем эти права связаны с лич-ностью автора, хотя, конечно, они не являются правами, неразрывно связанными с личностью автора.
Исключительные права на РИД могут находиться в гражданском обороте. Но при этом
действуют следующие принципиальные положения, в которых проявляется связь этих прав с
личностью автора.
À Исключительные права на РИД всегда возникают только у автора.
Это базисное положение зафиксировано в первом предложении п. 3 ст. 1228 ГК РФ 5.
Оно повторяется в Кодексе применительно к отдельным видам РИД: к авторским произведениям (п. 2 ст. 1255), к исполнениям (п. 1 ст. 1317), изобретениям, полезным моделям и
промышленным образцам (п. 2 ст. 1345), селекционным достижениям (п. 1 ст. 1408), топологиям интегральных микросхем (п. 1 ст. 1449).
Принцип возникновения исключительного права на РИД у его автора позволяет давать
толкования нормам, относящимся к праву на служебные РИД: служебные про-изведения
(ст. 1295); служебные исполнения (ст. 1320); служебные изобретения, полезные модели, промышленные образцы (ст. 1370); служебные топологии (ст. 1461).
Во всех указанных случаях исключительное право на служебный результат интеллектуальной деятельности первоначально возникает у автора, а затем X в силу закона X переходит
к работодателю.
Из принципа обязательного возникновения исключительного права на РИД лишь у автора
вытекает и то, что любые иные лица могут обладать таким исключительным правом только
как его правопреемники. Иными словами, они должны быть в состоянии доказать правомерность своего обладания исключительным правом (например, указать "цепочку" договоров),
что зачастую имеет решающее значение при осуществлении защиты исключительных прав.
À. И с к л ю ч и т е л ь н о е п р а во н а р е з у л ь т а т и н т е л л е к т у а л ь н о й д е я т е л ь н о с т и , с о з д а н н ый о д н и м и з с у п р у г о в , н е в х о д и т в о б щ е е и м у щ е с т во с у п р у г о в . Это положение вытекает из абз. 4 п. 2 ст. 256 ГК РФ и из п. 3 ст. 36 Семейного кодекса
РФ. В нем также выражается принцип тесной связи исключительного права на РИД с личностью автора.
Нет сомнений в том, что данное положение относится только к тем результатам интеллектуальной деятельности, которые созданы после государственной регистрации брака и вплоть
до его прекращения или расторжения.
Однако это обстоятельство не отмечено ни в ст. 256 ГК РФ, ни в ст. 36 СК РФ, как можно
полагать, в связи с тем, что сам момент создания РИД определить бывает довольно сложно.
При этом трудности могут возникнуть даже в отношении тех результатов, исключительные
права на которые появляются в момент их создания, выражения в объективной форме (произ5
В тексте ГК РФ употреблено выражение "первоначально возникают". Это сочетание слов следует признать
неточным: "возникают" права всегда первоначально. Статья 1400 Кодекса, устанавливающая правила восстановления действия патента, не колеблет данный вывод: при восстановлении патента права не возникают, а продолжают
свое действие.
Интеллектуальная собственность
25
ведения, исполнения, топологии) 6. Что касается изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и селекционных достижений, получающих правовую охрану на основе государственной регистрации, то момент возникновения исключительных прав на эти результаты
еще более "размыт": то ли это момент создания охраняемого результата в объективной форме,
то ли это дата подачи заявки (как указывает ст. 1436 в отношении селекционных достижений),
то ли дата публикации заявки на изобретение (ст. 1392), то ли государственная регистрация
результата (ст. 1353, 1414).
Вопрос о точной дате возникновения исключительных прав на РИД, вообще говоря, имеет
огромное значение. Но эта проблема выходит далеко за рамки рассматриваемой нами темы.
Не выходя за них, следует отметить, что исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные одним из супругов и принадлежащие ему, не становятся
совместной собственностью супругов независимо от того, когда появились эти исключительные права X в период зарегистрированного брака или за его пределами. И лишь в том случае,
если супруги в брачном договоре иным образом определяют правовой режим этих исключительных прав, они должны установить, на какие именно исключительные права данный режим распространяется.
Итак, исключительное право на результат, созданный одним из супругов в период брака и
принадлежащий ему, не является совместной собственностью супругов. Иной режим указанного права может быть установлен только брачным договором (но не иным договором между
супругами!).
Из этого правила следует, что, даже если супруги создали какой-либо результат интеллектуальной деятельности в соавторстве, исключительное право на этот РИД будет принадлежать им не как общая совместная собственность, а по правилам п. 3 ст. 1229 ГК РФ.
От исключительного права на РИД, принадлежащего только автору, следует отличать
право собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражен соответствующий
РИД (скульптура, картина, опытный образец машины и т. п.). Эти вещи, по общему правилу
(то есть если иное не предусмотрено брачным договором), являются совместной собственностью супругов наряду с доходами автора, полученными им от распоряжения своим исключительным правом или от использования этого результата.
À Н е д о п у с т и м о с т ь о т к а з а а вт о р а о т и с к л ю ч и т е л ь н ы х п р а в н а е щ е н е
с о з д а н н ы е р е з у л ь т а т ы и н т е л л е к т у а л ь н о й д е я т е л ь н о с т и . Именно этот принцип заложен в п. 4 ст. 1233 ГК РФ. Несомненно, что он подчеркивает связь автора РИД с исключительным правом, возникающим на созданный им результат. Сформулировать этот
принцип на основе указанной нормы Кодекса совсем не просто.
В п. 4 ст. 1233 ГК РФ сказано следующее:
"Условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора,
ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности
определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны".
В этом пункте содержится несколько императивных норм, устанавливающих ничтожность
некоторых условий договоров.
Для того чтобы понять, о чем идет речь, приведем несколько примеров.
Предположим, что художник заключает договор об отчуждении всех своих исключительных
прав на созданную им картину "Автопортрет с Саскией на коленях". В этот договор не может
быть включено условие о том, что художник обязуется не рисовать никаких других своих автопортретов с женщинами, сидящими у него на коленях.
6
Вот один исторический случай. Когда Л. Н. Толстой отказался от авторских прав на свои произведения, созданные начиная с 1842 года, его супруга, Софья Андреевна, недовольная этим решением, доказывала, что этот
отказ не должен распространяться на одну его повесть, поскольку она была создана ранее этой даты и хранилась
длительное время в знаменитом "кожаном диване" Л. Н. Толстого.
26
Хозяйство и право
Другой пример. Изобретатель X владелец патента на стрелковое оружие в лицензионном
договоре, касающемся предоставления лицензии на это изобретение, не может взять на себя обязательства не создавать (не патентовать) других изобретений, касающихся стрелкового оружия.
Третий пример. В договоре, касающемся тиражирования исполнения определенной песни,
исполнитель (лицензиар) не может взять на себя обязательства об отказе в будущем исполнять
эту песню 7.
Общий пафос и благородный порыв данной нормы вполне понятны: нельзя лишать авторов права создавать другие, сходные результаты интеллектуальной деятельности и пользоваться исключительными правами на них. Нельзя не отметить и то, что с практической точки
зрения именно в момент заключения договоров об отчуждении исключительного права на
созданный им результат или при предоставлении на него лицензии автор может, как говорится, "дать слабину", согласиться ограничить свои права, касающиеся создания и использования
своих будущих результатов.
И все же с теоретической точки зрения рассматриваемая норма (п. 4 ст. 1233
ГК
РФ) имеет существенные недостатки.
Ничтожными должны признаваться аналогичные ограничения прав авторов, на которые
авторы согласились не только при заключении ими договоров об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, но и сами по себе, вне рамок таких договоров.
Предположим, что в авторский договор о публикации в журнале настоящей научной статьи по настоянию редакции журнала будут включены условия о том, что я, Э. Гаврилов, обязуюсь не рисовать картину "Автопортрет с Саскией на коленях" и не изобретать стрелковое
оружие. Конечно, я, будучи очень заинтересован в публикации статьи, выражу согласие на
эти дополнительные условия 8.
Совершенно очевидно, однако, что такие дополнительные условия договора будут ничтожными. Но не потому, что они противоречат нормам п. 4 ст. 1233 ГК РФ. Поскольку нормы п. 4 ст. 1233 имеют очень узкую диспозицию, указанные дополнительные условия не подпадают под действие этих норм. Названные условия будут ничтожными на основе ст. 22 ГК
РФ, устанавливающей недопустимость лишения и ограничения правоспособности и дееспособности гражданина. Ничтожны любые сделки, направленные на полный или частичный
отказ любого гражданина от любых составных частей правоспособности или дееспособности
или на ограничение пра-воспособности и дееспособности. В этом и состоит суть вопроса:
нормы п. 4 ст. 1233 ГК РФ являются конкретными примерами общих норм, содержащихся в
ст. 22 Ко-декса.
В связи с этим нельзя руководствоваться принципом: если то или иное действие не запрещено в п. 4 ст. 1233, то оно разрешено.
Вместе с тем необходимо особо подчеркнуть, что в разделе VII ГК РФ предусмотрены договоры, касающиеся исключительных прав на некоторые еще не созданные результаты интеллектуальной деятельности (ст. 1288, 1295, 1296, 1297, 1298, 1320, 1370, 1371, 1372, 1373, 1430,
1431, 1432, 1461, 1462, 1463, 1464). Эти договоры не подпадают ни под п. 4 ст. 1233, ни под
ст. 22 ГК РФ.
Рассмотренные три нормы, касающиеся взаимосвязи между исключительными правами и
личностью создателя (автора), относятся ко всем видам результатов интеллектуальной деятельности.
7
Более подробно см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный). Часть четвертая /
Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев [и др.]. — М.: ТК Велби, изд-во "Проспект", 2007, с. 28-29.
8
Хотя условия авторского договора являются конфиденциальными, я не возражаю, чтобы редакция журнала
опубликовала сведения о том, были ли включены в наш договор эти дополнительные условия, например, поместив
соответствующее примечание редакции.
О т р е д а к ц и и . В соответствии со ст. 1286 ГК РФ авторский лицензионный договор об использовании
произведения в периодической печати заключается в устной форме. Основные его положения опубликованы в
№ 7 журнала за 2008 год и размещены на сайте журнала www.hozpravo.ru. Авторский договор на данную статью
не содержит дополнительного условия, ограничивающего творческую свободу автора.
Интеллектуальная собственность
27
Наряду с этим указанная взаимосвязь прослеживается и применительно к некоторым отдельным видам РИД.
À Н е д о п у с т и м о с т ь о б р а ще н и я в з ы с к а н и я н а п р и н а д л е жа щ е е а в т о р у
и с к л ю ч и т е л ь н о е п р а в о н а п р о и з в е д е н и е и л и и с п о л н е н и е . Эти нормы содержатся: в отношении произведений X в п. 1 ст. 1284, а в отношении исполнений X в п. 1
ст. 1319 ГК РФ.
Поскольку исключительные права на произведения и исполнения, принадлежащие своим
создателям, не могут принудительно оказаться в гражданском обороте, это означает, что они
не способны выступать и предметом залоговых отношений.
В отличие от них, исключительные права на другие виды РИД (запатентованные изобретения, полезные модели, промышленные образцы, на запатентованные селекционные достижения и на топологии интегральных микросхем) всегда могут служить объектом принудительного взыскания и предметом залога. Очевидно, это объясняется тем, что перечисленные виды РИД не так тесно связаны с личностью автора, как произведения и исполнения.
Нормы, устанавливающие невозможность обращения взыскания на принадлежащее создателю произведение или исполнителю исключительное право, дополняют содержащийся в ч. 1
ст. 446 ГПК РФ перечень видов имущества, на которое нельзя обратить взыскание по исполнительным документам.
Вместе с тем ст. 1284 и 1319 ГК РФ не содержат запрета обращения взыскания на доходы,
полученные от использования произведения или исполнения, а также на те материальные
носители (вещи), в которых выражены эти произведения или исполнения, в том числе на
уникальные материальные носители (оригинал картины, мастер-копия, записи исполнения,
рукопись литературного произведения).
À П р е и м у ще с т в е н н о е п р а в о а в т о р а п р о и з ве д е н и я и л и а р т и с т а и с п о л н и т е л я н а п р и о б р е т е н и е ч а с т и и с к л ю ч и т е л ь н о г о п р а ва , р а н е е п р е доставленного им лицензиату, а ныне продаваемого с публичных торгов.
Соответствующая норма содержится в п. 2 ст. 1284 и в п. 2 ст. 1319 ГК РФ.
Эти нормы касаются следующей ситуации. Автор произведения или исполнитель по лицензионному договору предоставили часть своего исключительного права на использование
произведения или исполнения лицензиату. А затем оказывается, что эти права, принадлежащие лицензиату, по тем или иным причинам продаются на публичных торгах. В таком случае
авторы произведения или исполнения, ранее предоставившие соответствующую часть исключительного права лицензиату, имеют преимущественное право приобретения этой части права.
Цель данной нормы X обеспечить "воссоединение" исключительного права на произведение или исполнение у их создателя. В этой норме также проявляется связь исключительных
прав на произведения и исполнения с личностью их творцов, ав-торов.
Поэтому существуют логические предпосылки применять указанное преимущественное
право при продаже с публичных торгов и исключительного права целиком, отчужденного
автором или исполнителем.
Следует полагать, однако, что если автор или исполнитель ранее заключили договор об
отчуждении своего исключительного права, то они не пользуются указанным преимущественным правом приобретения лицензионных прав, предоставленных новым правообладателем.
К преимущественному праву приобретения прав на произведения и исполнения должны
по аналогии применяться нормы ст. 250 ГК РФ.
Сказанное не исчерпывает всех случаев проявления взаимосвязи между исключительными
правами на результаты интеллектуальной деятельности и личностью их создателя. Так, некоторые категории произведений, охраняемых авторским правом, воплощаются в оригиналах X
28
Хозяйство и право
уникальных материальных носителях (оригинал картины, скульптуры и т. п.) 9. Для этих категорий произведений устанавливается, во-первых, что отдельные элементы исключительного
авторского права неотъемлемы от личности автора (право следования X ст. 1293) и, вовторых, что при отчуждении автором оригинала произведения действует презумпция о сохранении за автором исключительного права на само произведение (абз. 1 п. 1 ст. 1291 ГК РФ).
Указанные в настоящей статье особенности исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности имеют большое практическое значение.
Э. ГАВРИЛОВ,
профессор кафедры гражданского права ГУ–ВШЭ,
доктор юридических наук
Защита прав интеллектуальной собственности —
новая функция таможенных органов
Таможенный кодекс РФ (далее X ТК РФ), вступивший в силу с 1 января 2004 года, возложил
на таможенные органы обеспечение в пределах своей компетенции защиты прав интеллектуальной собственности (подп. 5 ст. 403 ТК РФ), а также пресечение незаконного оборота через
таможенную границу объектов интеллектуальной собственности (подп. 6 ст. 403 ТК РФ).
В настоящее время в деятельности таможенных органов по защите прав интеллектуальной
собственности можно выделить три важных направления:
1) применение мер, связанных с приостановлением выпуска товаров;
2) ведение таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности;
3) выявление и пресечение правонарушений в сфере интеллектуальной собственности.
Применение мер, связанных с приостановлением выпуска товаров, регламентировано
главой 38 ТК РФ "Меры, принимаемые таможенными органами в отношении отдельных товаров", а также Положением о защите прав интеллектуальной собственности таможенными
органами, утвержденным приказом ГТК России от 27 ок-тября 2003 года № 1199.
В соответствии со ст. 393 ТК РФ таможенные органы принимают меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, на основании заявления обладателя исключительных прав
(интеллектуальной собственности) на объекты авторского права и смежных прав, на товарные
знаки, знаки обслуживания и обладателя права пользования наименованием места происхождения товара.
Как отмечает В. Еременко, "Россия не инкорпорировала в свое законодательство
факультативную норму ст. 58 Соглашения ТРИПС 1 о действии компетентных органов
по приостановлению выпуска товаров ex officio, т. е. по собственной инициативе", а
также "не воспользовалась возможностью закрепить в своем таможенном законодательстве приостановление выпуска товаров, связанного с нарушением иных прав
интеллектуальной собственности X на изобретения, полезные модели, промышлен-
9
Оригинал произведения всегда уникален. В нем выражены все особенности произведения, в то время как
в копии — не все особенности. При наличии копий гибель оригинала влечет утрату некоторых элементов произведения и изменяется содержание исключительного права. При отсутствии копий гибель оригинала влечет прекращение исключительного права. См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный). Часть четвертая /
Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев [и др.], с. 228.
1
Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности — один из документов ВТО, обязательных для выполнения государствами-участниками.
Интеллектуальная собственность
29
ные образцы, что факультативно предусмотрено в ст. 51 Соглашения" 2. Вместе с тем
В. Еременко делает вывод, что "в целом положения главы ТК РФ соответствуют
положениям раздела 4 части III Соглашения ТРИПС, что дает возможность правообладателям значительно эффективнее бороться за отстаивание своих имущественных интересов" 3.
Меры по приостановлению выпуска принимаются таможенными органами при перемещении товаров через таможенную границу или совершении иных действий с товарами, находящимися под таможенным контролем.
Если при осуществлении таможенного оформления и таможенного контроля
таможенный орган выявляет товары, обладающие признаками контрафактных, выпуск таких товаров приостанавливается на 10 рабочих дней. Не позднее следующего дня после дня приостановления выпуска товаров таможенный орган уведомляет декларанта и правообладателя (его
представителя) о приостановлении выпуска товаров, причинах и сроках приостановления, а
также сообщает декларанту наименование и адрес правообладателя, а правообладателю X
наименование и адрес декларанта.
С письменного разрешения таможенного органа правообладатель и декларант (их представители) могут брать в процессе таможенного контроля пробы и образцы товаров, в отношении которых принято решение о приостановлении выпуска, проводить их исследование, а
также осматривать, фотографировать или иным образом фиксировать такие товары.
По запросу правообладателя таможенный орган предоставляет дополнительную информацию, которая может понадобиться правообладателю для доказывания нарушения его прав.
Согласно ст. 393 ТК РФ меры, принимаемые таможенными органами, не препятствуют
правообладателю прибегать к любым средствам защиты своих прав в соответствии с законодательством РФ.
Если до истечения срока приостановления выпуска товаров таможенный орган не получит
решение об изъятии товаров, о наложении ареста на них либо их конфискации, решение о
приостановлении выпуска товаров подлежит отмене в день, следующий за днем истечения
срока приостановления выпуска товаров. Решение о приостановлении выпуска товаров подлежит отмене до истечения 10 дней при наличии двух обстоятельств: 1) обращение правообладателя в таможенные органы с просьбой об отмене решения о приостановлении выпуска
товаров; 2) исключение объекта интеллектуальной собственности из таможенного реестра.
Ведение таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности. С целью
осуществления мер, связанных с защитой таможенными органами объектов интеллектуальной
собственности, ст. 395 ТК РФ предусматривает создание и ведение таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности.
Как отмечается в литературе, "суть его заключается в накоплении и систематизировании таможенными органами информации об объектах интеллектуальной собственности, в отношении которых имеются подозрения о незаконном использовании прав" 4.
Ведение таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности (далее X Реестр) X административная процедура, связанная с внесением объектов интеллектуальной
собственности в Реестр на основании заявлений правообладателей (их представителей), внесением в него изменений и дополнений, исключением объектов интеллектуальной собственности из Реестра, опубликованием перечня объектов интеллектуальной собственности, внесенных в Реестр.
2
Еременко В. И. Новый Таможенный кодекс и интеллектуальная собственность // Законодательство и экономика, 2004, № 2.
3
Еременко В. И. Всемирная торговая организация и законодательство РФ об интеллектуальной собственности
// Законодательство и экономика, 2006, № 10.
4
Шавшина В. П., Головацкий Р. Е. Практические аспекты защиты интеллектуальной собственности таможенными органами при перемещении контрафактных товаров через таможенную границу РФ // Арбитражные споры,
2007, № 1.
30
Хозяйство и право
Срок, в течение которого таможенные органы принимают меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, устанавливается на основании заявления правообладателя, но не
более чем на пять лет со дня внесения объекта интеллектуальной собственности в таможенный реестр и не более срока правовой охраны объекта интеллектуальной собственности.
ФТС России не реже одного раза в месяц обеспечивает опубликование перечня объектов
интеллектуальной собственности, внесенных в Реестр, в официальных изданиях и на официальном интернет-сайте ФТС России.
После внесения товарного знака в Реестр Главное управление товарной номенклатуры и
торговых ограничений ФТС России доводит соответствующую информацию до сведения
таможенных органов письмами ФТС России, а также включает ее в правовые базы "Консультант", "Гарант". Данная информация содержит сведения о правообладателе, контактных телефонах, товарном знаке и товаре, которым он обозначен, регистрационном номере товарного
знака по Реестру. Направляемая в таможенные органы информация сопровождается документами или сведениями, содержащими данные, позволяющие выявить признаки контрафактности товаров.
По письменному запросу заявителя, государственных органов, участников внешнеэкономической деятельности, иных заинтересованных организаций и граждан Главное управление
товарной номенклатуры и торговых ограничений предоставляет выписку из Реестра.
Приостановление выпуска товаров и наличие данных в Реестре находятся в неразрывной
правовой связи. Как указано в письме ГТК России от 27 июля 2004 года № 01-06/27410 "О
разъяснении по применению отдельных положений приказа ГТК России от 27.10.2003
№ 1199", приостановление выпуска товаров, обладающих признаками контрафактных, применяется только в отношении товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, включенные в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности.
Выявление и пресечение правонарушений в сфере интеллектуальной собственности.
Статья 28.3 КоАП РФ уполномочивает таможенные органы составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1 ст. 7.12 (нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав), ст. 14.10 (незаконное использование чужого
товарного знака). Кроме того, таможенные органы полномочны возбуждать уголовные дела,
связанные с нарушением прав правообладателей, например, в связи с контрабандой объектов
интеллектуальной собственности (ст. 188 УК РФ), а также выявлять незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК РФ).
В последние годы таможенные органы стали наиболее активно применять ст. 14.10 КоАП
РФ, сформирована довольно обширная, но и противоречивая судебная практика.
Незаконное использование чужого товарного знака может быть выявлено таможенными
органами:
X на стадии осуществления таможенного оформления и таможенного контроля товаров;
X в ходе таможенного контроля после выпуска товаров (например, при проведении таможенной ревизии);
X в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в том числе по результатам совместных
рейдов с сотрудниками УВД на рынках, в торговых центрах и иных местах продажи товаров;
X при расследовании дел об административных правонарушениях, возбужденных по другим составам [например, по фактам незаконного перемещения товаров и (или) транспортных
средств через таможенную границу Российской Федерации (ст. 16.1 КоАП РФ), недекларирования либо недостоверного декларирования товаров и (или) транспортных средств (ст. 16.2
КоАП РФ), несоблюдения запретов и (или) ограничений на ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации и (или) вывоз товаров с таможенной территории Российской
Федерации (ст. 16.3 КоАП РФ РФ)];
X по результатам рассмотрения полученных в соответствии с пп. 2, 3 ч. 1 ст. 28.1 КоАП
РФ материалов, содержащих данные, указывающие на наличие события административного
правонарушения (в том числе заявлений правообладателей или организаций, представляющих
Интеллектуальная собственность
31
интересы правообладателя на территории Российской Федерации по защите исключительных
прав на товарные знаки, о привлечении к административной ответственности конкретного
лица, незаконно использующего соответствующий товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации).
Конечно, прежде всего, таможенные органы выявляют незаконное использование чужого
товарного знака при таможенном оформлении перемещаемого через таможенную границу РФ
товара. Как показывает практика, возбуждение таможенными органами дел об административном правонарушении по ст. 14.10 КоАП РФ на данной стадии не вызывает особых затруднений. При таможенном оформлении товара таможенные органы располагают важными документами и сведениями, необходимыми для правильного разрешения данного дела, X грузовой таможенной декларацией с прилагаемым пакетом документов, актом таможенного досмотра, в котором указано наименование товара и товарного знака, и др.
Намного труднее обстоит дело с выявлением таможенными органами незаконного использования чужого товарного знака в ходе таможенного контроля после выпуска товаров. В связи
с массовыми нарушениями прав правообладателей масштабный характер приобрели проверки
таможенными органами законности использования предпринимателями товарного знака на
внутренних рынках при розничной либо оптовой торговле импортными товарами.
Наиболее распространенная форма таможенного контроля, в рамках которой осуществляются подобные проверки, X проведение осмотра помещений и территорий (ст. 375 ТК РФ),
специальная таможенная ревизия (ст. 376 ТК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 375 ТК РФ осмотр
помещений и территорий как форма таможенного контроля может проводиться в том числе у
лиц, осуществляющих оптовую или розничную торговлю ввезенными товарами, при наличии
информации о нахождении в помещениях или на территориях этих лиц товаров и транспортных средств, ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации с нарушением
порядка, предусмотренного ТК РФ, для проверки такой информации. Пункт 3 ст. 376 ТК РФ
наделяет таможенные органы правом проводить специальную таможенную ревизию у лиц,
осуществляющих оптовую или розничную торговлю ввезенными товарами, X при обнаружении данных, которые могут свидетельствовать о том, что товары ввезены на таможенную
территорию с нарушениями требований и условий, установленных Кодексом, что повлекло за
собой нарушение порядка уплаты таможенных пошлин, налогов или несоблюдение запретов и
ограничений, установленных законодательством РФ о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.
Порядок проведения таможенными органами проверок лиц, осуществляющих оптовую
либо розничную торговлю импортными товарами, длительное время был практически типичен. При выявлении в ходе осмотра импортных товаров с признаками контрафактности данный товар изымался (накладывался арест), возбуждалось дело об административном правонарушении по ст. 14.10 КоАП. Правообладатель подавал заявление с подтверждением, что конкретному продавцу он право на использование товарного знака не предоставлял, и с просьбой
привлечь продавца к ответственности. Как правило, реализаторы, у которых проводились
проверки, приобретали товар в оптовых точках, то есть сами не ввозили товар и, следовательно, не проходили таможенного оформления. В связи с этим они не располагали документами,
подтверждающими таможенное оформление товаров, а представляемые сертификаты соответствия, как правило, оказывались поддельными. Если проводимая затем экспертиза подтверждала контрафактность товара, составлялся протокол об административном правонарушении
и таможенные органы обращались в арбитражный суд с заявлением о привлечении лица к
административной ответственности.
Так, рассматривая кассационную жалобу на решение арбитражного суда первой
инстанции об удовлетворении требований таможенного органа о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя, осуществлявшего реализацию спортивной обуви с товарными знаками "Nike", "Reebok", "Adidas",
"Puma", ФАС Центрального округа указал: учитывая, что предпринимателем реали-
32
Хозяйство и право
зовывалась продукция без документов, подтверждающих факт таможенного оформления, суд обоснованно привлек индивидуального предпринимателя (ИП) к ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ. Относительно заявления ИП о незаконности проведенного таможенными органами осмотра территорий и помещений ввиду превышения своих полномочий суд отметил следующее. Таможенные органы осуществляют
таможенный контроль с применением форм таможенного контроля, определенных
главой 35 ТК РФ [в том числе осмотр помещений и территорий (п. 2 ст. 375) и таможенная ревизия (ст. 376)]. Учитывая, что ИП хранил и предлагал к продаже спортивную обувь, ввезенную на территорию РФ с нарушением требований и условий, установленных ТК РФ, таможенным органом обоснованно были проведены проверочные
мероприятия в отношении ИП в формах, определенных главой 35 ТК РФ (постановление ФАС Центрального округа от 10 ноября 2006 года по делу № А64-2392/06-4).
Вместе с тем постепенно судебная практика привлечения к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ стала меняться: таможенным органам при указанных обстоятельствах начали отказывать в привлечении торговцев контрафактным товаром к административной ответственности. Основная причина X констатация арбитражным судом отсутствия у
таможенных органов полномочий на проведение подобных проверок.
Рассмотрим следующий пример с типичной аргументацией отказа в привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.
Таможенный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к
административной ответственности индивидуального предпринимателя, осуществлявшего продажу в магазине товаров фирм производителей "Nike", "Reebok",
"Adidas" с признаками контрафактности. На основании предписания был произведен
осмотр помещений и территорий. В ходе осмотра товар с признаками контрафактности
был изъят, возбуждено дело об административном правонарушении по
ст. 14.10 КоАП РФ. Решением арбитражного суда в привлечении к административной
ответственности таможенному органу было отказано. Отказывая в удовлетворении
кассационной жалобы таможенного органа, ФАС Уральского округа констатировал,
что таможня "не установила факты того, что спорные товары, маркированные логотипами известных иностранных фирм X владельцев товарных знаков, были ввезены
на таможенную территорию Российской Федерации, оформлены в таможенном отношении, в связи с чем находились под таможенным контролем, и срок такого контроля не превысил одного года, следовательно, таможня не имела полномочий на
совершение процедур таможенного контроля" 5. Аналогичная судебная практика
стала складываться не только в Уральском округе, но и в Восточно-Сибирском 6,
Северо-Западном 7, Поволжском 8, Центральном округах 9.
Итак, основная причина отказа в привлечении к ответственности X недоказанность таможенными органами нахождения спорного товара под таможенным контролем. Данный вывод
вытекает из того, что в материалах административного дела таможенными органами не
доказан факт ввоза товара на таможенную территорию РФ и факт его таможенного оформления. Как следствие, суд устанавливает превышение таможенным органом своей компетенции,
составление протокола и офор-мление материала дела неправомочными лицами 10. Таким образом, даже при установлении таможенными органами состава незаконного использования
5
См.: постановления ФАС Уральского округа от 13 сентября 2007 года по делу № Ф09-7463/07-С1; от 4 апреля
2007 года по делу № Ф09-1133/07-С1; от 3 сентября 2007 года по делу № Ф09-6889/07- С1; от 28 августа 2007 года
по делу № Ф09-6825/07-С1 и др.
6
См.: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 сентября 2007 года по делу № А33-663/07-Ф026602/07; от 18 сентября 2007 года по делу № А33-651/07-Ф02-6628/07; от 30 августа 2007 года по делу № А74-75/07Ф02-5869/07; от 18 апреля 2007 года по делу № А74-4125/06-Ф02-1945/07 и др.
7
См.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 25 декабря 2007 года по делу № А26-2495/2007; от 24
декабря 2007 года по делу № А26-3674/2007; от 12 ноября 2007 года по делу № А26-2233/2007 и др.
8
См.: постановления ФАС Поволжского округа от 28 августа 2007 года по делу № А12-2596/07; от 6 сентября
2005 года по делу № А55-15568/2004-43; от 13 февраля 2007 года по делу № А49-6141/06 и др.
9
См.: постановления ФАС Центрального округа от 18 октября 2006 года по делу № А62-2664/06; от 18 октября
2006 года по делу № А62-2663/06 и др.
10
См.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 18 декабря 2007 года по делу № А29-3346/2007; ФАС
Поволжского округа от 6 сентября 2007 года по делу № А12-19635/06; ФАС Северо-Западного округа от 24 декабря
2007 года по делу № А56-46832/2006 и др.
Интеллектуальная собственность
33
чужого товарного знака, но недоказанности компетенции таможенных органов в отношении
проведенной ими проверки лицо, осуществляющее реализацию контрафактного товара, освобождается от административной ответственности, а контрафактный товар ему возвращается.
Иная судебная практика складывается в Западно-Сибирском округе.
Так, рассматривая кассационную жалобу таможенного органа, ФАС Западно-Сибирского округа отметил следующее: "Отказывая в привлечении к административной
ответственности, арбитражный суд первой и апелляционной инстанций пришел к
выводу об отсутствии у таможенных органов полномочий по проведению проверок о
неправомерном использовании товарных знаков, поскольку таможня не представила
доказательства ввоза товара с признаками контрафактности через таможенную границу Российской Федерации. Данный вывод судебных инстанций основан на неправильном истолковании норм материального права, а также свидетельствует о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела". Далее суд указал, что
"арбитражный суд первой и апелляционной инстанций не дал оценку тому обстоятельству, что проверка проводилась в отношении товаров, содержащих знаки обозначения иностранных производителей, то есть эти товары должны были пройти
таможенное оформление. Документов, подтверждающих таможенное оформление
приобретенных для реализации товаров и право на продажу товаров с использованием товарных знаков иностранных производителей … предприниматель не имел"
[постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 июня 2007 года по делу
№ Ф04-3209/2007 (34509-А75-7)].
Таким образом, ФАС Западно-Сибирского округа исходит из принципа, что факт
таможенного оформления реализуемого товара должен доказать не таможенный
орган, а лицо, осуществляющее реализацию импортных товаров. В подтверждение
данного вывода суд сослался на ст. 425 ТК РФ, согласно которой информационные
ресурсы таможенных органов составляют документы и сведения, представленные
лицами при совершении таможенных операций на основании ТК РФ, а также иные
документы, имеющиеся в распоряжении таможенных органов в соответствии с ТК РФ
и другими федеральными законами. Далее суд констатировал, что отсутствие на
товарах специальных марок, идентификационных знаков или иных способов обозначения товаров рассматривается как подтверждение факта ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации без производства таможенного оформления и выпуска товаров, если лицо, у которого такие товары обнаружены, не докажет обратное [см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 марта
2007 года по делу № Ф04-1687/2007 (32713-А75-27) и др.].
Аналогичный подход проявляется в практике ФАС Северо-Кавказского округа.
Так, оставляя без изменения решение суда первой инстанции и постановление
апелляционной инстанции о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя по ст. 14.10 КоАП РФ, суд кассационной инстанции
отметил следующее: "Кассационная инстанция отклоняет довод предпринимателя об
отсутствии у таможни оснований и полномочий для проведения осмотра принадлежащего предпринимателю помещения и составления протокола об административном правонарушении. Обязанность по представлению соответствующих документов
возлагается не только на декларанта, но и на любое иное лицо, имеющее отношение
к операциям с товарами. При этом глава 35 Таможенного кодекса Российской Федерации не содержит запрета для использования таможенным органом, в котором не
производилось таможенное оформление товара, той или иной формы таможенного
контроля при наличии информации о неправомерном использовании зарегистрированного товарного знака" (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31 января 2007 года по делу № Ф08-6056/2006-2523А).
Для обеспечения единообразного подхода к применению мер, направленных на пресечение незаконного оборота контрафактных товаров, ФТС России письмом от 29 июня 2007 года
№ 01-06/24387 направила в таможенные органы Методические рекомендации по квалификации и расследованию административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи
7.12 и статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях
(нарушения в сфере интеллектуальной собственности). Согласно данному письму таможен-
34
Хозяйство и право
ные органы правомочны возбуждать дела об административном правонарушении по ст. 14.10
КоАП РФ (в том числе по фактам реализации незаконно ввезенных на таможенную территорию контрафактных товаров на внутреннем рынке) только в случае установления факта ввоза
контрафактных товаров на таможенную территорию Российской Федерации. При неподтверждении места, времени и способа перемещения товаров через таможенную границу РФ (то
есть не установлен их ввоз ранее) таможенные органы должны направить материалы, содержащие информацию об административном правонарушении, либо в органы внутренних дел
(милиции), либо в органы государственной инспекции по торговле, качеству товаров и защите
прав потребителей.
Следует отметить, что одно из основных обстоятельств, которые необходимо установить
по делу об административном правонарушении, возбужденному по ст. 14.10 КоАП, X это
событие правонарушения (то есть факт незаконного использования товарного знака, знака
обслуживания и наименования места происхождения товаров). Вместе с тем получается, что
таможенным органам необходимо сначала сосредоточиться не на установлении состава данного правонарушения, а доказать свои полномочия на возбуждение и проведение расследования данного административного правонарушения. Для этого таможенным органам необходимо констатировать обстоятельства ввоза товара через таможенную границу РФ, не образующие объективную сторону состава незаконного использования чужого товарного знака. Кроме
того, нельзя не учитывать ограниченный срок проведения таможенными органами тех форм
таможенного контроля, в рамках которого осуществляются подобные проверки. Например,
распространенная форма таможенного контроля X осмотр помещений и территорий у реализаторов товаров X продолжается один день. Установить указанные обстоятельства за столь
короткий промежуток времени практически нереально.
Кроме того, как правило, изымаемый таможенными органами при проведении проверок у
торговцев товар с признаками контрафактности несколько раз перекупается, и конечный его
реализатор обладает ограниченным набором документов по данному товару (в лучшем случае
это договор поставки, товарная накладная, счет-фактура, чек). В связи с этим установить
обстоятельства его ввоза достаточно проблематично, а порой невозможно совсем. Представляется, что такой подход к возбуждению таможенными органами дел об административных
правонарушениях по ст. 14.10 КоАП РФ объективно будет сдерживать инициативу проведения проверок оптовых и розничных реализаторов импортных товаров X как раз в том сегменте рынка, где нарушения прав правообладателей носят массовый характер.
Возникающие в судебных органах споры о правомочиях таможенных органов проводить
указанные проверки никак не способствуют повышению эффективности борьбы государственных органов с незаконным оборотом контрафактной продукции на российском рынке, а,
наоборот, помогают недобросовестным предпринимателям уйти от ответственности за нарушение прав правообладателей. Представляется, что в интересах защиты прав интеллектуальной собственности полномочия таможенных органов не должны ограничиваться столь жесткими рамками: напротив, их следует максимально сориентировать на обеспечение прав и
законных интересов правообладателей.
В целях повышения эффективности реализации таможенными органами функции по защите прав интеллектуальной собственности необходимо утвердить единый порядок осуществления таможенными органами защиты прав интеллектуальной собственности, урегулировать
в нем все направления их деятельности по реализации данной функции, в том числе полномочия и порядок действий таможенных органов как на стадии таможенного оформления, так и
на стадии таможенного контроля после выпуска товаров. Это позволит унифицировать правоприменительную деятельность таможенных органов в данной сфере, а также создаст единообразную судебную практику, что необходимо для эффективной борьбы с правонарушениями в
сфере интеллектуальной собственности.
Е. ТРУНИНА,
руководитель функциональной группы
по правовой работе Мордовской таможни,
Интеллектуальная собственность
35
доцент кафедры гражданского права и процесса
ГОУВПО "МГУ им. Н. П. Огарева",
кандидат юридических наук
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
Вещные права в правоотношениях
доверительного управления имуществом
Виды доверительного управления имуществом
В действующем российском законодательстве закреплены некоторые виды дове-рительного
управления имуществом, осуществляемого на основании договора. Однако единой системы
критериев классификации этих видов нет. Поэтому, говоря о них, можно отметить только
отдельные признаки, по которым выделяется тот или иной вид доверительного управления со
специальным характером по отношению к доверительному управлению, основанному исключительно на положениях главы 53 Гражданского кодекса РФ.
К таким признакам относятся следующие.
À Учреждение доверительного управления не собственником имущества, а другим лицом.
Здесь имеются в виду случаи, когда доверительное управление учреждают лица, у которых в
силу их статуса возникают обязанности по управлению имуществом другого лица и они передают исполнение этих обязанностей доверительному управляющему (ст. 1014 и 1026 ГК РФ).
В число таких случаев входит доверительное управление, учрежденное:
y органом опеки и попечительства в отношении имущества подопечного (ст. 38 ГК РФ)
или безвестно отсутствующего гражданина (ст. 43 ГК РФ);
y нотариусом или исполнителем завещания в отношении наследственного имущества
(ст. 1173 ГК РФ).
À Объекты доверительного управления, выделяемые по критерию принадлежности определенному субъекту. Примерами такого вида доверительного управления выступают:
y доверительное управление имуществом гражданина, находящегося под патронажем, его
помощником (ст. 41 ГК РФ);
y доверительное управление имуществом, составляющим целевой капитал некоммерческих организаций, то есть денежными средствами, сформированными за счет пожертвований
(ст. 2, п. 3 ст. 15 Федерального закона от 30 декабря 2006 года № 275-ФЗ "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций").
À Денежные средства как объекты доверительного управления независимо от их принадлежности. Необходимость обособления этого вида доверительного управления связана со
следующим. Во-первых, деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного
управления, за исключением случаев, предусмотренных законом (п. 2 ст. 1013 ГК РФ). Вовторых, доверительное управление денежными средствами по договору с физическими и
юридическими лицами осуществляется организациями, не являющимися кредитными, только
на основании лицензии, выдаваемой в установленном федеральным законом порядке (ст. 7
Федерального закона от 3 февраля 1996 года № 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в
Закон РСФСР
"О банках и банковской деятельности в РСФСР").
À Выделение отдельных видов доверительного управления в качестве профессиональной
лицензируемой деятельности, осуществляемое в основном опять же через характеристику
объектов доверительного управления. К таким видам, в частности, относятся:
Договоры: теория и практика
37
y доверительное управление денежными средствами и иным имуществом кредитными организациями (п. 3 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 года "О банках и банковской деятельности"). Данную деятельность кредитные организации осуществляют при наличии лицензии на осуществление банковских операций. При этом доверительное управление
кредитными организациями валютными ценностями, а также драгоценными металлами и
драгоценными камнями требует получения лицензий Банка России соответственно на проведение банковских операций в иностранной валюте и операций с драгоценными металлами;
y доверительное управление эмиссионными ценными бумагами как разновидность профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (ст. 5 Федерального закона от 22 апреля
1996 года № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"). Этот вид доверительного управления проводится на основании соответствующей лицензии Федеральной службы по финансовым рынкам
(ФСФР), в том числе и кредитными организациями.
À Деятельность управляющих компаний по доверительному управлению:
а) инвестиционными резервами акционерных инвестиционных фондов (п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29 ноября 2001 года № 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах");
б) паевыми инвестиционными фондами (п. 1 ст. 10 ФЗ "Об инвестиционных фондах");
в) средствами пенсионных накоплений (ст. 3 Федерального закона от 24 июля 2002 года
№ 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой
пенсии в Российской Федерации");
г) средствами пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов (ст. 3 Федерального закона от 7 мая 1998 года № 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах");
д) накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих (ст. 3 Феде-рального закона от 20 августа 2004 года № 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного
обеспечения военнослужащих");
е) ипотечным покрытием (ст. 17 Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ
"Об ипотечных ценных бумагах").
Эти виды доверительного управления реализуются на основании лицензии ФСФР на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами. Исключение составляет доверительное управление ипотечным покрытием, которое кредитные организации вправе производить только при наличии лицензии на осуществление банковских операций.
À Возможность или обязательность объединения имущества учредителей доверительного
управления в единый имущественный комплекс. С этим признаком связано деление доверительного управления на два вида:
X индивидуальное доверительное управление, то есть без объединения имущества учредителя доверительного управления с имуществом других лиц;
X доверительное управление с объединением имущества учредителя доверительного
управления с имуществом других лиц в единый имущественный комплекс. Такое объединение имущества в качестве возможного варианта предусмотрено для доверительного управления:
а) ценными бумагами (абз. 1 ст. 1025 ГК РФ, п. 2.11 Порядка осуществления деятельности
по управлению ценными бумагами, утвержденного приказом ФСФР от
3 апреля 2007
года № 07-37/пз-н);
б) проводимого кредитными организациями в виде создания общих фондов банковского
управления X ОФБУ [п. 2.4 Инструкции № 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации", утвержденной приказом Банка России от 2 июля 1997 года № 02-287
(далее X Инструкция № 63)]. Это положение, установленное актом Банка России, основано
на том, что среди возможных объектов доверительного управления в законе прямо упоминаются другие имущественные комплексы, то есть имущественные комплексы, не являющиеся
предприятиями (п. 1 ст. 1013 ГК РФ).
38
Хозяйство и право
Для некоторых видов доверительного управления объединение имущества составляет их
обязательный признак X это доверительное управление паевыми инвестиционными фондами,
ипотечным покрытием.
Правовое регулирование доверительного управления имуществом
Отношения по доверительному управлению регулируются положениями главы 53 ГК РФ.
Однако для всех перечисленных видов устанавливаются специальные правила, закрепляющие
особенности их правового регулирования. В этом и есть основной смысл их выделения в
законах. Данные правила имеют приоритет по отношению к положениям ГК РФ как специальные. Соответственно нормы ГК РФ могут применяться к ним только в части, не урегулированной специальными нормами. Это вытекает как из общеправовых принципов разрешения
коллизий в праве, так и из выражающих принцип приоритета специальных норм перед общими законодательных положений, например, содержащихся в п. 4 ст. 1012, абз. 3 ст. 1025 и п. 2
ст. 1026 ГК РФ, ст. 23 Федерального закона от 24 апреля 2008 года № 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве". При этом следует учитывать, что нормы Кодекса безусловным приоритетом по
отношению к нормам других федеральных законов не пользуются 1.
По некоторым видам доверительного управления осуществляется подзаконное правовое
регулирование. В частности, ФСФР разрабатывает и утверждает единые требования к правилам осуществления профессиональной деятельности с ценными бумагами (подп. 3 ст. 42 ФЗ
"О рынке ценных бумаг"), а также осуществляет правовое регулирование ряда вопросов деятельности управляющих компаний в случаях, указанных в федеральных законах.
Правила проведения доверительного управления кредитными организациями установлены
Банком России как органом, уполномоченным устанавливать для кре-дитных организаций
правила бухгалтерского учета и отчетности [подп. 14 ст. 4 Федерального закона от 10 июля
2002 года № 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"]. Однако
если кредитные организации осуществляют доверительное управление эмиссионными ценными бумагами и денежными средствами, предназначенными для инвестирования в эти ценные бумаги или получаемыми в процессе такого управления, а также выполняют функции
управляющих компаний (когда это возможно), они должны руководствоваться актами ФСФР.
Объекты доверительного управления
В соответствии с п. 1 ст. 1013 ГК РФ объектами доверительного управления может быть
любое имущество, в том числе:
X предприятия и другие имущественные комплексы;
X отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу;
X ценные бумаги;
X права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, которые в данном случае на основании абз. 1 п. 1 ст. 149 ГК РФ могут быть приравнены к документарным ценным
бумагам;
X исключительные права, которые на основании ст. 1226 ГК РФ носят имущественный
характер.
Также в состав переданного в доверительное управление имущества включаются права,
приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному
управлению имуществом (п. 2 ст. 1020 ГК РФ).
Иными словами, объектами доверительного управления могут выступать не только любые
вещи в традиционном понимании, но и обязательственные права требования, а также иное
имущество.
Отсюда следует сделать вывод, что ГК РФ каких-либо ограничений на передачу в доверительное управление определенных видов объектов гражданских прав не устанавливает.
1
Подробнее об этом см.: Курбатов А. Я. Порядок разрешения коллизий в российском праве // СПС "КонсультантПлюс". Раздел "Комментарии законодательства".
Договоры: теория и практика
39
Если говорить о существующих запретах, то нельзя передать в доверительное управление:
1) имущество, находящееся в хозяйственном ведении или оперативном управлении (п. 3
ст. 1013 ГК РФ);
2) доходы от размещения бюджетных средств на банковских депозитах, за исключением
случаев, предусмотренных Бюджетным кодексом РФ (ст. 236 БК РФ).
Однако эти запреты распространяются не на сами объекты, а на их принадлеж-ность.
Что касается денежных средств как объектов доверительного управления, то доверительное управление ими могут осуществлять кредитные организации на основании п. 3 ч. 3 ст. 5
ФЗ "О банках и банковской деятельности". При этом привлечение кредитными организациями
банковских вкладов отличается от доверительного уп-равления денежными средствами тем,
что по вкладам доход в виде процентов выплачивается в заранее определенном размере и
вознаграждение кредитной организации вкладчик не выплачивает. При доверительном управлении дохода может и не быть, поэтому заранее обещать его запрещено (п. 5 ст. 28 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ "О рекламе").
Кроме того, доверительное управление имуществом, составляющим целевой капитал некоммерческих организаций, а также все виды доверительного управления, относящиеся к
профессиональной лицензируемой деятельности, предполагают полностью или частично
передачу в доверительное управление денежных средств.
Причем для этих видов существуют ограничения на использование определенных объектов доверительного управления. Однако эти ограничения касаются именно имущества, не
являющегося деньгами. Например, в доверительное управление открытым и интервальным
паевыми инвестиционными фондами могут быть переданы только денежные средства (п. 1
ст. 13 ФЗ "Об инвестиционных фондах").
При этом прямого запрета передавать в доверительное управление наличные деньги или,
наоборот, безналичные денежные средства в действующем законодательстве нет. Да его и не
может быть, поскольку, с одной стороны, наличные деньги используются физическими лицами без ограничений, с другой X в предпринимательских отношениях их оборот ограничивается, что предполагает использование безналичных денежных средств.
Также следует отметить, что встречающаяся в юридической литературе точка зрения о
том, что глава 53 ГК РФ не распространяется на доверительное управление денежными средствами, не основана на положениях Кодекса. Во-первых, денежные средства, как в наличной,
так и в безналичной форме, являются имуществом (ст. 128 ГК РФ). Во-вторых, сам Кодекс
допускает их использование в качестве самостоятельного объекта доверительного управления
в случаях, предусмотренных законами (п. 2 ст. 1013). В-третьих, права, приобретенные в результате доверительного управления и включаемые в состав переданного в доверительное
управление имущества на основании п. 2 ст. 1020 ГК РФ, чаще всего представляют собой
безналичные денежные средства. Однако на них требование о лицензировании доверительного управления денежными средствами распространяться не должно, поскольку в этом случае
денежные средства не являются самостоятельным объектом доверительного управ-ления.
Имущество, переданное доверительному управляющему, обособляется от другого его
имущества (п. 1 ст. 1018 ГК РФ). Данное обособление производится в бухгалтерском учете по
отдельным субсчетам и лицевым счетам, что возможно в отношении любого имущества.
Обращение взыскания по долгам учредителя управления на имущество, переданное им в
доверительное управление, не допускается, за исключением несостоятельности (банкротства)
этого лица (п. 2 ст. 1018 ГК РФ).
Основная проблема правового регулирования заключается в том, что специфика доверительного управления объектами, не являющимися вещами, не находит должного отражения в
положениях ГК РФ о доверительном управлении.
О применимости конструкции доверительного управления
Поскольку ГК РФ не ограничивает передачу в доверительное управление какого-либо
имущества, в правоприменительной практике периодически возникают вопросы о примени-
40
Хозяйство и право
мости конструкции доверительного управления к некоторым объектам. Прежде всего, это
относится к некоторым вещным правам, существующим в рамках обязательственных правоотношений (например, праву пользования предметом арен-ды), а также к обязательственным
правам требования.
По моему мнению, здесь основное значение имеет не вид объекта, а полномочия лица, которому они передаются.
Доверительное управление обязательно предполагает:
y систематическое осуществление доверительным управляющим юридических и фактических действий с объектом доверительного управления. Систематичность здесь вытекает из
длящегося (срочного) характера доверительного управления (п. 2 ст. 1016 ГК РФ);
y осуществление действий в интересах учредителя доверительного управления или выгодоприобретателя (ст. 1012 ГК РФ), что предполагает получение ими какого-либо положительного эффекта. Последнее обстоятельство предопределено отнесением договора доверительного управления к договорам на оказание услуг (п. 2 ст. 779 ГК РФ);
y вступление доверительного управляющего в отношения с третьими лицами (ст. 1020,
1022 ГК РФ).
Поэтому, например, не может быть признано доверительным управлением:
X получение другим лицом долга без использования полученных средств в интересах
кредитора;
X предоставление другому лицу прав пользования или эксплуатации какого-либо имущества без его использования в отношениях с третьими лицами и т. д.
Имущественные комплексы, не являющиеся предприятиями,
как объекты доверительного управления
При объединении доверительным управляющим имущества учредителя доверительного
управления, в том числе прав, с имуществом других лиц образуется имущественный комплекс, отличный от предприятия. Примером служат общие фонды банковского управления,
создаваемые кредитными организациями. Соответственно возникает самостоятельный объект
права собственности, который в отличие от имущественных комплексов, являющихся предприятиями, в силу отсутствия прямого указания об этом в законе к недвижимости не относится.
В действующем законодательстве нет понятия иного, помимо предприятия, имущественного комплекса. Однако, во-первых, данное понятие в законах упоминается (см. п. 2
ст. 340 и п. 1 ст. 607 ГК РФ). Причем в этих случаях такие имущественные комплексы приравниваются к вещам как предметам залога и аренды. Во-вторых, о допустимости наличия
прав собственности на имущественные права позволяет говорить буквальное толкование
ст. 128 ГК РФ, согласно которой объектом гражданских прав, в том числе прав собственности,
могут быть сами имущественные права.
Такой подход позволяет снять проблему объединения в один имущественный комплекс
разных объектов гражданских прав: например, наличных и безналичных денег, документарных и бездокументарных ценных бумаг и т. д. Наиболее яркими примерами использования
данного подхода выступают следующие правовые конструкции:
а) предприятия как имущественного комплекса, признаваемого недвижимостью, но в состав которого входят и имущественные права (ст. 132 ГК РФ);
б) паевых инвестиционных фондов. Согласно ФЗ "Об инвестиционных фондах" паевой
инвестиционный фонд X это обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества (в основном это денежные средства), переданного в доверительное управление управляющей компании учредителями доверительного управления с условием объединения этого
имущества с имуществом иных учредителей, и из имущества, полученного в процессе такого
управления (п. 1 ст. 10). Имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, является
общим имуществом владельцев инвестиционных паев и принадлежит им на праве общей
долевой собственности (п. 2 ст. 11);
Договоры: теория и практика
41
в) переданного в доверительное управление ипотечного покрытия, которое состоит из
обеспеченных ипотекой прав требования, но принадлежит владельцам ипотечных сертификатов участия на праве общей долевой собственности (ст. 3, п. 2 ст. 17, п. 2 ст. 18 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах").
О правах учредителя доверительного управления
Широко распространенной ошибкой применения законодательства о доверительном
управлении является то, что абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК РФ (согласно которому передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему) пытаются распространить на все объекты. Однако эта норма касается
только объектов права собственности (вещей, включая приравненные к ним бездокументарные ценные бумаги, а также имущественных комплексов, не являющихся предприятиями).
Именно при объединении вещей, принадлежащих разным учредителям доверительного
управления, а также при образовании имущественных комплексов неизбежно возникает режим общей долевой собственности как на имущество, находящееся в собственности двух или
нескольких лиц. Причем данный режим возникает в силу указания в законе, а не из договоров
(пп. 1, 3 и 4 ст. 244 ГК РФ).
Вопросы об иных правах учредителя доверительного управления разрешаются на основании общих положений гражданского законодательства. Основные здесь следующие моменты:
1) при передаче в доверительное управление вещей учредитель доверительного управления обладает комплексом прав: у него сохраняется право собственности на вещи, переданные
в доверительное управление, и возникают обязательственные права требования к доверительному управляющему (в частности, касающиеся возврата вещей и выплаты доходов, полученных от управления ими);
2) при передаче в доверительное управление не связанных с обладанием вещами имущественных прав, в том числе безналичных денег как обязательственных прав требования и
исключительных имущественных прав, у учредителя доверительного управления происходит
трансформация указанных прав в обязательственные права по договору доверительного
управления, а сами эти права временно переходят к доверительному управляющему. При
прекращении доверительного управления происходит обратная трансформация;
3) при объединении доверительным управляющим имущества учредителя доверительного
управления с имуществом других лиц в единый имущественный комплекс у учредителя доверительного управления независимо от объекта доверительного управления дополнительно к
обязательственным правам по договору доверительного управления возникает право на долю
в общей собственности на этот имущественный комплекс.
Подтверждение прав учредителя доверительного управления
при создании имущественных комплексов
В ряде случаев при создании имущественных комплексов доверительный управляющий
должен выдать учредителю доверительного управления определенный документ, свидетельствующий о факте передачи имущества в доверительное управление. Так, кредитная организация как доверительный управляющий обязана выдать учредителю доверительного управления на сумму внесенного имущества сертификат долевого участия, который является документом, свидетельствующим о факте передачи имущества в доверительное управление и о
размере доли учредителя в составе общего фонда банковского управления (п. 2.7 Инструкции
№ 63).
Присоединение к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом
производится путем приобретения инвестиционных паев, выдаваемых уп-равляющей компанией, осуществляющей доверительное управление этим паевым инвестиционным фондом
(п. 1 ст. 11 ФЗ "Об инвестиционных фондах"). Присоединение к договору доверительного
управления ипотечным покрытием реализуется путем приобретения ипотечных сертификатов
42
Хозяйство и право
участия, выдаваемых управляющим ипотечным покрытием (п. 1 ст. 18 ФЗ "Об ипотечных
ценных бумагах"). Однако правовая природа у этих документов разная.
Сертификат долевого участия не является имуществом, то есть ценной бумагой или долговым документом, и не может быть предметом договоров купли-продажи и иных сделок.
Тем самым это информационный документ такой же правовой природы, как выписка по банковскому счету, выписка из реестра владельцев ценных бумаг и т. д.
Сертификат долевого участия на другое лицо или группу лиц переоформляется на основании заявления, подаваемого владельцем сертификата долевого участия в кредитную организацию, создавшую общий фонд банковского управления (пп. 2.7 и 6.15 Инструкции № 63).
Такой подход связан с тем, что Банк России при осуществлении подзаконного правового
регулирования не уполномочен законом на создание новых видов ценных бумаг.
Инвестиционный пай и ипотечный сертификат участия X неэмиссионные именные ценные бумаги без номинальной стоимости. Удостоверяемые ими права фиксируются в бездокументарной форме (пп. 1-3 ст. 14 ФЗ "Об инвестиционных фондах", ст. 2, пп. 2-3 ст. 20 ФЗ
"Об ипотечных ценных бумагах"). Данные ценные бумаги свободно обращаются на рынке
ценных бумаг (п. 5 ст. 14 ФЗ "Об инвестиционных фондах", п. 5 ст. 20 ФЗ "Об ипотечных
ценных бумагах").
О вещных правах доверительного управляющего
Действующие федеральные законы однозначно указывают на возникновение у доверительного управляющего в большинстве случаев вещных прав на имущество, полученное в
доверительное управление.
Во-первых, вещные права появляются в любом случае, если вещь передается лицу в фактическое владение и пользование без перехода права собственности. В качестве примеров
можно привести положения ГК РФ, устанавливающие:
y возможность использования вещно-правовых способов защиты своих прав лицом хотя и
не являющимся собственником, но владеющим имуществом по основанию, предусмотренному договором (ст. 305 ГК РФ);
y возможность использования данных способов защиты залогодержателем при передаче
ему предмета залога (ст. 347 ГК РФ);
y возникновение правомочий владения и пользования (правомочия, входящие в состав
вещного права) у арендатора (ст. 606 ГК РФ) и т. д.
Во-вторых, правам доверительного управляющего присущи все три общих признака вещных прав.
1. Вещные права могут принадлежать только лицам, не являющимся собственниками этого имущества (п. 2 ст. 216 ГК РФ). Согласно п. 4 ст. 209 и п. 1 ст. 1012 ГК РФ передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.
2. Для них характерно право следования, суть которого заключается в том, что переход
права собственности на имущество к другому лицу не служит основанием для прекращения
иных вещных прав на это имущество (п. 3 ст. 216 ГК РФ). Отчуждение учредителем имущества, переданного в доверительное управление, не основание для прекращения доверительного управления (п. 1 ст. 1024 ГК РФ).
3. Как носящие абсолютный характер они защищаются от их нарушения любым лицом
вещно-правовыми способами защиты (ст. 301-305 ГК РФ). В Кодексе со ссылкой на данные
статьи прямо указано, что для защиты прав на имущество, находящееся в доверительном
управлении, доверительный управляющий вправе требовать всякого устранения нарушения
его прав (п. 3 ст. 1020).
В-третьих, передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество (п. 2 ст. 1017, п. 1 ст. 551 ГК РФ). При этом в соответствии с Федеральным законом от 21
Договоры: теория и практика
43
июля 1997 года № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним" государственной регистрации подлежат не только права собственности, но и
другие вещные права на недвижимое имущество, а также ограничения (обременения) этих
прав (п. 1 ст. 4).
Если доверительному управляющему предоставляется право распоряжения недвижимым
имуществом (еще одно правомочие, входящее в состав вещного права), то это право должно
быть зарегистрировано (ст. 30). С точки зрения прав собственности учредителя доверительного управления, передача недвижимого имущества в доверительное управление является обременением (ст. 1, п. 6 ст. 12).
Управляющие компании закрытых паевых инвестиционных фондов, в состав которых может быть передано и недвижимое имущество (п. 2 ст. 13 ФЗ "Об инвестиционных фондах"),
осуществляют регистрацию прав общей долевой собственности на это имущество владельцев
инвестиционных паев в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 24 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Подход о наличии у доверительного управляющего вещных прав соответствует как п. 2
ст. 1020 ГК РФ, согласно которому доверительный управляющий в отношении имущества,
переданного в доверительное управление, осуществляет правомочия собственника, но в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, так и
п. 1 ст. 216 ГК РФ, в соответствии с которым перечень вещных прав не является исчерпывающим.
Он также снимает вопрос, связанный с передачей в доверительное управление вещей, определенных родовыми признаками, которые относятся к потребляемым. Доверительный
управляющий распоряжается данными вещами так же, как и носители права хозяйственного
ведения, а потребляются они третьими лицами, с которыми он вступает в договорные отношения. У учредителя доверительного управления право собственности на них сохраняется.
Единственное исключение составляет передача в доверительное управление объ-ектов, не
являющихся вещами, по индивидуальному договору доверительного уп-равления, когда происходит, как уже было указано, трансформация одних имущественных прав в другие.
Как правило, противники наличия у доверительного управляющего вещных прав используют аргументацию, основанную на подмене понятий. Они сначала сравнивают доверительное управление с правом хозяйственного ведения как одним из видов вещных прав (то есть не
с общими признаками вещных прав, а с признаками одной разновидности таких прав), а затем
делают вывод о несовпадении этих понятий применительно ко всем вещным правам.
Распоряжение имуществом доверительным управляющим
В соответствии с ГК РФ ограничения прав доверительного управляющего по распоряжению переданным имуществом могут быть предусмотрены законом или договором доверительного управления (п. 1 ст. 1020 ГК РФ).
По лицензируемым видам доверительного управления такие ограничения устанавливаются законами, а также органами, уполномоченными осуществлять подзаконное регулирование.
Так, требования к составу и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов установлены ст. 33-35 ФЗ "Об инвестиционных фондах".
Ограничения деятельности управляющего ипотечным покрытием закреплены ст. 23 ФЗ
"Об ипотечных ценных бумагах".
Что касается подзаконного правового регулирования, то, например, кредитным организациям нельзя вкладывать более 15 процентов активов общего фонда банковского управления в
ценные бумаги одного эмитента либо группы эмитентов, связанных между собой отношениями имущественного контроля или письменным соглашением, за исключением государственных ценных бумаг (п. 6.14 Инструкции № 63).
Также кредитной организации, управляющей созданными ею общими фондами банковского управления, запрещается инвестировать средства этих фондов в ценные бумаги зависимых от нее организаций, а также дочерних организаций от зависимых организаций данной
44
Хозяйство и право
кредитной организации (п. 5 Положения об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными
бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию, утвержденного постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг
от 20 января 1998 года № 3 и Банка России от 22 января 1998 года № 16-П).
Выдел имущества из имущества, переданного в доверительное управление
и находящегося в общей долевой собственности
Раздел имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, и выдел из него доли в
натуре не допускаются (абз. 2 п. 2 ст. 11 ФЗ "Об инвестиционных фондах"). То же самое установлено в отношении имущества, составляющего ипотечное покрытие (абз. 1 п. 2 ст. 18 ФЗ
"Об ипотечных ценных бумагах").
Обращение взыскания на долю в таком имуществе должно производиться путем обращения взыскания на удостоверяющие соответствующие права ценные бумаги, то есть на инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия (п. 3 ст. 15 ФЗ
"Об инвестиционных
фондах", п. 3 ст. 22 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах").
Для видов доверительного управления, подчиняющихся по этому вопросу положениям ГК
РФ, действует правило: выдел имущества производится путем отказа уч-редителя управления
от договора при условии выплаты доверительному управляющему обусловленного договором
вознаграждения. При этом доверительный управляющий должен быть уведомлен об этом за
три месяца, если договором не закреплен иной срок уведомления. Имущество, находящееся в
доверительном управлении, в этом случае передается учредителю управления, если договором не предусмотрено иное (ст. 1024 ГК РФ).
Обращение взыскания по долгам учредителя управления на имущество, переданное им в
доверительное управление, как уже отмечалось, не допускается, за исключением случая несостоятельности (банкротства) этого лица. При банкротстве учредителя управления доверительное управление этим имуществом прекращается и оно включается в конкурсную массу (п. 2
ст. 1018 ГК РФ).
Данные правила также являются специальными, но уже по отношению к общим правилам
о разделе имущества, находящегося в долевой собственности, и выделе из него доли, закрепленным в ст. 252 и 255 ГК РФ.
В качестве иного договор доверительного управления может предусматривать, что учредителю управления возвращаются денежные средства, вырученные от реализации имущества,
находящегося в доверительном управлении, или денежные средства, принадлежащие доверительному управляющему, с последующим возмещением выплаченных сумм за счет управляемого имущества. Такие правила, в частности, установлены для кредитных организаций (абз. 2
п. 6.5 Инструкции № 63).
Передача прав по договору доверительного управления
Передача прав учредителя доверительного управления другим лицам по договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом или ипотечным покрытием осуществляется путем отчуждения соответственно инвестиционных паев и ипотечных сертификатов
участия как ценных бумаг.
При этом следует учитывать, что, присоединяясь к договору доверительного уп-равления
паевым инвестиционным фондом, физическое или юридическое лицо отказывается тем самым
от осуществления преимущественного права приобретения доли в праве собственности на
имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, а соответствующее право прекращается (абз. 3 п. 2 ст. 11 ФЗ "Об инвестици-онных фондах"). Такие же правила установлены в
отношении общей долевой соб-ственности на имущество, составляющее ипотечное покрытие
(абз. 2 п. 2 ст. 18 ФЗ
"Об ипотечных ценных бумагах").
Договоры: теория и практика
45
В отношении видов доверительного управления, по которым отсутствуют специальные
положения, регулирующие этот вопрос, необходимо руководствоваться общими положениями ГК РФ.
При этом договор о передаче прав по договору доверительного управления имуществом в
большинстве случаев будет носить смешанный характер.
В чистом виде договором на уступку прав требования он предстанет при передаче прав по
индивидуальному договору доверительного управления, по которому в управление передавались только имущественные права.
В остальных ситуациях, то есть при объединении имущества, переданного в доверительное управление, в имущественный комплекс или при использовании в качестве объектов
доверительного управления вещей, передается комплекс вещных и обязательственных прав.
Соответственно тогда договор о передаче прав по договору доверительного управления имуществом будет одновременно основанием для перехода права собственности.
Также следует учитывать, что применительно к уступке прав требования нет оснований
говорить о том, что между учредителем доверительного управления и доверительным управляющим либо между выгодоприобретателем и доверительным управляющим складываются
лично-доверительные отношения и соответственно для такой уступки на основании п. 2
ст. 388 ГК РФ требуется согласие доверительного управляющего как должника. Это связано с
тем, что до выражения намерения воспользоваться своими правами по договору доверительного управления выгодоприобретатель вообще не выступает стороной в правоотношении, а
получает свой статус только в cилу указания учредителя управления. А раз у доверительного
управляющего могут возникнуть обязанности производить исполнение любому лицу, указанному тем, с кем он заключал договор (учредителем доверительного управления), то и личность самого учредителя не может иметь для него существенного значения.
Что касается передачи доли в общей собственности на имущественный комплекс, то при
отсутствии специальных правил она должна осуществляться по правилам ст. 246 ГК РФ.
Однако основная проблема здесь заключается в том, что эти правила в некоторых случаях
практически нереализуемы. В свою очередь, это предопределяет необходимость специального
урегулирования данного вопроса применительно ко всем видам доверительного управления.
Так, при возмездном отчуждении прав по договору доверительного управления, связанного с объединением имущества учредителя доверительного управления с имуществом других
лиц в единый имущественный комплекс (в частности, при создании общих фондов банковского управления), невозможно соблюсти правила о преимущественном праве покупки других
собственников.
Вместе с тем следует учитывать, что несоблюдение данного правила не влечет ничтожность или оспоримость такой сделки. В соответствии с п. 3 ст. 250 ГК РФ при продаже доли с
нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав
и обязанностей покупателя, что также практически нереализуемо. О факте продажи доли
другие участники не могут узнать, поскольку известить их обязан продавец доли, который, в
свою очередь, их не знает, а самое главное, для них этот факт юридически безразличен (он
никак их интересы не затрагивает).
Кроме того, необходимо иметь в виду, что, поскольку в отношениях довери-тельного
управления нет специальных правил возникновения прав выгодоприоб-ретателя, они приобретаются по общему правилу, закрепленному в ст. 430 ГК РФ для договоров в пользу третьего
лица, с момента выражения им намерения воспользоваться своими правами по договору доверительного управления. По моему мнению, в качестве такого выражения может рассматриваться уже само осуществление передачи прав по договору доверительного управления имуществом.
А. КУРБАТОВ,
доцент кафедры предпринимательского права ГУ–ВШЭ,
кандидат юридических наук
46
Хозяйство и право
ФИНАНСОВЫЕ УСЛУГИ
О некоторых публичных интересах на рынках
финансовых услуг и средствах их правовой защиты *
Сделанный в первой части краткий обзор гражданско-правовых инструментов защиты клиентов финансовых организаций показывает, что среди рассмотренных правовых средств нет
универсальных. Ни одно из них не в состоянии полностью "перекрыть" финансовой организации все пути для использования информационной и договорной диспропорций. В российском
же правопорядке, где рассмотренные правовые средства пока используются недостаточно
эффективно, таких путей у финансовой организации довольно много. Гражданское право, тем
не менее, обладает универсальным правовым средством ликвидации диспропорций в договорных отношениях. Это так называемая "оговорка о добросовестности", включенная в подавляющее большинство западно-европейских кодификаций, используемая в англо-американском общем праве и в сборниках lex mercatoria 44.
Оговорка о добросовестности X это норма гражданского законодательства, обязывающая
контрагентов действовать добросовестно как при заключении, так и при исполнении договора, и при его толковании. Обязанность действовать добросовестно рассматривается практически всеми авторами, пишущими на эту тему, в двух аспектах:
y субъективном X как обязанность более информированного контрагента учитывать
меньшую информированность другого и как можно более полно информировать его;
y объективном X как обязанность сторон сотрудничать для достижения общей цели договора, то есть при заключении и исполнении договора заботиться не только о своей персональной выгоде, но и о том, чтобы другая сторона получила то, на что она рассчитывала, заключая
договор 45.
Ясно, что включение в закон такой нормы полностью лишает финансовые организации
возможности пользоваться как информационной, так и договорной диспропорциями. По существу, пользоваться диспропорциями X это и значит действовать недобросовестно. При
наличии в законе данной обязанности уже нельзя сказать, что субъект "действует законно, но
недобросовестно". Он действует незаконно, потому что недобросовестно.
Таким образом, в гражданско-правовой сфере все же удается так изменить закон, чтобы
действия, нарушающие публичные интересы, стали незаконными. Однако при этом приходится радикально расширять пределы судейского усмотрения.
Включение в гражданское законодательство подобной нормы вызывало и продолжает вызывать негативное отношение у юристов 46.
* Окончание. Начало см.: Хозяйство и право, 2008, № 8.
44
Имеются в виду Принципы международных коммерческих договоров (М.: Международные отношения, 2003),
а также Принципы европейского договорного права, которые подробно описаны в книге: Lando O. Beale H. Principles
of European Contract Law, Part I and II — The Hagne, 1999. К сожалению, на русском языке они не изданы.
45
Достаточно подробно оговорка о добросовестности рассмотрена в моей статье "Оговорка о добросовестности и российское договорное право". — В кн.: Forging a Common Legal Destiny: Liber Amicorum in honor of William E.
Buttler / Edited by N. Erpyleva, M. Gashi-Battler, J. Henderson, London, 2005.
46
Об этих спорах см. в статье "Оговорка о добросовестности и российское договорное право".
48
Хозяйство и право
Многие, следуя И. Покровскому, считают, что предоставление судам такого широкого усмотрения неоправданно и ведет к "полному судейскому контролю над всей областью оборота с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т. д." 47. По мнению других критиков, добросовестность X это средство защиты для тех, кто не обладает правом.
Если у человека имеется право, оно должно быть защищено без всяких оговорок, а
просто потому, что оно право 48.
Мы видим, однако, что природа финансовых услуг препятствует осуществлению некоторых прав. Право финансовой организации должно быть защищено лишь тогда, когда она
пользуется им добросовестно.
В отношении же судейского произвола практика показывает, что в западно-евро-пейских
правопорядках суды с большой осторожностью пользуются тем широким усмотрением, которое дается им оговоркой о добросовестности 49. Тем более что в большинстве случаев хватает
рассмотренных других средств.
В связи со сказанным перед каждым законодателем возникает серьезный вопрос: предоставить ли судам такой опасный инструмент, каким является оговорка о добросовестности?
С. Краснова, например, считает, что "явное отсутствие добросовестного поведения
лица при заключении сделки и непринятие данного факта во внимание только из-за
боязни судейского произвола может оказаться большим злом, чем неправильная или
произвольная оценка судьей данного факта" 50.
Западно-европейские законодатели доверяют своим судам и включают оговорку о добросовестности в законодательство. Однако российский законодатель решил по-иному, и в ГК
РФ оговорка о добросовестности отсутствует.
Борьба со схемами
Мы рассмотрели средства, которыми располагает публичная власть (в данном случае гражданские суды) для вмешательства в договорные отношения по оказанию финансовых услуг
с целью защиты непрофессиональных пользователей этих услуг (клиентов финансовых организаций).
Теперь рассмотрим некоторые средства обеспечения публичных интересов иного типа,
возникающих при оказании финансовых услуг, X средства борьбы с финансовыми схемами.
Уже было сказано, что под схемой будет пониматься сделка или последовательность сделок, действительная цель которых не соответствует декларируемой. Наибольшее число примеров X из области схем ухода от налогов, когда совершается сделка или последовательность
сделок, единственной целью которых является неуплата налогов.
Так, хорошо известна применявшаяся в 1999-2001 годах схема, основанная на правовой позиции Конституционного Суда РФ (постановление от 12 октября 1998 года
№ 24-П) о том, что налог считается уплаченным, когда все необходимые для этого
действия налогоплательщиком совершены. Данный подход затем был продублирован в п. 3 ст. 45 НК РФ. Все проблемы банковской системы такая позиция совершенно справедливо относит к издержкам государства. На основе этого возникла практика, когда налогоплательщик открывал счет в банке, который в ближайшее время
должен был прекратить платежи, и в результате ряда вексельных операций на счете
налогоплательщика оказывалась сумма, необходимая для уплаты налога. Налогоплательщик давал банку поручение уплатить налог, сумма списывалась со счета, но
в бюджет, естественно, не поступала.
47
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права, – М.: Статут, 1998, с. 262.
Скловский К. И. Работа адвоката по обоснованию и оспариванию добросовестности в гражданских спорах.
2-е изд., стереотип. – М.: ЛексЭст, 2004, с. 14.
49
Good Faith in Contract: Concept and Context / Под ред. Brownsword R. Hird N. J. Howells G. – Ashgate–
Dartmouth, 1999.
50
Краснова С. А. Определение понятия "добросовестность" в российском гражданском праве // Журнал российского права, 2003, № 3.
48
Финансовые услуги
49
Для прекращения этой практики Конституционный Суд РФ в определении от
25 июля 2001 года № 138-О разъяснил, что защита налогоплательщика, предусмотренная в налоговом законодательстве, распространяется только на добросовестных
налогоплательщиков.
Следует отметить, что против включения в налоговое право обязанности вести себя добросовестно высказываются аргументы, совершенно аналогичные тем, что
и против включения такой обязанности в гражданское право 51. Конституционный Суд РФ, тем не менее,
посчитал нужным для разрешения налоговых споров предоставить судьям данный инструмент. И с этого времени понятие "недобросовестный налогоплательщик" действительно стало
в судебной практике наиболее часто применяемым инструментом для борьбы со схемами
ухода от налогов.
Однако вопреки довольно распространенному мнению о том, что включение
в право
оговорки о добросовестности ведет к судейскому произволу, российские судьи, как и их западно-европейские коллеги, почему-то не пользуются такой, казалось бы, прекрасной возможностью произвольно "порулить" оборотом. Как раз наоборот. Они стараются выработать
и использовать критерии для применения подобных норм.
Практически сразу после разъяснения, данного Конституционным Судом РФ, уже в 2002
году появились первые судебные решения, в которых была сделана попытка сформулировать
некоторые критерии недобросовестности налогоплательщика 52, а в 2006 году такие критерии
сформулировал Пленум ВАС РФ, хотя и не использовал термин "добро(недобро)совестность"
ни в наименовании, ни в тексте своего постановления 53.
Сказанное не следует понимать так, что я поддерживаю все те признаки недобросовестности налогоплательщика, которые пытается ввести в судебную практику Пленум ВАС РФ. Я
привел этот пример для того, чтобы показать, что произвол так же негативно воспринимается
ответственными судьями, как и большинством юристов, и они пытаются внести в использование оценочных понятий определенную систему. Хотя, конечно, единообразие в оценке
добро(недобро)совестности налогоплательщиков пока отсутствует.
Показательно в этом отношении дело ООО "СПВ-Лизинг", в котором суды первых
трех инстанций признали лизинговые операции этой компании схемой ухода от налога, а надзорная инстанция эти же операции оценила как вполне добросовестные и
вынесла решение в пользу налогоплательщика (постановление Президиума ВАС РФ
от 11 декабря 2007 года № 8734/07).
Еще одно довольно распространенное средство, которым пользуются правопорядки для
борьбы со схемами, X так называемое "игнорирование корпоративного единства" или, подругому, "снятие корпоративной вуали" 54.
Смысл этого инструмента состоит в том, что права и обязанности юридического лица
приписываются в обход него лицу, которое является членом, акционером или руководителем
данного юридического лица. Указанная конструкция, разработанная англо-американским
общим правом, в настоящее время применяется и в континентальных правопорядках 55.
Одна из самых важных проблем и здесь X критерии, по которым можно определять, в каких случаях допустимо игнорирование корпоративного единства. Как показывает опыт других правопорядков, это возможно лишь в исключительных случаях 56.
51
См., например: Скловский К. К вопросу о применении понятий добросовестности и основы правопорядка
и нравственности // Хозяйство и право, 2005, № 8, с. 132.
52
Постановления ФАС Московского округа от 25 ноября 2002 года по делу № КА-А40/7765-02, от 9 декабря
2002 года по делу № КА-А40/7920-02; ФАС Уральского округа от 2 июля 2002 года по делу № Ф09-1348/02-АК.
53
Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".
54
Это мой перевод английских терминов "disregarding of the corporate entity" и "lifting of the corporate veil" соответственно. Об этих инструментах см., например: Henn H. C., Alexander I. R. Law of Corporations / 2d. Ed. Hornbook
Series, West Group. X London, 1983, p. 344.
55
Подробный обзор использования этого инструмента, например, в немецком праве имеется в работе: Глускина О. А. Доктрина снятия корпоративной вуали в немецком праве / Курсовая работа студентки 4-го курса факультета права Государственного университета X Высшей школы экономики. X М., 2006.
56
Henn H. C., Alexander I. R. Ibid.
50
Хозяйство и право
В российском правоведении исследования рассматриваемого инструмента практически
отсутствуют, хотя у нас он достаточно активно применяется, прежде всего, в уголовном праве.
В широко известном уголовном деле акционеров и руководителей НК "Юкос" о хищении части выручки ОАО "Апатит" действия компании были приписаны ее акционерам
и квалифицированы по ст. 159 УК РФ 57.
Подобные случаи применения механизма игнорирования корпоративного единства в уголовных делах нередки.
Арбитражные суды, в отличие от уголовных, как правило, воздерживаются от использования этого средства борьбы со схемами, тем не менее и в судебной практике такие случаи
встречаются.
Интересным в этом отношении является налоговое дело ЗАО "МИАН", в котором
рассматривались вексельные схемы ухода от налогов. Суд сделал вывод о недобросовестности налогоплательщика, указав, что фактически деятельность дочернего общества налогоплательщика была его собственной деятельностью. Показательно, что в этом деле использованы оба инструмента: недобросовестность и игнорирование корпоративного единства X проигнорировав корпоративное единство
дочерней компании, суд признал материнскую компанию недобросовестной (решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 июля 2007 года, 20 июля 2007 года по делу
№А40-64068/06-115-389).
Однако такую практику арбитражных судов пока нельзя назвать систематической.
Таким образом, критерии применения механизма игнорирования корпоративного единства в российском правоведении и судебной практике не выработаны. Поэтому, завершая рассмотрение данного, в общем, важного инструмента, представляется необходимым лишь заметить, что и это средство, как и оговорка о добросовестности, существенно расширяет степень
усмотрения судов. К сожалению, уголовные суды России стали в последнее время широко
применять указанное средство и не пытаются как-то систематизировать его использование.
Наконец, еще один практикуемый в российском правопорядке способ борьбы с финансовыми схемами. Его продемонстрировала Федеральная служба страхового надзора (ФССН),
искореняя так называемые "зарплатные" страховые схемы.
Страхование жизни предполагает, что начиная с некоторого возраста человеку, если он до
него дожил, ежемесячно выплачивается определенная сумма, а если не дожил X его наследники получают другую сумму. Вот эти ежемесячные платежи и используются для дополнительных выплат работникам, при этом не уплачивается ЕСН, так как страховые выплаты не
входят в налоговую базу по этому налогу.
Подобные договоры страхования X совершенно законные сделки и налоговым органам
никак не удавалось найти средство для прекращения этой деятельности. Тогда в борьбу с нею
включилась ФССН 58.
В распоряжении ФССН имеется мощное средство воздействия на страховые компании X
приостановление и отзыв страховой лицензии. Это характерно практически для всех финансовых услуг.
Далее будет подробно рассмотрен механизм приостановления и отзыва лицен-зий у финансовых организаций и показано, что надзорным органам предоставлены достаточно широкие по объему полномочия по применению указанных мер воздействия и возможности достаточно широкого усмотрения при использовании таких мер.
Однако в любом случае в настоящее время подобные меры возможны лишь при выявленных нарушениях, а "зарплатные" схемы вполне законны.
57
Полная фабула этого дела имеется в справке Генпрокуратуры по данному делу, которая опубликована в
статье "Справка по уголовному делу № 18/41-03" // Коммерсантъ, 2003, 20 октября, № 198(2801).
58
Начиная эту борьбу, руководитель ФССН изложил свою позицию по этому вопросу в интервью Агентству страховых новостей. — См.: Ломакин-Румянцев И. В. Схема вывода из "схем" // Электронный ресурс
http://www.insur-info.ru/interviews/271/
Финансовые услуги
51
Показательно в этом смысле известное на страховом рынке дело ООО "Столичное
страховое общество", которое в какой-то момент оказалось первым в России по
сборам по страхованию жизни и в связи с этим подозревалось в реализации "зарплатных схем". Никто так и не смог найти нарушений в деятельности этой компании
ни по страхованию жизни, ни по другим видам страхования. Поэтому лицензия у нее
была сначала приостановлена, а затем и отозвана за то, что она не представила в
ФССН какие-то документы.
В судебных актах по этому делу 59 мы можем прочесть почти детективную историю, как во время проверки у компании потребовали представить оригиналы документов на обозрение проверяющим, но, когда их принесли, проверяющих уже не
было, как потом потребовалось, чтобы оригиналы представили в ФССН и они были
представлены в опечатанной коробке, но сотрудник ФССН отказался в тот же день
вскрывать коробку и проверять наличие представленных документов, а после двухнедельного нахождения коробки в ФССН части документов там не оказалось.
В результате почти двухлетних судебных споров приказ об отзыве лицензии был
признан судом незаконным, но страховая компания ушла с рынка, так как все это
время не могла вести страховую деятельность. Поставленная цель, таким образом,
оказалась достигнутой, хотя и незаконными методами.
Этот пример показывает высокую чувствительность финансовых организаций к лишению
их лицензии. Дело в том, что большинство из них профессионально специализированны X
занимаются только оказанием финансовых услуг и ничем иным. Если у такой организации
отозвать лицензию, она не сможет привлекать денежные средства и получать доходы, но свои
обязательства по возврату ранее привлеченных средств должна исполнять. Поэтому лишение
лицензии на достаточно длительный период (полгода и более) приведет к ее уходу с рынка.
Таким образом, неважно, законно или нет будет отозвана лицензия X пока компания докажет незаконность отзыва лицензии в суде, она исчезнет как игрок на рынке. При незаконном отзыве лицензии взыскание убытков с государства если и возможно, то только в форме
упущенной выгоды, а взыскание упущенной выгоды, как было уже показано, у нас весьма
осложнено 60. Это тем более трудно, когда речь идет о взыскании довольно больших сумм из
бюджета. Поэтому у финансовых организаций практически нет защиты от таких действий
административных органов.
Оценку подобных средств борьбы с финансовыми схемами я оставляю на усмотрение читателей. Однако сам факт их использования государственными органами необходимо было
отметить.
Подводя итог рассмотрению способов борьбы правопорядка с финансовыми схемами,
можно сказать, что они по сути своей мало отличаются от способов ликвидации гражданскоправовых диспропорций.
Так же как в договорных отношениях, единственным эффективным средством и здесь выступает предоставление правоприменителям достаточно широкого усмот-рения.
Однако в отличие от гражданско-правовых средств ликвидации диспропорций средства
борьбы со схемами гораздо хуже проработаны и систематизированы. Это достаточно естественно, так как договорные диспропорции известны гражданскому праву еще с римских времен, а финансовые схемы появились относительно недавно – в XIX веке 61.
Требования финансовой устойчивости
и государственный надзор
59
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 декабря 2005 года по делу № А40-59780/05-84-513, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2006 года по делу № 09АП-493/06-АК, постановление
ФАС Московского округа от 12 мая 2006 года по делу № КА-А40/3762-06.
60
См. уже упоминавшуюся статью: Егоров А. В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики.
X В кн.: Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова, с. 68-137.
61
Правда, страховые схемы использовались бизнесом и раньше. В средние века механизм страхования жизни
использовался финансистами для того, чтобы обойти церковный запрет на ростовщичество (помещение денег под
проценты было объявлено церковью одним из семи смертных грехов и христианину категорически запрещено).
52
Хозяйство и право
Теперь обратимся к средствам обеспечения публичных интересов, характерных именно и
только для финансовых услуг и ни для каких иных отношений, X к средствам сохранения
устойчивости финансовой системы.
В рассмотренных ситуациях с диспропорциями и финансовыми схемами прослеживается
понятная прямая связь между действиями финансовых организаций и нарушением публичных
интересов. Соответственно правопорядок реагирует на факты нарушений и на соответствующие действия финансовых организаций.
В случае же с устойчивостью финансовой системы такая связь не всегда очевидна. Нередко публичные интересы нарушаются в результате действий клиентов финансовых организаций: например, люди встают в очередь за своими вкладами в банки. Можно, конечно, этому
воспрепятствовать, но реакцией на создание таких препятствий, вероятнее всего, будет резкое
уменьшение числа и размера банковских
вкладов.
Правопорядок обычно не использует подобное воздействие на клиентов, а воздействует
все же на финансовые организации. Известны три типа воздействия правопорядка на финансовые организации, обеспечивающие сохранение устойчивости финансовой системы:
y предъявление требований к финансовой устойчивости самой организации;
y лицензирование деятельности по оказанию финансовых услуг;
y государственный надзор за выполнением лицензионных требований и требований финансовой устойчивости.
Рассмотрим, как реализуются эти три правовых механизма воздействия.
В отечественном правопорядке требования финансовой устойчивости закреплены:
y для банков X в ст. 11, 112, 24, 25 Федерального закона от 2 декабря 1990 го- да "О банках и банковской деятельности", ст. 62 Федерального закона от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ
"О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и в нескольких изданных на
этой основе нормативных актах ЦБ РФ 62;
y для страховых организаций X в главе III Закона РФ от 27 ноября 1992 года "Об организации страхового дела в Российской Федерации" и в двух изданных на этой основе приказах
Минфина РФ 63;
y для профессиональных участников рынков финансовых услуг X в приказе ФСФР 64, изданном в соответствии с п. 3 ст. 44 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ "О
рынке ценных бумаг";
y для инвестиционных (акционерных и паевых) фондов X в ст. 3, главе IV Федерального
закона от 29 ноября 2001 года № 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" и в изданных в соответствии с этими нормами постановлении ФКЦБ 65 и названном приказе ФСФР;
y для управляющих компаний инвестиционных фондов и их спецдепозитариев и регистраторов X в том же приказе ФСФР, что и для профессиональных участников рынка ценных
бумаг;
y для негосударственных пенсионных фондов X в п. 2 ст. 7 и п. 2 ст. 321 Федерального
закона от 7 мая 1998 года № 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" и все в том же
приказе ФСФР и т. д.
Этот перечень, конечно, можно продолжить и в отношении других финансовых организаций, деятельность которых способна повлиять на устойчивость финансовой системы. Но, как
мы видим, и для акционерных инвестиционных фондов, не признаваемых таковыми, требования финансовой устойчивости также установлены. Это естественно, поскольку деятельность
таких фондов также может существенно повлиять на устойчивость финансовой системы.
62
Инструкции ЦБ РФ от 14 января 2004 года № 109-И, от 16 января 2004 года № 110-И, Положение ЦБ РФ от
14 января 2007 года № 313-П и некоторые другие.
63
Приказы Минфина РФ от 8 августа 2005 года № 100н, от 16 декабря 2005 года № 149н.
64
Приказ ФСФР от 24 апреля 2007 года № 07-50/пз-н.
65
Постановление ФКЦБ от 31 июля 2002 года № 28/пс.
Финансовые услуги
53
Таким образом, обеспечение финансовой устойчивости финансовых организаций входит
составной частью в предмет регулирования законов, регулирующих оказание финансовых
услуг.
Существует ряд международных стандартов 66, также закрепляющих подобные требования. Причем эти требования все время корректируются с учетом анализа опыта тех новых
вызовов, которые возникают перед финансовыми системами.
К сожалению, мне не удалось найти в доступной литературе сравнительного анализа требований финансовой устойчивости финансовых организаций, предъявля-емых российским
законодательством, и требований, диктуемых международными стандартами 67. Поэтому ограничусь лишь констатацией двух обстоятельств:
y российское законодательство предъявляет такие требования практически ко всем финансовым организациям;
y во всех случаях законодатель закрепляет в федеральных законах лишь рамочные требования к финансовой устойчивости, а их конкретизацию относит к компетенции федеральных
органов исполнительной власти (Минфин РФ, ЦБ РФ, ФСФР).
Таким образом, обеспечивается нормативное регулирование, а также его максимально
возможная оперативность.
Рассмотрим теперь механизм лицензирования и лицензионных требований. Обязательность лицензирования установлена:
y для банков X в ст. 13 Федерального закона "О банках и банковской деятельности";
y для страховых организаций X в п. 4 ст. 3032 Закона РФ "Об организации страхового дела
в Российской Федерации";
y для профессиональных участников рынка ценных бумаг X в ст. 39 Федерального закона
"О рынке ценных бумаг";
y для инвестиционных фондов, их управляющих компаний и спецдепозитариев X в ст. 2,
38, 44 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" соответственно;
y для негосударственных пенсионных фондов X в ст. 7 Федерального закона
"О негосударственных пенсионных фондах" и т. д.
При этом механизмы лицензирования для всех типов финансовых организаций исключены из сферы регулирования Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в силу п. 2 ст. 1 этого Закона. Соответственно на
лицензирование этих видов деятельности не распространяются два важнейших требования
данного Закона, в определенной степени гарантирующих права соискателей и владельцев
лицензий:
y единый порядок определения Правительством РФ лицензионных требований и порядка
лицензирования (ст. 5 Закона);
y судебный порядок аннулирования лицензий (ст. 13 Закона).
Сначала об условиях и механизме лицензирования. Поскольку общий порядок определения Правительством РФ требований, предъявляемых при лицензировании, на финансовые
организации не распространяется, эти требования определяются:
y для кредитных организаций X ст. 14, 15, 16 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" и нормативным актом ЦБ РФ 68;
y для страховых организаций X ст. 32, 321, 323 Закона РФ "Об организации страхового
дела в Российской Федерации";
66
Об этом понятии см.: Нобель Петер. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. X
М.: Волтерс Клувер, 2007, с. 91-93. В этой же книге можно найти и перечень, и подробный анализ содержания этих
документов.
67
Судя по рекомендациям XVI Международного банковского конгресса, проходившего в Санкт-Петербурге
6-9 июля 2007 года, в банковской сфере нам пока только предстоит внедрение международных требований в практику // Электронный ресурс http://www.cbr.ru/analytics/bank_system/print.asp?file=MBK-07.htm.
68
Инструкция ЦБ РФ от 14 января 2004 года № 109-И.
54
Хозяйство и право
y для профессиональных участников рынка ценных бумаг X специально изданными Порядком лицензирования 69 и Административным регламентом 70;
y для инвестиционных фондов, их управляющих компаний и спецдепозитариев X ст. 601
Федерального закона "Об инвестиционных фондах";
y для негосударственных пенсионных фондов X постановлением Правительства
РФ 71 и т. д.
Таким образом, для страховых организаций, инвестиционных фондов, их управляющих
компаний и спецдепозитариев порядок лицензирования установлен исключительно законом.
Для кредитных организаций X законом и принятым в соответствии с ним подзаконным нормативным актом, а для негосударственных пенсионных фондов и профессиональных участников рынка ценных бумаг X только подзаконными нормативными актами, но разного уровня.
Естественно, говорить о каком-то единообразном подходе здесь не приходится. В целом
не совсем понятно, для чего понадобилось исключать лицензирование финансовых организаций из сферы действия общего закона и создавать в результате подобный "разнобой". Возможно, это связано с административным порядком отзыва (аннулирования) лицензий, который, как будет показано, действительно в данном случае необходим.
Теперь рассмотрим вопрос об отзыве (аннулировании) лицензий.
Административный (внесудебный) порядок отзыва или аннулирования лицензии обеспечивает оперативность реагирования на нарушения. Финансовая система настолько чувствительна к возможным проявлениям нестабильности, что оперативность вмешательства действительно необходима. Именно такой порядок определяют и международные стандарты:
y принципы 3 и 22 Основных принципов эффективного банковского надзора, разработанных Базельским комитетом по надзору за банковской деятельностью (BCBS) (Базель, Швейцария, октябрь 1999 года) (далее X Основные принципы эффективного банковского надзора) 72;
y принцип 4 Целей и принципов регулирования ценных бумаг, разработанных Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO) 73;
y принцип 6 Основных принципов страхования и методологии, разработанных Международной ассоциацией страховых надзоров (IAIS) 74.
При этом перечисленные международные стандарты указывают, что внесудебный порядок
удаления финансовой организации с рынка должен сопровождаться наличием четких и проработанных критериев, определяющих случаи, когда возможно применение подобных крайних мер воздействия. Также в них содержатся требования адекватности мер воздействия степени и характеру нарушения.
К сожалению, эти условия в российском законодательстве не соблюдаются.
В ст. 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" включен исчерпывающий перечень оснований для отзыва лицензии. Но вот в подп. 6 данной статьи есть такое,
например, основание, как неисполнение банковского законодательства, если в течение года к
организации уже применялись меры воздействия. Иными словами, совершение дважды в
течение года нарушения независимо от его характера, последствий и пр. может послужить
69
Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденный приказом ФСФР от 6 марта 2007 года № 07-21/пз-н.
70
Административный регламент по исполнению Федеральной службой по финансовым рынком государственной функции по лицензированию деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, утвержденный
приказом ФСФР от 21 августа 2007 года № 07-90/пз-н.
71
Постановление Правительства РФ от 14 июля 2006 года № 432.
72
Core Principles for Effective Banking Supervision. October 2006 // Электронный ресурс
http://www.bis.org/publ/bcbs129.pdf.
73
Objectives
and
Principles
of
Securities
Regulation.
May
2003
//
Электронный
ресурс
http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD154.pdf.
74
Основные принципы страхования и методология. Октябрь 2003 // Электронный ресурс
http://www.iaisweb.org/__temp/Insurance_core_principles_and_methodology_in_russian.pdf.
Финансовые услуги
55
основанием для отзыва у банка лицензии. Соответственно при желании легко, выявив в деятельности банка пару самых незначительных нарушений, прекратить его деятельность.
Аналогична ситуация и со страховыми лицензиями. В соответствии со ст. 326 и 328 Закона
РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" страховая лицензия может
быть сначала приостановлена, а затем и отозвана за любое нарушение, даже и однократное.
Пример именно таких действий органа страхового надзора был уже приведен.
Основания аннулирования лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг в
законе вообще не расшифрованы.
В подп. 4 ст. 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указано лишь, что лицензия может быть приостановлена или аннулирована "в случае неоднократного нарушения в
течение одного года законодательства о ценных бумагах и об исполнительном производстве".
Мы видим, таким образом, что важнейший принцип соразмерности наказания степени и
характеру нарушения при отзыве (аннулировании) лицензий у финансовых организаций не
соблюдается. Критерий же применения такой серьезной меры один – любые нарушения законодательства. Учитывая, что многие нормы допускают различные толкования, такого критерия явно недостаточно. Сам по себе отзыв (аннулирование) лицензии во внесудебном порядке
с последующим судебным контролем, как уже было сказано, диктуется объективной необходимостью оперативно при-нимать меры, предупреждающие возникновение нестабильности
финансовой системы. Однако подобное отсутствие соразмерности мер воздействия степени и
характеру нарушения, предоставление такой степени произвола административным органам в
этом важнейшем для финансовых организаций вопросе нельзя признать хоть сколько-нибудь
оправданным.
Для контроля выполнения условий финансовой устойчивости финансовыми организациями всех типов и соблюдения ими лицензионных требований вводится государственный надзор, который осуществляется специальным государственным надзорным органом. Ему же
передаются и функции лицензирующего органа.
В настоящее время в России действуют три таких органа, осуществляющие надзор и лицензирование:
y Центральный банк РФ X в отношении банков и небанковских кредитных организаций;
y Федеральная служба страхового надзора (ФССН) X в отношении страховых организаций и других субъектов страхового дела;
y Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР) X в отношении всех остальных
финансовых организаций X инвестиционные фонды, профессиональные участники рынка
ценных бумаг, негосударственные пенсионные фонды.
Наличие специального надзорного органа не означает, конечно, что он один контролирует
деятельность финансовых организаций X ими занимаются и антимонопольный орган, и Роспотребнадзор и другие контрольные органы. Однако именно специализированные надзорные
органы (банковского, страхового, финансового надзора) контролируют соблюдение важнейших и специфических для финансовых организаций требований финансовой устойчивости и
именно они выступают лицензирующими органами, выдают и отзывают (аннулируют) лицензии.
Уже было показано на примере, что надзорный орган может, осуществляя административные процедуры, во внесудебном порядке фактически прекратить деятельность работающей
компании. А это существенное ограничение конституционных прав, как самой компании, так
и граждан, участвующих в ее деятельности. Поэтому важны гарантии, предоставляемые компаниям при этих процедурах.
Вопрос о недостаточности таких гарантий в части критериев и соразмерности меры воздействия обнаруженному нарушению уже обсуждался. Теперь рассмотрим процедурные гарантии.
56
Хозяйство и право
Такие гарантии могли бы быть предоставлены достаточно подробным регулированием в
законе порядка административного вмешательства. Поэтому следует рассмотреть правовое
регулирование порядка осуществления надзорным органом административных процедур.
Даже поверхностный взгляд на законы, регулирующие деятельность финансовых организаций, показывает, что в них практически отсутствует законодательное регулирование этого
порядка.
В тех случаях, когда за определенные правонарушения предусмотрена административная
ответственность, соответствующий порядок регулируется КоАП РФ, но таких случаев, касающихся рынков финансовых услуг, довольно мало. Что же касается отзыва (аннулирования) лицензии, то до вступления в силу с 1 июня 2006 года изменений в ст. 13 Федерального
закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" эта мера не признавалась практикой административным наказанием в смысле КоАП РФ ни для одного из лицензируемых
видов деятельности 75, но в настоящее время новая редакция ст. 13 Федерального закона "О
лицензировании отдельных видов деятельности" прямо относит эти отношения к ведению
КоАП РФ. Однако финансовые услуги исключены из сферы действия этого закона, КоАП РФ
не применяется к отзыву (аннулированию) лицензий на оказание финансовых услуг и гарантии, имеющиеся в КоАП РФ (например, срок давности привлечения к административной
ответственности), при применении этой меры не предоставляются.
Существует еще один способ регулирования порядка осуществления административных
процедур X административные регламенты. Однако он не обеспечивает и не может предоставить поднадзорным организациям гарантий против произвола надзорных органов.
Во-первых, регламенты для трех упомянутых надзорных органов разрабатывают и утверждают сами эти органы. Процедурные же гарантии, о которых идет речь, должны предоставляться финансовым организациям против чрезмерного вмешательства надзорного органа в
оборот и определять границы такого вмешательства. Трудно представить себе орган, обеспечивающий гарантии против своих же собственных действий.
Во-вторых, действующий порядок создания таких регламентов предусматривает, что
регламент "устанавливает сроки и последовательность административных про-цедур и административных действий федерального органа исполнительной власти, порядок взаимодействия между его структурными подразделениями и должностными лицами, а также взаимодействия федерального органа исполнительной власти с физическими или юридическими лицами, иными органами государственной власти и местного самоуправления, а также учреждениями и организациями при исполнении государственной функции" 76. Этого весьма общего
положения для предоставления гарантий от неадекватного вмешательства совершенно недостаточно.
Наконец, в-третьих, в отношении органов надзора на рынках финансовых услуг в настоящее время действуют только два таких регламента, разработанных и утвержденных ФСФР 77.
Достаточно очевидно, что в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ именно федеральный закон должен определить порядок административного вмеша-тельства надзорного
органа в оборот, хотя бы так, как это сделано в Налоговом кодексе РФ 78. Иначе сами админи75
См. п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 года № 10 "О некоторых вопросах, возникших в
судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".
76
Это цитата из п. 2 Порядка разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций (предоставления государственных услуг), утвержденного постановлением Правительства РФ от
11 ноября 2005 года № 679.
77
Административный регламент по исполнению Федеральной службой по финансовым рынкам государственной функции контроля и надзора, утвержденный приказом ФСФР от 13 ноября 2007 года № 07-107/пз-н.
Административный регламент по исполнению Федеральной службой по финансовым рынкам государственной
функции по лицензированию деятельности профессиональных участников ранка ценных бумаг, утвержденный
приказом ФСФР от 21 августа 2007 года № 07-90/пз-н.
78
Регламентация в главе 14 НК РФ процедур налоговых проверок и принятия по ним решения, на мой взгляд,
совершенно недостаточна, но хоть какое-то регулирование в налоговых отношениях существует. В случаях же
аннулирования (отзыва) лицензий у финансовых организаций и этого нет.
Финансовые услуги
57
стративные органы вынуждены произвольно регулировать указанный порядок, а это совершенно неприемлемо, в особенности если речь идет об удалении компании с рынка, что для
многих из них означает "юридическую смерть".
Рассмотрим последнюю и самую, пожалуй, специфическую проблему надзора на рынках
финансовых услуг.
Как уже было отмечено, прямая причинная связь между действиями финансо-вых организаций и нарушением устойчивости финансовой системы часто отсутству-ет. Действия финансовых организаций создают лишь возможность (риск) наруше-ний устойчивости финансовой
системы. Поскольку публичные интересы нарушают- ся не только потерей стабильности финансовой системы, но и созданием высокого риска ее потери, правопорядку следовало бы
реагировать не только на саму по- терю стабильности и даже не на возникновение такого
риска, а на то, насколько он велик.
Но реагировать на то, насколько велик риск нарушений, означает реагировать не на факты, а на оценки и предположения, что противно самой природе правопорядка, поэтому он
пытается достичь нужной цели, имея дело все же только с фактами. Вводятся нормативные
требования финансовой устойчивости финансовых организаций, а также лицензионные требования, и правопорядок реагирует на факты нарушений именно этих требований, обеспечивая необходимую оперативность вмешательства, а также его широту и гибкость. При этом
неявно предполагается, что соблюдение финансовыми организациями этих нормативных
требований и своевременное вмешательство при их нарушении предотвращает нарушения
устойчивости всей финансовой системы.
Однако история развития финансовых рынков опровергает этот главный тезис, на котором
построен весь надзор в финансовом секторе. Нормативные требования в большинстве своем
соблюдаются, и нарушения своевременно выявляются и корректируются, а кризисы все же
происходят X как локальные, так и глобальные. Причины кризиса анализируются и вводятся
новые требования, которые также всеми исполняются, но, несмотря на все это, кризисы периодически возникают. Полномочия надзорных органов весьма широки X фактически они
могут оперативно скорректировать деятельность любой поднадзорной организации либо удалить ее с рынка, но кризисы, тем не менее, наблюдаются 79.
Причины этого в целом уже известны. Во-первых, выполнение финансовой организацией
нормативных требований еще не означает, что она не найдет способы, позволяющие ей формально законно зарабатывать деньги, фактически неоправданно рискуя или совершая сомнительные операции. Полагаю, неверен тезис о том, что соответствие действий финансовых
организаций всем нормативно закрепленным требованиям гарантированно обеспечивает устойчивость финансовой системы.
Во-вторых, нарушения требований нормативных актов выявляются уже после того, как
они произошли. Нормативный контроль деятельности финансовых организаций возможен
лишь в качестве последующего контроля. Нарушения, которые уже допущены, неизбежно
оказывают влияние на финансовую систему и последующий контроль может оказаться неэффективным.
С этой проблемой X невозможностью гарантированно обеспечить устойчивость финансовой системы путем нормативного контроля деятельности финансовых организаций X все
правопорядки и международное финансовое сообщество сталкиваются с завидной регулярностью.
Такая ситуация привела к тому, что в международных стандартах надзора акценты в деятельности надзорных органов сместились. Контроль выполнения финансовыми организациями нормативных требований, естественно, сохранился, но в качестве основы надзора между79
Некоторое представление об этом можно получить из книги: Ерпылева Н. Ю. Международное банковское
право: генезис, природа, основные понятия и институты, с. 148-155.
58
Хозяйство и право
народные стандарты предлагают не столько нормативный контроль, сколько анализ тех рисков, которым подвергает себя финансовая организация, и соответственно тех рисков, которым
подвергается в связи с этим финансовая система.
Именно такой подход можно наблюдать во всех трех принятых международных стандартах надзора:
y в принципах 13 и 22 Основных принципов эффективного банковского надзора;
y в принципах 23 и 24 Международной организации комиссий по ценным бу-магам;
y в принципах 14 и 18 Международной ассоциации страховых надзоров.
Таким образом, правопорядку предлагается вмешиваться не только при обнару-жении
факта нарушения нормативных требований и даже не тогда, когда возник риск нарушений, но
и тогда, когда нарушение не обнаружено, но слишком высок риск, которому финансовая организация подвергает себя, а следом за этим и всю финансовую систему. Ясно, что ту или
иную степень риска практически невозможно доказать, вопрос о том, слишком или не слишком он высок, X это вопрос не доказывания, а профессиональной оценки.
ЦБ РФ,
Указанный подход в российском правопорядке пытается ввести пока только
ориентируя надзор на использование так называемого "профессионального мотивированного
суждения".
Это вызвало резкую критику, прежде всего, законодателей 80 и в начале 2007 года прошли
парламентские слушания под названием "Соответствие нормативного регулирования и практики осуществления Банком России банковского надзора основным положениям федерального законодательства" 81. На данных слушаниях были среди других выработаны следующие
рекомендации 82:
y унифицировать принципы осуществления Банком России административных процедур и
применяемых им мер ответственности с основополагающими принципами, содержащимися в
КоАП РФ 83;
y законодательно закрепить применение института "мотивированного суждения", урегулировав его с точки зрения материальных и процессуальных основ. Не допускать применения
института "мотивированного суждения" до его законодательного урегулирования.
Отношение участников этих слушаний к рассматриваемому здесь подходу достаточно
очевидно. Тем не менее Банк России не собирается от него отказываться 84.
Такой поход к надзору X это, конечно, следующий шаг в расширении степени усмотрения правоприменителей при контроле деятельности по оказанию финансовых услуг.
Можно по-разному к нему относиться, однако, как и с оговоркой о добросовестности в
гражданских отношениях, и в этой чисто публичной сфере пока ничего лучшего не придумано, и международное финансовое сообщество постепенно переориентируется именно на такой
метод.
Итак, рассмотрен довольно подробно комплекс важнейших проблем правового регулирования оказания финансовых услуг X противодействия законным соглашениям и иным законным действиям финансовых организаций, нарушающим публичные интересы. Причем данные
проблемы существуют как в гражданско-правовой сфере, так и в публично-правовой.
Способы решения этих проблем в различных правопорядках и для различных типов отношений в принципе одинаковы X они состоят в предоставлении правоприменителям значи80
В частности, зам. председателя Комитета Госдумы по кредитным организациям и финансовым рынкам опубликовал на эту тему весьма резкую статью. — См.: Резник В. Революционное правосознание Банка России // Коммерсантъ, 2007, 23 марта, № 47.
81
Стенограмма этих слушаний опубликована на интернет-сайте Государственной Думы // Электронный ресурс
http://www.duma.gov.ru/search/kmpage/84200010/page/stenogramma.htm.
82
Доступно
на
интернет-сайте
Государственной
Думы
//
Электронный
ресурс
http://www.duma.gov.ru/search/kmpage/84200010/page/rekomend-banki.htm.
83
Напомню, что в данной статье этот вопрос был рассмотрен под тем же углом зрения.
84
См.: выступление Председателя Банка России на XVIII съезде Ассоциации российских банков 6 апреля 2007
г. // Электронный ресурс http://www.cbr.ru/today/publications_reports/print.asp?file=Ignatiev_XVIII_arb.htm.
Финансовые услуги
59
тельно более широкого, чем для других ситуаций, усмотрения при оценке указанных действий и принятии решения о вмешательстве. Это естественно вытекает из необходимости препятствовать формально законным действиям. Более широкие возможности усмотрения необходимы правоприменителям для выявления за формальной законностью нарушений "серьезных интересов, принимаемых правом под свою защиту" 85.
Однако такое широкое усмотрение, которое предоставляет судам включение в закон оговорки о добросовестности, санкционирование игнорирования корпоративного единства либо
использование в практике работы надзорного органа механизма принятия решений на основе
профессионального мотивированного суждения, требует серьезных гарантий.
Все перечисленные правовые средства X очень опасные инструменты и без соответствующих гарантий против произвольного их применения ими пользоваться недопустимо.
В самом деле, ведь проблема произвола судов или административных органов, осуществляющих государственный надзор, X это, конечно, проблема не только участников оборота,
но и самих этих правоприменителей. В отсутствие каких-либо гарантий при таком, например,
существенном административном вмешательстве, каким является удаление компании с рынка, рынок не испытывает к правоприменителям никакого доверия. Тем же отвечают и правоприменители, и спираль недоверия только раскручивается. В результате законодатель, не
доверяя правоприменителям, отказывается предоставлять им соответствующие правовые
средства.
Какими могут быть названные гарантии? Правопорядки выработали в этом отношении несколько подходов.
Первый X определенная систематизация случаев, когда допустимо применение соответствующих средств. Как было показано, полностью систематизировать такие случаи невозможно, но даже и неполная систематизации создает определенные гарантии. Мы видели, что
попытки систематизации у нас осуществляются, но этого явно недостаточно.
Второй X достаточно подробное описание в законе процедуры применения этих средств
тогда, когда их применяют административные органы. Подобный механизм у нас просто
отсутствует.
Наконец, третий подход, на мой взгляд, самый важный. Смысл его прекрасно сформулирован в двух международных стандартах, о которых шла речь ранее:
y в качестве одного из критериев выполнения принципа 1 Международной ассоциации
страховых надзоров эта ассоциация указывает: "Должна существовать надежная, эффективная, действенная законодательная и судебная система (институт обладающих высокими нравственными качествами, профессиональных и обученных юристов и судей, чьи решения имеют
обязательную силу)" 86;
y в принципе 4 Международной ассоциации страховых надзоров записано, что надзорный
орган "должен выполнять свои функции открыто и ответственно" 87;
y в принципе 5 Международной организации комиссий по ценным бумагам отмечено:
"Персонал надзорного органа должен удовлетворять высочайшим профессиональным стандартам, включая стандарты конфиденциальности" 88.
85
Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права.
Пг., 1916, № 6. Я возвращаюсь к этому тезису И. Б. Новицкого, так как содержащаяся в нем мысль весьма сжато и
точно сформулирована.
86
Основные принципы страхования и методология. Октябрь 2003 с. 10 // Электронный ресурс
http://www.iaisweb.org/__temp/Insurance_core_principles_and_methodology_in_russian.pdf.
87
Там же, с. 17.
88
Objectives and Principles of Securities Regulation. May 2003 р. 9 // Электронный ресурс
http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD154.pdf.
60
Хозяйство и право
В Основных принципах эффективного банковского надзора подобные формулировки отсутствуют. Видимо, для банковской практики эти требования настолько очевидны, что Базельский комитет вообще не счел нужным об этом упоминать.
Предлагаю читателям самим оценить, насколько соответствует этим требованиям ситуация в отечественном правопорядке.
Ю. ФОГЕЛЬСОН,
профессор кафедры предпринимательского права ГУ–ВШЭ,
доктор юридических наук
ТРУДОВОЕ ПРАВО
Организация и порядок проведения
аттестации работников *
Рациональная расстановка и эффективное использование персоналаX важнейшая задача
кадровой политики работодателя. Именно от того, насколько уровень квалификации работников и их деловые качества соответствуют занимаемым ими должностям, зависит качество
работы каждого отдельного работника и успешность деятельности организации в целом. Решению этой задачи способствует, в частности, проведение аттестации работников.
Аттестация работников X одно из наиболее действенных средств, позволяющих работодателю определять деловую квалификацию работников, создавать дополнительные стимулы к
ее повышению, усилению ответственности и исполнительской дисциплины работников, выявлять перспективы использования их потенциальных возможностей; определять степень
необходимости повышения квалификации, профессиональной подготовки или переподготовки, обосновывать необходимость расторжения трудового договора с работниками, не соответствующими предъявляемым квалификационным требованиям.
Вместе с тем следует отметить, что ТК РФ упоминает об аттестации работников только в
двух нормах X п. 3 ч. 1 ст. 81, посвященной основаниям расторжения трудового договора по
инициативе работодателя, и ч. 3 ст. 82, где говорится, что при проведении аттестации, которая
может послужить основанием для увольнения работников в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81, в
состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации.
Ни самого понятия аттестации, ни принципов, ни порядка ее проведения Кодекс не устанавливает. Тем не менее на практике довольно широко используется данный способ выявления уровня профессиональной подготовленности работников и соответствия их занимаемой
должности или выполняемой работе.
Правовой основой для проведения работодателями аттестации работников в настоящее
время служат постановление Совета Министров СССР от 26 июля 1973 года № 531 "О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов
предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи" и принятое в соответствии с ним Положение о порядке проведения аттестации
руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и
организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденное постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 5 октября 1973 года
№ 470/267 1, а также специальные положения о порядке проведения аттестации отдельных
категорий работников, утвержденные соответствующими нормативными правовыми актами.
Например, руководители федеральных государственных унитарных предприятий аттестуются в
* Статья подготовлена с помощью СПС "КонсультантПлюс".
1
В связи с тем, что названное Положение в силу ст. 423 ТК РФ сохраняет свое действие в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ, его положения должны учитываться при принятии актов об аттестации отдельных
категорий работников. Эти акты не должны ухудшать положение работников по сравнению с определенным Положением от 5 октября 1973 года.
62
Хозяйство и право
соответствии с Положением, утвержденным постановлением Правительства РФ от
16 марта
2000 года № 234 "О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий". Лица, занимающие должности исполнительных руководителей и специалистов организаций и их подразделений, осуществляющих
перевозку пассажиров и грузов, проходят аттестацию в соответствии с Положением, утвержденным приказом Минтранса России и Минтруда России от 11 марта 1994 года № 13/11.
Специальные акты об аттестации приняты также в отношении служащих учреждений, организаций и предприятий, находящихся на бюджетном финансировании; руководителей и
специалистов территориальных органов, учреждений и организаций, подведомственных
Минприроды России; педагогических и руководящих работников государственных и муниципальных образовательных учреждений и специалистов сварочного производства, научных
работников, работников аварийно-спаса-тельных служб и др. Следует отметить, что указанные нормативные правовые акты действуют в части, не противоречащей Трудовому кодексу
РФ, и используются для проведения аттестации большинства специалистов организаций независимо от форм собственности.
Указанные нормативные правовые акты также не содержат легального определения аттестации. К сожалению, в них не уделяется достаточного внимания и ее правовому режиму:
определению основных принципов проведения, правовых последствий аттестации и т. п. Тем
не менее анализ таких актов позволяет сформулировать основные принципы, на которых
построены правила проведения аттестации.
В частности, к числу принципов проведения аттестации можно отнести: коллегиальность,
означающую принятие соответствующих решений специально создаваемым коллегиальным
органом (аттестационной комиссией), что является отражением демократических начал в
трудовом праве; гласность, предполагающую предварительное ознакомление лиц, подлежащих аттестации, со сроками и правилами ее проведения; объективность, которая обеспечивается принятием решения на основе заранее определенных объективных критериев, включением в состав комиссии специалистов соответствующего профиля, представителей профессиональной организации, учета мнения непосредственного руководителя работника, возможности работника высказать свое мнение о представленном на рассмотрение комиссии отзыве;
недопустимость дискриминации при проведении аттестации, вытекающая из предусмотренного ст. 3 ТК РФ запрета на установление предпочтений или ограничений, не связанных с
деловыми качествами работника и результатами его труда.
В правовой литературе названы и другие принципы, лежащие в основе аттестации работников, в частности законность; обязательность и периодичность проведения; открытость и
определенность предъявляемых при аттестации требований; дифференциация требований,
предъявляемых к аттестуемым; учет общественных и личных интересов в процессе аттестации 2. Следует отметить, что если первые три из предложенных принципов действительно
можно рассматривать в качестве основополагающих идей, выражающих правовую сущность
аттестации, то в отношении последнего возникают серьезные сомнения. Как представляется,
принцип учета общественных и личных интересов в процессе аттестации противоречит принципу объективности, которая, как уже отмечалось, обеспечивается принятием решения на
основе заранее определенных объективных критериев, позволяющих оценить действительный
уровень квалификации аттестуемого.
В действующих актах, регламентирующих порядок проведения аттестации работников,
достаточно четко определены цели периодической аттестации: наиболее рациональное использование специалистов, повышение эффективности их труда и ответственности за порученное
дело; формирование высококвалифицированного кадрового состава организации; установление соответствия руководителей и специалистов занимаемым должностям; выявление потенциальных возможностей руководителей и специалистов и перспективы их применения; сти2
Закалюжная Н. В. Аттестация как одна из форм определения квалификации работников // Законодательство и
экономика, 2004, № 4.
Трудовое право
63
мулирование роста профессионализма; определение необходимости повышения квалификации работников; обеспечение возможности передвижения кадров.
Однако в современных условиях задачи аттестации этим не ограничиваются.
В связи с предоставлением работодателю права устанавливать систему оплаты труда, размер и
порядок производства стимулирующих выплат (ст. 135, 144 ТК РФ) становится актуальным
точное определение уровня квалификации работника для присвоения ему квалификационных
категорий, разрядов по оплате труда и т. п. Для достижения указанных целей также используется механизм аттестации 3. Такая цель периодической аттестации и в современных условиях
представляется весьма актуальной.
Что касается самих правил проведения аттестации работников, то в действующих нормативных правовых актах, посвященных ей, они в основном совпадают, хотя имеются и некоторые различия. Они обусловлены главным образом особенностями (спецификой) категорий
работников, в отношении которых проводится аттестация, и в основном не носят принципиального характера.
Как общее правило, положения об аттестации определяют круг работников, подлежащих
аттестации, сроки ее проведения, порядок формирования и деятельности аттестационной
комиссии, вопросы, по которым комиссия принимает решения, порядок и сроки ознакомления
работника с результатами аттестации и др.
В зависимости от срока проведения различаются периодическая и внеочередная аттестации. Особым видом аттестации является разовая, или единовременная, аттестация, которая
проводится по инициативе работодателя для решения вопроса об увольнении работника по
п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой
работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации).
Периодическая аттестация проводится в отношении отдельных категорий работников через равные промежутки времени, как правило один раз в три-пять лет. Категории работников,
подлежащих периодической аттестации, предусмотрены Типовым перечнем должностей руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов промышленности,
строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи и других отраслей народного хозяйства, подлежащих аттестации в соответствии с постановлением Совета Министров СССР от 26
июля 1973 г. № 531, утвержденным постановлением Госкомитета СССР по науке и технике и
Госкомтруда СССР от 22 октября 1979 года № 528/445.
В правовой литературе высказано мнение, что в настоящее время значение этого перечня
утратило смысл и что работодатели, в отсутствие законодательных запретов, сами могут определять категории аттестуемых. Причем, по их мнению, в этой ситуации аттестации могут
подвергаться не только руководители и специалисты, как предусмотрено актами СССР, но и
рабочие 4. Такая позиция представляется ошибочной. Периодическая аттестация изначально
была введена в целях повышения эффективности труда и ответственности именно руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов. Хотя сам термин "аттестация" и применяется по отношению к рабочим, но исключительно в виде квалификационных экзаменов и с целью определить их подготовленность к самостоятельной работе по
избранной профессии после прохождения курса обучения и установить уровень квалификации (разряд, класс, категорию). Такая аттестация проводилась квалификационной комиссией в порядке, установленном соответствующими нормативными правовыми актами 5.
3
См., например: Положение о порядке аттестации педагогических и руководящих работников государственных
и муниципальных образовательных учреждений, утвержденное приказом Минобразования России от 26 июня 2000
года № 1908.
4
См.: Хныкин Г. В. Локальные нормативные акты трудового права. — Иваново: изд-во "Ивановский государственный университет", 2004, с. 188.
5
См.: Положения о порядке аттестации и присвоения квалификации лицам, овладевающим профессиями
рабочих в различных формах обучения, утвержденные постановлениями Госкомитета СССР по профессионально-техническому образованию, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 22 ноября 1979 года № 24/483/П-11 и от 13 июля
1987 года № 9/426/21-59.
64
Хозяйство и право
В связи с этим надо согласиться с Ю. Н. Полетаевым, утверждающим, что субъектами
аттестации являются работники определенной категории, перечисленные в нормативных
правовых актах об аттестации 6.
Внеочередная (незапланированная) аттестация проводится либо по инициативе работника,
подлежащего периодической аттестации, либо по решению работодателя для присвоения
такому работнику более высокого разряда (класса, квалификационной категории) или определения соответствия уровня его квалификации занимаемой им должности.
Периодической аттестации подлежат работники, указанные в соответствующем нормативном акте. Это все категории руководителей структурных подразделений, в том числе обособленных, а также руководители среднего звена X мастера и т. п. Помимо этого аттестации
подлежат инженерно-технические работники и специалисты всех наименований.
Устанавливая перечень категорий работников, подлежащих периодической аттестации,
практически все акты, регламентирующие порядок проведения аттестации, определяют тех
лиц, которые не включаются в очередную аттестацию. Это лица, проработавшие в занимаемой должности менее года, беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до
одного года (иногда до 3-х лет). При этом, как правило, оговаривается, что женщины, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком, подлежат очередной аттестации не ранее чем через
год после выхода их на работу в указанные организации.
Идентичен и порядок создания и деятельности аттестационной комиссии.
Аттестационная комиссия назначается приказом руководителя организации из числа руководящих работников и высококвалифицированных специалистов данной организации. В
состав комиссии включается представитель профсоюзной организации. Некоторые нормативные правовые акты, принятые в последнее время и определяющие порядок проведения аттестации отдельных категорий работников, предусматривают возможность включения в состав
аттестационной комиссии независимых экспертов X преподавателей соответствующих дисциплин, научных сотрудников, специалистов смежных организаций и т. д.
Аттестационную комиссию возглавляет председатель. Он осуществляет общее руководство ее работой: определяет порядок проведения заседаний комиссии; распределяет обязанности между членами комиссии; обсуждает с ними требования, которым должен соответствовать аттестуемый; проводит заседания; обеспечивает благоприятную обстановку для объективного и доброжелательного обсуждения деятельности аттестуемых.
Аттестационная комиссия организует свою деятельность в соответствии с графиком проведения аттестации. Такой график разрабатывается на основе списка работников, подлежащих
аттестации.
Сама процедура проведения аттестации состоит из ряда последовательных этапов. Можно
выделить следующие этапы.
Первый этап X подготовка к проведению аттестации. Подготовка к проведению аттестации предусматривает составление списка работников, подлежащих аттестации; составление
графика проведения аттестации; подготовку документов на аттестуемых, включая получение
от непосредственного руководителя работника отзыва, в котором он дает всестороннюю
оценку трудовой деятельности работника; проведение разъяснительной работы о целях и
порядке прохождения аттестации.
Второй этап X рассмотрение представленных документов непосредственно в аттестационной комиссии. Комиссия рассматривает представленные документы, заслушивает аттестуемого и руководителя подразделения, в котором он работает, а также мнение независимых
экспертов, если они участвуют в работе комиссии.
Третий этап X принятие аттестационной комиссией рекомендаций по каждой кандидатуре на
основе оценки деятельности аттестуемого работника. Рекомендации принимаются тайным
6
с. 18.
См.: Полетаев Ю. Н. Аттестация работников: правовое регулирование, организационные вопросы. — М., 2001,
Трудовое право
65
или открытым голосованием в отсутствие аттестуемого работника. Результаты голосования
определяются большинством голосов. При равенстве голосов аттестуемый признается соответствующим занимаемой (замещаемой) должности и/или квалификационному разряду (разряду оплаты труда).
Аттестационная комиссия дает одну из следующих оценок деятельности работ-ника:
X соответствует занимаемой должности;
X соответствует занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения
рекомендаций комиссии с повторной аттестацией через год;
X не соответствует занимаемой должности.
Материалы аттестации передаются руководителю организации для принятия решения. Руководитель организации принимает окончательное решение по результатам аттестации.
Что касается различий в правовом регулировании аттестации тех или иных категорий работников, то к ним можно отнести, в частности, некоторые различия в самой процедуре аттестации. Так, лишь в некоторых актах предусмотрена возможность аттестуемого работника
активно участвовать в проведении аттестации, то есть представлять в аттестационную комиссию документы и пояснения, которые, по его мнению, необходимы 7.
Не во всех актах предусмотрены последствия неявки работника по уважительной причине
(отпуск, болезнь, командировка) на заседание аттестационной комиссии.
По-разному решается вопрос о способе голосования (тайное или открытое) и о порядке
принятия решения по результатам аттестации (большинством голосов или не менее 2/3 от
числа принявших участие в голосовании).
Не во всех нормативных правовых актах об аттестации определяется срок, в течение которого аттестационные материалы должны быть переданы работодателю для принятия решения.
Существуют различия в правилах обжалования результатов аттестации.
В одних актах предусматривается возможность обжалования работником только решения
работодателя, принятого по результатам аттестации. В других X его право обжаловать и
решение аттестационной комиссии.
На основе анализа нормативных правовых актов, регламентирующих правила проведения
аттестации работников, можно сделать вывод о том, что в целом они отвечают тем принципам
и задачам, на которых должна строиться оценка соответ-ствия работников занимаемым ими
должностям. Эти правила могли бы быть положены в основу разработки единого (общего)
порядка аттестации работников органи-заций.
Вместе с тем при разработке такого порядка следует устранить те пробелы и недостатки,
которые сегодня имеют место в правовом регулировании аттестации работников. В первую
очередь необходимо решить вопрос об уровне нормативного правового акта, устанавливающего единый порядок проведения аттестации.
В правовой литературе высказано мнение о том, что таким актом должно быть Положение о порядке проведения периодической аттестации персонала, утвержденное
постановлением Правительства РФ или Министерством здравоохранения и социального развития РФ 8. Это Положение, по мнению автора, должно касаться организаций, финансируемых из федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской
Федерации и муниципальных образований. Такой единый акт, как считает автор,
определит границы правового поля аттестации, обеспечит возможности разработки
ведомственных актов, наметит основные подходы при принятии внутренних документов организации и может быть использован как рекомендательный документ для
организаций негосударственного сектора, которые утверждают положения в локальном порядке.
7
См., например: п. 15 Положения о проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 года № 110.
8
Закалюжная Н. В. Указ. соч.
66
Хозяйство и право
Надо заметить, что данное предложение сделано в русле наметившейся тенденции разграничения уровня правового регулирования трудовых отношений работников бюджетной сферы и работников так называемого реального сектора экономики. В последнее время все чаще
на федеральном уровне (законом или подзаконным актом) регламентируются трудовые отношения (в том числе связанные с предоставлением трудовых гарантий) работников организаций, финансируемых за счет бюджета.
Правовое же регулирование трудовых отношений работников негосударственных организаций передается на локальный или коллективно-договорный уровень, что значительно снижает гарантии трудовых прав этих работников, так как работодатель далеко не всегда может
предоставить их за счет собственных средств.
Такую тенденцию вряд ли можно признать оправданной, во всяком случае тогда, когда
речь идет о правовом регулировании отношений, затрагивающих существенные права работников и работодателя. К ним относится и правовое регулирование аттестации работников,
поскольку с результатами аттестации Трудовой кодекс РФ связывает серьезные правовые
последствия (возможность увольнения работника, перевода его на другую работу, повышения
работника в должности, установления ему надбавок к заработной плате и др.).
В связи с этим полагаю, что основные положения, касающиеся аттестации (ее понятие,
цели и принципы, виды аттестации, категории работников, подлежащих аттестации, периодичность ее проведения, обязательность включения в состав аттестационной комиссии представителей работников, полномочия аттестационной комиссии, правовая сила принятых ею
по результатам аттестации решений, порядок их обжалования, а также перечень работников,
которые не подлежат очередной аттестации), должны быть закреплены на законодательном
уровне, в частности в Трудовом кодексе РФ. Процедура же проведения аттестации, включая
состав и порядок создания аттестационной комиссии, сроки проведения аттестации, круг
аттестуемых работников, процедуру обсуждения представленных материалов, способы и
критерии оценки деятельности аттестуемого аттестационной комиссией, порядок голосования
(тайное или открытое) и др., могла бы быть урегулирована на локальном уровне.
В целях установления единства в правовом регулировании аттестации работников организаций, финансируемых из федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ и муниципальных
образований, Правительство РФ могло бы в соответствии с положениями Трудового кодекса
РФ утвердить для этих организаций соответствующий нормативный правовой акт об аттестации.
Такой подход к правовому регулированию аттестации работников обеспечил бы, с одной
стороны, единство основных требований к проведению аттестации всех работников, а с другой X позволил бы каждой организации учитывать ту или иную ее специфику.
Следует заметить, что в последнее время в юридической литературе высказано
немало предложений по совершенствованию законодательства об аттестации работников. Так, некоторые авторы полагают, что в настоящее время надо отказаться
от централизованного установления перечня категорий работников, подлежащих
периодической аттестации. По их мнению, такой перечень могут определять сами
работодатели. Причем в него могут включаться и рабочие 9.
Эту позицию вряд ли можно признать верной. Многие представители науки трудового
права считают неоправданным даже ведомственный подход к определению круга лиц, подлежащих аттестации, поскольку он ведет "лишь к сковыванию инициативы предприятий и организаций в данном вопросе, к неоправданному росту ведомственных нормативных актов" 10.
Они справедливо отмечают, что именно на законодательном уровне должно быть закреплено
общее правило, в соответствии с которым проверка профессиональных способностей и качества работы должна распространяться на тех работников, чья трудовая функция включает
управленческие обязанности, решение организационных вопросов и творческих задач. Иначе
9
См., например: Хныкин Г. В. Указ. соч., с. 188.
Пашков А. С., Иванкина Т. В., Магницкая Е. В. Кадровая политика и право. X М., 1989, с. 194-195.
10
Трудовое право
67
говоря, аттестацию должны проходить руководящие работники всех отраслей народного
хозяйства и непроизводственной сферы и специалисты. Такая общая норма, по мнению сторонников этой точки зрения, позволит существенно упростить законодательство об аттестации. Конкретный перечень должностей работников, подлежащих аттестации на предприятии
и в объединении, должен утверждаться администрацией (по современной терминологии X
работодателем) 11.
Высказано также предложение о необходимости расширения круга работников, освобождаемых от прохождения очередной (периодической) аттестации. Предлагается
включить в него: молодых специалистов в период срока обязательной работы в соответствии с договором о целевой контрактной подготовке; одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), или других
лиц, воспитывающих указанных детей без матери; опекунов (попечителей) несовершеннолетних 12; работников, обучающихся без отрыва от производства на двух последних курсах в высших учебных заведениях по тому профилю деятельности, по
которому проводится аттестация 13; руководителей, назначение на должность и освобождение от должности которых производится вышестоящими органами; работников,
прошедших переподготовку или повышение квалификации; работников, достигших
пенсионного возраста 14.
Полагаю, что расширение круга лиц, освобождаемых от прохождения очередной аттестации, за счет предлагаемых работников вряд ли оправданно. Во-первых, потому, что работодатель лишается возможности определить уровень квалификации работника в течение длительного периода (например, если речь идет о лицах, воспитывающих детей, X до достижения
детьми возраста 14 или 18 лет), а следовательно, и оптимизировать использование трудовых
ресурсов, что может неблагоприятно отразиться на эффективности деятельности организации.
Во-вторых, аттестация, как уже отмечалось, может проводиться и в интересах работника (например, для повышения заработной платы, повышения в должности). Предлагаемый же запрет на проведение аттестации указанных работников лишает их такой возможности.
Что касается молодых специалистов, то действующее трудовое законодательство такой
категории не выделяет. Поэтому к работникам, поступившим на работу после окончания
образовательного учреждения среднего или высшего профессионального образования (в том
числе и в соответствии с договором о целевой контрактной подготовке), должны применяться
гарантии общего характера X освобождение от прохождения аттестации в течение первого
года работы.
В правовой литературе высказано также мнение о необоснованности предусмотренного в актах Союза ССР правила, в соответствии с которым от прохождения аттестации освобождаются работники, проработавшие в организации менее года. По мнению Г. Хныкина, это противоречит ст. 70 ТК РФ, предусматривающей в качестве
общего правила 3-месячный срок испытания при приеме на работу. Считается, пишет он, что по истечении трех месяцев работы работник соответствует занимаемой должности и его нельзя уволить как не выдержавшего испытательный срок за
пределами этого срока. Поэтому не противоречит действующему законодательству
локальная норма о том, что аттестации не подлежат работники, проработавшие
менее трех месяцев, установленная в аттестационных положениях ОАО "Автокран"
г. Иванова и Брянского завода колесных тягачей 15.
Полагаю, что в данном случае неправомерно отождествляются такие правовые явления,
как аттестация и испытание, которое устанавливается работнику при приеме на работу.
11
Там же.
Хныкин Г. В. Указ. соч., с. 190.
Закалюжная Н. В. Указ. соч.
14
См.: Методические материалы семинара "Организация и проведение аттестаций персонала на предприятии",
проведенного Институтом экономики и управления в промышленности в 2000 году.
15
См.: Хныкин Г. В. Указ. соч., с. 190.
12
13
68
Хозяйство и право
На первый взгляд может показаться, что они совпадают, поскольку и в том и в другом
случае речь идет о проверке деловой квалификации работников. Однако это совсем не так.
Данные правовые явления различаются не только по составу включенных в тот и другой процесс субъектов, процедуре прохождения проверки, юридическим последствиям выявленных
результатов, но и по самой их сущности, которая характеризуется различными целями, лежащими в их основе.
Если испытание при приеме на работу устанавливается для выявления соответствия работника поручаемой ему работе, или, говоря иначе, для того, чтобы выяснить, справится ли
работник с той работой, на которую принят, то периодическая аттестация имеет целью определить, насколько уровень квалификации работника, его профессионального мастерства соответствует выполняемой работе в условиях постоянного усложнения решаемых проблем, требующих новых знаний и опыта. Роль аттестации, как справедливо отмечается в правовой
литературе, заключается в том, чтобы определить, на своем ли месте занят работник, эффективен ли его труд, правильно ли используются специалисты и руководители и какова перспектива их дальнейшей работы 16.
Кроме того, аттестация, как уже отмечалось, одно из наиболее эффективных средств, позволяющих работодателю создать дополнительные стимулы к повышению квалификации
работников, выявить перспективы использования потенциальных возможностей работника;
определить степень необходимости повышения квалификации, профессиональной подготовки
или переподготовки.
В отличие от испытания при приеме на работу, результатом аттестации могут быть не
только признание или непризнание работника соответствующим занимаемой должности, но и
рекомендации о необходимости повышения его в должности, присвоения более высокого
разряда или категории, о поощрении работника, повышении ему должностного оклада и др.
Трехмесячный срок, о котором говорит автор, вряд ли позволит работнику проявить себя в
той степени, в какой это необходимо, для того, чтобы аттестационная комиссия могла сделать
соответствующие выводы.
В практике возник и такой вопрос: подлежат ли очередной аттестации работники, заключившие срочный трудовой договор или работающие на условиях совместительства?
В действующих нормативных правовых актах, предусматривающих правила проведения
аттестации некоторых категорий работников, не говорится об особенностях прохождения
аттестации указанными работниками. В связи с этим надо полагать, что на них распространяются общие правила. Вместе с тем при решении вопроса о введении аттестации для указанных работников должна учитываться продолжительность работы (срок трудового договора).
Вряд ли целесообразно проведение аттестации специалиста, у которого до окончания срока
трудового договора осталось несколько месяцев. Очевидно, в таком случае руководитель
организации вправе освободить соответствующих работников от прохождения периодической
аттестации 17.
Другой вопрос, который поднимался в правовой литературе и требует решения, X о правовой силе оценок (рекомендаций), которые дает комиссия по результатам аттестации работника.
Как уже отмечалось, в соответствии с действующими нормативными актами решение по
результатам аттестации принимает руководитель организации. Следовательно, надо полагать,
что данная комиссией оценка деятельности работника для работодателя необязательна. Например, он вправе не рассматривать вопрос об увольнении или переводе работника на другую
работу, если по результатам аттес-тации тот признан не соответствующим занимаемой долж-
16
Пашков А. С., Иванкина Т. В., Магницкая Е. В. Указ. соч., с. 205.
17
Подробнее см.: Орловский Ю. П., Нуртдинова А. Ф., Чиканова Л. А. Настольная книга кадровика. Юридические аспекты. — М., 2005, с. 210.
Трудовое право
69
ности. Насколько обос-нованно такое правило? Полагаю, что ответ на этот вопрос должен
быть положительным.
Прежде всего потому, что согласно ТК РФ право увольнять работников по любому основанию, предусмотренному Кодексом, X это исключительное право работодателя. Признание
же решения комиссии о несоответствии работника занимаемой должности обязательным для
работодателя автоматически должно влечь за собой его увольнение или перевод на другую
работу. В таком случае надо признать, что решение об увольнении или переводе принимает
именно аттестационная комиссия, что не соответствует закону и нарушает права работодателя.
Вместе с тем следует отметить, что признание работника соответствующим занимаемой
должности (выполняемой работе) исключает для руководителя организации возможность
принятия решения об увольнении или переводе на низшую должность в связи с недостаточной квалификацией, поскольку в силу п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации необходимо подтвердить результатами аттестации.
Что касается рекомендаций аттестационной комиссии о присвоении работнику квалификационного разряда, категории, разряда по оплате труда и т. п., то для работодателя они также
не являются обязательными. Во всяком случае, такая обязанность работодателя действующим
законодательством не предусмотрена. Вместе с тем, учитывая, что цель аттестации, в частности, X точное определение уровня квалификации работника и соответствия его оплаты труда
уровню квалификации, такая обязанность работодателя может быть закреплена в коллективном договоре или соответствующем локальном нормативном правовом акте.
Требует урегулирования и вопрос о порядке обжалования решения аттестационной комиссии и работодателя, принятого по результатам аттестации.
В действующих нормативных правовых актах, посвященных аттестации, содержатся лишь
общие формулировки: "трудовые споры по вопросам увольнения и восстановления в должности работников, признанных по результатам аттестации не соответствующими занимаемой
должности, рассматриваются в соответствии с действующим законодательством о порядке
рассмотрения трудовых споров"; "трудовые споры по вопросам аттестации педагогических и
руководящих работников рассматриваются в комиссиях по трудовым спорам, судах в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о труде"; "трудовые споры,
связанные с аттестацией, в том числе и по вопросам увольнения работников, признанных не
соответствующими занимаемой должности, рассматриваются в соответствии с законодательством Российской Федерации о порядке разрешения индивидуальных трудовых споров";
"трудовые споры, связанные с аттестацией, рассматриваются в соответствии с действующим
законодательством о порядке рассмотрения трудовых споров".
В некоторых актах, устанавливающих порядок проведения аттестации, также со ссылкой
на законодательство о труде предусмотрена возможность обжалования и самих результатов
аттестации. Например, в положении об аттестации научных работников предусмотрено, что
научный работник вправе обжаловать результаты аттестации в соответствии с законодательством РФ о труде. Аналогичное правило предусмотрено и в отношении гражданских служащих.
Однако если в отношении споров по вопросам перевода на другую работу, увольнения и
восстановления в должности работников, признанных по результатам аттестации не соответствующими занимаемой должности, как индивидуальных трудовых споров такой порядок
установлен ТК РФ, то в отношении споров, связанных с самой аттестацией, в том числе возникающих в связи с несогласием работника с выводами аттестационной комиссии, специальный порядок рассмотрения не установлен. В связи с этим возникает вопрос: может ли такой
спор рассматриваться в общем порядке, установленном для рассмотрения индивидуальных
трудовых споров (комиссией по трудовым спорам или судом)?
70
Хозяйство и право
Для ответа на этот вопрос необходимо определить, является ли такой спор индивидуальным трудовым спором, если учесть, что стороной его выступает не работодатель, а созданный
им коллегиальный орган X аттестационная комиссия 18. Ответ на этот вопрос должен быть
отрицательным, так как существо спора (оценка деловых качеств работника) не отвечает понятию индивидуального трудового спора, предусмотренного ст. 381 ТК РФ, и не только потому, что работодатель не является стороной спора, а и потому, что это спор не о применении
трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового
договора, что характеризует индивидуальный трудовой спор.
Следовательно, споры, связанные с порядком прохождения аттестации и ее результатами,
должны признаваться особым видом споров и рассматриваться в особом порядке, закрепленном нормами Трудового кодекса РФ, посвященными аттестации работников. В частности,
следовало бы установить правило, в соответствии с которым решение аттестационной комиссии утверждает работодатель. Если работник не согласен с выводами комиссии, работодатель
по жалобе работника обязан создать новую комиссию или заменить некоторых членов комиссии, если работник считает их мнение необъективным. В случае, если работник не согласен с
выводами аттестационной комиссии в новом составе, но работодатель утвердил это решение,
работник вправе обратиться в суд, который будет рассматривать спор в порядке, установленном для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.
Следует заметить, что на целесообразность установления особого порядка обжалования
решений аттестационной комиссии обращалось внимание еще в советской правовой литературе. В частности, отмечалось, что аттестация должна сопровождаться строгой охраной прав
трудящихся, в том числе обеспечением возможности обжалования решений аттестационной
комиссии. Однако ни один нормативный акт не предусматривает ни органа, куда следует
обратиться работнику, если он не согласен с решением комиссии или если, с его точки зрения,
был нарушен порядок аттестации, ни процедуры обжалования решений комиссии. В связи с
этим признавалась оправданной практика, которая шла по пути рассмотрения жалоб на акты
аттестационной комиссии руководителями соответствующих предприятий, учреждений и
организаций, поскольку именно они и вправе не согласиться с выводами комиссии, назначить
повторную аттестацию 19.
В связи с обращением работника в суд встает другой вопрос: должен ли суд рассматривать
спор по существу, то есть проверять обоснованность выводов аттестационной комиссии, или
он должен проверить лишь соблюдение процедуры проведения аттестации?
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 года № 2 "О применении
судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что
выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу 20.
Подобная позиция высказана и в правовой литературе. Так, Г. Хныкин считает, что
анализ действующего гражданского процессуального законодательства дает основание
для следующего утверждения: выводы аттестационной комиссии о несоответствии
работника занимаемой должности не должны восприниматься как преюдициальные,
то есть как выводы, не подлежащие перепроверке и иной юридической оценке.
18
Согласно ст. 381 ТК РФ индивидуальный трудовой спор — неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов,
содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в
орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.
19
Пашков А. С., Иванкина Т. В., Магницкая Е. В. Указ. соч., с. 215.
20
Такая же позиция была высказана и в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля
1984 года № 3 "О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение
трудового договора". В частности, в нем говорилось, что выводы аттестационной комиссии о деловых качествах
работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (Бюллетень Верховного Суда
СССР, 1984, № 3). При этом, как свидетельствует литература, суды неоднократно восстанавливали работников на
работе, если выводы аттестационной комиссии не подтверждались конкретными материалами, свидетельствующими об их недостаточной квалификации.
Трудовое право
71
Такая позиция представляется правильной. Поскольку, как справедливо отмечается в правовой литературе, эти выводы X один из видов доказательств, они нуждаются в тщательной
проверке, а потому суд вправе при необходимости дать оценку заключению аттестационной комиссии с учетом других доказательств, имеющихся в деле. При исследовании материалов аттестационной комиссии суд не только обсуждает выводы комиссии о квалификации работников,
но и проверяет соблюдение правил проведения самой аттестации 21. Нарушение такой процедуры должно влечь за собой отмену принятого аттестационной комиссией решения.
Специального урегулирования требует вопрос о так называемой разовой, или единовременной, аттестации, которая, как уже отмечалось, представляет собой особый вид аттестации
и проводится по инициативе работодателя для решения вопроса об увольнении работника по
п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Данный вид аттестации не упоминается в актах, посвященных аттестации. Обусловлено это тем, что проведение такой аттестации согласно Кодексу необходимо
при увольнении работника в связи с его несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе, то есть на основании п. 3 ч. 1. ст. 81 ТК РФ.
Указанное правило изложено в общей форме, поэтому следует полагать, что аттестации
должны подлежать все работники, в отношении которых стоит вопрос об увольнении в связи
с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе.
Однако высказывается и иная точка зрения, согласно которой аттестация, а следовательно, и увольнение по данному основанию может иметь место только в отношении
той категории работников, для которых специальными нормативными правовыми
актами предусмотрена периодическая аттестация. Поэтому не могут подвергаться
аттестации и, следовательно, увольнению по данному основанию, например, рабочие. Так, Г. Хныкин, говоря о прежних правилах увольнения в связи с несоответствием работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации
(подп. "б" п. 3 ст. 81 в прежней редакции), отмечает, что в настоящее время "ТК придал этому увольнению узкое значение. Оно становится возможным только в результате
отрицательного решения аттестационной комиссии. А поскольку аттестация обычно
проводится, как минимум, один раз в год, то увольнение бракоделов или, например,
водителей, лишенных прав на вождение, становится проблематичным. Скорее всего,
будут увольнять по сходному основанию, связанному с неоднократным неисполнением
работником без уважительных причин трудовых обязанностей (п. 5 ст. 81 ТК), но оно
рассчитано на другие ситуации. Наиболее вероятно применение данного увольнения
только в отношении отдельных категорий работников, которые подпадают под действие
разрозненных подзаконных источников об аттестации" 22.
Такая позиция продолжает существовать, несмотря на то что Федеральный закон от 30
июня 2006 года № 90-ФЗ внес в ст. 81 ТК РФ дополнение, в соответствии с которым порядок
проведения аттестации устанавливается не только трудовым законодательством и иными
нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, но и локальными
нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников 23. Правда, прямо в этом дополнении не говорится о том, что работодатель в данной ситуации должен создать соответствующую аттестационную комиссию, но оно дает основание для
такого вывода, то есть вывода о том, что по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может быть уволен любой
работник независимо от выполняемой им работы или занимаемой должности и что при решении вопроса об увольнении работника по данному основанию факт недостаточной квалификации работника должен быть подтвержден аттестационной комиссией, созданной в организации для проведения очередной аттестации отдельных категорий работников, которые в
соответствии со специальными нормативными правовыми актами подлежат такой аттестации,
либо созданной в соответствии с положением о проведении аттестации, утвержденным руководителем организации специально для решения вопроса о несоответствии работника зани21
Хныкин Г. В. Указ. соч., с. 200.
См.: Хныкин Г. В. Указ. соч., с. 199-200.
См.: Кондратьева З. А. Материалы конференции "Практика применения Трудового кодекса Российской Федерации: некоторые спорные вопросы" // Журнал российского права, 2007, № 8, с. 128-129.
22
23
72
Хозяйство и право
маемой должности или выполняемой работе и увольнении его на основании п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК
РФ.
Такой вывод вытекает и из содержания ст. 82 Кодекса, в силу которой при расторжении
трудового договора с работником вследствие его недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, необходимо, чтобы в состав аттестационной комиссии при
проведении аттестации, которая послужила основанием для увольнения работника по п. 3 ч. 1
ст. 81 Кодекса, входил представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации.
Как справедливо отмечают авторы одного из Комментариев к Трудовому кодек-су РФ,
данная норма Кодекса фактически предписывает каждому работодателю осуществлять меры,
направленные на формирование организационно-правовых условий, необходимых для проведения аттестации всего персонала занятых у него наемных работников, ибо в противном случае он лишает себя возможности расторгать трудовые договоры с работниками по указанному
основанию 24.
Данная позиция находит подтверждение и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ
от 17 марта 2004 года № 2, который разъяснил, что в силу п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 81 ТК РФ увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации
подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым
законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой
договор с работником по названному основанию, если в отношении работника аттестация не
проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе.
Таким образом, необходимость проведения аттестации любого работника, в отношении
которого ставится вопрос об увольнении по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК
РФ, очевидна. Однако не совсем ясно, в каком порядке должна проводиться аттестация таких
работников.
Можно предположить, что в этом случае используются нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения периодической аттестации отдельных категорий работников.
Однако это не всегда возможно, так как периодической аттестации подлежат не все категории работников. Кроме того, периодическая аттестация работников в соответствии с такими
актами имеет иную цель и предусматривает довольно сложную и длительную процедуру,
которая для случаев, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 81, вряд ли приемлема. Во-первых, потому, что работник, в отношении которого стоит вопрос о его недостаточной квалификации, не
может продолжать исполнять возложенные на него обязанности. Проведение же аттестации в
общем порядке требует значительного времени. Во-вторых, при решении вопроса об увольнении работника в связи с его недостаточной квалификацией нельзя применять общие правила,
в соответствии с которыми отдельные категории работников не подлежат аттестации (например, лица, проработавшие в занимаемой должности менее года). Причина та же X они не
могут продолжать исполнять трудовые обязанности по должности (работе), которой, есть
основания полагать, они не соответствуют.
В связи с этим в ТК РФ наряду с правилами проведения периодической аттестации для
некоторых категорий работников целесообразно было бы предусмотреть особенности порядка
проведения аттестации работников, в отношении которых ставится вопрос об их увольнении в
связи с несоответствием их занимаемой должности или выполняемой работе, то есть разовой
аттестации. К числу таких особенностей следовало бы отнести более упрощенный порядок
24
См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. А. М. Куренного, С. П. Маврина,
Е. Б. Хохлова. — М., 2007, с. 198.
Трудовое право
73
создания аттестационной комиссии, саму процедуру подготовки и проведения аттестации, ее
сроки. Необходимо четко определить и формулировку решений, выносимых комиссией по
результатам аттестации. Учитывая цель проведения такой аттестации, есть только два варианта решения: работник "соответствует занимаемой должности (выполняемой работе)" или "не
соответствует занимаемой должности (выполняемой работе)".
Положение о проведении такой аттестации могло бы утверждаться руководителем организации на основании положений об аттестации, предусмотренных ТК РФ.
Этот особый прядок аттестации следовало бы распространить и на работников, подлежащих периодической аттестации, в случае, когда решается вопрос об их увольнении в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Вряд ли порядок проведения аттестации целесообразно устанавливать в коллективном договоре, как предлагают некоторые специалисты. Коллективный договор является нормативным соглашением, то есть актом, который принимается в договорном порядке, содержит
обязательства работодателя, касающиеся условий труда. Аттестация же представляет собой
определенную процедуру, результаты которой весьма важны для каждого конкретного работника, ибо влекут за собой определенные правовые последствия.
Л. ЧИКАНОВА,
доктор юридических наук
ТРУДОВАЯ МИГРАЦИЯ
Проблемы регулирования
трудовой миграции в рамках ВТО *
Актуализация проблем международной трудовой миграции в рамках Всемирной торговой
организации (ВТО) связана, прежде всего, со сложившейся асимметрией в либерализации
движения капитала и международной мобильности рабочей силы. Первые шаги в направлении либерализации движения рабочей силы были предприняты в Генеральном соглашении по
торговле услугами (далее X ГАТС, Соглашение). Объектом переговоров в данном случае
стали физические лица, предоставляющие услуги.
Вопросы мобильности рабочей силы в контексте торговли услугами, безусловно, требуют
пристального внимания и России. С вступлением в ВТО Российская Федерация включается в
процесс организованной либерализации мирового рынка труда. Участвуя в разработке международных правил, Россия получает возможность продвижения и собственных интересов за
рубежом, что крайне важно для страны, где трудовая миграция превратилась в узловую проблему экономического роста. К тому же в условиях мощнейшего влияния сферы услуг на
развитие мировой экономики значимость этих вопросов будет усиливаться.
В данной связи представляется важным проанализировать положения ГАТС, регулирующие перемещение физических лиц (ПФЛ), а также рассмотреть основные элементы позиций
стран по этим вопросам в рамках текущего раунда многосторонних торговых переговоров 1.
Предлагаемый в ГАТС подход к регулированию торговли услугами опирается на классификацию способов предоставления (поставок) услуг: 1) трансграничные торговые операции,
2) потребление за рубежом, 3) учреждение коммерческого присутствия (зафиксированное в
ст. XXVIII определение, по сути, трактует этот способ как прямые иностранные инвестиции),
4) перемещение физических лиц. Несомненное достоинство подобного подхода X возможность компромиссных вариантов между либерализацией режимов по различным способам
поставок услуг.
* Работа выполнена в рамках Проекта Российского гуманитарного научного фонда "Глобальные
миграционные процессы: место России". № 06-02-02036а.
1
General Agreement on Trade in Services. http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/gatsinter_e.htm.
74
Хозяйство и право
Перемещение физических лиц (четвертый способ поставки услуг) определяется в ГАТС
как "оказание услуг поставщиком услуг одной из стран-членов путем присутствия физических лиц этой страны на территории другой страны" (п. 2 ст. 1). Под Соглашение подпадают
физические лица, предоставляющие услуги на контрактной ос-нове, то есть действующие в
качестве "самозанятого", независимого поставщика услуг, а также по договору о найме. В
роли юридического лица может выступать иностранная компания, осуществляющая инвестиции, или компания, выполняющая работы по контракту (§ 1 Приложения о перемещении
физических лиц в качестве поставщиков услуг в соответствии с Соглашением).
За пределами своей компетенции ГАТС оставляет меры в отношении лиц, осуществляющих поиск работы, а также меры, связанные с предоставлением гражданства, места жительства, занятости на постоянной основе (§ 1 Приложения). Исключив таким образом постоянное
присутствие, Соглашение предусматривает право физических лиц лишь на временное пребывание, срок которого не уточняется.
Вместе с тем ГАТС устанавливает, что страны X члены ВТО вправе регулировать въезд и
пребывание физических лиц на своей территории, включая меры, необходимые для сохранения целостности страны, и гарантировать законное перемещение этих лиц вдоль границ. На
указанных физических лиц распространяется визовый режим (§ 4 Приложения).
Содержание Соглашения определяют: общие обязательства, применимые к торговле услугами в целом; национальные планы обязательств каждой страны; приложения по конкретным
вопросам 2.
Основное положение ГАТС, зафиксированное в общих обязательствах, представляет собой принцип наиболее благоприятствуемой нации (НБН), обеспечивающий всем членам ВТО
одинаковый режим в отношении мер, оказывающих влияние на торговлю услугами. Вместе с
тем ГАТС разрешает отступать от обязательств НБН, что, в частности, позволяет странам
сохранять за собой право предоставлять улучшенные условия доступа партнерам по соглашениям об экономической интеграции (ст. V § 2). Такие исключения могут действовать не более
десяти лет и периодически должны пересматриваться.
К общим обязательствам ГАТС относится и принцип транспарентности, в соответствии с
которым в обязанности правительств входит публикация информации о законах, правилах и
административных процедурах предоставления услуг, включая национальное законодательство и международные соглашения (ст. III).
Но упомянутые меры лишь открывают путь к либерализации движения капитала. В целях
продвижения по этому пути страны принимают специфические обязательства в своих национальных планах.
Для проведения либерализации ГАТС применяет подход на основе "позитивного листа".
Суть его заключается в составлении перечня тех секторов и способов поставки услуг, по которым страны берут на себя обязательства по либерализации.
Для любого сектора, включенного в национальный план, страна определяет обязательства
по доступу на рынок и национальному режиму. Предоставление открытого доступа на рынок
подразумевает, что член ВТО должен воздерживаться от применения шести видов ограничений. Эти ограничения касаются численности поставщиков услуг; стоимости сервисных операций или активов; количества сервисных операций или общей стоимости сделок по услугам;
количества физических лиц, занятых в конкретном секторе услуг; правовых форм сервисных
предприятий; максимальной доли иностранного участия (ст. XVI).
Доступ на рынок обеспечивается, когда принимаются обязательства о предоставлении национального режима в соответствующем секторе. Речь идет о предоставлении иностранным
поставщикам услуг условий не менее благоприятных, чем национальным, а также отсутствии
любых мер, меняющих условия конкуренции в ущерб первым (ст. XVII). Изъятия из указанных норм не запрещены, но они должны быть зафиксированы в национальных планах.
2
См. о структуре обязательств: L. Altinger, A. Enders. The Scope and Depth of GATS Commitments // The World
Economy. 1996, vol. 19, № 3; H. G. Broadman. GATS: The Uruguay Round Accord on International Trade and Investment
in Services // The World Economy. 1994, vol. 17, № 3.
Трудовое право
75
Условия доступа на рынок во многом также зависят от мер внутреннего регулирования,
которые включены в национальное законодательство и направлены на реализацию внутриполитических целей. В рамках ГАТС они являются объектом дополнительных обязательств
национальных планов (ст. XVIII). К этим мерам, в частности, относятся требования и процедуры признания квалификации и лицензиро-вания.
Преамбула ГАТС предусматривает право стран регламентировать поставки услуг на своей
территории и вводить новое регулирование для достижения целей национальной политики. С
учетом объективно сложившейся ситуации делается акцент и на особой потребности развивающихся стран в реализации этого права. Однако подобные меры не должны ограничивать
торговлю услугами (ст. VI).
В связи с этим представляется важным положение ГАТС о взаимном признании дипломов
об образовании или иных документов о квалификации, а также выданных лицензий или сертификатов (ст. VII). В вопросах признания ГАТС предлагает руко-водствоваться самостоятельным решением или действовать в соответствии с заключенным соглашением между заинтересованными сторонами, при этом от страны-члена требуется предоставить адекватные
возможности другим странам присоединиться к соглашению о взаимном признании на недискриминационной основе.
Специфические обязательства, формирующие национальный план, разграничены на горизонтальные (действующие во всех секторах) и обязательства, специально определенные для
конкретного сектора (деловые услуги, услуги в области связи, строительства и связанные с
этим технические услуги и т. д.). Специфические обязательства могут быть аннулированы или
изменены, но не ранее чем через три года после принятия.
В сферу действия горизонтальных обязательств включены такие категории, как работники
старшего управленческого звена в порядке внутрифирменных переводов, независимые руководители высшего ранга, лица, прибывающие с деловым визитом, не занимающиеся непосредственно предоставлением услуг, специалисты, обладающие высоким уровнем квалификации. Продолжительность пребывания варьируется в зависимости от цели визита. Так, деловые
поездки могут длиться до 90 дней, перемещения по линии внутрифирменного перевода X от
2 до 5 лет.
Горизонтальные обязательства явно доминируют в общей картине либерализации по четвертому способу поставки услуг. Почти 60 процентов стран имеют обязательства в рамках
внутрифирменного перевода и лишь 14 X по поставщикам услуг на контрактной основе 3.
Смещение национальных планов в направлении внутрифирменного перевода говорит о том,
что экономическое значение обязательств во многом зависит от условий доступа по третьему
способу поставки услуг, то есть коммерческого присутствия.
Преобладание горизонтальных обязательств отличает ПФЛ и от других способов предоставления услуг. В частности, в рассматриваемом случае этих обязательств в пять раз больше,
чем по второму способу торговли услугами (потребление за рубежом).
Но и сами специфические обязательства в ряде случаев подпадают под действие положений ГАТС, которые не могут быть зафиксированы в национальных планах.
К важнейшим относится положение о предоставлении иностранным поставщикам услуг возможности
обращения в суд за пересмотром административных решений (ст. VI § 2). Весомую роль играет и определение требований к правилам внутреннего регулирования. В соответствии с этими
требованиями данные правила должны опираться на объективные критерии, быть транспарентными и не более обременительными, чем это необходимо для обеспечения качества услуги. Не должны выступать в роли барьера и собственно процедуры лицензирования (ст. VI § 5).
В целом разрешается свободный перевод средств, за исключением ситуации, когда введение ограничений необходимо для ликвидации трудностей с платежным балансом (ст. ХI, XII).
Однако влияние ГАТС определяется содержанием не только принятых обязательств, но и
сделанных ограничений. Так, важную роль в предоставлении доступа на рынок играют меры,
3
UN.Doc.E/2004/75/Rev.1/Add.1, ST/ESA/291/Add.1, p. 134.
76
Хозяйство и право
предусмотренные ст. XVI. Но наиболее жесткой и распространенной ограничительной мерой
является применение критериев проверки потребностей на рынках труда 4.
Соответствующий государственный орган предоставляет доступ на рынок труда только по
результатам произведенной им проверки данных потребностей, при этом учитываются спрос
населения, наличие местных поставщиков, конъюнктура и т. д.
В частности, разрешение
индивидуальных контрактов во многом зависит именно от такой оценки. ГАТС санкционирует применение подобных мер, но и требует четко установленных критериев (§ 9 Директивы по
перечню специфических обязательств ГАТС X Doc.S/L/92 of 28 March 2001). В отсутствие
таких критериев степень субъективизма решения остается крайне высокой, соответственно
внушают неуверенность и условия доступа на рынок труда для физических лиц. В меньшей
степени действие подобных мер касается внутрифирменного перевода. Вместе с тем нельзя не
признать, что в определенных ситуациях реализация упомянутых мер может быть и вполне
оправданна: например, в условиях значительного ухудшения экономического положения в
принимающей стране.
Перемещение физических лиц нередко ограничивается препятствиями, связанными с признанием эквивалентности документов об образовании или профессиональной квалификации.
Поставщики услуг сталкиваются с такими трудностями, как наличие незнакомых экзаменационных процедур, ориентация на местные знания и регулирующие положения, порой обременительные для кандидата и в целом расходы на трудоустройство. Но и присоединение к соглашению о взаимном признании, особенно для развивающихся стран, не имеющих национальных систем признания квалификации, не всегда помогает решить данную проблему. В
результате поставщики услуг из этих стран могут вообще не получить доступа к рынкам либо
вынуждены соглашаться на то, что уровень их квалификации заранее признается более низким, чем в развитых странах.
Функции барьера в доступе на рынок нередко выполняют количественные ограничения,
квоты, а также требования о подтверждении предыдущей занятости. Последняя мера направлена на предупреждение использования внутрифирменного перевода как предлога для въезда
на территорию другой страны.
Но и значение обязательств по доступу на рынок может быть снижено, в частности, с помощью визовых требований. Например, в США при въезде физических лиц применяются
процедуры предварительной и последующей проверки, при этом предварительная проверка
может длиться до двух лет.
К типичным ограничениям национального режима относятся требования гражданства,
места проживания, запрет на участие иностранцев в программах субсидий. Горизонтальные
обязательства нередко ограничены требованием в отношении владения недвижимостью, что
по вполне понятным причинам вызывает необходимость присутствия в принимающей стране
в течение значительного отрезка времени.
Существующее в некоторых схемах, регулирующих национальный режим, правило о социальном обеспечении временных работников выступает как скрытый тарифный барьер,
поскольку значительно увеличивает финансовые издержки, подрывая тем самым конкурентные преимущества поставщиков услуг. Дискриминационный характер в данном случае может
быть устранен, если предусмотреть в законодательстве перевод страховки по социальному
обеспечению из одного государства в другое.
В целом между принятыми обязательствами стран X членов ВТО нет существенных различий. Основной объем обязательств был принят относительно работников, перемещающихся
в рамках внутрифирменного перевода. Для развитых стран подобный приоритет связан, прежде всего, с доминирующей ролью прямых инвестиций как способа предоставления услуг.
Несмотря на технологические нововведения иностранные вложения во многих случаях остаются единственным способом поставки услуг на внешние рынки. В свою очередь, развивающиеся страны решали таким образом проблему стимулирования иностранных вложений в
4
См. подробно: UNCTAD/ITCD/TSB/8.
Трудовое право
77
национальную эконо-мику. В обязательствах стран Центральной и Восточной Европы, недавно вступивших в ВТО, наблюдается незначительное смещение в пользу поставщиков услуг по
контракту.
Общая картина обязательств в области перемещения физических лиц говорит об их крайне ограниченном характере. Нет ни одной развитой страны, которая бы гарантировала предоставление доступа на рынок и национальный режим без изъятий и только один процент
обязательств по доступу на рынок развивающихся стран можно отнести в полной мере к либеральным 5. Таким образом, задача обеспечения эффективной либерализации режима в рамках четвертого способа поставки услуг весьма далека от своего решения.
Международная мобильность рабочей силы остается ограниченной рядом препятствий,
установленных национальным законодательством. Не проводится разделение между временными и постоянными мигрантами, на обе категории распространяются общие иммиграционные процедуры. Любая отсрочка при выдаче визы становится барьером на пути поставки
услуг. Требует совершенствования и транспарентность действующих правил. В балансировании между правом страны X члена ВТО на национальное регулирование и требованием недопустимости чрезмерного ограничения выбор чаще делается в пользу первого.
Принятые обязательства скорее ориентированы на привлечение инвестиций, нежели услуг
из-за рубежа. Нет определенности в отношении конкретных видов перемещения физических
лиц, которым открывается доступ. Условия въезда становятся объектом дискреционных полномочий и фактически непредсказуемыми.
Механизм признания квалификации, профессиональных навыков и опыта в ГАТС также
не урегулирован, что отрицательно сказывается, прежде всего, на работниках из развивающихся стран.
Если выполнение обязательства зависит от такой меры, как проверка потребностей на
рынке труда, это не может давать никаких гарантий доступа на данный рынок, следовательно,
его экономическая и юридическая ценность минимальна. В результате снижается и значимость ГАТС в плане обеспечения общей благоприятной правовой атмосферы деятельности,
что крайне важно в условиях глобализации мировой экономики.
Вместе с тем основным результатом ГАТС стала интеграция сферы услуг в систему мировой торговли и формирование первых всеобъемлющих рамок торговли услугами. Присутствие иностранных поставщиков услуг, безусловно, способствует расширению сферы конкуренции на внутреннем рынке той или иной страны, а режим, устраняющий неравенство по
отношению к иностранным поставщикам услуг, позволяет и потребителям выигрывать за счет
открывающихся возможностей выбора. ГАТС не требует либерализации в большей мере, чем
предлагают сами страны. Принятые правила ориентированы на обеспечение упорядоченного
перемещения физических лиц в рамках четвертого способа поставки услуг, что позволяет
несколько ослабить остроту проблем, связанных с постоянной миграцией и незаконными
потоками трудовой миграции. Устанавливая договорные рамки, открывающие доступ физических лиц на рынки услуг, ГАТС делает и первый шаг в направлении предсказуемости в
области ПФЛ. К безусловным достоинствам относится также возможность пересмотра административных решений в суде. Для развивающихся стран крайне важно получение определенной свободы действий в отношении сроков и выбора секторов для либерализации режимов
доступа на рынки труда.
В целом Соглашение ориентировано на создание многосторонних рамок в целях предсказуемого обмена рабочей силой на временной основе.
Осуществление дальнейшей либерализации режима в области ПФЛ предусмотрено рамками нового раунда переговоров, которые, в свою очередь, определены действующим соглашением (ст. ХIХ).
5
WTO Secretariat. GATS, Mode 4 and The Pattern of Commitments, р. 3 // Joint WTO-World Bank
Symposium on Movement of Natural Persons (Mode 4) under GATS. Geneva, 11-12 April 2002.
http://wto.org/english/tratop_e/serv_e/symp_mov_natur_perso_april02_e.htm
78
Хозяйство и право
В качестве основы для продолжения переговоров Совет по торговле услугами ВТО на
своей специальной сессии принял Руководящие принципы и процедуры ведения переговоров.
К продвижению в направлении либерализации ПФЛ подталкивает и объективно складывающаяся ситуация. Так, сохраняется заинтересованность развитых стран в привлечении
трудящихся-мигрантов, которые играют заметную роль в удовлетворении спроса на рабочую
силу. К тому же более чем 10-кратный разрыв в уровне заработной платы позволяет выигрывать и в конкурентоспособности за счет соотношения издержек. В свою очередь, для развивающихся стран трудовая миграция открывает важнейший канал увеличения сбережений и
инвестиций, способствует овладению предпринимательским опытом и новыми профессиональными знаниями.
Обсуждение вопросов перемещения поставщиков услуг, безусловно, должно помочь появлению новых идей, разработке общепризнанных подходов в области международного регулирования, которые, в свою очередь, могут стать хорошей основой для решения проблем
трудовой миграции в условиях глобализирующейся мировой экономики.
М. ПЕРОВА,
старший научный сотрудник ЦСАИ ИМЭМО РАН,
кандидат экономических наук
Правовое регулирование "лизинга персонала"
Во многих зарубежных странах в последние десятилетия активную деятельность осуществляют агентства по трудоустройству в сфере применения труда временного персонала
(temporary staffing), что дает возможность привлечь работников на непродолжительный срок,
например сезон. Как правило, речь идет о найме административного и обслуживающего персонала на время проведения выставок, конференций, маркетинговых исследований, на время
болезни или отпуска штатных сотрудников, а также для осуществления краткосрочных проектов. В таких случаях специализированное агентство само подбирает работников, предоставляет их клиенту и полностью несет за них ответственность.
Востребованность и популярность привлечения временного персонала объясняется тем,
что увеличение потребности во временных работниках, с одной стороны, и значительное
расширение контингента лиц, вынужденных или желающих устраиваться на временную работу X с другой, сделали посредничество при трудоустройстве на временную работу достаточно доходным бизнесом.
Temporary staffing X привлечение персонала на срок от нескольких часов до нескольких
месяцев X дело для России практически новое. Между тем использование труда так называемых "контрактников" X широко распространенная на Западе практика. В некоторых фирмах,
особенно японских, временный персонал может составлять до 90 процентов сотрудников.
В России temporary staffing пока нередко путают с кадровым лизингом. Лизинг подразумевает более долгосрочные отношения между работодателем и сотрудником X от месяца и
более, при расчетах используется месячная ставка оплаты, услуги же временного персонала
оплачиваются строго по часам 1.
Правовой новеллой трудового законодательства многих зарубежных стран (Франции,
ФРГ, Испании, Италии, Люксембурга, Бельгии, Дании, Норвегии, Великобритании, Швейцарии, Нидерландов) является легализация и регулирование так называемого "лизинга персона1
Дворцова Е. Штат с "прицепом" // Российская Бизнес-газета, 2007, 3 апреля, № 598.
Трудовое право
79
ла" (staff leasing), который ранее запрещался. При этом работник оказывается "слугой двух
господ" X агентства, которое его наняло, и компании-пользователя, непосредственно применяющей труд по договору с агентством временного труда. Таким образом, действие законодательства распространяется на четыре группы отношений:
X между работниками и агентствами временного труда;
X между работниками и компаниями-пользователями, непосредственно применяющими
их труд;
X между агентствами временного труда и компаниями-пользователями;
X между специализированными агентствами и государственными органами.
Данные правоотношения регулируются и трудовым законодательством, и законодательством о социальном обеспечении, и гражданским, и административным.
В обобщенном
виде новое законодательство о труде названных стран содержит следующие правила.
Во-первых, обязательно государственное лицензирование специализированных лизинговых агентств.
Во-вторых, трудовые договоры работников с агентствами временного труда должны заключаться в письменной форме, а в Испании также подлежат регистрации в государственном
органе занятости.
В-третьих, данные договоры заключаются в большинстве стран только в определенных
случаях, перечисленных в законе. Например, в Испании агентства временного труда поставляют рабочую силу компаниям-клиентам:
X для выполнения конкретной временной работы, продолжительность которой не может
быть точно определена;
X для выполнения срочных и чрезвычайных заказов, которые являются частью нормальной деятельности предприятия;
X для замены временно отсутствующих работников;
X для выполнения работы, требующей постоянного работника, пока на данную вакантную должность не будет подыскан постоянный работник.
В-четвертых, нормативно установлена максимальная продолжительность работы "заемного" работника в компании-пользователе (во Франции X не более шести ме-сяцев, но в отдельных исключительных случаях до двадцати четырех месяцев; в Люксембурге X не более
двенадцати месяцев; в ФРГ, Испании, Нидерландах X не более шести месяцев). В Испании
руководство компании-пользователя обязано проинформировать представительный орган
трудового коллектива о найме "заемных" работников и обосновать необходимость такого
найма. Если "заемный" работник продолжает трудиться после истечения срока, установленного в договоре, его договор трансформируется в договор на неопределенный срок. Запрет на
переход "заемного" работника на постоянную должность в штат компании-пользователя признается недействительным. Законодательство Бельгии предусматривает, что, если "заемный"
работник не имеет работы из-за отсутствия заказов компаний-пользователей, его трудовой
стаж не прерывается, если перерыв в работе не превышает одной недели.
Установлено равенство вознаграждения "заемных" работников за равный труд с постоянными работниками компании-пользователя, а также особые компенсационные выплаты "заемным" работникам (за нестабильную занятость, за неиспользованный отпуск).
Также законодательно закреплено, что данные специализированные агентства не вправе
поставлять "заемных" работников в распоряжение друг друга, а эти работники не могут направляться на выполнение опасных работ, а также для замены бастующих работников компаний-пользователей.
"Заемный" работник должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка
компании-пользователя, применяемым по отношению к таким работникам без каких-либо
ограничений. А компания-пользователь несет дополнительную (субсидиарную) ответствен-
80
Хозяйство и право
ность наряду с агентством в отношении выплат "заемным" работникам заработной платы и
взносов в фонды социального страхования 2.
Рассматриваемые отношения по применению труда временных работников по своей сути
являются гражданско-правовыми отношениями в рамках договора подряда (оказания услуг).
Но ввиду их неоднозначности во многих странах для отграничения трудового договора от
гражданско-правового договора предлагается использовать следующие критерии:
X в какой мере компания-пользователь определяет, где и как должна выполняться работа,
включая продолжительность рабочего времени и другие условия труда;
X выплачивает ли компания-пользователь работнику причитающееся ему вознаграждение за труд периодически и в соответствии с заранее установленными критериями;
X в какой мере компания-пользователь осуществляет надзор и контроль за подрядным
работником в отношении выполняемой работы, включая контроль за дисциплиной;
X в какой мере компания-пользователь осуществляет инвестиции и предоставляет оборудование, материалы и машины, необходимые для выполнения соответствующей работы; может ли работник получать прибыль или подвергаться риску понести убытки при выполнении
работы;
X выполняется ли работа на регулярной и постоянной основе;
X работает ли работник в одной компаниию-пользователе или в нескольких;
X в какой мере выполняемая работа является составной частью обычной деятельности
предприятия;
X предоставляет ли компания-пользователь работнику возможность профессиональной
подготовки.
Существуют противоречивые мнения по поводу возможности заключения в рамках действующего российского законодательства договоров о предоставлении временных работников
(так называемый "лизинг персонала"). Суть данных правоотношений, так же как и за рубежом, заключается в следующем: по соглашению о предоставлении персонала одно юридическое лицо предоставляет в распоряжение другому специалистов необходимой квалификации
для осуществления определенных функций в интересах этой последней организации. При
этом организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательства по оказанию каких-либо услуг (выполнению работ). Единственное ее обязательство X оказание услуги по предоставлению квалифицированного персонала. Таким образом, договор о предоставлении персонала можно рассматривать в качестве разновидности гражданско-правовых договоров.
Необходимо отметить, что трудовые отношения между работниками, предоставляемыми
по данному договору, и их работодателем характеризуются определенными особенностями, в
связи с чем при заключении договоров отсутствует однозначное мнение по ряду вопросов:
y является ли направление работодателем работника в другую организацию в рамках договора о предоставлении персонала переводом на другую работу или командировкой;
y каким образом должно осуществляться расследование несчастных случаев на производстве, если такой случай произошел с работником, выполняющим трудовые обязанности и не
являющимся штатным работником; обязанности работодателя при этом;
y кем и каким образом осуществляется непосредственное (фактическое) руко-водство работниками, направленными в другую организацию в рамках данного договора, и многие другие вопросы.
Заключение договоров о предоставлении временного персонала непосредственно ни гражданским, ни трудовым российским законодательством не предусмотрено. Статья 6 ГК РФ
допускает возможность существования отношений, прямо не урегулированных законодательством. В этом случае к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона), а при
отсутствии такового права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и
смысла гражданского законодательства (аналогия права). Однако российское гражданское
2
Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право. — М.: Дело, 1999, с. 113.
Трудовое право
81
законодательство не содержит норм, которые распространяются на отношения, складывающиеся между юридическими лицами исходя из условий рассматриваемого договора. Можно
было бы воспользоваться положениями ст. 5 ГК РФ, позволяющей признавать сложившиеся
договорные отношения по оказанию услуг по предоставлению работников, напрямую не предусмотренные действующим законодательством, в качестве обычаев делового оборота. Но в
этом случае возникает проблема доказательств того, что подобные договорные отношения
широко применяются субъектами гражданского оборота на практике.
По мнению ряда специалистов, например Т. Коршуновой, законодательное закрепление заемного труда и возможности заключения договоров о предоставлении персонала приведет к ряду негативных последствий X это нарушение сложившейся
системы права, поскольку не охватывается сферой действия ни гражданского законодательства, ни трудовым правом. К тому же это противоречит основным конституционным принципам, поскольку существенно ущемляет трудовые права работников 3.
Но, с другой стороны, невозможно и игнорировать отношения, фактически используемые
субъектами права, несмотря на то что это является атипичной формой занятости.
С. ОДИНЦОВ,
старший преподаватель кафедры гражданского и трудового права
юридического факультета РУДН,
кандидат юридических наук
3
Коршунова Т. Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право, 2005, № 6 / http://www.hrportal.ru/articles/article639.html
ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО
Правовое регулирование земельных
и имущественных отношений в морском порту
В Федеральной целевой программе "Модернизация транспортной системы России", рассчитанной на 2002-2010 годы 1, содержатся перечень, характеристики и механизм реализации
мероприятий по развитию транспортной системы страны на период до 2010 года, необходимых для ее устойчивой и эффективной работы и предусматривающих согласованное развитие
всех видов транспорта общего пользования как составных частей единой транспортной системы.
Программа предусматривает совершенствование земельного законодательства с целью
определения правового режима земель, занимаемых транспортными объектами, порядка резервирования земель для их перспективного развития и изъятия земель для государственных
нужд.
В Федеральном законе от 8 ноября 2007 года № 261-ФЗ "О морских портах в Российской
Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные ак- ты Российской Федерации" (далее X Закон о морских портах) под морскими портами понимаются морские порты в
том значении, как они определены в Кодексе торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999
года № 81-ФЗ (в ред. на 6 декабря
2007 года).
Законом проводится разграничение между морским портом как имущественным комплексом и организациями, осуществляющими деятельность по оказанию услуг в порту.
Границами морского порта являются границы его территории и акватории, которые устанавливаются и изменяются Правительством РФ. Сведения о границах акватории морского
порта публикуются в обязательных постановлениях в морском порту и в "Извещениях мореплавателям".
До установления границ морского порта Правительством РФ под границами понимаются
сложившиеся границы морского порта, то есть те границы морского порта, сведения о которых содержатся в обязательных постановлениях в морском порту или опубликованы в "Извещениях мореплавателям".
Определение земель морского транспорта закреплено в п. 16 Положения о зем-лях транспорта, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 8 января 1981 года № 24.
К землям морского транспорта относятся земельные участки, занятые морскими портами,
другими специальными сооружениями и судоремонтными заводами.
Территорией морского порта признается земельный участок или земельные участки, не
покрытые поверхностными водами, в границах морского порта, в том числе искусственно
созданные. Законом вводится новое понятие искусственно созданного земельного участка,
под которым понимается земельный участок, созданный путем намыва или отсыпки грунта
или использования иных технологий.
1
Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2001 года № 848 "О Федеральной целевой программе "Модернизация транспортной системы России (2002-2010 годы)" (с изм., внесенными распоряжением Правительства
РФ
от 21 октября 2004 года № 1355-р).
Земельное право
83
Искусственно создаваемые земельные участки, а также вновь создаваемые и (или) реконструируемые объекты инфраструктуры порта могут быть объектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений. В со-ответствии с данным положением в Федеральный закон от 21 июля 2005 года
№ 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" внесено изменение: п. 4 ч. 1 ст. 4 после слов "в том числе" дополнен словами "искусственные земельные участки, предназначенные для создания и (или) реконструкции гидротехнических сооружений портов".
Установление зон с особыми условиями использования земель X отличительная черта
правового режима земель транспорта. Особенность правового режима этих земель заключается в том, что он может распространяться не только на земельные участки, специально предоставленные для транспортных предприятий, но и на соседние, смежные земельные участки 2.
Ранее на законодательном уровне правовой режим морского транспорта не предусматривал установление охранных зон или зон с особыми условиями использования земель. Теперь в
рамках Закона о морских портах в целях создания необходимых условий для безопасной эксплуатации объектов инфраструктуры морского порта на земельных участках, прилегающих к
границе морского порта, могут устанавливаться охранные, санитарно-защитные и иные зоны
с особыми условиями использования земель в соответствии с законодательством РФ.
Закон запрещает право собственности на земельные участки в границах морского порта
для иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций.
Земельные участки в границах морского порта не предоставляются индивидуальным
предпринимателям и юридическим лицам в собственность, за исключением случаев, когда
указанные земельные участки заняты портовыми гидротехническими сооружениями, созданными или приобретенными за счет инвесторов, а также используемыми для осуществления
деятельности в морском порту зданиями, строениями, иными сооружениями, принадлежащими на праве собственности индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам.
Управление федеральным имуществом в морском порту осуществляется уполномоченными Правительством РФ федеральными органами исполнительной власти.
Ранее в нормативных правовых актах не содержалось однозначного решения вопроса относительно категории земель в морских портах. Закон о морских портах устанавливает, что
земельные участки в границах морского порта могут относиться к категории земель промышленности и иного специального назначения или к другой категории земель с разрешенным
использованием для размещения морского порта. В частности, в решении о строительстве
нового или расширении действующего морского порта правомерно предусмотреть создание
искусственных земельных участков. В этом случае осуществляется перевод земельного участка в составе водного фонда в категорию земель промышленности или иного специального
назначения либо в другую категорию земель в соответствии с законодательством РФ. Перевод
земель из одной категории в другую регулируется Федеральным законом от 21 декабря 2004
года № 172-ФЗ "О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую".
Закон устанавливает особенности аренды земельных участков, а также аренды и заключения инвестиционных соглашений в отношении объектов инфраструктуры морских портов,
находящихся в федеральной собственности.
Передача в аренду земельных участков и объектов инфраструктуры морского порта осуществляется в соответствии с их целевым назначением.
Срок аренды составляет 49 лет, если более короткий срок не будет заявлен арендатором. В
случае возложения на арендатора обязанности производить за свой счет капитальный ремонт
арендованного объекта минимальный срок аренды не может составлять менее чем пятнадцать
лет.
Размер арендной платы при аренде земельных участков, находящихся в федеральной собственности, на которых расположены портовые гидротехнические сооружения либо предоставленных для строительства этих сооружений, не должен превышать сумму, рассчитанную
2
Крассов О. И. Земельное право. 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Юрист, 2006, с. 417.
84
Хозяйство и право
исходя из установленной ставки земельного налога для земель, занятых объектами транспорта.
В целях установления размера арендной платы должна быть определена рыночная стоимость объектов аренды в соответствии с законодательством об оценочной деятельности с
использованием методов оценки стоимости объекта аренды, основанных на определении
затрат, необходимых для воспроизводства либо замещения объектов аренды с учетом износа
и устаревания.
Размер увеличения арендной платы за пользование государственными объектами инфраструктуры морского порта не может превышать коэффициент уровня инфляции. В соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 года № 198-ФЗ
"О федеральном бюджете
на 2008 год и на плановый период 2009 и 2010 годов"
(в ред. от 22 июля 2008 года № 122ФЗ) в период с декабря 2007 года по декабрь 2008 года уровень инфляции не должен превышать 10,5 процента.
К обязательным условиям договора аренды, концессионного соглашения относятся: использование объекта аренды, объекта концессионного соглашения по назначению; равный
доступ к услугам, оказываемым с использованием объекта аренды, объекта концессионного
соглашения; а также беспрепятственный доступ представителей органов государственного
контроля и надзора для осуществления их полномочий, предусмотренных законодательством
Российской Федерации.
Закон также предоставляет право субаренды арендатору, однако с обязательным согласием арендодателя. Договор аренды, субаренды земельного участка должен быть заключен с
концессионером не позднее чем через шестьдесят рабочих дней после проведения государственного кадастрового учета земельного участка.
Законом о морских портах в заключительных положениях предусмотрено вне-сение изменений и дополнений, в частности, в Федеральный закон от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ "О
приватизации государственного и муниципального имущества", в котором устанавливается,
что не подлежат приватизации находящиеся в государственной или муниципальной собственности земельные участки в границах земель, зарезервированных для государственных и
муниципальных нужд, а также отчуждению не подлежат земельные участки в составе земель
транспорта, предназначенные для обеспечения деятельности в морских портах, а также отведенные для их перспективного развития, если иное не предусмотрено федеральными законами.
О. ТАРАСЕНКО,
аспирант МГУ им. М. В. Ломоносова,
магистрант Высшей школы государственного администрирования
МГУ им. М. В. Ломоносова
БУХГАЛТЕРСКИЙ УЧЕТ
Об изменении порядка ведения бухгалтерского учета
и подготовки финансовой отчетности
(о проекте федерального закона "О бухгалтерском учете")
Подготовленный Министерством финансов РФ совместно с Министерством экономического развития и торговли РФ, Министерством юстиции РФ, Федеральной
службой государственной статистики с участием Центрального банка РФ проект
федерального закона "О бухгалтерском учете" не предусматривает обязательность
подписи главного бухгалтера на соответствующих документах. Другой новеллой,
предлагаемой этим законопроектом, является, в частности, отказ от унифицированных форм первичных учетных документов.
В качестве краткого предисловия к данной работе хотелось бы указать, что бухгалтерский
учет является неотъемлемой частью "жизнедеятельности" всякой коммерческой организации,
а финансовая отчетность X основа для принятия инвесторами и другими заинтересованными
лицами взвешенных решений. В силу этого непродуманное изменение порядка ведения бухгалтерского учета и подготовки финансовой отчетности может негативно повлиять на работу
организаций.
Значимость бухгалтерского учета и отчетности в полной мере оценена в ситуациях нарушения гражданских прав. Сегодня судам приходится вникать в тонкости бухгалтерского учета
и уяснять термины, содержащиеся в финансовой отчетности, поскольку на их рассмотрение
передаются иски, связанные с достоверностью информации, содержащейся в финансовых
документах (когда речь идет о признании недействительными крупных сделок, которые не
были оформлены как крупные в связи с недостоверностью показателей бухгалтерской отчетности, либо при оспаривании доли в уставном капитале общества при выходе из него), требования акционеров о предоставлении акционерным обществом бухгалтерской отчетности и
т. д.
Перечисленное позволяет говорить о полезности ознакомления с постулатами, направлениями и основными понятиями предполагаемой реформы в сфере бухгалтерского учета и
отчетности.
В период плановой экономики бухгалтерский учет имел несколько иное значение,
нежели сейчас. А в юридической литературе вопросы бухгалтерского учета описывались чаще всего в "криминалистическом" ракурсе: например, применительно к проблематике проведения бухгалтерских экспертиз по уголовным делам 1.
В условиях перехода к рыночной экономике значимость бухгалтерского учета на практике
существенно возросла и, конечно, оценивается с других позиций. Организация и ведение
бухгалтерского учета стали регулироваться федеральным законодательством X Федеральным
законом от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее X Закон о бухучете). Этот Закон, действующий на протяжении уже более десятилетия и, разумеется, претер1
См. об этом: Хозяйственное право: Учебник. Т. 2 / Отв. ред. В. С. Мартемьянов. — М.: БЕК, 1994, с. 292.
86
Хозяйство и право
певший некоторые изменения, определяет организацию и ведение бухгалтерского учета, закрепляет определенные требования к бухгалтерской отчетности. Вряд ли можно говорить о
том, что данный Закон совершенен, однако длительный срок его "службы" не позволяет настаивать на его полной непригодности.
* * *
j Практически через год после принятия Закона о бухучете была разработана Концепция бухгалтерского учета в рыночной экономике России, одобренная Методологическим советом по
бухгалтерскому учету при Министерстве финансов РФ и Президентским советом Института
профессиональных бухгалтеров 29 декабря 1997 года (далее X Концепция
1997 года). В ней
содержалось указание на то, что данная Концепция определяет "основы построения системы
бухгалтерского учета в условиях новой экономической среды, складывающейся в стране" (п. 2.1).
Важно отметить, что Концепция 1997 года была построена на англо-американской модели финансового учета 2. Поэтому полезно провести сравнительный анализ систем учета России и США.
y Российский бухгалтерский учет предполагает его государственное регулирование, применительно к которому принято выделять четыре уровня регулирования 3.
1. Закон о бухучете, другие федеральные законы [например, глава 262 НК РФ "Упрощенная система налогообложения", Федеральный закон от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об акционерных
обществах", Федеральный закон от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ
"Об обществах с ограниченной ответственностью", Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее X Закон о рынке ценных бумаг)], указы Президента РФ и постановления Правительства
РФ.
2. Положения по бухгалтерскому учету. В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона о бухучете общее методологическое руководство бухгалтерским учетом осуществляет Правительст- во РФ, которое
возложило задачу обеспечивать это руководство на Министерство финансов РФ (п. 5.2.21
Положения о Министерстве финансов Российской Федерации 4). Минфин РФ утверждает
положения (стандарты) по бухгалтерскому учету: в частности, Поло-жение по бухгалтерскому учету
"Учетная политика организации" (ПБУ 1/98) 5, Положение по бухгалтерскому учету "Учет
договоров (контрактов) на капитальное строительство"
(ПБУ 2/94) 6.
Помимо Минфина РФ подобными полномочиями в силу ст. 43 Закона о рынке ценных бумаг обладает и Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР), которая утверждает положения и
правила учета и отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг, деятельности саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг. Это, например, Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами (приказ ФСФР от 3 апреля
2007 года № 07-37/пз-н), Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных
бумаг (приказ ФСФР от 10 октября 2006 года № 06-117/пз-н). ).
3. Методические указания, инструкции, рекомендации и иные аналогичные им акты. Это наиболее многочисленная группа актов, в которую входят План счетов бухгалтерского учета и инструкция
по его применению, методические рекомендации по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции (работ, услуг) в промышленности, сельском хозяйстве и др. отраслях; методические указания, инструкции по заполнению форм бухгалтерской отчетности и т. д. В настоящее
время действуют несколько сотен документов, как носящих нормативный характер, так и содержащих разъяснения по вопросу их применения, в которых затрагиваются вопросы ведения бухгалтерского учета и составления отчетности. Это, например, План счетов бухгалтерского учета и Инструкция по его применению 7, приказ Минфина РФ от 28 ноября 1996 года № 101 "О порядке публикации
бухгалтерской отчетности открытыми акционерными обществами", Методические рекомендации по
заполнению форм отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг 8.
2
Международные стандарты финансовой отчетности / М. А. Вахрушина и др. — М.: Омега-Л, 2006, с. 12-13.
3
Подробнее см.: Система регулирования бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации //
http://www.gaap.ru/biblio/gaap-ias/strategi/026.asp.
4
Утверждено постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 329.
5
Утверждено приказом Минфина РФ от 9 декабря 1998 года № 60н.
6
Утверждено приказом Минфина РФ от 20 декабря 1994 года № 167.
7
Утверждены приказом Минфина РФ от 31 октября 2000 года № 94н.
8
Утверждены распоряжением ФКЦБ от 14 августа 2002 года № 991/р.
Бухгалтерский учет
87
4. Рабочие документы конкретной организации. К этим актам в силу п. 3 ст. 5 Закона о бухучете
отнесены акты, необходимые для ведения бухгалтерского учета и отчетности, которые самостоятельно разрабатываются и используются организациями (с учетом структуры, отрасли и других особенностей деятельности организации).
y Американский финансовый учет и отчетность регулируются принципиально иным образом.
Законодательной основой служат несколько законов (прежде всего, Закон о ценных бумагах и Закон
о фондовых биржах). Но поскольку США входят в семью стран общего права, правила финансового
учета и отчетности создаются и судебными прецедентами; кроме того, учитываются деловые обыкновения.
Однако в наибольшей степени на финансовый учет и отчетность влияют GAAP (Generally
Accepted Accounting Principles X общепринятые принципы учета), которые упоминаются в каждом
отчете аудитора США (далее X US GAAP) 9. Сложность их применения состоит в том, что не разработан документ, в котором бы эти принципы были собраны воедино.
Основные стандарты финансового учета и отчетности формулируются SEC (Securities Exchange
Commission X Комиссией по ценным бумагам), которая предъявляет определенные требования к
финансовой отчетности компаний, акции которых будут котироваться или уже котируются на фондовых биржах, то есть участников рынка ценных бумаг. Вместе с тем нередко отмечается, что стандарты SEC X это лишь подвид US GAAP. Немаловажно, что изначально SEC делегировала свои
полномочия по выработке стандартов финансовой отчетности профессиональным организациям, однако функцию обеспечения выполнения этих стандартов SEC оставила за собой, поэтому только она
обладает компетенцией требовать от участников рынка ценных бумаг соблюдения этих стандартов.
Вследствие отсутствия единой концепции учета была создана независимая организация X FASB
(Financial Accounting Standards Board X Совет по стандартам финансового учета), разработанные ею
положения (FASB Statements) также стали источниками стандартов финансовой отчетности. С возникновением FASB связывают разработку Концептуальной основы финансового учета, где была
предпринята попытка унифицировать основополагающие принципы финансового учета. Именно
FASB Statements, основывающиеся на Концептуальной основе, формируют общепринятые
принципы финансового учета и отчетности X
US GAAP. Помимо носящих официальный
характер FASB Statements подразделения FASB издают и другие акты, оказывающие влияние на
формирование US GAAP: это интерпретации 10 (FASB Interpretations) и технические бюллетени
(FASB Technical Bulletins), которые предшествуют FASB Statements или поясняют их.
Кроме названных существуют и иные акты различных бухгалтерских ассоциаций и
небухгалтерских объединений, не носящие обязательного характера.
Таким образом, для России характерны: высокая степень государственного вмешательства, значительная унифицированность процесса учета, большой массив нормативных правовых и нормативных актов, регулирующих этот процесс. Для США X весьма невысокая степень государственного
вмешательства при заметной роли различных профессиональных саморегулируемых организаций,
практически отсутствие законодательной базы при существовании общепринятых принципов и значительном разнообразии стандартов и требований, предъявляемых к финансовой отчетности.
Особенность российского бухгалтерского учета X его приближенность к налоговому учету, который в качестве самостоятельного вида длительное время не выделялся. Это означает, что стандарты бухгалтерского учета в большей степени ориентированы на удовлетворение нужд государственного контроля в виде налоговых органов. Данная особенность уходит корнями в эпоху плановой
экономики, в условиях которой бухгалтерский учет требовал строгого соблюдения ряда формализованных правил, при том что целью бухгалтерского учета было не формирование информации для
принятия инвестиционных и других управленческих решений, а лишь сохранение социалистической
собственности, выполнение плана и сохранение себестоимости продукции.
Иначе обстоит дело в США. Прежде всего необходимо подчеркнуть, что финансовый учет представляет собой один из подвидов учета: помимо него существует, в частности, управленческий, налоговый учет, учет в некоммерческих организациях. То есть налоговый учет в США является самостоятельным (и не основным) подвидом учета, базируясь при этом на положениях и принципах финансового учета.
Следовательно, вполне объяснимы и другие принципиальные отличия в сущности российской и
американской учетных систем.
9
Существуют также общепринятые принципы учета Великобритании — UK GAAP.
Термин "интерпретация" происходит от лат. interpretation — истолкование, объяснение.
10
88
Хозяйство и право
Бухгалтерский учет в России сегодня понимается как "упорядоченная система сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и
их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций" (п. 1 ст. 1 Закона о бухучете). Совсем по-иному определяется финансовый учет в США: это
процесс, заканчивающийся изготовлением финансовой отчетности, которая "должна помочь реальным и потенциальным инвесторам, кредиторам и другим ее пользователям в определении сумм и
сроков инвестиций, будущих поступлений денежных средств от дивидендов или процента, выручки
от продаж, размера и срока погашения платежей за ценные бумаги или по ссудам" 11.
Очевидно, что российский бухгалтерский учет трактуется в действующем законодательстве как
система действий или процесс, тогда как при определении финансового учета в США основной акцент приходится не на процесс, а на результат учета X финансовую отчетность (это предопределило
использование общего термина X "финансовый учет и отчетность").
Согласно п. 1 ст. 4 Закона о бухучете этот Закон распространяется на все организации, находящиеся на территории Российской Федерации, а также на филиалы и представительства иностранных
организаций, если иное не предусмотрено международными договора-ми РФ. Вместе с тем пп. 2 и 3
данной статьи предусматривают исключения из общего правила и предоставляют, например, гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица,
возможность вести учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством РФ.
Подобные положения предусмотрены и в п. 2.4 Концепции 1997 года. Они отражают правило,
согласно которому в США ведение финансового учета в соответствии с требованиями US GAAP
обязательно для компаний, акции которых котируются на фондовом рынке. Для всех остальных
компаний следование US GAAP X добровольный процесс, они могут не соблюдать US GAAP как
при ведении самого финансового учета, так и при подготовке собственно финансовой отчетности.
Итак, российский бухгалтерский учет понимается как процесс, хотя его цель прямо в п. 1 ст. 1
Закона о бухучете не определена (по сути, она подменена нацеленностью на формальное документирование установленной законом информации). Но в этом Законе перечислены задачи бухгалтерского
учета, которые, конечно, не исправляют существующую ситуацию, но хотя бы несколько нивелируют ее.
В п. 3 ст. 1 Закона о бухучете к задачам бухгалтерского учета отнесены:
X формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности (руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации), а также внешним пользователям (инвесторам, кредиторам и др.);
X обеспечение информацией для контроля за соблюдением законодательства РФ при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами;
X предотвращение отрицательных результатов деятельности организации и выявление резервов
обеспечения ее финансовой устойчивости.
Придание в системе учета США значимости именно результату учета X финансовой отчетности
(о чем уже упоминалось), а не процессу учета, приводит к тому, что в пособиях по финансовому учету и отчетности цели формулируются, как правило, только в отношении финансовой отчетности.
Сопоставляя обозначенные в Законе о бухучете задачи бухгалтерского учета и цели финансовой
отчетности в США, состоящие в обеспечении полезной информацией реальных и потенциальных
инвесторов, кредиторов и других ее пользователей для принятия решений об инвестировании, кредитовании и др., нельзя не заметить, что первая задача российского бухгалтерского учета приближена к целям финансовой отчетности (хотя цель результата бухгалтерского учета X бухгалтерской отчетности (глава III Закона о бухучете) вовсе не упоминается в Законе). Вместе с тем две последующие из названных в Законе задач вовсе несопоставимы с целями финансовой отчетности, поскольку
в системе учета США такие задачи соответствуют скорее управленческому учету.
11
Так определены цели финансовой отчетности в SFAC (Statement of Financial Accounting Concepts X положение о концепциях финансового учета). (Хендриксен Э. С., ван Бреда М. Ф. Теория бухгалтерского учета / Пер. с
англ. под ред. Я. С. Соколова. X М.: Финансы и статистика, 1997, с. 86 // Цит. по: Пономарев В. А. Сравнительный
анализ основных принципов бухгалтерского учета в России и США // http://eup.ru/Documents/2006-07-04/3F0461.asp).
Бухгалтерский учет
89
Попытка сформулировать цель бухгалтерского учета предпринята в разделе 3 Концепции 1997
года, где установлены положения о формировании информации для внешних и внутренних пользователей.
В отношении внешних пользователей цель бухгалтерского учета определялась как формирование информации о финансовом положении, финансовых результатах деятельности и изменениях в
финансовом положении организации, полезной для широкого круга заинтересованных пользователей при принятии решений. Под заинтересованными пользователями понимались "лица, имеющие
какие-либо потребности в информации об организации и обладающие достаточными познаниями и
навыками для того, чтобы понять, оценить и использовать эту информацию, а также имеющие желание изучать эту информацию".
В отношении внутренних пользователей цель бухгалтерского учета определена несколько иным
образом и состоит в том, чтобы формировать информацию, полезную руко-водству для принятия
управленческих решений.
Сказанное свидетельствует о том, что Концепцией 1997 года предполагалось "изменение курса"
системы бухгалтерского учета с перестановкой приоритетов, где главная роль отводилась именно
результату X отчетности (хотя в Концепции употребляется термин "информация"), которая полезна
широкому кругу заинтересованных пользователей при при-нятии ими инвестиционных и иных решений, а также внутренним пользователям. Но отграничение управленческого учета от финансового
Концепция 1997 года не предусматри-вала.
Вместе с тем в Концепции специально указывалось, что интересы налоговой системы рассматриваются в качестве одних из многих интересов, определяющих содержание и представление информации в бухгалтерском учете. При этом подчеркивалось, что в отношении этих интересов "задача бухгалтерского учета ограничивается лишь подготовкой данных о деятельности организации, на
основе которых и из которых возможно сформировать показатели, необходимые для осуществления
налогообложения" (п. 4.2).
Цель учета и отчетности традиционно признают основой, на которой и базируются принципы
учета и отчетности.
Российский бухгалтерский учет, как уже указывалось, не имеет легальной цели; за ним можно
признавать лишь направленность на полное и достоверное отражение информации о деятельности
организации. При таком ограниченном понимании цели бухгалтерского учета, в отсутствие легальной цели у бухгалтерской отчетности (как результата бухгалтерского учета) и в условиях более чем
подробной государственной регламентации процедуры бухгалтерского учета, достаточно сложно
сформулировать основные принципы данного учета. В этих условиях, как обычно подчеркивается в
литературе, российский бухгалтерский учет попросту заимствовал некоторые принципы учета из зарубежного (американского) опыта, которые в Законе о бухучете вовсе не выделены.
Противоположная ситуация с финансовым учетом и отчетностью в США, цель которых X создание условий принятия эффективных решений на базе финансовой отчетности. Исходя из этой цели, носящей определяющий характер, формируются принципы, а также характеристики, методики и
стандарты финансового учета и отчетности. Так, учитывая необходимость финансовой отчетности
различным группам пользователей, US GAAP определяют стандартные формы финансовой отчетности в зависимости от того, какая информация требуется каждой из них.
К основным принципам американского финансового учета и отчетности относят, в частности,
принципы начисления, соответствия, полного раскрытия информации, требования определения соотношения "издержки X выгода", существенности, консерватизма (осмотрительности). Существуют
и иные принципы финансового учета и отчетности, в том числе, например, принцип преобладания
содержания над формой, который редко выделяют специально как являющийся очевидным для финансового учета и отчетности в США. В Концепции 1997 года принципы бухгалтерского учета и отчетности не выделены и не обособлены в соответствующий раздел, а разбросаны по различным разделам.
Следующей по важности частью общепризнанных принципов являются характеристики информации, содержащейся в финансовой отчетности. В п. 6.1 Концепции 1997 года упоминаются уместность, надежность и сравнимость. В США же выделяют четыре характеристики: релевантность, достоверность, сопоставимость и последовательность.
Немалый интерес в рамках настоящей статьи представляют положения Концепции о составе информации, формируемой в бухгалтерском учете.
В разделе 5 Концепции было установлено, что в отношении внутренних пользователей содержание, порядок формирования и способы предоставления информации, формируемой в бухгалтерском
учете, определяются руководством организации (п. 5.2).
90
Хозяйство и право
Совершенно иное предусматривалось Концепцией в отношении внешних пользователей. Концепция устанавливала, что информация о бухучете складывается из следующих видов информации.
y О финансовом положении организации, которое определяется существующими в ее распоряжении ресурсами, структурой источников этих ресурсов, ликвидностью и платежеспособностью.
Данная информация формируется в виде бухгалтерского баланса.
К элементам информации о финансовом положении организации отнесены:
имущество X хозяйственные средства, контролируемые организацией в результате про-шлых
событий ее хозяйственной деятельности, которые должны принести ей экономические выгоды в
будущем;
кредиторская задолженность X существующее на отчетную дату обязательство организации,
явившееся следствием прошлых событий ее хозяйственной деятельности, расчеты по которому
должны привести к оттоку ресурсов, от коих ожидались экономические выгоды;
капитал X остаток хозяйственных средств организации после вычета из них кредиторской задолженности.
y О финансовых результатах деятельности организации, требующих оценки потенциальных изменений в ресурсах, которые, вероятно, будет контролировать организация в будущем, при прогнозировании способности вызывать денежные потоки на основе имеющихся ресурсов при
обосновании эффективности использования организацией дополнительных ресурсов. Данная
информация обеспечивается главным образом отчетом о прибылях и убытках.
К элементам информации о финансовых результатах деятельности организации причислены:
доходы X увеличение экономических выгод в течение отчетного периода или уменьшение кредиторской задолженности, которые приводят к увеличению капитала, отличного от вкладов собственников;
расходы X уменьшение экономических выгод в течение отчетного периода или возникновение
обязательств, которые приводят к уменьшению капитала, кроме изменений вследствие изъятий
собственников.
y Об изменениях в финансовом положении организации, что дает возможность оценить инвестиционную, финансовую и операционную деятельность организации в отчетном периоде. Данная
информация обеспечивается отчетом о движении денежных средств и является производной от элементов бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках.
Резюмируя сказанное, можно утверждать, что Концепция 1997 года воссоздала в самом общем
виде основы американской системы финансового учета и отчетности. Но если в некоторых случаях
можно констатировать достаточную адекватность воспроизведения американского опыта, то в других заимствование носило выборочный характер, некоторые понятия наполнялись иным содержанием и т. д.
Учитывая, что выбор системы учета, аналогичной американской, нигде не пояснялся,
интересно оценить последствия избранного курса для российской системы учета, что
и заставляет обратиться к одной из старейших классификаций систем учета, предусматривающей три модели учетных практик: англо-американскую, континентальную и
южно-американскую.
Англо-американская модель нацелена на создание условий удовлетворения потребностей мелких и средних инвесторов в условиях высокоразвитых фондовых
рынков (Великобритания, США, Голландия). Этой модели присущи:
9 значительная роль фондового рынка в привлечении капитала;
9 необходимость информации для внешних пользователей X обычно инвесторов;
9 максимальная степень и качество раскрытия информации;
9 практически отсутствие законодательной регламентации процедуры учета;
9 сравнительно невысокая степень государственного вмешательства при весьма заметной роли профессионального саморегулирования;
9 разделение учета на финансовый, который ориентирован на внешних пользователей; управленческий, ориентированный на внутренних пользователей; и налоговый, имеющий соответствующую специализацию.
Континентальная модель нацелена на создание общедоступной информации для
банков, которые осуществляют кредитование и участвуют в управлении кредитуемой
организацией (европейские страны, Япония). Для этой модели характерно следующее:
9 основными финансовыми донорами являются банки, удовлетворяющие потребности различных субъектов в капитале;
Бухгалтерский учет
91
9 информация необходима для банков как, по сути, внутренних пользователей,
участвующих в управлении кредитуемой организацией;
9 качество раскрытия информации существенно ниже, нежели в странах, использующих англо-американскую модель учета;
9 высокая степень государственного вмешательства (например, обязательное
применение плана счетов) при небольшой роли профессиональных саморегулируемых организаций бухгалтеров и аудиторов;
9 значительное влияние оказывает необходимость удовлетворения информационных потребностей налоговых и иных государственных органов.
Южно-американская модель сформировалась в условиях инфляционных процессов и сориентирована на нужды государства, прежде всего налоговые. Ее основные
признаки:
9 ориентация на удовлетворение информационных потребностей налоговых и
иных органов государственной власти;
9 высокая степень государственного вмешательства при отсутствии практически
профессиональных саморегулируемых организаций бухгалтеров и аудиторов;
9 развитая законодательная регламентация процедуры учета, унифицированность и меньшая сложность отчетности;
9 разработка метода корректировки показателей отчетности с учетом изменения
общего уровня цен.
Нередко выделяют и смешанные модели, имеющие значительную национальную
специфику: например, исламская модель, сформировавшаяся под влиянием мусульманской религии.
Вероятно, отнесение России ко второй или третьей группе данной классификации способно вызвать определенную дискуссию, однако бесспорно то, что она однозначно не может быть отнесена к
странам, использующим первую X англо-американскую X модель.
Таким образом, становится очевидным, что разработка Концепции 1997 года являет собой банальный образец традиции слепого копирования зарубежного опыта без учета возможности его применения в условиях российской действительности: следование англо-аме-риканской модели учетной
практики подразумевает не совершенствование российской системы бухгалтерского учета, а
переход на принципиально иную систему учета.
j В 1998 году Правительство РФ утвердило Программу реформирования бухгалтерского учета
в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности 12 (далее X Программа 1998
года). В ней вовсе не упоминалась Концепция 1997 года и была сформулирована новая цель реформы учетной системы: "приведение национальной системы бухгалтерского учета в соответствие с
требованиями рыночной экономики и международными стандартами финансовой отчетности".
Достичь поставленной цели предполагалось посредством решения ряда задач, к которым относились:
y формирование системы стандартов учета и отчетности, обеспечивающих полезной информацией пользователей, в первую очередь инвесторов;
y обеспечение увязки реформы бухгалтерского учета в России с основными тенденциями гармонизации стандартов на международном уровне;
y оказание методической помощи организациям в понимании и внедрении реформированной
модели бухгалтерского учета.
В рамках Программы 1998 года были определены и основные направления реформы (раздел II).
Во-первых, предполагалось совершенствование законодательства, регулирующего бухгалтерский учет и формирование соответствующих стандартов. Кроме того, предусматривалась разработка
методического обеспечения X инструкций, методических указаний, комментариев. Это направление
предполагало внесение соответствующих изменений и дополнений в Закон о бухучете. Главная цель
реформирования X разработка новых и уточнение ранее утвержденных положений (стандартов) по
бухгалтерскому учету, приведение их в соответствие с международными стандартами, внедрение
последних в практику.
Во-вторых, Программа 1998 года предполагала решить вопрос "переориентации нормативного
урегулирования с учетного процесса на бухгалтерскую отчетность". Иными словами, сместить акцент с процесса на результат учета X бухгалтерскую отчетность.
12
Утверждена постановлением Правительства РФ от 6 марта 1998 года № 283.
92
Хозяйство и право
В-третьих, одновременно с совершенствованием нормативного регулирования бухгалтерского
учета и отчетности, осуществляемого органами государства, подчеркивалась необходимость "органичного сочетания нормативных предписаний федеральных органов исполнительной власти с профессиональными рекомендациями".
В-четвертых, поскольку цель реформирования X приведение российской системы
бухгалтерского учета в соответствие с международными стандартами, планировалось усиление
международного сотрудничества в данной сфере.
Указание в Программе 1998 года на международные стандарты финансовой отчетности заставляет обратиться к рассмотрению того, что в ней понимается под этими стандартами.
Разработка международных учетных стандартов предполагает их унификацию на международном уровне. Ее осуществлением занимаются несколько организаций.
Прежде всего, это, конечно, Комитет по Международным стандартам финансовой отчетности
(КМСФО) X организация, целью деятельности которой является разработка и публикация МСФО
X Международных стандартов финансовой отчетности.
Среди организаций, занимающихся проблемами учета в международном аспекте, содействием
стандартизации учета на национальном и международном уровне, следует упомянуть Межправительственную рабочую группу экспертов по международным стандартам учета и отчетности при
ООН, созданную в 1982 году и взаимодействующую с ООН, КМСФО.
В рамках Европейского Союза гармонизация учета осуществлялась посредством выпуска соответствующих Директив Совета Министров ЕС, являющихся основой европейского законодательства
в области учета и отчетности. В 1995 году, установив, что Директивы не соответствуют международным стандартам (результатом чего стала необходимость для транснациональных компаний подготавливать два вида финансовой отчетности, что весь-ма затратно и при этом "может приводить в
замешательство инвесторов"), Европейский Со- юз принял решение о постепенном переходе на
МСФО X стандарты, разрабатываемые КМСФО. Этот процесс предполагал последовательное устранение различий между Директивами и МСФО. Для содействия работе КМСФО, внесения изменений в Европейские Директивы по учету, а также разработки руководств по применению МСФО
была создана Европейская совещательная группа по финансовой отчетности (European Financial
Reporting Advisory Group).
Упомянутая SEC X организация, чья юрисдикция распространяется на все компании, продающие ценные бумаги в США, X также объявила о поддержке КМСФО в качестве разработчика унифицированных стандартов финансовой отчетности (1996 г.). Впоследствии SEC опубликовала концепцию по использованию МСФО, где предпринималась попытка определить условия, в которых
иностранные компании X участники финансового рынка США могли бы представлять свою финансовую отчетность, подготовленную по МСФО, без приведения ее в соответствие с US GAAP.
Другая называвшаяся ранее организация X FASB длительное время рассматривалась как потенциальный конкурент КМСФО в разработке международных стандартов финансовой отчетности
(американская система учета является одной из ведущих в мире). Однако в 2002 году КМСФО и
FASB пришли к соглашению о сотрудничестве с целью обеспечения полной совместимости стандартов в ближайшем будущем и координации своей работы по разработке стандартов финансовой отчетности. Кстати, сегодня отмечается ускорение процессов конвергенции между US GAAP и
МСФО, в результате чего появилось несколько новых МФСО.
Таким образом, проблемами унификации учета и отчетности в международном аспекте занимается достаточное большое число организаций.
Из текста Программы 1998 года не следует со всей очевидностью, что реформирование российского бухгалтерского учета и отчетности предполагает переход на стандарты, разрабатываемые
КМСФО 13. Однако некоторые основания для такого вывода можно усмотреть в предпоследнем абзаце раздела II Программы и п. 17 Плана мероприятий по реализации Программы 1998 года, предполагающего вступление в КМСФО.
13
Более того, даже и впоследствии, в 2004 году решение об использовании МСФО не было очевидным. Как
подчеркивает Л. З. Шнейдман, еще в тот период "обсуждались и другие варианты. Всерьез рассматривались американские стандарты, особенно среди представителей нефтяного бизнеса и других добывающих отраслей". —
См.: С принятием нового закона революции в бухгалтерском учете не произойдет (интервью с Л. З. Шнейдманом) //
Российский налоговый курьер, 2008, № 8.
Бухгалтерский учет
93
Подготовка МСФО осуществляется в несколько этапов, включая публикацию проекта стандарта
для выявления мнения заинтересованных лиц. Окончательно утвержденным текстом стандарта
МСФО признается текст, опубликованный КМСФО на английском языке 14.
Особой значимостью применительно к МСФО обладают Концептуальные основы подготовки и
представления финансовой отчетности 15 (Framework for Preparation and Presentation of Financial
Statements), оформленные в виде самостоятельного документа. Концептуальные основы не являются
стандартом (и если какие-нибудь положения стандартов противоречат Концептуальным основам, то
применяются положения стандарта, хотя в будущем планируется целенаправленно снижать число
таких расхождений) и не содержат обязательных требований. Но Концептуальные основы определяют базовые положения: цели финансовой отчетности, качественные характеристики,
обеспечивающие полезность информации, содержащейся в финансовой отчетности, элементы
финансовой отчетности, а также положения, лежащие в основе их признания и оценки.
Концептуальные основы подготовки и представления финансовой отчетности исходят из следующего посыла: цель финансовой отчетности состоит в том, чтобы обеспечить широкий круг пользователей информацией о финансовом положении, финансовых результатах и изменениях финансового положения компании для принятия эффективных экономических решений 16. Это та же цель,
которая характеризует американскую финансовую отчетность. И в качестве общих принципов
подготовки отчетности в Концептуальных основах называются фактически те же виды принципов,
допущений и характеристик, которые рассматривались применительно к американской модели
учета (например, метод начисления, допущение непрерывной деятельности организации,
надежность, релевантность и достоверность информации и проч.) и имеют схожее содержание.
Таким образом, содержание Концептуальных основ подготовки и представления финансовой отчетности отражает сущность МСФО, которые базируются на единой цели составления финансовой
отчетности и общих основах ее подготовки. Вследствие этого эффективная реализация стандартов
МСФО (переход на МСФО) предполагает "увязку" основ национального учета прежде всего с Концептуальными основами, которые и создадут условия для результативного использования МСФО.
Серьезным изъяном Программы 1998 года (и Концепции 1997 года) является отсутствие указания на цель бухгалтерского учета и отчетности, что не только необычно для программного документа, на что обращает внимание В. Котов 17, не только не создает условий для "переориентации нормативного урегулирования с учетного процесса на бухгалтерскую отчетность", но и не позволяет образовать эффективную учетную систему, где именно цель определяет принципы, методы и характеристики учета.
Отсутствие указания на цель учета и отчетности лишает Программу 1998 года права претендовать на роль не только базиса для реформы бухгалтерского учета и отчетности, но и концептуальной
основы для подготовки финансовой отчетности. Формируемые на основе данной Программы положения, по сути, представляют собой очередной колосс на глиняных ногах.
j По итогам шестилетней работы в условиях действия Программы 1998 года и утвержденных
положений (стандартов) бухгалтерской отчетности был разработан и одобрен приказом Минфина
РФ от 1 июля 2004 года № 180 новый документ X Концепция развития бухгалтерского учета и
отчетности в Российской Федерации на среднесрочную перспективу (далее X Концепция 2004 года). В разделе 1 данной Концепции отмечались изменения, предопределенные Программой 1998 года, и выявленные недостатки.
Действительно, сегодня налоговые органы перестали быть единственным реальным пользователем бухгалтерской отчетности 18 и бухгалтерский учет уже не отождествляется с налоговым. Однако
"в большинстве случаев отчетность составляется не в целях удовлетворения интересов широкого
круга пользователей в информации, необходимой им для принятия экономических решений, а для
14
Важно отметить, что в 2001 году на смену прежнему правлению КМСФО — IASC (Board of the International
Accounting Standards Committee) пришло новое правление — IASB (International Accounting Standards Board).
И теперь термином МСФО охватываются как принятые до этого момента стандарты — IAS (International Accounting
Standards), сохраняющие силу и предполагающие их совершенствование, так и новые стандарты — IFRS
(International Financial Reporting Standards).
15
Они были одобрены КМСФО в 1989 году.
16
Framework for Preparation and Presentation of Financial Statements, § 12. — См.: Выявление препятствий в законодательстве Российской Федерации для применения МСФО. Отчет. — М.: Институт экономики переходного
периода, 2007, с. 11-12.
17
Котов В. В. О некоторых проблемах регулирования бухгалтерского учета // СПС "КонсультантПлюс".
18
См.: Финансовый учет: важное дело или обуза бухгалтеру? // http://www.financial-lawyer.ru/newsbox/138222.html
94
Хозяйство и право
формального исполнения требований законодательства в части порядка составления и представления отчетности" 19.
Существование ряда проблем не отрицают и разработчики Концепции 2004 года, подчеркивая,
что "сложившаяся система бухгалтерского учета и отчетности не обеспечивает в полной мере надлежащее качество и надежность формируемой в ней информации, а также существенно ограничивает
возможности полезного использования этой информации".
Обозначенные в Концепции 2004 года проблемы предлагалось решить путем следования нескольким направлениям.
y Первое X повышение качества информации (раздел 2.1).
Раскрывая потенциал данного направления Концепции 2004 года, хотелось бы опереться на позицию, излагаемую И. Р. Сухаревым и О. А. Сухаревой 20, которые исходя
из того, что к признакам юридического лица гражданское право относит обособленность принадлежащего ему имущества, авторы делают следующее заключение: "Без
бухгалтерского учета информация о таком имуществе отсутствует, т. е. отсутствует
главный признак юридического лица, и тем самым даже факт его существования
ставится под сомнение. Кроме того, необходима информация о том, какие юридические права и обязательства по заключенным и неисполненным договорам имеет
юридическое лицо на данный момент времени. Без такой информации невозможно
осуществление многих гражданско-правовых и административных действий, связанных с изменением имущественного статус-кво юридического лица" 21.
Из сказанного авторы делают вывод о том, что первоочередная цель бухгалтерского учета состоит в имущественной идентификации юридического лица [цель
именно бухгалтерского учета, а не отчетности(!)], и в связи с этим пишут следующее:
"Речь идет не об оценке финансового положения или о результатах финансовой
деятельности. Такая информация не нужна для имущественной идентификации.
Этот… учет должен быть намного проще того, что сейчас требуют российские ПБУ.
Фактически он сводится к учету имеющегося на праве собственности имущества,
имущественных прав и обязательств юридического лица. Информация о доходах,
расходах, прибыли, капитале, об изменениях в финансовом положении, о денежных
потоках и других традиционных объектах бухгалтерского учета не нужна! Даже традиционный метод двойной записи для … учета не обязателен, а может применяться
по усмотрению организации, если ей так удобнее" 22.
Соглашаясь с подобными суждениями, отмечу, что у ряда организаций (и в первую очередь у так
называемых субъектов малого предпринимательства) действительно нет
нужды в ведении
"сложной" бухгалтерии и подготовке финансовой отчетности. Возложение на них такого бремени
приводит и, конечно, будет приводить далее к отмечаемым в Концепции 2004 года
необоснованному увеличению затрат этих организаций на ведение бухгалтерского учета, а отсюда и
стремлению их снизить путем формального подхода к подготовке "ненужной" документации, и
проч. В силу сказанного правила ведения бухгалтерского учета для подобных организаций должны
быть максимально упрощены, а требование предоставления периодической бухгалтерской
отчетности упразднено (речь идет, конечно, не о налоговой отчетности). Требование составления
бухгалтерской отчетности в таких организациях может быть обусловлено лишь специальным
основанием: реорганизация или ликвидация организации, возбуждение процедуры банкротства,
представление доказательств в судебный процесс, применение обеспечительных мер, например
Совсем
другойислучай
ареста
имущества,
проч. ведения учета имеет место в организациях, деятельность которых требует
подготовки финансовой отчетности для целей ознакомления с ней любых заинтересованных лиц
(это, например, лица, упоминаемые в ст. 16 Закона о бухучете: акционерные общества открытого
типа, банки и другие кредитные организации, страховые организации, инвестиционные и иные фонды, создающиеся за счет частных, общественных и государственных средств). Как говорилось ранее,
здесь речь идет уже о цели не бухгалтерского учета, а финансовой отчетности, которая состоит в
обеспечении широкого круга пользователей информацией о финансовом положении, финансовых
19
Основные положения регулирования составления и представления финансовой отчетности // Новая бухгалтерия, 2006, выпуск № 12.
20
Сухарев И. Р., Сухарева О. А. Что такое официальный бухгалтерский учет? // Финансовые и бухгалтерские
консультации, 2007, № 1.
21
Там же.
22
Там же.
Бухгалтерский учет
95
результатах и изменениях финансового положения компании для принятия эффективных экономических решений.
Следовательно, для подготовки финансовой отчетности названных организаций будет явно недостаточно тех данных, которые позволяют осуществить "имущественную идентификацию" юридического лица X необходим учет такого уровня, который позволит составить соответствующую финансовую отчетность. И в этих условиях следует согласиться с выводом: "Для того, чтобы регулировать формирование и представление финансовой отчетности, необходим другой набор нормативных
требований, у которого другие цели и другой предмет. Предметом требований по финансовой отчетности … должна быть только финансовая отчетность, но никак не учет. Орган, принимающий
эти стандарты, не оглядывается на правила … бухгалтерского учета и от них никак не зависит. Он
лишь принимает во внимание факт, что существует такой источник получения информации для
финансовой отчетности" 23.
Таким образом, подобные организации осуществляют учет в более "масштабной форме": они не
могут ограничиваться ведением бухгалтерского учета для "имущественной иден-тификации", но могут использовать его данные наряду с другой информацией, формируемой для подготовки финансовой отчетности.
Здесь же, вероятно, следует сказать и об управленческом учете, целью которого признается
обеспечение руководства организации информацией для принятия управленческих решений. Учитывая, что подобная отчетность составляется исключительно для "внутреннего пользования", определять критерии и стандарты такой отчетности может только сам ее потребитель X управляющий, учредитель и проч. Таким образом, данные бухгалтерского учета и здесь могут быть положены в основу составления управленческой отчетности наряду с другой необходимой для принятия соответствующего решения информацией.
Нельзя обойти вниманием и применение бухгалтерского учета для целей предоставления соответствующей отчетности государственным органам, например налоговым, таможенным. Такого
рода отчетность предполагает использование информации, формируемой в бухгалтерском учете,
посредством ее корректировки согласно требованиям, предъявляемым налоговым, таможенным
законодательством.
Итак, для реализации первого направления Концепции 2004 года (повышения качества информации) было бы уместно предусмотреть самостоятельное регулирование:
X ведения бухгалтерского учета (без использования МСФО) путем введения унифицированных
форм и установления требования о подготовке и представлении бухгалтерской отчетности лишь в
специально названных случаях (в частности, в случае реорганизации или ликвидации организации);
X финансового учета и отчетности (в соответствии с МСФО);
X подготовки управленческой отчетности (которая предоставляется исключительно для внутренних пользователей, в силу чего ее составление и предоставление определяется именно этими лицами);
X подготовки отчетности для налоговых, таможенных целей (в соответствии со специальными
правилами на основании данных бухгалтерского учета).
К сожалению, анализ положений Концепции 2004 года свидетельствует о формировании несколько иного подхода. Констатировав, что бухгалтерский учет создает информационную базу для
подготовки различных видов отчетности, Концепция предполагает ведение бухгалтерского учета и
подготовку
индивидуальной
бухгалтерской
отчетности
по
российским
стандартам,
разрабатываемым на основе МСФО, а впоследствии планируется переход на составление ее
непосредственно по МСФО. Консолидированная финансовая отчетность будет представляться по
МСФО. Управленческая отчетность должна составляться по правилам, которые определяет
самостоятельно хозяйствующий субъект. Налоговая X на основе информации, формируемой в
бухгалтерском учете путем ее корректировки по правилам налогового законодательства.
Таким образом, из сказанного можно заключить, что Концепция 2004 года, по сути, ориентирует
российскую систему учета на следование МСФО (кроме, пожалуй, управленческого учета). Затратность и обременительность такого подхода для организаций, нуждающихся только в "имущественной идентификации" (например, упомянутых "субъектов ма-лого предпринимательства"), очевидны,
при том что выбор такого подхода какими-либо серьезными причинами не обусловлен.
y Второе направление X создание инфраструктуры применения МСФО, что пред-ставляет собой необходимое условие их широкого применения (раздел 2.2 Концепции 2004 года).
23
Сухарев И. Р., Сухарева О. А. Указ. соч.
96
Хозяйство и право
Для того чтобы обеспечить использование хозяйствующими субъектами данных стандартов
(МСФО), в Концепции 2004 года предлагается ввести законодательное признание МСФО в России;
разработать процедуру одобрения МСФО, включая их разъяснения; разработать порядок официального перевода МСФО на русский язык и проч.
Верность избрания тактики законодательного признания МСФО вызывает серьезные сомнения.
Это обусловлено тем, что МСФО, по сути, есть продукт обобщения мировой практики в области
учета и представляют собой не застывший блок нормативов-посту-латов, а достаточно динамично
развивающуюся систему стандартов. МСФО носят исключительно рекомендательный характер, и в
случае противоречия национальных стандартов МСФО предполагается предложение гармонизации
национальных стандартов с МСФО, но не обязывание к этому.
При этом МСФО не могут быть отнесены к международным договорам, требующим ратификации, вследствие чего не подлежат законодательному признанию. Стандарты финан-совой
отчетности представляют собой нормативы, но не правовые нормы, следовательно, содержащие их
акты могут рассматриваться как нормативные акты (акты, содержащие норматив), но не как
нормативные правовые акты, относящиеся к источникам права.
Таким образом, нет никаких оснований для старательно пропагандируемого "встраивания"
МСФО в российскую правовую систему. Стремление же разработчиков Концепции 2004 года придать МСФО больший вес и обязательность могло бы быть реализовано более адекватным образом.
Вместе с тем сказанное не означает, что применение МСФО должно быть лишено законодательных предпосылок: представляется правильным создание не только организационных, но и законодательных основ применения МСФО (и проекта закона "О консолидированной финансовой отчетности", который будет рассматриваться далее, для реализации этой задачи было бы явно
y Третье направление X изменение системы регулирования бухгалтерского учета и отчетности
недостаточно).
(раздел 2.3 Концепции 2004 года).
Несмотря на заложенную в Концепции 2004 года идею о необходимости всеохватывающего законодательного регулирования бухгалтерского учета, разработчики Концепции решили не исключать фактор влияния негосударственных организаций на формирование стандартов финансовой отчетности.
Как уже указывалось, международная практика допускает, что регулирование учета и отчетности в одних случаях осуществляется исключительно государственными органами, в других X саморегулируемыми профессиональными организациями, в третьих X путем использования смешанного
варианта.
В России функции регулирования всегда были прерогативой государства, но в Концепции появилось указание на необходимость создания такой модели бухгалтерского учета и отчетности, в
рамках которой было бы достигнуто "разумное сочетание деятельности органов государственной
власти и профессионального сообщества (профессиональных общественных объединений и другой
заинтересованной общественности)". С учетом этого предлагалось распределить функции
регулирования между органами государственной власти и профессиональным сообществом.
Между тем даже поверхностный анализ возможностей профессионального сообщества свидетельствует о том, что Концепция 2004 года предполагает лишь минимальную передачу ему функций
регулирования. Иными словами, роль негосударственных профессиональных организаций принципиально иная, нежели та, которую играют такие организации, например, в США.
y Четвертое и пятое направления X усиление контроля качества бухгалтерской отчетности
(раздел 2.44 Концепции 2004 года) и "существенное повышение квалификации специалистов, занятых организацией и ведением бухгалтерского учета и отчетности, аудитом бухгалтерской отчетности, а также пользователей бухгалтерской отчетности". Оба этих направления Концепции 2004 года
не представляют интереса в рамках данной работы (хотя они, бесспорно, значимы), а потому не будут здесь рассматриваться.
Концепция называет МСФО в качестве основного инструмента реформирования бухгалтерского
учета и отчетности. Вместе с тем, как и ранее Программа 1998 года, Концепция 2004 года не указывает, что следует понимать под используемым в ней понятием "МСФО", тогда как уточнение международных стандартов, переход на которые планируется, безусловно, необходимо.
Данную потребность подробно обосновывает В. Гетьман: "Дело в том, что … на Западе уже в 1990 гг. появилось наряду с ним (понятием "МСФО". X М. Р.) и понятие
"МСФО для организаций и учреждений государственного сектора (МСФО ГС)", которые, как известно, разрабатывает и утверждает для данного сектора МФБ (Международная федерация бухгалтеров), а не Совет по МСФО. В последние годы бывшее
Бухгалтерский учет
97
понятие "МСФО" трансформировалось в новое понятие X "полные МСФО". Они
адресованы, как правило, публичным и другим общественно значимым компаниям.
Такое изменение их названия обусловлено тем, что для малых и средних предприятий уже создан проект отдельных МСФО, окончательный вариант которых Совет по
МСФО предполагает утвердить во второй половине 2008 г. … Вместе с тем на Западе после 2005 г. появилось еще одно понятие "МСФО-ЕС". Данные стандарты отличаются от "полных МСФО" тем, что в них отсутствуют нормы и требования, не прошедшие процедуру признания со стороны ЕС. Заметим, что компании стран ЕС,
входящие в листинги расположенных там фондовых бирж, должны представлять
свою финансовую отчетность, составленную в соответствии "МСФО-ЕС"… В 2007 г.
на Западе возникло новое понятие "отчетность, адекватная (эквивалентная) МСФО".
Дело в том, что процесс конвергенции МСФО и US GAAP, о котором упоминалось
ранее, не решит всех проблем. Часть различий между этими двумя системами останется. Учитывая данное обстоятельство, Европейская Комиссия уполномочила
CERS (Комитет европейских органов регулирования ценных бумаг) провести анализ
соответствия национальных стандартов отдельных стран МСФО, в частности США,
Японии и Канады. Комитет, изучив ситуацию и исходя из потребностей финансовых
рынков ЕС, и прежде всего его инвесторов, сделал вывод, что отчетность компаний
этих стран, составленная по своим национальным стандартам, может быть признана
эквивалентной МСФО, но при одном условии: при наличии в ней дополнительных
раскрытий отклонений от МСФО. Это дает возможность компаниям указанных стран
при размещении своих ценных бумаг представлять на фондовые рынки ЕС отчетность, "эквивалентную МСФО". Подобное послабление, по всей видимости, явилось
одной из причин, побудивших США сделать встречные шаги. Комиссия по ценным
бумагам США 15 ноября 2007 г. приняла решение, согласно которому иностранные
компании, зарегистрированные в США, впредь могут представлять свою финансовую
отчетность, составленную по МСФО, без расчета в формат US GAAP. Более того, в
США изучают вопрос о возможности предоставления в будущем и американским
публичным компаниям права составлять свою отчетность по МСФО и направлять ее
на отечественный фондовый рынок" 24.
С учетом всего сказанного можно согласиться с резолюцией зарубежных экспертов, которые по
результатам анализа Концепции 2004 года (наряду с Программой 1998 года) сделали заключение о
том, что принципы составления отчетности, положенные в основу этих концепций, "представляют
несомненный практический интерес, но не могут претендовать на роль теоретической основы современного бухгалтерского учета. Более того, даже возможность их применения в качестве концептуальной основы для составления финансовой отчетности не выглядит бесспорной" 25.
В 2004 году на рассмотрение в Государственную Думу РФ был внесен проект федерального закона "О консолидированной финансовой отчетности".
Консолидированная отчетность долгое время была понятием, характерным преимущественно
для американской системы учета. Именно в условиях специфики англо-американ-ской модели учета,
нацеленной на удовлетворение интересов мелких и средних инвесторов в условиях высокоразвитых
фондовых рынков, важное значение приобрела финансовая информация, подготавливаемая в отношении не одного юридического лица, а холдинга, корпорации.
Действительно, необходимость принятия эффективного инвестиционного решения зачастую не
позволяет ограничиваться анализом финансовой отчетности одного юридического лица. А применительно к транснациональной корпорации, имеющей большое количество дочерних компаний и филиалов за рубежом, исследование отчетности только в отношении "материнской" компании может
вовсе ввести в заблуждение лиц, использующих эту отчетность. Поэтому именно консолидированная отчетность, требующая соблюдения ряда специальных принципов и стандартов,
которые позволяют учесть все необходимые аспекты, отражает существующее положение вещей и
создает условия для принятия соответствующего экономического решения.
Осознание значимости консолидированной финансовой отчетности для получения финансовых
ресурсов, например, в виде кредитов, инвестиций и проч. привело к активизации работы по созданию предпосылок применения в России стандартов, разрабатываемых КМСФО. Проект закона о
24
Гетьман В. Г. Успехи и резервы в реформировании бухгалтерского учета в России на основе МСФО // Международный бухгалтерский учет, 2008, № 3.
25
Со ссылкой на документы FASB об этом пишет В. Котов. — См.: Котов В. В. Указ. соч.
98
Хозяйство и право
консолидированной финансовой отчетности предусматривал общие требования к составлению, предоставлению и публикации консолидированной финансовой отчетности по МСФО по группам организаций, которые определяются в соответствии с требованиями МСФО.
В ч. 2 ст. 1 указанного документа такая отчетность (для целей данного законопроекта) определялась как "систематизированная информация, отражающая финансовое положение, финансовые результаты деятельности и изменения финансового положения рассматриваемых в целях составления
данной отчетности как единый хозяйствующий субъект в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (далее X МСФО) организации, других организаций, иностранных организаций". Предполагалось его распространение на кредитные и иные организации, ценные бумаги
которых допущены к обращению на торгах фондовых бирж и (или) иных организаторов торговли на
рынке ценных бумаг.
Установив, что консолидированная отчетность и содержащиеся в ней сведения не подлежат использованию в целях налогового контроля, проект закона о консолидированной финансовой отчетности в ст. 3 "Составление консолидированной финансовой отчетности" предусматривал следующие
правила:
X консолидированная финансовая отчетность составляется в соответствии с МСФО;
X консолидированная финансовая отчетность организации составляется наряду с бухгалтерской
отчетностью этой организации, составляемой в соответствии с Законом о бух-учете;
X на территории Российской Федерации применяются МСФО и Разъяснения МСФО, принимаемые Фондом КМСФО в порядке, установленном Правительством РФ, с учетом требований законодательства Российской Федерации. Признанные МСФО и Разъяснения МСФО подлежат официальному опубликованию на русском языке.
Несмотря на прогнозы о скором вступлении в силу проекта закона о консолидированной финансовой отчетности, после его принятия Государственной Думой во втором чтении и подготовки к
третьему чтению (в 2005 г.) проект так и не был принят. Основной причиной называлось отсутствие
официального перевода текста МСФО на русский язык 26.
Общая, скорее положительная оценка проекта закона о консолидированной финансовой отчетности ничуть не препятствует указанию на то обстоятельство, что в современных условиях данный
проект утрачивает значение акта, создающего общие основы следования МСФО. Это объясняется
тем, что консолидированная финансовая отчетность X только один из видов финансовой отчетности, подготавливаемой в соответствии с МСФО. Вследствие этого закон, устанавливающий основы
ее подготовки и публикации, теряет позиции первоосновы применения МСФО.
Таким образом, необходим самостоятельный закон, определяющий общие основы подготовки
финансовой отчетности в соответствии с МСФО, в котором бы закреплялись основополагающие
принципы 27.
* * *
Центральный в рамках данной работы объект критического анализа X подготовленный Министерством финансов РФ совместно с Министерством экономического развития и торговли РФ, Министерством юстиции РФ, Федеральной службой государственной статистики с участием Центрального банка РФ
проект федерального закона "О бухгалтерском учете" (далее X Проект).
После прохождения всех необходимых согласований Проект был направлен на экспертизу в Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее X
Совет по кодификации).
Сразу следует оговориться, что, подготавливая для Совета по кодификации
отрицательное экспертное заключение на представленный Проект, я сочла
возможным ограничиться сравнительно небольшим кругом основополагаю26
См. об этом: Развитие российской системы бухгалтерского учета ориентировано на МСФО (интервью
(http://www1.minfin.ru/common/img/uploaded/library/2007/01/
А. С. Бакаева) // МСФО: Практика применения
int160107bakaev.pdf).
Бухгалтерский учет
99
щих замечаний. Эти замечания отражены в окончательном Экспертном заключении Совета по кодификации, который данный Проект не поддержал 28.
Вместе с тем проведенный анализ положений Проекта требовал доведения
до сведения общественности его недостатков. Это и послужило основанием
для опубликования данной работы.
z В пояснительной записке к Проекту (далее X пояснительная записка) указано, что он разработан с целью устранения устаревших норм, неэффективных положений и пробелов Закона о бухучете, выявленных в результате анализа
практики его применения.
Исходя из этого основная идея законопроекта состоит в приведении норм
Закона, регулирующих систему бухгалтерского учета, в соответствие с изменившимися экономическими условиями деятельности экономических субъектов таким образом, чтобы данная система обеспечивала формирование и
раскрытие надежной и полезной информации о финансовом положении
этих субъектов, финансовом результате их деятельности и изменениях в их
финансовом положении.
Итак, в качестве основной идеи Проекта в пояснительной записке называется только совершенствование системы бухгалтерского учета. Однако последующее указание на цель формирования и раскрытия информации о финансовом положении субъектов, финансовом результате их деятельности и
изменениях в их финансовом положении (то есть цель финансовой отчетности) свидетельствует о том, что разработчики Проекта затруднялись в формулировании цели, не проводя различий между целями бухгалтерского учета и
финансовой отчетности.
Еще больше интригуют результаты анализа содержания Проекта, демонстрирующие несколько иную нацеленность его регулирования, нежели названа
в пояснительной записке к нему.
Действительно, в главе I "Общие положения" (ст. 1-4) и главе II "Общие требования к бухгалтерскому учету" (ст. 5-12, 15-18), в главе IV "Заключительные
положения" (ст. 28-29) Проекта содержатся положения, определяющие организацию и ведение бухгалтерского учета хозяйствующими субъектами.
В ст. 13 "Общие требования к бухгалтерской отчетности" и ст. 14 "Состав бухгалтерской (финансовой) отчетности" Проекта изложены нормы, призванные,
по всей видимости, установить некоторые требования к бухгалтерской (финансовой) отчетности.
Вместе с тем глава III Проекта решает еще одну глобальную задачу: определяет порядок регулирования бухгалтерского учета (но не финансовой отчетности) соответствующими органами X федеральными органами, саморегулируемыми и иными организациями. В главе III "Регулирование бухгалтерского
учета" (ст. 19-27) не только поименованы органы государственного и негосударственного регулирования бухгалтерского учета, но и предпринята попытка
определить их компетенцию в области регулирования бухгалтерского учета
(разработка и утверждение национальных и отраслевых стандартов, про-
27
Подобное мнение высказывается, например, в отчете: Выявление препятствий в законодательстве Российской Федерации для применения МСФО / Институт экономики переходного периода. X М., 2007, с. 39
(http:www1.minfin.ru/ru/accounting//accounting/basics/research/).
28
В соответствии с поручением Правительства РФ от 21 мая 2008 года данный проект был отправлен на доработку с учетом предложений и замечаний Совета по кодификации.
100
Хозяйство и право
грамм и т. д.), порядок взаимодействия, общие принципы регулирования бухгалтерского
учета.
Таким образом, в Проекте предпринята попытка, как и в действующем Законе о бухучете, одновременно регулировать и процесс бухгалтерского учета,
и отчасти (весьма поверхностно и фрагментарно) X саму отчетность. Однако
характерной его чертой является то, что в целом Проект имеет два магистральных направления правового регулирования в сфере бухгалтерского учета, устанавливая, во-первых, порядок ведения бухгалтерского учета и, во-вторых, организацию регулирования бухгалтерского учета и финансовой отчетности.
Отрицательные последствия такого непродуманного объединения в одном
законе двух различных областей регулирования будут раскрыты далее.
z Примечательно, что и действующий Закон о бухучете предусматривает
положения о регулировании бухгалтерского учета, но они сосредоточены в
одной статье X ст. 5.
Совершенно по-иному решен вопрос регулирования бухгалтерского учета
в главе III Проекта.
К органам регулирования бухгалтерского учета отнесены органы государственного учета: в силу п. 2 ст. 21 Проекта это уполномоченный федеральный
орган и органы, которым федеральными законами предоставлено право регулировать бухгалтерский учет. Помимо этого ст. 24 Проекта предусматривает
образование при уполномоченном федеральном органе Комитета по стандартам бухгалтерского учета, задачей которого является проведение экспертизы национальных стандартов и проектов разъяснений национальных стандартов.
Кроме того, Проект предполагает передачу ряда функций по регулированию негосударственным организациям, круг которых в итоге оказывается необычайно широк. Согласно п. 3 ст. ст. 21 к органам негосударственного регулирования отнесены: (1) саморегулируемые организации, в том числе предпринимателей, аудиторов; (2) иные некоммерческие организации, "преследующие цели развития бухгалтерского учета".
Прежде всего, вызывает вопрос полное "отстранение" Правительства РФ от
участия в регулировании организации и ведения бухгалтерского учета. Критических замечаний заслуживает и упомянутая множественность организаций
регулирования бухгалтерского учета, которая не только не позволит обеспечить
единую логику и понятийный аппарат разрабатываемых актов, но и создаст
условия для многочисленных коллизий между ними, а также приведет к неоправданному росту затрат бюджетных средств на координацию действий множества органов негосударственного и государственного регулирования. Но
еще более серьезно замечание о том, что в предлагаемой Проектом системе "утверждает программу государственный орган, а ее исполнение зависит
от представления проектов стандартов негосударственными органами, причем ни один из них не отвечает за исполнение программы, так же как и государственный орган. Таким образом, вероятность неисполнения программы
разработки стандартов увеличивается в сравнении с существующими прави29
лами"
.
Резюмируя,
следует поддержать вывод о том, что положения Проекта в данной части "являются дискуссионными и не содержат предложений, которые
29
Смирнов Е. Е. Стране нужен новый и более эффективный закон о бухучете // Налогообложение, учет и отчетность в страховой компании, 2007, № 2.
Бухгалтерский учет
101
объективно позволяли бы повысить качество бухгалтерского учета" 30. Кроме
того, хотелось бы подчеркнуть, что анализ этих положений не позволяет согласиться с содержащимися в пояснительной записке к проекту утверждениями о
том, что предлагаемый порядок регулирования обеспечит "единство и непротиворечивость системы бухгалтерского учета в Российской Федерации, целенаправленность ее развития".
z То обстоятельство, что Проект объединил, по сути, две самостоятельные
сферы правового регулирования, привело к тому, что в качестве субъектов
регулирования, на которых распространяется действие законопроекта,
выступает значительный круг лиц.
Это органы государственной власти и местного самоуправления, органы
управления государственных внебюджетных фондов и территориальных государственных внебюджетных фондов, физические лица, осуществляющие
предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, адвокаты и нотариусы, филиалы, представительства и иные структурные подразделения организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, межгосударственные и межправительственные организации, их филиалы и представительства (п. 1 ст. 2 Проекта).
Указанные лица обозначены в п. 1 ст. 3 специально изобретенным для этого
термином "экономический субъект" X термином, введение которого в пояснительной записке ничем не обосновано (хотя сложно придумать аргументы,
оправдывающие его введение) и содержание которого вовсе не раскрыто.
Определяет содержание данного термина простое перечисление субъектов
регулирования законопроекта, причем к организациям отнесены не только
организации в прямом значении этого слова, но и лица, под категорию организаций никак не подпадающие: физические лица, органы государственной
власти и органы местного самоуправления, адвокаты и нотариусы и проч.
Оставляя без комментариев указанное терминологическое измышление,
отмечу, что особое значение данный термин приобретает в условиях действия
п. 1 ст. 6 Проекта, предусматривающего, что "экономический субъект обязан
вести бухгалтерский учет в соответствии с настоящим Федеральным законом",
причем в соответствии с п. 3 той же статьи X начиная с даты государственной
регистрации до даты прекращения деятельности.
Таким образом, все упоминаемые лица обязаны вести бухгалтерский учет
(1) по правилам российского законодательства (2) после их государственной
регистрации. По смыслу изложенных норм Проекта данное правило полностью распространяется, например, на органы государственной власти и местного самоуправления, структурные подразделения организаций, а также
межгосударственные и межправительственные организации.
z В ст. 20 Проекта (глава III "Регулирование бухгалтерского учета") было
реализовано стремление составить перечень актов, которыми надлежит
пользоваться при подготовке бухгалтерской отчетности и которые именуются в
этой статье "документами в области бухгалтерского учета". К ним отнесены:
национальные стандарты;
отраслевые стандарты;
разъяснения национальных и отраслевых стандартов;
рекомендации в области бухгалтерского учета;
30
Котов В. В. Указ. соч.
102
Хозяйство и право
стандарты экономического субъекта.
Примечательно, что МСФО в Проекте вовсе не упоминаются, хотя в ст. 3 "Основные термины, используемые в настоящем Федеральном законе, их определения" содержится дефиниция понятия "международный стандарт", под которым понимается "стандарт бухгалтерского учета, применение которого является обычаем в международном деловом обороте, независимо от конкретного наименования такого стандарта".
В той же ст. 3 понятие "национальный стандарт" определено как "стандарт
бухгалтерского учета, утвержденный уполномоченным федеральным органом", а понятие "отраслевой стандарт" X "стандарт бухгалтерского учета, утвержденный органом государственного регулирования бухгалтерского учета,
отличным от уполномоченного федерального органа". Вообще же понятие
"стандарт бухгалтерского учета" раскрывается как "документ (инструкция, положение, правила, указания), устанавливающий минимально необходимые
требования к бухгалтерскому учету, а также допустимые способы ведения
бухгалтерского учета".
Не предпринимая попыток уточнить действительное значение обозначенных
понятий, а также определить, какие из названных стандартов, разъяснений и
рекомендаций будут носить обязательный, а какие X рекомендательный характер, нельзя не отметить, что множество организаций, уполномоченных регулировать бухгалтерский учет, и разнообразие принимаемых ими актов неизбежно вызовут трудности, с которыми столкнутся лица, ведущие бухгалтерский
учет и составляющие отчетность.
Здесь же подчеркну, что следование МСФО при подготовке финансовой отчетности предполагает составление ее в соответствии со всеми стандартами
и интерпретациями КМСФО (и отражение данного факта в самой подготавливаемой отчетности). Вследствие сказанного финансовая отчетность не может
отвечать требованиям МСФО, если допущены какие-либо существенные отступления от МСФО, даже и обусловленные национальными стандартами учета. Иначе говоря, наличие национальных стандартов (а здесь еще и отраслевых
стандартов), противоречащих МСФО и использованных при подготовке финансовой отчетности, не служит оправданием допущенных организацией отклонений от требований МСФО в отчетности.
В условиях предлагаемого Проектом нормативного массива финансовая
отчетность, создаваемая по национальным, отраслевым стандартам, их разъяснениям и проч., вряд ли приблизится к уровню, предъявляемому к ее подготовке МСФО.
z Терминологические экзерсисы, реализованные в Проекте, можно охарактеризовать как весьма смелые. Особого внимания заслуживает понятие
"объекты бухгалтерского учета".
Закон о бухучете в действующей редакции относит к объектам бухгалтерского учета: (1) имущество организаций, (2) обязательства организаций; (3)
хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности (п. 2 ст. 1).
Концептуальные основы подготовки и представления финансовой отчетности выделяют следующие объекты финансовой отчетности:
Бухгалтерский учет
103
X активы (контролируемые компанией ресурсы, которые возникли в результате прошлых событий и в связи с которыми ожидается приток экономических
выгод в будущем);
X обязательства (существующие обязательства компании, которые появились в результате прошлых событий и в связи с погашением которых предполагается отток ресурсов (экономических выгод) из компании);
X капитал (оставшаяся часть активов компании после вычета всех ее обязательств);
X доходы [увеличение экономических выгод компании в отчетном периоде
в форме притока или прироста стоимости активов или уменьшения обязательств, что выражается в увеличении капитала (за исключением вкладов собственников)];
X расходы [уменьшение экономических выгод компании в отчетном периоде в форме оттока или уменьшения стоимости активов или увеличения
обязательств, что проявляется в уменьшении капитала (за исключением выплат
собственникам)].
Вместо уточнения и детализации закрепленной в Законе о бухучете (и в целом оправданной) классификации объектов бухгалтерского учета разработчики Проекта снова пошли по собственному пути, объединив перечень объектов бухгалтерского учета и объекты финансовой отчетности, составив принципиально иной перечень.
Но прежде чем переходить к перечислению объектов бухгалтерского учета,
как они закреплены в Проекте, нужно раскрыть содержание нового понятия,
вводимого Проектом: понятия "факт хозяйственной жизни". Под ним понимаются "сделка, событие, операция, оказывающие или способные оказать влияние
на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат
его деятельности и (или) движение денежных средств".
С учетом содержания понятия "факт хозяйственной жизни" перечень объектов бухгалтерского учета, устанавливаемый Проектом (ст. 5), приобретает следующий вид, включая: сделки; события; операции; активы экономического
субъекта; обязательства и другие источники финансирования деятельности
экономического субъекта; доходы экономического субъекта; расходы экономического субъекта; иные объекты, если это установлено национальными
стандартами.
Комментарии, как говорится, излишни и самое мягкое, что можно сказать:
его реализация на практике будет серьезно затруднена.
Здесь же следует дать оценку и содержащемуся в п. 2 ст. 3 Проекта положению, согласно которому используемые в законопроекте "институты, понятия
и термины гражданского законодательства Российской Федерации, других
отраслей законодательства Российской Федерации применяются в том значении, в котором они используются в этих отраслях законодательства Российской
Федерации, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом
или принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами". Подобное положение, предоставляющее возможность трактовать понятия гражданского права иным, нежели это допускает гражданское право, образом,
недопустимо. Вследствие сказанного представляется верным согласиться с
мнением тех экспертов, которые (хотя и по различным основаниям) настаивают на исключении этого положения из Проекта.
104
Хозяйство и право
z Надо отметить, что Проект широко обсуждается в специальной литературе. И несмотря на утверждение о том, что только на первый взгляд он подвергается жестокой критике, тогда как на самом деле "звучат лишь отдельные замечания" 31, анализ мнений, высказываемых специалистами в адрес Проекта,
свидетельствует как раз об обратном.
Например, в условиях массового несоблюдения действующих ПБУ обычна
ссылка на неэффективность контроля и отсутствие действенных санкций за
соответствующие нарушения в действующем Законе о бухучете 32. Кроме того,
отмечается, что нельзя удовлетворяться повышением качества требований X
должна быть создана система, позволяющая обеспечить исполнение этих требований 33.
Вместе с тем Проект, состоящий из 31 статьи, вовсе не предусматривает и
даже не упоминает ответственность за нарушение законодательства о бухгалтерском учете.
По этому поводу В. Котов указывает: "…этот тезис имеет особое значение, т. к. мировая практика свидетельствует о том, что недостоверная финансовая отчетность
способна служить инструментом широкомасштабного манипулирования на рынке
капитала. В условиях глобализации экономики данная проблема приобретает особое
значение, что выражается в резком ужесточении уголовной ответственности за нарушения бухгалтерского законодательства. В этом смысле положения Законопроекта
не учитывают международных тенденций" 34.
Указанные обстоятельства значительно снижают регулятивное значение всего Проекта в целом, поскольку эффективное исполнение обязанностей обеспечивается именно наличием соответствующих мер принуждения к исполнению этих обязанностей. И в отсутствие мер ответственности содержащиеся в
Проекте нормы во многом утрачивают свою значимость.
z Думается, что многие из уже обозначенных (а также отмечаемых далее)
изъянов Проекта связаны с недопониманием разработчиками его целевой
направленности.
Уже неоднократно говорилось о необходимости различать не только бухгалтерский учет (являющийся процессом, деятельностью) и финансовую отчетность (представляющую собой результат деятельности по подготовке финансовой отчетности), но и их цели. Цель первого X прежде всего, имущественная
идентификация юридического лица; цель второй X обеспечение широкого
круга пользователей информацией о финансовом положении, финансовых
результатах и изменениях финансового положения компании для принятия
эффективных экономических решений.
Наличие различий между бухгалтерским учетом и финансовой отчетностью
разработчики Проекта, конечно, признают. Об этом свидетельствует ст. 3, в
которой понятия "бухгалтерский учет" и "бухгалтерская (финансовая) отчетность" определены как самостоятельные.
Вместе с тем разработчики Проекта явно не осознали действительных целей бухгалтерского учета и финансовой отчетности. Это подтверждает содержащееся в пояснительной записке указание на то, что идея и назначение Проекта состоят в регулировании системы бухгалтерского учета для обеспечения
31
С принятием нового закона революции в бухгалтерском учете не произойдет (интервью с Л. З. Шнейдманом).
См., например: Смирнов Е. Е. Бухучет и отчетность: недостатки действующей системы правового регулирования очевидны // Налогообложение, учет и отчетность в инвестиционной и управляющей компаниях, 2006, № 1.
33
См., например: Смирнов Е. Е. Стране нужен новый и более эффективный закон о бухучете.
34
Котов В. В. Указ. соч.
32
Бухгалтерский учет
105
формирования и раскрытия информации о финансовом положении субъектов
(то есть основополагающей все же признается цель финансовой
отчетности). Но еще более значимо то, что в ст. 1, определяющей цели Проекта, указана вовсе другая цель X защита прав и законных интересов
граждан, организаций и государства (путем установления единых требований
к бухгалтерскому учету, а также создания правового механизма регулирования бухгалтерского учета).
Вопрос о защите прав и законных интересов поднимается, как правило,
применительно к ситуациям, когда уже допущено нарушение прав или оно
предполагается; в нормальных условиях отсутствия какого-либо нарушения
обычно говорят о реализации прав и исполнении обязанностей. Из этой посылки можно сделать вывод о том, что разработчики, ставя целью Проекта защитить права и законные интересы граждан, организаций и государства, полагают, что бухгалтерский учет нарушает права последних (?!).
Абсурдность подобного вывода очевидна, как очевидна и необходимость
уточнения цели Проекта.
Затруднения с определением целевой направленности Проекта не позволили его разработчикам ни на йоту отойти от действующего Закона о бухучете
в части формирования его принципов: как и ранее, принципы российского
бухгалтерского учета в Проекте не выделены, что, несомненно, стало одним из
препятствий для обновления действительно устаревших положений в системе
правового регулирования бухгалтерского учета.
z Проект содержит новеллы, которые получили различные оценки бухгалтерского сообщества. Некоторые из этих новаций стоит рассмотреть подробнее.
Во-первых, хотелось бы коснуться вопроса отмены обязательности второй
подписи главного бухгалтера, которая сегодня ставится им на финансовых,
кредитных и платежных документах и в отсутствие которой последние считаются недействительными и не подлежат принятию к исполнению.
В литературе высказываются различные мнения в отношении планируемого
нововведения.
Одни специалисты уверены, что в подобных условиях всю ответственность за совершенные операции будет нести руководитель организации. Другие утверждают,
что отмена второй подписи только на первый взгляд возлагает всю ответственность
на руководителя: "учитывая, что власти планируют дополнить Уголовный кодекс РФ
новыми нормами, касающимися непосредственно главных бухгалтеров, уровень
ответственности не только не снижается, а конкретизируется и обостряется. Отмена
второй подписи спровоцирует опасную для главного бухгалтера ситуацию, когда он
будет узнавать о совершившихся хозяйственных операциях задним числом" 35.
Комментируя данную законодательную новацию, Л. Шнейдман отметил, что
неуказание на это положение не есть отмена обязательности второй подписи бухгалтера, поскольку каждая организация может самостоятельно установить обязательность этой подписи. Кроме того, он подчеркнул: "…надо иметь в виду, что речь идет о
финансовых и платежно-расчетных документах. Порядок составления и оборота
таких документов в большинстве случаев регулируется банковским законодательством. Поэтому если в рамках банковского законодательства будет принято решение о
том, чтобы платежно-расчетные документы заверялись двумя подписями, то так оно
и будет. Межведомственная рабочая группа сочла, что данный вопрос не является
предметом регулирования закона ("О бухгалтерском учете". X М. Р.)" 36.
35
Зубарева И. Е. Чем обернется для бухгалтера новый закон о бухгалтерском учете // Новое в бухгалтерском
учете и отчетности, 2008, № 4.
106
Хозяйство и право
Отсюда можно сделать вывод, что при разработке Проекта последствия
данной новации спрогнозированы не были, что не прибавляет оптимизма в
отношении ее реализации на практике.
Во-вторых, не меньший интерес представляет положение Проекта, предполагающее отказ от унифицированных форм первичных учетных документов.
Как известно, в силу положений действующего законодательства форма
первичных документов определяется в альбомах унифицированных форм
первичной учетной документации (п. 2 ст. 9 Закона о бухучете) и обязательна
для соблюдения (утверждение непосредственно организацией формы первичного документа допустимо только в том случае, если он отсутствует в альбомах).
Проект предусматривает, что все формы первичных учетных документов "утверждает руководитель организации по представлению лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета в организации" (п. 4 ст. 9). При этом п. 2
ст. 9 устанавливает обязательные реквизиты первичного учетного документа,
перечень которых в целом соответствует содержащимся в п. 2 ст. 9 Закона о
бухучете. Кроме того, планируется, что создаваемый Комитет по стандартам
бухгалтерского учета будет разрабатывать определенные рекомендации относительно форм первичной документации.
Таким образом, предлагается более либеральный подход к признанию
первичных учетных документов, которые не должны строго соответствовать содержащимся в альбомах формах, а могут представлять собой документы,
оформленные в соответствии с общими требованиями, предъявляемыми к
форме первичных учетных документов.
Анализируя такой подход, нельзя не заметить, что в условиях закрепления
обязательных реквизитов первичного учетного документа и неопределенности
статуса разъяснений Комитета по стандартам бухгалтерского учета существует угроза возврата к аналогу альбомов унифицированных форм первичной
учетной документации. И все вернется на круги своя.
Впрочем, специалисты высказываются в том духе, что многие организации
продолжат пользоваться альбомом унифицированных форм X чтобы не тратить время на разработку собственных. При этом выражается уверенность, что
впоследствии Минфин РФ сам откажется от этого положения 37.
Таким образом, при прогрессивности данного нововведения существует
реальная угроза последующего торможения его применения на практике.
Подводя итоги, можно говорить о том, что реформа бухгалтерского учета,
наметившаяся фактически с момента принятия Закона о бухучете, демонстрирует метания ее авторов, которые с завидной периодичностью обнаруживают новые направления для ее развития. Конечно, творческие подходы к подготовке концепций и программ не следует огульно порицать, но нельзя не заметить, что за десятилетний срок подготовки реформы потрачены немалые бюджетные средства, тогда как качество предлагаемых новаций оставляет желать
много лучшего.
М. РОЖКОВА,
консультант Исследовательского центра
36
Шнейдман Л. Квалифицированный бухгалтер должен предупреждать руководителя о наличии рисков // СПС
"КонсультантПлюс".
37
Зубарева И. Е. Указ. соч.
Бухгалтерский учет
107
частного права при Президенте РФ,
научный консультант юридической фирмы Magisters,
кандидат юридических наук
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Риск, событие и случай в страховой деятельности
В п. 1 ст. 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 года "Об организации страхового дела в Российской
Федерации" (в ред. на 29 ноября 2007 года) (далее X Закон о страховой деятельности, Закон)
страховой риск определен как предполагаемое событие, на случай наступления которого проводится страхование. Событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаком вероятности и случайности его наступления.
Из легального определения страхового риска можно заключить, что законодатель, по сути,
отождествляет страховой риск со страховым событием. В связи с этим возникают вопросы о
правовом значении термина "риск" и его взаимозаменяемости с термином "событие".
Рассмотрим сначала правовое значение термина "событие", который не получил полного
раскрытия в указанной норме Закона. Если рассуждать с практических позиций, в том числе с
житейской точки зрения, то этот термин применяется для обоз-начения или выражения какого-либо обстоятельства, явления или юридического факта, который должен наступить или
уже наступил для определенного лица. В страховой правоприменительной практике термин
"событие" применяется в двух значениях: 1) в целях реализации некоторых видов договоров
накопительного личного страхования, например страхования на случай наступления совершеннолетия, бракосочетания, поступления в учебное заведение, достижения пенсионного
возраста и т. п.; 2) в договорах имущественного страхования и в некоторых видах личного
страхования для обозначения вредоносного явления, способного причинить ущерб (убыток)
страхователям, выгодоприобретателям или застрахованным лицам.
На первый взгляд данное деление не вызывает сомнения в толковании значения термина
"событие" и применении его в страховой практике. Однако некоторую неясность вызывает
вопрос о том, что подразумевается под событием:
y опасность, то есть вредоносное явление, способное причинить вред;
y последствие уже наступившего события, то есть непосредственно ущерб (убыток);
y одновременно и опасность, и убыток.
Попробуем разобраться в этом.
По договорам имущественного страхования имущества, предусмотренного ст. 929 ГК РФ,
для конструкции страхового случая (состоящего из трех юридических фактов: а) событие; б)
причинная связь; в) убыток, каждый из которых имеет самостоятельное правовое значение)
эти факты необходимо установить и доказать для подтверждения наступления страхового
случая и осуществления страховой выплаты. Таким образом, в указанной норме ГК РФ термин "событие" применяется для обозначения только одного X первого X юридического факта, с наступлением которого у страховщика возникает обязанность по выплате страхового
возмещения.
Если исходить из гипотезы, что страховое событие и страховой риск X это одно и то же,
следует второй вывод: если страховое событие в имущественном страховании обозначает
опасное вредоносное явление, а страховой риск X то же самое, то под страховым риском
подразумевается явление, способное причинить вред, но не убыток.
Опыт правоприменения
109
Для подтверждения второго вывода необходимо исследовать правовые нормы, характеризующие страховой риск, а также проанализировать практику (в том числе судебную) его применения.
ФАС Северо-Западного округа при исследовании обстоятельства, связанного с установлением факта наступления страхового случая, термин "риск" использовал для
обозначения гибели или повреждения имущества, то есть ущерба (убытка), указав,
что риск X это гибель или повреждение имущества вследствие пожара, удара молнии, взрыва газа, а также внезапная порча водопроводных, канализационных, отопительных и противопожарных систем (постановление от 30 марта 2005 года по делу
№ А56-20159/04). Арбитражный суд свои выводы мотивировал ст. 929 ГК РФ, а
именно необходимостью установления факта наступления страхового случая.
Почему суд для обозначения термина "убыток", то есть утраты или повреждения имущества, который является третьим признаком страхового случая, применил термин "риск", то
есть страховое событие, которое составляет первый признак страхового случая?
Дело в том, что в п. 2 ст. 9 Закона о страховой деятельности страховой случай определен
как совершившееся событие, предусмотренное договором страхования или законом, с наступлением которого у страховщика возникает обязанность произвести страховую выплату страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам. Данная
норма Закона устанавливает еще одну правовую конструкцию с применением термина "событие", а именно: страховое событие законодатель отождествляет уже со страховым случаем.
Таким образом, термин "страховое событие" отождествляется не только с термином "страховой риск", но и с термином "страховой случай". Это обстоятельство позволяет сделать еще
один вывод и построить ряд правовых гипотез в целях облегчения практики применения
страховых терминов: риск, событие, случай. Итак, следующие понятия являются тождественными:
y страховое событие и страховой риск (п. 1 ст. 9 Закона);
y страховой риск и страховой случай (ст. 9 Закона);
y страховое событие и страховой случай (п. 2 ст. 9 Закона).
Итак, руководствуясь изложенным, можно заключить, что страховое событие и страховой случай X одно и то же.
Возникает необходимость согласовать данный вывод со ст. 929 ГК РФ. Сразу отмечу, что
эта статья полностью разрушает последний вывод о тождестве страхового события со страховым случаем, и вот по каким причинам. В соответствии с правовой конструкцией страхового
случая, предусмотренной п. 1 ст. 929 ГК РФ, страховое событие, равно как и страховой риск,
являются лишь составной частью страхового случая, но никоим образом не заменяют его
собою, ибо это различные по своей правовой сущности страховые термины, а именно: страховой случай обозначает сложный юридический состав, состоящий из трех элементов, а страховое событие X лишь один из элементов данного юридического состава.
Обозначенное обстоятельство свидетельствует о явной конкуренции правовых норм: ст. 9
Закона о страховой деятельности в части правовой характеристики страхового события, страхового риска и страхового случая конкурирует с положением п. 1 ст. 929 ГК РФ, определяющего понятие страхового случая.
Принимая во внимание изложенное, а также учитывая п. 2 ст. 3 ГК РФ (нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать положениям ГК РФ),
можно сделать вывод о том, что п. 2 ст. 9 Закона должен применяться в части, не противоречащей ст. 929 ГК РФ.
Таким образом, в целях достижения единообразия использования в страховой практике
страховых терминов "риск", "событие" и "случай" предлагаю следующую модель:
y "риск" и "событие" считать тождественными;
y "риск" и "событие" применять в страховании только в целях обозначения одного из признаков сложного юридического состава X страхового случая, а именно опасного явления или
события, влекущего за собой ущерб (убыток). Причем данное явление или событие должно
110
Хозяйство и право
быть рисковым, то есть обладать признаками вероятности или случайности наступления, а не
быть закономерностью;
y не отождествлять понятия "страховое событие" и "страховой риск" с понятием "страховой случай".
В. АБРАМОВ,
заместитель генерального директора
ОАО "САК "ЭНЕРГОГАРАНТ",
кандидат юридических наук
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
Проблемы толкования права в судебной практике *
В процессе применения норм частного права нередко возникают ситуации, когда их буквальное истолкование позволяет прийти к двум и более выводам, каждый из которых формально
имеет право на жизнь. В такой ситуации суд испытывает потребность в дополнительных аргументах, позволяющих обосновать то правовое решение, которое интуитивно кажется справедливым для данного конкретного случая. Представляется, что определенную помощь в этом
могут оказать экономические соображения, выходящие за рамки собственно права. Использование методов экономической науки не является чем-то новым. Как известно, это составляет
специализацию сторонников экономического анализа права (Law and Economics) 1.
В литературе экономического анализа права признается, что неясность, двусмысленность
закона являются его объективными чертами, которые обусловлены издержками законодательного процесса, такими как: (а) неточность языка как средства коммуникации; (б) необходимость согласования воли множества лиц, участвующих в принятии закона; (в) лоббизм
организованных групп давления, заинтересованных в кодировании истинного "непубличного"
смысла закона; (г) отсутствие достаточного времени для принятия закона; (д) ограниченная
рациональность людей (неспособность к полному предвидению будущего); (е) асимметричное
распределение информации.
Можно выделить несколько основных подходов к определению назначения законодательства в экономической сфере. В России данный вопрос традиционно рассматривают через
призму учения о функциях права и правовых норм. Отмечают, что "право, устанавливая "правила игры" в экономической сфере, упорядочивает производственные отношения, закрепляет
формы собственности, определяет механизм распределения общественного богатства" 2. Помимо этого государство обеспечивает координацию и установление общего направления
деятельности участников соответствующих отношений, определение и нормативное закрепление приоритетов в проводимой в сфере экономики государственной политике, предотвра-
* Автор выражает благодарность В. А. Жукову за ценные идеи, высказанные при подготовке
настоящей статьи.
1
На русском языке систематическое изложение основных положений экономического анализа права можно
найти в классической работе одного из его отцов-основателей Р. А. Познера "Экономический анализ права". В 2-х т.
/ Пер. с англ. под ред. В. Л. Тамбовцева. — СПб.: Экономическая школа, 2004. См. также: Архипов Д. А. Договор как
средство экономически эффективного распределения рисков // Корпоративный юрист, 2007, № 1, с. 35-37; Архипов Д. Диспозитивные нормы, распределяющие риск в договорных обязательствах // Хозяйство и право, 2007, № 1,
с. 74-83; Бушев А. Ю. К вопросу о правовой доктрине рисков. — В кн.: Актуальные проблемы науки и практики
коммерческого права. Вып. 5: Сб. науч. ст. / Санкт-Петербург. гос. ун-т, юрид. фак.; под общ. ред. В. Ф. Попондопуло
и О. Ю. Скворцова. — М.: Волтерс Клувер, 2005, с. 111-114; Степанов Д. И. Вопросы методологии цивилистической
доктрины. — В кн.: Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6 / Под ред. О. Ю. Шилохвоста.
— М.: Норма, 2003, с. 16-18; Тамбовцев В. Л. Право и экономическая теория: Учеб. пособие. — М.: Издательский
дом "ИНФРА-М", 2005.
2
Теория государства и права: Учебник / А. С. Пиголкин, А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев; под ред.
А. С. Пиголкина, Ю. А. Дмитриева (автор главы — А. Н. Головистикова). 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Высшее
образование, 2008, с. 436.
Удалено: но….…
... [1]
Удалено: «…»…с
... [2]
Удалено:
…«…«…»….... [3]
Удалено:
Удалено: … …, см. его:
…:…в… …,…,… … 2007,
…А.,… … 2007,…, …в….
…сб…. …. …., …ь… …Из…
… …Издательство «…»…
…«…»
... [4]
Удалено:
… … –…
… … … … … …-
... [5]
Удалено: отв
112
Хозяйство и право
щает чрезмерную экономическую концентрацию, огранивает недобросовестную конкуренцию 3, то есть принимает меры, направленные на реализацию интересов общества в целом.
В аналогичном ключе высказываются и западные ученые. Артур Пигу (Arthur C. Pigou),
являющийся автором теории нормативного регулирования в публичных интересах (Public
Interest Theory) 4, видел функцию законодательства в экономической сфере в том, чтобы снизить "трение" (расходы) в процессе перехода материальных благ из одних рук в другие, ограничить возможность недобросовестного (оппортунистического) поведения, восполнить "провалы" рынка (market failure), то есть заменить свободный рынок, там, где его механизмы по
каким-то причинам оказываются не задействованными (например, при монополизации рынка). Основные возражения против этой теории основаны на ее неправдоподобности. Каждый
из нас сталкивался со случаями, когда законодательство с первого взгляда не стыкуется с
соображениями публичного интереса. Причина этого кроется в том, что "правотворческую
деятельность государства направляют… наиболее влиятельные в данном обществе социальные силы" (автор монографии О. Э. Лейст подразумевал политическую, экономическую элиту.
X Д. А.), "имеющие решающее влияние на государство, а через него на право" 5.
Примирить идеалистические представления о роли государства в регулировании экономики с реальностью призвана теория нормативного регулирования в интересах групп специальных интересов (Interest Group Theory) (далее X теория групп специальных интересов) 6. Любой тип государства ассоциируется в общественном сознании с силой принуждения, позволяющей перераспределять общественные блага. Любая группа, которая может контролировать использование этой силы, способна увеличить свою прибыль. Естественно, что такие
усилия связаны с издержками. В контексте этой теории законодательство рассматривается в
качестве товара, который обращается на своеобразном рынке, причем каждый из его
участников стремится удовлетворить собственные потребности. На стороне спроса выступают
организованные группы специальных интересов, "покупающие" преференции в обмен на
политическую поддержку политиков в виде дополнительных голосов избирателей, финансирования избирательных кампаний, будущего трудоустройства, оплаты лекций, издания книг
либо взяток. На стороне предложения находятся законодатели как посредники, действующие
в собственном интересе, но формально от имени государства.
В обмен на политическую поддержку они предлагают привилегии (преференции), изменение налогового бремени,
прямое субсидирование, введение барьеров на вход новых участников (лицензирование).
В результате обозначенного процесса некоторая часть законодательства оказывается принятой в угоду частному интересу, происходит перераспределение общественных благ в пользу отдельных лиц X так называемых "групп специальных интересов". К их числу относятся
не только "олигархи", напрямую финансирующие законодательный процесс, но и группы,
имеющие сильную электоральную поддержку, например "некурящие", "патриоты", "солдатские матери", "автолюбители". Теория групп специальных интересов не утверждает, что все
законодательство удовлетворяет только частные потребности, она лишь отмечает общую
тенденцию, предсказывая, что такое возможно.
Существует ряд объективных причин появления законодательства в частных интересах:
(а) трудности выявления такого законодательства, а также оценки вызываемых им негативных
последствий; (б) высокие издержки противодействия "частному" законодательству путем
объединения большого количества людей в эффективную оппозицию. Выгоды рядового члена
3
Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах. Т. 3: Государство, право, общество /
Отв. ред. М. Н. Марченко (автор главы ― М. Н. Марченко). 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Норма, 2007, с. 57-63.
4
A. C. PIGOU, THE ECONOMICS OF WELFARE (4TH ED. 1932).
5
Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. — М.: ИКД "Зерцало-М", 2002, с. 26-27.
6
George J. Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 Bell J. Econ. & Management Sci. 3 (1971); Sam Peltzman,
Toward a More General Theory of Regulation, 19 J. L. & Econ. 211 (1976). Richard A. Posner, Theories of Economic
Regulation, 5 BELL J. ECON. & MANAGEMENT SCI. 155 (1974); Richard A. Posner, Economics, Politics, and the Reading of
Statutes and Constitutions, 49 U. CHI. L. REV. 263, 265-8 (1982); William M. Landes & Richard A. Posner, The Independent
Judiciary in an Interest-Group Perspective, 18 J. L. & Econ. 875 (1975); Jonathan Macey, Promoting Public-Regarding
Legislation Through Statutory Interpretation: An Interest Group Model 86 COLUM. L. REV. 223, 227-233 (1986); Einer R.
Elhauge, Does Interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial Review? 101 YALE L. J. 31, 35-44 (1991).
Удалено: ,… .е.
... [6]
Удалено: …
…,… «…»…«…»….е.…«…»…
…–…«…».
... [7]
Удалено:
…- «Т…»….…...…[8]
Удалено: …«…»
... [9]
Удалено: ….н.…«…»…посл
едних
…«…»…,…«…»…«…»…«…»
…«…»… .… …(Повторы слов
«может»)
... [10]
Удалено: … - это…(…
…,…(…- …«…»
... [11]
Удалено:
…Том
... [12]
Удалено: . …-… …– ….
... [13]
Удалено: …
... [14]
Удалено: …–…«…»…
... [15]
Удалено:
Точка зрения
113
общества в результате изменения регулирования минимальны, в то время как расходы на
поиск и обработку информации значительны. Такие выгоды равномерно распределяются
среди всех членов группы, однако издержки политического действия несут только лица, настаивающие на принятии закона. Все это порождает соблазн воспользоваться плодами работы
других лиц, не прикладывая для достижения социально полезной цели собственных усилий.
Итогом всего этого является "рациональная апатия" рядового участника группы, рассчитывающего на получение блага "без билета" (так называемая "проблема безбилетника", free rider
problem) 7.
Организованная группа специальных интересов, чьи расходы на сбор информации и образование эффективной политической коалиции составляют минимальное значение в сравнении
с конкурентами, способна обеспечить принятие выгодных ей нормативных правовых актов.
Этот механизм схож с естественным отбором X побеждает наиболее сильная в политическом
и экономическом смысле группа лиц. Такие немногочисленные сплоченные группы контролируют равное участие своих членов в коллективном действии, своевременно наказывают
"безбилетников", а также дозируют поток информации о принимаемых актах, влияя на формирование мнения публики и самих законодателей.
Но почему же только часть законодательства обслуживает частный интерес? Равновесие
достигается за счет того, что законодатели заинтересованы в продолжении карьеры, что ограничивает их в принятии законов исключительно в интересах частного капитала. В противном
случае они рискуют потерять поддержку избирателей или того, кто является центром принятия политических решений. Их действия ограничиваются также конкуренцией групп специальных интересов, которые способны к контрлоббированию.
Отмечу дихотомию актов, принимаемых в пользу групп специальных интересов: (1) явноопределенные акты и (2) акты, завуалированные использованием терми-нологии либо целей
актов, принятых в публичном интересе. Политики и группы специальных интересов склонны
оформлять свои договоренности в виде завуалиро-ванных актов, ибо этим они увеличивают
информационные издержки публики, а значит, снижают вероятность возникновения эффективной оппозиции либо потери поддержки избирателей. Однако это, безусловно, повышает
неопределенность в последующем применении таких актов. Для общества выгоднее, чтобы
все законы
в пользу групп специальных интересов были явно-определенными, поскольку
это снижает информационные издержки их выявления, после чего они могут быть отменены
под влиянием общественного мнения либо оспорены в суде (Конституционном Суде РФ).
Какими могут быть практические следствия из теории групп специальных интересов в аспекте толкования права судом? Если законодательство в идеальных условиях должно быть
средством реализации публичной политики, то суд, являясь третьей ветвью власти, обязан
уравновешивать законодательную и исполнительную ветви власти, корректируя возможные
отклонения от публичного интереса. Конечно, явно-определенный закон должен исполняться,
здесь суд бессилен. При неясности завуалированного закона, принятого в пользу групп специальных интересов, судья должен при помощи традиционных методов толкования придать
ему тот смысл, который соответствует интересам общества в целом 8. В результате снижается
привлекательность завуалированных актов в глазах групп специальных интересов, что опять
же идет на пользу общества.
Приведу пример из практики Высшего Арбитражного Суда РФ, который поможет
проиллюстрировать изложенную теорию. Постановлением Президиума от 20 февраля 2007 года № 13377/06 рассмотрено дело по спору между двумя страховщиками, к
одному из которых в порядке суброгации перешли права потерпевшего в дорожнотранспортном происшествии.
Согласно п. 63 Правил обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, утвержденных постановлением Правительства РФ от 7 мая 2003 года № 263 (далее X Правила), размер страховой выплаты в
7
M. OLSON, THE LOGIC OF COLLECTIVE ACTION (CAMBRIDGE: HARVARD UNIVERSITY PRESS: 1965).
Jonathan Macey, Promoting Public-Regarding Legislation Through Statutory Interpretation: An Interest Group Model
86 COLUM. L. REV. 223 (1986).
8
Удалено: ,… ……«…»…«…»….н.…«…»….
... [16]
Удалено:
… …ах… …«…»
... [17]
Удалено: Казалось
бы,…также
... [18]
Удалено: …тим… это…(…(…поскольку … …
…выгодней…суд
... [19]
Удалено:
этого…,…,
…е… …ые….…
... [20]
Удалено: ем…оссийской
…едерации…нам
... [21]
Удалено: пункту …« ... [22]
Удалено:
Удалено:
…
... [23]
114
Хозяйство и право
случае повреждения имущества потерпевшего определяется "в размере расходов,
необходимых для приведения имущества в состояние, в котором оно находилось до
наступления страхового случая (восстановительных расходов). …
При определении размера восстановительных расходов учитывается износ частей, узлов, агрегатов и деталей, используемых при восстановительных работах".
На практике это приводит к тому, что страховой выплаты оказывается недостаточно для полного ремонта поврежденного автомобиля, поскольку потерпевший
вынужден покупать для замены новые детали.
Высшая судебная инстанция, истолковав указанный пункт Правил в системной
связи с положениями Федерального закона от 25 апреля 2002 года № 40-ФЗ "Об
обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных
средств" (далее X Закон № 40-ФЗ), пришла к выводу, что указанный Закон "не предусматривает ограничения страховой выплаты в связи с состоянием, в котором находилось имущество в момент причинения вреда". Такое ограничение противоречило бы положению гражданского законодательства о полном возмещении убытков
вследствие повреждения имущества потерпевшего, поскольку необходимость расходов, которые он должен будет произвести для восстановления имущества, вызвана
причинением вреда. Содержащееся в п. 63 Правил положение об учете износа имущества противоречит Закону № 40-ФЗ и общим правилам гражданского законодательства о возмещении убытков, поэтому износ деталей не должен учитываться при
определении размера восстановительных расходов 9.
Процитированная норма п. 63 Правил очевидно направлена к выгоде страховщиков, образующих группу специальных интересов, поскольку снижает общий размер страховых выплат,
перекладывая часть издержек по страховым случаям на страхователей (или потерпевших,
если они не обращаются к причинителям за полным возмещением вреда). Вне зависимости от
мотивов, побудивших суд истолковать норму указанным образом, данное дело является примером de facto противодействия давлению групп специальных интересов, представлявших
страховщиков при разработке проекта Правил. В существовании такого давления не приходится сомневаться. Арбитражный суд, как представляется, принял экономически эффективное
решение, обращенное к выгоде общества, которое, очевидно, состоит не только из страховщиков. Это решение экономически эффективно, поскольку оно, во-первых, минимизирует
расходы потерпевших по взысканию с причинителей вреда своих убытков, превышающих
сумму страховой выплаты (издержки ведения судебных дел, трата времени, которое, как известно, стоит денег), а во-вторых, приводит к полному возмещению вреда, как если бы его не
было для потерпевшего, что способствует формированию правильных стимулов к предотвращению опасного поведения в будущем 10.
В настоящее время в Закон № 40-ФЗ и в Правила внесены изменения, касающиеся рассматриваемой проблемы 11. В обоих актах появилась норма о том, что размер страховой выплаты в случае повреждения имущества потерпевшего определяется, в частности, размером
расходов, необходимых для приведения имущества в состояние, в котором оно находилось до
момента наступления страхового случая. Согласно п. 22 ст. 12 Закона № 40-ФЗ к указанным
расходам относятся расходы на материалы и запасные части, необходимые для восстановительного ремонта. В Правилах осталось без изменения положение о том, что при определении
размера восстановительных расходов учитывается износ частей, узлов, агрегатов и деталей,
используемых при восстановительных работах.
Итак, в Законе № 40-ФЗ появилась норма, которая ставит размер страховой выплаты в зависимость от состояния, в котором находилось имущество до момента причинения вреда 12.
Наличие в ст. 12 п. 22 не меняет ситуации, поскольку он, при прочих равных условиях, может
быть истолкован в том смысле, что потерпевшему для целей ремонта следует приобретать
9
Диаметрально противоположную позицию занял Верховный Суд РФ. См. вступившее в законную силу решение от 25 ноября 2003 года № ГКПИ03-1266 // Бюллетень Верховного Суда РФ, 2005, № 8.
10
See ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, LAW AND ECONOMICS 368-71 (4th ed., Pearson Addison Wesley: 2004).
11
Федеральный закон от 1 декабря 2007 года № 306-ФЗ (далее ― Закон № 306-ФЗ); постановление Правительства РФ от 29 февраля 2008 года № 131.
12
Примечательно, что эта норма появилась в Законе по инициативе Правительства РФ. В пояснительной записке к законопроекту декларируется цель повышения уровня защищенности потерпевших в дорожно-транспортных
правонарушениях, которая достигается, однако, довольно странными способами.
Удалено: «
Удалено: »
Удалено: «…»…–
…«Федеральный з… от
25.04.2002 …»…закон …«…
(курсив наш –
Д.А.)…Подобное …пункте …
Федеральному…з…от
25.04.2002 …»….
... [24]
Удалено: выше …пункта
…,…,…подобного рода ... [25]
Удалено: Федеральный з…от
25.04.2002 …новелле …. ….….
…Федерального з…от
25.04.2002 …«…»
... [26]
Удалено: Федеральном з…от
25.04.2002 ….… . …пп. 2.2.... [27]
Удалено: …, с…,…его
….11.…, 2005
... [28]
Удалено: … Такое решение является экономически
эффективным, так как оно,
во-первых, минимизирует
расходы потерпевших по
взысканию с причинителей
вреда своих убытков, превышающих сумму страховой
выплаты (издержки ведения
судебных дел, трата времени, которое, как
известно, стоит денег), а
во-вторых, приводит к
полному возмещению вреда,
как если бы его не было для
потерпевшего, что способствует формированию
правильных стимулов к
предотвращению опасного
поведения в будущем. ... [29]
Удалено: 0….12.….…//
Собрание законодательства
РФ, 03.12.2007, №49, ст.
6067….
... [30]
Удалено: …законе
…оссийской …едерации
... [31]
Точка зрения
115
подержанные детали, соответствующие степени износа автомобиля. Этим, как представляется, законодатель снял один из главных аргументов, задействованных Высшим Арбитражным
Судом РФ. И хотя общие правила гражданского законодательства о возмещении убытков, на
которые сослался Президиум, остались неизменными, нет полной уверенности в том, что
подход арбитражных судов к определению размера возмещения будет сохранен. Применимая
судебная практика, позволяющая проверить этот тезис, еще не сформировалась, поскольку
Закон № 306-ФЗ вступил в действие в этой части 1 марта 2008 года. Остается подождать,
когда соответствующие дела дойдут до судов кассационной инстанции. Если практика изменится, то придется признать победу групп специальных интересов, представляющих страховщиков.
В литературе экономического анализа права отмечаются и иные аспекты его толкования.
В качестве наиболее авторитетного мнения, заслуживающего поддержки, следует привести
позицию Р. Познера о том, что при толковании неясной нормы следует избирать то решение,
которое непосредственно обусловливается экономической логикой, лежащей в основании
института 13.
Данный способ толкования можно проиллюстрировать другим негативным примером
из практики ВАС РФ, который, к сожалению, пренебрегает внутренней экономической
логикой экономического института (постановление Президиума ВАС РФ от 5 июня
2007 года № 1650/07 по делу № А40-4289/06-131-26).
Согласно п. 3 ст. 49 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об
акционерных обществах" (далее X Закон об АО) решение по ряду вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров акционерного общества, том
числе по вопросам реорганизации, увеличения уставного капитала, одобрения крупных сделок/сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, дробления/консолидации акций, утверждения внутренних документов и т. д., принимается
только по предложению совета директоров, если иное не установлено уставом акционерного общества. В рассматриваемом деле уставом иного предусмотрено не
было.
Акционер обратился в совет директоров открытого акционерного общества с требованием о созыве внеочередного общего собрания с целью одобрения сделки, в
совершении которой имеется заинтересованность, и определения цены такой сделки. Совет директоров не рассмотрел требование в установленный срок. Вправе ли
акционер созвать внеочередное общее собрание акционеров с указанной повесткой
дня по своей инициативе? Суды трех инстанций ответили "да", их позицию поддержал Президиум ВАС РФ.
Определением ВАС РФ от 13 марта 2007 года № 1650/07 дело было передано в
Президиум ВАС РФ для рассмотрения в порядке надзора . Состав из трех судей
согласился с аргументацией заявителя X акционера ОАО "Вымпел-Коммуникации",
отметив, что. Закон об АО "содержит специальные правила в отношении созыва
общего собрания по вопросу об одобрении сделки с заинтересованностью и определения цены такой сделки", в связи с чем п. 8 ст. 55 Закона, которая наделяет акционера правом самостоятельно созвать собрание в случае, если совет директоров не
удовлетворил его требование, применению не подлежит. Президиум ВАС РФ, не
согласившись с этой позицией, оставил в силе состоявшиеся по делу судебные акты.
Не буду оспаривать выводы высшей судебной инстанции, задействовав традиционные
юридические методы толкования. В этом смысле разделяю позицию, изложенную в определении от 13 марта 2007 года № 1650/07 о передаче дела в Президиум ВАС РФ. Пункт 8 ст. 55
Закона об АО подразумевает возникновение у акционера только полномочий по созыву и
проведению общего собрания, но никак не переход к нему исключительной компетенции
совета директоров вносить ряд вопросов в повестку дня. Против избранного Президиумом
ВАС РФ подхода можно выдвинуть ряд аргументов, основанных на внутренней экономической логике развития института открытого акционерного общества.
Совет директоров является тем органом управления, который отвечает за выработку решений по стратегически значимым вопросам. Его специальная компетенция обусловлена
высокой степенью информированности его членов о реальной хозяйственной деятельности
13
Познер Р. А. Указ. соч. Т. 2, с. 709.
Удалено: у нас …Федеральный з…от 01.12.2007 г.
…следует
... [32]
Удалено: … права…профессора …
…обуславливается ….
... [33]
Удалено:
Удалено: пункту …статьи
…«…»…«…акционерных
обществах»… … … … ... [34]
Удалено:
…«…»
... [35]
Удалено: …. … (Что значит «передано»? – в силу
ст. 300 АПК РФ определением, которое выносится
тремя судьями ВАС РФ,
дело передается в Президиум ВАС РФ для рассмотрения в порядке надзора –
Кодекс употребляет именно такую терминологию, в
этом нет ничего необычного)…: …«…акционерных
обществах …положения
…ункта …статьи …[ ... [36]
Удалено: Мы бы не хотели
здесь…мы солидаризируемся с
п…ей трех судей…ой… (Так
писать нельзя!) … (в их числе
и проф.
Л.А.Новоселова)…статьи
…акционерных обществах… …
…на
... [37]
Удалено:
Удалено: …Экономически
й анализ права: в 2-х т. Том 2
/ Пер. с англ. под ред. В.Л.
Тамбовцева. СПб: Экономическая школа, 2004…. ... [38]
116
Хозяйство и право
акционерного общества, которая, как правило, недоступна рядовым акционерам,
реализующим право на управление делами общества в строго определенных пределах. Причем акционеры не управляют открытым акционерным обществом непосредственно. В этом
проявляется внутренняя экономическая логика отделения функций собственности (акционеры) от функций оперативного управления (наемные профессиональные менеджеры) X постулата, глубоко укоренившегося в иностранных правопорядках применительно к публичным
(открытым) акционерным обществам, потенциал которого, как представляется, заложен и в
российском Законе об АО 14. И только после того, как совет директоров сформировал свое
положительное мнение, основанное на профессиональном беспристрастном анализе фактов,
вопрос может быть передан на рассмотрение общего собрания акционеров. Обход п. 3 ст. 49
Закона об АО через созыв внеочередного собрания акционером лишает норму о специальной
компетенции совета директоров всякого смысла. Как представляется, позиция Президиума
ВАС РФ закладывает почву для конфликта между акционерами и советом директоров, тогда
когда он должен разрешаться только через его переизбрание, но не через "продавливание"
нужных решений в обход норм права.
Практика, неудачно обобщенная ВАС РФ, уже используется в корпоративных конфликтах
в недобросовестных целях. Акционеры, контролирующие ОСАО "Ингосстрах", в октябре
2007 года предприняли попытку радикально увеличить его уставный капитал путем выпуска
дополнительных акций с целью "размыть" долю миноритарных акционеров. Характерно, что
этот вопрос был внесен в повестку дня не советом директоров, а одним из акционеров, который созвал собрание по собственной инициативе. В настоящее время решения, принятые на
этом собрании, признаны недействительными.
В настоящей статье рассмотрены подходы к толкованию норм права, которые могут быть
использованы в правоприменительной практике. Учет давления групп специальных интересов, а также экономических отношений, лежащих в основании правовых институтов, должен
составлять один из элементов уяснения действительного смысла норм гражданского права.
Удалено: т
Удалено:
Удалено: –
Удалено:
Удалено: акционерных обществах.
Удалено: пункта
Удалено: статьи
Удалено: акционерных обществах
Удалено: Позиция
Удалено: первого
Удалено: «
Удалено: »
Удалено:
Д. АРХИПОВ,
магистр частного права, адвокат
Удалено:
14
Stephen G. Marks, The Separation of Ownership and Control, in ENCYCLOPEDIA OF LAW AND ECONOMICS Vol. 1-5
(Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest eds., Cheltenham, Edward Elgar: 2000). The encyclopedia is available at:
http://users.ugent.be/~gdegeest/tablebib.htm [07.05.2008].
КОНСУЛЬТАЦИЯ
Отвечаем на вопросы читателей
Как оплачивается работнику переработка сверх установленного нормативного фонда
рабочего времени в пределах графика работы на вахте?
Для ответа на этот вопрос необходимо выявить различие между сверхурочной работой и
переработкой сверх установленного нормативного фонда рабочего времени в пределах графика.
Согласно ч. 1 ст. 99 ТК РФ сверхурочной признается работа, выполняемая работником по
инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности
рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени
X сверх нормального числа рабочих часов за учетный период. При этом нормальное число
рабочих часов за учетный период в силу ч. 2 ст. 104 Кодекса определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени.
Нормативный фонд рабочего времени за учетный период исчисляется путем исключения
из нормального числа рабочих часов за учетный период (установленная еженедельная продолжительность рабочего времени, умноженная на количество недель в учетном периоде)
времени ежегодного отпуска, нерабочих праздничных дней, дней болезни работника и других
периодов, когда он по уважительным причинам отсутствовал на работе. Нормативный фонд
рабочего времени X основа для определения количества сверхурочных часов, отработанных в
учетном периоде. Однако определить количество сверхурочно отработанных часов простым
вычитанием нормативного фонда рабочего времени из фактически отработанных в учетном
периоде часов невозможно. Необходимо учитывать и такое обстоятельство, как наличие графика сменности и его соблюдение.
Как следует из данного законодателем понятия сверхурочной работы, это, прежде всего (и
главным образом!), работа сверх установленной графиком продолжительности рабочего
дня (смены).
Для суммированного учета рабочего времени предусмотрено специальное правило, учитывающее особенности организации труда и отдыха работников, когда по условиям производства (работы) не может быть соблюдена установленная для данной категории работников
ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени (ч. 1 ст. 104 ТК РФ). В
этом случае допускается переработка в пределах графика, то есть установление ежедневной
или еженедельной продолжительности рабочего времени больше, чем предусмотрено законодательством, с тем чтобы в последующие дни работник по графику отрабатывал меньшую
продолжительность рабочего времени. Предполагается, что за учетный период (месяц, квартал, год) переработка в одни дни будет компенсироваться недоработкой в другие. В исключительных случаях (например, в случае болезни или отпуска работника) переработка в пределах
графика не может быть погашена установлением смен меньшей продолжительности. В таких
случаях работнику предоставляется дополнительное время отдыха (отгул).
118
Хозяйство и право
В связи с тем, что переработка в пределах графика изначально предусматривается графиком, обязательным для исполнения, специального распоряжения работодателя о привлечении
к работе сверх нормальной продолжительности рабочего времени не требуется. В этом заключается как специфика организации работы с суммированным учетом рабочего времени,
так и принципиальное отличие такого рода переработки от сверхурочной работы.
Использование суммированного учета рабочего времени при вахтовом методе имеет дополнительные особенности. Согласно ч. 3 ст. 301 ТК РФ переработка рабочего времени в
пределах графика работы на вахте компенсируется днями (часами) отдыха, оплачиваемыми в
размере дневной тарифной ставки, дневной ставки (части оклада) за день (час) работы. Часы
переработки рабочего времени в пределах графика работы на вахте, не кратные целому рабочему дню, могут накапливаться в течение календарного года и суммироваться до целых рабочих дней с последующим предоставлением дополнительных дней междувахтового отдыха
(ч. 4 ст. 301 ТК РФ).
Таким образом, переработка в пределах графика при выполнении работ вахтовым методом
свойственна (внутренне присуща) такой организации работ, а потому не считается сверхурочной работой и компенсируется в особом порядке, специально предусмотренном трудовым
законодательством.
Оплата дней отдыха, предоставляемых в связи с переработкой в пределах графика (междувахтовый отдых), производится на основе ч. 3 ст. 301 ТК РФ и п. 5.4 Основных положений
о вахтовом методе организации работ, утвержденных постановлением Госкомтруда СССР,
Секретариата ВЦСПС и Минздрава СССР от 31 декабря 1987 года № 794/33-82, то есть в
размере тарифной ставки, оклада без применения районных коэффициентов и надбавок за
работу в районах Крайнего Севера и приравненных к нему местностях.
Следует отметить, что признание переработки в пределах графика при выполнении работ
вахтовым методом сверхурочной работой повлекло бы за собой неоправданно высокий размер
оплаты этих работ (практически в четырехкратном размере) X двойная оплата и предоставление дней отдыха, которые также оплачиваются. Если же производить работникам оплату в
двойном размере и не предоставлять дни отдыха, будет нарушено их право на отдых.
š
В каком порядке компенсируется работа в дни междувахтового отдыха, если работник
был привлечен к ней по распоряжению руководителя организации?
При ответе на этот вопрос важно определить правовую природу междувахтового отдыха.
Согласно п. 4.3 Основных положений о вахтовом методе организации работ междувахтовый
отдых складывается из недоиспользованных часов ежедневного (междусменного) отдыха, а
также дней еженедельного отдыха. Таким образом, междувахтовый отдых представляет собой
свободные от работы дни, которые в соответствии с графиком образовались в результате
сокращения междусменного перерыва, положенного работнику, и непредоставления ему
еженедельного отдыха в полном размере (переработка в пределах графика).
Трудовым законодательством не предусмотрены специальные правила привлечения работников к работе в дни междувахтового отдыха. Однако, учитывая, что в составе междувахтового отдыха значительную часть составляют недоиспользованные дни еженедельного отдыха (выходные дни), при привлечении работников к работе в период междувахтового отдыха
могут применяться правила привлечения к работе в выходные дни, установленные ст. 113 ТК
РФ.
В соответствии с указанной статьей допускается привлечение работников к работе в выходные дни с соблюдением определенных гарантий. Такими гарантиями служат наличие
письменного согласия работника и соответствующая компенсация за работу в выходной день.
Согласие работника должно быть получено в письменной форме.
Консультация
119
Правила компенсации работы в выходной день (день междувахтового отдыха) установлены ст. 153 ТК РФ, которая предусматривает возможность оплаты работы в выходной день в
двойном размере либо предоставление другого дня отдыха. При предоставлении другого дня
отдыха работа в выходной день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не
подлежит.
Несмотря на то что в силу ст. 153 основным способом компенсации работы в выходной
день является оплата не менее чем в двойном размере, для вахтового метода наиболее оправданным представляется второй способ компенсации, а именно предоставление за работу в
день междувахтового отдыха дополнительного дня отдыха.
Это обусловлено особенностями вахтового метода, при котором работник в период вахты
постоянно недоиспользует время отдыха, необходимого для восстановления работоспособности, и поэтому нуждается в эквивалентной компенсации переработки в пределах графика
именно временем отдыха. В противном случае может встать вопрос о нарушении права работника на отдых и норм по охране труда. Необходимо учитывать и историческое развитие
правового регулирования компенсации за работу в выходной день. На протяжении десятилетий стандартной компенсацией такой работы было предоставление другого дня отдыха и
лишь в последние годы данное правило было изменено.
В связи с этим предоставление дополнительных дней отдыха за привлечение к работе в
период междувахтового отдыха вполне оправдано с точки зрения охраны труда работника и
реализации им права на отдых и не противоречит действующему трудовому законодательству.
А. НУРТДИНОВА,
доктор юридических наук
Л. ЧИКАНОВА,
доктор юридических наук
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Тезисы постановлений
Президиума ВАС РФ по конкретным делам
Иск о взыскании задолженности за продукцию и
процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворен, поскольку наличие задолженности подтверждается материалами дела. Если цена
товара договором не предусмотрена и не может быть определена исходя из его условий, покупатель обязан оплатить товар по цене, определяемой в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ. В этом случае исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах
обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги.
Наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной.
Цена, указываемая ответчиком в приемных квитанциях, не является ценой, установленной соглашением сторон (договором), поэтому п. 1 ст. 424 ГК РФ применению не подлежит. В данном
случае следует руководствоваться п. 3 указанной статьи Кодекса.
Постановление
от 13 мая 2008 года № 2745/04
по делу № А33-1497/03-С1
В удовлетворении заявления о признании недействительным постановления органа исполнительной власти о предоставлении земель и применении последствий недействительности сделки отказано, так как
согласно кадастровому плану земельного участка спорный земельный участок входит в состав
земель поселений и никаких обременений природоохранного характера не имеет, следовательно,
может быть предоставлен для размещения комплекса объектов дорожного сервиса.
Постановление
от 13 мая 2008 года № 14910/07
по делу № А41-К2-13071/03
В удовлетворении иска о признании недействительным договора на оказание услуг по ведению реестра
владельцев именных ценных бумаг отказано, поскольку истец не представил доказательств, подтверждающих, что оспариваемая сделка в связи с теми нарушениями, на которые ссылается истец,
затрагивает его законные права и интересы.
Иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера.
Постановление
от 13 мая 2008 года № 16789/07
по делу № А27-15397/2003-2
Дело по заявлению о взыскании задолженно- сти по
страховым взносам на обязательное пенсионное
страхование и пеней, начисленных за несвоевременную уплату страховых взносов, в части удовлетворения заявления о взыскании пеней направлено на новое рассмотрение, так как при рассмотрении
дела судами неверно решен вопрос о периоде, за который могут быть взысканы пени, а также не
исследован вопрос о правильности расчета пеней.
Согласно Федеральному закону "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее X Закон) правоотношения, связанные с уплатой обязательных платежей на обязаПостановление
от 13 мая 2008 года № 16933/07
по делу № А14-13666/2006/695/23
Судебная практика
121
тельное пенсионное страхование, в том числе в части осуществления контроля за их уплатой, регулируются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, если иное не предусмотрено данным Законом.
Исковое заявление о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика X физического
лица может быть подано налоговым органом в соответствующий суд в течение шести месяцев
после истечения срока исполнения требования об уплате налога.
Пропуск срока направления требования об уплате налога не влечет изменения порядка исчисления пресекательных сроков на принудительное взыскание налога.
Согласно ст. 26 Закона исполнение обязанности по уплате страховых взносов обеспечивается
пенями. Пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую страхователь
должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм страховых взносов в более поздние по
сравнению с установленными Законом сроки.
Пени за несвоевременную уплату страховых взносов начисляются за каждый календарный
день просрочки исполнения обязанности по уплате страховых взносов начиная со дня, следующего
за установленным днем уплаты.
При реализации товаров за наличный расчет организациями (предприятиями) и индивидуальными предпринимателями розничной торговли и общественного
питания, а также другими организациями, индивидуальными предпринимателями, выполняющими работы и оказывающими платные услуги непосредственно населению, требования по оформлению расчетных документов и выставлению счетовфактур считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы (п. 7 ст. 168 НК РФ).
Счет-фактура не является единственным документом для предоставления налогоплательщику
налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Вычеты могут предоставляться и на
основании иных документов, подтверждающих уплату данного налога (определение Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 года № 384-О).
В удовлетворении заявления о взыскании с ответчика недоимки по налогу на до-бавленную
стоимость и пеней отказано, так как топливо использовалось предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности (для операций, признаваемых объектом обложения налогом на добавленную стоимость). Доказательств использования бензина для иных целей налоговым
органом не представлено.
Постановление
от 13 мая 2008 года № 17718/07
по делу № А40-13151/06-98-80
Исковые требования о признании незаконными действий директора общества в части отказа в предоставлении документов для проведения аудиторской
проверки и обязании директора общества предоставить документы для проведения аудиторской проверки удовлетворены, так как участник общества
имеет право на получение информации о деятельности общества и ознакомление с его бухгалтерскими книгами и иной документацией.
Общество по требованию его участника обязано предоставить аудитору возможность ознакомиться с бухгалтерскими книгами и иной документацией, необходимой для про-ведения проверки,
в порядке, установленном законодательством об аудиторской деятель-ности.
Постановление
от 13 мая 2008 года № 17869/07
по делу № А32-5962/2007-62/129
Постановления
от 13 мая 2008 года № 17994/07
по делу № А40-6232/07-124-15Б,
№ 95/08
по делу № А40-2860/07-74-6Б
Определения, которые выносятся арбитражным судом при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) и обжалование которых предусмотрено
действующим законодательством от-дельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение
дела по существу, могут быть обжалованы в установ-
ленный законом срок.
Для применения содержащихся в п. 3 ст. 61 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" правил необходимо соблюдение двух условий относительно отдельных определений
122
Хозяйство и право
суда, вынесенных в рамках дела о банкротстве и отнесенных законодательством к категории "иные
определения", а именно: в отношении них не установлена возможность обжалования и эти определения не предусмотрены АПК РФ.
В ч. 3 ст. 223 Кодекса названы определения, выносимые в рамках таких дел, обжалование которых отдельно от судебного акта, завершающего рассмотрение дела по существу, предусмотрено
Кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы банкротства. К таким определениям применительно к ч. 4 ст. 129 Кодекса относятся определения о возвращении заявлений о
признании должника несостоятельным (банкротом). Кодексом (ч. 3 ст. 223) установлены специальные сроки для обжалования определений в суд апелляционной инстанции X в течение десяти
дней со дня их вынесения.
Согласно п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 8 апреля 2003 года № 4 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" данная норма не препятствует дальнейшему пересмотру указанных определений в кассационном и надзорном порядке, а также по вновь открывшимся обстоятельствам.
Поскольку для оказания услуг перевозки общество,
помимо фрахтования воздушного судна другой авиакомпании, организовало обеспечение рейса топливом, аэронавигационным и на-земным обслуживанием и понесло соответствующие расходы, иск о признании недействительным решения налогового
органа в части отказа в применении налоговой ставки
0 процентов по налогу на добавленную
стоимость по операциям реализации услуг международной воздушной перевозки пассажиров
удовлетворен.
Услуги по перевозке пассажиров подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по
налоговой ставке 0 процентов при условии, что пункт отправления или пункт назначения пассажиров расположен за пределами территории Российской Феде-рации.
По договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти его в пункт назначения, а
пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд. Заключение договора перевозки
удостоверяется билетом.
Эксплуатантом является гражданин или юридическое лицо, имеющие воздушное судно на праве собственности, на условиях аренды или на ином законном основании, использующие указанное
воздушное судно для полетов и имеющие сертификат (свидетельство) эксплуатанта.
Воздушный кодекс РФ не требует, чтобы лицо, выступающее перевозчиком в отношениях с
пассажирами, совпадало с эксплуатантом конкретного воздушного судна, отвечающим летным
предписаниям и фактически выполняющим авиарейс.
Постановление
от 20 мая 2008 года № 412/08
по делу № А40-1627/07-126-12
Если объект рекламы зарегистрирован в качестве
пищевого продукта, а не лекарственного сред-ства (то
есть лекарственным средством не является), это исключает возможность указания в рекламе этого продукта на его лечебные свойства, в том числе профилактические (п. 2 ч. 3 ст. 5, п. 6 ч. 5 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", ст. 4, 19 Федерального закона "О лекарственных средствах").
Постановление
от 20 мая 2008 года № 867/08
по делу № А56-9693/2007
Организация неправомерно признала себя налоговым
агентом и уплатила налог на добавленную стоимость
по ставке восемнадцать процентов брокеру, оказавшему услуги по транспортировке электроэнергии на
экспорт, и имела право на возврат налога. Но поскольку спорная сумма налога фактически уже
возвращена организации после вступления в силу судебного акта арбитражного апелляционного
суда, суд отказал в возмещении из бюджета спорной суммы налога.
Вывоз товаров, в том числе электроэнергии, за пределы таможенной территории РФ в таможенном режиме экспорта невозможен без осуществления процедуры декларирования (ст. 123, 124
Таможенного кодекса РФ).
Постановление
от 20 мая 2008 года № 12010/07
по делу № А40-48454/06-118-331
Судебная практика
123
Названная процедура непосредственно связана с реализацией товара на экспорт и является обязательным условием легальности экспорта. При этом для целей налогообложения не имеет правового значения, до или после физического вывоза конкретного товара допускается или предписывается производить его декларирование по таможенным правилам.
Перемещаемые через таможенную границу товары подлежат декларированию путем заявления
таможенному органу в таможенной декларации или иным предусмотренным Таможенным кодексом РФ способом сведений о товарах, их таможенном режиме и других сведений, необходимых
для таможенных целей.
Вывоз с таможенной территории Российской Федерации товаров, перемещаемых по линиям
электропередачи, допускается при условии последующего декларирования путем подачи таможенной декларации не позднее 20-го числа месяца, следующего за каждым календарным месяцем
поставки товаров, и внесения таможенных платежей пп. 1, 3 ст. 314 ТК РФ).
Если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся
налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные ТК РФ и
принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и сборах, применяются правила и нормы международных договоров.
Суд признал решение инспекции недействительным
ввиду того, что она не осуществила необходимых
действий, направленных на установление факта производства обществом подакцизных товаров. Ее выводы основаны не на материалах выездной налоговой проверки, а на материалах иных проверочных
мероприятий, проведенных органами МВД России. Эти мероприятия с учетом ст. 68 АПК РФ не
могут иметь доказательственного значения в де- ле по налоговому спору. Кроме того, инспекция
не выполнила требований ст. 65 и 200 АПК РФ по доказыванию обстоятельств, на которых основаны ее выводы.
Приговор суда общей юрисдикции по уголовному делу в отношении генерального директора
общества не имеет преюдициального значения для данного спора о правомерности привлечения
общества к ответственности за совершение налоговых правонарушений. Поскольку рассмотрение
уголовного дела осуществлялось в порядке особого производства, предусмотренного главой 40
УПК РФ, то есть без исследования, анализа и оценки материалов обвинения, в основу этого судебного акта положено лишь признание подсудимого.
Согласно ч. 4 ст. 69 АПК РФ об основаниях освобождения от доказывания вступивший в силу
приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли
место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. При этом процессуальным законодательством не предусматривается иное в отношении приговоров, вынесенных на основании признания подсудимым факта совершения инкриминируемого ему деяния.
Поскольку согласно п. 4 ст. 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения, приговор
в отношении генерального директора общества освобождает инспекцию от обязанности по доказыванию фактов совершения им действий, с которыми связано привлечение общества к налоговой
ответственности.
Если в приговоре суда не нашли отражения обстоятельства, имеющие существенное значение
при разрешении вопросов о налоговой ответственности юридического лица с учетом требований
налогового законодательства, а именно: за какой отчетный период образовалась задолженность по
акцизам, по какой ставке должен был исчисляться размер платежа, за какие периоды подлежали
применению налоговые санкции за налоговое правонарушение в виде штрафа и компенсационные
меры в виде взыскания пеней X существует необходимость установления этих обстоятельств.
При рассмотрении дела арбитражным судом инспекция должна была представить документальные сведения, подтверждающие обоснованность приведенных в ее решении сумм, а также
информацию, по каким налоговым периодам была допущена неуплата обществом акциза на общую сумму, указанную в приговоре.
Постановление
от 20 мая 2008 года № 15555/07
по делу № А81-609/2005
124
Хозяйство и право
Суд указал на правомерность привлечения общества
к административной ответственности за нарушение
установленного порядка учета этилового спирта,
алкогольной и спиртосодержащей продукции при их
производстве или обороте, поскольку установил, что общество закупало и хранило этиловый
спирт, то есть осуществляло оборот этилового спирта, и использовало его для собственных нужд
без ведения установленной законом документации по учету данной продукции.
Под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в
том числе экспорт), хранение и розничная продажа.
Порядок учета производства и оборота (за исключением розничной продажи) и (или) использования для собственных нужд этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции устанавливается Правительством РФ.
Осуществляющие производство и оборот (за исключением розничной продажи) этилового
спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, обязаны вести журнал учета объема производства и оборота названной продукции, в котором с использованием программных средств Единой государственной автоматизированной информационной системы учета объема производства и
оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции фиксируются соответствующие показатели.
Постановление
от 20 мая 2008 года № 17161/07
по делу № А19-9734/07-35
В удовлетворении исковых требований о признании
права собственности на не завершенное строительством
административно-производст-венно-складское
здание отказано, так как спорный объект является
самовольной постройкой, возводимой на земельном участке, не отведенном обществу для целей
строительства в установленном порядке, на него не получено заключение компетентных органов о
соответствии постройки требованиям пожарного, экологического и архитектурного надзоров.
Самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и
правил.
Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности.
Оно не вправе распоряжаться постройкой X продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.
До 1 сентября 2006 года действовал п. 3 ст. 222 ГК РФ, согласно которому право собственности на самовольную постройку могло быть признано судом за лицом, осуществившим постройку
на не принадлежащем ему земельном участке, при условии что данный участок будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под возведенную постройку. В силу новой редакции п. 3
ст. 222 Кодекса право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в
предусмотренных законом случаях X в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого
находится земельный участок, где осуществлена постройка.
Так как ООО в порядке, определенном ранее действовавшей нормой, не был предоставлен земельный участок под возведенную постройку и судом апелляционной инстанции установлено, что
общество не обладает правом постоянного (бессрочного) пользования этим участком, а также
правом собственности на него, у суда кассационной инстанции не имелось правовых оснований
для признания за истцом права собственности на объект незавершенного строительства, самовольно возведенный им на данном участке.
Ссылка суда кассационной инстанции на то, что мэрия предоставила ООО для использования
земельный участок, на котором находится самовольная постройка, не подтверждена соответствующим доказательством.
Постановление
от 20 мая 2008 года № 17527/07
по делу № А55-14402/2006-36
Постановление
от 20 мая 2008 года № 18118/07
по делу № А40-61144/04-111-588
Суд правомерно удовлетворил требование организации о взыскании расходов на оплату услуг адвоката,
Судебная практика
125
поскольку организация представила доказательства разумности понесенных расходов с учетом
сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг адвоката, а также сведений статистических органов о ценах на рынке юридических услуг.
Судебные расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. По этим же правилам распределяются судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы.
Принимая решение о понуждении учреждения заключить с обществом договор купли-продажи объекта недвижимости на условиях проекта, представленного истцом, суд первой инстанции не учел возбуждения в отношении общества процедуры банкротства и введения внешнего управления и не проверил соответствие условий проекта договора требованиям законодательства о банкротстве, что
послужило основанием для отмены судом кассационной инстанции решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции и направления дела на новое рассмотрение в
суд первой инстанции.
При выявлении имущества, подлежащего внесению в уставный капитал открытого акционерного общества и не включенного при его создании в состав приватизированного имущества, указанному обществу предоставляется первоочередное право приобретения такого имущества по
рыночной цене.
Не выкупленное открытым акционерным обществом имущество приватизируется в порядке,
определенном Федеральным законом "О приватизации государственного и муниципального имущества".
Постановление
от 27 мая 2008 года № 809/08
по делу № А51-5681/2006-12-82
Иск о взыскании неосновательного обогащения и
процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворен, так как лицо, которое без установленных законом, иными правовы- ми актами или
сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить
этому лицу неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.
На сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о
неосновательности получения или сбережения денежных средств.
Постановление
от 27 мая 2008 года № 1781/08
по делу № А60-7239/2007-С4
Удовлетворяя требования о взыскании убытков, суд
указал, что турфирма ненадлежащим образом исполнила обязательства перед турагентом по договору
купли-продажи туристского продукта, что повлекло
за собой возникновение у турагента убытков. Согласно действующему законодательству это является основанием для их взыскания
В силу Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации"
при продвижении и реализации туристского продукта туроператор и турагент несут ответственность за достоверность информации о туристском продукте в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Реализация туристского продукта осуществляется на основании договора, соответствующего
законодательству Российской Федерации, в том числе законодательству в области защиты прав
потребителей.
К существенным условиям договора, помимо прочих, относится и достоверная информация о
потребительских свойствах туристского продукта, включая информацию о программе пребывания,
маршруте и условиях путешествия.
Постановление
от 27 мая 2008 года № 2797/08
по делу № А40-53871/06-45-402
Постановление
от 27 мая 2008 года № 4267/08
по делу № А40-28822/07-50-268
Иск о признании недействительным (ничтожным)
договора купли-продажи недвижимого иму-щества
удовлетворен, так как со стороны истца договор был
126
Хозяйство и право
подписан лицом, не являющимся генеральным директором. Все последующие сделки по распоряжению зданием, в том числе спорный договор, ничтожны, поскольку имущество отчуждалось
лицами, не являющимися его собственниками.
Хотя согласно ст. 166 ГК РФ сделка, являющаяся ничтожной, недействительна независимо от
признания ее таковой судом, Кодекс не исключает возможности предъявления исков о признании
недействительной ничтожной сделки. Споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в
общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица.
При рассмотрении спора по иску собственника имущества о признании недействительной одной из сделок с этим имуществом, совершенных без его участия, он не может требовать применения реституции.
Возврат имущества из чужого незаконного владения лицу, считающему себя собственником,
возможен лишь путем удовлетворения виндикационного иска, если для этого имеются предусмотренные ст. 302 ГК РФ основания, которые дают право истребовать имущество у добросовестного
приобретателя.
Для принятия общим собранием акционеров решения
о размещении акций посредством закрытой подписки
требуется большинство в три четверти голосов акционеров, участвующих в собрании.
Федеральным законом "Об акционерных обществах"предусмотрено право акционера обжаловать в суд решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований этого Закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества,
в случае если он не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы.
Постановление
от 27 мая 2008 года № 17549/07
по делу № А40-46235/06-81-235
Вывод о том, что по договору энергоснабжения конечными потребителями следует считать население и
расчеты за купленную тепловую энергию должны
производиться между сторонами этого договора по
тарифам, установленным для населения, является ошибочным.
Учреждение, покупая у общества тепловую энергию для оказания услуг теплоснабжения физическим лицам, проживающим в общежитии, является потребителем, относящимся к группе потребления "жилищные организации" или "бюджетные организации".
Потребитель X это физическое или юридическое лицо, осуществляющее пользование электрической и (или) тепловой энергией.
Постановление
от 27 мая 2008 года № 18056/07
по делу № А40-78435/06-40-528
Стр. 111: [1] Удалено
lida
23.07.2008 10:43:00
Стр. 111: [1] Удалено
lida
30.07.2008 12:35:00
Стр. 111: [1] Удалено
lida
30.07.2008 12:35:00
Стр. 111: [2] Удалено
lida
30.07.2008 13:38:00
lida
30.07.2008 13:38:00
lida
30.07.2008 13:38:00
Стр. 111: [3] Удалено
lida
30.07.2008 12:35:00
Стр. 111: [3] Удалено
lida
30.07.2008 13:38:00
lida
30.07.2008 13:38:00
lida
30.07.2008 13:38:00
lida
30.07.2008 13:38:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 12:35:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:30:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 12:38:00
lida
30.07.2008 13:33:00
lida
30.07.2008 13:33:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:31:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 12:39:00
lida
30.07.2008 13:31:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:31:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:31:00
lida
30.07.2008 12:37:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:31:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:31:00
lida
30.07.2008 13:33:00
lida
30.07.2008 13:33:00
lida
30.07.2008 13:32:00
lida
30.07.2008 13:32:00
но
.
«
Стр. 111: [2] Удалено
»
Стр. 111: [2] Удалено
с
«
Стр. 111: [3] Удалено
«
Стр. 111: [3] Удалено
»
Стр. 111: [3] Удалено
.
, см. его:
Стр. 111: [4] Удалено
:
Стр. 111: [4] Удалено
в
,
Стр. 111: [4] Удалено
,
2007,
Стр. 111: [4] Удалено
А.,
2007,
Стр. 111: [4] Удалено
,
Стр. 111: [4] Удалено
в
Стр. 111: [4] Удалено
.
Стр. 111: [4] Удалено
сб
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:32:00
lida
30.07.2008 13:32:00
lida
30.07.2008 13:32:00
lida
30.07.2008 12:46:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:32:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:34:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:34:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:34:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:39:00
lida
30.07.2008 13:34:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:34:00
Стр. 111: [4] Удалено
lida
30.07.2008 13:35:00
lida
30.07.2008 13:40:00
Стр. 111: [5] Удалено
lida
30.07.2008 12:35:00
Стр. 111: [5] Удалено
lida
30.07.2008 13:39:00
Стр. 111: [5] Удалено
lida
30.07.2008 13:39:00
Стр. 111: [5] Удалено
lida
30.07.2008 13:39:00
Стр. 111: [5] Удалено
lida
30.07.2008 13:39:00
Стр. 111: [5] Удалено
lida
30.07.2008 13:39:00
Стр. 111: [5] Удалено
lida
30.07.2008 13:39:00
Стр. 111: [5] Удалено
lida
30.07.2008 13:39:00
Стр. 111: [5] Удалено
lida
30.07.2008 13:41:00
Стр. 111: [5] Удалено
lida
30.07.2008 13:39:00
Стр. 112: [6] Удалено
lida
30.07.2008 13:40:00
lida
30.07.2008 13:40:00
Стр. 112: [7] Удалено
lida
30.07.2008 13:40:00
Стр. 112: [7] Удалено
lida
30.07.2008 13:40:00
Стр. 112: [7] Удалено
lida
30.07.2008 13:41:00
.
Стр. 111: [4] Удалено
.
Стр. 111: [4] Удалено
.,
Стр. 111: [4] Удалено
ь
Из
Издательство «
Стр. 111: [4] Удалено
»
«
Стр. 111: [4] Удалено
»
-
–
,
Стр. 112: [6] Удалено
.е.
,
Стр. 112: [7] Удалено
lida
30.07.2008 13:42:00
lida
30.07.2008 13:42:00
lida
30.07.2008 13:42:00
lida
30.07.2008 13:42:00
lida
30.07.2008 13:42:00
lida
30.07.2008 13:42:00
lida
30.07.2008 13:42:00
Стр. 112: [7] Удалено
lida
30.07.2008 13:43:00
Стр. 112: [7] Удалено
lida
30.07.2008 13:43:00
lida
30.07.2008 13:42:00
lida
30.07.2008 13:43:00
Стр. 112: [8] Удалено
lida
30.07.2008 13:43:00
Стр. 112: [8] Удалено
lida
30.07.2008 13:45:00
lida
30.07.2008 13:45:00
lida
30.07.2008 13:45:00
Стр. 112: [8] Удалено
lida
30.07.2008 13:45:00
Стр. 112: [8] Удалено
lida
30.07.2008 13:46:00
Стр. 112: [9] Удалено
lida
30.07.2008 13:47:00
Стр. 112: [9] Удалено
lida
30.07.2008 13:47:00
lida
30.07.2008 13:47:00
Стр. 112: [10] Удалено
lida
30.07.2008 13:47:00
Стр. 112: [10] Удалено
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
«
Стр. 112: [7] Удалено
»
Стр. 112: [7] Удалено
«
Стр. 112: [7] Удалено
»
Стр. 112: [7] Удалено
.е.
Стр. 112: [7] Удалено
«
Стр. 112: [7] Удалено
»
–
Стр. 112: [7] Удалено
«
Стр. 112: [7] Удалено
».
- «Т
Стр. 112: [8] Удалено
»
Стр. 112: [8] Удалено
.
«
Стр. 112: [9] Удалено
»
.н.
Стр. 112: [10] Удалено
«
Стр. 112: [10] Удалено
»
Стр. 112: [10] Удалено
последних
Стр. 112: [10] Удалено
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:48:00
lida
30.07.2008 13:49:00
Стр. 112: [10] Удалено
lida
30.07.2008 13:49:00
Стр. 112: [10] Удалено
lida
30.07.2008 13:49:00
Стр. 112: [11] Удалено
lida
30.07.2008 13:49:00
Стр. 112: [11] Удалено
lida
30.07.2008 13:49:00
lida
30.07.2008 13:49:00
Стр. 112: [11] Удалено
lida
30.07.2008 13:49:00
Стр. 112: [11] Удалено
lida
30.07.2008 13:51:00
lida
30.07.2008 13:51:00
lida
30.07.2008 13:50:00
lida
30.07.2008 13:50:00
lida
30.07.2008 13:50:00
Стр. 112: [12] Удалено
lida
30.07.2008 12:36:00
Стр. 112: [12] Удалено
lida
30.07.2008 13:40:00
«
Стр. 112: [10] Удалено
»
Стр. 112: [10] Удалено
,
Стр. 112: [10] Удалено
«
Стр. 112: [10] Удалено
»
Стр. 112: [10] Удалено
«
Стр. 112: [10] Удалено
»
Стр. 112: [10] Удалено
«
Стр. 112: [10] Удалено
»
Стр. 112: [10] Удалено
«
Стр. 112: [10] Удалено
»
Стр. 112: [10] Удалено
.
(Повторы слов «может»)
- это
Стр. 112: [11] Удалено
(
,
Стр. 112: [11] Удалено
(
Стр. 112: [11] Удалено
Стр. 112: [11] Удалено
«
Стр. 112: [11] Удалено
»
Том
Стр. 112: [13] Удалено
lida
30.07.2008 13:41:00
lida
30.07.2008 13:41:00
Стр. 112: [13] Удалено
lida
30.07.2008 13:41:00
Стр. 112: [13] Удалено
lida
30.07.2008 13:41:00
lida
30.07.2008 13:41:00
Стр. 112: [14] Удалено
lida
30.07.2008 12:36:00
Стр. 112: [14] Удалено
lida
30.07.2008 13:41:00
Стр. 112: [15] Удалено
lida
30.07.2008 12:36:00
Стр. 112: [15] Удалено
lida
30.07.2008 13:43:00
lida
30.07.2008 13:43:00
lida
30.07.2008 13:43:00
Стр. 112: [15] Удалено
lida
30.07.2008 13:43:00
Стр. 113: [16] Удалено
lida
30.07.2008 13:52:00
Стр. 113: [16] Удалено
lida
30.07.2008 13:52:00
Стр. 113: [16] Удалено
lida
30.07.2008 13:53:00
lida
30.07.2008 13:51:00
lida
30.07.2008 13:52:00
lida
30.07.2008 13:52:00
lida
30.07.2008 13:52:00
lida
30.07.2008 13:52:00
lida
30.07.2008 14:56:00
lida
30.07.2008 14:56:00
lida
30.07.2008 13:53:00
Стр. 113: [17] Удалено
lida
30.07.2008 13:51:00
Стр. 113: [17] Удалено
lida
30.07.2008 13:54:00
Стр. 113: [17] Удалено
lida
30.07.2008 13:54:00
lida
30.07.2008 13:54:00
.
Стр. 112: [13] Удалено
-
–
Стр. 112: [13] Удалено
.
–
Стр. 112: [15] Удалено
«
Стр. 112: [15] Удалено
»
,
Стр. 113: [16] Удалено
«
Стр. 113: [16] Удалено
»
Стр. 113: [16] Удалено
«
Стр. 113: [16] Удалено
»
Стр. 113: [16] Удалено
.н.
Стр. 113: [16] Удалено
«
Стр. 113: [16] Удалено
»
Стр. 113: [16] Удалено
.
ах
Стр. 113: [17] Удалено
Стр. 113: [17] Удалено
lida
30.07.2008 13:54:00
lida
30.07.2008 13:54:00
lida
30.07.2008 13:51:00
lida
30.07.2008 13:55:00
Стр. 113: [19] Удалено
lida
30.07.2008 13:55:00
Стр. 113: [19] Удалено
lida
30.07.2008 13:55:00
lida
30.07.2008 13:55:00
lida
30.07.2008 13:56:00
lida
30.07.2008 13:56:00
lida
30.07.2008 13:57:00
Стр. 113: [19] Удалено
lida
30.07.2008 13:56:00
Стр. 113: [19] Удалено
lida
30.07.2008 13:57:00
Стр. 113: [19] Удалено
lida
30.07.2008 13:57:00
lida
30.07.2008 13:57:00
Стр. 113: [20] Удалено
lida
30.07.2008 13:57:00
Стр. 113: [20] Удалено
lida
30.07.2008 13:58:00
Стр. 113: [20] Удалено
lida
30.07.2008 13:58:00
Стр. 113: [20] Удалено
lida
30.07.2008 13:58:00
lida
30.07.2008 13:58:00
lida
30.07.2008 13:58:00
lida
30.07.2008 13:59:00
lida
30.07.2008 13:59:00
lida
30.07.2008 13:59:00
lida
30.07.2008 13:59:00
lida
30.07.2008 14:00:00
lida
30.07.2008 14:00:00
«
Стр. 113: [17] Удалено
»
Стр. 113: [18] Удалено
Казалось бы,
Стр. 113: [18] Удалено
также
тим
Стр. 113: [19] Удалено
- это
Стр. 113: [19] Удалено
(
Стр. 113: [19] Удалено
(
Стр. 113: [19] Удалено
поскольку
выгодней
Стр. 113: [19] Удалено
суд
е
ые
Стр. 113: [20] Удалено
.
Стр. 113: [20] Удалено
этого
Стр. 113: [20] Удалено
,
Стр. 113: [20] Удалено
,
Стр. 113: [21] Удалено
ем
Стр. 113: [21] Удалено
оссийской
Стр. 113: [21] Удалено
едерации
Стр. 113: [21] Удалено
нам
Стр. 113: [22] Удалено
lida
30.07.2008 14:00:00
lida
30.07.2008 14:01:00
Стр. 113: [23] Удалено
lida
30.07.2008 12:36:00
Стр. 113: [23] Удалено
lida
30.07.2008 13:44:00
Стр. 114: [24] Удалено
lida
30.07.2008 14:03:00
lida
30.07.2008 14:03:00
lida
30.07.2008 14:03:00
lida
30.07.2008 14:03:00
lida
30.07.2008 14:04:00
lida
30.07.2008 14:04:00
lida
30.07.2008 14:05:00
lida
30.07.2008 14:06:00
lida
30.07.2008 14:06:00
lida
30.07.2008 14:07:00
lida
30.07.2008 14:07:00
lida
30.07.2008 14:07:00
lida
30.07.2008 14:07:00
lida
30.07.2008 14:07:00
lida
30.07.2008 14:08:00
lida
30.07.2008 14:08:00
lida
30.07.2008 14:10:00
lida
30.07.2008 14:10:00
lida
30.07.2008 14:10:00
lida
30.07.2008 14:10:00
lida
30.07.2008 14:11:00
lida
30.07.2008 14:13:00
lida
30.07.2008 14:13:00
пункту
Стр. 113: [22] Удалено
«
«
Стр. 114: [24] Удалено
»
Стр. 114: [24] Удалено
–
Стр. 114: [24] Удалено
«Федеральный з
Стр. 114: [24] Удалено
от 25.04.2002
Стр. 114: [24] Удалено
»
Стр. 114: [24] Удалено
закон
Стр. 114: [24] Удалено
«
Стр. 114: [24] Удалено
(курсив наш – Д.А.)
Стр. 114: [24] Удалено
Подобное
Стр. 114: [24] Удалено
пункте
Стр. 114: [24] Удалено
Федеральному
Стр. 114: [24] Удалено
з
Стр. 114: [24] Удалено
от 25.04.2002
Стр. 114: [24] Удалено
»
Стр. 114: [24] Удалено
.
Стр. 114: [25] Удалено
выше
Стр. 114: [25] Удалено
пункта
Стр. 114: [25] Удалено
,
Стр. 114: [25] Удалено
,
Стр. 114: [25] Удалено
подобного рода
Стр. 114: [26] Удалено
Федеральный з
Стр. 114: [26] Удалено
от 25.04.2002
Стр. 114: [26] Удалено
lida
30.07.2008 14:17:00
lida
30.07.2008 14:17:00
lida
30.07.2008 14:17:00
lida
30.07.2008 14:18:00
lida
30.07.2008 14:18:00
lida
30.07.2008 14:18:00
lida
30.07.2008 14:18:00
lida
30.07.2008 14:18:00
lida
30.07.2008 14:18:00
lida
30.07.2008 14:18:00
lida
30.07.2008 14:18:00
lida
30.07.2008 14:19:00
lida
30.07.2008 14:19:00
Стр. 114: [28] Удалено
lida
30.07.2008 12:36:00
Стр. 114: [28] Удалено
lida
30.07.2008 14:09:00
lida
30.07.2008 14:09:00
lida
30.07.2008 14:09:00
lida
30.07.2008 14:09:00
lida
30.07.2008 14:09:00
Стр. 114: [29] Удалено
lida
30.07.2008 12:36:00
Стр. 114: [29] Удалено
lida
30.07.2008 14:09:00
новелле
Стр. 114: [26] Удалено
.
Стр. 114: [26] Удалено
.
Стр. 114: [26] Удалено
.
Стр. 114: [26] Удалено
Федерального з
Стр. 114: [26] Удалено
от 25.04.2002
Стр. 114: [26] Удалено
«
Стр. 114: [26] Удалено
»
Стр. 114: [27] Удалено
Федеральном з
Стр. 114: [27] Удалено
от 25.04.2002
Стр. 114: [27] Удалено
.
Стр. 114: [27] Удалено
.
Стр. 114: [27] Удалено
пп. 2.2.
,с
Стр. 114: [28] Удалено
,
Стр. 114: [28] Удалено
его
Стр. 114: [28] Удалено
.11.
Стр. 114: [28] Удалено
, 2005
Такое решение является экономически эффективным, так как оно, во-первых, минимизирует расходы потерпевших по взысканию с
причинителей вреда своих убытков, превышающих сумму страховой выплаты (издержки ведения судебных дел, трата времени, которое, как известно, стоит денег), а во-вторых, приводит к полному возмещению вреда, как если бы его не было для потерпевшего, что
способствует формированию правильных стимулов к предотвращению опасного поведения в будущем.
Стр. 114: [30] Удалено
lida
30.07.2008 14:13:00
lida
30.07.2008 14:14:00
lida
30.07.2008 14:14:00
lida
30.07.2008 14:14:00
lida
30.07.2008 14:15:00
0
Стр. 114: [30] Удалено
.12.
Стр. 114: [30] Удалено
.
Стр. 114: [30] Удалено
// Собрание законодательства РФ, 03.12.2007, №49, ст. 6067
Стр. 114: [30] Удалено
.
Стр. 114: [31] Удалено
lida
30.07.2008 12:37:00
Стр. 114: [31] Удалено
lida
30.07.2008 14:19:00
lida
30.07.2008 14:19:00
lida
30.07.2008 14:19:00
lida
30.07.2008 14:20:00
lida
30.07.2008 14:20:00
lida
30.07.2008 14:20:00
lida
30.07.2008 14:21:00
Стр. 115: [33] Удалено
lida
30.07.2008 14:21:00
Стр. 115: [33] Удалено
lida
30.07.2008 14:21:00
lida
30.07.2008 14:21:00
Стр. 115: [33] Удалено
lida
30.07.2008 14:21:00
Стр. 115: [33] Удалено
lida
30.07.2008 14:21:00
lida
30.07.2008 14:21:00
lida
30.07.2008 14:34:00
lida
30.07.2008 14:34:00
lida
30.07.2008 14:35:00
lida
30.07.2008 14:35:00
lida
30.07.2008 14:35:00
lida
30.07.2008 14:35:00
Стр. 115: [34] Удалено
lida
30.07.2008 14:36:00
Стр. 115: [34] Удалено
lida
30.07.2008 14:36:00
Стр. 115: [34] Удалено
lida
30.07.2008 14:36:00
Стр. 115: [34] Удалено
lida
30.07.2008 14:36:00
Стр. 115: [35] Удалено
lida
30.07.2008 14:36:00
Стр. 115: [35] Удалено
lida
30.07.2008 14:36:00
lida
30.07.2008 14:36:00
законе
Стр. 114: [31] Удалено
оссийской
Стр. 114: [31] Удалено
едерации
Стр. 115: [32] Удалено
у нас
Стр. 115: [32] Удалено
Федеральный з
Стр. 115: [32] Удалено
от 01.12.2007 г.
Стр. 115: [32] Удалено
следует
права
Стр. 115: [33] Удалено
профессора
обуславливается
Стр. 115: [33] Удалено
.
Стр. 115: [34] Удалено
пункту
Стр. 115: [34] Удалено
статьи
Стр. 115: [34] Удалено
«
Стр. 115: [34] Удалено
»
Стр. 115: [34] Удалено
«
Стр. 115: [34] Удалено
акционерных обществах»
«
Стр. 115: [35] Удалено
»
Стр. 115: [36] Удалено
lida
30.07.2008 14:36:00
Стр. 115: [36] Удалено
lida
30.07.2008 14:36:00
lida
30.07.2008 14:40:00
.
Стр. 115: [36] Удалено
(Что значит «передано»? – в силу ст. 300 АПК РФ определением, которое выносится тремя судьями ВАС
РФ, дело передается в Президиум ВАС РФ для рассмотрения в порядке надзора – Кодекс употребляет именно такую терминологию, в этом нет ничего необычного)
Стр. 115: [36] Удалено
lida
30.07.2008 14:40:00
lida
30.07.2008 14:40:00
lida
30.07.2008 14:40:00
lida
30.07.2008 14:41:00
lida
30.07.2008 14:41:00
lida
30.07.2008 14:41:00
lida
30.07.2008 14:41:00
lida
30.07.2008 14:42:00
lida
30.07.2008 14:42:00
lida
30.07.2008 14:42:00
lida
30.07.2008 14:42:00
lida
30.07.2008 14:43:00
lida
30.07.2008 14:43:00
lida
30.07.2008 14:43:00
lida
30.07.2008 14:43:00
Стр. 115: [37] Удалено
lida
30.07.2008 14:43:00
Стр. 115: [37] Удалено
lida
30.07.2008 14:44:00
Стр. 115: [37] Удалено
lida
30.07.2008 14:44:00
Стр. 115: [38] Удалено
lida
30.07.2008 12:37:00
Стр. 115: [38] Удалено
lida
30.07.2008 14:23:00
:
Стр. 115: [36] Удалено
«
Стр. 115: [36] Удалено
акционерных обществах
Стр. 115: [36] Удалено
положения
Стр. 115: [36] Удалено
ункта
Стр. 115: [36] Удалено
статьи
Стр. 115: [36] Удалено
[
Стр. 115: [37] Удалено
Мы бы не хотели здесь
Стр. 115: [37] Удалено
мы солидаризируемся с п
Стр. 115: [37] Удалено
ей трех судей
Стр. 115: [37] Удалено
ой
Стр. 115: [37] Удалено
(Так писать нельзя!)
Стр. 115: [37] Удалено
(в их числе и проф. Л.А.Новоселова)
Стр. 115: [37] Удалено
статьи
Стр. 115: [37] Удалено
акционерных обществах
на
Экономический анализ права: в 2-х т. Том 2 / Пер. с англ. под ред. В.Л. Тамбовцева. СПб: Экономическая школа, 2004
Стр. 115: [38] Удалено
.
lida
30.07.2008 14:23:00
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
343
Размер файла
2 017 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа