close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

оригинальный документ PDF (402.8 КБ)

код для вставкиСкачать
А. А. ПЕСТРИКОВА
Суррогатное материнство
В РОССИИ
МОНОГРАФИЯ
Самара
2008
1
ББК 67.404.4
П 28
ПРЕДИСЛОВИЕ
Научный руководитель:
канд. юрид. наук, доцент Т. Б. Замотаева
Печатается по решению Редакционно-издательского совета
Самарской гуманитарной академии
П 28
Пестрикова, А. А.
Суррогатное материнство в России : монография / А. А. Пестрикова. — Самара : Самар. гуманит. акад., 2008. — 180 с.
ISBN 978—5—98996—061—3
Научная монография посвящена исследованию теоретических и
практических проблем, а также анализу отношений, складывающихся при
использовании суррогатного материнства.
В работе раскрываются содержание понятий «суррогатная мать»,
«суррогатное материнство», «договор суррогатного материнства», анализируется правовая природа и содержание договора суррогатного материнства, вопросы ответственности участников договора, рассматриваются проблемы, связанные с установлением родительских прав при использовании суррогатного материнства и возникновением наследственных
правоотношений между ребенком и суррогатной матерью, а также между
ребенком и супругами-заказчиками; вносятся предложения по совершенствованию гражданского и семейного законодательства, регулирующего
отношения, связанные с использованием суррогатного материнства.
Работа предназначена для практикующих юристов, судей, преподавателей, аспирантов и студентов юридических факультетов, а также всех
интересующихся проблемами гражданского и семейного права.
Книга может быть использована при изучении курса «Гражданское
право РФ», «Семейное право РФ», для разработки учебных и учебнометодической пособий.
ББК 67.404.4
ISBN 978—5—98996—061—3
© А. А. Пестрикова, 2008
2
До настоящего времени в Российской Федерации складывалась крайне неблагоприятная ситуация в области воспроизводства населения, которую можно охарактеризовать как
затянувшийся демографический кризис. С 1992 года в России смертность населения превышала рождаемость, в результате чего происходила естественная убыль населения, что за
период 1992—2000 годы составило 6,8 млн. человек. По прогнозным данным, если не будут приняты какие-либо меры, то
к 2010 году численность детей уменьшится по сравнению с
2003 годом на 3,73 млн. человек, что определяет дальнейшую
тенденцию сокращения численности населения страны.
Этой серьезной проблеме было уделено значительное
внимание со стороны Правительства РФ и Президента РФ.
2008 год объявлен по инициативе Президента Годом Семьи в
РФ. Хотелось бы надеяться, что его проведение позволит объединить усилия государства, общества вокруг важнейших вопросов укрепления авторитета и поддержки семьи, базовых семейных ценностей.
Согласно ст. 38 Конституции РФ, материнство и детство, семья находятся под защитой государства. В первую очередь государство должно обеспечить создание правовой базы,
для защиты прав и законных интересов детей. Необходима
дальнейшая разработка дополнительных мер государственной
поддержки семьи, материнства и детства путем внесения дополнений и изменений в систему государственных льгот, гарантий, пособий, существующих законодательных актов, стимулирующих здоровый образ жизни, безопасные условия труда, способствующих детородной функции женщин в условиях,
снижающих риск по отношению к здоровью и жизни беременных женщин.
Современное развитие медицины в области репродуктивных технологий привело к появлению новых общественных отношений, иных правовых конструкций и презумпций,
что в, свою очередь, выразилось в необходимости развития
права в данной области, для наиболее полной защиты прав и
законных интересов участвующих лиц.
3
Действующее законодательство в данной сфере является
пробельным, что не позволяет в полной мере урегулировать
отношения и защитить права и законные интересы участвующих в институте суррогатного материнства лиц.
Семейный кодекс РФ ввел новый термин «суррогатная
мать», при этом норма ограничивается лишь упоминанием о
возможности государственной регистрации ребенка, рожденного суррогатной матерью, при наличии согласия последней
(п. 4 ст. 51). В настоящий момент отношения, связанные с
суррогатным материнством приобретают все большее распространение. И с каждым годом появляется множество проблем,
связанных с недостатком правового регулирования данных общественных отношений.
В юридической литературе последнего времени нет комплексных исследований отношений, возникающих в рамках
института суррогатного материнства. На данный момент нет
научно-квалификационных работ правоведов по данной проблематике, исключение составляют отдельные статьи, затрагивающие частные вопросы и проблемы, возникающие при использовании суррогатного материнства.
В научных исследованиях последних лет институт суррогатного материнства также не рассматривался в качестве самостоятельного предмета изучения, в диссертационных работах
освещались лишь отдельные вопросы, связанные с постановкой проблем об установлении родительских прав при использовании суррогатного материнства (Т. В. Богданова, Е. А. Татаринцева), с правовой природой договора суррогатного материнства (Г. В. Шершень), с реализацией конституционных прав
человека на примере суррогатного материнства (диссертация
Э. А. Ивалева).
Поэтому можно утверждать, что данная тема в недостаточной степени разработана в науке гражданского и семейного
права. Это свидетельствует об актуальности темы настоящего
исследования.
Монография — попытка комплексного анализа проблем
гражданско-правового и семейно-правового характера, возникающих при использовании суррогатного материнства для рождения детей.
Изучение практики, складывающейся в Российской Федерации и Самарского региона в частности, позволило сделать
4
вывод, что при необходимости использования суррогатного
материнства стороны заключают договор об оказании медицинских услуг. Предметом указанного договора является лечение бесплодной женщины, хотя фактически она выступает суррогатной матерью. С позиции права происходит подмена предмета договора, следовательно, в случае возникновения спора,
руководствуясь ст. 431 ГК РФ, судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в договоре слов и
выражений. Поэтому исполнение обязательств по такому договору не представляется возможным. Помимо того, определение предмета договора как существенного условия влияет и на
степень заключения договора.
В рамках договора суррогатного материнтва складываются два вида отношений: личные неимущественные, связанные
с процессом искусственного оплодотворения, вынашивания и
рождения ребенка и имущественные отношения, связанные с
компенсацией расходов суррогатной матери и выплатой вознаграждения последней, при даче согласия на государственную
регистрацию ребенка нареченными родителями. Следовательно, правовое регулирование должно строиться на основе норм
семейного и гражданского законодательства.
На сегодняшний день потребность в суррогатном материнстве актуальна. Как показали выступления врачей на медицинских конференциях, современные лечебные учреждения
не способны адекватно реагировать на рождение ребенка суррогатной матерью, поскольку отсутствует какая-либо информация по процедуре регистрации таких детей.
Анализ состояния здоровья женщин и детей и тенденций
основных демографических показателей позволяет сделать
вывод, что принимаемые государством меры не достигают
ожидаемого эффекта. Многие государственные решения в области материнства и детства носят декларативный характер в
силу неотработанного механизма их реализации.
Назрела необходимость в пересмотре ряда положений,
касающихся проблемы планирования семьи, приведении их в
соответствие с международными нормами, законодательной
регламентации. В первую очередь от этого зависит развитие
будущих поколений России.
Выводы и предложения, содержащиеся в работе, основаны на исследовании и оценке норм правовых (в первую оче5
редь законодательных) актов Российской Федерации, а также
зарубежного законодательства, постановлений Пленума Конституционного и Верховного Судов Российской Федерации, а
также других нормативных правовых актов РФ.
Теоретической основой исследования стали положения
общей теории права и науки гражданского и семейного права,
работы русских, советских и российских ученых в области
семейного и гражданского права. В их числе, прежде всего,
необходимо отметить исследования таких ученых-юристов,
как М. В. Антокольская, М. И. Брагинский, С. Н. Братусь,
А. И. Загоровский, О. Ю. Ильина, О. С. Иоффе, О. Ю. Косова, И. М. Кузнецова, А. М. Нечаева, А. И. Пергамент,
Г. Ф. Шершеневич, и др.
Автор выражает признательность всем за оказанную поддержку при написании данной работы, особую благодарность
выражает своему научному руководителю и учителю — кандидату юридических наук, доценту, заведующей кафедрой гражданского права и процесса Самарской гуманитарной академии
Татьяне Борисовне Замотаевой за оказанную помощь, участие
и содействие.
ГЛАВА 1
СУРРОГАТНОЕ МАТЕРИНСТВО —
КАК ОСОБОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО
В СИСТЕМЕ ПРАВООТНОШЕНИЙ
1.1. Общая характеристика
суррогатного материнства
Регулирование семейных отношений в Российской Федерации осуществляется семейным законодательством, которое основывается на нормах Конституции Российской Федерации. Конституционные принципы равенства прав и свобод
мужчины и женщины (ст. 19 Конституции РФ), равенства
прав и обязанностей обоих родителей (ч. 2 ст. 38 Конституции РФ). Провозглашение заботы о детях и их воспитания
равным правом и обязанностью родителей находят свое отражение в ст. 1 Семейного кодекса Российской Федерации (далее, СК РФ)1, в соответствии с которой регулирование семейных отношений осуществляется на основе принципов равенства супругов в семье, приоритета семейного воспитания
детей, заботы о их благосостоянии и развитии, обеспечения
приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних
и нетрудоспособных членов семьи.
Семейное законодательство Российской Федерации включает в себя Семейный кодекс Российской Федерации, принимаемые в соответствии с ним другие федеральные законы, а
также законы субъектов Российской Федерации (по вопросам, отнесенным к ведению субъектов Федерации СК РФ, и
по вопросам, не урегулированным непосредственно СК РФ).
В случаях, предусмотренных Семейным кодексом РФ, другими законами, указами Президента Российской Федерации,
Правительство Российской Федерации вправе принимать нормативные правовые акты (см., например, постановление Правительства РФ от 18 июля 1996 г. № 841 «Об утверждении
1
Собрание законодательства Российской Федерации. 1996.
№ 1. Ст. 16.
6
7
перечня видов заработной платы и иного дохода, из которых производится удержание алиментов на несовершеннолетних детей»2).
Нормы семейного законодательства регулируют, в частности, личные неимущественные и имущественные отношения
между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими
родственниками и иными лицами. К имущественным и личным
неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 СК РФ)3.
В связи с этим возникает необходимость разграничения
семейного и гражданского законодательства при регулировании семейных отношений.
Вопрос о соотношении семейного и гражданского законодательства всегда вызывал научные споры и дискуссии.
Общая теория права исходит из того, что семейное право
выделилось из гражданского права. Но, тем не менее, в литературе на рубеже ХIХ—ХХ веков отмечалось, что семейные
отношения являются чуждыми для гражданского права, так
как имеют специфические черты4. В свете данного вопроса
А. И. Загоровский отмечал, что семейные отношения отличаются от сходных с ними имущественных отношений, регулируемых гражданским правом, поскольку «в основание имущественных отношений положены хозяйственно-экономические
нужды, основа правоотношений семейных — потребности физической природы и нравственного чувства»5.
Отделение семейного права от гражданского в России
произошло после революции и ознаменовалось рождением отдельного кодекса.
СЗ РФ. 1996. № 31. Ст. 3743.
Аналогичное правило встречается и в законодательстве других стран. См. напр.: ст. 8 Семейного кодекса Украины.
4
См.: Мейер, Д. И. Русское гражданское право : в 2 ч. М. :
Статут. С. 40-41. Загоровский, А. И. Курс семейного права. Одесса,
1902. С. 1—3.
5
Загоровский, А. И. Курс семейного права / под ред. В. А. Томсинова. М. : Зерцало, 2003. С. 3.
2
3
8
Принятие Кодекса законов о браке, семье и опеке 1926
года6 окончательно поставило точку в разграничении семейного и гражданского законодательства. В литературе советского
периода выделяются черты отличающие семейные и гражданские правоотношения по сути.
Гражданское право регулирует хозяйственно-экономические отношения, а семейное — личные отношения. В гражданском праве присутствует господство над вещью, чего не может
быть в семейных отношениях, тем более, не может быть личной зависимости одного члена семьи от другого.
Хотя истории известны времена, когда жена являлась
личной собственностью супруга, и могла, как любое другое
имущество, быть передана третьим лицам, в том числе в качестве залога7. Третье отличие гражданского и семейного права,
выделяемое в литературе начала ХХ века, как отмечалось,
состоит в том, что «возникновение и прекращение имущественных отношений свободно, а семейных — иногда свободно
(заключение брака), иногда не свободно (союз родителей и
детей). Кроме того, личные права не могут быть отчуждены и
не могут быть переносимы на другое лицо»8. Таким образом,
можно говорить о том, что выделение специфических особенностей семейных отношений явилось основанием для признания факта, что семейное право стало определяться как самостоятельная отрасль права именно в этот период времени.
Вопрос о соотношении семейного и гражданского права
возникал и в науке гражданского права. По мнению О. А. Красавчикова, семейные отношения существенно отличаются от
всех личных неимущественных и имущественных отношений,
регулируемых гражданским правом. Семейные отношения образуют особый самостоятельный предмет правового регулирования9. В. А. Дозорцев высказывал аналогичное мнение, что
«семейное право регулирует в основном неимущественные отношения и, следовательно, семейные отношения выходят за
СУ РСФСР. 1926. № 82. Ст. 611.
См.: Загоровский, А. И. Курс семейного права / под ред. В. А. Томсинова. М. : Зерцало, 2003. С. 200.
8
См. : Бразенбургский, Я. Н. Курс по семейно-брачному праву.
М. : Юриздат МКЮ РСФСР, 1928. С. 8.
9
Советское гражданское право : учебник. Т. 1 3-е изд. / под ред.
О. А. Красавчикова. М. : Юрид. Лит., 1985. С. 8, 35, 36.
6
7
9
рамки гражданского права,… имущественные отношения, входящие в состав семейного права, не являются товарно-денежными, они не обслуживают экономический оборот, что характерно для гражданского права. Имущественные отношения членов семьи (уплата алиментов) не являются главными и не
отражают их личные связи»10.
В настоящее время в связи с возникновением новых отношений (институт брачного договора, отношения, возникающие в рамках репродукции человека), необходимо еще раз
обратиться к соотношению данных отраслей права.
Семейный кодекс РФ 1995 года допускает применение
гражданского законодательства к имущественным и личным
неимущественным отношениям между членами семьи. Необходимым условием такого применения является недопущение
противоречия существу семейных отношений, обладающих
определенной спецификой.
Важно отметить, что Гражданский кодекс Российской Федерации (далее, ГК РФ) не упоминает в своих нормах о семейных отношениях. Согласно ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления
права собственности и других вещных прав, интеллектуальной
собственности, регулирует договорные и иные обязательства, а
также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии
воли и имущественной самостоятельности их участников.
По мнению М. В. Антакольской, семейные отношения
обладают всеми перечисленными признаками: их участники
юридически равны, обладают автономной волей, и их имущество обособлено от имущества других членов семьи. В связи с
этим она делает вывод о соотношении семейного и гражданского законодательства как общего с частным. То есть при
наличии специальных норм семейного законодательства семейные отношения регулируются ими, если же норм нет, то
применяются гражданско-правовые нормы11.
Такое утверждение подтверждается законодательным регулированием брачного договора, а именно, ст. 256 ГК РФ
устанавливает общие положения брачного договора, а гл. 8 СК
РФ содержит специальные правила, касающиеся его содержания, порядка заключения, расторжения и признания недействительным. Кроме того, ст. 101 СК РФ предусматривает,
что к заключению, изменению и признанию недействительным соглашения об уплате алиментов применяются общие нормы гражданского законодательства.
На специфику правового регулирования обращает внимание и Пленум Верховного Суда Российской Федерации, в
п. 21 Постановления от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при
рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании
алиментов». Уточняется, что при разрешении споров об изменении, расторжении соглашения об уплате алиментов либо о
признании такого соглашения недействительным, необходимо
учитывать нормы Гражданского Кодекса Российской Федерации, регулирующие заключение, исполнение, расторжение и
признание недействительными гражданско-правовых сделок (п.
1 ст. 101 СК РФ)12.
С подобными выводами вполне можно согласиться, хотя
в литературе встречаются и противоположные суждения13.
Так, по словам В. Ф. Яковлева, «самостоятельность данной отрасли означает, что к отношениям, им регулируемым,
нормы других отраслей, по общему правилу неприменимы.
Их применение пришло бы в противоречие с общими началами семейно-правового регулирования и характером семейных отношений, могло бы привести к вынесению ошибочных
решений»14.
По мнению А. И. Пергамент, к семейным отношениям
нормы гражданского законодательства применять нельзя даже
по аналогии, за исключением случаев, когда нормы семейного
Российская газета. 5 ноября 1996 г.
См. напр. : Александров, И. Ф. Правовое регулирование семейных отношений: соотношение семейного и гражданского права : дис.
… канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 78.
14
См.: Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева.
М., 1982. С. 25.
12
13
Советское гражданское право : учебник / под ред. О. Н. Садикова. М. : Юрид. Лит., 1983. С. 8—9.
11
См. : Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / отв. ред. И. М. Кузнецова. М. : Юристъ, 2002. С. 34.
10
10
11
законодательства содержат прямую отсылку к нормам гражданского законодательства15.
Бесспорно, семейным отношениям присущи специфические черты, позволяющие выделить их регулирование в отдельную отрасль права, но, тем не менее, некоторые имущественные отношения могут и должны быть урегулированы уже
существующими нормами гражданского законодательства, что
позволяет не обременять семейное законодательство сходными нормами. Более того, семейное законодательство использует некоторые гражданско-правовые институты, например, правоспособность, дееспособность, договор, ответственность и другие, что несомненно подчеркивает связь между отраслями.
С точки зрения С. В. Полениной, «…наличие юридических понятий, общих для смежных отраслей, служит причиной
субсидиарного применения норм одной отрасли законодательства к отношениям однопорядковых смежных отраслей»16.
В свете данного вопроса М. И. Брагинский полагает, что
для применения гражданско-правовых норм к семейным отношениям необходимо либо включение соответствующих норм
в ГК РФ, как это сделано, например, со ст. 256, регулирующей
отношения общей совместной собственности, либо в СК РФ
должны содержаться отсылки к нормам гражданского законодательства17.
М. И. Брагинский также отмечает субсидиарный характер применения норм гражданского законодательства к семейным отношениям18.
Необходимо отметить, что непосредственно Семейный
кодекс РФ указывает, что к отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство (ст. 4). Связано это в
Пергамент, А. И. Роль судебной практики в восполнении
пробелов законодательства о браке и семье // Судебная практика в
советской правовой системе / под ред. С. Н. Братуся. М. : Юрид.
лит., 1975. С. 177.
16
Поленина, С. В. Основы гражданского законодательства и гражданские кодексы. М. : Юрид. л-ра, 1968. С. 69.
17
См. : Антакольская, М. В. Семейное право : учебник. 2-е изд.,
перераб. и доп. М. : Юристъ, 2002. С. 43.
18
Брагинский, М. И. Гражданский кодекс. Часть первая. Три
года спустя // Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 7.
15
12
настоящее время, прежде всего, с увеличением договорных
отношений между членами семьи.
Как справедливо отмечает И. Ф. Александров, «при возникновении ситуации, когда какие-либо отношения между
членами семьи окажутся неурегулированными не только нормами семейного, но и гражданского права, а соглашение сторон по существу возникшего между ними спора не будет достигнуто, весьма сложно разрешить конфликт в пользу одного
из членов семьи с учетом соблюдения прав всех заинтересованных лиц»19.
Ранее семейным законодательством РСФСР порядок разрешения спора в таких случаях не предусматривался в силу
жесткой регламентации разнообразных сторон семейных отношений. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении также
отмечал о недопустимости применения к семейным отношениям норм, регулирующих условия действительности сделок в
гражданских отношениях20. Хотя ст. 10 Гражданско-процессуального кодекса РСФСР21 допускала применение судами при
рассмотрении гражданских дел как аналогию закона, так и
аналогию права к спорным правоотношениям.
Важно отметить, что необходимыми условиями применения на практике аналогии закона являются неурегулированность спорных семейных отношений нормами семейного законодательства или соглашением сторон и отсутствие норм гражданского права, прямо регулирующих данные семейные
отношения. Тогда к спорным отношениям между членами семьи можно применить нормы семейного или гражданского
права, регулирующие сходные (т. е. близкие по характеру)
отношения. Но необходимо иметь в виду, что разрешение семейного спора с использованием аналогии закона и не должно
противоречить существу семейных отношений.
В случае отсутствия сходных норм в семейном или гражданском праве права и обязанности членов семьи должны определяться исходя из аналогии права, т. е. к ним применяются
19
Александров, И. Ф. Правовое регулирование семейных
отношений: соотношение семейного и гражданского права : дис. …
канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 82
20
Бюллетень Верховного Суда СССР. 1967. № 2. С. 37.
21
Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 18.
13
общие начала и принципы семейного и (или) гражданского
права, закрепленные в ст. 1 Семейного кодекса РФ и ст. 1
Гражданского кодекса РФ. Аналогия права применяется в случае невозможности использовать аналогию закона. При использовании аналогии права необходимо руководствоваться
принципами гуманности и справедливости. Данное правило
основано на положении ст. 18 Конституции РФ, устанавливающей, что только права и свободы человека определяют смысл,
содержание и применение закона.
Как отмечает Л. М. Пчелинцева, применение аналогии закона и аналогии права к семейным отношениям допускается с
соблюдением определенных правил. Применение аналогии закона или права входит в компетенцию суда, а не отдельных членов
семьи по их желанию22. При этом, принятое по аналогии закона
или права решение суда не должно противоречить действующему законодательству и общим принципам российского права.
М. В. Антакольская указывает на то, что когда имеет
место аналогия права, существующая «возможность применения не только норм, но и общих начал и принципов гражданского права при регулировании семейных отношений является
веским аргументом в пользу того, что семейное право является частью права гражданского»23.
В настоящее время все более широкое распространение
получает брачный договор, который является одним из наиболее ярких примеров соотношения семейного и гражданского
законодательства. Именно договорная (гражданско-правовая)
природа возникающих отношений является основной по отношению к семейно-правовым отношениям, урегулированным
брачным договором.
Семейный кодекс Российской Федерации ввел понятие
брачного договора, этим обусловив постепенное развитие гражданско-семейных отношений. Согласно ст. 40 СК РФ брачным
договором признается соглашение лиц, вступающих в брак,
или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения.
См.: Пчелинцева, Л. М. Семейное право России: Краткий
учебный курс. М. : Норма, 2000. С. 30.
23
Антакольская, М. В. Семейное право. С. 43.
22
14
Таким образом, отношения, складывающиеся между сторонами, носят с одной стороны семейно-правовой, а с другой —
гражданско-правовой характер. Значит, и регулирование этих
отношений будет складываться на стыке отраслей, что должно
быть четко закреплено законодателем. Но стоит заметить, что
ни Гражданский кодекс РФ, ни Семейный кодекс РФ не дают
однозначного ответа на вопрос, что представляет собой брачный договор — гражданско-правовой договор или договор особого вида. Давая определение брачного договора, законодатель
разграничил сферу применения гражданского права только
областью имущественных отношений. Возможность субсидиарного применения гражданского законодательства предусмотрена самим Семейным Кодексом (ст. 4 СК РФ).
В связи с этим в научной литературе есть позиция, что
брачный договор является разновидностью гражданско-правового договора24, что представляется справедливым. Более
того, в правовой конструкции брачного договора, по мнению
А. В. Мыскина, можно обнаружить все признаки, свойственные гражданско-правовому договору как таковому. Брачный
договор является двусторонней сделкой, отражает взаимосогласованную волю сторон и направлен на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей25. То
есть возможно применение норм семейного и гражданского
законодательства в совокупности, при регулировании различных видов отношений, возникающих между супругами из брачного договора.
Однако встречаются противоположные позиции, согласно которым брачный договор имеет семейно-правовую природу. Основной акцент сделан на то, что заключается он в сфере
24
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга
первая: общие положения. М. : Статут, 2002. С. 27; Масевич, М. Г.
Комментарий к Семейному кодексу РФ. М., 1996. С. 115; Пчелинцева, Л. М. Семейное право России : учебник для вузов. М. : НормаИнфра-М, 1999. С. 243; Сосипатрова, Н. Е. Брачный договор: правовая
природа, содержание, прекращение // Государство и право. 1999.
№ 3. С. 76; Корнеева, И. Л. Семейное право РФ : учеб. пособие. М.,
2005. С. 190.
25
См.: Мыскин, А. В. Брачный договор: гражданско-правовой
договор или договор особого рода? // Гражданское право. 2006. № 2.
С. 35—36.
15
брачно-семейных отношений и имеет определенный субъектный состав26. Несомненно брачный договор регулирует отношения между определенными субъектами семейного права, но
это, тем не менее не позволяет однозначно говорить о семейно-правовой природе договора.
Интересна позиция В. Н. Леженина, который указывал
на то, что брачный договор исключает из своего предмета
возможность урегулировать личные неимущественные отношения, связанные с супругами и детьми. Но в свою очередь,
он отмечал, что «брачный договор должен стать документом,
который даст возможность каждой семье детализировать те
или иные моменты, связанные с личными взаимоотношениями членов семьи»27 .
Особого мнения придерживается Л. Б. Максимович, которая обращает внимание на то, что «брачный договор можно
определить как гражданско-правовой инструмент семейно-правового регулирования имущественных отношений между супругами»28. Данная позиция заслуживает особого внимания:
можно согласиться с автором, что именно с помощью договорной модели (гражданско-правовой конструкции) урегулированы семейно-правовые отношения.
В литературе можно также встретить мнение, что брачный договор необходимо рассматривать «в качестве особого
комплексного — одновременно гражданско-правового и семейно-правового — соглашения»29 .
26
См. напр.: Смолина, Л. А. Правовое регулирование отношений
супругов и бывших супругов : автореф. дис. ... канд. юр. наук. Казань,
2006. С. 14.
27
Леженин, В. Н. Соглашения (договоры) в области семейных
правоотношений // Российское правовое государство: Итоги формирования и перспективы развития : матер. Всерос. науч.-практ. конф.
Воронеж, 14-15 ноября 2003 года / под ред. Ю. Н. Старилова. Воронеж : Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2004. С. 100.
28
Максимович, Л. Б. Брачный договор в российском праве. М. :
«Ось-89», 2003. С. 22.
29
Каданцева, Е. В. Условия законности брачного договора //
Актуальные проблемы частноправового регулирования : матер. международ. VI науч. конф. молодых ученых (г. Самара, 28-29 апреля,
2006г.) : сб. науч. статей / отв. ред. Ю. С. Поваров. Самара : Универсгрупп, 2006. С. 270.
16
В случае заключения брачного договора, стороны прежде
всего хотят урегулировать именно имущественные отношения,
изменить установленный законом режим и установить собственный режим имущества. Тем более, согласно п. 2 ст. 42
СК РФ, брачный договор и не может регулировать личные
неимущественные отношения. И что немаловажно, законодатель указывает, что брачный договор признается недействительным по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для недействительных сделок (п. 1 ст. 44 СК РФ),
что является еще одним доводом в пользу признания брачного договора разновидностью гражданско-правовых договоров.
Таким образом, брачный договор является договором,
правовое регулирование которого одновременно подпадает под
действие норм семейного и гражданского законодательства.
Важно отметить, что сейчас все имущественные отношения семейного права тесно связаны с гражданским. Возникает
вопрос: а можно ли говорить только о незначительных нюансах в порядке гражданско-правового регулирования этих отношений в семейном праве или возможен иной подход?30
Важно отметить, что если говорить о договорах, возникающих
в рамках семейного права, то вместе с имущественными отношениями всегда возникают и личные неимущественные отношения, в то время как гражданско-правовые договоры чаще
всего порождают имущественные правоотношения. Неимущественные отношения входят в предмет гражданского права только при условии их связи с имущественными отношениями
(п. 1 ст. 2 ГК РФ), неотчуждаемые права и свободы человека
и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ (п. 2 ст. 2 ГК РФ).
Нельзя не отметить тот факт, что происходит взаимопроникновение отраслей права, в том числе это проявляется при
использовании репродуктивных технологий, когда для защиты
прав и законных интересов всех участвующих сторон необходимо детальное правовое регулирование возникших отношений
нормами семейного и гражданского законодательства.
30
См.: Семейное право. Проблемы и перспективы развития:
(Материалы Круглого стола) // Государство и право. 1999. № 9. С. 45.
17
Совершенно очевидна потребность дальнейшего развития
согласованности и взаимодействия отраслей права, в данном
случае семейного и гражданского права, чтобы в полной мере
защитить детей, появляющихся на свет благодаря современным технологиям в области репродукции человека.
Нельзя не согласиться с мнением И. Ф. Александрова,
что «дальнейшее развитие семейного и гражданского права
должно идти по пути опережающей координации и взаимодействия, совместного восполнения пробелов в еще не урегулированных отношениях на стыке двух отраслей права, совместного
разрешения возникающих более глобальных проблем в регулировании общественных отношений. Такой областью в XXI веке
может стать область репродукции человека, где пересекаются
вопросы общетеоретические, семейно-правовые, гражданско-правовые, нравственные и вопросы правовой этики и прав человека, а также других сфер деятельности человека»31. На сегодняшний день возникла острая необходимость правового регулирования таких отношений.
В развитии законодательства в области репродуктивных
технологий можно выделить несколько этапов.
Вступление в силу Семейного кодекса Российской Федерации с 1 марта 1996 года, который положил начало развитию новых для отечественного законодательства отношений,
связанных с суррогатным материнством.
Принятие Закона Российской Федерации «Об актах гражданского состояния» от 15 ноября 1997 года32, регулирующего
порядок регистрации в органах ЗАГСа ребенка, рожденного
суррогатной матерью (ст. 16).
В связи с развитием медицины в области репродуктивных
технологий и необходимостью регулирования возникающих
отношений появились иные нормативные акты, в частности,
приказ Минздрава Российской Федерации от 26 февраля 2003
г. № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»33,
предусматривающий медицинские требования, предъявляемые
к суррогатной матери и показания, которые могут служить
основанием для обращения женщины к услугам суррогатной
матери. Указанные нормативные акты явно недостаточны для
регулирования столь сложного правового явления.
Первый случай суррогатного материнства был зарегистрирован в 1985 году в Америке. Пожилая женщина выносила
ребенка своей дочери, так как у последней была неоперабельная непроходимость труб34. А в России первый ребенок появился в 1991 году в Харькове, под наблюдением профессоров В. И. Грищенко и Ф. В. Дахно. В данном случае мама
родила ребенка собственной дочке, у которой было врожденное отсутствием матки35.
С каждым годом суррогатное материнство приобретает
все большее распространение в России, и в связи с этим возникает множество вопросов, вызванных пробелами в правовом регулировании отношений между супругами и суррогатной матерью.
К настоящему времени в России насчитывается около 30
лабораторий по экстракорпоральному (искусственному) оплодотворению. Врачи предполагают, что за 10 лет их существования при помощи этого метода появились на свет примерно
300-500 младенцев. Всего же в мире, по некоторым данным, на
начало 21 века родилось порядка 1500 детей от суррогатных
мам (по некоторым данным, до 250 тысяч)36.
В 1990 году на нашей планете насчитывалось свыше 20
тыс. детей, зачатых «в пробирке» (метод экстракорпорального
оплодотворения — ЭКО). Отмечается динамика: еще в 1982
году их было всего 74. Оценки эффективности метода искусственного оплодотворения у разных специалистов в разных
странах не совпадают. Российские специалисты склоняются
к цифре 10-18 %37. По оценке главного акушера-гинеколога
Министерства здравоохранения и социального развития РФ
Суррогатное материнство: за и против // Закон и жизнь. 2000.
№ 7. С. 18.
35
«Московский комсомолец», 16 февраля 2002г.
36
См.: Юридические и практические аспекты суррогатного материнства // Юридический мир. 2004. № 8-9. С. 37.
37
Леонов, Б. Рождение in vitro // Человек. 1995. № 3. С. 71.
34
Александров, И. Ф. Правовое регулирование семейных
отношений: соотношение семейного и гражданского права : дис. …
канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 85.
32
СЗ РФ 24.11.1997. № 47. Ст. 5340.
33
Российская газета. 6. 06. 2003. № 84.
31
18
19
академика Владимира Кулакова, в России 15 % пар бесплодны,
а у врачей по этому поводу наблюдаются 700 тыс. человек.
Услуги по экстракорпоральному оплодотворению в России предлагают четыре десятка клиник, половина из которых находятся
в столице. Для сравнения, в Израиле, где население меньше,
чем в Москве (7 млн. человек), — около сотни центров38.
Несмотря на такое распространение суррогатного материнства, согласно опросу, от 18 до 28 % населения (в зависимости от возраста и региона) считают этот метод неприемлемым и аморальным, а 24 % не имеют по этому вопросу собственного мнения из-за того, что мало осведомлены о сути
проблемы39.
Вообще современные репродуктивные технологии — это
уравнение с несколькими неизвестными. С одной стороны,
репродуктивные технологии позволяют преодолеть проблему
бесплодия, и пренебрегать ими было бы абсурдно. С другой
стороны, развитие современных биомедицинских технологий
идет такими семимильными шагами, что общество не успевает
осмыслить, к каким духовно-нравственным и социальным последствиям может привести их распространение. Потому на
сегодня суррогатное материнство, как и новые репродуктивные технологии в целом, — это клубок проблем: правовых,
религиозных, морально-этических40.
В Российской Федерации предпринимались попытки запретить использование суррогатного материнства. Например,
проект Федерального закона «О правовых основах биоэтики
и гарантиях ее обеспечения», внесенный депутатами Государственной Думы РФ В. Ф. Шараповым, В. И. Давиденко
23 июня 1997 года, был принят к рассмотрению протоколом
заседания Совета ГД № 93 и отклонен Государственной Думой РФ в первом чтении постановлением № 1253-III ГД 15
марта 2001 года. Статья 9 проекта Федерального закона «Обеспечение безопасности для жизни и здоровья матери и ребенка» предусматривала, «в целях обеспечения безопасности для
жизни и здоровья матери и ребенка и сохранения репродукСергей Тополь. Счастье из пробирки // http://www.7ya.ru
http: // www.booksite.ru
40
Когда под сердцем чужой ребенок. Суррогатное материнство:
«за» и «против» // Новая газета. 12.05.2005.
тивного здоровья населения в Российской Федерации не допускается: предоставление услуг вынашивающей матери (матери, вынашивающей чужого ребенка)»41.
Тем не менее, необходимо отметить, что на сегодняшний
день институт суррогатного материнства широко используется
и возникающие отношения, требуют законодательного регулирования, чтобы наилучшим образом защитить в первую очередь права и законные интересы детей. На это обращают внимание ученые и практики во многих странах42.
Суррогатное материнство в настоящее время вызывает
большое количество споров. В отношении к институту суррогатного материнства можно выделить несколько аспектов, как
то, нравственный, психологический и социологический.
Противники суррогатного материнства считают, что оно
превращает детей в подобие товара, создавая ситуацию, в которой богатые люди смогут нанимать женщин для вынашивания своих потомков; они утверждают также, что материнство
становится при этом договорной работой, поэтому стремление
к выгоде может возобладать здесь над соображениями пользы
для договаривающихся сторон.
Кроме того, многие феминистские направления считают,
что такая практика будет способствовать эксплуатации женщин, а некоторые церковные группы усматривают в ней дегуманизирующую, безнравственную тенденцию, подрывающую
святость брака и семьи.
Существуют также опасения, что некоторых суррогатных
матерей может психологически травмировать необходимость
отдать «своего» ребенка после установления той связи с ним,
которая создалась во время 9-месячной беременности и родов
(даже если вначале женщине казалось, что она сможет расстаться с таким ребенком без особых переживаний).
Сторонники использования суррогатных матерей, конечно, смотрят на эту практику совсем по-иному. Они указывают
на то, что для семьи, бездетной из-за неспособности жены
зачать или выносить плод, это единственный способ получить
ребенка, который будет генетически «своим» для супругов,
38
39
20
Правовая система «Гарант»
См.: Victoria Keppler, Michael Bokelmann. Surrogate motherhood —
the legal situation in Germany. 2000.
41
42
21
использовавших данный способ. Они отмечают также, что подобная процедура, позволяющая произвести на свет желанное
дитя, по сути дела не так уж сильно отличается от усыновления. По их мнению, это не коммерциализация деторождения,
а глубоко человечный акт любви и сотрудничества. Этот акт
связан, конечно, с потенциальными опасностями для суррогатной матери, но она способна их оценить и может сознательно
пойти на риск; таким образом решение стать суррогатной матерью не будет для нее рискованным.
Сторонники суррогатного материнства не считают его
формой эксплуатации женщин; они утверждают, что женщина,
добровольно решившая стать суррогатной матерью, получает
за выполнение этой роли достаточную материальную компенсацию, а также моральное удовлетворение от приносимой обществу пользы43. Как отмечает одна из суррогатных матерей
в северной Калифорнии, «я не могу накормить голодающих,
я не могу остановить войну, но я могу немного изменить мир,
помогая супругам стать полноценной семьей»44.
Исследование, проведенное доктором Betsy H. Aigen, показало, что более 40 % из 200 опрошенных суррогатных матерей
при заключении договора исходили не из материального интереса, а прежде всего хотели помочь бездетным парам обрести «своего» ребенка45. Кроме того, как отмечает судья Сорков (Австралия), есть два аргумента, в пользу того, что договоры суррогатного материнства не являются договорами о продаже детей.
Во-первых, стороны, заключая договор уже пришли к согласию, что ребенок будет передан супругам-заказчикам (нареченным родителям)46, во-вторых, нареченные родители могут установить генетическое родство с ребенком и тем самым
доказать свои родительские права на него47. Конечно, нельзя
не согласиться с данными выводами, но необходимо также
учитывать, что при применении суррогатного материнства могут быть использованы генетические материалы как самой суррогатной матери, так и анонимных доноров.
Зарубежная практика имеет значительный опыт в применении этого института, хотя и не может характеризоваться
как однозначная. И в настоящее время вопрос о суррогатном
материнстве имеет большую актуальность за рубежом.
Первый судебный иск, связанный со спором между суррогатной матерью и супругами, имел место в США в 1988
году. Дело, известное как In re Baby M, было связано с решением суда о передаче ребенка суррогатной матери, которая
отказалась от вознаграждения в размере 10 000 долларов и
решила оставить ребенка себе48. После этого случая судебная
практика не была столь единогласна в своих решениях, несмотря на господство судебного прецедента в системе англосаксонского права.
В некоторых государствах суррогатное материнство полностью запрещено (Франция, Германия).
Суррогатное материнство во Франции противозаконно,
«…и Верховный апелляционный суд (Cour de Cassation) постановил, что оно противоречит законодательству об усыновлении и нарушает положение о не отчуждаемости человеческого
тела»49. «Преступлением считается любая попытка «осуществить
искусственное оплодотворение женщины, готовой отказаться
от своего ребенка после его рождения (суррогатной матери),
или имплантировать ей человеческий эмбрион»50. Наказание
несет врач, но не несут предполагаемые родители или суррогатная мать51.
Neil C. Blond, Nicole L. Fenton, Edward B. Johnson. Blond’s
family law. 1991. p. 239.
49
Франция. Закон № ди-654 от 29 июля 1994г. о донорстве и
использовании донорского материала, с.2.152-2(Fr), перепечатка в 45
INT’LDIG.HEALTHLEGIS.478(1994)/
50
Германия, Закон от 13 декабря 1990г. О защите человеческого
эмбриона (Закон о защите эмбриона), (Bun desetrblatt, часть I, декабрь 1990, стр.2 746-758), 1 (1)7, перепечатка в 42 INT’LDIG.HEALTH
LEGIS.60(1991).
51
Там же.
48
http: // www.probirka.org
44
Lori B. Andrews. Beyond doctrinal boundaries: a legal framework
for surrogate motherhood // http://www.lfip.org
45
Betsy H. Aigen. Motivations of surrogate mothers // http://
www.surrogasy.com
46
Супруги, заключившие договор суррогатного материнства,
которым в последствии будет передан ребенок.
47
Anita Stuhmcke. For love or money: the legal regulation of surrogate
motherhood // http://www.murdoch.edu.au
43
22
23
В других государствах запрещены лишь коммерческие
соглашения о суррогатном материнстве и не допускается рассмотрение судебных исков по таким соглашениям. Коммерческое суррогатное материнство запрещено в Греции, Нидерландах, Норвегии, Швейцарии и Испании52.
Для определения понятия и природы обязательства суррогатного материнства, необходимо определить дефиниции
суррогатного материнства и суррогатной матери, на основе
которых можно будет сделать вывод о договоре, заключаемом
сторонами.
Первое определение «суррогатной матери» появилось в
докладе Совета Европы в 1989 году, где суррогатная мать
определялась как женщина, которая вынашивает и рожает ребенка для другого человека. При этом указывалось, что она
согласилась перед оплодотворением о передаче ребенка после
рождения этому человеку53. То есть изначально данное понятие основывалось и акцентировало свое внимание именно на
согласии суррогатной матери перед оплодотворением передать
ребенка лицу (лицам), которые решили воспользоваться ее
услугами.
В дальнейшем, при развитии данного института и распространении таких отношений в обществе, сложилась ситуация, когда мораль, а впоследствии и право стали защищать
интересы самой суррогатной матери, что привело к тому, что
именно ей стало принадлежать приоритетное право оставить
ребенка себе. В настоящее время в связи с развитием медицинских технологий и упрощения процедуры генетических экспертиз большое значение придается именно генетической связи
ребенка либо с нареченными родителями, либо с суррогатной
матерью, что имеет значение для решения вопроса о родительских правах в отношении ребенка в зарубежных странах, где
разрешено использование данного метода.
Законодательство Российской Федерации в области репродуктивных технологий далеко от совершенства. В Семей52
Angle Godwin Me Ewen, So youre having another woman’s baby;
Economics and Exploitation in Gestational Surrogacy), 32
VAND.J.TRANSNAT’L L.271,282 (1999)
53
Council of Europe, Ad hoc committee of experts on bioethics,
report on human artificial procreation. Strasbourg. 1989.
24
ном кодексе РФ не раскрывается понятие суррогатного материнства и суррогатной матери, что является недопустимым,
ведь оно является новацией и легальное определение имеет
существенное значение в целях правильного и единообразного
правоприменения.
В русском языке понятие суррогат (от лат. surrogatus — поставленный взамен) определяется как продукт (или предмет), заменяющий какой-либо другой продукт (или предмет), с которым
он имеет некоторые общие свойства, но не обладает его качествами54. Таким образом, суррогатная мать — заменяющая мать.
В теории и практике сложились различные определения
суррогатного материнства и суррогатной матери.
В Англии под суррогатным материнством понимается процесс вынашивания ребенка женщиной, заключившей договор с
супругами, которые не могут иметь или выносить ребенка55.
В Австралии понятие суррогатного материнства рассматривается, как соглашение, согласно которому женщина (суррогатная
мать) соглашается выносить и родить ребенка для другого человека/людей (будущие назначенные родители), которые получат
ребенка после его рождения56. В США суррогатная мать — женщина, добровольно согласившаяся выносить ребенка и передать
его, согласно условиям договора, другой стороне57.
Необходимо отметить, что самыми разнообразными определениями владеет законодательство и судебная практика
США, что связано с многолетним опытом использования суррогатного материнства.
В Нью-Йорке суррогатное материнство — соглашение
(письменное или устное), между женщиной, согласной на инсеменацию и вынашивание ребенка, зачатого с использованием генетического материала мужчины, который не является ее
мужем, и женщиной, согласной усыновить (удочерить) ребенка, рожденного таким способом58.
Новая иллюстрированная энциклопедия. Кн. 17. М. : Большая
Российская Энциклопедия, 2003.
55
http: // www.britannica.com
56
Anita Stuhmcke. For love or money: the legal regulation of surrogate
motherhood//http://www.murdoch.edu.au
57
http // www.cordis.lu
58
John J. Weltman. Surrogacy in New York. // http: // www.
circlesurrogasy.com
54
25
В Миннесоте суррогатная мать — женщина, которая вынашивает ребенка для других родителей59.
Конечно, США, имея общую систему права, в большинстве случаев опираются не на законодательные определения,
а на судебные решения, вынесенные по данному вопросу, поэтому большое значение имеют виды суррогатного материнства,
которые и были выявлены благодаря судебным прецедентам.
Попытка дать определение суррогатного материнства была
предпринята и на постсоветском пространстве. Так, в Казахстане принят закон от 16 июня 2004 г. «О репродуктивных
правах человека и гарантиях их осуществления», согласно которому, суррогатная мать — женщина, вынашивающая плод
после введения донорского эмбриона60. А согласно статье 17
того же закона, суррогатное материнство предполагает вынашивание и рождение ребенка, включая случаи преждевременных родов, по договору между суррогатной матерью и потенциальными родителями с выплатой вознаграждения либо без
такового. Договором суррогатного материнства является соглашение между лицами, желающими иметь ребенка, и женщиной, давшей свое согласие на применение метода имплантации эмбриона (ст. 17).
В Беларуси предлагается внести изменения в Кодекс о браке и семье, раскрыв понятие суррогатного материнства, под которым признать основанные на договоре имплантацию эмбриона,
вынашивание и рождение женщиной (суррогатной матерью) ребенка, зачатого из яйцеклетки, изъятой из организма другой
женщины (генетической матери), если вынашивание и рождение
ребенка генетической матерью физиологически невозможно или
связано с риском для жизни матери и (или) ребенка61.
Данное определение не является полным и однозначным,
что связано с недостаточной практикой применения данного
института, ведь, при суррогатном материнстве может быть использован генетический материал не только генетической или
суррогатной матери, но и доноров, а также и самих нареченных родителей.
59
Maury D. Beaulier. Surrogacy in Minnesota. // http: // www.
nvo.com
60
61
26
http: // www.pavlodar.com.
http: // www.house.gov.by
В отечественной литературе можно встретить следующее
определение: суррогатное материнство — вынашивание женщиной-добровольцем плода, полученного при оплодотворении
донорской яйцеклетки донорскими сперматозоидами и перенесенного в ее матку62. Приведенное определение не предполагает возможности использования генетического материала самих нареченных родителей, кроме того, не содержит указаний
на характер отношений, возникающих между суррогатной матерью и супругами (нареченными родителями).
Л. К. Айвар предлагает следующее определение: суррогатная мать — здоровая женщина, на основе соглашения (договора) после искусственного оплодотворения выносившая и родившая ребенка для другой семьи. Зачатие происходит в условиях специализированного медицинского учреждения (без
полового акта), для чего могут использоваться как яйцеклетки
и сперма бесплодной супружеской пары, так и доноров63.
Соответственно, суррогатная мать — женщина, согласная на имплантацию эмбриона, вынашивание и рождение ребенка с целью его последующей передачи лицу (лицам) на
основании договора суррогатного материнства.
Представляется, что легальное определение суррогатного
материнства должно быть основано на договоре, заключаемом
сторонами, для того, чтобы обозначить характер возникающих
отношений.
Таким образом, суррогатное материнство — процесс искусственного оплодотворения, вынашивания и рождения ребенка женщиной (суррогатной матерью) с целью передачи ребенка нареченным родителям по договору за вознаграждение
либо без такового.
Как отмечается в литературе, правовой основой заменяющего материнства является «договор, заключенный между
62
Леженин, В. Н.. Проблемы договорных отношений, связанные
с суррогатным материнством // Актуальные проблемы гражданского
права, гражданского и арбитражного процесса : в 2 ч. Ч. 1: Гражданское
право : матер. науч. конф. Воронеж, 15-16 марта 2002 г. / под ред.
Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. Воронеж: Изд-во Воронежского
гос. ун-та, 2002. С. 384.
63
Айвар, Л. К. Правовая защита суррогатного материнства //
Адвокат. 2006. № 3. С. 33.
27
заменяющей матерью и «заказчиками» ребенка»64. Следовательно, необходимо рассмотреть правовую природу данного
договора для дальнейшей регламентации отношений, возникающих в рамках данного договора.
Споры о применении к договору суррогатного материнства норм договорного (гражданского) права или только семейно-правовых норм актуальны в настоящее время в США,
где практика применения суррогатного материнства наиболее
распространена65. И связано это прежде всего с условиями
договора о вознаграждении суррогатной матери и ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение
договора. Договоры, заключаемые на безвозмездной основе не
вызывают столько споров, так как в качестве суррогатной матери в таких случаях чаще выступают близкие родственники
и действуют лишь нормы семейного права о передаче ребенка
и его последующей регистрации нареченными родителями.
Встречается в литературе и следующая позиция: заключать договор целесообразнее в устной форме, так как юридическое значение имеет только письменное согласие суррогатной матери на запись родителями ребенка, рожденного ею,
супругов-заказчиков66. С указанной позицией крайне трудно
согласиться, так как договором могут и должны определяться
не только неимущественные отношения (то есть согласие суррогатной матери на регистрацию ребенка нареченными родителями), но и определенно имущественные отношения, возникающие между сторонами.
В. Н. Леженин предлагает заключать два договора, вначале договор о вынашивании плода ребенка суррогатной матерью, а затем договор об оказании медицинской услуги по
экстракорпоральному оплодотворению67. Целесообразнее всеДргонец Я., Холлендер П. Современная медицина и право. М.,
1991. С. 175.
65
См. напр.: Lori, B. Andrews. A legal framework for surrogate
motherhood // Virginia law review. 1995.
66
См.: Беспалов, Ю. Ф. Семейно-правовое положение ребенка в
Российской Федерации : монография. Владимир, 2000. С. 93.
67
Леженин, В. Н. Проблемы договорных отношений, связанные
с суррогатным материнством // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса : в 2 ч. Ч. 1: Граж64
28
таки представляется заключение одного предусмотренного законодательством договора, регулирующего отношения, возникающие в связи с использованием суррогатного материнства.
Проблемы, возникающие на практике, порой неразрешимы из-за отсутствия законодательной базы, которая смогла бы
регулировать отношения сторон, а главное, гарантировать соблюдение прав и законных интересов детей, рожденных с использованием суррогатной матери.
В декларация прав ребенка (провозглашена Резолюцией
1386 (ХIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1959
года68 отмечено, что ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе,
включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после
рождения.
Обеспечить это возможно только путем правового урегулирования отношений, возникающих между суррогатной матерью и супругами (нареченными родителями), желающими
воспользоваться ее услугами.
В любом случае, самой незащищенной стороной в данных отношениях является ребенок. Право ребенка, которое
может быть нарушено при использовании данного метода —
право жить и воспитываться в семье (п. 2 ст. 54 СК РФ).
Ребенок, в силу действующих норм российского законодательства (п. 4 ст. 51 СК РФ), по желанию суррогатной матери
может быть не передан нареченным родителям, с которыми в
некоторых случаях у него может быть генетическое родство,
либо при отказе нареченных родителей от ребенка вообще
остаться без попечения родителей.
В связи с этим представляется, что регулирование договора не только семейно-правовыми, но и гражданско-правовыми методами, позволит защитить права и законные интересы
детей. На это обращают внимание зарубежные исследователи.
По мнению Lori B. Andrews, данные отношения необходимо
регулировать не только нормами семейного права, но также и
данское право : матер. науч. конф. Воронеж, 15-16 марта 2002 г. / под
ред. Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. Воронеж : Изд-во
Воронежского гос. ун-та, 2002. С. 393.
68
Текст Декларации официально опубликован не был. Правовая система «Гарант».
29
гражданского, в частности договорного, опираясь на общеправовые принципы. Это поможет не только гарантировать правовую защиту участникам договора суррогатного материнства,
но и обеспечить защиту прав и законных интересов третьих
лиц, которые могут быть косвенно вовлечены в данные отношения69.
Несмотря на полярные мнения, несомненным остается тот
факт, что отношения суррогатного материнства динамично развиваются и требуют своего легального закрепления и регулирования.
Таким образом, можно прийти к выводу, что суррогатное материнство — процесс искусственного оплодотворения,
вынашивания и рождения ребенка женщиной (суррогатной
матерью) с целью передачи ребенка нареченным родителям, на
основании договора.
1.2. Субъектный состав
договора суррогатного материнства
Вступление участника в правоотношение связано с его возможностью стать субъектом права. Возникновение субъекта права
обусловлено законодательством. Посредством правовых норм
законодатель определяет, кто, при каких обстоятельствах, при
наличии каких качеств и свойств может стать субъектом права,
то есть потенциальным участником правоотношений. Именно в
соответствии с законом лицо может быть признано субъектом
права, именно закон определяет объем его полномочий70.
В своем большинстве нормы гражданского законодательства, определяющие порядок заключения договоров, содержание таковых, порядок исполнения и ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров, распространяются на любого участника гражданского оборота.
Но как любое правило имеет свои исключения, так и в
данном случае можно говорить о том, что некоторые договорные модели распространяют свое действие только на строго
69
Lori, B. Andrews. Beyond doctrinal boundaries: a legal framework for surrogate motherhood // http://www.lfip.org
70
См.: Никищенкова, М. А. Субъект права как категория естественного и позитивного права // Проблема правосубъектности: современные интерпретации. Самара, 2004. С. 21.
30
определенный круг участников. Более того, в некоторых случаях законодатель ограничивает круг субъектов, которые могут участвовать в той или иной договорной модели.
Договор суррогатного материнства является частным случаем, когда законодатель устанавливает ограничения для вступления в договорные связи участников гражданского оборота.
Договор суррогатного материнства заключается между суррогатной матерью и супругами (нареченными родителями), желающими зарегистрировать свои родительские права в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью.
Представляется, что ограничения, установленные действующим законодательством, прежде всего связаны с защитой прав
и законных интересов детей, рожденных при использовании
такого метода. Но законодатель определяет требования, которые, как правило, связаны с медицинскими показаниями к применению суррогатного материнства, причем как в отношении
суррогатной матери, так и женщины, пожелавшей использовать
такой способ рождения ребенка (нареченной матери).
В этой связи необходимо отметить, что российское законодательство разрешило использовать суррогатное материнство
с 1996 года, с момента принятия Семейного кодекса РФ. Никаких ограничений для обращения к данному институту ранее
семейное законодательство не предусматривало. Медицинские
показания, служащие основанием для использования суррогатного материнства, появились только в 2003 году в связи с
принятием приказа Минздрава РФ от 26 февраля 2003 № 67
«О применении вспомогательных репродуктивных технологий
(ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»71.
Следовательно, в период с 1996 по 2003 год к услугам
суррогатной матери могли обратиться супруги независимо от
наличия или отсутствия у женщины (нареченной матери) возможности самостоятельно выносить и родить ребенка. Например, с целью избежать проблем, связанных с вынашиванием
ребенка и непосредственно родами. В связи с этим возникали
различные мнения о том, что суррогатное материнство является способом для обеспеченных семей обрести ребенка без трудностей, связанных с беременностью и родами72.
Российская газета. 6. 06. 2003. № 84.
См. напр.: http://www.probirka.org.; Королев, Ю. А. Семейное
право России : учеб. пособие. М. : ЮЛ, 1999. С. 160.
31
71
72
В настоящий момент медицинские показания, перечисленные в приказе Минздрава РФ, ограничивают круг возможных
субъектов, которые могут воспользоваться услугами суррогатной матери. Однако представляется, что необходимо закрепить
норму и в самом Семейном кодексе РФ, устанавливающую
использование суррогатного материнства только в случае неспособности женщины (нареченной матери) к деторождению.
Единственное ограничение, установленное п. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ в отношении использования суррогатного материнства, направлено на защиту прав ребенка. Сводится
оно к следующему: заключить договор суррогатного материнства могут только супруги, находящиеся в зарегистрированном браке на момент имплантации эмбриона.
По мнению некоторых ученых со ссылкой на Закон РФ
от 22 июля 1995 года № 5487-1 «Основы законодательства об
охране здоровья граждан»73, возможность воспользоваться услугами суррогатной матери предусмотрена не только для лиц,
состоящих в браке, но и для других совершеннолетних одиноких женщин74. Таким образом, любая, как одинокая женщина
при ее согласии, так и состоящая в браке при согласии ее
супруга женщина, может быть подвергнута процедуре искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона в лицензированных медицинских учреждениях и выступить таким
образом в качестве суррогатной или репродуктивной матери75.
Подобная позиция требует комментария. Действительно,
ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан предусматривает, что каждая совершеннолетняя женщина
детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона.
Ведомости СНД и ВС РФ 1993, № 33. Ст. 1318.
См. напр.: Козловская, А. Э. Правовые аспекты суррогатного
материнства // Гражданское право. 2006. № 2. С. 27; Леженин, В. Н.
Проблемы договорных отношений, связанные с суррогатным материнством // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса : в 2 ч. Ч. 1: Гражданское право : матер.
науч. конф. Воронеж, 15-16 марта 2002 г. / под ред. Е. И. Носыревой,
Т. Н. Сафроновой. Воронеж : Изд-во Воронежского госуд. ун-та, 2002.
С. 385.
75
См.: http://www.jurconsult.ru
73
74
32
Однако в данной норме речь ведется не о суррогатном
материнстве, а всего лишь об искусственном оплодотворении и
имплантации эмбриона, что суть разные вещи. Суррогатное материнство изначально предполагает, что женщина, состоящая в
браке (будущая нареченная мать) и неспособная выносить и
родить ребенка, обращается к услугам другой женщины — суррогатной матери, которая выносит для данной супружеской
пары ребенка. В последствии ребенок будет передан женщине
и ее супругу (нареченным родителям) и зарегистрирован как
их собственный. В это же время, правила ст. 35 Основ законодательства об охране здоровья граждан определяют порядок
имплантации эмбриона совершеннолетней женщине, которая,
может самостоятельно выносить и родить ребенка именно для
себя, а не с целью его передачи третьим лицам (нареченным
родителям). Поэтому отмечаемого в литературе противоречия
между Семейным кодексом и указанным законом нет.
Характерно, что определения брака и семьи Семейный
кодекс не содержит. Если обратиться к дореволюционному
законодательству, то при определении брака использовали каноническое определение, данное в Кормчей книге. Такая связь
канонической и юридической трактовок брачных отношений
объясняется тем, что дореволюционные российские законы и,
прежде всего, составленный в 1833 г. Свод законов Российской империи регулировали брачные отношения исключительно
с участием лиц православного вероисповедания. Г. Ф. Шершеневич брак определял как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме»76, делая акцент на договоре, как юридическом факте, порождающем семейные отношения.
Если обратиться к современным изданиям по семейному
праву, то можно обнаружить, что традиционное определение
брака вообще не упомянуто. Приведем мнение одного из разработчиков нового Семейного кодекса, автора первого учебника по современному семейному праву России М. В. Антокольской: «В современном плюралистическом обществе невозможно навязывание всем его членам единого представления
о браке. Поэтому право должно охватывать лишь ту сферу
76
Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по
изданию 1907 г.). М., 1995. С. 408.
33
брачных отношений, которая поддается правовому регулированию. Этическая оценка брака сугубо личное дело каждой
супружеской пары. Навязывание таких представлений извне
есть не что иное, как посягательство на свободу мировоззрения личности. Постепенно осознание этих обстоятельств пробивает себе дорогу»77.
Попытки дать определение брака встречаются в современной литературе. «Брак — это добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, заключенный с соблюдением
установленного законом порядка, основанный на семейно-правовом договоре, имеющий целью создание семьи и порождающий права и обязанности супругов»78. Думается, что важнее
отметить такое качество брака как признание его государством,
то есть акцентировать внимание именно на регистрации брака
органами государственной власти.
Согласно достаточно распространенному в современном правоведении мнению, моральные ценности стоят вне закона, закон не должен касаться сферы морали. По мнению
М. В. Антокольской, в будущем лица, вступающие в брак,
получат право с помощью договора выработать для себя ту
модель брака, которая для них наиболее приемлема, а государство будет лишь регистрировать их выбор79. Это замечание
представляется верным, тем более в современном обществе,
когда брак понимается не так однозначно, как это было принято на протяжении не одного столетия. Это прежде всего касается однополых браков, которые в некоторых зарубежных странах признаются и регистрируются.
Примечательно в этом плане заметить, что Г. Ф. Шерешеневич, говоря о браке и семье, замечал, что «круг лиц,
входящих в этот союз неодинаков на различных ступенях развития человечества»80. Конечно, он не имел в виду те корен77
Антакольская, М. В. Семейное право : учебник. М. : Юристъ,
1996. С. 110.
78
Смолина, Л. А. Правовое регулирование отношений супругов и
бывших супругов : автореф. дис. ... канд. юр. наук. Казань, 2006. С. 9.
79
Антакольская, М. В. Семейное право : учебник. М. : Юристъ,
1996. С. 111.
80
Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по
изданию 1907 г.). М., 1995. С. 406.
34
ные изменения, которые происходят в современном обществе
относительно понятий семьи и брака и отношения к ним, но
сама его позиция представляется интересной.
На сегодняшний день круг лиц, входящих в семью, действительно неоднозначен и порою расходится с мнением общества о морали и этике, но эти отношения существуют, значит, право, как всеобщий регулятор, должно уделять внимание и таким общественным отношениям.
Согласно семейному законодательству, брак признается
законным и действительным на территории Российской Федерации при условии заключения его в органах записи актов
гражданского состояния (п. 1 ст. 10 СК РФ).
Государственная регистрация брака означает, что по российскому законодательству ни церемония бракосочетания в
церкви, ни брак, заключенный по местным или национальным
обрядам, не являются браком с юридической точки зрения и не
порождают правовых последствий для лиц, заключивших брак
не в соответствии с законом. Во всех случаях юридически брак
считается существующим только после его официальной регистрации в органах загса. Важность официального оформления
брака отмечалась еще и в дореволюционной литературе.
А. И. Загоровский отмечал, что «требование строгого соблюдения формы при бракосочетании вытекает из двух причин:
из особой важности брачного союза для брачующихся и из-за
высокой общественной важности этого союза»81.
Гражданская форма брака посредством его регистрации в
государственных органах и, соответственно, отмена церковной
формы были произведены в России еще в 1917 г. декретом от
18 декабря «О гражданском браке, о детях и о ведении книг
актов гражданского состояния»82. Исключение делалось только для религиозных браков, заключенных до образования или
восстановления государственных органов записи актов гражданского состояния. Сегодня Семейный кодекс предусматривает признание правовой силы за браками граждан Российской Федерации, совершенными по религиозным обрядам на
оккупированных территориях, входивших в состав СССР в
Загоровский, А. И. Курс семейного права / под ред. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 23.
82
СУ РСФСР. 1917.11. Ст. 160.
81
35
период Великой Отечественной войны, до восстановления на
этих территориях органов записи актов гражданского состояния (ст. 169 СК РФ). Это означает, что такие браки не нуждаются в последующей регистрации в органах ЗАГСа и являются законными на территории Российской Федерации.
Важно, что фактические брачные отношения, независимо
от их продолжительности, не являются браком в юридическом смысле и не порождают правовых последствий.
В России фактические браки признавались действительными наряду с зарегистрированными по Кодексу РСФСР
1926 г.83 Указом Президиума Верховного Совета СССР от
8 июля 1944 г.84 это положение было отменено; супругам, состоявшим в фактических брачных отношениях, предоставлялась возможность оформить свои отношения, зарегистрировав
брак с указанием срока совместной жизни. Если фактический
брак не был зарегистрирован, он сохранял правовую силу только
до 8 июля 1944 г. Указом для тех случаев, когда фактические
брачные отношения не могли быть зарегистрированы вследствие смерти или пропажи без вести одного из фактических
супругов в период Великой Отечественной войны, другому
фактическому супругу было предоставлено право обратиться
в суд с заявлением о признании его (ее) супругом(-ой) умершего или пропавшего без вести на основании ранее действовавшего законодательства. Поскольку этот Указ не предусмотрел сроков для обращения в суд с целью установления нахождения в фактическом браке, заявление об установлении факта
состояния в фактических брачных отношениях с умершим
или пропавшим без вести лицом в указанный период могут
быть поданы и в настоящее время.
Согласно Федеральному закону РФ от 15 ноября 1997 г.
№ 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»85, государственная регистрация заключения брака производится любым органом записи актов гражданского состояния на территории Российской Федерации по выбору лиц, вступающих в брак (ст. 25).
Свидетельство о браке, выдаваемое отделом ЗАГСа, является документом, подтверждающим факт регистрации брака.
83
84
85
36
СУ РСФСР. 1926. № 82. Ст. 611.
Ведомости СССР. 1944. № 37.
СЗ РФ от 24 ноября 1997. № 47. Ст. 5340.
Семейный кодекс РФ регулирует заключение браков между гражданами РФ, проживающими за пределами территории
РФ, в дипломатических представительствах и консульских
учреждениях. Согласно ст. 157 СК РФ, браки между гражданами Российской Федерации, проживающими за пределами
территории Российской Федерации, заключаются в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях
Российской Федерации. Браки между гражданами Российской Федерации и браки между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории Российской
Федерации с соблюдением законодательства государства, на
территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют обстоятельства, препятствующие заключению брака, предусмотренные
ст. 14 СК РФ.
Необходимо также заметить, что браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации.
В законодательстве ряда зарубежных стран предусмотрены гражданская и религиозная формы заключения брака, которые признаются законными. В Венгрии, Германии и во Франции юридические последствия порождает только гражданский
брак, заключенный в органах записи актов гражданского состояния. Религиозная форма брака, в качестве альтернативной, предусмотрена в законодательстве Великобритании, Италии, Польши, Хорватии, Чехии и некоторых штатов США с
обязательным внесением записи о совершенном браке в реестр
или книгу записей актов гражданского состояния. Лица, желающие заключить такой брак, обязаны предварительно получить в органах, ведающих регистрацией актов гражданского
состояния, подтверждение соблюдения ими всех требуемых
законом условий вступления в брак86.
В некоторых штатах США, где действуют нормы общего
права, заключенный согласно им брак, удостоверяется письСм.: Сакович, О. М. Правоотношения супругов по зарубежному
законодательству // Журнал российского права. № 10. 2003. С. 160.
86
37
менным соглашением сторон, которое заверяется адвокатом,
имеющим лицензию на ведение адвокатской практики. Последующая регистрация таких браков в едином государственном
реестре не требуется.
Следовательно, только зарегистрированный в органах
ЗАГСа брак порождает правовые последствия. Именно в этом
состоит конститутивное значение регистрации брака. Со дня
государственной регистрации брака у супругов возникает целый комплекс взаимных прав и обязанностей.
В дореволюционной литературе можно также встретить
обоснование необходимости регистрации брака именно для
возникновения прав и обязанностей супругов. А. И. Загоровский отмечал, что «брак является источником определенного
юридического положения лиц, взаимно связанных супружеством (status’а), и порождает для них взаимные права и обязанности»87.
Таким образом, на момент заключения договора суррогатного материнства, брак должен признаваться действительным согласно действующему законодательству Российской
Федерации.
Обращение к услугам суррогатной матери только лиц,
находящихся в зарегистрированном браке, является императивным правилом, которое стороны должны соблюдать.
Одним из условий, предъявляемых большинством государств, в том числе и Российской Федерацией, к заключению
брака, является принадлежность будущих супругов к разному
полу. В последнее время данное правило оспаривается многими государствами, позволяющими регистрировать однополые
браки (например, Голландия, Великобритания). В связи с этим
представляется вполне оправданным, что если брак признается
действительным в данном конкретном государстве, то однополые супруги могут также использовать суррогатное материнство, как способ рождения «собственного» ребенка.
Достаточно важную роль в процессе легализации «однополой семьи» в мировом сообществе сыграла Каирская международная конференция ООН по народонаселению и развитию 1994 г., в которой принимала участие и Россия. Каирская
87
Загоровский, А. И. Курс семейного права / под ред. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 6.
38
конференция утвердила Программу действий по регулированию народонаселения. Принцип 9 Программы закрепил равноправие и равноценность разных типов половых союзов, включая однополые союзы. Провозглашенный Каирской конференцией постулат вызвал резко негативную оценку со стороны
делегаций из Ватикана и Латинской Америки. Российская делегация не высказалась по данному вопросу в связи с тем, что
в то время в России он был неактуален: в силу ст. 121 Уголовного кодекса РСФСР 1960 г.88 гомосексуализм (мужеложство) рассматривался как уголовное преступление. На сегодняшний день данный уголовный запрет снят, и российское
общество вплотную встало перед проблемой легализации «однополой семьи».
В зарубежных странах, таких как Дания, Норвегия, Швеция, Голландия, Франция в течение последних лет были приняты специальные законы, разрешающие так называемые зарегистрированные партнерства лиц одного пола. За рубежом однополые партнерства хотя и влекут за собой целый ряд правовых
последствий действительного брака, все же не преследуют тех
целей, которые традиционно считаются определяющими для
семьи; речь идет о рождении и воспитании детей. Так, в соответствии со шведским законом от 1994 г. «зарегистрированные однополые пары не могут иметь в совместном воспитании
ребенка, не могут ни вместе, ни порознь усыновить ребенка, не
имеют доступа к медицинским процедурам по искусственному
оплодотворению»89. В настоящее время от этого принципа отступила Голландия. В 2001 г. в нормах голландского семейного законодательства была закреплена возможность усыновления и удочерения детей однополыми парами90.
Перелом в отношении однополых браков произошел и в
США; в Калифорнии разрешены однополые браки, и что немаловажно, им разрешено использовать методы искусственного оплодотворения, в том числе и суррогатное материнство
для рождения детей91.
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. № 40. Ст. 591.
http://www.allpravo.ru
90
http://www.allpravo.ru
91
Surrogacy and egg donation under California law // http: //
www.surrogacylaw.net
88
89
39
Важно отметить, что, несмотря на доклад Совета Европы,
представленный в Страсбурге в 1989 году, относительно методов искусственного оплодотворения и биоэтики, в котором
сделан акцент именно на разнополости супругов, которые обращаются к методам искусственного оплодотворения92, в настоящий момент страны, сталкиваясь с все большим открытым распространением однополых отношений, вырабатывают
собственные законы и, основываясь на судебной практике, пытаются урегулировать данные отношения с помощью правовых
институтов.
Но не все страны предъявляют императивное условие,
что стороны для заключения договора суррогатного материнства должны состоять в зарегистрированном браке. Например,
в США, после решения суда по делу Dunkin v. Boskey, рассмотренному в 2000 году, неженатые пары наделены теми же
правами при использовании суррогатного материнства, что и
супруги, находящиеся в зарегистрированном браке93. При этом
только в 1992 году в Калифорнии разрешили заключать договоры суррогатного материнства, признавая их не противоречащими общественной морали, и разрешили заключать коммерческие (возмездные) договоры. Годом позже Верховный суд
штата Калифорния вынес решение по делу Johnson v. Calvert,
согласно которому суд признал родительские права за супругами (нареченными родителями), тем самым, отказав суррогатной матери в признании ее родительских прав в отношении
ребенка94. Таким образом было положено начало правовой регламентации отношений, возникающих между участниками
договора суррогатного материнства.
После решения по делу Dunkin v. Boskey американские
юристы рассматривают данный прецедент как возможность
дальнейшего послабления закона в отношении и однополых
пар. Thomas M. Pinkerton считает, что несмотря на то, что не
все судьи согласны с решением суда по данному делу, тем не
Council of Europe, Ad hoc committee of experts on bioethics,
report on human artificial procreation. Strasbourg. 1989.
93
Surrogacy and egg donation under California law // http: //
www.surrogacylaw.net
94
Darryl R.J. Macer. Bioethics for the people by the people. Eubios
ethics Institute. 1994.
92
40
менее, это возможность для однополых пар защитить свои
родительские права в отношении детей, рожденных с использованием суррогатного материнства95.
В настоящее время в США признают родительские права
пар, которые не находятся в зарегистрированном браке. Отмечается, что пары, находящиеся в фактически брачных отношениях, должны также иметь возможность признать свои родительские права. При рождении ребенка у них есть право быть
записанными в свидетельстве о рождения ребенка. Либо впоследствии, если родитель не был указан в свидетельстве, он
может обратиться в Бюро регистрации рождений, где был
зарегистрирован ребенок, и сделать запись об отцовстве в свидетельстве о рождении.
Большинство штатов США требуют от отцов, которые
находятся в фактически брачных отношениях с матерью ребенка, подписывать письменное признание отцовства под присягой96.
Интересным является положение закона в Калифорнии.
При использовании суррогатного материнства (заказчиками
могут быть не только супруги, одинокие мужчины и женщины, но и однополые супружеские пары) необходимо судебное
признание прав родителей, после чего на основании судебного
решения выдается свидетельство о рождении. Если не будет
судебного решения, то в императивном порядке в свидетельстве о рождении ребенка его матерью записывается суррогатная мать: если она замужем, то отцом ребенка признается ее
супруг, и имя ее мужа записывается в свидетельстве о рождении ребенка. Запись производится по истечении 10 дней после рождения, поэтому заказчикам (лицам, заключившим договор суррогатного материнства) необходимо обратиться в суд в
день рождения ребенка. Если заказчиком выступал одинокий
мужчина, то он может записать имя суррогатной матери в
строке «мать» свидетельства о рождении, а свое имя в строке
«отец», либо записать свое имя в строке «мать», а имя отца не
указывать. Что касается однополых пар, то по их выбору ука95
Surrogacy and egg donation under California law//http: //
www.surrogacylaw.net
96
Wallman, Lester. Cupid, couples, and contracts: a guide to living
together, prenuptial agreements and divorce. Master Media. 1994.
41
зываются их имена в соответствующих строках свидетельства
о рождении ребенка97.
Возможно, что в случае, когда в браке состоят лица одного
пола, государственную регистрацию родительских прав на ребенка, а именно указание материнства и отцовства в свидетельстве о
рождении ребенка, предпочтительнее осуществлять, основываясь
на личных заявлениях супругов с учетом их волеизъявления
быть записанными в графах «мать» и «отец» соответственно.
Таким образом, упрощается процедура признания отцовства лицами, находящимися в фактических брачных отношениях. Законодатель делает послабление в отношении установления родительских прав, что представляется верным, ведь
учитываются, прежде всего, права детей, а именно, их право
жить и воспитываться в семье, которое провозглашено и в
России (п. 2 ст. 54 СК РФ).
В соответствии с законодательством о суррогатном материнстве в штате Виржиния (США), при заключении договора
о суррогатном материнстве, необходимо соблюдение следующих условий: суррогатная мать должна быть замужем и иметь
детей; муж суррогатной матери должен принимать участие в
заключении договора; женщина, которая желает заключить договор (нареченная мать) самостоятельно не может выносить и
родить ребенка; один из нареченных родителей должен являться донором генетического материала. Договор заключается судом. Одновременно назначается опекун, представляющий интересы ребенка до момента передачи его нареченным родителям.
И что самое важное, при оформлении родительских прав на
ребенка приоритет отдается генетическим родителям, которые
воспользовались методом суррогатного материнства для рождения ребенка98. Таким образом, законодательством также установлены определенные ограничения для вступления в договорные отношения, связанные с суррогатным материнством.
Как уже отмечалось, семейное законодательство позволяет использовать институт суррогатного материнства только
супругам, находящимся в законном браке.
97
Surrogacy and egg donation under California law // http: //
www.surrogacylaw.net
98
Lori, B. Andrews. Beyond doctrinal boundaries: a legal framework
for surrogate motherhood // http://www.lfip.org
42
Несомненно важно, чтобы нареченные родители, заключающие договор находились в зарегистрированном браке. Это
позволяет упростить процесс регистрации ребенка не через
процедуру усыновления нареченными родителями, а непосредственно сразу после рождения. И при отказе суррогатной матери от своих прав на ребенка родители имеют возможность
зарегистрировать его в органах ЗАГСа в качестве собственного
ребенка, это закреплено в ст. 51 СК РФ. Подобная практика
широко используется во многих странах99.
В Российской Федерации требования к участникам суррогатного материнства предъявляются не только в отношении
регистрации брака супругов, но связаны с медицинскими показаниями. Законодатель заботится о здоровье, как самих суррогатных матерей, так и о будущих детях. Важно, чтобы в
результате использования суррогатного материнства рождалось
здоровое потомство и не возникало прецедентов, когда супруги и суррогатные матери отказываются от нездорового ребенка. Суррогатное материнство не должно приводить к увеличению детей-сирот. Но достаточно ли предъявления только медицинских показаний? Этот вопрос представляется наиболее
важным на современном этапе широкого распространения суррогатного материнства не только в России, но и в мире.
Достаточно известным является дело Baby Doe, которое
имело место в 1983 году в США. По материалам дела, домохозяйка из Мичигана согласилась выносить ребенка для Александра Малахова и его жены за плату в размере 10 000 долларов. Ребенок родился с гидроцефалией (водянка головного
мозга). Малахов (нареченный отец) отказался забрать ребенка,
и суррогатная мать также не захотела оставлять ребенка себе.
Больница посредством судебного решения передала ребенка в
отдел социальной защиты. Малахов подал иск в суд об оспаривании отцовства. В результате генетического анализа крови
Малахова и мужа суррогатной матери, выяснилось, что отцом
ребенка является муж суррогатной матери. Произошло это в
результате того, что она не следовала указаниям врача в период инсеменации. В свою очередь муж суррогатной матери обСм. напр.: Wallman, Lester. Cupid, couples, and contracts: a
guide to living together, prenuptial agreements and divorce. Master Media, 1994.
99
43
ратился в суд с иском к доктору, который не разъяснил ему
необходимости следовать данным указаниям. Кроме того, он
обратился в суд против Малахова (нареченного отца), обвиняя его в огласке вопросов частной жизни и в том, что именно генетический материал Малахова послужил причиной заболевания ребенка100.
Дело действительно получило широкую общественную
огласку, освещалось в средствах массовой информации. Многие юристы в США утверждали, что данное дело приведет к
запрету коммерческого (возмездного) суррогатного материнства101. Во-первых, по их мнению, дети превращаются в товар,
а во-вторых, возрастает риск того, что супруги будут отказываться от больных детей, рожденных при использовании такого метода. Таким образом, по мнению Криммеля, договор суррогатного материнства будет заключаться не для рождения
ребенка вообще, а для рождения определенного ребенка102.
Очевидно, что независимо от того, заключен договор суррогатного материнства на коммерческой основе или является
альтруистским (безвозмездным), в результате может родиться
здоровый или больной ребенок. Как справедливо отмечает
О’Брайн, независимо от вида договора суррогатного материнства (коммерческого или нет), может возникнуть ситуация,
когда нареченные родители впоследствии откажутся от ребенка. И тогда возможно возникновение спора о том, что именно
предопределило болезнь ребенка: генетический материал нареченных родителей (или доноров), либо поведение суррогатной матери в период зачатия и беременности103.
Тем не менее, важной представляется именно защита прав
и законных интересов детей, независимо от их физического
или психического здоровья, и тем более, какой договор суррогатного материнства заключен, возмездный или безвозмездный.
D DeMarco, The Conflict Between Reason and Will in the
Legislation of Surrogate Motherhood. 1987. 32 The American Journal of
Jurisprudence at 23.
101
P Singer & D Wells. The Reproduction Revolution: New Ways
of Making Babies Oxford University Press. London. 1984 at 113.
102
Krimmel, H T. The Case Against Surrogate Parenting. 1983. 13
Hastings Center Report. 37.
103
S O’Brien. Commercial Conceptions: A Breeding Ground For
Surrogacy. 1986. 65 North Carolina Law Review at 145.
100
44
Что же касается медицинских показаний и требований,
предъявляемых к сторонам договора, они определены в Приказе Минздрава РФ от 26 февраля 2003 № 67 «О применении
вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»104.
Приложение № 1 к Приказу Минздрава РФ Инструкция
по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий предусматривает, что супружеская пара и суррогатная
мать дают письменное информированное согласие на участие
в программе «Суррогатное материнство».
Показания к суррогатному материнству:
— отсутствие матки (врожденное или приобретенное);
— деформация полости или шейки матки при врожденных пороках развития или в результате заболеваний;
— соматические заболевания, при которых вынашивание
беременности противопоказано;
— неудачные повторные попытки экстракорпорального оплодотворения при неоднократном получении эмбрионов высокого качества, перенос которых не приводил к наступлению
беременности.
Только при наличии перечисленных показаний женщина
может обратиться к услугам суррогатной матери.
В свою очередь не каждая женщина может стать суррогатной матерью, в отношении последних также действуют императивные правила.
Суррогатными матерями могут быть женщины, добровольно согласившиеся на участие в данной программе.
Требования, предъявляемые к суррогатным матерям:
— возраст от 20 до 35 лет;
— наличие собственного здорового ребенка;
— психическое и соматическое здоровье.
Противопоказания для проведения экстракорпорального
оплодотворения и переноса эмбрионов в полость матки в программе «Суррогатное материнство» и объем обследования супружеской пары такие же, как и при проведении экстракорпорального оплодотворения. А именно, противопоказания для
проведения ЭКО, которые также определены в Инструкции
Минздрава:
104
Российская газета. 6.05.2003. № 84.
45
— соматические и психические заболевания, являющиеся
противопоказаниями для вынашивания беременности и родов;
— врожденные пороки развития или приобретенные деформации полости матки, при которых невозможна имплантация эмбрионов или вынашивание беременности;
— опухоли яичников;
— доброкачественные опухоли матки, требующие оперативного лечения;
— острые воспалительные заболевания любой локализации;
— злокачественные новообразования любой локализации,
в том числе в анамнезе.
В соответствии с действующим законодательством программа «Суррогатное материнство» регламентирована и проводится по следующему алгоритму:
— выбор суррогатной матери;
— синхронизация менструальных циклов;
— процедура экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в полость матки суррогатной матери.
Таким образом, не каждый субъект права может стать
стороной договора суррогатного материнства по российскому
законодательству.
В соответствии с рекомендациями Совета Европы, использовать методы искусственного оплодотворения могут супруги, которым не помогли другие методы лечения, либо существует риск, что ребенок, зачатый естественным образом, будет страдать каким-либо наследственным заболеванием, либо
может привести к его смерти105.
В некоторых штатах США медицинские требования предъявляются только к суррогатным матерям (не столь жестко регламентированы, как в Российской Федерации), но не к супругам,
решившим использовать данный метод для рождения ребенка.
Но стоит отметить, что кроме медицинских показаний, в некоторых штатах Америки требуется соблюдение других условий, например, оценивается эмоциональное состояние суррогатной матери и ее физические (фенотипические) характеристики106.
105
Council of Europe, Ad hoc committee of experts on bioetics,
report on human artificial procreation. Strasbourg. 1989.
106
Grayce P. Storey. Ethical problems surrounding surrogate
motherhood. the Yale-New Haven Teachers Institute 2005.
46
Интересные исследования проводились в Австралии в
1987 году. Был проведен опрос общественного мнения относительно того, кто не может являться стороной договора суррогатного материнства. Предлагалось выбрать из следующих категорий: одинокий мужчина; одинокая женщина; люди, у кого
уже есть дети; однополые пары; неженатые пары; пожилые
люди; молодые люди младше 18 лет; люди, которые не смогут
содержать ребенка. На первом месте, согласно опросу, оказались однополые пары (почти 73 %), затем молодые люди до
18 лет (около 70 %) и люди, которые не смогут обеспечивать
ребенка (66 %)107.
Сейчас в Австралии только в двух штатах разрешено
использовать метод суррогатного материнства, причем заключать договоры разрешено только супружеским парам, и договоры должны заключаться на альтруистской (безвозмездной)
основе108.
Подобные исследования проводились и в США. Согласно статистическим данным, суррогатными матерями становятся женщины, средний возраст которых 26 лет; 50 % замужем;
26 % одинокие; 75 % имели своих детей; 3/4 росли в семьях,
имеющих 2-х и более детей; средний уровень образования
13.3 года; 50 % учились в колледже; 71 % работающие (служащие); уровень заработка 24 000 — 35 000 долларов в год109.
Важно подчеркнуть, что во многих зарубежных странах, где
используется метод суррогатного материнства, оплата по договору не является стимулирующим фактором для женщин, желающих выступить в роли суррогатной матери. В большинстве случаев, как утверждают исследователи, женщины, имеющие своих
детей, хотят, чтобы радость материнства испытали и супруги не
имеющие возможность завести собственного ребенка110.
107
Russell Scott. Surrogate motherhood: Australian public opinion.
Research report. 1987. // www. lawlink.nsw.gov.au.
108
Substitute Parent Agreements Act 1993. // http: // www.
murdoch.edu.au
109
Besty, P. Aigen. Motivations of surrogate mothers: parenthood,
altruism and self-actualization. // http: // www.surrogacy.com
110
См. напр.: Lori, B. Andrews. A legal framework for surrogate
motherhood // Virginia law review. 1995. // http: // www.lfip.org. Besty
P. Aigen. Motivations of surrogate mothers: parenthood, altruism and
self-actualization. // http: // www.surrogacy.com
47
Таким образом, можно констатировать тот факт, что в
странах, где институт суррогатного материнства существует не
одно десятилетие, сложились некоторые устойчивые характеристики относительно требований к сторонам договора суррогатного материнства.
Большинство штатов Америки требуют, чтобы в договоре суррогатного материнства участвовали все стороны: как
нареченные супруги, так и суррогатная мать и ее муж. Как
полагает Mark A. Johnson, такой контракт должен согласовать все условия и реализовать все ожидания сторон, не
только нареченных родителей и суррогатной матери, но также и семьи последней111. Причина такого субъектного состава ясна, ведь при заключении договора суррогатного материнства, решаются, прежде всего, такие важные моменты,
как установление материнства (отцовства), кто будет осуществлять родительские права и кому будет передан ребенок после рождения.
К сторонам договора относятся нареченные родители, суррогатная мать и ее муж. По соглашению сторон, в участие и
подписание договора могут быть включены также врач или
клиника, где будет проходить как наблюдение за протеканием
беременности, так и роды суррогатной матери.
Сходное мнение можно встретить и в отечественной литературе. Так, Е. А. Щучкина полагает, что кроме супруговзаказчиков, суррогатной матери и ее супруга, участвовать в
договоре должны врач, который будет проводить операцию
экстракорпорального оплодотворения, акушер, психиатр, психолог, орган государственной власти, удостоверяющий данный договор. Включение акушера в состав участников договора суррогатного материнства, по мнению Е. А. Щучкиной,
необходимо для получения нареченными родителями полной
информации о состоянии суррогатной матери в период беременности. Обязанности психиатра и психолога заключаются
в изучении психического и психологического состояния суррогатной матери, помощи сторонам в достижении согласия
по вопросам, возникающим в период вынашивания ребенка,
111
Mark A. Johnson. Necessity of a contract. April 1996. // http: //
www.surrogacy.com
48
психологической поддержки суррогатной матери на всем протяжении беременности, родов и послеродовый период112.
Вопрос о включении в состав договора врачей, психологов и других специалистов должен решаться по соглашению
между основными участниками договора (суррогатная мать и
ее супруг, нареченные родители).
Можно также встретить позицию, что участниками договора должны выступать только супруги заказчики (нареченные родители) и суррогатная мать113, что представляется не
вполне обоснованным, так как участие в договоре мужа суррогатной матери представляется необходимым. На это обращают
внимание и некоторые авторы, в частности, Л. К. Айвар полагает, что если суррогатная мать на момент заключения договора состояла в браке, то согласие мужа на участие жены в
экстракорпоральном оплодотворении является обязательным
условием действительности договора114.
В российской практике большинство договоров, которые
заключаются между нареченными родителями и суррогатной
матерью, не включают в качестве стороны мужа суррогатной
матери. Но его участие в договоре суррогатного материнства
представляется обязательным.
Согласно презумпции отцовства (п. 2 ст. 48 СК РФ),
именно супруг суррогатной матери может быть впоследствии
признан отцом ребенка. Тем более он должен быть согласен с
некоторыми условиями договора, такими как отказ от сексуальных отношений в период инсеменации, прохождение определенных анализов и лечения в случае инфекционных заболеваний, чтобы не повредить здоровью будущего ребенка,
и другие. Кроме того, он должен быть изначально поставлен
в известность, что ребенок и родительские права на него
112
См. : Щучкина Е. А. Суррогатное материнство: за и против /
/ http://www.gov.mari.ru
113
Леженин, В. Н. Проблемы договорных отношений, связанные
с суррогатным материнством // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса : в 2 ч. Ч. 1: Гражданское право : матер. науч. конф. Воронеж, 15-16 марта 2002 г. / под
ред. Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. Воронеж: Из-во Воронежского госуд. ун-та, 2002. С. 392.
114
Айвар, Л. К. Правовая защита суррогатного материнства //
Адвокат. 2006. № 3. С. 36.
49
будут переданы лицам, заключившим договор (нареченным
родителям).
Встречается позиция, согласно которой в договоре в качестве участников должны быть представлены также врач и
медицинское учреждение, где будет проходить процедура искусственного оплодотворения и последующее наблюдение беременности, а также роды суррогатной матери115. Врач и клиника, которые участвуют в процессе зачатия, вынашивания и
рождения ребенка, несомненно играют важную роль. Во-первых, это, конечно же, уход и ведение беременности, проведение всех необходимых анализов и процедур, направленных на
обеспечение здоровья ребенка и суррогатной матери, во-вторых, не менее важное участие в подтверждении заключения
договора, при решении вопроса об установлении материнства
и (или) отцовства в судебном порядке. Но участие их в заключении договора суррогатного материнства не представляется необходимым и обязательным. Заключение договора об оказании медицинских услуг непосредственно с врачом или медицинским учреждением возможно, но в самом договоре
суррогатного материнства должны участвовать только суррогатная мать и ее супруг и нареченные родители.
Что же касается требований, предъявляемых к сторонам
договора в Российской Федерации, можно заявить, что они,
слишком жесткие и ограничивают возможность использования
суррогатного материнства в строгом соответствии с законом.
Так требование, что возраст суррогатной матери ограничен 20-35 годами, слишком категорично. Ведь в настоящий
момент, когда развитие медицины стоит на высоком уровне,
возможно зачатие и рождение ребенка даже женщинами, в
период в менопаузы, когда возраст женщины 50 и более лет.
Случаи, когда мать рожала ребенка для своей бесплодной дочери, имели место на практике.
Таким образом, ограничение по возрасту суррогатной
матери может негативно сказаться на законном использовании
суррогатного материнства в России.
Следующий критерий — наличие собственного здорового ребенка также является необоснованно завышенным. Во-
первых, женщина может стать матерью и родить здорового
ребенка, даже если у нее нет своих собственных детей; вовторых, наличие собственного здорового ребенка еще не гарантирует, что второй, третий ребенок будут рождены здоровыми, также как и если у суррогатной матери есть ребенок, не
подпадающий под критерий «здоровый», это ни в коей мере
не значит, что следующий ребенок, рожденный ею, будет определенно нездоровым.
Что касается физического здоровья суррогатной матери,
то и здесь требования очень ужесточены по сравнению с требованиями, предъявляемыми в других странах. Это несомненно имело свое негативное проявление на практике, когда суррогатной матери отказали в заключении договора, в связи с
наличием определенного заболевания. По мнению врача, с таким заболеванием можно и зачать, и выносить, и родить здорового ребенка, но оно было указано в требованиях Минздрава, а значит, женщина не могла стать суррогатной матерью116.
Очевидно, что если законодатель использует требования
к суррогатной матери, то это может определенным образом
привести к злоупотреблениям, как со стороны суррогатной
матери, так и со стороны лечебных учреждений. Целесообразнее отказаться от общих и столь жестких требований, предъявляемых к суррогатным матерям, тем самым предоставив сторонам больше автономности при регулировании отношений,
вытекающих из договора суррогатного материнства.
Выход видится в следующем, здоровье суррогатной матери, а также ее возможность выносить и родить ребенка,
необходимо устанавливать в каждом конкретном случае. Тем
более, что все необходимые предварительные анализы, которые проходит суррогатная мать перед имплантацией эмбриона
или инсеменацией, установлены в Приказе Минздрава.
В этом плане можно использовать опыт зарубежных стран,
где данный институт достаточно развит. В штате Миннесота
США в каждом случае, когда стороны хотят заключить договор суррогатного материнства, супруги при согласовании с
доктором устанавливают, какие необходимы анализы (они
могут быть и не связаны непосредственно с репродуктивной
115
См.: Щучкина, Е. А. Суррогатное материнство: за и против //
http://www.gov.mari.ru
116
См.: Покровская, В. Суррогатная мать // Костромская народная газета. 16.11.2005.
50
51
функцией), которые должна представить суррогатная мать, включая и дорогостоящие генетические анализы. И уже сами супруги решают на основании полученных данных, подходит или нет
женщина на роль суррогатной матери117. В некоторых договорах, заключаемых в США, непосредственно в тексте договора
предусматриваются все тесты и медицинские анализы, которые
должна будет пройти суррогатная мать перед процедурой имплантации. Чаще всего речь идет о тестах на ВИЧ-инфекцию,
венерические заболевания, причем такие анализы проводят не
однократно, а перед каждой процедурой инсеменации118.
Такой подход наиболее благоприятен для развития суррогатного материнства на законном основании, тем более это
может предотвратить возможные злоупотребления и со стороны участников договора, и со стороны лечебных учреждений.
Что касается супругов (нареченных родителей), то и в
отношении их необходимо, кроме медицинских показаний,
устанавливать и социальные. В данном случае можно руководствоваться ст. 127 СК РФ и Правилами передачи детей на
усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на
территории Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 29 марта 2000 г. № 275119.
Согласно данным правилам, усыновителями могут быть совершеннолетние лица обоего пола, за исключением:
1) лиц, признанных судом недееспособными или ограниченно дееспособными;
2) супругов, один из которых признан судом недееспособным или ограниченно дееспособным;
3) лиц, лишенных по суду родительских прав или ограниченных судом в родительских правах;
4) лиц, отстраненных от обязанностей опекуна (попечителя) за ненадлежащее выполнение обязанностей, возложенных на него законом;
5) бывших усыновителей, если усыновление отменено
судом по их вине;
117
Maury D. Beaulier. Surrogacy in Minnesota. // www.nvo.com/
beaulier/minnesotasurrogacycontracts/
118
См. напр.: surrogate parenting agreement//http:www.alllaw.com
119
СЗ РФ. 2000. № 15. Ст. 1590.
52
6) лиц, которые по состоянию здоровья не могут осуществлять родительские права;
7) лиц, которые на момент установления усыновления не
имеют дохода, обеспечивающего усыновляемому ребенку прожиточный минимум, установленный в субъекте Российской
Федерации, на территории которого проживают усыновители
(усыновитель);
8) лиц, не имеющих постоянного места жительства, а
также жилого помещения, отвечающего установленным санитарным и техническим требованиям;
9) лиц, имеющих на момент установления усыновления
судимость за умышленное преступление против жизни или
здоровья граждан.
Такой подход позволит защитить права детей, рожденных
при использовании метода суррогатного материнства. Только,
конечно же, с одним условием, что нареченными родителями в
императивном порядке могут выступать только супруги.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что прибегнуть к услугам суррогатной матери могут только лица, указанные в Семейном кодексе РФ, а именно, супруги, находящиеся
в зарегистрированном браке, при наличии медицинских показаний, перечисленных в приказе Минздрава РФ от 26 февраля 2003 № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия». Такой подход законодателя обоснован, но необходимо
также дать возможность сторонам договора суррогатного материнства также самостоятельно устанавливать дополнительные требования к женщине, которая будет выбрана ими в
качестве суррогатной матери.
Для того чтобы четко обозначить субъектный состав участников договора суррогатного материнства, необходимо дать
легальные определения как нареченных родителей, так и суррогатной матери.
Для этого целесообразно внести изменения в ст. 51 Семейного кодекса РФ, а именно, изложить п. 4 в следующей
редакции: «Лица, состоящие в браке между собой и давшие
свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона
другой женщине (нареченные родители) в целях его вынашивания и рождения, могут быть записаны родителями ребенка
53
только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной
матери)». И дополнить п. 5 следующего содержания: «суррогатная мать — женщина, согласная на имплантацию эмбриона,
вынашивание и рождение ребенка, с целью его последующей
передачи лицу (лицам) — нареченным родителям на основании договора суррогатного материнства».
ГЛАВА 2
ПОНЯТИЕ И ЭЛЕМЕНТЫ
ДОГОВОРА СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА
2.1. Понятие и правовая природа
договора суррогатного материнства
Договор является той правовой формой, которая позволяет регулировать различные общественные отношения, возникающие между субъектами права. Договор оговаривает пределы возможного и должного поведения, а также последствия
несоблюдения условий договора сторонами, его заключившими. Договор одна из наиболее удобных форм регулирования
поведения, так как стороны, находясь в правовом поле, могут
согласовать любые условия и претендовать на получение заведомо оговоренного результата.
Правовое регулирование договоров выражается в установлении порядка их заключения и исполнении сторонами
принятых на себя обязательств, а также ответственности за
неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств.
Согласно ст. 420 Гражданского кодекса РФ договором
признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Несмотря на указание законодателя на важный признак договора, как соглашения лиц, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным
законом и иными правовыми актами, действующими на момент его заключения (ст. 422 ГК РФ).
Несомненно, договор носит, прежде всего, регулирующую
роль, в этом смысле он имеет сходство с нормативными актами. Но важным отличием является то, что договор выражает
волю сторон, его заключивших. В то время как правовая норма – это выражение воли законодателя. И еще одно важное
отличие, договор распространяет свое действие только на стороны, которые пришли к соглашению и вступили в договорные отношения. Обязанности для третьих лиц, как правило,
договор создавать не может, что не касается гражданских прав,
которые договор может создать для третьих лиц, не участво-
54
55
вавших в соглашении. Правовая норма регулирует в основном
отношения неопределенного круга лиц, если установлены ограничения по кругу лиц, то они устанавливаются самой же нормой. Именно эти особенности являются отличительными для
гражданско-правового договора.
Таким образом, возникшие из договора отношения регулируются как самим договором, так и нормативными актами,
которые распространяются на данные отношения. В договоре,
в котором указанные особенности отсутствуют, имеются в виду
различные виды публично-правовых договоров120, — грань, отграничивающая его от нормативного акта, стирается. И все же
во всех случаях в публичном договоре, в конечном счете,
договор служит идеальной формой активности участников
гражданского оборота.
Большое значение имеет тот факт, что стороны могут
включить в договор модель поведения, которая ими выбрана
либо из предложенной альтернативы законодателя, указанной
в нормативных актах, либо самостоятельно создать наиболее
удобный вариант поведения по договору. Единственное условие, которое необходимо соблюсти сторонам при заключении
договора, не предусмотренного законом или иным нормативно-правовым актом, это не противоречие действующему законодательству. То есть стороны в рамках действующего законодательства вправе самостоятельно выбрать модель договора,
условия, которые он будет содержать и уже в соответствие
с этим исполнять обязательства, возникшие из договора.
Ограничение свободы волеизъявления сторон при заключении договора возможно только при наличии законодательных актов, содержащих обязательные правила поведения
сторон.
Конечно, с течением времени договор изменял свое социально-экономическое значение, но сама конструкция договора —
наиболее удобная и устойчивая форма регулирования общественных отношений, существующая уже не одно столетие.
В научной литературе понятие договора подвергнуто наиболее тщательному анализу. Различные авторы показывали свое
видение этого неоднозначного понятия. Особенно четко это
См. о них, в частности: Тихомиров, Ю. А. Публичное право.
М. : БЕК, 1995. С. 183.
120
56
выражено в исследованиях О. С. Иоффе. Признавая договор
соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений,
О. С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором
понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по
воле всех его участников»121.
Можно привести и другой пример из высказываемых в
литературе точек зрения: «Договор как юридический факт
служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения... Договор как юридический факт и как правоотношение — это самостоятельные
аспекты договора, различные стороны в его развитии»122.
Хотелось бы отметить, что подобное многозначие понятия договор связано и с устоявшейся традицией использования в русском языке слова «договор».
Определение понятия «договор» содержится в толковом
словаре В. И. Даля. Договор — это «уговор, взаимное соглашение»123.
Вместе с тем в литературе иногда отождествляется различное представление о договоре.
Договор обычно трактуется как двух- или многосторонняя сделка124. Но в литературе встречается позиция, согласно
которой договор не может отождествляться с понятием сделки125. Сделка представляет собой действие, направленное на
установление, изменение, прекращение прав или обязанностей
(ст. 41 ГК РФ). Договор не только устанавливает права и
обязанности, но и предусматривает совершение субъектами
Иоффе, О. С. Обязательственное право. М. : Госюриздат,
1975. С. 26.
122
Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата, 1987. С. 13. См.
также: Советское гражданское право. ЛГУ, 1982. С. 329; Советское
гражданское право. Т. I. М., 1965. С. 440; Советское гражданское право. Т. I. Свердловск, 1972. С. 355 и др.
123
Даль, В. Толковый словарь живого великорусского языка.
Т. I. М., 1955. С. 450
124
Новицкий, И. Б. Гражданское право. Т. 2. 1993. С. 42.
125
Гражданское право : учебник. Т. 2 / под ред. Е. А. Суханова.
М. : БЕК, 1993. С. 42.
121
57
предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть
сделано, и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки.
Р. О. Халфина высказывала свою позицию по отношению
к понятию договора. Она выступала против утверждения, что
договор — согласие сторон, направленное на возникновение,
изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама
Р. О. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности». При этом
автор обращала внимание на то, что «права и обязанности,
принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей
совокупности дать единый правовой результат»126.
Представленная точка зрения вызывает возражения, поскольку необходимо исходить из того, что договор можно
рассматривать и как сделку, и как правоотношение. Содержанием правоотношения является совокупность прав и обязанностей сторон. В большинстве договоров права и обязанности сторон корреспондируют друг другу. Однако отсутствие встречной направленности прав и обязанностей не
дает основания полагать об отсутствии содержания правоотношения. Примером может служить договор простого товарищества.
Правоотношение наполняется содержанием только при
вступлении договора в силу, то есть права и обязанности рождаются в возникшем правоотношении.
На стадии заключения договора стороны оговаривают его
условия и потенциальную возможность их исполнения. Поэтому в период заключения договора можно говорить лишь о
предполагаемых правах и обязанностях сторон, которые условиями договора не являются.
Халфина, Р. О. Значение и сущность договора в советском
социалистическом гражданском праве. М. : Изд-во АН СССР, 1952.
С. 50.
126
58
Подтверждением нашего мнения служит точка зрения
О. А. Красавчикова, который полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина «договор» смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования
правоотношения».
Развивая это положение, О. А. Красавчиков приходил к
выводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение
одного и того же термина не может не привести к различным
недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»127.
О. А. Красавчиков выступал за однообразное толкование
понятия «договор», но все же нельзя согласиться с автором,
учитывая и сложившееся понимание договора как многозначного правового явления, и остались им необъясненные проблемы, вызванные неоднозначным толкованием понятия.
Договор является одним из юридических фактов, то есть
служит основанием возникновения правоотношения, содержанием которого выступают права и обязанности сторон. Значит,
договор отвечает основополагающим признакам юридических
фактов (имеется в виду способность порождать права и обязанности128). Следовательно, договор может быть поставлен в
один ряд с односторонними сделками, с деликтами, административными актами, юридическими поступками и др.
О. С. Иоффе, являвшийся последовательным сторонником множественности значений «договор», обращал внимание
на то, что для всестороннего ознакомления с его сущностью
договор «должен быть изучен и как юридический факт, и как
правоотношение»129. Он также отмечал: «Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на
Красавчиков, О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М. : Госюриздат, 1950. С. 117.
128
См., например: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об
обязательстве. М. : Госюриздат, 1954. С. 94.
129
См.: Иоффе, О. С. Обязательственное право. С. 26—27.
В последнем по времени учебнике гражданского права (СПб., 1996)
выражена совершенно справедливая позиция: содержание договора в
качестве его сделки соответствует «условиям, на которых достигнуто
соглашение сторон». С. 432.
127
59
его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством»130.
Договоры относятся к тому виду юридических фактов,
которые именуются сделками, а значит, представляют собой
действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и
обязанностей (ст. 153 ГК РФ).
На данный момент можно констатировать тот факт, что
отношения, возникающие в современном обществе, носят иногда
характер, ранее не известный ни обществу, ни праву, но, тем
не менее, нельзя ограничивать стороны в использовании столь
удобной формы регулирования отношений, как договор. Это
еще более актуально в ситуации отсутствия правовых норм,
регулирующих данные общественные отношения, либо декларативности таких норм, а также в случаях, когда существующие нормы не в полной мере способны адекватно разрешить
вопросы и проблемы, возникающие между сторонами в рамках подобных общественных отношений.
Следовательно, договор должен трансформироваться, подстраиваться под изменяющиеся общественные связи. Только
таким образом можно гарантировать отношениям, а, следовательно, и субъектам этих отношений нахождение в правовом
поле. Это позволит стабилизировать их связи и разрешать возникающие конфликты, используя правовые методы и способы,
и, в свою очередь, может гарантировать получение желаемого
сторонами результата, а при его отсутствии стороны могут рассчитывать на защиту своих прав и законных интересов.
Кроме того, в настоящее время появляется все больше
договоров, носящих смешанный и комплексный характер, и не
только в рамках гражданского права. Как отмечается в литературе, частноправовое соглашение (договор) может содержать в
себе условия, определяемые несколькими отраслями права131.
Договоры все чаще носят характер межотраслевых, возникающих на стыке различных отраслей права. Как писал в свое
Иоффе, О. С. Обязательственное право. С. 27.
См.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве //
130
131
60
время Г. Ф. Шершеневич, «бытовые условия необыкновенно
благоприятствуют развитию новых видов договоров из комбинирования различных юридических элементов»132. В связи
с этим возникают вопросы, прежде всего, практического характера: как регулировать возникшие отношения, какое законодательство будет иметь превалирующее значение.
Проблема существования, соотношения и законодательного регулирования непоименованных и смешанных договоров
неоднократно освещалась в научной литературе.
Сторонниками предоставления защиты непоименованным
договорам были: М. М. Агарков133, Б. С. Антимонов и К. А. Граве134, О. С. Иоффе135, О. А. Красавчиков136, Р. О. Халфина137.
В числе противников идеи свободного конструирования
договоров оказался В. А. Рясенцев138. В частности, В. А. Рясенцев связывал «недопустимость заключения не предусмотренных законом договоров» с тем, что это приводит к нарушению
принципа правоспособности юридических лиц.
Гражданский кодекс 1964139 года впервые признал непоименованные договоры. В статье 4 Кодекса указывалось на то,
что гражданские права и обязанности возникают из сделок,
предусмотренных законом, а также из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.
Действующий Гражданский кодекс РФ также указывает
на необходимость защиты непоименованных договоров (п. 2
ст. 421).
132
Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.,
1995 (по изданию 1907 г.). С. 308.
133
Агарков, М. М. К вопросу о договорной ответственности //
Вопросы советского гражданского права. 1945. С. 143
134
Антимонов Б. С., Граве К. А. Договор трудового поручения //
Ученые записки ВИЮН. Вып. 2. 1955. С. 17.
135
Иоффе, О. С. Советское гражданское право. Т. I. С. 392—353.
136
Красавчиков, О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 36.
137
Халфина, Р. О. Право личной собственности граждан в СССР.
М., 1995. С. 153, а также: Значение и сущность договора в советском
гражданском праве. С. 196.
138
Рясенцев, В. А. Вопросы недействительности сделок в судебной практике // Социалистическая законность. 1950. № 8. С. 34.
139
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.
61
В связи с признанием непоименованных договоров возник вопрос о том, какие нормы и в какой последовательности
должны к ним применяться. В литературе по этому вопросу
были высказаны различные точки зрения.
И. Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам «применяются общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные
законом для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые
не могут быть разрешены таким способом, должны решаться
на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства (ст. 4
ГПК)»140. В результате, последовательность становится такой:
общие положения обязательственного права — норма сходного
поименованного договора в соответствующей части — аналогия права.
О. С. Иоффе исходил из того, что «при заключении
весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из
закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен
правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется
не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно
осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права»141. Он предлагает иное решение: либо
закон, посвященный данному типу, либо аналогия.
Необходимо заметить, что непоименованные договоры,
которые все же представляют собой разновидность урегулированного законом типа, обладают признаками поименованных
договоров. Следовательно, к таким договорным моделям возможно применить нормы сходного типа договоров, то есть
применить аналогию закона. В случаях, когда невозможно применение аналогии закона, то возможно использование аналогии права, то есть регулировать отношения, исходя из общих
начал и смысла законодательства.
Договорные модели могут также содержать элементы различных договоров. Гражданский кодекс РФ в п. 3 ст. 421
предусматривает, что стороны могут заключить договор, в кото140
141
62
Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 103.
Иоффе, О. С. Обязательственное право. С. 38.
ром содержатся условия различных моделей, предусмотренных
законом или иными правовыми актами (смешанный договор).
С позиции любого участника гражданского оборота смешанный
договор — это компромисс между удобством, гибкостью договорной конструкции с одной стороны, и беспробельностью регулирования — с другой142. В указанном случае, как предусмотрено в п. 3 ст. 421 ГК РФ, к отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила о договорах элементы,
содержащиеся в смешанном договоре. В этом случае специальные нормы, которые регулируют договоры, условия которых
вошли в смешанный договор, обладают приоритетом при коллизии с нормами общей части обязательственного права. Однако такой вариант решения, и это предусмотрено все в том
же п. 3 ст. 421 ГК, может быть изменен соглашением сторон
или существом смешанного договора.
Но важно отметить, что если договор является смешанным, то необходимо применение правовых норм, регулирующих типы договоров, элементы которых использованы в смешанном договоре, заключенном сторонами.
Более того, если отказаться от применения норм, регулирующих поименованные договоры, используемые в смешанных договорах, то это бы привело к невозможности регулировать договоры.
Поэтому решения, содержащиеся в п. 2 ст. 421 ГК РФ,
наиболее оптимальны. При устойчивости смешанной модели
она может сформироваться впоследствии в самостоятельный
договорный тип (вид).
Таким образом, даже непоименованные и смешанные договоры будут урегулированы нормами права в рамках сходной
договорной модели. Другой вопрос возникает, если договор
содержит условия, правовая природа которых лежит в рамках
различной отраслевой принадлежности.
В научной литературе можно встретить классификации
смешанных договоров по различным основаниям, что позволяет говорить, в том числе, и о правовом регулировании таких договоров.
142
Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах смешанных
договоров в частном праве // Правовая система «Консультант».
63
В порядке убывания пробельности регулирования, уменьшения степени гибкости и нетипичности договора предлагается следующий ряд договорных конструкций:
1) непоименованный, полностью оригинальный договор.
Это наиболее гибкая конструкция, но и с наибольшей пробельностью. Регулирование в данном случае опирается на общие нормы гражданского права о договорах (обязательствах),
обычаи делового оборота, аналогию закона и аналогию права;
2) смешанный договор, состоящий из условий поименованных договоров, соединенных с условиями непоименованных договоров (частично непоименованный договор). Такой
договор отличается значительной гибкостью конструкции. Регулирование основано на сочетании относительно беспробельного регулирования поименованных договоров с общими нормами о договорах (обязательствах), а также с обычаями делового оборота, аналогией закона и аналогией права;
3) смешанный договор, состоящий только из условий
поименованных унитарных договоров. Здесь имеет место сравнительно гибкая конструкция143.
Следовательно, можно заявить, что в случае использования суррогатного материнства, в соглашении, заключаемом
между сторонами будут присутствовать признаки договора.
Во-первых, совпадение воли и свободного волеизъявления сторон, во-вторых, письменная форма соглашения, в которой выражено волеизъявление сторон, направленное на достижение
определенной цели, и, в-третьих, условия соглашения порождают взаимные права и обязанности сторон (важно отметить,
что возникающие права и обязанности будут носить не только
гражданско-правовой, но и семейно-правовой характер).
Как отмечают некоторые авторы, договор суррогатного
материнства является смешанным договором, сочетающим в
себе элементы поименованных в объективном праве и элементы непоименованных договоров. То есть в договоре содержатся условия о купле-продаже, оказании услуг и др144. То есть,
143
Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах смешанных
договоров в частном праве // Правовая система «Консультант».
144
См. напр.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах
смешанных договоров в частном праве // Правовая система «Консультант».
64
продолжают Д. В. Огородов и М. Ю. Челышев, частноправовое соглашение (договор) содержит условия, определяемые
несколькими отраслями права145.
Хотелось бы заметить, что договор суррогатного материнства будет носить не только смешанный, но и комплексный
характер. Таким образом, правовое регулирование отношений,
возникающих из договора суррогатного материнства, должно
исходить, прежде всего, из общих норм о договорах (обязательствах), норм семейного законодательства с использованием аналогии закона и аналогии права.
Диспозитивная норма ч. 4 ст. 51 СК РФ дает сторонам
возможность самостоятельно выбрать модель договора, его содержание, порядок заключения и исполнения. То есть в полной мере можно говорить о свободе договора, предоставляемой сторонам возникающих отношений.
Свобода договоров вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных принципов относится к
числу основных начал гражданского законодательства (ст. 1
ГК РФ). Все они тесно связаны между собой. Несомненно,
что свобода договоров превратится в фикцию, если только
все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения.
Смысл свободы договоров в современном гражданском
обороте, как предусмотрено в ст. 421 ГК РФ, выражается в
трех ипостасях.
Во-первых, в признании граждан и юридических лиц свободными в заключении договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев,
когда обязанность заключать договор предусмотрена законом
или добровольно принятым обязательством.
Это означает, что стороны сами, притом независимо друг
от друга и от государства, выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения. Указанная возможность специально выделена в нормах, посвященных правоспособности первичного
субъекта данной отрасли — гражданина (ст. 18 ГК РФ выделяет в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и участия в обязательствах).
145
Там же.
65
Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким
образом, стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащих
действующему законодательству.
Наконец, в-третьих, в свободе сторон определять условия
заключаемого ими договора, в том числе и построенного по
указанной в законодательстве модели. Единственное требование
к сторонам состоит в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметь место, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами.
Гражданский кодекс РФ, таким образом, признает недопустимым заключение договора по принуждению.
Гражданский кодекс РФ не только декларирует, но и
гарантирует свободу договоров. Прежде всего, такие гарантии
выражаются в признании недействительными сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона
воспользовалась (кабальная сделка).
Важно отметить, что при заключении договора суррогатного материнства свобода договора должна быть также гарантирована. Недопустимы такие ситуации, когда при использовании возмездного вида договора суррогатного материнства
стороны злоупотребляют своим доминирующим положением.
Например, суррогатная мать в силу стечения тяжелых обстоятельств соглашается выносить и родить ребенка и получить
впоследствии меньшую сумму по договору.
В литературе предлагается следующее определение договора суррогатного материнства, как соглашения, заключенного
между суррогатной матерью и заказчиками предметом которого выступает оказании возмездных услуг суррогатной матерью по вынашиванию и рождению генетически чужого ей ребенка для дальнейшей передачи его заказчикам146.
Митрякова, Е. С. Правовое регулирование суррогатного
материнства в России : дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. Тюмень,
2006. С. 82.
146
66
Но важно отметить, что в данном случае не учитывается
тот факт, что ребенок может быть зачат с использованием
генетического материала суррогатной матери. Именно по этой
причине в зарубежной практике уделяется большое внимание
генетическому родству, а не только факту рождения при установлении родительских прав на ребенка.
Таким образом, можно дать определение, договор суррогатного материнства – это соглашение между лицами (супругами), желающими стать родителями и женщиной (суррогатной матерью), согласной за вознаграждение либо без такового на искусственное оплодотворение, вынашивание и
рождение ребенка, с последующей его регистрацией нареченными родителями.
Вопрос о правовой природе договора суррогатного материнства является дискуссионным.
Многие авторы, исходя из определения, данного в ст. 420
ГК РФ, не рассматривают договор суррогатного материнства
как гражданско-правовой147 . В частности, Г.В. Богданова утверждает, что «особый личный характер отношений между
супругами-заказчиками и суррогатной матерью; особое по своему содержанию обязательство, которое принимает на себя
суррогатная мать в плане вынашивания, рождения и передаче
ребенка супругам; специфика прав и обязанностей сторон в
дальнейшем, когда суррогатная мать пожелает стать мамой и
откажется передать ребенка заказчикам, оставив его себе, а
супруги-заказчики не вправе воздействовать на нее или тем
более привлечь ее к ответственности за неисполнение обязательства и т. д. — все это говорит в пользу того, что к данным
отношениям неприменимы нормы гражданского права». Такие
отношения должны основываться на договоре, по мнению
Г. В. Богдановой, но это не гражданско-правовой договор148.
Сама же автор не раскрывает правовую природу возникаю147
См. напр.: Заева, В. Суррогатное материнство // http://
www.surrogasy.ru; Богданова, Г. В. Проблемы правового регулирования личных и имущественных отношений между родителями и детьми : дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 25.
148
Богданова, Г. В. Проблемы правового регулирования личных
и имущественных отношений между родителями и детьми : дис. …
канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 25.
67
щих отношений, и правовое регулирование предлагает основывать только на нормах Семейного законодательства.
Но необходимо отметить, что отношения, возникающие
между нареченными родителями и суррогатной матерью, являются как личными неимущественными, так и имущественными. Поэтому основываться в регулировании отношений только на нормах семейного законодательства не представляется
возможным, тем более, учитывая тот факт, что Семейный
кодекс детально не регламентирует отношения по суррогатному материнству.
Однако есть и сторонники применения норм гражданского права к возникающим из договора суррогатного материнства отношениям. Как отмечается в литературе, во избежание
случаев отказа в передаче ребенка генетическим родителям,
вымогательства, шантажа со стороны суррогатной матери, отказа генетических родителей принять своего ребенка и других
негативных моментов отношения по вынашиванию ребенка,
как и иные гражданские правоотношения, должны регулироваться договором между сторонами, где были бы четко определены права и обязанности каждой из сторон149.
Л. К. Айвар утверждает, что «во избежание крайне важных для сторон проблем в отношениях по вынашиванию ребенка (например, таких, как отказ в передаче ребенка генетическим родителям, вымогательство, шантаж, отказ генетических родителей принять своего ребенка, отказ от оплаты услуг
замещающей матери и т. д.) суррогатное материнство, как и
иные гражданско-правовые отношения, должно четко регулироваться договором, заключенным между сторонами, которому необходимо уделять особое внимание»150. То есть автор
обращает внимание именно на гражданско-правовой характер
отношений, возникающих в рамках договора суррогатного материнства, что видится верным.
В научной литературе встречается и следующая позиция,
что соглашения с суррогатной матерью лежат за рамками семейного права. Такие соглашения ближе к гражданско-правоСм. напр.: Трунова, Л. Материнство на заказ // Домашний
Адвокат. 2004. № 18. С. 7.
150
Айвар, Л. К. Правовая защита суррогатного материнства //
Адвокат. 2006. № 3. С. 33.
149
68
вым сделкам, которые согласно ст. 169 ГК РФ можно отнести
к разряду ничтожных как сделок, противных основам нравственности и правопорядка151.
Важно отметить, что если договор не является гражданско-правовым, то в случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения сторонами его условий невозможно применять
нормы о гражданско-правовой ответственности. И в этом случае вознаграждение суррогатной матери остается за рамками
правового поля. С другой стороны, если рассматривать договор как гражданско-правовой, то возникает вопрос о его правовой принадлежности в рамках гражданского права.
Таким образом, можно утверждать, что договор супругов
(нареченных родителей) с суррогатной матерью является договором особого рода, содержащим условия, имеющие гражданско-правовой и семейно-правовой характер. Кроме того,
необходимо отметить, что регулирование отношений, возникающих из договора, исходит из положений гражданского и
семейного законодательства, то есть содержит условия, определяемые этими отраслями права. Таким образом, договор
является комплексным и непоименованным.
Некоторые ученые также поддерживают эту точку зрения152.
Наша позиция сводится к тому, что отношения, складывающиеся в рамках договора суррогатного материнства можно
рассматривать с двух позиций. Обычно данный договор предусматривает два самостоятельных вида отношений: неимущественные и связанные с ними имущественные (возмездные)
отношения. Следовательно, данные отношения можно рассматривать с точки зрения норм гражданского и семейного права.
Неимущественные отношения связаны, прежде всего, с
вопросами имплантации, вынашиванием и рождением ребенка. Имущественные отношения касаются не только вознаграждения, которое получит суррогатная мать в результате надлежащего исполнения договора (в случае заключения возмезд151
См.: Косова, О. Ю. Семейный кодекс Российской Федерации
и некоторые вопросы регулирования брачно-семейных отношений //
Правоведение. 1996. № 2. С. 50.
152
См. напр.: Трунова, Л. Материнство на заказ // Домашний
Адвокат. 2004. № 18. С. 8.
69
ного договора суррогатного материнства), но и другие условия, относительно возмещения затрат суррогатной матери в
процессе беременности и родов, оплата медицинского обслуживания и другие условия. То есть, по сути, в договор включаются условия, которые могут и должны быть урегулированы
как нормами семейного, так и гражданского законодательства.
По своей природе гражданско-правовые отношения, возникающие из договора суррогатного материнства близки к
договору возмездного оказания услуг. Несмотря на специфику данного договора, отношения между суррогатной матерью
и супругами все же можно расценивать как услугу. Тем более,
во всех договорах, заключаемых между суррогатной матерью
и нареченными родителями, в качестве термина, обозначающего данные отношения, используется понятие «услуга»153.
Для регулирования договорных отношений крайне важно
определить природу договора. Еще в начале XX века Г. Ф. Шершеневич писал, что «договорные отношения увеличиваются не
только в количественном отношении. Они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что
требуется опытный глаз юриста, чтобы определить юридическую природу договора»154.
Таким образом, договор суррогатного материнства регулирует различные по своей природе отношения, является межотраслевым договором, значит, к нему могут быть применены нормы семейного и гражданского законодательства.
Позиция автора сводится к отнесению договора суррогатного материнства к договору особого рода, сходного по своей природе к договору возмездного оказания услуг. Попробуем это доказать.
Для того чтобы выяснить природу возникающих отношений в рамках договора суррогатного материнства, необходимо
обратиться к общим положениям о договоре возмездного оказания услуг.
Гражданский кодекс РФ впервые выделил договор возмездного оказания услуг в системе гражданско-правовых со153
См. напр.: Contract between biological father and surrogate
mother // www.surrogacy.com
154
Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.,
1995 (по изданию 1907 г.). С. 308.
70
глашений. В ГК РСФСР 1922 года155 и 1964 года156, как и в
Основах Гражданского Законодательства Союза ССР и республик 1961 года157 и 1991 года158, подобный договор отсутствовал.
Институт возмездного оказания услуг предназначен для
регулирования правоотношений, которые, с одной стороны, не
могут быть эффективно регламентированы подрядными нормами, а с другой стороны, по своей значимости и индивидуализирующим свойствам еще не достигли той степени, при
которой оказывается необходимым выделение каждого из них
в особый договорный тип159.
Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного
оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика
оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
При сравнении определения «подряда», содержащегося в
ст. 702 ГК РФ, с тем, которое включено в ст. 779 ГК РФ,
обращает на себя внимание прежде всего то, что первое определение указывает на «работы», а второе — на «услуги».
Таким образом, в одних случаях услуга — это «деятельность», в других – «результат деятельности». Разграничение
данных правовых категорий представлено и в литературе.
К. Маркс исходил из понимания услуги как товара, продукта деятельности. Услуга в понимании К. Маркса представляет собой особую потребительную стоимость труда, при котором услугодатель оказывает услуги и представляет результат не
в качестве вещи, а в качестве деятельности160. Деятельность
рассматривается здесь как антипод вещи, т. е. имеется в виду
не любая деятельность, а лишь та, которая не получает овеществлённого выражения (нематериальное благо). Воспроизводя
СУ РСФСР. 1922. № 70. Ст. 903.
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.
157
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1961. № 60. Ст. 525.
158
Ведомости Верховного Совета СССР. 1991 г. № 26. Ст. 733.
159
См.: Брагинский, М. И. Договоры подряда и возмездного оказания услуг по гражданскому законодательству // Законодательство
и экономика. 1997. № 17—18. С. 42—43.
160
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 26. Ч. 1. С. 413.
155
156
71
данное положение, некоторые авторы ограничивают сферу использования услуг, в которую, по их мнению, входят только
те экономические отношения, когда граждане для удовлетворения своих потребностей получают особую потребительную
стоимость в виде деятельности обслуживающей организации161.
Я. Ф. Фартхтдинов полагал, что услуга — тот же труд, но
выражающийся в особой форме: деятельности, имеющей полезный эффект. Результатом деятельности может быть создание новой вещи, восстановление прежних свойств уже имеющегося предмета, но деятельность может выражаться и в совершении таких действий, которые не создают материальных
ценностей, не приобретают в объективной форме самостоятельного бытия, но имеют полезные свойства. «Услуги, не составляющие осязаемых результатов по экономическим причинам, также не однообразны. Первую группу можно было бы
рассматривать как продолжение или часть производства (перемещение грузов). Другая группа состоит из услуг, непосредственно не участвующих в создании материальных благ, но
косвенно влияющих на их производство путем подготовки
человека к труду (повышение квалификации, медицинский
осмотр и т. д.). В третью включают нематериальные услуги,
которые являются общественно необходимыми, но относятся
к непроизводительному труду (управление оборотом и т. д.)»162.
За основу разграничения в данном случае принимается
все же в основном признак, не имеющий сам по себе юридического значения, — сфера, в которой услуги (работы) используются.
В литературе встречается и такое определение: услуга —
это определенные действия или определенная деятельность,
осуществляемые добросовестно и разумно услугодателем для
достижения определенной достижимой цели обозначенной услугополучателем, не создающей овеществленного результата
или создающего овеществленный результат, который не может
в созданной форме и по содержанию являться самостоятель161
Егоров, Н. Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988. С. 105.
162
Фартхтдинов, Я. Ф. Законодательство и судебная практика
по некоторым видам бытового обслуживания. Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1983. С. 9
72
ным объектом гражданских прав163. Из определения видно, что
результат услуги не является объектом гражданских прав, что
вызывает некоторые сомнения, так как в определенных случаях результат может выступать объектом дальнейших правоотношений между заказчиком и исполнителем, в частности, при
некачественном оказании услуги могут возникнуть отношения
по гражданско-правовой ответственности.
Ю. Х. Калмыков считал индивидуализирующим «услугу» то, что она выражается «в предоставлении каких-либо
льгот или создании определенных удобств. Когда такие действия выступают в качестве объектов правоотношения, мы
говорим об обязательствах по оказанию услуг»164. По мнению
других авторов, следуя такой линии, едва ли не любой договор можно признать договором услуг, если, например, стороной в нем будет выступать тот, кто пользуется правом на
льготу или преимущество165.
Таким образом, оказание услуги может сводится лишь к
полезной деятельности, самому процессу оказания услуги, либо
все же иметь определенный овеществленный результат, получение которого также важно для услугополучателя, как и сама
деятельность услугодателя. В случае, когда мы ведем речь о
суррогатном материнстве, важно понимать, что при оказании
данной услуги для нареченных родителей (услугополучателей)
важен именно результат оказания услуги — рождение ребенка
суррогатной матерью.
В ГК РФ речь идет об услуге именно как об определенном действии. При этом с точки зрения лица, оказывающего
услугу, соответствующее действие представляет собой «работу», а для того, кому (в чьих интересах) она совершается, —
«услугу». В результате есть основания признать, что разграничение договоров путем противопоставления «работы» «услу163
Зайцева, Н. В. Предмет договора возмездного оказания
медицинских услуг. // Право: теория и практика. 25.08.2003 // http./
/www.yurclub.ru
164
Калмыков, Ю. Х. Советское государство и право. 1976. № 5.
С. 117.
165
См. напр.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное
право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.,
статут. 2000. С. 209.
73
ге» оказывается безуспешным. Не случайно поэтому в юридической литературе с равным основанием наряду с распространенным мнением — «услуга — разновидность «работы»166, высказывалось и прямо противоположное: «работа» — это вид
услуг167.
Недостаточная ясность различий в понятиях «работа» и
«услуга» поставила сторонников признания самостоятельным
рассматриваемого договора перед необходимостью искать специальные критерии для выделения этих различий, которые
могли бы считаться достаточно определенными. Определенность, о которой идет речь, должна быть выражена в основном
классификационном признаке этих договоров — их предмете.
После принятия Гражданского кодекса РФ, выделившего
договор возмездного оказания услуг, представление о его предмете в литературе в основном сохранилось в прежнем виде.
Так, В. А. Кабатов солидаризировался с теми, кто усматривал
специфику данного договора в «отсутствии овеществленной
формы результата работ»168. С данной позицией крайне трудно согласиться, так как в определенных случаях услуга может
иметь определенный овеществленный результат (например,
оказание медицинских услуг по протезированию). А В. В. Луць
обращает внимание на то, что «главную особенность договоров по оказанию услуг, в отличие от договоров на выполнение
работ, составляет то, что предоставление услуг неотделимо от
деятельности лица, предоставляющего услуги. Полезный эффект такой деятельности не выступает в виде определенного
ощутимого материализованного результата, как это имеет место в подрядных договорах, а состоит в самом предоставлении
166
См., например: Советское гражданское право. Т. 2. М., 1988.
С. 171; Советское право. М., 1978. С. 219.
167
См., в частности: Советское гражданское право. Т. 2. М.,
1985. С. 171; Советское право. М., 1978. С. 219 и сл.; Гражданское
право. Т. 2. М.: Госюриздат, 1985. С. 198. По мнению Ю. Х. Калмыкова, наиболее правильно «считать услуги не разновидностью договора
подряда, а, наоборот, подряд — разновидностью договора услуг» (Калмыков Ю. Х. Указ. соч. С. 118).
168
Кабатов, В. А. Возмездное оказание услуг // Гражданский
кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст. Комментарий.
Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 392.
74
услуги»169. Конечно, играет роль при оказании услуг личность
исполнителя, но тем не менее, это не является основополагающим признаком разделения договора оказания услуг и договора подряда.
Можно согласиться с мнением М. В. Кротова, согласно
которому, объектом по оказанию услуг и выполнению работ
являются действия, экономический результат которых различен в зависимости от того, в какой форме выражается результат этой деятельности, а также в зависимости от того, может
ли быть гарантирован ее положительный результат. Он различает материальные и нематериальные услуги. Материальные
услуги получают объективированное выражение либо в предмете природы, либо в личности самого потребителя. Нематериальные услуги характеризуются тем, что нет овеществленного результата, а кроме того, услугодатель не гарантирует
достижение предполагаемого положительного результата170.
Сходной позиции придерживается и В. А. Яковлев. Он
обращал внимание на диалектическое единство двух сторон
услуги: услуга как процесс конкретного труда, как одна из
форм труда и услуга как результат конкретного труда171.
Н. А. Баринов дает следующее определение услуги: «это
экономическое отношение, возникающее по поводу результатов труда, создающего потребительные стоимости, проявляющиеся в форме полезного действия товара (вещи) или самой
деятельности для удовлетворения конкретных, разумных потребностей человека»172.
В литературе был высказан и противоположный взгляд
на означенную проблему173.
Таким образом, можно отметить, даже в тех случаях,
когда в результате оказания услуги появляется какой либо
Свои соображения автор высказал применительно к проекту
ГК Украины, который в соответствующей части совпадал с редакцией
ГК РФ (см.: Луць, В. Зобов’язальне право, Кiев, 1998. С. 572).
170
См. : Гражданское право. Том 2. Учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2000. С. 541.
171
См.: Яковлев, В. Д. Услуги: вопросы теории и методологии.
Краснодар. 1973. С. 16.
172
Баринов, Н. А. Услуги. Саратов : Надежда, 2003. С. 18.
173
См. напр.: Белов, В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части : учебник. М. : Центр ЮрИнфор, 2003. С. 788.
169
75
овеществленный результат, следует признать, что он представляет не главную, а последующую цель такого обязательства.
Деятельность является непременным элементом любого вида
услуг, в то время как материальный результат, характерен лишь
для определенного их вида.
Поэтому можно согласиться с мнением, что услуга
(в классическом понимании) — это все-таки, главным образом, деятельность, результат которой вне зависимости от того,
овеществлен он или нет, не может быть гарантирован исполнителем174.
Таким образом, договор возмездного оказания услуг, относится к тем видам договоров, в которых выполняется работа по получению определенного результата. Но важно, что
результат договора порой не отделим от самого процесса деятельности. Всем услугам присущ один общий признак — результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое
целое. Поэтому при оказании услуги «продается» не сам результат, а действие, к нему приводящее175.
Следовательно, можно сделать вывод о том, что имущественные отношения, возникающие по договору суррогатного
материнства по своей природе являются гражданско-правовыми и близки к договорным отношениям, возникающим в рамках договора возмездного оказания услуг. Это позволяет применять к регулированию договора суррогатного материнства
соответствующие нормы главы 39 ГК РФ.
Сходство договора суррогатного материнства и договора
возмездного оказания услуг заключается в следующих общих
чертах.
Предметом договора возмездного оказания услуг являются действия, совершаемые услугодателем, которые могут
получить объективированное выражение либо в предмете материального мира, либо в личности потребителя услуг; а такТарасенко, Ю. А. О возможности передачи оказанных услуг:
к постановке проблемы (анализ арбитражной практики) // Правосудие
в Поволжье. № 3. 2005. С. 67.
175
См. комментарий Т. Л. Левшиной к гл. 39 ГК в кн.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй
(постатейный) / под ред. О. Н. Садикова. М., 1996. С. 348.
174
76
же действия услугодателя, которые не имеют овеществленного
результата.
Предметом договора суррогатного материнства является
действия суррогатной матери по вынашиванию и рождению
ребенка, то есть оказание услуги, которая имеет результат —
рождение ребенка суррогатной матерью. Важно еще раз обратить внимание на тот факт, что результатом оказания услуги
будет выступать именно рождение ребенка, а не ребенок как
таковой. Возможны ситуации, когда ребенок погибает при родах, в таком случае смерть ребенка нельзя признать неисполнением договора суррогатного материнства со стороны суррогатной матери. Она надлежащим образом исполнила свои обязательства по договору, выносила и родила ребенка, поэтому
вполне имеет право получить вознаграждение, предусмотренное договором (пусть даже и в уменьшенном размере — что
целесообразно прописать в договоре).
По общему правилу, услугодатель обязан оказывать услуги лично, так же как и в договоре суррогатного материнства, личность суррогатной матери имеет исключительное значение для исполнения договора. Более того, законодателем
установлены определенные требования к женщинам, которые
могут выступать в качестве суррогатной матери. Супруги-заказчики (нареченные родители) также могут устанавливать
свои требования к кандидатуре суррогатной матери.
По договору возмездного оказания услуг на исполнителе
не лежит риск недостижения результата и применяется общее
правило об ответственности за вину (если он не предприниматель). Также и по договору суррогатного материнства, женщина, согласившаяся на имплантацию эмбриона, вынашивание и
рождение ребенка не может гарантировать достижение результата, а именно — рождения здорового ребенка, на что соответственно и рассчитывают услугополучатели (супруги, заключившие договор суррогатного материнства). В силу внешних,
независящих от суррогатной матери обстоятельств результат
может быть и не достигнут (самопроизвольный аборт, прерывание беременности по медицинским показаниям и др.).
И естественно, суррогатная мать должна нести ответственность
за недостижение результата только при наличии ее вины.
Таким образом, при заключении договора между супругами и суррогатной матерью, предметом договора выступает
77
вынашивание ребенка и согласие суррогатной матери на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями, с последующей передачей ребенка супругам (нареченным
родителям), то есть оказание своеобразной услуги, за которую суррогатная мать получает вознаграждение по договору.
Супруги обязуются оказывать материальную помощь суррогатной матери в период ее беременности (то есть компенсировать все расходы, связанные с беременностью и родами
суррогатной матери). Она же обязуется соблюдать условия
договора, предусматривающие обязательное прохождение медицинских осмотров, соблюдение установленного режима,
выполнение всех предписаний выбранного супругами врача и
другие условия, а самое главное передачу ребенка, после его
рождения. Такие условия прописаны в договорах, заключаемых в США, включая даже расписание посещений врача на
каждом месяце беременности176. В данном случае, если суррогатная мать не выполнит условия договора, то она будет
обязана вернуть произведенные затраты супругов по договору в силу ст. 782 ГК РФ, либо возможно, стороны установят
штрафные санкции, за неисполнение определенных условий
договора.
В литературе можно встретить мнение о том, что посредством договора стороны могут упорядочить отношения по представлению содержания суррогатной матери, по оплате медикаментов и услуг врачей, дополнительного питания, одежды и
др177. К сожалению, некоторые авторы не уточняют правовой
природы такого договора, поэтому в данном случае не ясно,
какой механизм правовой защиты будет использоваться при
неисполнении или ненадлежащем исполнении договора. И что
немаловажно, как будут урегулированы вопросы, относительно передачи ребенка и его государственной регистрации нареченными родителями. В. Н. Леженин заявлял, что это договор
совершенно иного рода, чем гражданско-правовой договор в
обычном понимании, здесь необходимо учитывать специфику
176
См. напр.: surrogate parenting agreement // http:
www.alllaw.com
177
См.: Богданова, Г. В. Проблемы правового регулирования
личных и имущественных отношений между родителями и детьми :
дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 26.
78
рассматриваемых отношений178. Автор, тем не менее, не определил природу данного договора, но отрицать специфичность
отношений нельзя.
Рассматриваемый договор является консенсуальным и
считается заключенным с момента его подписания. Поэтому
необходима его точнейшая формулировка и регламентация всех
условий, что позволит свести риск к минимуму. Важное условие договора об оплате услуг суррогатной матери, как имущественное отношение между сторонами, будет регулироваться
нормами гражданского кодекса. Поэтому применение ст. 781
ГК РФ вполне обосновано. Супруги оплачивают услугу, оказанную им суррогатной матерью, в случае исполнения ею условий договора и дачи согласия на регистрацию ребенка нареченными родителями.
Если возникли непредвиденные обстоятельства, за которые стороны не отвечают, и суррогатная мать в результате
таковых не выполнила условий договора, то тогда подлежит
применению ч. 3 ст. 781 ГК РФ, согласно которой супруги
должны оплатить только фактически понесенные расходы.
В данном случае это может быть оплата медицинского наблюдения, расходов на содержание суррогатной матери в период
действия договора. Такое условие обязательно включено в
договоры суррогатного материнства, заключаемые в США179.
Оплата фактических расходов вполне справедлива, так как
беременность в любом случае требует от суррогатной матери
материальных и моральных затрат, которые должны быть компенсированы супругами, даже и при отрицательном результате
(отсутствие факта рождения ребенка).
Договор суррогатного материнства является основным
документом, регулирующим отношения между суррогатной
матерью и нареченными родителями. Так как он затрагивает
178
Леженин, В. Н. Проблемы договорных отношений, связанные
с суррогатным материнством // Актуальные проблемы гражданского
права, гражданского и арбитражного процесса : в 2 ч. Ч. I: Гражданское
право : матер. науч. конф. Воронеж, 15-16 марта 2002 г. / под ред.
Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. Воронеж: Изд-во Воронежского
гос. ун-та, 2002. С. 393.
179
См. напр.: surrogate parenting agreement // http:
www.alllaw.com
79
сферу личных как неимущественных прав, так и имущественных прав, то соответственно условия договора должны быть
построены согласно нормам как семейного, так и нормам гражданского законодательства.
В связи с вышеизложенным, представляется вполне оправданным предложение внести дополнения в Семейный кодекс РФ,
а именно с помощью отсылочной нормы урегулировать вопрос о
применении положений главы 39 ГК РФ к договору суррогатного
материнства. То есть дополнить п. 4 ст. 51 СК РФ абзацем, согласно которому, «к имущественным отношениям заключенного договора суррогатного материнства применяются нормы главы 39 Гражданского кодекса Россий-ской Федерации, если это не противоречит существу семейных отношений».
Подобная отсылка к гражданско-правовому регулированию имущественных отношений в рамках договора суррогатного материнства позволит урегулировать возникающие между сторонами отношения и обеспечить надлежащее исполнение условий договора суррогатного материнства участвующими
сторонами.
2.2. Содержание договора
суррогатного материнства. Ответственность сторон
Содержание договора составляет совокупность его условий.
Договорные условия принято объединять в определенные
группы. Наиболее широкое распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные. Законодатель раскрывает понятие только существенных условий.
Существенными, согласно ст. 432 ГК РФ, являются условия
о предмете договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Таким образом, существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы договор признавался заключенным и мог породить права и обязанности
сторон, вступивших в договорные отношения.
Если существенные условия определены законодателем,
то в отличие от последних, обычные и случайные определяются только доктринально.
80
По мнению О. С. Иоффе, обычными являются условия,
наличие или отсутствие которых на факт заключения договора никакого влияния не оказывает. «Более того, практически
нет необходимости включать обычные условия в договор, так
как они сформулированы в законе или иных нормативных
актах и, поскольку контрагенты согласились заключить данный договор, они тем самым признаются выразившими согласие подчиниться тем условиям, которые по закону распространяются на договорные отношения соответствующего вида
или на все договоры вообще». Случайными он признавал условия, которые тоже «не имеют значения для заключения
договора. Но если обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, то случайные условия могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, если они будут включены в самый договор»180.
Таким образом, обычные условия, заявляет О. С. Иоффе, совпадают с диспозицией правовой нормы, а случайные –
это вариант в пределах диспозитивной нормы.
И. Б. Новицкий выделил обычные пункты договора, которые встречаются в определенных договорах и предусмотрены диспозитивными нормами. Наряду с ними выделены также «случайные пункты, т. е. такие, которые не являются ни
необходимыми, ни обычными частями договора и входят в
его содержание лишь тогда, когда того пожелают стороны (например, условия в техническом смысле слова)»181.
Таким образом, ученые отнесли к числу обычных условия, которые закреплены в диспозитивной норме. В число
случайных условий, О. С. Иоффе включает только те, которые отступают от диспозитивных норм, И. Б. Новицкий —
любые, кроме существенных и обычных.
Если речь идет о диспозитивных нормах, то стороны вправе выбрать наиболее удобный для них вариант поведения.
Императивные нормы такой выбор исключают: если стороны
предусматривают условие, которое не сопоставимо с императивной нормой, то оно признается недействительным. Важно
и то, что императивное правило, закрепленное в правовой
180
181
Иоффе, О. С. Советское гражданское право. Т. 1. С. 387—388.
Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 148.
81
норме будет действовать независимо от соглашения, к которому пришли стороны.
По мнению М. И. Брагинского, «трудно объяснить, как
может быть элементом соглашения то, по поводу чего заведомо соглашаться не только не нужно, но и бесцельно, поскольку
согласие на условиях, противоречащих императивной норме,
представляет собой действие противоправное со всеми вытекающими отсюда последствиями»182.
О. С. Иоффе предлагал включать императивные нормы в
число обычных условий договора. Он отмечал, что «существенные условия характеризуются ... такой особенностью, как
обязательность их согласования сторонами и непосредственное выражение в самом договоре, который в противном случае не считается заключенным. Если же по своей объективной
природе условие относится к числу обычных, то, хотя бы оно
закреплялось императивной нормой, подобное требование не
предъявляется»183. В. И. Кофман утверждал, что они относятся к существенным условиям договора184. Р. О. Халфина не
относила императивные нормы к условиям договора185.
Можно утверждать, что стороны при выборе варианта
поведения, должны учитывать существующие императивные
предписания, и включение таковых в договор зависит только
от воли сторон. По мнению В. В. Витрянского, стороны должны соответствовать действующему правопорядку186, что действительно представляется верным, так как он является обязательным для любых субъектов, решивших вступить в правоотношения. Кроме того, необходимо учесть, что ст. 432 ГК РФ
определяет круг существенных условий, а не трактует их.
Стороны, заключая договор, предусматривают определенные условия, императивные нормы, распространяют свое действие, независимо от воли сторон, а тот вариант поведения,
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга
первая: Общие положения. 2-е изд. М. : Статут, 2005. С. 14.
183
Иоффе, О. С. Обязательственное право. С. 31.
184
См.: Советское гражданское право. Т. I. М. : Высшая школа,
1968. С. 425—420.
185
См.: Советское гражданское право. Т. I. М. : Юрид. лит.,
1969. С. 459—460.
186
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право.
Книга первая: Общие положения. 2-е изд. М. : Статут, 2005. С. 19.
182
82
выбранный сторонами вследствие применения диспозитивной
нормы, также становится для сторон обязательным. Таким образом, в договоре диспозитивные и императивные нормы являются абсолютно обязательными.
Согласно мнению В. В. Витрянского, нет необходимости
выделять как обычные, так и случайные условия, так как сторона предлагает условие, по которому должно быть достигнуто соглашение, а ст. 432 ГК РФ относит такие условия к
числу существенных187.
Но тем не менее, выделение существенных и иных условий все же имеет значение. Гражданское законодательство признает, что отсутствие существенного условия влечет признание договора незаключенным, в то время как отсутствие других условий не столь существенно влияет на договорные
отношения между сторонами.
В литературе иногда выделяются и другие виды договорных условий. Например, Б. И. Пугинский назвал наряду с
«существенными» «предписываемые» условия, необходимость
включения которых в текст договоров предусматривается законодательством, «инициативные» (т. е, которые не упоминаются в законодательстве и их включение в соглашение определяется усмотрением сторон) и «отсылочные» (которые предусматривают, что по соответствующему вопросу стороны
руководствуются названными ими нормативными актами)188.
В статье 432 ГК РФ предусматриваются признаки, каждый из которых достаточен для того, чтобы считать соответствующее условие существенным. Первый — это условие о
предмете, которое определено в самой статье, второй — условие, которое признается существенным в законах или иных
правовых актах. Третий признак — условия, являющиеся необходимыми как для данного вида договоров, так и для данного договора.
Выделение условий, которые необходимы для данного
вида (типа) договоров, приобретает особое значение, когда
речь идет о непоименованных договорах, т. е. таких, которые
заведомо отличаются отсутствием для них специального зако187
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право.
Книга первая: Общие положения. 2-е изд. М. : Статут, 2005. С. 295.
188
См.: Гражданское право. Т. 2. М. : БЕК, 1993. С. 50—51.
83
нодательного регулирования, а значит, и установления перечня отражающих специфику этого типа (вида) договоров обязательных условий.
Применительно к договорным моделям, не предусмотренным ГК РФ или другими правовыми актами, существенными должны признаваться только предмет, условия, являющиеся необходимыми для данного договора, а также те, относительно которых по требованию одной из сторон должно
быть достигнуто соглашение.
Согласование существенных условий означает, что договор заключен. Если стороны не согласовали какое-либо существенное условие договора, это будет означать, что отсутствует соответствующий юридический факт (договор — сделка),
а значит, не возникают последствия этого факта (договор —
правоотношение).
Для условий, прямо названных в ГК РФ, иных законах
и других правовых актах существенными, нет необходимости
их согласования, имея в виду, что без этого договор не может
считаться заключенным, а следовательно, не породит права и
обязанности для сторон, вступивших в такое правоотношение.
Ряд норм ГК РФ, иных законов и других правовых актов ограничивается указанием на необходимость включать в
тот или иной договор определенный круг условий.
В подобных случаях отсутствие соответствующего условия в договоре не всегда влечет за собой признание его незаключенным, если только оно не должно считаться необходимым для данного конкретного договора или одна из сторон
настаивает на его принятии. При возникновении спора относительно значения такого условия, которое входит в перечень
подлежащих согласованию, но не названных прямо существенными, оценку дает суд. При этом он исходит из презумпции:
соответствующие условия являются существенными.
Наконец, возможен и еще один вариант, при котором
определенные условия прямо не называются существенными,
но в самой норме вслед за обязательностью включения ее в
договор воспроизводятся общие положения о последствиях
недостижения согласия между сторонами по таким условиям.
Включенное в п. 1 ст. 432 ГК РФ указание на то, что к
существенным относятся такие условия, которые необходимы
для договоров данного вида, адресовано не только сторонам,
84
но и самому законодателю. Речь идет о том, что в целях
внесения определенности во взаимоотношения сторон ГК РФ
другие законы, иные правовые акты при определении перечня
обязательных для сторон условий учитывают специфику соответствующего типа (вида) договоров.
Стороны, заключая договор, самостоятельно определяют
и вид договора, и условия, которые необходимо согласовать.
Но формулирование условий договора также подчиняется действию императивных норм.
Действие императивных норм происходит независимо от
воли сторон. Кроме того, если воля сторон, при согласовании
условий договора, противоречит императивной норме, то приоритет, несомненно, принадлежит воле законодателя.
Иначе дело обстоит с диспозитивной нормой. Поскольку она носит необязательный для сторон характер, включение в договор отличного от нее условия требует согласования воли сторон. Отказ от диспозитивной нормы может принимать форму, при которой зафиксированные в законе или
ином правовом акте в виде диспозитивной нормы правила
заменяются другими, включенными в договор сторонами.
Имеется в виду, что, если та или иная норма является диспозитивной, стороны по общему правилу вправе вообще исключить действие соответствующего положения, кроме случаев, когда это последнее по своему характеру относится к
числу существенных. Кроме того, норма не действует и тогда, когда она привязана к какому-либо условию договора,
которое может в нем и отсутствовать.
Гражданско-правовой договор возникает по поводу передачи вещей, выполнения работ или оказания услуг.
Условие о предмете — единственное абсолютным образом отнесенное в ГК РФ к существенным договорное условие.
Предмет охватывает весь спектр показателей, по поводу
которых заключен договор, если рассматривать данный предмет в широком смысле.
Однако применительно к составу существенных условий
понятие предмета договора значительно сужается, касается только определенного договора, который стороны заключают.
В отношении договора суррогатного материнства, вследствие отсутствия императивных норм относительно содержания договора, будет действовать правило о том, что помимо
85
предмета договора как существенного условия, иные условия
включаются сторонами по их усмотрению.
Как справедливо отмечает М. Н. Марченко, «существенные условия составляют основу, костяк содержания не только
гражданско-правовых, но и любых иных отраслевых договоров. Несомненно, что они могут рассматриваться также в качестве центрального звена, ключевого элемента содержания
договоров на уровне отдельных отраслевых дисциплин и общей теории права»189.
Как отмечалось ранее, договор суррогатного материнства
регулирует два вида отношений: личные неимущественные и
имущественные отношения. Исходя из различной правовой
природы данных отношений предмет договора также будет
определяться в соответствии со спецификой договора. А именно,
предметом договора суррогатного материнства будут выступать действия суррогатной матери по вынашиванию и рождению ребенка (т. е. оказание специфической услуги нареченным родителям) и согласие суррогатной матери на регистрацию ребенка нареченными родителями.
Таким образом, оказание услуги по вынашиванию и рождению ребенка — это отношения, являющиеся определяющими для договора суррогатного материнства, и которые по своей природе сходны с гражданско-правовым договором возмездного оказания услуг. В тоже время, согласие суррогатной
матери на государственную регистрацию ребенка нареченными
родителями — это семейно-правовые отношения по своей природе, которые также должны быть урегулированы договором
суррогатного материнства.
Хотелось бы обратить особое внимание на то, что предметом договора суррогатного материнства не является передача ребенка, как отмечают некоторые авторы190.
Ребенок, совершенно очевидно, не может выступать объектом договора, также как и его передача нареченным родителям
не будет предметом договора суррогатного материнства.
Марченко, М. Н. Общая теория договора: основные положения // Вестник Московского Университета. Сер. 11. Право. 2003. № 6.
С. 13.
190
См. напр.: Косова, О. Ю. Семейный кодекс Российской Федерации и некоторые вопросы регулирования брачно-семейных отношений // Правоведение. 1996. № 2. С. 47.
189
86
Получение согласия суррогатной матери необходимо признать существенным условием по следующим основаниям.
Получив такое согласие в письменной форме, нареченные родители могут осуществить государственную регистрацию ребенка как собственного. И тогда, даже если суррогатная мать
будет препятствовать передаче ребенка нареченным родителям, последние могут использовать механизм защиты родительских прав, предусмотренный ст. 68 СК РФ. А именно,
нареченные родители вправе требовать возврата ребенка от
любого лица, удерживающего его у себя (в данном случае у
суррогатной матери) не на основании закона или не на основании судебного решения. Нареченные родители, кроме того,
могут обратиться в суд за защитой своих прав.
Поэтому вынашивание, рождение ребенка и дача согласия суррогатной матерью на государственную регистрацию ребенка в органах ЗАГСа является существенным условием договора суррогатного материнства, которые стороны в обязательном порядке должны согласовать при его заключении.
Чаще всего стороны заключают договор, который содержит следующие условия:
компенсация расходов на медицинское обслуживание;
компенсация потерь суррогатной матери в заработке;
место проживания суррогатной матери в период беременности;
медицинское учреждение, где будет происходить искусственное оплодотворение;
обязанность суррогатной матери соблюдать все предписания врача, направленные на рождение здорового ребенка;
последствия рождения неполноценного ребенка;
обязанность суррогатной матери передать ребенка после
его рождения генетическим родителям;
обязанность генетических родителей принять ребенка;
санкции за невыполнение условий договора.
Совершенно очевидно, что практика в виду пробелов законодательного регулирования и отсутствия судебной практики, не сформировала достаточным образом те условия, которые помогут сторонам избежать конфликтов и обеспечат надлежащее исполнение взятых на себя обязательств по договору.
Поэтому для характеристики условий договора обратимся к
зарубежной практике.
87
Интересно заметить, что в республике Казахстан Закон
от 16 июня 2004 года № 565-2 «О репродуктивных правах
граждан и гарантиях их осуществления»191 предусматривает, что
договор суррогатного материнства должен содержать: 1) данные лиц, желающих иметь ребенка, и женщины, изъявившей
желание стать суррогатной матерью; 2) порядок и условия
оплаты материальных расходов на содержание суррогатной
матери; 3) права, обязанности и ответственность сторон;
4) условия и меры в отношении суррогатной матери в случае
отказа от передачи рожденного ею ребенка лицам, заключившим с ней договор, а также к этим лицам в случае их отказа
от принятия ребенка; 5) иные условия, определяемые по соглашению сторон (ст. 17).
Конечно, перечень условий, предусмотренный данным законом, является примерным, но в данном случае это является
началом, отправной точкой развития законодательства в области регулирования отношений, связанных с суррогатным материнством. Признание на законодательном уровне существования договора суррогатного материнства является необходимым для регулирования отношений, и что более важно,
определяет возможность сторон прибегнуть к санкциям, предусмотренным действующим законодательством в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по
договору, в то время как действующее в Российской Федерации законодательство не употребляет и не раскрывает самого
понятия «договор суррогатного материнства».
Рассмотрим каждое из условий договора суррогатного
материнства.
Первое условие договора — прохождение анализов перед
инсеменацией.
В Российской Федерации действует приказ Минздрава
РФ от 26 февраля 2003 г. № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и
мужского бесплодия»192, предусматривающий перечень необходимых анализов, для сторон, участвующих в программе
«Суррогатное материнство».
191
192
88
Http: // www. pavlodar.com
Российская газета. 6. 06. 2003. № 84.
Противопоказания для проведения экстракорпорального
оплодотворения и перенос эмбрионов в полость матки в программе «Суррогатное материнство» и объем обследования супружеской пары такие же, как и при проведении экстракорпорального оплодотворения.
Объем обследования супружеской пары перед проведением экстракорпорального оплодотворения законодательно определен, что позволяет предотвратить возможные патологии
матери и ребенка при проведении данной процедуры.
Для женщины обязательное: общее и специальное гинекологическое обследование; ультразвуковое исследование органов малого таза; определение группы крови и резус-фактора;
клинический анализ крови, включая время свертываемости
(действителен 1 месяц); анализ крови на сифилис, ВИЧ, гепатиты В и С (действителен 3 месяца); заключение терапевта о
состоянии здоровья и возможности вынашивания беременности. Возможно также проведение дополнительных анализов по
показаниям: исследование состояния матки и маточных труб;
биопсия эндометрия; бактериологическое исследование; цитологическое (клеточное) исследование мазков шейки матки;
анализы крови; обследование на наличие антител; инфекционное обследование; заключения других специалистов по показаниям. Важно отметить, что стороны договора суррогатного
материнства могут предусмотреть в договоре прохождение дополнительных анализов и исследований, которые дадут более
полную картину о здоровье суррогатной матери или о состоянии генетического материала нареченных родителей.
Для мужчины обязательное: анализ крови на сифилис,
ВИЧ, гепатиты В и С (действителен 3 месяца), спермограмма.
По показаниям: определение группы крови и резус-фактора;
консультация андролога; инфекционное обследование.
Для супружеской пары старше 35 лет необходимо медико-генетическое консультирование, так как вероятность генетических дефектов ребенка повышена.
В первую очередь, имеются в виду физиологические анализы, но стороны могут также предусмотреть и прохождение
психологических тестов и осмотр психиатра, невропатолога.
Суррогатная мать должна быть тщательным образом проверена, чтобы нареченные родители удостоверились, что она
является здоровой и подходящей кандидатурой для вынаши89
вания и рождения ребенка. Результаты всех анализов должны
быть представлены нареченным родителям.
Иногда стороны могут предусмотреть и прохождение генетических анализов, для выявления возможных генетических заболеваний, которые могут нанести вред здоровью будущего ребенка.
В приказе Минздрава № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия» предусматривается порядок проведения преимплантационной диагностики, при которой осуществляется диагностика моногенных и хромосомных дефектов
у ооцитов и эмбриона, а также определение пола эмбриона
для предупреждения наследственных заболеваний, сцепленных
с полом (например, гемофилия). Преимплантационная диагностика разработана для женщин, имеющих высокий риск рождения детей с наследственной патологией, как альтернативный
метод пренатальной диагностики. Главным преимуществом
преимплантационной диагностики является возможность отказа от инвазивных вмешательств на плодном яйце и прерывания беременности в случае выявления патологии.
Кроме того, стороны могут предусмотреть также условие
о проведении генетического анализа ребенка, после его рождения, чтобы удостовериться, что генетический материал ребенка совпадает с генетическим материалом нареченных родителей, либо если использовался генетический материал доноров,
то совпадение генетических анализов ребенка и донорского
материала.
Следующий вид условий, по которому стороны должны
прийти к согласию касаются инсеменации и имплантации эмбриона.
Такие процедуры должны осуществлять только клиники,
имеющие соответствующее разрешение на данный вид деятельности.
Важно отметить, что может использоваться как генетический материал самой супружеской пары, либо одного из
супругов, так и генетический материал суррогатной матери
или донорский.
Выбор донора осуществляется пациентами добровольно
и самостоятельно на основании фенотипического описания
(внешних данных). Доноры гамет предоставляют свои гаметы
90
(сперму, ооциты) другим лицам для преодоления бесплодия и
не берут на себя родительские обязанности по отношению к
будущему ребенку.
Рождение 20 детей от одного донора на 800 тысяч населения региона является основанием для прекращения использования этого донора для реципиентов этого региона.
Законодательно определена процедура использования донорства ооцитов.
Донорами ооцитов могут быть:
— неанонимные родственницы или знакомые женщины;
— анонимные доноры.
Донорство ооцитов осуществляется при наличии письменного информированного согласия донора на проведение
индукции суперовуляции и пункции яичников.
Общие требования, предъявляемые к донорам ооцитов,
определены в приказе Минздрава, но, тем не менее, дополнительные требования могут также предъявляться и со стороны
участников договора суррогатного материнства:
— возраст от 20 до 35 лет;
— наличие собственного здорового ребенка;
— отсутствие выраженных фенотипических проявлений;
— соматическое здоровье.
Кроме того, предусмотрены показания для проведения
экстракорпорального оплодотворения с использованием донорских ооцитов:
— отсутствие ооцитов, обусловленное естественной менопаузой, синдромом преждевременного истощения яичников,
состоянием после овариоэктомии (удаления яичников), радио- или химиотерапии, а также аномалиями развития яичников;
— функциональная неполноценность ооцитов у женщин
с наследственными заболеваниями, сцепленными с полом (например, гемофилия);
— неудачные повторные попытки экстракорпорального оплодотворения при недостаточном ответе яичников на индукцию суперовуляции (на искусственное оплодотворение ооцитов), неоднократном получении эмбрионов низкого качества,
перенос которых не приводил к наступлению беременности.
Работу с донорами ведет врач. Врач проводит медицинский осмотр донора перед каждой попыткой экстракорпораль91
ного оплодотворения, осуществляет контроль за своевременностью проведения и результатами лабораторных исследований в соответствии с календарным планом обследования.
Программа «Донорство ооцитов» проводится по следующему алгоритму:
— выбор донора ооцитов;
— синхронизация менструальных циклов;
— экстракорпоральное оплодотворение.
Также законодательно определена и процедура донорства
спермы.
Донорская сперма может быть использована при экстракорпоральном оплодотворении и искусственной инсеминации.
Должны соблюдаться общие требования, предъявляемые
к донорам спермы:
— возраст от 20 до 40 лет;
— отсутствие отклонений в нормальных органометрических и фенотипических признаках.
Инсеминация ооцитов и культивирование эмбрионов производится in vitro (известно, как зачатие в пробирке).
Наличие оплодотворения ооцитов обычно оценивается
через 12—18 часов, когда мужской и женский пронуклеусы
(клеточный материал) четко визуализируются. Зиготы (оплодотворенные ооциты) переносят в среду, где происходит начальное развитие эмбрионов.
Затем производится перенос эмбрионов в полость матки,
который может быть осуществлен на разных стадиях, начиная
со стадии зиготы и заканчивая стадией бластоцисты, которая
формируется у человека на пятые-шестые сутки после оплодотворения.
В полость матки рекомендуется переносить не более трех
эмбрионов. Однако возможен перенос большего количества
эмбрионов при предполагаемой сниженной вероятности имплантации.
Таким образом, процесс донорства генетического материала (включая требования к донорам) и процедура экстракорпорального оплодотворения детально проработана в нормативных актах Минздрава РФ.
Следующее важное условие, которое должно быть оговорено в договоре суррогатного материнства связано с тем, что и
суррогатная мать, и нареченная мать (если используется ее
92
генетический материал) должны соблюдать все указания врача на данной стадии, когда необходимо синхронизировать менструальные циклы.
Кроме того, может оказаться при проведении таких процедур, что суррогатная мать нуждается в проведении дополнительного лечения, следовательно, она должна быть согласна на
выполнение всех указаний и предписаний врача.
Срок проведения инсеменации и имплантации эмбриона
также должен быть оговорен сторонами. Естественно, что часто суррогатная мать не становится беременной после первого
цикла проведения процедур инсеменации или имплантации
эмбриона, следовательно, такой срок должен быть предусмотрен сторонами. Тем более что в данном случае затрагиваются
интересы мужа суррогатной матери. В этот период суррогатная мать и ее супруг должны отказаться от сексуальных контактов. Часто в договорах суррогатного материнства, заключаемых в США, указывается, что такой период заканчивается,
как только начинает прослушиваться сердцебиение плода.
Следующее условие договора регламентирует период беременности суррогатной матери.
Обычно в этом разделе включены следующие условия:
генетические анализы в процессе беременности, перечень рисков, которым может быть подвержена суррогатная мать в процессе беременности, последствия невынашивания плода, материальное возмещение в различных ситуациях, режим, который
суррогатная мать должна соблюдать в процессе беременности
(отказ от курения, употребления алкоголя, наркотических
средств, прием лекарственных средств только по назначению
врача и другое).
Кроме того, необходимо предусмотреть условие, что суррогатная мать должна избегать рисков и опасного поведения в
процессе вынашивания ребенка, чтобы не нанести ему вреда.
Следующее условие связано с получением согласия суррогатной матери на проведение операции «кесарево сечение»,
если есть малейшие показания либо угроза здоровью и жизни
будущего ребенка и суррогатной матери.
Следующее условие договора суррогатного материнства
посвящено родам и постнатальному периоду.
Эти условия также имеют значение как для суррогатной
матери, так и для нареченных родителей.
93
Должно быть оговорено медицинское учреждение, где
будут проходить роды суррогатной матери. И, кроме того,
суррогатная мать должна обращаться только в клинику, с которой нареченные родители заключили договор на оказание
медицинских услуг.
Помимо этого, можно оговорить, что суррогатная мать в
случае отказа от ребенка лишена права давать имя ребенку
при рождении, таким правом наделены только нареченные родители.
И, пожалуй, самое важное условие связано с предусмотрением случаев смерти нареченных родителей до рождения
ребенка либо до выписки суррогатной матери из клиники
после рождения ребенка. Важно предусмотреть в договоре, что
в случае смерти одного из нареченных родителей, ребенок
передается оставшемуся супругу, либо если умерли оба супруга, то ребенок передается их родственникам, и даже в этом
случае суррогатная мать не должна заявлять на него родительских прав. Родительские права суррогатная мать может получить только в одном случае, если родственники нареченных
родителей откажутся от ребенка, и тогда суррогатная мать при
наличии ее согласия будет признана матерью рожденного ею
ребенка в силу презумпции п. 1 ст. 48 СК РФ.
Еще одним из условий договора может выступать условие о неразглашении информации. Стороны (как суррогатная
мать, так и нареченные родители) обязуются сохранять в тайне от третьих лиц, не участвующих в договоре, информацию,
связанную с заключением договора суррогатного материнства.
Неразглашение информации в данном случае можно сравнить с охраной тайны усыновления ребенка, регламентируемой ст. 139 СК РФ. Ведь, в первую очередь, это затрагивает
права и законные интересы детей, рожденных суррогатными
матерями. Поэтому данное условие является необходимым и
может быть даже следует на законодательном уровне закрепить такую обязанность для всех лиц, участвующих в договоре суррогатного материнства, а также для лиц, участвующих в
программе «Суррогатное материнство», то есть и медицинский персонал, и должностные лица органов, осуществляющих
регистрацию рождения детей.
Хотелось бы выделить и еще одну проблему в связи с
данным вопросом. А именно, следует ли признавать право ре94
бенка знать своих генетических родителей. Данная проблема
поднималась в литературе193. Медицинское право исходит из
признания сведений о генетическом происхождении врачебной тайной. Согласно ст. 35 Закона РФ от 22 июля 1995 года
№ 5487-1 «Основы законодательства об охране здоровья граждан»194, сведения о проведенных искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона, а также о личности донора
составляют врачебную тайну.
Отметим, что данные сведения не должны быть доступны, в первую очередь, ребенку, так как это может повлиять на
его нормальное психическое развитие, например, если он с
раннего возраста узнает, что его родители не являются его
кровными родственниками.
Однако существует точка зрения, что «после достижения
совершеннолетия ребенок должен получить право знать о своем генетическом происхождении, независимо от отношения к
этому лиц, записанных в качестве его родителей»195.
С подобной позицией крайне сложно согласиться, учитывая тот факт, что согласно статистике, на сегодняшний день
около 15 % супружеских пар не могут иметь детей, то есть все
больше пар будут использовать современные достижения в
области репродуктивных технологий для рождения «собственных» детей.
Согласно статистическим данным, к 46 годам 70.1 % женщин используют донорские клетки для рождения ребенка.
Процент родов из общего количества переносов эмбрионов,
полученных из донорских клеток, очень незначительно варьируется в зависимости от возраста женщин-реципиентов. Этот
показатель в среднем составил 43 %196.
См. напр.: Антакольская, М. В. Семейное право : учебник.
М. : Юристъ, 1996. С. 198; Шершень, Т. В. Частный и публичный
интерес в договорном регулировании семейных отношений : дис. …
канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 88; Курило, Л. Ф. Этикоправовые проблемы репродукции // http:// www: exposystems.ru;
Ханацкая, О. И. Проблемы правового регулирования суррогатного
материнства // http://www.new.aeli.altia.ru
194
Ведомости СНД и ВС РФ 1993, № 33. Ст. 1318.
195
Антакольская, М. В. Семейное право : учебник. М. : Юристъ,
1996. С. 198—199.
196
Http: // www. probirka.org.
193
95
Таким образом, для нормального развития детей, рожденных с помощью медицины, необходимо сохранять данные
сведения в тайне, тем более, если использовалась суррогатная
мать. В первую очередь, праву необходимо защищать интересы детей, поэтому запрет на разглашение таких сведений должен быть законодательно закреплен непосредственно в Семейном кодексе РФ.
Следующие условия договора связаны с возмещением
расходов и получением вознаграждения суррогатной матери,
то есть касаются норм гражданского законодательства, регулирующих договор возмездного оказания услуг, как сходных по
природе к договору суррогатного материнства.
Здесь необходимо отметить, что договор предусматривает два вида оплаты: первое — компенсация всех расходов, связанных с беременностью суррогатной матери, второе — вознаграждение, которое получает суррогатная мать в случае дачи
согласия на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями.
В силу специфики договора суррогатного материнства и
сходной правовой природы с договором возмездного оказания
услуг, супруги обязуются оплатить саму услугу суррогатной
матери (т. е. компенсировать все расходы, связанные с беременностью и родами), а не результат услуги — рождение ребенка.
Но следует иметь в виду, что дополнительное вознаграждение по договору возмездного оказания услуг может быть
предусмотрено, «когда отделимый результат, наступающий после
оказания услуг, является показателем качественности оказанных услуг»197. Аналогичное правило вполне применимо и к
договору суррогатного материнства, если в результате надлежащего исполнения суррогатной матерью взятых на себя обязательств по договору, рождается ребенок, нареченные родители выплачивают дополнительное вознаграждение суррогатной
матери по возмездному договору суррогатного материнства.
Кроме того, целесообразно оговорить и размер вознаграждения суррогатной матери в случае рождения мертвого ребенка
по независящим от сторон обстоятельствам (например, в результате родовой травмы).
197
Романец, Ю. Договор возмездного оказания услуг // Закон.
1999. № 10. С. 121.
96
Важно отметить, что договор является консенсуальным,
следовательно, вступает в силу с момента достижения согласия сторонами по условиям договора. Цена договора должна
быть определена в момент подписания, и если стоимость компенсационных выплат может меняться, то стоимость вознаграждения должна быть определена четко и оставаться неизменной вплоть до государственной регистрации ребенка нареченными родителями.
В основном расходы нареченных родителей связаны с
необходимостью прохождения как обязательных, предусмотренных нормативными актами, так и обусловленных договором суррогатного материнства предварительных лабораторных
исследований и анализов, а также медицинского освидетельствования суррогатной матери, ее наблюдение в медицинском
учреждении в период беременности и оплата непосредственно
родов.
Некоторые авторы отмечают, что договор возмездного
оказания услуг отличается от договора подряда тем, что по
данному договору заказчик оплачивает сам процесс работы и
не может требовать результата198. С этим нельзя полностью
согласиться, так как по договору возмездного оказания услуг
может присутствовать результат работы (например, медицинские услуги по протезированию, туристические услуги и др.).
В данном случае результатом договора служит рождение ребенка, который должен быть в последствии передан нареченным родителям согласно договору суррогатного материнства.
Многие авторы, рассматривая договор суррогатного материнства, предлагают предусмотреть в договоре условие о
возмещении потерь суррогатной матери в заработке. Что представляется не совсем верным по следующим основаниям.
Если суррогатная мать работает по трудовому договору,
то в таком случае на нее распространяются нормы главы 41
Трудового кодекса РФ (далее ТК РФ). А именно, работодатель обеспечивает соблюдение всех необходимых гарантий и
компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством.
Суррогатная мать получает заработную плату вплоть до выхода ее в отпуск по беременности и родам (ст. 255 ТК РФ).
Другая ситуация складывается, если суррогатная мать на мо198
Там же. С. 120.
97
мент заключения договора не работала или по собственному
желанию расторгла трудовой договор для выполнения обязательств по договору суррогатного материнства, в таком случае
стороны могут предусмотреть в договоре выплату среднего
заработка суррогатной матери по прежнему месту ее работы.
Компенсацию расходов, связанных с беременностью и
родами, нареченные родители оплачивают в течение действия
договора суррогатного материнства, в то время как вознаграждение суррогатной матери нареченные родители выплачивают
только после государственной регистрации ребенка.
Необходимо заметить, что неисполнение договора суррогатного материнства может произойти и по независящим от
сторон обстоятельствам.
Здесь целесообразно обратиться к договорам, заключаемым в США.
В случае неисполнения договора по независящим от сторон обстоятельствам, стороны освобождаются от ответственности, что вполне соответствует нормам п. 3 ст. 781 ГК РФ, и
нареченные родители обязаны оплатить возникшие расходы,
связанные с имплантацией и вынашиванием ребенка суррогатной матерью. В договорах, заключаемых в некоторых штатах
США предусмотрено следующее условие: за каждый месяц
беременности суррогатная мать получает часть вознаграждения, что способствует исполнению ею всех условий договора,
и предписаний врача199. Большую же часть вознаграждения,
согласно договорам, заключаемым в США, она получает при
передаче и регистрации ребенка наречными родителями.
Еще одно условие, которое необходимо предусмотреть
сторонам, это возможность прерывания беременности по медицинским показаниям, в таком случае это также относиться
к неисполнению договора по независящим от сторон обстоятельствам, следовательно, правовые последствия аналогичны
рассмотренным выше.
Другая ситуация складывается если суррогатная мать прерывает беременность без медицинских показаний и без уведомления и согласия нареченных родителей, тогда это можно
рассматривать как односторонний отказ от исполнения дого199
См. напр.: Contract between biological father and surrogate
mother // www.surrogacy.com
98
вора, суррогатная мать лишается вознаграждения, а кроме того,
в силу ст. 782 ГК РФ обязана будет возместить нареченным
родителям понесенные ими расходы.
Важное условие по договору суррогатного материнства
касается ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора суррогатного материнства.
Ответственность сторон по договору суррогатного материнства, естественно, должна регулироваться нормами гражданского законодательства. Являясь комплексным договором
и подпадая под действие норм семейного и гражданского законодательства, договор являет собой суть новые отношения в
рамках устоявшихся и общепринятых семейных отношений.
Говорить об ответственности сторон по такому договору достаточно сложно, но если разграничены отношения, возникающие между сторонами на личные неимущественные и связанные с ними имущественные, то разграничению подлежит и
ответственность сторон.
Совершенно очевидно, что стороны не могут нести семейно-правовой ответственности, так как суррогатная мать не
может быть привлечена к ответственности за то, что воспользовалась своим приоритетным правом и оставила ребенка себе,
тем самым, признав свои родительские права. Нареченные родители также не могут быть привлечены к семейно-правовой
ответственности за отказ от ребенка в рамках действующего
законодательства.
Возможность привлечения к имущественной ответственности супругов, отказывающихся от ребенка, рожденного в
результате суррогатного материнства, а также суррогатной матери в случае отказа от дачи согласия на государственную
регистрацию ребенка нареченными родителями, видится приемлемой.
Но необходимо четко разграничить вид и пределы ответственности суррогатной матери и нареченных родителей, в
случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения договора суррогатного материнства.
Важно отметить, что в договоре должны быть предусмотрены правовые последствия, наступающие в случае отказа нареченных родителей от ребенка. На практике можно встретить
подобные истории. Анна Дунаева родила для супружеской четы
ребенка с пороком сердца. Заказчики отказались и от ребенка,
99
и от выплат. Дунаева обратилась в суд с требованием, чтобы
нареченные родители ей заплатили. Однако иск был оставлен
без удовлетворения, исходя из «рекомендаций Совета Европы» использовать в качестве суррогатных матерей лишь сестер, близких родственниц или подруг бесплодной женщины с
компенсацией только «объективно допустимых расходов»200.
В данной ситуации это является односторонним отказом
от исполнения договора (п. 1 ст. 782 ГК РФ). Следовательно,
нареченные родители обязаны оплатить все расходы, связанные с беременностью и родами суррогатной матери, а она, в
свою очередь, вправе требовать выплаты необходимых средств.
Кроме того, целесообразно указывать в договоре, что при отказе нареченных родителей от ребенка они обязуются выплатить вознаграждение суррогатной матери в случае, если она
решит признать родительские права в отношении ребенка
(п. 2 ст. 781 ГК РФ).
Это позволит защитить как интересы ребенка, так и интересы суррогатной матери, которая со своей стороны выполнила
условия договора в надлежащем виде, а, значит, вправе рассчитывать на исполнение договора нареченными родителями.
Для российской правоприменительной практики договор
суррогатного материнства является новым и не подвергнут
еще тщательному законодательному анализу и регулированию,
но отношения, складывающиеся в рамках договора должны
приводить к разрешению проблемы бездетных супружеских
пар, а именно помогать им обрести своего ребенка, а не увеличивать число детей-сирот.
Естественно, никакой семейно-правовой ответственности
для супругов, отказывающихся от своих родительских прав на
ребенка, рожденного суррогатной матерью, предусмотреть невозможно, но вот имущественная ответственность могла бы
быть вполне применима. Например, в императивном порядке
установить возникновение алиментной обязанности для родителей, использовавших суррогатную мать для рождения ребенка и отказавшихся впоследствии от него, обязательно при
условии, что и суррогатная мать отказалась от ребенка.
Как уже отмечалось, договор суррогатного материнства
является комплексным непоименованным договором, поэтому
200
100
Сергей Тополь. Счастье из пробирки // http://www.7ya.ru
вполне возможно применение аналогии закона и аналогии права
для регулирования возникших правоотношений.
В рамках данного вопроса целесообразно обратиться к
институту взыскания алиментов на содержание детей, находящихся без попечения родителей.
Согласно Федеральному закону от 21 декабря 1996 г.
№ 159 «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»201 дети, оставшиеся без попечения родителей, — лица в
возрасте до 18 лет, которые остались без попечения единственного или обоих родителей в связи с отсутствием родителей или лишением их родительских прав, ограничением их
в родительских правах, признанием родителей безвестно отсутствующими, недееспособными (ограниченно дееспособными), находящимися в лечебных учреждениях, объявлением
их умершими, отбыванием ими наказания в учреждениях,
исполняющих наказание в виде лишения свободы, нахождением в местах содержания под стражей, подозреваемых и
обвиняемых в совершении преступлений; уклонением родителей от воспитания детей или от защиты их прав и интересов, отказом родителей взять своих детей из воспитательных, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты
населения и других аналогичных учреждений и в иных случаях признания ребенка оставшимся без попечения родителей в установленном законом порядке.
На детей, оставшихся без попечения родителей, алименты взыскиваются в соответствии со ст. 81—83 СК РФ. Согласно п. 1 ст. 84 СК РФ, алименты на детей, находящихся
под опекой или в приемной семье, выплачиваются их опекуну, попечителю или приемным родителям. Если же дети помещены в воспитательные, лечебные или другие подобные учреждения, они находятся там на полном государственном обеспечении.
Закон не освобождает родителей от обязанности по содержанию своих детей даже при их помещении на полное
государственное обеспечение.
Полное государственное обеспечение детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, — предоставле201
СЗ РФ. 1996. № 52. Ст. 5880.
101
ние им за время пребывания в соответствующем государственном или муниципальном учреждении, в семье опекуна,
попечителя, приемных родителей бесплатного питания, бесплатного комплекта одежды и обуви, бесплатного общежития и бесплатного медицинского обслуживания или возмещение их полной стоимости; обучающиеся в учреждениях
среднего и высшего профессионального образования из числа
детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей,
в возрасте восемнадцати лет и старше, но не более чем до
двадцати трех лет имеют право на полное государственное
обеспечение и дополнительные социальные гарантии до окончания профессионального обучения в очных образовательных учреждениях (ст. 1 Федерального закона от 21 декабря
1996 г. № 159 «О дополнительных гарантиях по социальной
поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей»).
Учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без
попечения родителей, образовательные учреждения, в которых содержатся (обучаются и/или воспитываются) дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей; учреждения социального обслуживания населения (детские дома интернаты для детей-инвалидов с умственной отсталостью и
физическими недостатками, социально-реабилитационные центры помощи детям, оставшимся без попечения родителей, социальные приюты); учреждения системы здравоохранения (дома
ребенка) и другие учреждения, создаваемые в установленном
законом порядке (ст. 1 Федерального закона «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей,
оставшихся без попечения родителей»).
Кроме перечисленных учреждений дети, оставшиеся без
попечения родителей, могут быть помещены в детский дом
семейного типа. Основными задачами детского дома семейного типа являются создание благоприятных условий для воспитания, обучения, оздоровления и подготовка к самостоятельной жизни детей-сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей, в условиях семьи.
Ребенок, переданный в детский дом семейного типа, сохраняет право на причитающиеся ему алименты, пенсии (по
случаю потери кормильца, инвалидности), другие социальные
льготы и гарантии, установленные законодательством Россий102
ской Федерации для детей-сирот и детей, оставшихся без
попечения родителей202.
Содержание каждого из детей за счет причитающихся
ему алиментов, во-первых, чрезвычайно трудно осуществимо,
во-вторых, привело бы к неравенству между детьми, находящимися в этих учреждениях. С другой стороны, алименты
предназначены для текущего содержания ребенка, и накопление их на его счетах без возможности использования до его
совершеннолетия не отвечает их назначению.
В Семейном кодексе РФ была предпринята попытка найти компромиссное решение этой проблемы. Средства, выплачиваемые родителями на содержание детей, зачисляются на
счета учреждения, в котором находится ребенок, и учитываются отдельно по каждому ребенку.
Указанные учреждения вправе помещать полученные суммы в банки. Должностные лица детского учреждения, осуществляющие вложение сумм алиментов, принадлежащих несовершеннолетним детям, в банки, действуют на основании
ст. 37 ГК РФ об управлении имуществом подопечного.
Доходы подопечного гражданина, в том числе доходы,
причитающиеся подопечному от управления его имуществом,
за исключением доходов, которыми подопечный вправе распоряжаться самостоятельно, расходуются опекуном или попечителем исключительно в интересах подопечного и с предварительного разрешения органа опеки и попечительства.
Без предварительного разрешения органа опеки и попечительства опекун или попечитель вправе производить необходимые для содержания подопечного расходы за счет сумм,
причитающихся подопечному в качестве его дохода.
Опекун не вправе без предварительного разрешения органа
опеки и попечительства совершать, а попечитель — давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену
или дарению имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих
отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок,
влекущих уменьшение имущества подопечного (ст. 37 ГК РФ).
202
Постановление Правительства РФ от 19 марта 2001 г. № 195
«О детском доме семейного типа» // СЗ РФ. 2001 г. № 13. Ст. 1251.
103
Порядок управления имуществом подопечного определяется законом. В настоящее время действуют Правила управления имуществом несовершеннолетних подопечных, хранения и
отчуждения этого имущества, утвержденные Минпросвещения
РСФСР 30 октября 1969 г.203
Такое право (а не обязанность) предоставлено им с целью защиты средств на содержание детей от инфляции и получения дополнительных доходов. Пятьдесят процентов дохода от обращения поступивших сумм алиментов используется
на содержание детей в названных учреждениях. При оставлении ребенком такого учреждения сумма полученных на него
алиментов и 50% дохода от их обращения зачисляются на
счет, открытый на имя ребенка в отделении Сберегательного
банка РФ (ст. 84 СК РФ).
Таким образом, детские учреждения становятся заинтересованными во взыскании алиментов с родителей ребенка и
в размещении их в банках наиболее выгодным образом. После
оставления детьми указанных учреждений суммы полученных
алиментов и оставшиеся 50% дохода от их обращения зачисляются на счет, открываемый на имя ребенка в Сберегательном банке. Законодатель разрешает вложение средств только в
Сберегательные банки, пытаясь обеспечить дополнительную
гарантию сохранности вклада. Это позволяет обеспечить детям, оставшимся без родительского попечения, некоторый стартовый капитал для начала самостоятельной жизни204.
Следует особо отметить, что расходы на содержание таких детей взыскиваются в пользу этих учреждений только с
родителей детей и не подлежат взысканию с других членов
семьи, несущих алиментные обязанности по отношению к детям, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от
25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного
кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов»205.
Родители могут быть освобождены от уплаты алиментов
на содержание детей, находящихся в воспитательных учреж203
Текст письма официально опубликован не был. Правовая
система «Гарант».
204
Антакольская, М. В. Семейное право. 2000. С. 255.
205
Российская газета. 5 ноября 1996 г.
104
дениях, по решению суда, принятому в соответствии с основаниями, предусмотренными ст. 119 СК РФ.
Необходимо заметить, что семейное законодательство
особо защищает интересы детей, оставшихся без попечения
родителей. Помимо государственных гарантий, предусмотренных соответствующими нормативно-правовыми актами, Семейный кодекс предусматривает и взыскание алиментов, необходимых для поддержания детей, находящихся в специальных учреждениях и, кроме того, есть возможность получения
такими детьми средств и по достижении ими совершеннолетия, путем выплат денежных сумм с банковских счетов.
При отказе нареченных родителей от ребенка, рожденного
суррогатной матерью, и отказе самой суррогатной матери от
ребенка, можно использовать порядок взыскания алиментов с
нареченных родителей, установленный для взыскания алиментов на содержание детей, оставшихся без попечения родителей.
Это позволит защитить права и законные интересы детей, рожденных при использовании суррогатного материнства.
Если договор признавать разновидностью договора возмездного оказания услуг, следовательно, презюмируется, что
стороны пришли к соглашению относительно возмездных отношений, а значит, позволительно говорить о применении норм
гражданско-правовой ответственности к сторонам при неисполнении условий договора согласно нормам главы 39 ГК РФ.
Однако в литературе можно встретить и прямо противоположные мнения. Г. В. Богданова утверждает, что «личный
характер отношений между супругами-заказчиками и суррогатной матерью; особое по своему содержанию обязательство, которое принимает на себя суррогатная мать в плане вынашивания, рождения и передаче ребенка супругам; специфика прав и
обязанностей сторон в дальнейшем, когда суррогатная мать пожелает стать мамой и откажется передать ребенка заказчикам,
оставив его себе, а супруги не вправе воздействовать на нее или
тем более привлечь ее к ответственности за неисполнение обязательства – все это говорит в пользу того, что к данным отношениям неприменимы нормы гражданского права»206.
206
Богданова, Г. В. Проблемы правового регулирования личных
и имущественных отношений между родителями и детьми : дис. …
канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 25.
105
Конечно, нельзя не согласиться с тем, что отношения,
складывающиеся между суррогатной матерью и нареченными
родителями, имеют специфичный характер. Но необходимо
отметить, что данные отношения возникают чаще всего на возмездной основе, а значит, необходимо защитить, как личные
неимущественные права, так и имущественные права, чтобы не
возникло ситуации злоупотребления правом суррогатной матерью, когда она получает возможность зачать, выносить и
родить ребенка, используя денежные средства нареченных родителей, а затем, оставить ребенка себе, не претерпев никаких
имущественных санкций.
Следовательно, в случаях, когда суррогатная мать, пользуясь своим правом, оставляет ребенка себе, она тем самым не
выполняет условия договора. А, значит, необходимо руководствоваться нормами ст. 782 ГК РФ, а именно признавать данные
действия как отказ от исполнения обязательств, который влечет
за собой возмещение всех понесенных расходов, и, совершенно
очевидно, что суррогатная мать лишается и вознаграждения.
Данное условие предусмотрено в договорах, заключаемых в США, что представляется верным, поскольку способствует предупреждению злоупотребления суррогатной матерью своим правом.
В литературе встречается и следующее мнение: «в случае
отказа суррогатной матери передать ребенка она, конечно, должна будет возместить расходы на содержание во время беременности и вернуть деньги, потраченные на медицинское
обслуживание»207. К сожалению, А. Э. Козловская не обосновывает своей позиции, на основании каких норм будет осуществляться возврат денег суррогатной матерью и какие юридические гарантии будут использоваться для исполнения этой
обязанности в таком случае.
Важно заметить, что, несмотря на негативное отношение
к данному институту со стороны как общества, так и законодательных органов многих стран, тем не менее, при заключении договора на практике чаще всего предусмотрены санкции
за неисполнение условий договора, как на территории США,
так и в России.
Суррогатная мать несет ответственность за несоблюдение
предписаний врача, необоснованное подвергание своей жизни
опасности, умышленное причинение вреда своему здоровью, с
целью причинения вреда ребенку. В таком случае возможно
предусмотреть в договоре соответственно уменьшение вознаграждения, которое получит суррогатная мать после рождения
ребенка. Что представляется целесообразным, поскольку суррогатная мать взяла на себя обязательства по вынашиванию
ребенка и должна выполнить данное условие самым надлежащим образом, поскольку в большей степени именно от нее
зависит здоровье будущего ребенка.
Таким образом, приравнивая отдельные условия договора к договору возмездного оказания услуг, можно заметить,
что его правовая регламентация в рамках гражданского законодательства поможет избежать проблем именно в сфере имущественных отношений, так как большинство подобных договоров заключаются именно на возмездной основе. И это, в
свою очередь, поможет уберечь стороны от неисполнения или
ненадлежащего исполнения взятых на себя обязательств.
Необходимо еще раз отметить, что от этого зависит в
первую очередь здоровье и нормальное развитие детей, рожденных при использовании суррогатного материнства.
207
Козловская, А. Э. Правовые аспекты суррогатного материнства //
Гражданское право. 2006. № 2. С. 28.
106
107
ГЛАВА 3
ПРОБЛЕМЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ,
ВОЗНИКАЮЩИХ В СВЯЗИ С РОЖДЕНИЕМ
РЕБЕНКА СУРРОГАТНОЙ МАТЕРЬЮ
3.1. Установление родительских прав
при использовании суррогатного материнства
Вопрос, касающийся возникновения родительских прав
и обязанностей, достаточно широко и подробно освещен в
литературе по семейному праву208. Но в связи с развитием
медицины в области репродукции человека возникают новые
общественные отношения, в рамках которых появляются многочисленные вопросы и проблемы, ранее не известные праву,
но естественно, требующие легального разрешения.
Традиционно именно рождение ребенка признается тем
юридическим фактом, который порождает правоотношения
между родителями и детьми. Данная позиция является общепринятой в российской правоприменительной практике209. Тем
не менее, в литературе также встречается мнение, что правообразующим фактом является не рождение ребенка, а зачатие
(В. И. Иванов)210. Позиция В. И. Иванова критикуется в литературе211, хотя в свете последних достижений медицины несомненно заслуживает внимания.
208
См. напр.: Червяков, К. К. Установление и прекращение
родительских прав и обязанностей. М., 1975; Матерова, М. В. Судебное
рассмотрение дел об установлении отцовства. М., 1972; Тарусина, Н. Н.
Семейное право : учебное пособие. М., 2001 и др.
209
См. напр. : Кузнецова, И. М. Семейное право : учебник. М. :
Юристъ, 1999. С. 60; Королев, Ю. А. Семейное право России : учебное
пособие. М. : ЮЛ, 1999. С. 149; Нечаева, А. М. Семейное право. Курс
лекций. М., 2001. С. 44 и др.
210
См. : Комментарий к семейному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. П. В. Крашенинникова и П. И. Седугина. М.,
2002. С. 123.
211
См. напр.: Татаринцева, Е. А. Права и обязанности родителей
по семейному праву РФ и Англии : дис. … канд. юрид. наук. М., 2004.
С. 12.
108
То, что современные медицинские технологии позволяют
изменить привычное представление о репродукции человека,
уже не является неизвестным и удивительным. Теперь требуется пересмотр устоявшихся презумпций, традиционных юридических связей с тем, чтобы адекватно реагировать на возникающие отношения и регулировать их правовыми методами и
способами.
Новые отношения порождают новые вопросы относительно
применения действующего законодательства. Практике известен случай, когда муж сдал свою сперму в банк-хранилище, и
оплодотворение было произведено бывшей женой уже после
смерти мужа212. Семейный кодекс РФ говорит о том, что если
ребенок родился в течение трехсот дней с момента смерти
супруга матери ребенка, отцом признается бывший супруг матери, если не доказано иное (ст. 48). Однако если рождение
ребенка произошло в срок более трехсот дней, то умерший муж
уже не может быть записан отцом родившегося ребенка. Следовательно, возникает проблема, что необходима правовая регламентация отношений, возникающих до рождения ребенка.
Вместе с тем в целях защиты прав и интересов супругов,
а главное, интересов детей, может быть, следует предусмотреть в законе специальную норму, дающую возможность записать умершего супруга в качестве отца при условии наличия
документов, подтверждающих, что зачатие было произведено
с использованием генетического материла умершего человека.
Подобные проблемы, связанные с отсутствием правовых
норм, все чаще возникают в последнее время на практике и
требуют соответствующего правового регулирования появляющихся общественных отношений.
В статье 47 СК РФ основанием возникновения прав и
обязанностей родителей и детей является происхождение детей и удостоверение данного факта в установленном законом
порядке.
Под происхождением детей традиционно понимается существование биологической связи ребенка и его родителей213 .
Важно отметить, что в литературе встречается мнение, что
Http:// www. urallaw. ru.
Кузнецова, И. М. Семейное право : учебник. М. : Юристъ,
1999. С. 60.
212
213
109
«рождение ребенка» и его «происхождение» являются синонимами (Т. А. Фаддеева)214. Более того, Т. А. Фаддеева приравнивает событие (рождение ребенка) и юридический состав
(установление происхождения ребенка от матери и отца), с
чем трудно согласиться. В. И. Иванов полагает, что термин
«происхождение детей, применяемый в Семейном кодексе,
охватывает весь период, включающий в себя зачатие, беременность и роды»215. Конечно, процесс внутриутробного развития ребенка не входит в сферу правового регулирования, но
на сегодняшний день такая позиция является спорной. Но
нельзя не отметить тот факт, что право делает первые шаги в
урегулировании отношений, связанных с правовым положением эмбрионов, то есть отношения возникают уже на стадии
зачатия, а не рождения ребенка. Во-первых, упоминание эмбрионов в Законе РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-I
«О трансплантации органов и (или) тканей человека»216,
а также, невозможность искусственного прерывания беременности, если срок беременности более 12 недель, по социальным
показаниям — если срок беременности более 22 недель (ст. 36
Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан217), дает основание полагать, что право признает
необходимость регулирования отношений, связанных с эмбриональным периодом. Хотя надо заметить, что еще не решен
вопрос относительно их правового положения.
Как отмечается в литературе, важным для установления
происхождения детей является факт кровного родства родителей и детей, и он является определяющим218. Совершенно
См.: Гражданское право : учебник. Часть III / под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1999. С. 350.
215
Иванов, В. И. Раздел IV. Права и обязанности родителей и детей
: Комментарий к семейному кодексу Российской Федерации / под общ.
ред. П. В. Крашенинникова и П. И. Седугина. М., 2002. С. 123.
216
Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993 г. № 2. Ст. 62.
217
Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993 г. № 33.
Ст. 1318.
218
См. напр.: Татаринцева, Е. А. Права и обязанности родителей
по семейному праву РФ и Англии : дис. … канд. юрид. наук. М., 2004.
С. 12.
214
110
очевидно, что данный факт являлся основополагающим на протяжении долгого времени. Но сегодня медицина позволяет
разделить кровную (генетическую) связь и рождение ребенка,
следовательно, необходимы новые правоустанавливающие факты происхождения детей.
Установление родительских прав в отношении детей, рожденных при использовании суррогатной матери, несомненно,
является самой актуальной проблемой сегодняшнего дня. Право не решает данного вопроса, оставляя пробелы в регулировании отношений, складывающихся в рамках института суррогатного материнства.
Но, тем не менее, необходимо отметить, что на настоящий момент институт суррогатного материнства широко используется, и возникающие отношения требуют законодательного закрепления, чтобы наилучшим образом защитить в первую очередь права и законные интересы детей. На это обращают
внимание многие ученые и практики во многих странах219.
Для решения вопроса об установлении родительских прав
в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью, необходимо обратиться к самому институту суррогатного материнства и возможностям, которые предоставляются современной
медициной нареченным родителям, желающим использовать
суррогатную мать для рождения «собственного» ребенка.
В связи с различными способами зачатия ребенка, которые используются на практике в настоящий момент, зарубежные авторы выделяют виды суррогатного материнства220.
Центр суррогатного материнства, который создан и действует в настоящий момент в США, основываясь на многочисленной судебной практике, предлагает различать следующие виды суррогатного материнства221.
Традиционное суррогатное материнство — способ, основанный на соглашении между будущими родителями ребенка
и женщиной, согласной на искусственное оплодотворение ее
яйцеклетки спермой будущего отца ребенка. В большинстве
219
См.: Victoria Keppler, Michael Bokelmann. Surrogate motherhood — the legal situation in Germany. 2000.
220
Surrogacy and egg donation under California law // http://
www.surrogacylaw.net
221
www. surrogasy.com
111
штатов, родительские права будущая мать ребенка получает
после процедуры усыновления (удочерения).
Суррогатная беременность — способ, при котором соглашение между будущими родителями ребенка и женщиной,
согласной на имплантацию эмбриона, основано на зачатии с
использованием яйцеклетки и спермы будущих родителей.
Донорская суррогатная беременность — способ, согласно
которому соглашение между будущими родителями и женщиной, согласной на имплантацию и вынашивание ребенка, основано на зачатии с использованием яйцеклетки донора (обычно
анонимного) и спермы будущего отца ребенка либо донора.
Выделение видов суррогатного материнства имеет практическое значение. В 1993 году Калифорнийский суд по делу
Johnson v. Calvert не признал за суррогатной матерью родительских прав, так как был использован метод суррогатной
беременности. Суд посчитал, что есть два способа признания
материнства: первый — рождение ребенка (который признается и в России), второй — генетическая связь между ребенком
и матерью. Исходя из доводов суда, что не имеется генетической связи между ребенком и суррогатной матерью, ребенок
был передан генетической (нареченной) матери222.
Таким образом, на данный момент большое значение в
зарубежной правоприменительной и судебной практике придается именно генетической связи, что представляется наиболее верным и отвечающим главной цели семейного законодательства — защите прав и законных интересов детей.
В свете данного вопроса интересным представляется и
иной случай из судебной практики США. Необычное судебное разбирательство Soos v. Superior Court County of Maricopa223,
которое имело место в 1994 году в штате Аризона, США.
Разбирательство по поводу суррогатного материнства затронуло вопрос о правовом равенстве мужчины и женщины.
Суть дела сводилась к следующему. Рональд Сус (нареченный отец) и его жена Памела Сус (нареченная мать) заключили договор с Деборой Баллас (суррогатная мать), соглас222
Surrogacy and egg donation under California law//http: //
www.surrogacylaw.net
223
Soos v. Superior Court County of Maricopa, 897 P. 2d 1356
(Ariz. App. Div. 1 1994) // http: // www.surrogacy.com
112
но которому суррогатная мать согласилась выносить ребенка,
который являлся генетическим ребенком нареченных родителей (то есть использовался способ суррогатной беременности). После имплантации эмбриона, выяснилось, что суррогатная мать беременна тройней.
В течение беременности Памела Сус подала на развод с
просьбой предоставить ей права на детей. В свою очередь
Рональд, руководствуясь законом штата Аризона, согласно
которому суррогатная мать является законной матерью ребенка (то есть действует презумпция материнства), заявил о
своих правах на ребенка и отказе нареченной матери в правах на детей.
Согласно закону штата Аризона:
а) никто не может быть понужден к заключению договора суррогатного материнства;
б) суррогатная мать является законной матерью ребенка;
в) если суррогатная мать состоит в зарегистрированном
браке, то ее супруг является отцом ребенка.
После рождения детей, нареченный отец и суррогатная
мать заявили о своих правах на детей в суд, дети согласно
судебному решению были переданы отцу.
Нареченная мать обратилась в суд о признании неконституционным соответствующий закон штата Аризона США.
Согласно доводам суда, действующий закон не учитывает прав и законных интересов детей, рожденных при использовании суррогатного материнства, так как возможны ситуации, когда от материнских прав откажется суррогатная мать, а
нареченная мать, соответственно, не имеет таких прав на ребенка, в результате ребенок вообще будет лишен матери. Кроме того, закон не учитывает генетической принадлежности,
так как нареченная мать может иметь генетическую связь с
ребенком, но у нее нет возможности на основании этого признать свои родительские права в отношении ребенка. Более
того, нареченный отец, доказав генетическую связь, имеет возможность в судебном порядке признать отцовство, что нарушает конституционное равенство полов, так как у нареченной
матери такое право отсутствует.
Исходя из этого, суд признал закон неконституционным.
После апелляционного разбирательства, суд апелляционной
инстанции согласился с доводами суда первой инстанции, ро113
дительские права были признаны в отношении нареченных
родителей. Кроме того, согласно решению суда апелляционной
инстанции, независимо от желания нареченных родителей,
именно они должны признаваться законными родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью.
Нельзя не согласиться с доводом судьи, высказанным и
по другому судебному разбирательству (Belsito v. Clark224),
что в настоящее время соотношение между фактом рождения
и генетической связью должно измениться: они не могут больше
быть равнозначными. Генетическое родство должно быть превалирующим для признания родительских прав по отношению
к факту рождения. Более того, как отмечает суд, современная
медицина способна разделить рождение и генетическую связь,
как это происходит при использовании способа суррогатной
беременности. Поэтому совершенно необходимо различать виды
суррогатного материнства.
Следовательно, и право должно разделять эти юридические факты для установления родительских прав в отношении
ребенка. Совершенно очевидно, что при формировании норм
семейного права законодатель не мог учесть развитие медицины в области репродуктивных технологий, и на современном
этапе право не может адекватно отразить те процессы, которые
происходят в обществе.
В результате дела Belsito v. Clark (1994), суть которого
сводилась к тому, что выносить ребенка для бесплодной супружеской пары вызвалась младшая сестра жены (использовался метод суррогатной беременности), и именно она была признана матерью, суд установил, что права суррогатной матери
могут быть признаны только в судебном порядке в случае
добровольного отказа нареченных родителей от ребенка. И в
результате ребенок был признан законным ребенком нареченных родителей.
Очевидным достоинством общей системы права является признание судебного прецедента в качестве источника права, что в данном случае учитывает интересы всех сторон, а
главное, права и законные интересы детей, в условиях отсутствия или недостатка правового регулирования.
224
Belsito v. Clark, 644 N.E 2d 760 (Ohio Com. Pl. 1994) // http:
// www.surrogacy.com
114
Закон Российской Федерации полностью стоит на защите
интересов суррогатной матери, тем самым почти лишая смысла
институт использования супругами-заказчиками (будущими
нареченными родителями) суррогатной матери для рождения
ребенка. Тем более, как уже отмечалось, нынешнее развитие
медицины позволяет разделить два ранее неделимых процесса,
рождение ребенка и генетическую связь между матерью и ребенком. И в данной ситуации, закон встает на сторону женщины, которая может и не являться генетической матерью ребенка, тем самым, приводя к невозможности нареченных (генетических) родителей заявить свои родительские права на ребенка.
По мнению И. М. Кузнецовой, «закон исходит из того, что
матерью ребенка является та женщина, которая родила ребенка,
и ей предоставлено преимущественное право принимать окончательное решение в отношении этого ребенка. При разработке
этих положений российского семейного права законодатель следовал рекомендациям экспертной группы Совета Европы, специально занимавшейся проблемами биомедицины и их единообразного законодательного решения на территории Европы»225.
Тем не менее, в настоящее время отношения, связанные с
суррогатным материнством динамично развиваются, участники этих отношений заключают договоры, следовательно, возникла необходимость изменения отношения законодателя к
институту суррогатного материнства.
Многие авторы делают акцент на то, что в процессе вынашивания между суррогатной матерью и ребенком возникает
биологическая связь226. Как отмечает М.В. Антакольская, «в
процессе беременности и родов, проявляются материнские чувства, которые могут полностью изменить ее отношение к ребенку и заключенному ею соглашению. Если бы она была по
закону обязана передать ребенка лицам, заключившим с ней
договор, это могло бы оказаться для нее столь тяжелой утратой, как потеря собственного ребенка»227.
225
Кузнецова, И. М. Семейное право : учебник. М. : Юристъ,
1999. С. 65.
226
См. напр.: Королев, Ю. А. Семейное право России : учебное
пособие. М. : ЮЛ, 1999. С. 159—160; Пчелинцива, Л. М. Семейное
право России. М. : Норма, 2001. С. 265.
227
Антакольская, М. В. Семейное право : учебник. М. : Юристъ,
1996. С. 196.
115
Однако при всем уважении к чувствам суррогатной матери, следует заметить, что собственно рождение ребенка в
данном случае является уже результатом проведенного специального медицинского вмешательства. Начало этого процесса
было положено ранее, когда женщина согласилась выступить
суррогатной матерью, и была осуществлена пересадка эмбриона или оплодотворение ее яйцеклетки. Соответственно, и правовые вопросы должны быть решены именно в момент вступления субъектов в эти отношения, а не в момент получения
результата их совместных усилий. В противном случае вообще пропадает смысл вступления в отношения по использованию программы «Суррогатное материнство», если результат
не может быть сколько-нибудь гарантирован (при этом не рассматриваются какие-либо медицинские проблемы или показания, которые могут привести к нежелательному результату
либо прерыванию беременности).
Отказ суррогатной матери отдать долгожданного ребенка — это, вне всякого сомнения, большая трагедия для лиц
ожидающих ребенка (нареченных родителей), которая вполне
может привести к распаду семьи. Немаловажным фактором
против решения проблемы, предложенным в Семейном кодексе РФ, является и то, что ребенок может являться для суррогатной матери не совсем «своим», т. к. для его зачатия может
использоваться «чужой» (донорский) генетический материал.
Именно по этой причине и необходимо выделять виды суррогатного материнства, которые помогут разрешить вопросы относительно генетической связи между суррогатной матерью и
ребенком, либо между нареченными родителями и ребенком.
А кроме того, если использовался генетический материал доноров, то приоритет признания родительских прав должен быть
на стороне нареченных родителей в любом случае.
Но, тем не менее, возможна ситуация, что генетической
связи между суррогатной матерью и ребенком нет, тем более,
если использовался метод суррогатной беременности. И, кроме того, нельзя отдавать приоритет только чувствам суррогатной матери: для супругов, заключивших договор, не меньшей
травмой будет известие о том, что долгожданный ребенок так
и не будет передан им.
И самое важное, на что хотелось бы обратить особое
внимание — в рамках действующего законодательства в силу
116
отсутствия какой бы то ни было правовой регламентации договорных отношений между супругами и суррогатной матерью
женщина, выступающая в качестве суррогатной матери, может
родить ребенка для себя, используя средства нареченных родителей. В итоге получить полное обследование, постоянное
наблюдение врача в процессе вынашивания беременности без
каких бы то ни было затрат и рождение ребенка в клинике,
выбранной и оплаченной нареченными родителями. В результате суррогатная мать не дает согласия на государственную
регистрацию ребенка нареченными родителями и не несет при
этом никакой ответственности, ни семейно-правовой, ни имущественной только в силу того факта, что право заботят только возникшие в процессе беременности материнские чувства.
Подобный случай имел место на практике: в 2004 году
супружеская пара из Читы наняла суррогатную маму, но в
местной клинике ей сделали не ЭКО (экстракорпоральное оплодотворение), а инсеминацию спермой мужа-заказчика (нареченного отца). Женщина (суррогатная мать) не отдала родившегося ребенка, а в результате подала иск на алименты,
которые были присуждены в судебном порядке228. В подобных
случаях явно нарушаются права нареченных родителей.
Встречается и противоположная позиция, согласно которой, родителями ребенка в любом случае должны признаваться супруги, являющиеся заказчиками и предоставившие генетический материал, так как биологическое родство определяется именно им, а не вынашиванием зародыша в теле
женщины229.
Более того, как отмечает один из разработчиков кодекса,
формулировка п. 4 ст. 51 СК РФ была принята, чтобы защитить в первую очередь интересы суррогатной матери в отношении ребенка, а договоры о вынашивании следует считать
недействительными230. С подобными заявлениями трудно согласиться, тем более констатируя тот факт, что все больше
договоров суррогатного материнства заключаются в мире с
Сергей Тополь. Счастье из пробирки // http://www.7ya.ru
См.: Малеина, М. И. Человек и медицина в современном праве. М. : БЕК, 1995. С. 99.
230
Хазова О., Гурьянова Т., Россина Т. Родильная горячка //
Московсий комсомолец. 1996. 18 июня.
228
229
117
каждым годом. И зарубежная практика признает такие договоры законными.
Кроме того, если договор суррогатного материнства, как
было рассмотрено, регулирует два вида самостоятельных отношений, то его заключение необходимо, во-первых, для того,
чтобы урегулировать имущественные отношения между супругами и суррогатной матерью, и, во-вторых, что более важно,
урегулировать вопрос относительно имущественной ответственности суррогатной матери, в случае ее отказа дать согласие на
государственную регистрацию ребенка нареченными родителями. Конечно, предоставляя право иметь ребенка, используя
услуги суррогатной матери, нелогично предоставлять ей право
решать дальнейшую судьбу ребенка, но это ни в коей мере не
означает недействительность договора.
Как отмечает Ю. А. Королев, вполне возможно, что суррогатная мать в период вынашивания ребенка почувствует глубокую привязанность к нему, чисто материнскую любовь —
тогда она вправе не дать согласие на передачу ребенка другим
людям. Предоставление права суррогатной матери решать судьбу
ребенка, «в определенной степени снижает возможность коммерческих расчетов бездетных высокообеспеченных супругов
на приобретение «собственного» ребенка без сложного процесса беременности и родов»231.
С такой позицией крайне трудно согласиться, так как в
настоящее время отношения, связанные с суррогатным материнством, стремительно развиваются, участники этих отношений заключают возмездные и безвозмездные договоры, следовательно, возникла острая необходимость изменения отношения законодателя к институту суррогатного материнства.
Кроме того, согласно действующему законодательству, существуют определенные медицинские показания для использования программы суррогатного материнства, что сразу же отрицает возможность здоровым женщинам прибегнуть к услугам
суррогатной матери. Кроме того, вид договора суррогатного
материнства, его возмездный или безвозмездный характер никоим образом не может повлиять на решение суррогатной матери оставить ребенка себе или передать его нареченным родите-
лям. И праву необходимо, в первую очередь, защитить права и
законные интересы детей, рожденных суррогатными матерями.
При использовании суррогатного материнства чаще возникает вопрос, кто является матерью ребенка, когда привычнее для российского права, как и для любой правовой системы, институт установления и признания отцовства. Следовательно, отношения, складывающиеся в рамках суррогатного
материнства, приносят с собой новое понятие – признание и
установление материнства.
Важно отметить, что права матери в отношении ребенка возникают в силу установленного юридического состава, а именно,
рождение ребенка и регистрация ребенка в установленном законом порядке. Права и обязанности отца также возникают на основе юридического состава: регистрация брака с матерью ребенка,
рождение ребенка матерью (супругой) и регистрация рождения.
Согласно п. 1 ст. 48 СК РФ происхождение ребенка от
матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка — вне медицинского учреждения на основании медицинских документов,
свидетельских показаний или на основании иных доказательств.
Под иными доказательствами понимается медицинское освидетельствование женщины с целью выяснить, время протекания у нее родовой деятельности, экспертиза крови, генная
дактилоскопия и другие доказательства, которые допускаются
гражданским процессуальным законодательством.
Таким образом, законодатель признает матерью женщину,
родившую ребенка. Но при использовании суррогатного материнства речь идет о том, что матерью ребенка должна стать
женщина, не родившая ребенка, а заключившая договор на рождение и передачу ребенка после его рождения (нареченная мать).
Важно отметить, что действующее семейное законодательство не предусматривает судебного порядка для установления материнства, что, несомненно, является пробелом права
сегодня при развитии современных репродуктивных технологий. На это обращается внимание и в литературе232.
Богданова, Г. В. Проблемы правового регулирования личных
и имущественных отношений между родителями и детьми : дис. …
канд. юрид. наук. Саратов. 1999. С. 11.
232
231
118
Королев, Ю. А. Указ. соч. С. 160.
119
Как отмечает Г. В. Богданова, необходимость признания
материнства может возникнуть в ситуации подмены ребенка в
родильных домах, когда фактическая мать должна иметь возможность оспорить запись о материнстве в судебном порядке.
Кроме того, возможны ситуации, когда детей не только подменяют в родильных домах, но даже продают, а матери сообщают
о смерти ребенка при родах233. В настоящее время завершился
процесс против Людмилы Вержбицкой. Она работала в качестве медсестры, была ранее судимая за незаконные аборты. По
материалам следствия работала на московском суррогатном рынке
с 1998 года. Вержбицкая открыла кабинет в Научном центре
акушерства, гинекологии и перинатологии РАМН и незаконно
представлялась сотрудницей центра, ответственной за программы суррогатного материнства. Уголовное дело было заведено
при очередной попытке продать уже родившихся детей (по ее
словам рожденных от суррогатных матерей). Действовала Вержбицкая по следующей схеме: уговаривала женщин, желающих
сделать аборт, сохранить беременность и после рождения ребенка подыскивала ему «родителей», готовых заплатить 20-25 тысяч долларов. При этом оформляла документы на участие в
программе суррогатного материнства, то есть имитировала процесс, выдавая за суррогатное материнство усыновление. Вержбицкую приговорили к штрафу в 350 тысяч рублей за подделку
документов и самоуправство234.
В таком положении фактическая мать должна быть защищена правом при установлении материнства. Факт происхождения ребенка от матери может быть установлен в судебном порядке235. Важно отметить, что семейное законодательство такой возможности не предусматривает.
Еще более актуальной проблема установления материнства, в том числе и в судебном порядке, возникает при использовании суррогатного материнства, когда спор может возникнуть между суррогатной матерью и нареченной.
Представляется необходимым внести изменения в ст. 49
СК РФ, тем самым предоставив возможность установления
См. напр.: Киреев Н. Младенцы в обмен на баксы // Российская газета 23.06.1999.
234
Сергей Тополь. Счастье из пробирки // http://www.7ya.ru
235
См. напр.: Татаринцева, Е. А. Права и обязанности родителей по
семейному праву РФ и Англии : дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 15.
233
120
материнства в судебном порядке. А именно, дополнить ее абзацем следующего содержания «В случае рождения ребенка
суррогатной матерью женщина, заключившая договор суррогатного материнства (нареченная мать) может установить родительские права в отношении ребенка в судебном порядке».
В таком случае формулировка ст. 49 СК РФ о том, что
суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица, позволит использовать в качестве доказательств
не только генетическую связь между женщиной и ребенком,
но и непосредственно сам договор суррогатного материнства, в
котором суррогатная мать соглашалась передать ребенка указанным в договоре супругам (нареченным родителям).
Необходимо также отметить, что судебное установление
материнства сыграет положительную роль и в случаях, если
суррогатная мать забеременела не в результате имплантации
эмбриона. Она также должна иметь возможность в судебном
порядке доказать свои родительские права в отношении данного ребенка, что представляется совершенно логичным. Тем
более, если нареченные родители предоставляли свой генетический материал и для них существенным условием было рождение ребенка, зачатого с использованием именно их генетического материала. Еще один пример необходимости выделения различных видов суррогатного материнства.
В свете этого вопроса интересным представляется дело,
рассмотренное в 1998 году в Калифорнии, известное как In re
Marriage of Buzzanca. Супруги воспользовались услугами суррогатной матери, используя при этом яйцеклетки и сперматозоиды анонимных доноров. Супруг подал документы на развод за шесть дней до рождения ребенка, где он также отказывался от ребенка, указав, что не является генетическим отцом
ребенка. Суд, выслушав доводы сторон, пришел к выводу, что
оба родителя, заключившие договор с суррогатной матерью,
являются его законными родителями, независимо от обстоятельства, что супруги (нареченные родители) не являются генетическими родителями рожденной девочки236. Важным обстоятельством было то, что использовался генетический маSurrogacy and egg donation under California law // http: //
www.surrogacylaw.net
236
121
териал анонимных доноров, и суд для установления родительских прав основывался на договоре суррогатного материнства,
который ясно выражал волю супругов получить родительские
права в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью237.
Еще одна проблема связана с нахождением суррогатной
матери в браке. В связи с чем возникают следующие практические вопросы. Если муж суррогатной матери не согласен на
заключение договора его женой, может ли он оспаривать законность договора, ведь естественно, беременность жены скажется и на его положении.
Если суррогатная мать, пользуясь своим преимущественным правом, оставила ребенка себе, то кто в таком случае
будет признан отцом ребенка. Согласно п. 2 ст. 48 СК РФ,
если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой,
а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака,
признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное, — следовательно,
отцом ребенка признается супруг суррогатной матери, либо
отцом ребенка должен признаваться супруг, заключивший договор суррогатного материнства (нареченный отец). В таком
случае, может ли суррогатная мать рассчитывать на возникновение алиментных обязательств между ребенком и отцом по
договору суррогатного материнства, может ли в данной ситуации оспаривать отцовство мужчина, заключивший договор,
учитывая и тот факт, что он может являться генетическим
отцом ребенка, что можно с помощью генетической дактилоскопии с вероятностью 99.9 % доказать в судебном порядке.
Это не весь перечень проблем, возникающих при заключении договора суррогатного материнства с женщиной (суррогатной матерью), находящейся в зарегистрированном браке.
Следует заметить, что в литературе высказывается мнение о
том, что во избежание проблем необходимо заключать договоры суррогатного материнства с замужними женщинами238.
С данной точкой зрения трудно согласиться, так как заключеSurrogacy and egg donation under California law // http: //
www.surrogacylaw.net
238
Королев, Ю. А. Семейное право России : учебное пособие.
М. : ЮЛ., 1999. С. 160.
237
122
ние договора с суррогатной матерью, находящейся в зарегистрированном браке, не снимает проблему возможного ее несогласия передать ребенка нареченным родителям. Более того, ее
супруг считается законным отцом ребенка, согласно действующей в Российской Федерации презумпции отцовства.
Таким образом, проблема не в том, замужем ли суррогатная мать или нет, проблема в отсутствии адекватного правового регулирования данных отношений.
Решение этих вопросов видится в следующем. Для того
чтобы заключить договор суррогатного материнства с замужней женщиной, нужно предварительно получить согласие ее
супруга, либо, как это делается в некоторых штатах Америки,
составлять договор непосредственно с супругами, то есть и с
суррогатной матерью и с ее мужем, тем самым, получая его
согласие239. В таком случае снимается проблема возможного
судебного спора между мужем суррогатной матери и нареченными родителями о возмещении причиненных неудобств, как
это произошло в деле Baby Doe.
Кроме того, часто в США договоры заключаются между
суррогатной матерью и ее мужем и между супругом (нареченным отцом), что также видится правильным. Ведь согласно
нормам российского законодательства, происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в
медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка вне
медицинского учреждения — на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных
доказательств (п. 1 ст. 48 СК РФ). Если договор заключает
нареченный отец, то необходимо предусмотреть условие, согласно которому, в случае смерти отца до рождения ребенка,
суррогатная мать обязана передать ребенка нареченной матери.
В таком случае будет определенно понятно, что матерью ребенка будет являться нареченная мать, а на основании договора можно будет установить отцовство согласно ст. 50 СК РФ.
В свете данного вопроса можно обратиться к положению
п. 1 ст. 133 СК РФ, согласно которому при усыновлении
ребенка одним из супругов требуется согласие другого супруга
на усыновление, которое должно быть выражено в письменной
239
См. напр.: surrogate parenting agreement//http:www.alllaw.com
123
форме и приложено к заявлению об усыновлении (п. 3 ч. 1
ст. 271 ГПК РФ). Таким образом, наличие согласия супруга
суррогатной матери на заключение договора суррогатного материнства, которое может быть выражено как в виде отдельного письменного согласия, так и путем его участия в заключении договора следует считать обязательным.
В связи с вышеизложенным целесообразно внести соответствующие изменения в п. 1 ст. 48, и ст. 50 СК РФ.
А именно, п. 1 ст. 48 СК РФ дополнить: «в случае рождения ребенка при использовании суррогатного материнства,
материнство устанавливается на основании заключенного договора».
Статью 50 СК РФ изложить в следующей редакции:
«В случае смерти лица, которое признавало себя отцом ребенка, но не состояло в браке с матерью ребенка, а также лица,
которое заключило договор суррогатного материнства (нареченный отец), факт признания отцовства может быть установлен в судебном порядке по правилам, установленным гражданским процессуальным законодательством».
Что же касается вопросов об установлении отцовства в
случае отсутствия согласия суррогатной матери на передачу
ребенка нареченным родителям. То необходимо лишить ее права
требовать установления отцовства в отношении нареченного
отца в судебном порядке. Если муж суррогатной матери был
согласен на имплантацию ребенка, участвовал в заключении
договора, то следует руководствоваться п. 2 ст. 48 СК РФ, а
именно признавать его законным отцом ребенка.
В связи с этим необходимо дополнить п. 2 ст. 48 СК РФ
«супруг суррогатной матери, давший согласие на имплантацию эмбриона, при заключении договора суррогатного материнства, в случае отказа суррогатной матери передать ребенка
другой стороне договора, признается отцом ребенка».
Кроме того, в данном случае можно руководствоваться
п. 2 ст. 52 СК РФ, согласно которому, требование лица, записанного отцом ребенка на основании пункта 2 статьи 51 СК
РФ об оспаривании отцовства, не может быть удовлетворено,
если в момент записи этому лицу было известно, что оно
фактически не является отцом ребенка.
Видится вполне обоснованным изложить данный пункт в
следующей редакции: «требование лица, записанного отцом
124
ребенка на основании пункта 2 статьи 51 СК РФ, а также,
лица, давшего свое согласие на имплантацию эмбриона, при
заключении договора суррогатного материнства на основании
п. 2 статьи 48 СК РФ, об оспаривании отцовства не может
быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было
известно, что оно фактически не является отцом ребенка».
Хотелось бы также отметить, что согласно п. 2 ст. 127 СК
РФ, лица, не состоящие между собой в браке, не могут совместно усыновить одного и того же ребенка, на что также указывается и в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2006 года № 8240.
Таким образом, законодатель в императивном порядке
устанавливает запрет на усыновление ребенка лицами, не состоящими в браке, что естественно отвечает интересам ребенка. Возникает вопрос, почему при использовании суррогатного
материнства возможно, что об установлении родительских прав
на ребенка заявят лица, не состоящие в браке между собой,
например, суррогатная мать и нареченный отец. Данная проблема правом не урегулирована, но, несомненно, является актуальной.
Признать отцом ребенка нареченного отца суррогатная мать
может только в случае, если нареченная мать отказывается от
своих прав на ребенка, если нареченный отец согласен на установление его отцовства, и если суррогатная мать не замужем
на момент заявления подобного требования. В таком случае
возможно установление отцовства в судебном порядке, признав отцовство и материнство суррогатной матери в порядке
ст. 49 СК РФ. В таком случае, если нареченный отец является
и генетическим отцом ребенка, то возможно установления факта
отцовства путем проведения генетической экспертизы. В других случаях, доказательством может стать сам договор суррогатного материнства, подтверждающий желание и согласие нареченного отца стать отцом будущего ребенка.
Подобное дело имело место в США. Дело известное как
Marriage of Moschetta (1994), когда суд признал отцом ребенка нареченного отца, а матерью — суррогатную мать, так как
нареченная мать отказалась от своих родительских прав в от240
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006 г.
№ 6.
125
ношении рожденного ребенка, хотя отец заявлял о своем желании не записывать матерью ребенка ни нареченную, ни суррогатную мать в свидетельстве о рождении. Суд учел, прежде
всего, интересы ребенка и признал права и суррогатной матери, и нареченного отца.
Таким образом, можно сделать вывод, что суд должен
при рассмотрении вопросов относительно установления родительских прав в каждом конкретном случае исходить из защиты прав и законных интересов детей. Как отмечается в п. 15
Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2006 года № 8241, под интересами детей
следует понимать создание благоприятных условий (как материального, так и морального характера) для их воспитания и
всестороннего развития.
Такой подход представляется наиболее благоприятным и
защищающим право ребенка знать своих родителей (п. 2
ст. 54 СК РФ), и обеспечивает его законные интересы.
Важно отметить тот факт, что в настоящее время ст. 49
СК РФ указывает, что при установлении отцовства принимаются во внимание лишь такие доказательства, которые с достоверностью подтверждают происхождение ребенка от конкретного лица, а не признание ответчиком в суде отцовства, как
было предусмотрено ранее действовавшим законодательством.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 2
Постановления № 9 от 25 октября 1996 г. «О практике применения судами семейного кодекса Российской Федерации при
рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании
алиментов» указал на существенное отличие обстоятельств для
установления отцовства, предусмотренных ст. 49 СК РФ, от
тех, которые ранее предусматривались ст. 48 КоБС РСФСР.
Пленум отметил, что в отношении детей, родившихся после
введения в действие Семейного Кодекса РФ (т. е. 1 марта 1996
г. и после этой даты), суд, исходя из ст. 49 СК РФ, принимает
во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица.
В отношении детей, родившихся до введения в действие
Семейного Кодекса РФ, суд, решая вопрос об отцовстве, дол-
жен руководствоваться ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР, принимая
во внимание совместное проживание и ведение общего хозяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ребенка или
совместное воспитание, либо содержание ими ребенка или
доказательства, с достоверностью подтверждающие признание
ответчиком отцовства. В этой связи справедливым представляется высказывание А. М. Нечаевой о том, что невозможность применения ст. 49 СК РФ к детям, родившимся до
1 марта 1996 г., неправомерна242.
Но с другой стороны, действующим законодательством
предусмотрена и другая возможность, когда мужчина добровольно признает отцовство, даже если он знает, что не является отцом ребенка. То есть, как отмечает М. В. Антакольская,
«значение придается уже не биологическому моменту, а социальному — намерению лица признать ребенка своим»243.
Таким образом, в настоящее время требуются доказательства с достоверностью подтверждающие отцовство, очевидно, что самым достоверным можно признать только результаты генной дактилоскопии. Но возможно суд будет принимать во внимание и другие виды доказательств. В свете
проблематики, связанной с договором суррогатного материнства, таким доказательством хотелось бы признать и договор
суррогатного материнства, в котором ясно выражена воля лиц
(нареченных родителей) стать законными родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью. Тем более при использовании суррогатного материнства не редко используется донорский генетический материал.
Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что наличие генетической связи между лицом и ребенком не всегда
является основанием для возникновения родительских правоотношений. В соответствии с приказом Минздрава от 26 февраля
2003 г. № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных
технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»
доноры гамет предоставляют свои гаметы (сперму, ооциты) другим лицам для преодоления бесплодия и не берут на себя родительские обязанности по отношению к будущему ребенку.
Нечаева, А. М. Семейное право. Курс лекций. М., 2001. С. 143.
Антакольская, М. В. Семейное право : Учебник. М. : Юристъ,
1996. С. 197.
242
241
№ 6.
126
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006 г.
243
127
В литературе встречается еще одно интересно мнение,
что суррогатную мать можно также рассматривать в качестве
своеобразного донора. Объектом донорства в данном случае
выступает не органы и ткани, а весь женский организм244.
Конечно, признание суррогатной матери своеобразным
донором, снимет многие проблемы правового характера, но
нельзя рассматривать человека (субъекта права, обладающего
правоспособностью) в качестве донора, тем более невозможно
отрицать возникновение ситуаций, когда суррогатная мать может заявить о своих правах на ребенка (смерть нареченных
родителей и, в связи с этим событием, желание суррогатной
матери оставить ребенка; зачатие ребенка не в результате имплантации эмбриона и др.). Таким образом, нельзя отрицать
тот факт, что участие суррогатной матери в договоре связано
не только с использованием ее тела для вынашивания и рождения ребенка, хотя это основное назначение института суррогатного материнства, но и участие ее в отношениях, прежде
всего, как субъекта правоотношений.
Интересно, что в штате Пенсильвания США, при использовании традиционного суррогатного материнства, когда используется генетический материал суррогатной матери и будущего отца ребенка, порядок установления родительских прав
носит кардинально иной характер, нежели привычный и используемый в Российской Федерации. В данном случае отцом
ребенка безоговорочно признается мужчина, который заключил договор суррогатного материнства, то есть действует презумпция отцовства, в то время как его супруга может признать свои родительские права только в судебном порядке,
используя процедуру усыновления (удочерения)245.
Следовательно, судебные органы и законодательная власть
принимают во внимание способ суррогатного материнства, который стороны использовали для рождения ребенка, именно
вид суррогатного материнства во многих случаях имеет приоритетное значение для установления материнства и отцовства, а также для защиты интересов и прав детей.
См.: Чепоров, Э. Дитя человеческое: «сделано в США» //
Советская культура. 1987. 10 сентября.
245
John J. Weltman. Pennsylvania surrogacy laws. January 28, 2005.
244
128
Таким образом, можно констатировать тот факт, что в
семейном праве появляются новые юридические конструкции
и презумпции, которые, несомненно, должны быть урегулированы правом.
В данном случае в Российской Федерации выявляется
пробел в праве, разрешить который на данный момент не представляется возможным. Зарегистрировать ребенка на основании заключенного договора суррогатного материнства на основании действующего законодательства невозможно.
Основаниями для государственной регистрации рождения являются: документ установленной формы о рождении,
выданный медицинской организацией независимо от ее организационно-правовой формы, в которой происходили роды;
выданный медицинской организацией, врач которой оказывал
медицинскую помощь при родах или в которую обратилась
мать после родов, либо лицом, занимающимся частной медицинской практикой — при родах вне медицинской организации; заявление лица, присутствовавшего во время родов, о
рождении ребенка — при родах вне медицинской организации
и без оказания медицинской помощи (ст. 14 Закона «Об актах
гражданского состояния»).
Согласно ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния», при государственной регистрации рождения
ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения
ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения
согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери),
на запись указанных супругов родителями ребенка.
Таким образом, согласие суррогатной матери является
единственным и необходимым документом, позволяющим зарегистрировать ребенка. Но может возникнуть вопрос, если
суррогатная мать в силу объективных причин, не сможет дать
свое согласие (например, смерть суррогатной матери при родах), как в таком случае произвести государственную регистрацию ребенка.
В случае смерти матери отцовство лица, не состоящего в
браке с матерью ребенка, устанавливается по заявлению отца
ребенка с согласия органов опеки и попечительства, а при
129
отсутствии такого согласия — по решению суда (п. 3 ст. 48 СК
РФ). Но возникает вопрос, кто будет обладать таким правом
в случае смерти суррогатной матери — нареченный отец или
муж суррогатной матери. Очевидно, что наделить подобным
правом нужно нареченного отца, с тем, чтобы он на основании
заключенного договора суррогатного материнства мог установить отцовство в отношении ребенка, рожденного суррогатной
матерью.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 21
Постановления от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении
судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов» разъясняет, суд также вправе в порядке искового производства установить отцовство по заявлению лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, в случае, когда мать ребенка
умерла, признана недееспособной, невозможно установить место ее нахождения либо она лишена родительских прав, если
орган опеки и попечительства не дал согласие на установление
отцовства этого лица в органе записи актов гражданского состояния только на основании его заявления (ч. 1 п. 4 ст. 48
СК РФ)246.
Подобные пробелы правового регулирования указывают
на необходимость внесения изменений в действующее законодательство Российской Федерации.
Важно отметить и еще один возможный вариант установления и государственной регистрации отцовства при использовании суррогатного материнства.
Согласно части второй п. 3 ст. 48 СК РФ, при наличии
обстоятельств, дающих основания предполагать, что подача
совместного заявления об установлении отцовства может оказаться после рождения ребенка невозможной или затруднительной, родители будущего ребенка, не состоящие между собой в браке, вправе подать такое заявление в орган записи
актов гражданского состояния во время беременности матери.
Запись о родителях ребенка производится после рождения
ребенка.
Возникает вопрос, может ли нареченный отец подать заявление о том, что он является законным отцом ребенка, кото246
130
Российская газета. 5 ноября 1996 г.
рый родится у суррогатной матери. При утвердительном ответе на данный вопрос, в отношении нареченного отца согласие
суррогатной матери на государственную регистрацию уже не
будет иметь принципиального юридического правоустанавливающего значения, так как нареченный отец будет признан
законным отцом ребенка. Это, несомненно, и упростит процедуру регистрации детей, рожденных суррогатными матерями,
и защитит права и законные интересы детей.
Важно также отметить, что подобное заявление является
только необходимой предпосылкой для дальнейшей регистрации ребенка. Если суррогатная мать находится на момент зачатия в зарегистрированном браке, то будет действовать презумпция отцовства, и именно ее супруг в течение всей беременности будет признаваться правом отцом ребенка. Таким
образом, если суррогатная мать воспользуется своим правом и
оставит ребенка себе, то естественно для защиты интересов
ребенка именно супруг суррогатной матери должен быть признан отцом ребенка.
Кроме того, необходимо отметить, что подача подобного
заявления нареченным отцом является правом, а не обязанностью, добровольным волеизъявлением нареченного отца ребенка (независимо от факта наличия или отсутствия генетической связи).
Следовательно, впоследствии, если ребенок будет передан нареченным родителям, нареченный отец в силу п. 2 ст. 52
СК РФ будет признан отцом ребенка. Соответственно, требование лица, записанного отцом ребенка на основании заявления отца ребенка, об оспаривании отцовства не может быть
удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка. В связи
с этим положением правильной представляется позиция
В. В. Левого, что «решающее значение имеет именно воля
отца. Именно он в одностороннем порядке официально признает ребенка своим»247.
Кроме того, подобная практика уже используется в некоторых штатах Америки. Например, использование в штате
Виржиния так называемого pre-birth order, то есть получение
247
Советское семейное право / под ред. В. Ф. Чагиро. Минск :
«Университетское», 1989. С. 131.
131
свидетельства о рождении ребенка до его появления на свет
при заключении договора суррогатного материнства. В документе указываются нареченные родители ребенка, а после рождения на основании данного документа, они получают подлинное свидетельство о рождении248. Подобная практика также
видится еще одним способом для защиты интересов детей и
является сдерживающим фактором как для суррогатной матери, так и для супругов (нареченных родителей).
Подобным свидетельством о рождении может выступать
и договор суррогатного материнства, на основании которого
будет сделана запись в органах ЗАГСа, для чего целесообразно
внести соответствующие изменения в статью 14 Федерального
Закона «Об актах гражданского состояния» от 15 ноября 1997
г. № 143 ФЗ249.
А именно дополнить ее: «Основанием для государственной регистрации рождения является: договор суррогатного
материнства, заключенный между женщиной, родившей ребенка (суррогатной матерью) и супругами (нареченными родителями), согласившимися на имплантацию эмбриона». Это
позволит упростить процедуру государственной регистрации
ребенка, рожденного с помощью суррогатной матери.
Такое дополнение статьи 14 Федерального закона «Об
актах гражданского состояния» от 15 ноября 1997 г. необходимо внести, так как возможна смерть суррогатной матери в
момент рождения ребенка, тогда на основании действующего
в России законодательства зарегистрировать ребенка будет
невозможно.
Важно отметить, что статья 14 ФЗ «Об актах гражданского состояния» не предусматривает возможности регистрации ребенка на основании договора суррогатного материнства.
А согласно п. 5 ст. 16 того же закона, предусматривающего,
что при государственной регистрации рождения ребенка по
заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно
с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской оргаСм.: Collen Marea Quinn. Surrogate mothers and gestational
carriers. // www. American Academy of adoption attorneys
249
СЗ РФ. 1997. № 47. Ст. 5340.
248
132
низацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка. Понятно, что в данном
случае получить согласие суррогатной матери не удастся, следовательно, и зарегистрировать ребенка по такому основанию
не представляется возможным.
Такой подход нашел свое законодательное закрепление в
штате Вашингтон США в 2002 году. Согласно Семейному Закону Вашингтона, родительские права могут быть установлены
на основании документов, подтверждающих усыновление (удочерение), документов, выданных медицинской организацией
(врачом), подтверждающих рождение, судебного решения, устанавливающего отцовство (материнство), а также законного
договора суррогатного материнства, заключенного между суррогатной матерью и супругами250.
Еще одним пробелом российского законодательства в регулировании отношений, связанных с суррогатным материнством, является срок, в течение которого суррогатная мать
должна дать согласие на регистрацию ребенка, согласно ст.
16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния».
Данный вопрос является важным, так как срок дачи согласия суррогатной матери на государственную регистрацию
ребенка нареченными родителями должен быть четко оговорен в законе, чтобы исключить затягивание процесса регистрации ребенка.
Согласно нормам российского законодательства, заявление о государственной регистрации может быть подано в органы записи гражданских состояний в течение месяца со дня
рождения ребенка (ст. 16 Закона об актах гражданского состояния). Представляется недопустимым, чтобы при использовании суррогатного материнства, суррогатная мать давала свое
согласие в течение этого срока, так как, в первую очередь, это
ставит в невыгодное положение нареченных родителей, а, также, затрагивает и интересы ребенка.
Но важно отметить, что закон не содержит никаких указаний на возможные негативные последствия в случае неисполнения данной обязанности. Следовательно, ни суррогатная
мать, ни нареченные родители не могут быть привлечены к
250
См.: John J. Weltman. Washington Surrogacy laws. 18.04. 2005.
133
ответственности за просрочку месячного срока для государственной регистрации ребенка, что представляется недопустимым.
В штате Пенсильвания данный вопрос решен следующим
образом: суррогатной матери после рождения ребенка дается
три дня, в течение которых она может обратиться в суд, чтобы
признать и осуществить свое право, на то чтобы оставить ребенка себе. Нареченные родители до рождения ребенка должны подать заявление в регистрирующие органы о том, что они
хотят усыновить (удочерить) ребенка сразу после его рождения. Согласно законодательству этого штата, изначально только нареченные родители имеют право признать свои родительские права, и только после рождения ребенка в течение
этих трех дней суррогатная мать может опровергнуть данную
презумпцию, причем только в судебном порядке251.
Следовательно, законодатель должен установить срок,
в течение которого осуществляется государственная регистрация ребенка, рожденного суррогатной матерью. В связи с пробелом в праве, стороны не могут устанавливать данный срок
диспозитивно, так как суррогатная мать, имея данное приоритетное право на то, чтобы оставить ребенка, может использовать норму ст. 16 Закона об актах гражданского состояния, и
дать согласие в течение всего месячного срока. Совершенно
очевидно это, негативно скажется и на правовом положении
ребенка, и поставит в зависимость нареченных родителей от
желания суррогатной матери.
Суррогатное материнство является сложным комплексным институтом, в рамках которого возникают различные ситуации, вопросы, проблемы, связанные и с правовым статусом
лиц, участвующих в договоре и с фактами установления и
признания родительских прав. Совершенно очевидна необходимость вмешательства права в данные общественные отношения, так как они затрагивают права детей, их правовое положение и нормальное развитие.
Таким образом, можно констатировать тот факт, что в
результате изменения семейного законодательства можно будет избежать проблем при установлении отцовства и материнства, и более эффективно защитить тем самым права и законные интересы детей.
251
134
См.: John J. Weltman. Pennsylvania surrogacy laws. 2005.
3.2. Наследственные правоотношения,
возникающие при использовании
суррогатного материнства
Действующее в Российской Федерации законодательство
достаточно четко и детально регулирует наследственные правоотношения, тем не менее, возникновение наследственных прав
и обязанностей в рамках института суррогатного материнства
остается пробельным. Однако наследование в рамках рассматриваемого института возможно в двух вариантах: между суррогатной матерью и ребенком, рожденным ею; между нареченными родителями и ребенком. Отсутствие законодательного
регулирования ведет к возникновению проблем правоприменения, что естественно, в первую очередь, затрагивает права и
законные интересы детей, рожденных с применением современных репродуктивных технологий.
Конституция РФ провозглашает, что право частной собственности охраняется законом, а право наследования гарантируется (ст. 35). Общей нормой (ч. 2 ст. 209 ГК РФ) установлено, что собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые
действия, не противоречащие закону и иным правовым актам
и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц. В частности, он может: отчуждать свое имущество в
собственность другим лицам; передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения
имуществом; отдавать имущество в залог и обременять его
другими способами; распоряжаться им иным образом.
Наследственное право основывается на сочетании двух
основополагающих принципов: принципа свободы наследования и принципа охраны интересов семьи и обязательных наследников.
Принцип свободы наследования заключается в том, что
собственник имеет возможность по своему выбору распорядиться принадлежащим ему имуществом, т.е. завещать его по
своему волеизъявлению. Наследодатель имеет право также и
не делать завещательных распоряжений относительно своего
имущества. Он может определить круг наследников и распределить наследство между ними либо лишить наследства некоторых или всех наследников.
135
Правопреемники наследодателя также свободны в своем
выборе: они могут принять наследство, а могут и отказаться от
него. Однако нельзя рассматривать данную свободу в качестве
абсолютной.
Как справедливо отметил Конституционный Суд РФ в
постановлении от 16 января 1996 года по делу о проверке
конституционности частей первой и второй ст. 560 ГК
РСФСР в связи с жалобой гражданина А.Б. Наумова, «она
(т.е. свобода наследования), как и некоторые другие права и
свободы, может быть ограничена законодательством, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ
конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и
безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), то
есть при условии, что ограничения носят обоснованный и соразмерный характер»252.
Принцип охраны интересов семьи и обязательных наследников как раз и является проявлением ограничения конституционного права наследования, необходимого в целях защиты
прав и законных интересов членов семьи наследодателя.
В соответствии с этим принципом даже при наличии наследников по завещанию так называемые «обязательные или необходимые» наследники будут наследовать определенную долю
наследства.
Но можно констатировать тот факт, что существующие
принципы наследования не всегда соблюдаются, когда речь
заходит об институте суррогатного материнства. Сложность
установления родительских прав в отношении детей, рожденных при использовании суррогатного материнства, ставит необоснованные преграды для наследования детьми после своих
нареченных родителей. Либо законом устанавливается необходимость наследования ребенком после суррогатной матери,
даже при отсутствии желания на то самой женщины, согласившейся выносить и родить ребенка для других лиц (нареченных родителей).
При наследовании имущество умершего переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть
в неизменном виде как единое целое и в один и тот же мо-
мент, если из правил Гражданского кодекса РФ не вытекает
иное (п. 1 ст. 1110 ГК РФ).
Переход гражданских прав и обязанностей после смерти
наследодателя к другому лицу характеризуется определенными признаками. Во-первых, основанием перехода является сложный фактический состав, предусмотренный нормами наследственного права (смерть наследодателя либо объявление его
умершим, принятие наследства наследником (при наследовании по завещанию – наличие завещания). Во-вторых, переходящие права и обязанности образуют определенное единство,
называемое наследством (наследственным имуществом). В-третьих, лицо, приобретающее права и обязанности, является общим (универсальным), а не частичным (сингулярным) правопреемником умершего гражданина253.
Это означает, что в случае смерти наследодателя к наследникам переходят не отдельные права и обязанности, а весь
их комплекс. Г. Ф. Шершеневич определял наследование как
общее преемство, при котором «все отношения прежнего субъекта переходят на новое лицо не в отдельности, а как нечто
цельное, единое», если же говорить о преемстве как о переходе, то «оно является одновременным переходом всего комплекса, а не только суммы юридических отношений»254.
Таким образом, наследник не может принять только часть
прав, а от других отказаться или принять только права, отказавшись от обязанностей. Кроме того, для общего наследственного правопреемства характерна также и непосредственность,
поскольку права и обязанности переходят от одного лица (наследодателя) к другим (наследникам) без участия каких-либо
посредников.
Непосредственный характер правопреемства заключается
также в том, что наследники получают права и обязанности
непосредственно после умершего на основании факта принятия наследства, никаких дополнительных действий со стороны
третьих лиц не требуется.
Основаниями наследования согласно российскому законодательству являются: наследование по завещанию и наслеГришаев, С. П. Наследственное право : учеб. пособие. М., 2003. С. 23.
Шершеневич, Г. Ф. Курс гражданского права. Тула : Автограф, 2001. С. 616.
253
254
252
136
СЗ РФ. 1996. № 4. Ст. 408
137
дование по закону (ст. 1111 ГК РФ). В соответствии с указанной статьей наследование по закону имеет место в случаях,
когда и поскольку оно не изменено завещанием, а также в
иных случаях, установленных ГК РФ. Наследование по закону
является восполнением наследования по завещанию, которое
«вступает в силу тогда и настолько, когда и насколько не
успела выразиться воля наследодателя о судьбе оставленного
им имущества»255.
Суть наследования по закону весьма удачно выразил
С. Н. Братусь: «Наследование по закону основано на предположении, что закон, устанавливающий круг наследников, очередность их призвания к наследству, размеры наследственных
долей, соответствует воле наследодателя, не пожелавшего или
не смогшего выразить свою волю иначе — путем завещательного распоряжения»256.
Субъектами наследственного правопреемства являются
наследодатель (завещатель) и наследник.
Наследодатель — это лицо, имущество которого после
его смерти переходит к другим лицам. Наследодателем может
быть только гражданин (физическое лицо). В качестве наследодателя может выступать любое физическое лицо (в том
числе недееспособное и несовершеннолетнее). Это обусловлено тем, что основанием наследования является не волеизъявление, а факт смерти человека. Вместе с тем следует иметь в
виду, что частично дееспособные и ограничено дееспособные
лица могут выступать в качестве наследодателей только при
наследовании по закону, поскольку завещательной дееспособностью они не обладают. В качестве наследодателей могут
выступать также и иностранные граждане и лица без гражданства. Если наследодатель сделал в установленной законом форме
распоряжение о судьбе принадлежащего ему имущества на случай смерти, то такое лицо называется завещателем.
Наследник — это лицо, к которому переходят права и
обязанности наследодателя в результате наследственного правопреемства. Субъектами наследственного правопреемства могут быть все участники гражданского оборота (физические и
Шершеневич, Г. Ф. Указ. соч. С. 618.
См.: Братусь, С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 69.
255
256
138
юридические лица, Российская Федерация в целом, государственные и муниципальные образования).
В статье 1116 ГК РФ определен круг лиц (субъектов
гражданского права), которые могут быть наследниками.
К наследованию могут призываться:
— граждане, находящиеся в живых в день открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства; (если ребенок родится мертвым, то сам факт его зачатия юридического значения не будет иметь).
Граждане, зачатые при жизни наследодателя, но родившиеся после его смерти, могут быть наследниками как по закону, так и по завещанию. Как было отмечено в литературе,
это не означает, что не родившийся ребенок признается субъектом права. Его права будут учитываться лишь при условии,
что он родится живым. Если же он родится мертвым, то факт
его зачатия утрачивает юридическое значение, поскольку его
правоспособность так и не возникла257.
Однако стоит заметить, что в настоящее время возникает
проблема, связанная с правовым статусом эмбрионов. Современные медицинские технологии позволяют не только хранить
генетический материал, но и хранить эмбрионы в течение длительного периода времени. Развитие новых биотехнологий, методов перинатальной диагностики и медицины привело к широкому распространению исследований на человеческих эмбрионах и поставило перед обществом и правом ряд проблем.
В научной литературе проблемы, касающиеся этических
и правовых аспектов плода, обсуждаются в контексте исследований плода в матке перед абортом или нормальными родами,
исследование плода в матке во время аборта и исследование,
проводимое вне матки после аборта, т. е. после отделения от
матери. При этом сами выражения «права плода» или «права
эмбриона» стали употребляться совсем недавно, когда новые
технологии репродуктивной медицины открыли широкие возможности не только пренатальной диагностики, но и внутриутробной терапии и профилактики ряда врожденных дефектов развития плода. Расширились возможности диагностики
хромосомных (аномалии количества и структуры хромосом)
257
Толстой, Ю. К. Наследственное право. М., 1999. С. 28.
139
и моно генных (изменение структуры гена) болезней. Методики биомедицинской технологии позволили контролировать
внутриутробное развитие плода и оценивать особенности формирования отдельных органов и систем, создали объективные
предпосылки и для лечения ряда патологических состояний.
Плод стал рассматриваться как пациент, у которого могут быть
диагностированы болезни и предприняты соответствующие
меры коррекции258.
Одним из важнейших вопросов современной биоэтики
является вопрос о статусе эмбриона. Это краеугольный камень
многих медицинских, философских и правовых дискуссий,
разбивающий научное сообщество на два лагеря, в одном из
которых игнорируют право эмбриона называться человеком, в
другом — отстаивают это право259.
Эмбрион представляет собой оплодотворенную яйцеклетку
через 24 часа после оплодотворения. Многие специалисты исключают из списка частей человеческого организма эмбрионы, так как они уже имеют самостоятельную жизнь и не принадлежат другому телу. Американский доктор Эрнст Хант отмечает: «Оплодотворенная яйцеклетка — не просто клеточная
масса без особых своих собственных характеристик. Это полностью и абсолютно есть жизнь человеческого существа, и она
имеет ту же жизнь, какую имеет новорожденный младенец,
дитя, подросток и зрелый человек»260. Аналогично высказывание принадлежит Д. О’Коннор: «Беременность — это период
созревания нового существа, а не превращение его в человека,
так как это уже человек»261.
Большая часть среди участвующих в обсуждении проблемы статуса эмбриона специалистов считают, что в основе
начала жизни лежит природа последовательных биологических процессов, и защита эмбриона человека должна соотноситься со степенью его развития. На ранних стадиях развития
эмбрион не имеет мозга и нервной системы, как следствие у
него отсутствуют основные личностные и эмоциональные характеристики, а также способность чувствовать удовольствие
и боль. Более того, внешний вид и физиологические характеристики человека у эмбриона (плода) появляются постепенно,
лишь на более высоких стадиях развития. Известно, что из
числа возникших даже естественным путем беременностей до
рождения ребенка доходит не более 70%, при этом значительная часть беременностей прерывается как раз на самых ранних
стадиях развития, соответствующих возрасту эмбрионов, используемых при вспомогательных репродуктивных технологиях, что не позволяет говорить об обязательном возникновении
новой личности из каждого раннего эмбриона262.
Закон РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-I «О трансплантации органов и тканей»263 (ст. 2) относит эмбрионы к частям
тела, указывая при этом, что действие закона на эмбрионы не
распространяется. Представляется, что эмбрионы все же не
являются частью тела, поскольку уже содержат в себе генетический материал клеток двух людей. В эмбрионе заложены
все основы жизни, и можно предположить, что это уже и есть
начало жизни. Эти особые объекты донорства несут в себе
«наследственный материал, участвуют в генетическом формировании человека, определяют его физические и психические
качества и устанавливают биологическое родство между донором и реципиентом»264. Вместе с тем, поскольку эмбрион
только начало жизни, но еще не человек, то он не имеет правоспособности и его судьба зависит от родителей. Такая двойственная правовая природа эмбрионов порождает серьезные
правовые проблемы.
Другой серьезной проблемой является необходимость
определения и закрепления в законе особого правового режима в отношении используемых при искусственных методах
258
Эртель, Л. А. Автономия ребенка как пациента в педиатрии и
неонатологии : автореф. дис. ... докт. мед. наук. Волгоград. 2006. С 35.
259
Силуянова, И. В. и др. Морально-этические проблемы «статуса эмбриона» // http://www.bioethos.ru
260
См.: Павленко, И. Безмолвный крик // Здоровье. 1992. № 1.
С. 7.
261
О’ Коннор, Д. Аборт — это убийство // Америка. 1993. Июнь.
№ 439. С. 42.
262
См.: Мурзакматов М. А., Харченко Т. В., Ильин И. А.
Моральные-этические проблемы новых методов лечения бесплодия.
М., 2002. С. 284.
263
Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993 г. № 2. Ст. 62.
264
Малеина, М. Н. Человек и медицина в современном праве.
М., 1995. С. 96.
140
141
репродукции трансплантатов: спермы, яйцеклетки и особенно
эмбриона.
Прежде всего, встает вопрос о том, может ли эмбрион
быть объектом правоотношений, в том числе имущественного
характера. Такая постановка вопроса связана с возможностью
замораживания эмбрионов и хранения их длительное время в
специально созданных лабораторных условиях. Замораживание позволяет имплантировать эмбрион женщине и осуществить рождение ребенка через длительный срок после оплодотворения (эмбрионы могут храниться в пригодном для дальнейшего развития состоянии в течение примерно 3 лет).
Подсчитано, что только в одних Соединенных Штатах хранится около 200 тысяч замороженных эмбрионов265. За время
хранения супруги могут развестись, либо может наступить
смерть как одного, так и обоих супругов, что естественно вызывает проблемы правового характера.
С учетом этого законодательно следует четко определить
правовой статус донора репродуктивного биологического материала и его права на предоставление трансплантата.
Эмбрионы уже становятся предметом имущественных
споров. Несколько судебных дел имевших место в США, подтверждают, что проблема, связанная с такими ситуациями,
существует, и она весьма серьезна.
Наиболее известный случай в этой области — дело Дэвисов, когда человеческий эмбрион оказался предметом спора, связанного с расторжением брака и разделом имущества.
Дело слушалось 1989 г. в штате Теннеси США.
В 1988 бездетные супруги Дэвис узнали о возможности
произвести оплодотворение яйцеклетки в лабораторных условиях, что давало возможность в последующем имплантировать эмбрионы в тело женщины. 8 декабря 1988 в лаборатории было проведено искусственное оплодотворение, in vitro, и
было получено 9 эмбрионов. Два из них были имплантированы Мари Дэвис, ожидаемой беременности не произошло. Остальные семь эмбрионов были заморожены с целью возможной дальнейшей имплантации в тело супруги. Однако в скором времени супруги расторгли брак и начали раздел имущества.
Единственный спорный вопрос состоял в том, имеет ли ктонибудь из супругов исключительное право на замороженные
эмбрионы, либо должен быть создан режим совместно пользования, исключающий возможность распоряжения эмбрионами
только одним из бывших супругов. Супруга просила суд передать эмбрионы ей, т. к. она является матерью и эмбрионы —
часть ее самой, они только временно находятся вне ее организма. Она настаивала на том, что, как только позволит здоровье, она сможет продолжить процесс имплантации эмбрионов. Бывший же супруг просил суд установить совместный
контроль над эмбрионами. Он подчеркивал, что эмбрион – это
часть и его, и супруги. Соответственно, он должен иметь право контролировать возможность рождения детей у своей бывшей супруги. Суд однако вынес решение о передаче эмбрионов во временное владение Мери Дэвис в целях имплантации.
Кроме того, суд установил следующее: человеческая жизнь
начинается с момента зачатия; ткани эмбриона обладают такими качествами как индивидуальность, уникальность; человеческий эмбрион не является объектом права собственности266.
Тем самым был создан важный прецедент в юридической
практике: человеческий эмбрион не может быть объектом права собственности, поскольку представляет собой начало новой
человеческой жизни. Эмбрионы не могут входить в общий
объем имущества, принадлежащего супругам, и к ним не применимы общие правила о разделе имущества, из чего можно
сделать вывод о том, что эмбрион является особым субъектом
права, а, следовательно, косвенно может быть участником правоотношений.
Тем более, в соответствии со ст. 36 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан267
ограничены права женщины на искусственное прерывание беременности при сроке беременности свыше 12 недель, а по
социальным показаниям — при сроке беременности свыше 22
недель. Такая позиция законодателя может свидетельствовать
о том, что он относится к внутриутробному плоду с опредеhttp:// www.urallaw.ru
Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993 г. № 33.
Ст. 1318.
266
267
265
Awake! September 22, 2004 / Watchtower Bible and Tract society of New York, Inc.
142
143
ленного срока его развития не просто как к физиологической
части женского организма, которой она может распоряжаться
самостоятельно, а как к существу, который уже имеет право
на жизнь. Право же в соответствии с правовой доктриной
может принадлежать только субъекту.
В настоящее время проблема определения момента начала правовой охраны человеческой жизни находится в центре
внимания целого ряда ведущих исследователей в области конституционного права, среди которых А. И. Ковлер, Л. Н. Линник, М. Н. Малеина, О. Г. Селихова, Н. В. Кальченко,
Г. Б. Романовский.
Большинство ученых придерживается позиции, согласно
которой «начало жизни должно определяться с момента зачатия»268; «биологическая жизнь восходит своим началом к эмбриональному состоянию человеческого организма... социальная
жизнь человека начинается с момента его рождения»269. Между тем представители другой точки зрения, среди которых
М. Н. Малеина, Г. Б. Романовский, Н. В. Кальченко, считают,
что, «несмотря на то, что зачатый ребенок в будущем может
стать субъектом права, вряд ли следует рассматривать его в
качестве обладателя правоспособности и других прав еще до
рождения. Субъективные права могут возникнуть лишь у реально существующего объекта»270. Н. В. Кальченко в свою очередь отмечает: «Неродившийся плод, связанный с материнским организмом... вернее рассматривать как составную часть
организма женщины»271, которая имеет полное право определить его судьбу. В литературе можно встретить мнение, что
«конституционное закрепление права на жизнь человеческого
эмбриона с момента зачатия может рассматриваться в качестве базы для правового регулирования репродуктивных прав
Линик, Л. Н. Конституционное право граждан РФ на жизнь :
автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993. С. 16.
269
Селихова, О. Г. Конституционно-правовые проблемы осуществления права индивидов на свободу и личную неприкосновенность :
дис. ...канд. юр. наук.: 12.00.02. Екатеринбург, 2002. С. 73.
270
Малеина, М. Н. О праве на жизнь // Государство и право.
1992. № 12. С. 51.
271
Кальченко, Н. В. Право человека на жизнь и его гарантии в
РФ : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.02. Волгоград, 1995. С. 58.
268
144
человека, правомерного использования человеческих эмбрионов для научно-исследовательских и терапевтических целей.
Более того, данное конституционное положение закрепит право на жизнь как абсолютную ценность, и будет способствовать
формированию гуманного и морально оправданного отношения к человеческому эмбриону в современном российском
обществе»272.
Важно отметить, что Декларация прав ребенка, принятая
Резолюцией 1386 (XIV) Генеральной Ассамблеи ООН от
20 ноября 1959 г., подчеркивает: «...Ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной
охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как
до, так и после рождения»273.
Вполне можно согласиться с мнением, что «юридическое
отношение к статусу эмбриона должно строиться на основе
признания того факта, что эмбрион не часть организма матери, а начало новой жизни»274.
Несомненно, представленные позиции являются спорными. Действующее законодательство не содержит норм, признающих правовой статус эмбрионов, тем более в качестве
субъектов права. И запрет на прерывание беременности свыше
установленного срока является необходимостью защитить здоровье женщины, для которой аборт на позднем сроке беременности потенциально имеет определенную опасность. Но, тем не
менее, развитие современных технологий в медицине ставит
новые проблемы для права, которые необходимо учитывать и
искать легальные способы их разрешения.
Хотя в литературе встречается позиция, что «определение момента рождения и смерти не составляет предмета юридической науки, поскольку речь идет о чисто физиологических понятиях. Для права важно лишь, что с момента, когда
гражданин считается родившимся, а медицина, как правило,
272
Перевозчикова Е. В., Панкратова Е. А. Конституционное
право на жизнь и правовой статус эмбриона человека // Медицинское
право. № 2. II квартал 2006 г. С. 6.
273
Права ребенка: Основные международные документы. М. :
Дом, 1992. С. 9.
274
Беседкина, Н. И. Права неродившегося ребенка // Государство и право. 2006. № 4. С. 55.
145
руководствуется в этом случае критерием начала самостоятельного дыхания, ребенок приобретает гражданскую правоспособность»275.
В связи с вышеизложенными проблемами появляются вопросы в рамках наследственных правоотношений. Действующее
законодательство позволяет призывать к наследованию граждан, находящихся в живых в день открытия наследства, а также
зачатых при жизни наследодателя и родившихся живыми после открытия наследства (ст. 1116 ГК РФ). Возникает следующая проблема, если зачатие произошло вследствие имплантации эмбриона после смерти наследодателя, возможно ли призвание к наследованию такого ребенка, учитывая и тот факт,
что при жизни возможно наследодатель желал видеть в качестве наследника именно этого ребенка. Согласно российскому
законодательству ответ на этот вопрос отрицательный, следовательно, даже при составлении завещания, призвание к наследованию лиц, зачатых после смерти наследодателя невозможно.
С другой стороны, если признать эмбрионы человека потенциальными (предполагаемыми) субъектами права276, которые в последствии могут стать субъектами права, при имплантации эмбриона и рождении ребенка, а могут так и остаться
определенным набором клеток. Может быть признание такого
правого положения эмбрионов позволит разрешить проблему
косвенного участия эмбрионов в правоотношениях, в данном
случае в наследственных отношениях.
Завещание составляется на случай смерти и вступает в
действие с момента открытия наследства, с момента смерти
наследодателя. Оно представляет собой выражение воли завещателя, которая непосредственно связана с его личностью. Чтобы обеспечить выражение подлинной воли наследодателя, требуется соблюдение определенной законом формы завещания.
Завещание направлено на достижение определенных правовых последствий, которые заключаются в переходе имущественных и некоторых неимущественных прав от умершего
275
Гражданское право. Ч. 1 / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. СПб., 1996. С. 91.
276
Подобная позиция встречается в литературе. См. напр.: Беседкина, Н. И. Права неродившегося ребенка // Государство и право.
2006. № 4. С. 55.
146
гражданина к другим лицам. Однако следует заметить, что
само по себе таких последствий завещание не порождает. Необходимо наличие дополнительных юридических фактов, установленных законом: открытие наследства и принятие наследником наследства.
Гражданский кодекс РФ впервые дал легальное определение завещания. Так, в соответствии с п. 5 ст. 1118 ГК РФ
завещание является односторонней сделкой, которая создает
права и обязанности после открытия наследства.
Поскольку завещание представляет собой одностороннюю
сделку, то в соответствии с п. 2 ст. 154 ГК РФ достаточно
выражения воли одной стороны. Поэтому действительность
завещания не зависит от согласия наследников с его содержанием или возражения против него.
В Гражданском кодексе провозглашен принцип свободы
завещания, который заключается в том, что гражданин вправе
по своему усмотрению завещать любое имущество любым лицам (количество таких лиц не ограничено), любым образом
определить доли наследников в наследстве, лишить наследства
наследников по закону, не указывая причин такого лишения,
включить в завещание иные распоряжения, предусмотренные
правилами ГК РФ о наследовании, отменить или изменить
уже совершенное завещание, составить одно или несколько
завещаний (ст. 1119 ГК РФ).
При составлении завещания наследодатель не связан кругом законных наследников. Гражданин может завещать все
свое имущество или часть его одному или нескольким гражданам как входящим, так и не входящим в круг наследников
по закону, а также юридическим лицам, государству, государственным и муниципальным образованиям. Важно отметить,
что, завещая имущество кому-либо из перечисленных выше
категорий наследников, завещатель не связан ни очередностью
их призвания, ни правом представления.
Он имеет право завещать любому из перечисленных наследников все имущество или его часть в любом распределении долей.
Как уже отмечалось, завещатель может лишить какоголибо одного, нескольких или всех законных наследников права на получение наследства. При этом право на лишение наследника по закону наследства распространяется на всю на147
следственную массу, включая предметы домашней обстановки
и обихода.
Завещание — сделка, непосредственно связанная с личностью завещателя; таким образом, завещание не может быть
совершено через посредника или представителя, действующих
по доверенности или на основании закона. Как сугубо личное,
право сделать завещательное распоряжение не может быть ограничено по соглашению с третьими лицами. Ничтожны как
отказ от права сделать завещание, так и отказ от права отменить или изменить завещание. Это рассматривается как ограничение дееспособности, которое в соответствии с п. 3 ст. 22
ГК РФ признается ничтожным.
Особо стоит вопрос о так называемых условных завещаниях, суть которых состоит в том, что возможность получения
наследства обусловлена выполнением какого-либо условия.
В законодательстве нет четких указаний на этот счет. Следует
сразу отметить, что недопустимы такие условия завещания,
которые влекут ограничение гарантированных Конституцией
РФ прав и свобод граждан. Что касается условных завещаний
вообще, то, как отмечалось в литературе, сами по себе они не
противоречат закону277.
Возникает вопрос о том, можно ли включить в завещание условия, которые не позволяют решить вопрос о наследнике на день открытия наследства; например, в завещании
написать, что наследник получит наследство после того, как он
после смерти наследодателя закончит высшее учебное заведение или получит наследственное имущество по прошествии
стольких-то лет со дня смерти завещателя. По мнению
М. Ю. Барщевского, такие условия являются правомерными278.
С такой точкой зрения трудно согласиться, поскольку подобные условия противоречат другим положениям наследственного права, и в частности нормам о сроках на принятие наследство.
Наследник по завещанию, в котором содержались подобные условия, имеет право обратиться в суд с иском о признании завещания недействительным в части оговоренного усло277
Барщевский, М. Ю. Если открылось наследство. М., 1989
С. 61.
278
148
Там же. С. 62.
вия, и в случае удовлетворения его исковых требований он
получит наследственное имущество без выполнения условий
завещания. Если же условия сами по себе являются правомерными, однако выполнить их стало невозможным по причинам, не зависящим от наследника, и эти обстоятельства также
были подтверждены в суде, то в этом случае наследственное
имущество также должно перейти по наследству. Например, в
завещании содержалось условие об устройстве на работу для
наследования имущества. Если к моменту открытия наследства наследник стал инвалидом, то по объективным обстоятельствам выполнить это условие он не может. Следовательно,
наследник должен обратиться в суд с иском об установлении
юридического факта, а именно невозможности выполнения
условия завещания.
Не должны признаваться действительными завещания,
в которых в качестве условия указано предоставление пожизненного содержания. В таких случаях завещание из односторонней сделки превращается в двустороннюю, возмездную. Такое
завещание не может быть признано законным, поскольку ставит его в зависимость от выполнения определенных обстоятельств лицом, назначенным наследником, и таким образом
ограничивает завещателя в свободе отмены или изменения
завещания.
Не должны также удостоверяться завещания, в которых
завещатель ограничивает права наследника по распоряжению
полученным по наследству имуществом (например, обязательство не продавать полученные по наследству вещи), поскольку
это было бы ограничением правоспособности.
Не могут быть включены в завещание условия, по которым имущество переходит к наследникам только временно.
Хотелось бы еще раз обратиться к проблематике составления завещания в отношении неродившегося человека (если при
жизни наследодателя был создан эмбрион, с использованием
генетического материала либо оставлен генетический материал,
который в дальнейшим может быть использован для получения
эмбриона и рождения ребенка). Можно ли рассматривать такой
вид завещания, как завещание с условием?
Наследодатель завещает свое имущество, все или часть,
неродившемуся и незачатому при его жизни человеку, а точнее, эмбриону. Необходимо ли оговаривать срок, в течение
149
которого должен быть зачат ребенок или имплантирован эмбрион, по истечении которого имущество будет распределяться между существующими наследниками по закону или завещанию.
Данные вопросы еще предстоит решить праву; пока можно ограничиться только постановкой проблемы, но отрицать
необходимость регулирования таких отношений правовыми
средствами и способами невозможно.
Таковы основные положения российского законодательства при возникновении наследственных правоотношений по
завещанию.
Что же касается наследования по закону, то оно возможно в случаях, если:
• завещание не было составлено, либо было составлено,
но впоследствии отменено завещателем;
• завещано не все, а часть имущества;
• наследник по завещанию отказался от наследства либо
был признан недостойным наследником.
Круг наследников по закону и порядок их призвания к
наследованию определен законодателем с учетом брачных родственных отношений, наличия иждивения и других обстоятельств.
Наследники по закону призываются к наследованию в
порядке очередности, предусмотренной ст. 1142-1145, 1148 ГК
РФ. Необходимо отметить, что действующим Гражданским
кодексом РФ расширен круг граждан, которые могут быть
призваны к наследованию по закону.
Наследники одной очереди наследуют в равных долях, за
исключением наследников, наследующих по праву представления (ст. 1146 ГК РФ).
Установление права гражданина наследовать по закону
связано не только с выявлением наличия или отсутствия оснований, в соответствии с которыми наследник может быть
отстранен от наследования, но и правильным уяснением тех
понятий, которые используются в Гражданском кодексе РФ
для обозначения наследников по закону.
Согласно ст. 1142 ГК РФ, к наследникам первой очереди
относятся дети наследодателя.
Права и обязанности родителей и детей основываются на
происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке (ст. 47 СК РФ). Согласно общепринятому пони150
манию, термин «происхождение детей» акцентирует внимание
на кровном происхождении детей от определенных мужчины
и женщины, зарегистрированном с соблюдением установленного порядка279. Данный принцип семейного права появился с
принятием Декрета от 18 декабря 1917 г. «О гражданском
браке, детях и введение актов гражданского состояния»280, который уравнял права законных и незаконнорожденных детей.
В соответствии с п. 1 ст. 1142 Гражданского кодекса РФ
наследниками первой очереди по закону являются дети наследодателя, то есть сын или дочь, родившиеся в зарегистрированном или приравненном к нему браке.
Наследственные права детей, рожденных в зарегистрированном браке, определить несколько легче, чем выявить данные правовые связи для детей, рожденных вне брака.
По мнению А. М. Байзигитовой, внебрачный ребенок —
ребенок, рожденный в браке, не прошедшем государственную
регистрацию в органах записи актов гражданского состояния281.
С данной позицией нельзя полностью согласиться, так как в
данном случае дети, рожденные одинокими матерями, либо дети,
рожденные при помощи современных методов медицины — искусственного оплодотворения также являются внебрачными
(согласно Приказу Минздрава РФ от 26 февраля 2003 г. № 67
«О применении вспомогательных репродуктивных технологий
(ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»282 экстракорпоральное оплодотворение может проводиться по желанию
женщины, не состоящей в браке). Но важно отметить, что в
данном случае брачных отношений (даже фактических) может и не быть.
Можно согласиться с мнением В. И. Синайского, что
термин «внебрачные дети» включает в себя всех детей, которые признаются ни законными, ни узаконенными, ни усынов279
См. напр.: Пчелинцева, Л. М. Семейное право России. М. :
НОРМА. 2001. С. 235.
280
СУ РСФСР. 1917. № 11. Ст. 160.
281
Байзигитова, А. М. Очередность наследования по закону в
Российской Федерации и зарубежных странах : монография. Уфа :
РИО БашГУ, 2005. С. 60.
282
Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 11 августа 2003 г. № 32.
151
ленными283. То есть это достаточно широкое понятие, тем более в рамках существующих в настоящее время возможностей
для рождения ребенка.
По общему правилу, дети, родившиеся в незарегистрированном браке, наследуют после матери в любом случае, а после отца только в случае, если отцовство подтверждено в установленном законом порядке: добровольное заявление родителей ребенка, либо судебный порядок установления и/или
признания отцовства (ст. 48-50 СК РФ).
Добровольное установление отцовства производится органами загса в следующих случаях:
1) если заявление о регистрации рождения ребенка подается совместно отцом и матерью ребенка;
2) если получить согласие матери невозможно (в случае
ее смерти, признания недееспособной, лишения родительских
прав, невозможности установления ее места нахождения и т. д.)
— по заявлению отца ребенка (с согласия органа опеки и
попечительства либо по решению суда);
3) если отцовство признано в добровольном порядке до
рождения ребенка (при наличии обстоятельств, дающих основания полагать, что подача совместного заявления об установлении отцовства может оказаться невозможной или затруднительной).
Установление отцовства производится по заявлению отца
ребенка с согласия органа опеки и попечительства, а при отсутствии такого согласия — по решению суда (п. 3 ст. 48 СК РФ).
Для установления происхождения ребенка от матери не
имеет значения, рожден ли ребенок в браке или нет. Правовые
отношения между ребенком и его матерью возникают в силу
факта их кровного родства284. Но необходимо отметить, что
данные устоявшиеся положения законодательства и доктрины
опровергаются при использовании суррогатного материнства.
При использовании суррогатного материнства возникает
несколько вопросов правового регулирования, связанных с
возникновением и реализацией наследственных прав. И связа283
Синайский, В. И. Русское гражданское право. М. : Статут.
2002. С. 523.
284
См.: Пчелинцева, Л. М. Семейное право России. М. : НОРМА. 2001. С. 237.
152
но это, прежде всего, с установлением материнства и отцовства при использовании института суррогатного материнства.
В данном случае для возникновения наследственных прав
необходимо выяснить, кто является матерью ребенка — нареченная мать или суррогатная. Проблема снимается, если суррогатная мать отказывается от своих прав на ребенка и дает
согласие на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями, то согласно действующему законодательству,
матерью ребенка признается нареченная мать. Иная ситуация
складывается, если согласия суррогатной матери нет, и возможность его получения отсутствует (смерть суррогатной матери при родах).
Возможны две ситуации, связанные с возникновением
наследственных прав ребенка: в случае смерти суррогатной
матери и смерти супругов — нареченных родителей.
Рассмотрим первую ситуацию, связанную с возникновением наследственных прав ребенка в случае смерти суррогатной матери.
Согласно действующему в Российской Федерации законодательству, лица, состоящие в браке между собой и давшие
свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона
другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери) (п. 4 ст. 51 СК РФ).
Следовательно, правовое положение ребенка до дачи согласия суррогатной матерью неопределенно, тем более, как уже
отмечалось, срок, в течение которого суррогатная мать должна
дать такое согласие, правом не обозначен. Соответственно, до
его рождения, то есть точнее, до регистрации ребенка в органах ЗАГСа, и признания прав нареченных родителей в установленном законом порядке, ребенок является ребенком суррогатной матери в силу презумпции материнства, установленной п. 1 ст. 48 СК РФ, а также ребенком мужа суррогатной
матери (если она на момент зачатия находилась в зарегистрированном браке), либо бывшего супруга (если зачатие произошло в течение трехсот дней с момента расторжения брака,
признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка (п. 2 ст. 48 СК РФ).
Таким образом, нареченные родители не имеют никаких
прав в отношении данного ребенка (детей). А значит, в силу
153
ст. 1142 ГК РФ ребенок до момента признания и регистрации
прав нареченных родителей признается наследником первой
очереди суррогатной матери и ее супруга. И в случае смерти
суррогатной матери до получения ее согласия на запись нареченных родителей родителями ребенка он регистрируется как
ребенок суррогатной матери на основании ст. 14 Закона «Об
актах гражданского состояния»; следовательно, признается законным наследником и призывается к наследованию. Кроме
того, необходимо отметить, что законные интересы несовершеннолетнего в данном случае могут представлять органы опеки и попечительства, а в целях охраны законных интересов
такого наследника о составлении соглашения о разделе наследства (ст. 1165 ГК РФ) и о рассмотрении в суде дела о
разделе наследства должен быть уведомлен орган опеки и попечительства (ст. 1167 ГК РФ).
Таким образом, в результате императивной нормы действующего законодательства — признание родительских прав
нареченных родителей и регистрации ребенка только при наличии согласия суррогатной матери возникают проблемы правоприменения. Во-первых, неясен правовой статус ребенка до
его регистрации, во-вторых, нарушаются права и законные интересы третьих лиц, в свете данного вопроса — законных наследников суррогатной матери, либо наследников по завещанию (если таковое было составлено суррогатной матерью до
рождения ребенка), так как ребенок будет иметь права наследования и при наличии завещания, как необходимый наследник.
Как уже отмечалось, ограничивает свободу завещания
только правило об обязательной доле в наследстве (ст. 1149
ГК РФ). Обязательная доля — традиционный институт наследственного права, обладающий социально-экономической и
нравственной нагрузками285. Данный институт призван играть
обеспечительную роль в отношении определенных категорий
близких умершего завещателя (так называемых необходимых
наследников).
Право на обязательную долю в наследстве, ограничивающее свободу завещания, было известно со времен римского
права. В Риме такое право предоставлялось довольно широко-
му кругу лиц, в который включались: «бедствующая» вдова
(т. е. не имевшая собственного имущества и бывшая не в
состоянии обеспечить себя после смерти мужа); sui heredes
(непосредственно подвластные — при условии, что они не упомянуты в завещании); эмансипированные дети; полнородные и
единокровные братья и сестры (если они обойдены в завещании в пользу persona trupis, т. е. опороченного лица, например
актрисы, проститутки и т. п.); некоторые другие категории
лиц. В практике римских юристов даже сложилась своеобразная фикция, согласно которой завещатель, не обеспечивший
своих наследников, признавался умалишенным, а потому его
ближайшие родственники, почитавшиеся оскорбленными такой несправедливостью со стороны «умственно неполноценного» наследодателя, могли предъявить иск о защите своих наследственных прав (querella inofficiosi testamenti)286.
Согласно ч. 1 ст. 1149 ГК РФ к необходимым наследникам, т. е. таким, которые обладают правом на обязательную
долю в наследстве и наследуют независимо от иных наследников по завещанию или по закону, относятся:
а) несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя;
б) его нетрудоспособный супруг;
в) нетрудоспособные иждивенцы наследодателя в порядке, определяемом ст. 1148 ГК РФ.
Перечисленные лица имеют право на получение обязательной доли, даже если наследодатель в завещании лишил
кого-либо из них права наследовать. Право указанных наследников на получение обязательной доли не переходит к их наследникам. Лица, имеющие право на обязательную долю, могут
быть отстранены от наследования лишь в случае признания их
в установленном порядке недостойными наследниками.
Обязательная доля необходимых наследников составляет
не менее 1/2 от доли, которая причиталась бы им при наследовании по закону. Следовательно, для определения обязательной доли нужно, прежде всего, выяснить круг наследников по закону и объем наследственной массы.
285
Щербина, Н. В. Свобода завещания и случаи ее ограничения //
Законодательство. № 5. 2004. С. 22.
286
См.: Щербина, Н. В. Свобода завещания и случаи ее
ограничения // Законодательство. № 5. 2004. С. 23.
154
155
Институт обязательной доли в связи с принятием нового
законодательства о наследовании претерпел некоторые изменения, отражающие общую тенденцию к расширению свободы
завещания. Это выразилось, прежде всего, в том, что размер
обязательной доли уменьшился: если в соответствии с ГК
РСФСР 1964 г.287 он составлял не менее 2/3 той доли, которую необходимый наследник получил бы при наследовании
по закону, то теперь он снизился, как упоминалось, до 1/2
(п. 1 ст. 1149).
Кроме того, суду предоставлена возможность уменьшить
размер обязательной доли или даже отказать в ее присуждении, если обратное повлечет невозможность передать наследнику по завещанию имущество, которым наследник, имеющий
право на обязательную долю, при жизни не пользовался,
а наследник по завещанию пользовался для проживания либо
в профессиональных целях (п. 4 ст. 1149 ГК РФ).
Следовательно, в силу ст. 1149 ГК РФ несовершеннолетние, наследуют независимо от содержания завещания не менее
половины доли, которая причиталась бы им при наследовании
по закону (обязательная доля). Хотя в литературе встречается
точка зрения, что от наследования по закону детей устраняет
только недостойность или завещание родителей288. Это мнение
не совсем корректно, так как ст. 1149 ГК РФ в императивном
порядке устанавливает обязательность наследования несовершеннолетних детей, даже и при наличии завещания их родителей в отношении других наследников. Ведь если ребенок
является либо несовершеннолетним, либо недееспособным он
признается правом в качестве необходимого наследника, а значит, не наличие завещания родителей устраняет детей от наследования, а только лишь отсутствие указанных в законе признаков, необходимых для получения обязательной доли в наследстве.
Ситуация, связанная с использованием суррогатного материнства, представляется абсурдной. Суррогатная мать, заключая договор суррогатного материнства и рассчитывая полуВедомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.
См. напр.: Байзигитова, А. М. Очередность наследования по
закону в Российской Федерации и зарубежных странах : монография. Уфа : РИО БашГУ, 2005. С. 59.
287
288
156
чить вознаграждение по договору (если он являлся возмездным) и с целью именно передать ребенка нареченным родителям, если, например, в качестве суррогатной матери выступала
родственница супругов и был, соответственно, заключен безвозмездный договор, в итоге лишает либо ущемляет права в
отношении наследства своих наследников, в угоду ребенку,
который должен был быть передан нареченным родителям, и в
отношении которого она не желала заявлять свои родительские права.
Кроме того, если нареченные родители на данный момент
по действующему законодательству не могут заявить своих
родительских прав в отношении ребенка, то значит они и не
могут оспаривать материнство суррогатной матери на основании договора суррогатного материнства вследствие его сомнительной юридической силы по сравнению с императивными
нормами Семейного кодекса РФ. То же касается и наследования после мужа суррогатной матери, если он умирает одновременно с ней. В соответствии с действующим законодательством, именно он будет признан отцом ребенка, а, следовательно, ребенок будет призван к наследованию после него, в
качестве наследника первой очереди, опять же, возможно, в
ущерб другим наследникам.
Таким образом, юридический факт — согласие суррогатной
матери на регистрацию ребенка нареченными родителями — играет важную роль не только в отношении установления родительских прав на ребенка, но и в отношении возникновения
наследственных прав между ребенком и лицами, участвующими в договоре суррогатного материнства.
В связи с этим представляется необходимым внести изменения в ст. 1142 ГК РФ, а именно дополнить ее пунктом
«ребенок, рожденный суррогатной матерью, не является ее наследником по закону, равно как и ее супруга, за исключением
случая ее отказа от дачи согласия на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями».
Другая ситуация возникает, если нареченные родители
умирают до рождения ребенка суррогатной матерью. Если
умирает один из нареченных родителей, то ребенок может
быть передан другому супругу по договору суррогатного материнства. Важно отметить, что подобное условие в обязательном порядке включается во все договоры суррогатного мате157
ринства, заключаемые на территории тех штатов Америки, где
суррогатное материнство законодательно разрешено289. Но в
случае смерти обоих нареченных родителей до рождения ребенка, возникают проблемы правового характера, вызванные
недостатками правового регулирования отношений в рамках
данного института.
Возможно, что суррогатная мать не захочет оставить ребенка себе, и в таком случае ребенок будет признан сиротой, в
соответствии с действующим российским законодательством.
Согласно Инструктивно-методическим рекомендациям по
вопросам усыновления (удочерения) несовершеннолетних, утвержденных приказом Госкомобразования СССР и Минздрава СССР от 31 января 1991 г. № 55/40290, выявлению и учету
подлежат дети, родители которых умерли, лишены родительских прав, признаны безвестно отсутствующими, недееспособными, уклоняются от воспитания или содержания своих детей, не проявляют в отношении их родительской заботы и
внимания, дали предварительное согласие на усыновление своего
ребенка, а также дети, оставленные матерью в родильном или
лечебном учреждении, подкинутые (брошенные).
Следовательно, в случае отказа суррогатной матери от
родительских прав в отношении ребенка руководитель родильного дома будет обязан сообщить о таком ребенке в органы
опеки и попечительства. Сведения о ребенке будут занесены в
государственный банк данных о детях, оставшихся без попечения родителей, на основании Федерального закона РФ от 16
апреля 2001 года № 44-ФЗ «О государственном банке данных
о детях, оставшихся без попечения родителей»291.
Государственный банк данных о детях, оставшихся без
попечения родителей, — совокупность информационных ресурсов, сформированных на уровне субъектов Российской
Федерации (региональный банк данных о детях) и на феде289
См. напр. : surrogate parenting agreement // http:www.
alllaw.com. Contract between biological father and surrogate mother //
http: // www.surrogasy.com
290
Введены в действие приказом Минобразования РСФСР и
Минздрава РСФСР от 28 марта 1991 г. N 85/51 // текст рекомендаций официально опубликован не был // Правовая система «Гарант».
291
СЗ РФ 2001. № 17. Ст. 1643.
158
ральном уровне (федеральный банк данных о детях) а также
информационные технологии, реализующие процессы сбора,
обработки, накопления, хранения, поиска и предоставления
гражданам, желающим принять детей на воспитание в свои
семьи, документированной информации о детях, оставшихся
без попечения родителей и подлежащих устройству на воспитание в семьи в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 1 Закона о государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей).
Однако более благоприятным может быть признание его
ребенком умерших нареченных родителей на основании договора суррогатного материнства и возникновение наследственных правоотношений. В данной ситуации, возможно, что интересы ребенка будут представлять органы опеки и попечительства (согласно ст. 1167 ГК РФ). Такое решение видится
наиболее приемлемым в плане защиты прав и законных интересов ребенка.
В связи с этим возникает необходимость дополнить главу 63 ГК РФ статьей 1150.1 следующего содержания: «В случае смерти супругов, давших свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине (суррогатной
матери) в целях его вынашивания, ребенок является их наследником по закону при условии отказа суррогатной матери
от родительских прав на него».
Нареченные родители могут также составить завещание
на имя еще не родившегося, но уже зачатого ребенка, что не
порождает никаких правовых проблем для возникновения наследственных правоотношений.
Хотелось бы рассмотреть еще один вариант возникновения наследственных прав между нареченными родителями и
ребенком, которого суррогатная мать оставила себе.
Семейное и наследственное законодательство содержат
нормы, позволяющие сохранить личные неимущественные и
имущественные права между усыновленными детьми и их родственниками (п. 3 ст. 1147 ГК РФ и пп. 3, 4 ст. 137 СК РФ).
То есть по решению суда при усыновлении ребенка одним лицом личные неимущественные и имущественные права
и обязанности могут быть сохранены по желанию матери, если
усыновитель — мужчина, или по желанию отца, если усыновитель — женщина, кроме того, если один из родителей усы159
новленного ребенка умер, то по просьбе родителей умершего
родителя (дедушки или бабушки ребенка) могут быть сохранены личные неимущественные и имущественные права и обязанности по отношению к родственникам умершего родителя,
если этого требуют интересы ребенка.
Таким образом, усыновленный и его потомство наследуют по закону после смерти этих родственников, а последние
наследуют по закону после смерти усыновленного и его потомства. Данный институт, прежде всего, направлен на защиту
прав и законных интересов усыновленных детей.
Аналогично разрешается вопрос о суррогатном материнстве. В данном случае мы считаем можно применять вышеназванные правовые конструкции в отношении нареченных родителей, суррогатных матерей и детей, рожденных суррогатными
матерями,.
Таким образом, если суррогатная мать решит оставить
ребенка себе, совершенно естественно, что наследственные права
возникнут между ней и ее родственниками и ребенком, так
как в данном случае, родительские права возникают у суррогатной матери в отношении ребенка.
Необходимо отметить, что в большинстве решений суда
по делам о суррогатном материнстве, имевшим место в США,
суд указывает на наследственные права между супругами (нареченными родителями) и ребенком, более того, часто и в
самом договоре указывается, что ребенок является наследником нареченных родителей292.
Таким образом, для наибольшей защиты прав и законных интересов детей, рожденных при использовании суррогатного материнства, необходимо вносить изменения в действующее законодательство с целью адекватного реагирования на
возникающие общественные отношения, связанные со стремительным развитием репродуктивных технологий.
В настоящее время установить наследственные правоотношения между участниками договора суррогатного материнства и детьми, рожденными с использованием данного метода,
достаточно сложно, проблемы правоприменения приводят к
тому, что существующие правовые нормы не отвечают интересам всех участвующих в договоре сторон.
Следовательно, право должно делать первые шаги в урегулировании данных отношений и решить возникающие проблемы, вызванные пробелами в правовом регулировании наследственных правоотношений, возникающих в случаях использования суррогатного материнства.
292
См. напр. : Contract between biological father and surrogate
mother // http:// www.surrogacy.com
160
161
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
Нормативные правовые и правоприменительные акты
1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 года) // Российская
газета. 1993. 25 декабря. № 237.
2. Всеобщая декларация прав человека. Принята Генеральной Ассамблеей ООН от 10 декабря 1948 года // Российская
газета. 1995. 5 апреля.
3. Декларация прав ребенка (провозглашена Резолюцией
1386 (ХIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1959
года // Правовая система «Гарант».
4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть
первая: от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ (в ред. ФЗ РФ от 26
июня 2007 года № 118-ФЗ) // Собрание законодательства
Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.
5. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть
вторая: от 26 января 1996 года № 14-ФЗ (в ред. ФЗ РФ от 26
июня 2007 года № 118-ФЗ) // Собрание законодательства
Российской Федерации. 1996. № 5. Ст. 410.
6. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть
третья: от 26 ноября 2001 года № 146-ФЗ (в ред. ФЗ РФ от 3
июня 2006 года № 73-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 49. Ст. 4552.
7. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: от 18 декабря 2006 года № 230-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 52 (часть I). Ст. 5496.
8. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 года № 138-ФЗ (в ред. ФЗ РФ от
24 июля 2007 года № 94-ФЗ) // Собрание законодательства
Российской Федерации. 2002. № 46. Ст. 4532.
9. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 года № 223-ФЗ (в ред. ФЗ РФ от 21 июля 2007 года
№ 194-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 1. Ст. 16.
10. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня
1996 года № 63-ФЗ (в ред. ФЗ РФ от 24 июля 2007 года
№ 214-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 25. Ст. 2954.
162
11. Федеральный закон Российской Федерации «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей» от 29 декабря 2006 года № 256-ФЗ // Собрание
законодательства Российской Федерации. 2007. № 1. Ст. 19.
12. Федеральный закон Российской Федерации «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» от
24 июля 1998 года № 124-ФЗ (в ред. ФЗ РФ от 30 июня 2007
года № 122-ФЗ) // Собрание законодательства Российской
Федерации. 1998. № 31. Ст. 3802.
13. Федеральный закон Российской Федерации «Об актах
гражданского состояния» от 15 ноября 1997 года № 143-ФЗ
(в ред. ФЗ РФ от 18 июня 2006 года № 121-ФЗ) // Собрание
законодательства Российской Федерации. 1997. № 47. Ст. 5340.
14. Основы законодательства Российской Федерации об
охране здоровья граждан от 22 июля 1995 года № 5487-1
(в ред. ФЗ РФ от 24 июля 2007 года № 214-ФЗ) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1318.
15. Федеральный закон Российской Федерации от 21 декабря 1996 года № 159 «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» (в ред. ФЗ РФ от 22 августа 2004 года
№ 122-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 52. Ст. 5880.
16. Федеральный закон Российской Федерации от 16 апреля 2001 года № 44-ФЗ «О государственном банке данных о
детях, оставшихся без попечения родителей» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 17. Ст. 1643.
17. Федеральный закон Российской Федерации от 24 ноября 1996 года № 132-ФЗ «Об основах туристической деятельности в Российской Федерации» (в ред. ФЗ РФ от
5 февраля 2007 года № 12-ФЗ) // Собрание законодательства
Российской Федерации. 1996. № 29. Ст. 549.
18. Федеральный закон Российской Федерации от 17 июля
1999 года № 176-ФЗ «О почтовой связи» (в ред. ФЗ РФ от
26 июня 2007 года № 118-ФЗ) // Собрание законодательства
Российской Федерации. 1999. № 29. Ст. 3697.
19. Закон Российской Федерации от 22 декабря 1992 года
№ 4180-I «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (в ред. ФЗ РФ от 9 февраля 2007 года № 15-ФЗ) //
Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федера163
ции и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 2.
Ст. 62.
20. Указ Президента РФ «О президентской программе
«Дети России» на 1998-2000 годы» от 15 января 1998 года
№ 29 // Собрание законодательства Российской Федерации.
1998. № 3. Ст. 314.
21. Указ Президента РФ «Об основных направлениях государственной семейной политики» от 14 мая 1996 года
№ 712 (в ред. Указа Президента от 5 октября 2002 года
№ 1129-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 21. Ст. 2460.
22. Постановление Правительства Российской Федерации
от 3 октября 2002 года «О федеральной целевой программе
«Дети России» на 2003-2006 годы» (в ред. Постановления
Правительства от 30 декабря 2005 года № 847-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 41.
Ст. 3984.
23. Постановление Правительства Российской Федерации
от 19 марта 2001 года № 195 «О детском доме семейного
типа» (в ред. Постановления Правительства от 11 мая 2007
года № 283-ФЗ) // Собрание законодательства Российской
Федерации. 2001 г. № 13. Ст. 1251.
24. Постановлением Правительства Российской Федерации «Об утверждении правил передачи детей на усыновление
(удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни
и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации от 29 марта 2000 года № 275 (в ред. Постановления Правительства от 11 апреля 2006 года № 210) //
Собрание законодательства Российской Федерации. 2000.
№ 15. Ст. 1590.
25. Постановление Правительства Российской Федерации
от 18 июля 1996 года № 841 «Об утверждении перечня видов заработной платы и иного дохода, из которых производится удержание алиментов на несовершеннолетних детей»
(в ред. Постановления Правительства от 6 февраля 2004 года
№ 51-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 31. Ст. 3743.
26. Распоряжение Правительства Российской Федерации
от 26 января 2007 года № 79-р «Концепция федеральной целевой программы «Дети России» на 2007-2010 годы» // Собра164
ние законодательства Российской Федерации. 2007. № 6.
Ст. 787.
27. Приказ Минздрава Российской Федерации от 26 февраля 2003 года № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского
бесплодия» // Российская газета. – 6 июня 2003. – № 84.
28. Инструктивно-методические рекомендации по вопросам усыновления (удочерения) несовершеннолетних, утвержденных приказом Госкомобразования СССР и Минздрава
СССР от 31 января 1991 года № 55/40 // Введены в действие приказом Минобразования РСФСР и Минздрава
РСФСР от 28 марта 1991 года № 85/51 // текст рекомендаций официально опубликован не был.
29. Постановление Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 25 октября 1996 года № 9 «О применении
судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов» // Российская газета. 5 ноября 1996 г.
30. Постановление Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 20 апреля 2006 года № 8 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 6.
31. Постановление Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 27 мая 1998 года № 10 «О применении судами
законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» // Бюллетень Верховного Суда Российской
Федерации. 1998. № 7.
Нормативные-правовые акты зарубежных стран
1. Доклад Совета Европы «О методах искусственного
оплодотворения и биоэтики», Страсбург 1989 год // Council
of Europe, Ad hoc committee of experts on bioetics, report on
human artificial procreation. Strasbourg. 1989.
2. Гражданский кодекс Украины от16 января 2003 года
№ 435-4 // ВВР. 2003. № 40-44. Ст. 356.
3. Семейный кодекс Украины от 10 января 2002 года
№ 2947-3 // ВВР. 2003. № 7.
4. Закон республики Казахстан «О репродуктивных правах человека и гарантиях их осуществления» от 16 июня 2004
года № 565-2 // http: // www.pavlodar.com.
165
Недействующие нормативные-правовые акты
1. Декрет ВЦИК и СНК «О гражданском браке, о детях
и о ведении книг актов гражданского состояния» от 18 декабря 1917 года // СУ РСФСР. 1917. № 11. Ст. 160.
2. Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве // СУ РСФСР. 1918.
№ 76-77. Ст. 818.
3. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года // СУ РСФСР.
1922. № 70. Ст. 903.
4. Кодекс законов о браке, семье и опеке 1926 года // СУ
РСФСР. 1926. № 82. Ст. 611.
5. Уголовный кодекс РСФСР 27 октября 1960 года //
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. № 40. Ст. 591.
6. Основы Гражданского Законодательства Союза ССР и
союзных республик от 8 декабря 1961 года // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1961. № 60. Ст. 525.
7. Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 года //
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.
8. Гражданско-процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня
1964 года // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964.
№ 24. Ст. 407.
9. Кодекс о браке и семье РСФСР от 30 июля 1969 года //
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1969. № 32. Ст. 1086.
10. Основы Гражданского Законодательства Союза ССР и
республик от 31 мая 1991 года № 2211-I // Ведомости Верховного Совета СССР. 1991 г. № 26. Ст. 733.
11. Указ Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля
1944 года «Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении
охраны материнства и детства, об установлении почетного звания «Мать-героиня» и учреждении ордена «Материнская слава» и медали «Медаль материнства» // Ведомости СССР.
1944. № 37.
Монографии, научные статьи и учебная литература
1. Агарков, М. М. К вопросу о договорной ответственности // Вопросы советского гражданского права / М. М. Агарков. М., 1945. С. 114—155.
166
2. Айвар, Л. К. Правовая защита суррогатного материнства // Адвокат. 2006. № 3. С. 32—38.
3. Александров, И. Ф. Правовое регулирование семейных
отношений: соотношение семейного и гражданского права :
дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2004. 187 с.
4. Антокольская, М. В. Семейное право : учебник. М. :
Юристъ, 1996. 336 с.
5. Антимонов, Б. С. Договор трудового поручения / Б. С. Антимонов, К. А. Граве // Ученые записки ВИЮН. Вып. 2. М. :
Госюриздат, 1955. С. 17—79.
6. Байзигитова, А. М. Очередность наследования по закону в Российской Федерации и зарубежных странах : монография. Уфа : РИО БашГУ, 2005. 186 с.
7. Баринов, Н. А. Услуги. 2-е изд., доп. Саратов : Надежда, 2003. 224 с.
8. Барщевский, М. Ю. Если открылось наследство. М. :
Юрид. лит-ра, 1989. 191 с.
9. Белов, В. А. Гражданское право: Общая и Особенная
части : учебник. М. : Юрид-Инф. Центр, 2003. 960 с.
10. Беседкина, Н. И. Права неродившегося ребенка // Государство и право. 2006. № 1. С. 54—60.
11. Беспалов, Ю. Ф. Семейно-правовое положение ребенка
в Российской Федерации : монография. Владимир : ВГПУ,
2000. 141 с.
12. Богданова, Г. В. Проблемы правового регулирования
личных и имущественных отношений между родителями и
детьми : дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1999. 181 с.
13. Брагинский, М. И. Гражданский кодекс. Часть первая.
Три года спустя // Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 3—20.
14. Брагинский, М. И. Договоры подряда и возмездного
оказания услуг по гражданскому законодательству // Законодательство и экономика. 1997. № 17-18. С. 18—45.
15. Брагинский, М. И. Договорное право. Книга третья: договоры о выполнении работ и оказании услуг / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. М. : Статут, 2003. 1055 с.
16. Брагинский, М. И. Договорное право. Книга первая:
общие положения / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. М. :
Статут, 2005. 842 с.
17. Бразенбургский, Я. Н. Курс по семейно-брачному праву. М. : Юриздат МКЮ РСФСР, 1928. 128 с.
167
18. Братусь, С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М. : Госюриздат, 1963. 197 с.
19. Гражданское право. Том 2 : учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект,
2000. 718 с.
20. Гражданское право : учебник. Часть III / под. ред.
А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. М. :
Проспект, 1999. 621 с.
21. Гражданское право. Часть 1 / под ред. Ю. К. Толстого,
А. П. Сергеева. СПб. : ТЕИС. 1996. 552 с.
22. Голышева, Л. Ю. Правовое положение детей в России:
исторический аспект : дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. 21 с.
23. Гончар, С. Люди из пробирок сегодня и завтра // http:
// www.gazeta.lenta.ru
24. Гришаев, С. П. Наследственное право : учеб. пособие.
М. : Юрист, 2003. 125 с.
25. Даль, В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. М. : ГИС, 1955. 669 с.
26. Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата : Наука
КазССР, 1987. 173 с.
27. Дргонец, Я. Современная медицина и право / Я. Дргонец, П. Холлендер. М. : Юрид. лит., 1991. 335 с.
28. Егоров, Н. Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л. : Издво ЛГУ, 1988. 174 с.
29. Завидов, Б. Особенности возмездных договоров /
Б. Завидов, О. Гусев // Право и экономика. 2000. № 7. С. 7—11.
30. Загоровский, А. И. Курс семейного права / под ред.
В. А. Томсинова. М. : Зерцало. 2003. 448 с.
31. Зайцева, Н. В. Предмет договора возмездного оказания
медицинских услуг // Право: теория и практика. 25.08.2003 //
http.//www.yurclub.ru
32. Ивалева, Э. А. Проблемы реализации конституционных
прав человека в РФ на примере суррогатного материнства :
дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. 155 с.
33. Ильина, О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве
Российской Федерации. М. : Городец, 2006. 192 с.
34. Ильина, О. Ю. Государственная защита детей, оставшихся без попечения родителей // Закон. 2005. № 10. С. 51—55.
168
35. Иоффе, О. С. Обязательственное право. М. : Юридическая литература, 1975. 880 с.
36. Иоффе, О. С. Советское гражданское право. М.: Юрид.
лит. 1967. 494 с.
37. Кабатов, В. А Возмездное оказание услуг // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст.
Комментарий. Алфавитно-предметный указатель. М. : Международный центр финансово-экономического развития, 1996. 704 с.
38. Каданцева, Е. В. Условия законности брачного договора // Актуальные проблемы частноправового регулирования:
Материалы международной VI научной конференции молодых ученых (г. Самара, 28-29 апреля, 2006г.): сб. науч. ст. /
отв. ред. Ю. С. Поваров. Самара : Универс-групп, 2006. 342 с.
39. Как защитить интересы детей // Журнал российского
права. 2000. № 7. С. 146.
40. Калмыков, Ю. Х. К понятию обязательств по оказанию
услуг // Советское государство и право. 1966. № 5. С. 111—119.
41. Кальченко, Н. В. Право человека на жизнь и его гарантии в РФ : дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1995. 193 с.
42. Киреев, Н. Младенцы в обмен на баксы // Российская
газета. 23. 06. 1999.
43. Когда под сердцем чужой ребенок. Суррогатное материнство: «за» и «против» // Новая газета. 12.05.2005.
44. Козловская, А. Э. Правовые аспекты суррогатного материнства // Гражданское право. 2006. № 2. С. 27—28.
45. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй / под ред. О. Н. Садикова. . : Юридическая фирма Контракт, Инфра-М, 1996. 799 с.
46. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / отв. ред. И. М. Кузнецова. М. : Юристъ. 2002. 596 с.
47. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. П. В. Крашенинникова и П. И. Седугина. М. : Инфра-М : Норма, 1997. 384 с.
48. Комментарий к Семейному кодексу РФ / отв. ред.
И. М. Кузнецова. М. : БЕК, 1996. 512 с.
49. Корнеева, И. Л. Семейное право Российской Федерации : учеб. пособие. М. : Юрист, 2005. 319 с.
50. Королев, Ю. А. Семейное право России : учеб. пособие.
М. : Юрид. лит-ра, 1999. 336 с.
169
51. Косова, О. Ю. Семейный кодекс Российской Федерации и некоторые вопросы регулирования брачно-семейных
отношений // Правоведение. 1996. № 2. С. 46—53.
52. Косова, О. Ю. Семейный кодекс Российской Федерации об алиментах // Закон. 2005. № 10. С. 38—44.
53. Косова, О. Ю. «Фактические браки» и семейное право //
Правоведение. 1999. № 3. С. 105—120.
54. Королев, Ю. А. Семья как субъект права // Журнал
российского права. 2000. № 10. С. 61—66.
55. Кравчук, Н. В. Конвенция о правах ребенка ООН как
инструмент защиты семейных прав ребенка в России // Государство и право. 2006. № 4. С. 48—53.
56. Красавчиков, О. А. Юридические факты в советском
гражданском праве. М. : Госюриздат, 1958. 183 с.
57. Кузнецова, И. М. Семейное право : учебник. М. :
Юристъ, 1999. 118 с.
58. Курило, Л. Ф. Этико-правовые проблемы репродукции
// http:// www: exposystems.ru.
59. Леженин, В. Н. Проблемы договорных отношений, связанные с суррогатным материнством // Актуальные проблемы
гражданского права, гражданского и арбитражного процесса :
в 2 ч. Ч. 1: гражданское право : матер. науч. конф. Воронеж,
15-16 марта 2002 г. / под ред. Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. Воронеж : Изд-во Воронежского гос. ун-та, 2002. 408 с.
60. Леонов, Б. Рождение in vitro // Человек. 1995. № 3.
С. 69—76.
61. Летова, Н. В. Новое в усыновлении // Закон. 2005.
№ 10. С. 56—60.
62. Линик, Л. Н. Конституционное право граждан РФ на
жизнь : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М. : Моск. юрид.
институт. 1993. 21 с.
63. Луць, В. Зобов’язальне право: теория и практика. Кiев :
Юринком Интер, 1998. 912 с.
64. Максимович, Л. Б. Брачный договор в российском праве. М. : Изд-во «Ось-89». 2003. 144 с.
65. Малевина, М. И. Человек и медицина в современном
праве. М. : БЕК, 1995. 260 с.
66. Малеина, М. Н. О праве на жизнь // Государство и
право. 1992. № 12. С. 50—59.
170
67. Маркс, К. Соч. 2-е изд. Т. 26. Ч. 1 / К. Маркс,
Ф. Энгельс. М. : Политиздат, 1962. 476 с.
68. Марченко, М. Н. Общая теория договора: основные положения /// Вестник Московского Университета. Сер. 11.
Право. 2003. № 6. С. 3—16.
69. Матерова, М. В. Судебное рассмотрение дел об установлении отцовства. М. : Юрид. лит-ра. 1972. 112 с.
70. Мейер, Д. И. Русское гражданское право : в 2 ч. М. :
Статут. 1997. 453 с.
71. Митрякова, Е. С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России : дис. … канд. юрид. наук. Тюмень,
2006. С. 8.
72. Московский комсомолец. 16 февраля 2002 г.
73. Мурзакматов, М. А. Морально-этические проблемы новых методов лечения бесплодия / М. А. Мурзакматов, Т. В. Харченко, И. А. Ильин. М., 2002. 285 с.
74. Мыскин, А. В. Брачный договор: гражданско-правовой
договор или договор особого рода? // Гражданское право.
2006. № 2. С. 33—37.
75. Нечаева, А. М. Семейное право : курс лекций. М. :
Юристъ, 1998. 336 с.
76. Нечаева, А. М. Защита прав ребенка // Закон. 2005.
№ 10. С. 45—50.
77. Никищенкова, М. А. Субъект права как категория естественного и позитивного права // Проблема правосубъектности: современные интерпретации. Самара : Самар. гуманит. акад.,
2004. 222 с.
78. Новая иллюстрированная энциклопедия. Кн. 17. М. :
Большая Российская Энциклопедия, 2003. 256 с.
79. Новицкий, И. В. Общее учение об обязательстве / И. В.
Новицкий, Л. А. Лунц. М. : ГосЮрИздат, 1950. 416 с.
80. О’ Коннор, Д. Аборт — это убийство // Америка. 1993.
Июнь. № 439. С. 40—47.
81. Огородов, Д. В. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве / Д. В. Огородов, М. Ю. Челышев //
Правовая система «Консультант».
82. Опыт и содружество — основа для выполнения решений Международной конференции по народонаселению и развитию (Каир 1994) // http: // www.family-planning.ru
171
83. Павленко, И. Безмолвный крик // Здоровье. 1992.
№ 1. С. 16—17.
84. Перевозчикова, Е. В. Конституционное право на жизнь
и правовой статус эмбриона человека / Е. В. Перевозчикова,
Е. А. Панкратова // Медицинское право. № 2. II квартал 2006.
С. 16—22.
85. Пергамент, А. И. Роль судебной практики в восполнении пробелов законодательства о браке и семье // Судебная
практика в советской правовой системе / под ред. С. Н. Братуся. М. : Юрид. лит. 1975. 328 с.
86. Покровская, В. Суррогатная мать // Костромская народная газета. 16.11.2005.
87. Поленина, С. В. Основы гражданского законодательства и гражданские кодексы. М. : Юрид. лит-ра. 1968. 192 с.
88. Пчелинцева, Л. М. Семейное право России. М. : НОРМА : Инфра, 2001. 663 с.
89. Пчелинцева, Л. М. Семейное право России : учебник
для вузов. М. : Норма-Инфра-М, 1999. 672 с.
90. Пчелинцева, Л. М. Семейное право России: Краткий
учебный курс. М. : Норма : Инфра, 2002. 357 с.
91. Романец, Ю. Договор возмездного оказания услуг //
Закон. 1999. № 10. С. 119—122.
92. Рубанов, А. А. Генетика и правовые вопросы материнства в законодательстве и судебной практике стран Запада //
Политические системы, государство и право в буржуазных и
развивающихся странах: тенденции и проблемы : матер. Всесоюзного науч.-координац. совещания / редкол.: О. А. Жидков, И. П. Ильинский, А. А. Мишин, В. А. Туманов, В. Е.
Чиркин (отв. ред.), Ю. А. Юдин. М. : Изд-во ИГиП АН СССР,
1988. 155 с.
93. Рыбинская, Е. Права ребенка: Основные международные документы. М. : Дом, 1992. 117 с.
94. Рясенцев, В. А. Вопросы недействительности сделок в
судебной практике // Социалистическая законность. 1950.
№ 8. С. 33—44.
95. Савельева, Н. М. Вспомогательные репродуктивные технологии: некоторые правовые проблемы // Актуальные проблемы частноправового регулирования : матер. международ.
VII науч. конф. молодых ученых (г. Самара, 27-28 апреля,
172
2007г.) : сб. науч. ст. / отв. ред. Ю. С. Поваров, Н. П. Кабытов.
Самара : Универс-групп, 2007. 356 с.
96. Сакович, О. М. Правоотношения супругов по зарубежному законодательству // Журнал российского права. № 10.
2003. С. 159—168.
97. Селихова, О. Г. Конституционно-правовые проблемы осуществления права индивидов на свободу и личную неприкосновенность : дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. 204 с.
98. Семейное право: Проблемы и перспективы развития:
(Материалы Круглого стола) // Государство и право. 1999.
№ 9. С. 93—101.
99. Силуянова, И. В. и др. Морально-этические проблемы
«статуса эмбриона» // http://www.bioethos.ru
100. Синайский, В. И. Русское гражданское право. М. : Статут, 2002. 636 с.
101. Смолина, Л. А. Правовое регулирование отношений супругов и бывших супругов : автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Казань, 2006. 22 с.
102. Советское гражданское право. Л. : Изд-во ЛГУ, 1982.
414 с.
103. Советское гражданское право. Т. 2. М. : Высшая школа, 1985. 544 с.
104. Советское гражданское право. Т. I. М. : Юрид. лит-ра,
1965. 560 с.
105. Советское гражданское право : учебник / под ред.
О. Н. Садикова. М. : Юрид. лит-ра. 1983. 464 с.
106. Советское гражданское право : учебник. Т. 1. / отв. ред.
И. Б. Новицкий, П. Е. Орловский. М. : Госюриздат, 1959. 494 с.
107. Советское гражданское право : учебник. Т. 1. / под
ред. О. А. Красавчикова. 3-е изд. М. : Юрид. лит-ра, 1985. 544 с.
108. Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева.
М. : Юрид. лит-ра, 1982. 255 с.
109. Советское семейное право / под ред. В. Ф. Чагиро.
Минск : «Университетское», 1989. 238 с.
110. Сосипатрова, Н. Е. Брачный договор: правовая природа, содержание, прекращение // Государство и право. 1999.
№ 3. С. 76—81.
111. Суррогатное материнство: за и против // Закон и жизнь.
2000. № 7. С. 17—24.
173
112. Тарасенко, Ю. А. О возможности передачи оказанных услуг: к постановке проблемы (анализ арбитражной практики) //
Правосудие в Поволжье. № 3. 2005. С. 65—71.
113. Тарусина, Н. Н. Семейное право : учеб. пособие. М. :
Проспект : Проспектъ-Н, 2001. 141 с.
114. Татаринцева, Е. А. основания возникновения родительских прав и обязанностей по Семейному кодексу Российской
Федерации // Семейное законодательство Российской Федерации: опыт десятилетия и перспективы : сб. науч. ст. Тверь :
Научная книга, 2006. 128 с.
115. Татаринцева, Е. А. Права и обязанности родителей по
семейному праву РФ и Англии : дис. … канд. юрид. наук. М.,
2004. 215 с.
116. Терентьев, Д. Суррогатное материнство входит в моду
// http: // www.gorodovoy.spb.ru
117. Тихомиров, Ю. А. Договоры в экономике. М. : Экономика, 1993. 143 с.
118. Тихомиров, Ю. А. Публичное право. М. : БЕК, 1995.
485 с.
119. Толстой, Ю. К. Наследственное право. М. : Проспект,
1999. 222 с.
120. Тополь, С. Счастье из пробирки // http://www.7ya.ru
121. Трунова, Л. Материнство на заказ // Домашний Адвокат. 2004. № 18. С. 7—9.
122. Фартхтдинов, Я. Ф. Законодательство и судебная практика по некоторым видам бытового обслуживания. Казань :
Изд-во Казанского ун-та, 1983. 112 с.
123. Хазова, О. Родильная горячка / О. Хазова, Т. Гурьянова, Т. Россина // Московсий комсомолец. 18.06.1996.
124. Халфина, Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М. : Изд-во Акад.
Наук СССР, 1954. 240 с.
125. Халфина, Р. О. Право личной собственности граждан в
СССР. М. : Изд-во Акад. наук. 1955. 183 с.
126. Ханацкая, О. И. Проблемы правового регулирования
суррогатного материнства // http://www.new.aeli.altia.ru
127. Чепоров, Э. Дитя человеческое: «сделано в США» //
Советская культура. 1987. 10 сентября.
128. Червяков, К. К. Установление и прекращение родительских прав и обязанностей. М. : Юрид. лит-ра. 1975. 104 с.
174
129. Черданцев, А. Ф. Толкование права и договора. М. :
Юнити, 2003. 381 с.
130. Шершеневич, Г. Ф. Курс гражданского права. Тула :
Автограф, 2001. 720 с.
131. Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права
(по изданию 1907г.). М. : Спарк, 1995. 556 с.
132. Шершень, Т. В. Частный и публичный интерес в договорном регулировании семейных отношений : автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. 21 с.
133. Щербина, Н. В. Свобода завещания и случаи ее ограничения // Законодательство. № 5. 2004. С. 22—24.
134. Щучкина, Е. Суррогатное материнство: за и против //
http. Irex.org
135. Эртель, Л. А. Автономия ребенка как пациента в педиатрии и неонатологии : автореф. дис. … докт. мед. наук. Волгоград, 2006. С. 35.
136. Юридические и практические аспекты суррогатного
материнства // Юридический мир. 2004. № 8-9. С. 37—48.
137. Яковлев, В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. 210 с.
Зарубежные нормативные правовые акты,
правоприменительные акты, научные статьи
и учебная литература
1. Adoption // http: // www. arnoldkangas.com
2. Angle Godwin Me Ewen, So you are having another
woman’s baby; Economics and Exploitation in Gestational
Surrogacy, 32 VAND.J.TRANSNAT’L L.271,282 (1999). – 98 p.
3. Anita Stuhmcke For love or money: the legal regulation
of surrogate motherhood // http: // www.murdoch.edu.au
4. Andrew W. Vorzimer. Revisiting Jaycee B.: a different
perspective // http: // www.surrogacy.com
5. Andrew W. Vorzimer., Milena D. O’Hara. Buzzanca V.
Buzzanca: the ruling and ramifications // http: // www.
surrogacy.com
6. Belsito v. Clark, 644 N.E 2d 760 (Ohio Com. Pl. 1994) /
/ http: // www.surrogacy.com
7. Buzzanca v. Buzzanca: the ruling and ramifications // http:
// www.surrogacy.com
175
8. Besty P. Aigen. Motivations of surrogate mothers:
parenthood, altruism and self-actualization. // http: //
www.surrogacy.com
9. Carney B. J. Where Do the Children Go? Surrogate Mother
Contracts and the Best Interests of the Child. 1988. 112 p.
10. Collen Marea Quinn. Surrogate mothers and gestational
carriers. // www. American Academy of adoption attorneys.com
11. Components of successful surrogate arrangement // http:
// www.surrogacy.com
12. Contract between biological father and surrogate mother
// http: // www.surrogacy.com
13. Corea G. The Mother Machine The Women’s Press, London,
1988. 90 p.
14. Council of Europe, Ad hoc committee of experts on
bioethics, report on human artificial procreation. Strasbourg. 1989.
15. Cupid, Couples, & Contracts: a guide to living together,
prenuptial agreements, and divorce Wallman, Lester, Master media,
1994. 187 p.
16. DeMarco D. The conflict between reason and will in the
legislation of surrogate motherhood. // The American Journal of
Jurisprudence 1987. 23 p.
17. Darryl R. J. Macer. Bioethics for the people by the people.
Eubios ethics Institute. 1994. 127 p.
18. Ethical issues in surrogate motherhood // http: //
www.slwhc.yourmd.com
19. Ethical, Legal and Social Aspects of the Life Sciences and
Technologies of the Fourth RTD Framework Programme 19941998 // http: // www.cordis.lu
20. Family law – unmarried parents // http: // www.abanet.org
21. Grayce P. Storey . Ethical problems surrounding surrogate
motherhood. the Yale-New Haven Teachers Institute 2005. 254 p.
22. Gabor T Kovacs, Carl Wood, Gary Morgan and Margaret
Brumby «The attitudes of the Australian community to treatment of
infertility by in vitro fertilization and associated procedures» 1985.
Journal of in vitro fertilizations and embryo transfer 213. 2-14 p.
23. Krimmel H. T. The Case Against Surrogate Parenting.
1983. 13 Hastings Center Report. 37. 23 p.
24. Joint custody with a Jerk: raising a child with an
uncooperative EX Ross, Julie, St. Martin’s Press, 1996. 234 p.
176
25. John J. Weltman. Surrogacy in New York // http: //
www.circlesurrogasy.com
26. Lesile Ellen Shear. California court rules in Juicee B. case.
March 10, 1998. // http: // www.surrogacy.com
27. Law on Reproductive Health. // http: // www.
perekrestok.am
28. Lori B. Andrews. Beyond doctrinal boundaries: a legal
framework for surrogate motherhood // http: // www.lfip.org
29. Mamulashvili B. Human genetics: ethical problems of the
present and future. Bioethics. Tbilisi: Lega, 2001. 25 p.
30. Mamulashvili B. Ethics in psychiatry. Bioethics. Tbilisi:
Lega, 2000. 20 p.
31. Mark A. Johnson. Some observations of laws of surrogacy
in the U.S. // http: // www.surrogacy.com
32. Mark A. Johnson. Recent Court decisions concerning the
law of surrogacy. August. 1996 // http: // www.surrogacy.com
33. Maury D. Beaulier. Surrogacy in Minnesota. //
www.nvo.com
34. Neil C. Blond, Nicole L. Fenton, Edward B. Johnson.
Blond’s family law. 1991. p. 239.
35. Pence, Gregory E. Classic Cases in Medical Ethics.
McGraw-Hill Inc., New York, 1995. Р.120-145.
36. Singer P & Wells D. The Reproduction Revolution: New
Ways of Making Babies Oxford University Press. London. 1984.
113 p.
37. Russell Scott. Surrogate motherhood: Australian public
opinion. Research report. 1987. // www. lawlink.nsw.gov.au.
38. O’Brien S. Commercial Conceptions: A Breeding Ground
For Surrogacy. 1986. 65 North Carolina Law Review. 145 p.
39. O’Neill, Terry (ed.). Biomedical Ethics: Opposing Viewpoints.
Greenhaven Press, Inc., San Diego CA, 1994. Р. 185-196.
40. Soos v. Superior Court County of Maricopa, 897 P.2d
1356 (Ariz. App. Div. 1 1994) // http: // www.surrogacy.com
41. Stainsby M. The Surrogacy Debate Again: What about
altruistic surrogacy? 1993. 46 p.
42. Substitute Parent Agreements Act 1993. // http: //
www.murdoch.edu.au
43. Supreme Court Orders New Trial in Artificial Insemination
Case. // http: // www.aidslaw.ca
177
44. Surrogacy and egg donation under California law // http:
// www.surrogacylaw.net
45. Surrogate parenting agreement // http: // www.alllaw.com.
46. Surrrogate mother groups welcome Baby M verdict //
The Australian 2 April. 1987.
47. Surrogate motherhood: for love or money? // The Sydney
Morning Herald 3 April. 1987.
48. Surrogate maternity agreement. // http: // www.
surmama.org
49. Surrogate parenting law in Massachusetts // http: //
www. Lawlib.state.ma.us
50. Tager L. Surrogate Motherhood, Legal Dilemma. 1986.
103 p.
51. Tomas M. Pinkerton. Surrogacy and egg donation under
California law // http: // www.surrogacyLaw.net
52. Vorzimer, Masserman, & Chapman. The legal aspects of
artificial insemination. // http: // www. creatingfamilies.com
53. Victoria Keppler, Michael Bokelmann. Surrogate motherhood – the legal situation in Germany. 2000.
54. Wallman, Lester. Cupid, couples, and contracts: a guide to
living together, prenuptial agreements and divorce. Master Media.
1994. 68 p.
55. Mark A. Johnson. Necessity of a contract. April. 1996. //
http: // www.surrogacy.com
56. Mark A. Johnson. Selection of surrogate. April. 1996. //
http: // www.surrogacy.com
57. Mark A. Johnson. Observations on the three cases. August.
1996 // http: // www.surrogacy.com
58. California court rules in Jaycee B. case. March 10. 1998. /
/ http: // www.surrogacy.com
59. Awake! September 22, 2004 / Watchtower Bible and Tract
society of New York, Inc. 31 p.
60. John J. Weltman. Pennsylvania surrogacy laws. January
28, 2005. // http: // www.circlesurrogasy.com
61. John J. Weltman. Washington Surrogacy laws. 18. 03.
2005. // http: // www.circlesurrogasy.com
62. Adoption sanctioned in surrogacy agreement // The Times
12 March 1987.
63. http: // www.cordis.lu
178
64.
65.
66.
67.
68.
69.
70.
71.
http: // www. pavlodar.com
http: // www. probirka.org.
http: // www.booksite.ru
http: // www.britannica.com
http: // www.house.gov.by
http: // www. urallaw. ru.
http: //www.allpravo.ru
http: //www.jurconsult.ru
179
ОГЛАВЛЕНИЕ
ПРЕДИСЛОВИЕ .................................................................................................................... 3
ГЛАВА 1. Суррогатное материнство — как особое
обязательство в системе правоотношений .............................................................. 7
1.1. Общая характеристика суррогатного материнства .............................. 7
1.2. Субъектный состав договора суррогатного материнства .............. 30
ГЛАВА 2. Понятие и элементы договора
суррогатного материнства .......................................................................................... 55
2.1. Понятие и правовая природа договора
суррогатного материнства ............................................................................................... 55
2.2. Содержание договора суррогатного материнства.
Ответственность сторон ................................................................................................... 80
ГЛАВА 3. Проблемы обязательств, возникающих
в связи с рождением ребенка суррогатной матерью ................................... 108
3.1. Установление родительских прав при использовании
суррогатного материнства ............................................................................................. 108
3.2. Наследственные правоотношения, возникающие
при использовании суррогатного материнства ................................................... 135
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ ...................................... 162
180
181
Научное издание
Пестрикова Анастасия Александровна
Суррогатное материнство в России
Монография
Оригинал-макет, верстка С. В. Бородина
Подписано в печать 07.02.2008. Формат 84Ч108/32.
Печать оперативная. Усл. печ. л. 9,6. Уч. изд. л. 9,0.
Тираж 500 экз.
Издательство Самарской гуманитарной академии
443011, Самара, 8-я Радиальная, 6
Тел.: 926—26—40 (112), 926—12—01
E-mail: rio@samgum.ru
Отпечатано в издательстве Самарской гуманитарной академии
182
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
1 451
Размер файла
403 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа