close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Приложение к N10 - Хозяйство и право

код для вставкиСкачать
Приложение №10-2000
Е. ИЗМАЙЛОВА
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ
МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Адрес электронной почты
редакции журнала “Хозяйство и право” —
hozpravo@ftcenter.ru
Перепечатка материалов и использование их в любой форме,
в том числе в электронных СМИ, без письменного разрешения Редакции
не допускается.
Для замены экземпляра журнала с полиграфическим браком следует обращаться
в типографию-изготовитель, адрес которой указан в выходных сведениях журнала.
______________________________________________________________________________________________
РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:
Т. Петрова (главный редактор), Т. Брагинская (зам. главного редактора), В. Кузнецов,
Т. Свириденко, М. Юков
______________________________________________________________________________________________
Подписано к печати 11.09.2000. Формат 70 × 108 1/16. Высокая печать. Тираж 3090 экз. Заказ № 650.
Адрес редакции:
103809, ГСП, Москва, К-9, ул. Б. Дмитровка (бывш. Пушкинская), д. 9, строение 8
Телефон: 292-07-00
____________________________________________________________________________________________________________
__
Отпечатано в ГП Московской типографии № 13 Министерства РФ по делам печати,
телерадиовещания и средств массовых коммуникаций
107005, Москва, Денисовский пер., д. 30
© "Хозяйство и право", 2000
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ
МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
В условиях рыночной экономики для успешной работы участников предпринимательской деятельности особую значимость приобретают глубокое
знание рынка и способность быстро и эффективно реагировать на изменение нужд и запросов потребителей. Активное использование актуальной, достоверной и полной рыночной информации позволяет принимать
управленческие решения в бизнесе не на основе интуиции, умозрительных соображений, а в соответствии с глубоким технико-экономическим
обоснованием. Основу информационного обеспечения хозяйствующего
субъекта составляет не просто рыночная информация, хотя это само по
себе важно. Главную роль здесь играют полученные в результате переработки и анализа информации данные, снижающие существующий уровень
риска и неопределенности, способствующие разрешению возникающих в
ходе предпринимательской деятельности конкретных практических задач,
то есть результаты маркетинговых исследований.
В настоящее время все больше российских предпринимателей рассматривают проведение маркетинговых исследований как обязательную предпосылку принятия управленческих решений в бизнесе. В основном они
предпочитают обращаться за проведением маркетинговых исследований к
специализированным маркетинговым организациям (по последним данным, только 23 процента хозяйствующих субъектов осуществляют маркетинговые исследования самостоятельно 1 ). Это предполагает договорное
урегулирование отношений сторон, складывающихся по поводу проведения маркетинговых исследований.
По договору на выполнение маркетинговых исследований исполнитель
обязуется в соответствии с заданием заказчика провести маркетинговые
исследования, то есть исследование рынка сбыта и каналов распределения, изучение потребителей, анализ спроса и предложения, исследование
эффективности рекламы и иные подобные работы, и передать последнему
полученный результат в виде отчета, содержащего выводы и рекоменда1
Маркетинговые исследования в России / Авт. и сост. А. В. Фисун. — М., 1998, с. 27.
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
ции исполнителя, а заказчик обязуется принять полученный результат и
оплатить стоимость работ.
В качестве необходимых условий рассматриваемого договора следует
выделить:
4 предмет договора, имеющий комплексный характер и включающий
работы, осуществляемые исполнителем в ходе маркетинговых исследований (сбор, переработка, систематизация маркетинговой информации), и
результаты исследований (маркетинговая информация, выводы и рекомендации исполнителя, объективированные в отчете);
4 срок выполнения работ;
4 цену маркетинговых исследований.
Основная обязанность исполнителя — проведение маркетинговых исследований в соответствии с заданием заказчика и передача ему полученного результата. Данной обязанности корреспондирует право заказчика
требовать проведения работ и передачи их результата.
Основной обязанностью заказчика является приемка результата маркетинговых исследований и его оплата, а исполнитель, соответственно,
вправе требовать от заказчика выполнения указанных действий.
Качественное проведение маркетинговых исследований и получение
объективных результатов требуют от исполнителя-маркетолога специальной подготовки, профессиональных знаний и навыков, наличия определенной материально-технической базы. Поэтому на стороне исполнителя,
как правило, выступают специализированные маркетинговые и консалтинговые организации, рекламные агентства, дочерние компании, осуществляющие маркетинговое обслуживание материнских компаний, вузы и экономические колледжи, научно-исследователь-ские организации и т. п.
Это, однако, не исключает привлечения в качестве исполнителя по договору физических лиц, обладающих соответствующими навыками. Следовательно, исполнителем может быть любой дееспособный субъект гражданского права.
Заказчиками по договору на выполнение маркетинговых исследований
являются обычно коммерческие юридические лица и индивидуальные
предприниматели. Но принципы маркетинга все активнее применяются и в
некоммерческой сфере (например, к проведению маркетинговых исследований в ходе планирования и разработки стратегии предвыборной кампании прибегают политические деятели). Таким образом, заказчиком по договору на выполнение маркетинговых исследований также может быть
любой дееспособный субъект гражданского права.
Такова общая характеристика договора на выполнение маркетинговых
исследований.
Место договора на выполнение
4
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
маркетинговых исследований в системе
гражданско-правовых договоров
Применяемые в гражданском обороте договоры характеризуются большим
разнообразием и обладают как общими свойствами, так и определенными различиями, позволяющими отграничить их друг от друга. Классификация договоров
по различным критериям не только позволяет выделить структуру и связи между
элементами в системе гражданско-правовых договоров, но и имеет практическую
значимость. Выделение общих черт договоров и различий между ними дает субъекту хозяйственной деятельности возможность сделать правильный выбор вида
договора, обеспечивающий соответствие договора содержанию регулируемой им
деятельности.
В науке гражданского права общепризнанным является дихотомическое деление договоров на основе одного из следующих трех критериев:
υ распределение обязанностей между сторонами;
υ наличие встречного удовлетворения;
υ момент возникновения договора.
В соответствии с выбранными критериями классификации договор на выполнение маркетинговых исследований можно определить как двусторонний (взаимный), возмездный, консенсуальный договор.
Особый интерес и практическую значимость представляет разграничение договоров по признаку результата (направленности результата). Именно данная
классификация позволяет сторонам оптимально и быстро выбрать тот договорный тип, который в наибольшей степени отвечает специфическому характеру
связей участников. Используя критерий результата, гражданско-правовые договоры, закрепленные в Гражданском кодексе РФ, можно разделить на четыре основные группы: договоры на передачу имущества; договоры на выполнение работ; договоры на оказание услуг; договоры на учреждение различных образований 2 .
Договор на выполнение маркетинговых исследований направлен на урегулирование отношений, возникающих между заинтересованным в получении результата заказчиком и маркетинговой компанией по поводу проведения последней
маркетинговых исследований и передачи их результата. При этом заказчика интересует не только получение ожидаемого результата исследования, но и сам ход
работ, осуществляемых исполнителем-маркетологом. Поэтому рассматриваемый
договор может быть отнесен ко второй либо к третьей группе договоров в названной классификации.
Выделение договора на выполнение работ и договора на оказание услуг известно еще со времен Древнего Рима и связано с разграничением в классическом
римском праве договоров найма на три самостоятельные группы: наем вещей —
locatio conductio rei; наем услуг — locatio conductio operarum; подряд — locatio
conductio operis. Договор найма вещей обладает специфическими чертами и во
всех системах законодательства развивался самостоятельно, а договоры найма
услуг и подряда имеют много сходных черт, что нашло отражение в их правовом
регулировании.
В отечественной цивилистике также разграничивались договоры оказания услуг и договоры на выполнение работ, несмотря на то, что законодательно дого2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. — М.: Статут, 1998,
с. 320.
5
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
вор возмездного оказания услуг не выделялся вплоть до принятия второй части
нового Гражданского кодекса РФ. Основу разграничения данных договоров составляет то обстоятельство, что обязательства по выполнению работ и обязательства по оказанию услуг опосредуют экономические отношения по оказанию
услуг, но услуги имеют двоякий характер (материальные и нематериальные услуги), что обусловливает разницу в их правовом регулировании.
Так называемые материальные услуги всегда получают свое объективированное выражение в определенном вещественном результате, товаре (постройка
дома, пошив одежды, создание научно-технической документации), отделимом от
исполнителя и вовлекаемом в имущественный оборот. Напротив, нематериальные услуги характеризуются тем, что деятельность услугодателя не оставляет
осязаемых результатов.
Соответственно в тех случаях, когда результат деятельности исполнителя находит объективированное вещественное выражение (вещи или результат духовного творчества, воплощенный в схемах, чертежах, отчетах и т. п.), отношения
регулируются договором подряда либо иными договорами подрядного типа. Когда же деятельность исполнителя не создает овеществленного результата, отношения сторон регулируются договором возмездного оказания услуг, договором
поручения, комиссии и т. д.
Для более четкого разграничения договоров на выполнение работ и договоров на оказание услуг представляется необходимым дать юридическое определение понятию "услуга", отличное от экономического определения, тем более что в
литературе высказывалось мнение, что специальное выделение договоров на
оказание услуг искусственно сужает объем понятия "услуги" 3 .
Услуге как предмету договорного обязательства присущи следующие признаки:
● услуга — это деятельность лица (юридического или физического), оказывающего услугу, поскольку труд оказывает услугу не в качестве вещи, а в качестве деятельности;
● оказание услуги не создает вещественного результата, ибо услуга не оставляет результатов, существующих отдельно от исполнителей этих услуг;
● полезный эффект услуги (деятельности) потребляется в процессе ее предоставления, а потребительная стоимость услуги исчезает.
Необходимо отметить, что услугодатель не может гарантировать получение
заказчиком ожидаемого им результата, так как достижение полезного эффекта
услуги зависит не только от деятельности услугодателя, но и от самого заказчика, способа потребления услуги (например, при репетиторстве достижение ожидаемого результата — овладение обучающимся лицом знаниями и навыками —
во многом зависит от самого услугополучателя, его индивидуальных способностей в освоении учебного материала). "Полезный эффект услуги может достигнуть или не достигнуть желаемого получателем результата, но экономический
характер не зависит от того, излечивает ли пациента врач или выигрывает дело
адвокат" 4 . Причем и в тех видах нематериальных услуг, полезный эффект которых вроде бы может быть гарантирован (например, посреднические или информационные услуги), он не всегда достижим.
Таким образом, наиболее характерными признаками нематериальных услуг
как предмета обязательств по оказанию услуг следует признать следующие:
3
Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. — Минск: Наука и техника, 1967,
с. 35.
4
Кротов М. В. Обязательство по оказанию услуг. — Л., 1990, с. 5.
6
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
услуга представляет собой деятельность юридического или физического лица,
которая не находит воплощения в овеществленном (материальном) результате;
услуга неотделима от личности услугодателя и потребляется услугополучателем в момент ее оказания;
достижение полезного эффекта от оказания услуги не может быть гарантировано услугодателем.
В отличие от договоров на оказание услуг в договоре подряда и иных договорах на выполнение работ всегда присутствует определенный результат деятельности подрядчика, имеющий овеществленную (материальную) форму, в получении которого и заинтересован заказчик по договору. Причем данный овеществленный результат за редкими исключениями может быть впоследствии вовлечен
в имущественный оборот, будучи предметом товарообменных сделок.
Таким образом, именно выражаемый в предмете договорных обязательств необходимый результат: действия исполнителя, направленные на получение и передачу заказчику овеществленного (материального) результата, или же деятельность исполнителя, не имеющая вещественного, осязаемого результата, — служит главным критерием разграничения договоров на выполнение работ и договоров на оказание услуг.
Вследствие особенностей предмета в договорах на выполнение работ и договорах на оказание услуг по-разному решается вопрос о наступлении ответственности за недостижение ожидаемого результата. Так, в договорах подрядного
типа подрядчик (исполнитель) обязан достичь в ходе своей деятельности определенного материального результата и передать его заказчику. Следовательно, в
случае невыполнения этой обязанности по причинам как зависящим, так и не
зависящим от подрядчика (случайная гибель предмета договора), договорные
обязательства не считаются исполненными надлежащим образом.
В договорах возмездного оказания услуг, если исполнитель (услугодатель)
осуществляет деятельность, составляющую предмет договора, должным образом,
неполучение ожидаемого полезного эффекта не является нарушением договорных обязательств.
Разграничение договоров на выполнение работ и договоров на оказание услуг
нашло закрепление и в новом Гражданском кодексе РФ.
К группе договоров, направленных на выполнение работ, следует отнести:
σ договор подряда, включая такие его разновидности, как бытовой подряд,
подряд на капитальное строительство, подряд на проектные и изыскательские
работы и т. д. (глава 37 ГК РФ);
σ договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (глава 38 ГК РФ).
Договорам на оказание услуг (договоры поручения, комиссии, хранения,
агентский договор) в Гражданском кодексе посвящена глава 39 "Возмездное оказание услуг", цель введения которой "состоит в том, чтобы осуществлять регулирование и тех видов услуг, которые пока еще не выделены Кодексом в специальные типы договоров" 5 .
Анализ норм, содержащихся в главах 37–38 ГК РФ, позволяет сделать вывод о
том, что, несмотря на определенное сходство, договор подряда, договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических
работ и договор на выполнение маркетинговых исследований представляют собой три совершенно самостоятельных вида договоров и не соотносятся друг с
другом как вид и его разновидности. В качестве критериев разграничения ука5
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 321.
7
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
занных договоров следует выбрать специфические черты предмета (как самих
действий исполнителя или подрядчика, так и их результата), правила по распределению риска невозможности получения ожидаемого результата, а также правила, регулирующие возможность исполнителя привлекать к выполнению обязанностей по договору третьих лиц.
Необходимо также отметить, что предусмотренные Гражданским кодексом отсылки к нормам о договоре подряда при регулировании договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ
(ст. 778 ГК РФ) вовсе не означают, что законодатель рассматривает данные договоры в качестве разновидности договора подряда, ибо отсылки к соответствующим нормам обусловлены исключительно требованиями "нормативной экономии" и определенным сходством отношений, опосредуемых этими договорами.
Предметом договора на выполнение маркетинговых исследований является
как сама деятельность исполнителя, то есть операции, осуществляемые маркетологом в ходе маркетинговых исследований, так и результат маркетинговых исследований — маркетинговая информация и выводы и рекомендации маркетологов, объективированные в отчете о проведенном исследовании. При заключении
и исполнении рассматриваемого договора заказчика интересуют не столько сами
маркетинговые исследования, сколько их результат, так как общим назначением
маркетинговых исследований и договора, их опосредующего, следует признать
внедрение полученных результатов в хозяйственную деятельность заказчика.
Вместе с тем значимость точного и квалифицированного проведения работ с учетом сравнительно высокой стоимости исследований предполагает контроль заказчика за ходом выполнения работ и результатами их отдельных этапов.
Результат деятельности исполнителя по договору на выполнение маркетинговых исследований носит нематериальный характер (маркетинговая информация и
выводы, рекомендации исполнителя), но всегда объективируется на определенном материальном носителе, то есть имеет овеществленный (материальный) характер. Полученные результаты маркетинговых исследований (представляя собой результат, отделенный от личности исполнителя, то есть товар) могут быть в
дальнейшем вовлечены в имущественный оборот и являться предметом товарообменных сделок. Следовательно, результат маркетинговых исследований не
обладает характерными чертами, присущими услугам как предмету обязательств
по возмездному оказанию услуг.
В связи с тем, что заказчик по договору на выполнение маркетинговых исследований заинтересован именно в получении их результата, риск случайной гибели результата маркетинговых исследований следует возложить на исполнителя
по договору, что соответствует правилам о распределении риска между сторонами, предусмотренным для договора подряда (ст. 705 ГК РФ). В договорах на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических
работ риск невозможности достижения ожидаемых результатов или выявившейся
нецелесообразности продолжения работ, возникших не по вине исполнителя,
обусловлен творческим характером осуществляемых исполнителем работ и, следовательно, возложен на заказчика (ст. 775 и 776 ГК РФ). Однако маркетинговым
исследованиям несвойственна та степень творчества, которая присуща научноисследовательским, опытно-конструкторским и технологическим работам, а значит, при недостижении исполнителем результата маркетинговых исследований,
предусмотренного договором, речь должна идти о неисполнении или ненадлежащем исполнении договорных обязательств.
Учитывая тот факт, что маркетинговые исследования могут быть должным образом осуществлены любым специалистом, обладающим соответствующей ква8
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
лификацией и определенными навыками работы в данной области, исполнитель
вправе привлекать третьих лиц к выполнению маркетинговых исследований, а
возложение на исполнителя обязанности лично исполнить договорные обязательства следует рассматривать как исключение из правила.
В зарубежной практике процесс проведения маркетинговых исследований регулируется в рамках договора подряда 6 . Однако применение такого подхода в
отечественной практике представляется не вполне приемлемым по следующим
причинам.
Во-первых, рассмотрение договора на выполнение маркетинговых исследований как простой разновидности договора подряда не учитывает специфики работ, осуществляемых в ходе проведения маркетинговых исследований, в частности необходимости применения научных методов, приемов и инструментов.
Во-вторых, маркетинговым работам присущ исследовательский компонент, что
совершенно несвойственно подрядным договорам.
В-третьих, результат маркетинговых исследований — маркетинговая информация, хотя и объективируется в вещественной форме (в виде отчета о проведенных исследованиях), все же представляет собой нематериальный объект и не
может быть сведена к материальному носителю. Следовательно, нормы, посвященные договору подряда, не в состоянии урегулировать все аспекты взаимоотношений сторон в ходе проведения маркетинговых исследований.
Учитывая особенности работ, осуществляемых в ходе маркетинговых исследований, специфику результата маркетинговых исследований, маркетинговую информацию, можно сделать вывод о том, что договор на выполнение маркетинговых исследований представляет собой самостоятельный гражданско-правовой
договор, является одним из видов договоров на выполнение работ и требует
отдельного правового регулирования.
Правовое регулирование договора
на выполнение маркетинговых исследований
При правовом оформлении и закреплении отношений, возникающих по поводу выполнения специализированной маркетинговой компанией маркетинговых
исследований по заданию заказчика, должны быть учтены следующие обстоятельства.
Согласно ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих
ему. Следовательно, тот факт, что в Гражданском кодексе не упоминаются понятия "маркетинг" и "маркетинговые исследования", вовсе не означает, что данные
отношения оказываются неурегулированными, а сторонам, заключившим договор
на выполнение маркетинговых исследований, будет отказано в гражданско-правовой защите.
В соответствии со ст. 421 ГК РФ "Свобода договора" стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров. Таким образом, хозяйствующие субъекты располагают законной
6 Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Е. А. Васильева. — М., 1993,
с. 347–348.
9
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
возможностью заключения маркетинговых договоров, предусматривающих необходимые права и обязанности контрагентов.
Маркетинговый договор должен соответствовать правилам, установленным
законом и иными правовыми актами (императивным нормам). При заключении и
исполнении договора на выполнение маркетинговых исследований, формировании его условий, решении вопроса об ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение договорного обязательства стороны должны руководствоваться общими положениями об обязательствах и договорах, предусмотренными
общей частью Гражданского кодекса РФ. Данное требование составляет важный
аспект правового регулирования договора на выполнение маркетинговых исследований.
Общие положения об обязательствах и договорах позволяют устранять пробелы в законодательстве. Предусмотренный в Кодексе набор отдельных типов
(видов) договоров оказался недостаточным для удовлетворения возросших потребностей рынка. Контрагенты вынуждены самостоятельно разрабатывать новые модели договоров, отвечающие их интересам. Нормы, которые закрепляют
новую модель договоров, естественно, появляются только после того, как будет
обеспечена определенная степень ее индивидуализации и вместе с тем определены оптимальные способы решения отдельных вопросов, которые возникают
при использовании соответствующей модели. Кроме того, должна сложиться
практика применения новых моделей. В результате специальное регулирование
может отставать от практики. И одним из способов устранения этого недостатка
служит обращение к общим нормам 7 .
Гражданские отношения регулируются помимо закона и иных правовых актов
также обычаями делового оборота. В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем
делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо
области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в какомлибо документе. Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том,
что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора.
Однако маркетинговые исследования — явление новое для отечественного
коммерческого оборота, а практика заключения договоров на выполнение маркетинговых исследований столь неоднородна, что говорить о сложившихся обычаях
делового оборота в области маркетинговых исследований пока еще рано.
Имеются иные возможности законодательного регулирования договора на выполнение маркетинговых исследований. Статья 6 ГК РФ допускает применение
гражданского законодательства по аналогии. Так, если отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения, — аналогия закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) 8 .
Анализ наиболее характерных черт, присущих отношениям, возникающим по
поводу выполнения маркетинговых исследований, подводит к выводу, что обязательства по выполнению маркетинговых исследований относятся к обязательствам по выполнению работ, причем предмет обязательства имеет особый нематериальный характер, хотя и зафиксированный на материальном носителе. Данное
7
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 39.
От аналогии закона следует отличать законодательный прием отсылочного регулирования, когда в нормативном акте, регламентирующем определенное отношение, содержится указание о том,
что тот или иной вопрос должен решаться в соответствии с конкретными нормами, регулирующими
другой вид отношений.
8
10
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
обстоятельство позволяет применять к обязательствам по выполнению маркетинговых исследований нормы закона, посвященные регулированию обязательств по
выполнению работ.
Так, при разрешении спора, возникшего в связи с исполнением договора на
выполнение маркетинговых исследований, правоприменительный орган (арбитражный или третейский суд) при отсутствии в договоре соответствующих положений может применить нормы § 1 главы 37 ГК РФ ("Общие положения о подряде"), § 4 главы 37 ГК РФ ("Подряд на выполнение проектных и изыскательских
работ") и главы 8 ГК РФ ("Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ"). Во избежание возможных недоразумений и споров при исполнении договора на выполнение маркетинговых исследований стороны могут включить в договор пункты, отсылающие к нормам главы 37
или главы 38 ГК РФ, регулирующим сходные правоотношения.
По моему мнению, применение к договорным отношениям аналогии закона
целесообразно лишь в случае необходимости восполнения пробелов в правовом
регулировании договоров, нетипичных для существующего гражданского оборота, возникающих в исключительных обстоятельствах. В современных условиях
коммерческого оборота при массовой практике проведения маркетинговых исследований, а также учитывая сущность данного договора, использование аналогии закона нерационально.
Вместе с тем применение к договору на выполнение маркетинговых исследований норм о других договорах создает значительный риск для контрагентов,
если отсутствует четко разработанная конструкция рассматриваемого договора.
Договор на выполнение маркетинговых исследований является самостоятельным
гражданско-правовым договором. Поэтому применение к нему некоторых норм,
регулирующих договор подряда и договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, в принципе нежелательно. Например, ст. 722 ГК РФ предусматривает установление гарантийного срока
на результат работы подрядчика. Результат же работы маркетолога — маркетинговая информация обладает особыми свойствами нематериального объекта, причем она способна быстро утрачивать свою актуальность, "морально устаревать".
Следовательно, об установлении каких-либо гарантийных сроков на результат
работы маркетолога говорить не приходится. В соответствии с п. 3 ст. 769 ГК РФ
если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ несет заказчик. Введение данной нормы обусловлено творческим характером деятельности, в результате которой должен быть создан новый научно-технический продукт, а также вероятностью неполучения ожидаемого результата по объективным причинам (творческий риск).
Деятельность по исследованию рынка заключается в сборе, переработке и анализе маркетинговой информации и не содержит элемента творчества. Поэтому в
случае неполучения необходимой маркетинговой информации речь идет не о
риске случайной невозможности исполнения договора, а о нарушении договорных обязательств.
При договорном регулировании отношений, возникающих в процессе проведения маркетинговых исследований, а также непосредственно в ходе исполнения
договоров на выполнение маркетинговых исследований целесообразно воспользоваться опытом проведения таких исследований в мировой практике, закрепленным в Международном кодексе по практике маркетинговых и социальных
исследований Международной торговой палаты (МТП) и Европейской организа-
11
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
ции маркетинговых исследований и исследований общественного мнения
(ЕСОМАР) 9 .
Первое издание кодекса по практике маркетинговых исследований было осуществлено ЕСОМАР в 1948 году, последняя пересмотренная редакция принята в
1972 году. Международная торговая палата в 1971 году предусмотрела необходимость проанализировать и отобрать наиболее рациональные положения кодексов по практике маркетинговых исследований, действующих в различных странах. С учетом результатов обобщения практики в 1976 году ЕСОМАР и МТП приняли решение о пересмотре существующих кодексов для отражения в них изменений, произошедших в практике маркетинговых исследований, и подготовке
единого Международного кодекса. Для этого была создана совместная рабочая
группа из представителей двух организаций, которая и подготовила новый вариант Международного кодекса по практике маркетинговых и социальных исследований, одобренный и принятый впоследствии МТП и ЕСОМАР.
Международный кодекс МТП и ЕСОМАР закрепляет основные права информаторов, предусматривает особые правила интервьюирования детей, устанавливает
перечень видов деятельности, которые не могут выступать в качестве маркетинговых исследований (например, расследование, целью которого является получение информации о частных лицах; использование информации в целях продажи товаров и стимулирования сбыта), а также регулирует взаимоотношения между клиентами и исследователями, правила опубликования результатов исследований.
В документе говорится о необходимости создания в каждой стране национальных маркетинговых организаций, которые, в частности, должны осуществлять контроль за соблюдением положений Международного кодекса МТП и
ЕСОМАР по практике маркетинговых и социальных исследований.
То обстоятельство, что в Гражданском кодексе РФ договор на выполнение
маркетинговых исследований не нашел закрепления (отсутствует даже упоминание о маркетинговых обязательствах), следует признать существенным пробелом. В современных условиях этот договор должен занимать одно из ведущих
мест в системе договоров, опосредующих предпринимательскую деятельность
хозяйствующих субъектов.
Такая ситуация, в свою очередь, приводит к следующим последствиям. Значительная часть маркетинговых исследований в России осуществляется без заключения соответствующих договоров, что зачастую ведет к конфликтам между заинтересованными сторонами, невыполнению принятых на себя устных обязательств, невозможности привлечения нарушителя к юридической ответственности.
В случае заключения договора хозяйствующие субъекты используют договорные модели, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, хотя подобная договорная практика не учитывает специфики проведения маркетинговых исследований
и не позволяет решать все стоящие перед контрагентами задачи. Например, нередко стороны оформляют процесс проведения маркетинговых исследований
путем заключения так называемых договоров на оказание маркетинговых услуг,
договоров на маркетинговое обслуживание. Причем для таких договоров характерно отсутствие четких формулировок о предмете договора, требований к результату маркетинговых исследований. Они в основном предусматривают обязанности по оказанию консультационных, информационных услуг, услуг по подбору потенциальных контрагентов для заказчика. Подобная практика приводит к
9 Международный кодекс МТП и ЕСОМАР по практике маркетинговых и социальных исследований
был опубликован в кн.: Хлусов В. В. Введение в маркетинг. — М.: ПРИОР, 1997.
12
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
"размыванию" предмета договора на выполнение маркетинговых исследований,
не гарантирует достижение заказчиком ожидаемого результата и существенно
снижает эффективность самих маркетинговых исследований. Проведение полноценного маркетингового исследования, направленного на решение реальных
проблем, возникших у заказчика, подменяется оказанием разного рода посреднических и информационных услуг, которые не способны существенно улучшить
экономическое положение хозяйствующего субъекта. Понятно, что в результате
серьезно снижается роль маркетинговых исследований в совершенствовании
хозяйственной деятельности участников коммерческого оборота.
Четкая и детальная разработка договора на выполнение маркетинговых исследований как самостоятельного гражданско-правового договора, относящегося
к типу договоров на выполнение работ, призвана упорядочить практику проведения маркетинговых исследований, повысить их результативность и эффективность, обеспечить оптимальную защиту прав и интересов сторон в ходе маркетинговых исследований.
Основные условия договора
на выполнение маркетинговых исследований
Предмет договора
Успешное проведение маркетинговых исследований, получение результатов,
отвечающих требованиям заказчика и способных решить стоящую перед ним
проблему, невозможно без тесного взаимодействия заказчика с исполнителем,
контроля заказчика за ходом работ, получения исполнителем необходимой информации от заказчика. Это требует включения в предмет рассматриваемого
договора как результата маркетинговых исследований, так и самих работ, осуществляемых исполнителем.
Таким образом, предмет договора на выполнение маркетинговых исследований носит комплексный характер и включает:
υ работы, осуществляемые исполнителем в ходе маркетинговых исследований
(сбор, переработка, систематизация и анализ маркетинговой информации);
υ результаты исследований (маркетинговая информация и рекомендации исполнителя, объективированные в виде отчета о проведенном исследовании).
Рассмотрим более подробно основные характерные черты работ, осуществляемых в ходе маркетинговых исследований, а также полученного результата.
Маркетинговые исследования заключаются в сборе, анализе и переработке
информации по возникающим в практике хозяйствующих субъектов маркетинговым проблемам. Цель маркетинговых исследований — обеспечение заказчиков
надежной и достоверной информацией о рынке, структуре и динамике спроса,
вкусах и желаниях покупателей, создание такого товара (товарного ассортимента), который в большей степени отвечает требованиям рынка, чем товар конкурента. Следовательно, основу маркетинговых исследований составляет информация.
Длительное время вопросы правового регулирования информации не рассматривались учеными-правоведами. Как справедливо отмечает В. А. Дозорцев,
поскольку знания (идеи) не могли быть реализованы в сравнительно короткий
срок, практические выгоды из них не могли быть извлечены даже на протяжении
жизни одного поколения, такой объект не мог быть включен в хозяйственный
13
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
оборот, а связанные с ним отношения не нуждались в правовой регламентации 10 .
Однако в связи с появлением новых информационных технологий, возрастающей
потребностью общества в информации вопросы правового регулирования информационных отношений в 1960–1970 годах приобрели особую значимость и
актуальность.
Информация как таковая — сведения о лицах, предметах, фактах, событиях,
явлениях и процессах — имеет нематериальный характер. Лишь будучи воплощенной в объективированную, материальную форму, она может быть включена в
научно-технический и коммерческий оборот. Не случайно в ст. 2 Федерального
закона от 20 февраля 1995 года № 24-ФЗ "Об информации, информатизации и
защите информации" 11 вводится понятие документированной информации —
зафиксированной на материальном носителе информации с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать, а в ст. 6 определяется режим права собственности на информационные ресурсы (отдельные документы и массивы документов).
Следует согласиться с мнением А. Е. Шерстобитова, который отмечал, что материальные носители (бумага, магнитная лента, дискета и т. п.) являются формой существования и выражения информации. При фиксировании информации
складывается единство информации и материального носителя. Вместе с тем в
этом единстве содержание (информация) и форма (материальный носитель)
имеют свои особые свойства и несводимы друг к другу 12 . Так, при гибели вещи,
являющейся материальным носителем информации, соответствующие сведения
остаются в памяти человека и могут быть перенесены на другой носитель.
При характеристике информации как объекта правового регулирования необходимо обратить внимание на такие ее свойства, как непотребляемость и подверженность не материальному, а моральному износу 13 .
Вместе с тем главная задача маркетолога состоит не просто в обработке полученной информации для передачи ее в более удобном виде заказчику. Информация служит основой для проведения исследования, продуктом которого являются выводы и рекомендации маркетолога, необходимые заказчику для принятия
управленческих решений.
Содержание деятельности маркетолога всегда составляет аналитическая, исследовательская работа в соответствии с заданием заказчика. Результатом, необходимой конечной целью действий маркетолога выступают выводы и заключения по исследуемому кругу вопросов. Сами выводы и заключения могут рассматриваться как информация. Однако это уже информация другого порядка и характера, нежели первичные (исходные) сведения, — это будет продукт их исследовательской переработки.
Таким образом, объектом отношений, возникающих по поводу проведения
специализированными фирмами маркетинговых исследований по заданию заказчика, является маркетинговая информация, объективированная в виде отчета о
проведенном исследовании и обладающая свойствами нематериального объекта,
зафиксированного на материальном носителе, но несводимого к нему, а также
свойствами непотребляемости и подверженности моральному, а не материальному износу. Данное обстоятельство сближает маркетинговые исследования с на10 Дозорцев В. А. Законодательство и научно-технический прогресс. — М.: Юридическая литература, 1978, с. 10.
11 Собрание законодательства РФ, 1995, № 8, ст. 609.
12 Шерстобитов А. Е. Гражданско-правовое регулирование обязательств по передаче информации / Автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. — М., 1980, с. 17.
13 Дозорцев В. А. Указ. соч., с. 13; Савельева И. В. Правовая охрана программного обеспечения /
Сборник "Право и информатика" / Под ред. Е. А. Суханова. — М.: Изд-во Московского университета,
1990, с. 9.
14
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
учно-исследовательскими, опытно-конструкторскими, технологическими и проектно-изыскательскими работами.
При проведении маркетинговых исследований заказчика интересует не только
получение маркетинговой информации, но и, главным образом, получение и
практическое применение предложений и рекомендаций специалистов-маркетологов по разрешению проблемных ситуаций, возникших в ходе маркетинговой
деятельности.
По определению М. С. Мотышиной, "маркетинговые исследования — это прикладные исследования, основой которых является выявление или решение проблем" 14 . Направленность маркетинговых исследований на решение конкретных
узких задач маркетинговой деятельности определяет прикладной характер исследований и имеет своей целью достижение заказчиком реального положительного экономического эффекта в хозяйственной деятельности от использования
результатов маркетинговой деятельности.
Конечной целью проведения маркетинговых исследований по заданию заказчика следует признать внедрение полученных результатов исследований и рекомендаций специалистов-маркетологов в практику хозяйствования заказчика и
получение им реального экономического эффекта. Эта общая предназначенность, стратегическая цель исследований должна учитываться уже при заключении договора на выполнение маркетинговых исследований.
Приведенное обстоятельство позволяет отграничить обязательства по выполнению маркетинговых исследований от обязательств по передаче информации,
так как целью последних является доведение до сведения заказчика своевременной, полной, точной и достоверной информации, а положительный эффект в
данном случае достигается за счет экономии пользователем информации времени и средств на ее получение 15 . Кроме того, учет указанной цели заказчика позволяет формулировать требования к маркетологу о предоставлении результатов
работ в виде, наиболее пригодном для последующего практического использования.
Для правового регулирования маркетинговых исследований существенное
значение имеет анализ самих работ, производимых специализированной компанией по заданию заказчика. Было бы неверно рассматривать процесс проведения
маркетинговых исследований как механический сбор, переработку и систематизацию информации по интересующим заказчика вопросам, поскольку маркетинговые исследования основаны на применении научных средств и методов.
В специальной литературе по маркетингу отдельные авторы обращают внимание именно на исследовательский характер действий маркетолога, выработку им
новых данных об объекте. "Процесс получения этой дополнительной информации
становится "исследованием" в полном смысле слова, лишь когда он организован
и проведен в соответствии с определенными формальными требованиями, и хотя
маркетинговая и управленческая деятельность есть скорее область искусства,
чем науки, в этом случае находят применение научные методы познания в искусстве маркетинга" 16 .
В ходе маркетинговых исследований применяется широкий спектр научных
методов, разработанных в социологии, экономическом анализе и т. д., — методы
наблюдения, экспертных оценок, эксперимент, метод простого экстраполирова14 Мотышина М. С. Системная концепция маркетинговых исследований. —СПб.: Изд-во СпбУЭиФ,
1996, с. 6.
15 Шерстобитов А. Е. Указ. соч., с. 16.
16 Сороковиков В. В. Фундаментальные основы рыночных исследований // Маркетинг и маркетинговые исследования в России, 1998, № 4, с. 5.
15
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
ния трендов, метод относительных и средних величин, метод математического
моделирования и т. п. Это вызывает необходимость сравнения маркетинговых
исследований и научно-исследовательских работ, тем более что в литературе
высказывается мнение об отнесении результатов, получаемых в ходе маркетинговых исследований, к научным.
Результат маркетинговых исследований и научно-исследовательских работ состоит в получении маркетинговой или соответственно научно-технической информации, то есть результат в обоих случаях носит нематериальный характер,
хотя для представления заказчику он и закрепляется на материальных носителях. Однако, как отмечает В. Л. Бурмистров, объектом отношений, возникающих
по поводу выполнения научно-исследовательских работ, является творческое
решение конкретной проблемы, вопроса науки или техники, представляющее
собой конечный итог (результат) научных исследований, то есть продукт интеллектуального творчества 17 . Таким образом, главный элемент научных исследований — их творческий характер, а в результате таких исследований создается
новый объект интеллектуального творчества. А. П. Сергеев отмечает, что выполнение научно-исследовательских работ нередко приводит к созданию объектов
интеллектуальной собственности — авторских произведений, изобретений, промышленных образцов, секретов производства и т. п., условия использования
которых требуют специального соглашения сторон 18 .
Маркетинговые исследования проводятся с использованием различных научных приемов и методов и, безусловно, требуют определенных творческих усилий.
Вместе с тем можно утверждать, что маркетинговые исследования могут быть
осуществлены любым специалистом-маркетологом, обладающим соответствующими навыками работы, и не приводят к появлению нового объекта интеллектуального творчества.
Необходимо отметить, что результат научных исследований — это такой результат умственного творческого труда, который обладает необходимыми качествами, чтобы войти в систему знаний, удержаться в ней и приобрести в силу
этого способность быть использованным обществом 19 .
Следовательно, чтобы относиться к системе знаний, научный результат должен иметь общее назначение, то есть быть пригодным к использованию в определенном типе случаев. Результат маркетинговых исследований предназначен
для решения конкретной стоящей перед заказчиком проблемы и, как правило,
используется один раз. Естественно, результат маркетинговых исследований порою может иметь бóльшую коммерческую ценность, чем научный, но от этого он
не приобретает свойств научного результата.
Вследствие творческого характера научной деятельности в ходе научных исследований может быть выявлена возможность получения отрицательного результата или другая творческая неудача. При проведении же маркетингового
исследования неполучение результата должно рассматриваться как нарушение,
ибо освобождение от ответственности за получение отрицательного результата
связано с творческим характером выполняемых работ, который не присущ маркетинговым исследованиям.
17 Бурмистров В. Л. Правовая природа договора на выполнение научно-исследова-тельских работ
/ Сборник аспирантских работ по вопросам государства и права. — Свердловск, 1963.
18 Гражданское право. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. — М.: Проспект, 1997,
с. 363.
19 Белиловский Е. Л. Проблемы гражданско-правового регулирования отношений, возникающих в
связи с созданием научных результатов / Автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. — М.,
1971, с. 5.
16
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
При характеристике научно-исследовательских работ как объекта правового
регулирования можно говорить о неопределенности предмета договора на выполнение научно-исследовательских работ в силу творческого характера выполняемых работ. В таких договорах речь идет о получении нового научнотехнического результата и при заключении договора достаточно приблизительно очертить требования к предмету договора. В отличие от этого предмет договора на выполнение маркетинговых исследований всегда конкретен и четко определен.
Сравнительный анализ маркетинговых исследований и научно-исследовательских работ (в понимании, которое вкладывает в понятие "научно-исследовательские работы" цивилистика) позволяет сделать следующий вывод.
Несмотря на определенное подобие маркетинговых исследований и научноисследовательских работ, выражающееся в схожем результате — нематериальном объекте (маркетинговой и соответственно научно-технической информации),
объективированном в виде отчета, использовании научных методов и приемов
исследования, маркетинговые исследования не обладают той степенью творчества, которая присуща научно-исследовательским работам. Следовательно, отношения по поводу проведения маркетинговых исследований нуждаются в правовом регулировании, отличном от правового регулирования научноисследователь-ских работ.
При изучении маркетинговых исследований, особенностей их результатов, характерных черт проводимых работ выявляется определенное сходство по этим
признакам (результат и характер работ) с проектно-изыскательскими работами.
Однако от маркетинговых исследований проектно-изыскательские работы отличают следующие важные моменты.
Во-первых, сфера применения обязательств по выполнению проектно-изыскательских работ ограничена областью капитального строительства, что обусловливает определенную специфику данных работ (в частности, требование соответствия результатов проектно-изыскательских работ строительным нормам и
правилам и иным техническим требованиям).
Во-вторых, для практического применения результатов проектно-изыскательских работ в соответствии с действующим законодательством требуется их согласование и утверждение компетентными государственными органами.
Таким образом, маркетинговые исследования заключаются в сборе, обработке, систематизации и анализе маркетинговой информации с применением научных приемов и методов, но этим работам несвойствен признак творчества, характерный для научно-исследовательских работ.
Результат маркетинговых исследований представляет собой маркетинговую
информацию, объективированную в виде отчета, со свойствами, присущими нематериальным объектам, хотя и зафиксированным на материальных носителях.
Общей целью проведения маркетинговых исследований для заказчика является
последующее внедрение рекомендаций исследователей-маркетологов в практику
хозяйствования для получения экономического эффекта, что подлежит учету при
составлении заказа, проведении исследований и составлении отчета маркетолога.
Практика маркетинговых исследований свидетельствует, что проведение полноценного маркетингового исследования без предварительного составления детального плана исследования (программы работ) может существенно снизить
эффективность работы исполнителя-маркетолога, привести к неоправданным
расходам, а зачастую существенно повлиять на достоверность и полноту полученных результатов.
17
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Представляется целесообразным рекомендовать сторонам на стадии заключения договора разработать и согласовать программу работ, осуществляемых в
ходе маркетингового исследования, содержащую поэтапную разбивку работ с
указанием используемых на каждом этапе методов исследования, ожидаемых
результатов каждого этапа работ и конечного результата маркетингового исследования (в случае привлечения к исполнению договорного обязательства третьих
лиц (субподрядчиков) стоит указывать исполнителя каждого этапа работ).
Составление программы работ имеет целью не только упорядочение деятельности исполнителя в ходе осуществления им маркетинговых исследований, но и
обеспечение эффективного контроля со стороны заказчика за ходом выполнения
работ, установление тесного контакта заказчика с исполнителем при проведении
маркетингового исследования, обеспечивающего проведение работ в нужном
направлении, оперативное разрешение возникающих в процессе маркетинговых
исследований проблемных ситуаций, необходимый обмен информацией между
заказчиком и исполнителем и, главное, выработку таких рекомендаций маркетолога, которые в наибольшей степени отвечают индивидуальным запросам заказчика и особенностям его коммерческой деятельности.
В мировой практике при заключении договора на выполнение маркетингового
исследования, предполагающего проведение нескольких мероприятий, принято
согласовывать между заказчиком и исполнителем программу работ как неотъемлемую часть соответствующего договора.
В России составлению программы работ маркетингового исследования не уделяется столько внимания, однако уже сейчас 35 процентов заказчиков требуют
от специализированной маркетинговой компании согласования хорошо продуманного и разработанного плана маркетингового исследования (программы работ) в качестве обязательного условия заключения договора 20 .
В то же время разработка программы работ и ее закрепление в качестве неотъемлемой части договора на выполнение маркетингового исследования не всегда отвечают интересам сторон.
Например, активное проникновение на российский рынок продукции крупных
зарубежных фирм сопровождается разворачиванием маркетинговых исследований потребительских предпочтений населения. Как правило, они проводятся
зарубежными маркетинговыми центрами по собственным методикам с привлечением российских исполнителей (рекламных агентств, социологических лабораторий, исследовательских структур социологических факультетов и др.). При заключении договора в таких ситуациях заказчик в задании на проведение маркетингового исследования потребительского спроса обычно формулирует практически все необходимые исходные данные, включая подробный перечень мероприятий, осуществляемых в ходе маркетингового исследования, с указанием
промежуточных и конечных результатов. Составление программы работ в данном
случае представляется не отвечающим интересам сторон и может только "загромоздить" текст документа дублированием уже имеющихся в задании условий.
Вопрос о разработке программы работ, проводимых в ходе маркетингового
исследования, должен решаться индивидуально, применительно к конкретной
ситуации. Составлять программу работ целесообразно, если в рамках договора
проводится полномасштабное маркетинговое исследование, осуществляемое по
нескольким направлениям и предусматривающее значительный объем работ.
Программа работ, являющаяся неотъемлемой частью договора, позволяет
урегулировать все аспекты взаимоотношений сторон в процессе проведения мар20
Маркетинговые исследования в России / Авт. и сост. А. В. Фисун, с. 30.
18
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
кетингового исследования. Согласованные заказчиком и исполнителем требования к отчету о проведенном исследовании способствуют приданию конкретности
и определенности договорному условию о результате маркетингового исследования.
Значение отчета о проведенном исполнителем маркетинговом исследовании
заключается в том, что он содержит не только полученные результаты исследования (необходимые заказчику обработанную информацию и выводы и рекомендации маркетологов), но и описание всего процесса маркетингового исследования, использованных методов и орудий исследования. Это дает заказчику возможность оценить качество выполненных работ, степень достоверности их результатов и установить, было ли договорное обязательство исполнено надлежащим образом.
Отчет должен исходить из целей исследования и содержать информацию об
объекте исследования, выводы из проведенного анализа, рекомендации и предложения маркетологов о путях решения проблем, возникших у фирмы-заказчика.
Данные отчетов о проведенных исследованиях используются для:
4 стратегического и текущего планирования экономической и социальной деятельности предприятия;
4 установления требований к качеству продукции;
4 определения объемов производства;
4 разработки экспортной политики;
4 определения стратегии, тактики, методов и средств формирования спроса и
стимулирования сбыта.
Обычно содержание отчета и основные требования к нему предварительно
согласуются с заказчиком и поэтому могут иметь значительные особенности в
зависимости от индивидуальных потребностей заказчика. Например, в среднем
по России 57 процентов заказчиков требуют представления полных аналитических отчетов с результатами проведенного маркетингового исследования, для 19
процентов оказывается необходимым детальное описание в отчете примененных
методов и орудий исследования, 17 процентов заказчиков требуют представления баз данных, полученных в ходе исследования, а 14 процентов — первичных
материалов маркетингового исследования (анкет, опросных листов, видеоматериалов и т. п.).
В то же время обширная мировая практика проведения маркетинговых исследований позволила выявить основные требования к отчету о маркетинговых исследованиях, которые могут быть приняты сторонами договора в качестве основы для установления индивидуальных требований. Так, Общество по изучению
рынка Англии выработало собственные основные требования к отчету, которые
должны соблюдаться всеми исследовательскими группами в стране; большинство
крупных зарубежных маркетинговых фирм и агентств имеют собственные стандартизированные формы отчетов о проведенных исследованиях 21 .
В качестве примера приведем требования к отчету, установленные ст. 34 Международного кодекса МТП и ЕСОМАР по практике маркетинговых и социальных
исследований.
ОСНОВНЫЕ ДАННЫЕ
для кого и кем проводилось исследование;
цель исследования;
имена субподрядчиков и консультантов, проводивших
любую существенную часть исследования
21 Бизнес и маркетинг. Методические и нормативные материалы по организации маркетинговой и
внешнеэкономической деятельности на предприятии. Ч. 1. — М., 1990, с. 34–40.
19
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
ПРЕДМЕТ
ИССЛЕДОВАНИЯ
СБОР ДАННЫХ
ПРЕДСТАВЛЕНИЕ
РЕЗУЛЬТАТОВ
описание предполагаемого и фактического охвата
проблем;
размер, характер и география распределения предмета
исследования, запланированные и фактически полученные данные о предмете исследования;
детали метода изучения предмета исследования, а
также неиспользованные методы взвешивания (оценка);
где технически возможно, данные об уровне респонса
(отношения количества ответов к количеству вопросов) и
комментарии по поводу возможного искажения результатов из-за отсутствия ответов на заданные вопросы
описание метода, с помощью которого проводился
сбор информации (личные интервью, письменные анкеты
или телефонные интервью, групповое обсуждение, использование механических записывающих устройств,
наблюдение или другие методы);
точное описание штата сотрудников, проводящих полевые исследования, методы контроля за качеством проведения полевых исследований;
методы привлечения информаторов и общая характеристика использованной мотивации, обеспечивающей
сотрудничество информаторов с исследователями;
период времени, когда проводились полевые исследования;
в случае кабинетных исследований — точное указание
источников информации и их надежность
важнейшие выводы, полученные в результате исследования;
база вычисленных процентов с четким указанием базы
весового и невесового методов;
общие указания относительно статистических границ
допустимых погрешностей в отношении основных итогов, а также статистически значимых различий между
ключевыми параметрами;
использованные анкеты и другие важнейшие материалы
В приложении к отчету о проведенных исследованиях, как правило, содержатся таблицы со статистически обработанной информацией, диаграммы, графики и т. п. Эти данные необходимы для более глубокого осмысления специалистами фирмы-заказчика полученных результатов.
По желанию заказчика специалист-маркетолог на основе проведенных им исследований может разработать маркетинговую программу деятельности предприятия-заказчика (бизнес-план), содержащую, например, рекомендации по реор- ганизации производственной, сбытовой, ценовой политики фирмы, созданию
20
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
новых товаров, особенностям рекламы, упаковки, послепродажного обслуживания и т. д.
По оценкам специалистов в области маркетинговых исследований, отчет о
проведенном комплексном исследовании рынка обычно представляет собой весьма объемный документ, содержащий 30–50 страниц машинописного текста с необходимыми дополнениями, приложениями и иллюстративным материалом. Данные, выводы и рекомендации отчета о проведенных исследованиях предназначены в первую очередь для специалистов фирмы-заказчика, обладающих определенными навыками работы в сфере маркетинговой деятельности. В то же время
оценка полученных результатов и их использование в текущей хозяйственной
деятельности могут вызвать затруднения у руководства фирмы-заказчика. Во
избежание возможных недоразумений и для облегчения работы с результатами
маркетинговых исследований в мировой практике принято помимо подробного
отчета представлять руководству фирмы-заказчика сокращенную форму отчета,
содержащую основные выводы и рекомендации маркетологов. В таких ситуациях
при согласовании сторонами договора целесообразно определить в нем требования как к основному отчету о проведенном исследовании, где дается полное описание исследования, так и к сокращенному, содержащему основные выводы и
рекомендации и предназначенному для высшего руководящего звена фирмы-заказчика.
Международный кодекс МТП и ЕСОМАР по практике маркетинговых и социальных исследований, устанавливая требования к отчету о проведенных исследованиях, предусматривает положение, в соответствии с которым исследователь
в отчете должен четко разграничивать результаты исследования, обработанную
и систематизированную информацию и свою интерпретацию данных, равно как и
свои рекомендации. Положения ст. 32 Кодекса свидетельствуют об особом значении выводов и рекомендаций маркетолога как конечной цели маркетингового
исследования.
Реализация данного правила позволит заказчику избежать сложностей при
внедрении результатов маркетингового исследования в свою хозяйственную деятельность, а также точнее оценить результаты проведенного исследования (например, установить, была ли некачественной собранная маркетинговая информация или же исследователь неправильно ее интерпретировал и дал неверные
рекомендации).
Иногда отчеты о проведенных исследованиях предоставляются заказчику в
устной форме.
По моему мнению, подобная практика не отвечает потребностям современного коммерческого оборота, не позволяет защитить как заказчика, так и исполнителя маркетинговых исследований от возможных недобросовестных действий
контрагентов (отказ от оплаты проведенных исследований, необоснованные претензии по поводу несоответствия результатов исследований предъявляемым требованиям о качестве, передача результатов исследований третьим лицам без
согласия контрагента по договору и т. п.).
Так, ст. 6 Закона "Об информации, информатизации и защите информации"
закрепляет возможность находиться в собственности и быть товаром лишь за
информационными ресурсами. Причем документирование информации является
обязательным условием включения информации в информационные ресурсы
(п. 1 ст. 5 Закона).
Следовательно, оформление результатов маркетинговых исследований в виде
отчета, выполненного как на традиционном бумажном носителе, так и в электронной форме, с реквизитами, позволяющими идентифицировать маркетинго21
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
вую информацию, является необходимым условием включения результатов маркетинговых исследований в имущественный оборот.
Стороны должны согласовать перечень реквизитов отчета о проведенном исследовании, позволяющих идентифицировать содержащуюся в нем информацию,
и установить вид материального носителя информации (бумажный носитель,
дискета, диск и т. п.).
Маркетинговые исследования, осуществляемые в рамках рассматриваемого
договора, проводятся по заданию заказчика. От того, насколько конкретно и четко в задании будут поставлены вопросы, подлежащие разрешению маркетологом,
определены направления, цели и объект исследования, зависит успех как самого
маркетингового исследования, так и всей проводимой фирмой-заказчиком маркетинговой политики.
Задание на проведение маркетинговых исследований должно содержать проблему, подлежащую разрешению исполнителем, цели, направления и объект
маркетингового исследования. Причем содержание задания позволяет выявить
требования к результату маркетинговых исследований, а также оценить качество
выполненных работ.
Первым этапом формирования задания является определение проблемы, подлежащей разрешению исполнителем в ходе маркетинговых исследований. Нечеткое или неправильное ее определение не только приводит к неоправданным затратам времени, сил и денежных средств, неполучению результатов исследования, способных разрешить возникшие у хозяйствующего субъекта трудности, но и
способно существенно обострить реально существующие у заказчика маркетинговые проблемы.
В соответствии с выявленной проблемой формулируются цели маркетингового
исследования, характеризующие тот информационный вакуум, который должен
быть ликвидирован для предоставления заказчику возможности решать маркетинговые проблемы. Причем цели маркетингового исследования должны быть
четко и детально сформулированы, чтобы существовала возможность оценки
уровня их достижения.
На основании сформулированных проблем и целей исследования устанавливаются направления и объект маркетингового исследования, то есть рынок (его
отдельный сегмент), соответствующая группа потребителей, товар и его качественные характеристики, влияющие на конкурентоспособность, реклама фирмы-заказчика и ее действенность и эффективность, распределительная сеть товаров и т. п.
Таким образом, предмет договора на выполнение маркетинговых исследований определяется:
ν заданием на проведение маркетингового исследования;
ν программой работ, осуществляемых исполнителем;
ν требованиями, предъявляемыми к отчету о проведенных исследованиях.
Причем задание на проведение маркетингового исследования устанавливает
общие исходные требования к предмету договора, которые конкретизируются
при составлении программы работ исполнителя и согласовании сторонами требований, предъявляемых к отчету о выполненном исследовании.
Условие о качестве маркетингового исследования
В современных условиях российского коммерческого оборота особую значимость и актуальность для правового регулирования маркетинговых исследований
представляет решение вопроса о качестве проведенных исследований и установление в договоре требований к качеству маркетинговых исследований. Изучение
22
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
практики маркетинговых исследований выявило весьма неоднозначное представление заказчиков о качестве исследований. Многие оценивают качество работы
маркетолога по степени соответствия полученных результатов собственным
представлениям о той или иной проблемной ситуации, возникающей в маркетинговой деятельности, и способах ее разрешения.
Приведем пример. Российский предприниматель, планируя выйти на рынок
российского региона с новым товаром — питьевой водой в пластиковых емкостях
объемом 5 л, предварительно обратился к группе маркетологов для проведения
исследования рынка и выявления потребностей потребителей в новом товаре.
Результаты маркетингового исследования показали, что потребительский спрос
на питьевую воду в данном регионе полностью удовлетворен уже имеющимся на
рынке товаром конкурентов заказчика — питьевой водой в пластиковых емкостях
объемом 0,5 л и 1 л.
На основе полученной информации исполнители маркетингового исследования рекомендовали заказчику не выходить на рынок этого региона с новым товаром. Заказчик, полностью уверенный в коммерческом успехе своего нового предприятия, отказался от оплаты проведенного исследования, сославшись на низкое
качество полученных результатов и их недостоверность. Группа маркетологов
была вынуждена потратить около полугода на доказывание надлежащего качества маркетингового исследования и правильности полученных результатов (при
проведении исследования договор не был заключен, что в значительной мере
предопределило трудности исполнителей при получении платы за выполненные
работы).
В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или
неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам
соответствующего рода.
Следует согласиться с мнением М. И. Брагинского, который отмечает, что Кодекс по-новому решает вопросы, определяющие сами критерии, которыми следует руководствоваться при выявлении требований, предъявляемых к качеству
работ; за основу принимаются условия договора, представляющие собой результат свободно выраженной воли сторон 22 .
Положения Гражданского кодекса допускают определение качества маркетинговых исследований в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями к
исследованиям такого рода при отсутствии условий о качестве в договоре.
Длительная мировая практика маркетинговых исследований, безусловно, выработала такие обычно предъявляемые требования, часть которых закреплена в
Международном кодексе МТП и ЕСОМАР. Однако в современных российских условиях практика отечественных маркетинговых исследований столь разноречива и
неоднородна, что говорить о сложившихся обычно предъявляемых требованиях к
работам данного рода пока еще рано.
Данное обстоятельство, а также отсутствие обязательных требований к работе, предусмотренных законом, иными правовыми актами или в установленном
ими порядке (п. 2 ст. 721 ГК РФ), вызывают необходимость определения в каждом конкретном договоре на выполнение маркетинговых исследований индивидуальных требований к качеству работ и их результату. При этом важно выработать основные критерии, согласно которым стороны будут устанавливать в догово- ре требования к качеству работ и оценивать соответствие им полученного
результата.
22 Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. — М.: Фонд "Правовая культура", редакция журнала "Хозяйство и право", 1996, с. 109–110.
23
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
В экономической литературе по данному вопросу предлагается оценивать качество проведенных маркетинговых исследований на основании объемов сбыта и
изменений (либо сохранения) иных показателей текущей хозяйственной деятельности
предприятия
после
внедрения
результатов
маркетингового
исследования 23 .
Получение ожидаемого положительного экономического эффекта от внедрения результатов маркетингового исследования связано, прежде всего, с принятием заказчиком управленческих решений, необходимых для реализации выводов и
рекомендаций маркетологов.
Однако, как показывает практика консалтинговой деятельности в области
маркетинга, зачастую результаты самых высококачественных маркетинговых
исследований нивелируются из-за некомпетентности или элементарного нежелания руководства фирмы-заказчика изменить подход к управлению предприятием 24 . В такой ситуации определение качества проведенных маркетинговых исследований на основании изменения финансово-экономических показателей
предприятия-заказчика после внедрения результатов маркетинговых исследований означало бы, что исполнитель маркетинговых исследований должен нести
ответственность за управленческие ошибки или некомпетентность заказчика.
Общим назначением договора на выполнение маркетинговых исследований является получение положительного экономического эффекта от внедрения результатов исследований в хозяйственную деятельность заказчика. Однако рассматриваемый договор не охватывает непосредственно процесс внедрения результатов
маркетинговых исследований в хозяйственную деятельность фирмы-заказчика.
На основании вышеизложенного следует признать, что использование изменившихся финансово-экономических показателей предприятия после внедрения
результатов маркетинговых исследований в хозяйственную деятельность фирмызаказчика в качестве критерия определения качества проведенных маркетинговых исследований малоприемлемо для договора на выполнение маркетинговых
исследований.
Для решения данной проблемы целесообразно рассмотреть, каким образом
устанавливаются требования к качеству и каким образом оценивается качество
проведенных работ в договоре на выполнение научно-исследовательских работ,
имеющем сходство с договором на выполнение маркетинговых исследований.
Требования к качеству научно-исследовательских работ предусматриваются
заданием на производство работ, исходными данными и другими техническими
требованиями, причем качественная характеристика научно-исследовательских
работ весьма разнообразна, что является следствием творческого характера работ и неопределенности самого результата.
Качество научно-исследовательских работ определяется степенью соответствия полученных результатов заданию и другим исходным данным; при оценке
качества должны быть приняты во внимание правильность исходных идей, полнота используемых материалов, анализ и обобщение всех факторов, могущих
повлиять на промежуточные и конечные результаты, верность методики исследования, экспериментов и испытаний, точность расчетов, полезность, новизна,
23 См., например: Герчикова И. Н. Маркетинг в управлении капиталистическими фирмами. — М.:
МГИМО, 1991, с. 20.
24 Подробнее см.: Красовский Ю. Д. Маркетинг: консалтинговый анализ // Маркетинг в России и за
рубежом, 1997, ноябрь-декабрь, с. 97–122.
24
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
всесторонность, достоверность, обоснованность, логичность и оригинальность
выводов и предложений, ясность и четкость формулировок и т. д. 25
На мой взгляд, под качеством маркетинговых исследований следует понимать
степень соответствия полученных результатов маркетинговых исследований заданию и другим исходным данным и требованиям, предусмотренным договором
на выполнение маркетинговых исследований.
Требования, которым должны соответствовать результаты маркетинговых исследований, могут быть объединены в следующие группы:
™ требования, вытекающие из задания и иных исходных данных на проведение маркетинговых исследований;
™ прогрессивность и технический уровень используемых методов маркетинговых исследований с указанием вероятных погрешностей;
™ достаточность информации, полученной при проведении маркетинговых исследований, для разрешения возникших у заказчика проблемных ситуаций;
™ выводы и рекомендации исполнителя основаны на данных, полученных в
ходе маркетинговых исследований;
™ комплектность и надлежащее оформление результатов маркетинговых исследований в соответствии с требованиями, предъявляемыми договором к отчету
о проведенном исследовании.
При оценке качества проведенных исследований существенное значение может иметь правильность исходных данных, изложенных в задании на проведение
маркетингового исследования.
Проиллюстрируем данное положение примером. Американская пивоваренная
компания, серьезно обеспокоенная падением своей рыночной доли на Восточном
побережье США, обратилась в специализированное маркетинговое агентство за
проведением исследования. Заказчик в задании на проведение маркетингового
исследования поставил перед исполнителем задачу по определению вкусовых
предпочтений потребителей в данном регионе.
Результаты проведенного исследования показали, что потребители практически не в состоянии определить вкусовые различия между пивом фирмызаказчика и продукцией конкурентов. Пивоваренная компания, не удовлетворенная полученными результатами, обратилась в суд с иском о возмещении убытков
в связи с ненадлежащим качеством проведенного маркетингового исследования.
В иске было отказано, поскольку работы были проведены в соответствии с требованиями, изложенными в задании заказчика, а вызванный эксперт-маркетолог
подтвердил, что заказчик неправильно определил проблему маркетингового исследования в задании, что и стало причиной низкой результативности самого
маркетингового исследования 26 .
Условие о сроке
Согласование предмета договора на выполнение маркетинговых исследований
имеет решающее значение при заключении рассматриваемого договора. Однако
маркетинговые исследования направлены на изучение постоянно меняющегося
состояния рынка, выявление нужд и запросов потребителей на данный конкретный промежуток времени. Следовательно, от своевременного начала и окончания работ по проведению маркетинговых исследований зависит получение объективного результата и удовлетворение интересов заказчика. Поэтому необходи-
25 Ринг М. П. Договоры на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы. — М.,
1967, с. 121–123.
26 Cox E. P. Marketing research: information for decision making. — N. Y., 1979, p. 56.
25
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
мым условием договора на выполнение маркетинговых исследований является
условие о начальном и конечном сроках работ.
При согласовании условия о сроке выполнения работ должны быть учтены,
прежде всего, возможности исполнителя и используемые им при проведении
маркетинговых исследований методы. Например, если объектом маркетингового
исследования выступают потребители того или иного товара, проведение массового опроса населения в среднем занимает пять недель, хотя некоторые опросы,
охватывающие несколько географических единиц, могут проводиться от 8 до 12
месяцев.
В случае проведения по договору широкомасштабных маркетинговых исследований, включающих несколько этапов, целесообразно согласовать не только
начальный и конечный сроки выполнения работ, но и промежуточные сроки выполнения отдельных этапов, предусмотренных программой работ. В такой ситуации сторонам можно рекомендовать составление отдельного календарного плана
проведения работ либо указание непосредственно в программе работ, являющейся неотъемлемой частью договора, начального, конечного и промежуточных
сроков. Важность согласования промежуточных сроков выполнения отдельных
этапов маркетингового исследования подтверждается еще и тем, что в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик (исполнитель) несет
ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных
сроков выполнения работы.
Условие о цене и порядке расчетов
Проведение маркетинговых исследований по договору между заказчиком и
исполнителем осуществляется на возмездной основе. Согласно п. 3 ст. 424 ГК РФ
в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть
определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за
аналогичные товары, работы или услуги. Однако в современных российских условиях определить цену, обычно взимаемую за маркетинговые исследования при
сравнимых обстоятельствах, крайне затруднительно, а порой и невозможно. Поэтому сторонам следует согласовывать цену маркетинговых исследований при
заключении договора.
При согласовании цены маркетинговых исследований необходимо учитывать
требования ст. 709 ГК РФ. Цена маркетинговых исследований определяется с
учетом многих факторов, влияющих на стоимость работ, и связана, прежде всего,
с объемом каждого этапа работ, особенностями использования тех или иных методов исследования. Например, при проведении массовых опросов населения
должны быть учтены расходы на изготовление и распространение анкет, обработку полученных данных с помощью новейшего программного оборудования,
размер вознаграждения респондентам за участие в интервью или расходы на
лотерею, проводимую между респондентами для привлечения их к опросам.
Так как факторов, оказывающих влияние на стоимость маркетинговых исследований, довольно много, представляется целесообразным рекомендовать сторонам определять цену работ путем составления сметы.
В соответствии с п. 4 ст. 709 ГК РФ при отсутствии других указаний в договоре
цена работы (смета) считается твердой, то есть не подлежит пересмотру в случае
возникновения необходимости в проведении дополнительных работ.
Как показывает практика проведения маркетинговых исследований, на стадии
согласования договорных условий, то есть до фактического начала работ, зачас26
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
тую бывает сложно определить весь объем работ, подлежащих выполнению, и в
процессе исследования нередко появляется нужда в проведении дополнительных
работ. В такой ситуации наиболее отвечающим интересам сторон представляется
составление приблизительной сметы, которая может быть пересмотрена в случае
необходимости. Закрепленные в п. 5 и п. 6 ст. 709 ГК РФ правила о последствиях
существенного превышения определенной в договоре цены работ (как приблизительной, так и твердой) в полной мере отражают интересы контрагентов и должны быть учтены сторонами договора на выполнение маркетинговых исследований
в процессе исполнения договора.
Если цена договора определяется сторонами путем составления приблизительной сметы, важно закрепить в договоре порядок согласования вопроса о
проведении дополнительных работ и момент определения окончательной цены
маркетинговых исследований. Как показывает зарубежная практика, контрагенты
обычно окончательно определяют цену маркетингового исследования после сбора и анализа всей необходимой заказчику информации и перед составлением
окончательного аналитического отчета о проведенном исследовании.
Порядок и форма расчетов устанавливаются сторонами самостоятельно и зависят от характера и объема маркетинговых исследований, особенностей коммерческой практики контрагентов. Весьма распространены ситуации, когда заказчик выплачивает исполнителю аванс до начала работ, оплачивает промежуточные результаты и конечный результат маркетинговых исследований. Можно
предложить сторонам распределить выплаты по договору следующим образом:
30 процентов — авансовые платежи, 30 процентов — оплата промежуточных
результатов работ, 40 процентов — оплата конечного результата маркетингового
исследования.
В литературе также высказывается обоснованное мнение о том, что в договорах по производству работ интересы сторон в наибольшей степени защищает
использование такой формы расчетов, как безотзывный аккредитив 27 .
Порядок сдачи и приемки результата
маркетингового исследования
В договорах на выполнение работ, в частности в договоре на выполнение
маркетинговых исследований, важное значение имеют сдача исполнителем результата работ и его приемка заказчиком. Статья 720 ГК РФ устанавливает общие
правила приемки заказчиком результата выполненной работы, определяя, что
срок и порядок приемки должны быть предусмотрены договором.
Одна из особенностей ст. 720 ГК РФ состоит в том, что в ней впервые разграничиваются две стадии: сдача работ подрядчиком и их приемка заказчиком, то
есть сдача работ и их приемка стали двумя самостоятельными юридическими
фактами. Следует признать, что такая редакция нормы в большей степени отвечает интересам сторон, чем традиционное для нашего законодательства упоминание о сдаче-приемке как едином юридическом факте.
При установлении в договоре порядка сдачи и приемки результата маркетинговых исследований целесообразно согласовать следующие условия:
● порядок и срок извещения заказчика о готовности результата маркетинговых исследований;
● место, сроки и порядок приемки результата работ;
● форма двустороннего акта о сдаче-приемке результата работ;
27 Брагинский М. Подряд, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструктор-ских и технологических работ, возмездное оказание услуг: Комментарий ГК РФ // Хозяйство и право, 1996, № 5,
с. 4.
27
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
● условия и порядок составления сторонами одностороннего акта о сдаче или
приемке результата маркетинговых исследований в случае уклонения контрагента от составления двустороннего акта, отказа от его подписания или уклонения
от приемки результата работ.
При установлении в договоре отдельных этапов работ с указанием промежуточных результатов желательно согласовать порядок сдачи и приемки не только
конечного, но и промежуточных результатов.
В зарубежной практике сдача и приемка результатов маркетингового исследования имеют значительные особенности. В условиях острой конкуренции специализированных маркетинговых компаний исполнители, как правило, вместо простой передачи заказчику подробного аналитического отчета с сопутствующей
документацией приезжают к нему в офис и подробно докладывают руководству
фирмы и специалистам-маркетологам о полученных результатах маркетингового
исследования, после чего составляется документ о приемке аналитического отчета. Таким образом, стадия сдачи-приемки результата исследований трансформируется в активное обсуждение полученной информации, выводов и рекомендаций маркетологов, что позволяет исполнителю оптимально донести результаты
исследования до заказчика, а заказчику — быстро оценить полноту и качество
маркетингового исследования.
В России подобная практика еще не получила широкого распространения, однако уже сейчас 10 процентов заказчиков требуют от исполнителей личного
представления полученных результатов маркетингового исследования с их обсуждением (в Москве — 25 процентов).
Следует согласиться с мнением, что принятие работы (ее результата) означает прежде всего не саму передачу, а одобрение качества выполненной работы,
подтверждение ее исполнения 28 . Поэтому при приемке результатов маркетинговых исследований заказчик должен обратить особое внимание на оценку качества результата работ, его соответствие заданию и иным требованиям, установленным в договоре, выявление недостатков в результате работ и фиксирование
их в акте о приемке результата выполненной работы (отчета о проведенных исследованиях). Во избежание вероятных недоразумений можно рекомендовать
заказчику привлекать к приемке результата маркетингового исследования специалиста-мар-кетолога, владеющего специальными профессиональными навыками в данной области и способного объективно оценить качество проведенных
исследований и полученного результата.
Статья 720 ГК РФ, устанавливая общий порядок сдачи и приемки результатов
работ, предусматривает специальные последствия при обнаружении как явных,
так и скрытых недостатков результата работ. Явные недостатки результатов маркетинговых исследований могут быть обнаружены при обычном способе приемки
(например, недостаточность полученной информации для разрешения проблемной ситуации, возникшей у заказчика, или же неоснованность выводов исполнителя на данных, полученных в ходе маркетинговых исследований).
Особого внимания требует рассмотрение вопроса о скрытых недостатках маркетинговых исследований. По моему мнению, под скрытыми недостатками результата маркетингового исследования следует понимать такие недостатки, которые не могли быть обнаружены при надлежащей сдаче и приемке, но которые
были выявлены в ходе внедрения результатов маркетингового исследования в
хозяйственную деятельность предприятия-заказчика.
28 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. К. К. Яич-кова. — М.:
Международные отношения, 1966, c. 302.
28
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Например, американская компания, производитель стирального порошка
"TUZ", доля которой на рынке начала снижаться, обратилась в специализированную маркетинговую фирму для проведения маркетингового исследования. Маркетологи установили, что причиной падения рыночной доли является вышедшая
из моды упаковка стирального порошка, разработали два вида новой упаковки и
провели мероприятия по пробным продажам порошка. По результатам проведенных исследований маркетологи определили ту новую упаковку, которая, по их
мнению, в наибольшей степени отвечала новым веяниям моды и покупательским
предпочтениям. Только на стадии внедрения результата данного маркетингового
исследования в коммерческую практику заказчика выявилось ненадлежащее качество работы маркетологов (исполнителем были выбраны неправильные методы
исследования покупательского спроса). В результате фирма-заказчик потеряла
еще 5 процентов своей рыночной доли 29 .
В договоре следует согласовывать сроки предъявления заказчиком требований, связанных с ненадлежащим качеством работ, особенно в связи с обнаруженными в ходе внедрения результатов маркетингового исследования скрытыми
недостатками.
Условие об использовании результатов
маркетингового исследования
Внедрение результатов маркетинговых исследований способно существенно
улучшить финансово-экономические показатели фирмы-заказчика, обеспечить
предприятию конкурентные преимущества, а результаты исследований имеют
большую коммерческую ценность. Понимая важность сохранения конфиденциальности результатов маркетинговых исследований, 54 процента российских
фирм-заказчиков включают в договоры на выполнение маркетинговых исследований условие, запрещающее исполнителю передавать полученные результаты
третьим лицам. В то же время практически половина заказчиков позволяют исполнителю передавать результаты третьим лицам либо вообще не включают в
договор специальное условие об использовании результата маркетингового исследования. Такая ситуация создает определенную свободу действий для недобросовестных маркетинговых фирм. По мнению специалистов, одной из причин
невнимания заказчиков к возможной передаче результатов исследований третьим лицам является слабая развитость региональных российских рынков и конкуренции на них.
За рубежом ни один из договоров на выполнение маркетинговых исследований не обходится без установления порядка использования результата маркетингового исследования. Международный кодекс МТП и ЕСОМАР по практике маркетинговых и социальных исследований также предусматривает правила использования результатов исследований. В соответствии со ст. 29 Международного кодекса в контракте между исследователем и клиентом должно быть оговорено
право собственности на результаты исследования и должны включаться другие
договоренности в отношении последующих публикаций этих результатов в более
общей форме.
Статья 19 Кодекса предусматривает, что результаты исследования и данные,
содержащиеся в проекте маркетингового исследования, являются собственностью клиента (заказчика); результаты исследования и данные не могут быть раскрыты исследователем третьей стороне кроме тех случаев, когда на это имеется
предварительное письменное согласие клиента.
29
Cox E. P. Op. cit., p. 68.
29
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Для защиты контрагентов от несанкционированного использования результатов маркетинговых исследований в мировой практике активно применяются средства защиты, предусмотренные законодательством о недобросовестной конкуренции и нормами о защите авторских и смежных прав.
Важно отметить, что разглашение маркетинговой компанией результатов исследований, принадлежащих клиенту, третьим лицам без согласия на то заказчика рассматривается как нарушение профессиональной этики, а в условиях острой
конкуренции специализированных маркетинговых агентств это может существенно отразиться на деловой репутации недобросовестной маркетинговой компании
и повлечь для нее неблагоприятные последствия в дальнейшей деятельности.
Параграф 4 главы 37 ГК РФ, посвященный правовому регулированию договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, предусматривает
правило использования результатов работ сторонами договора. Так, в силу ч. 2
п. 1 ст. 760 ГК РФ подрядчик не вправе передавать техническую документацию
третьим лицам без согласия заказчика, если иное не предусмотрено договором.
Согласно ст. 762 ГК РФ заказчик обязан использовать техническую документацию, полученную от подрядчика, только на цели, предусмотренные договором,
не передавать ее третьим лицам и не разглашать содержащиеся в ней данные
без согласия подрядчика.
Аналогичные правила следовало бы закрепить и в отношении договоров на
выполнение маркетинговых исследований. В целях защиты сторон договора от
несанкционированного использования полученных результатов стоит порекомендовать сторонам определить в договоре порядок использования результата исследования путем отсылки к соответствующим нормам Гражданского кодекса
либо выработки собственных правил использования результатов маркетинговых
исследований.
В случае ограничения в договоре права заказчика на использование результата маркетинговых исследований следует установить цели, на которые заказчик
вправе использовать полученный результат. Важно также выработать условия и
порядок уведомления контрагента о намерении передать результат маркетинговых исследований третьему лицу, использовать его на цели, отличные от предусмотренных в договоре и т. п., и определить форму согласия контрагента и сроки
решения данного вопроса.
Условие о конфиденциальности
полученной сторонами информации
В ходе исполнения договора на выполнение маркетинговых исследований сторонам может стать известна информация, являющаяся конфиденциальной. Например, заказчик может узнать об особых технических способах и методах проведения исследования (включая программные продукты); исполнитель, анализируя экономическое состояние предприятия заказчика, может получить сведения,
составляющие его коммерческую тайну. Зачастую предприниматели не обращаются за проведением маркетинговых исследований к специализированным компаниям именно из опасения разглашения последними конфиденциальной информации и передачи ее конкурентам.
Такая ситуация вызывает необходимость согласования в договоре на выполнение маркетинговых исследований порядка использования конфиденциальной
информации, полученной сторонами в ходе исполнения договора, и установления
запрета на разглашение конфиденциальной информации третьим лицам без согласия контрагента.
30
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Статья 727 ГК РФ в виде императивной нормы устанавливает запрет на разглашение конфиденциальной информации, полученной сторонами в ходе исполнения договора, третьим лицам без согласия контрагента. Поэтому отсутствие в
рассматриваемом договоре специального условия о порядке использования конфиденциальной информации не исключает применения к нарушителю средств
защиты, предусмотренных действующим законодательством. Однако в целях защиты от возможных недобросовестных действий контрагента в договоре на выполнение маркетинговых исследований необходимо предусмотреть перечень
сведений, составляющих коммерческую тайну контрагента, иной конфиденциальной информации, разглашение которой третьим лицам не допускается, а также установить условия и порядок использования такой информации в процессе
исполнения договорных обязательств.
Правовые средства защиты от неисполнения
и ненадлежащего исполнения договора
на выполнение маркетинговых исследований
Для того чтобы договор на выполнение маркетинговых исследований стал истинным регулятором взаимоотношений сторон, недостаточно определить его
основные условия. Необходимо также разработать механизм, позволяющий не
только предотвратить нарушения, но и обеспечить защиту интересов потерпевшей стороны.
За многовековую историю развития цивилистическая наука разработала значительное количество таких защитных мер: это и способы обеспечения исполнения обязательств, и институт гражданско-правовой ответственности, и меры самозащиты, и меры оперативного воздействия.
Меры оперативного воздействия
Надлежащее исполнение обязательства, быстрое восстановление нарушенного права, пресечение нарушений договора обеспечиваются за счет применения
мер оперативного воздействия. Их эффективность очевидна: быстрое воздействие на нарушителя, невыгодные имущественные последствия для него. Обращение за защитой нарушенных прав к компетентным государственным или общественным органам (арбитражный, третейский суд) связано со значительной потерей времени, так как дела в судах разрешаются довольно долго, а также влечет
немалые денежные расходы.
Меры оперативного воздействия представляют собой особую категорию правовых средств, заключающихся в совершении управомоченным лицом односторонних действий в целях побуждения должника к надлежащему исполнению обязательств под угрозой наступления невыгодных имущественных последствий.
Нормы § 1 главы 37 ГК РФ, посвященные общим положениям о подряде, содержат меры оперативного воздействия, применяемые управомоченным лицом в
случае нарушения контрагентом своих обязанностей. Во избежание возможных
недоразумений в договоре на выполнение маркетинговых исследований стороны
могут продублировать положения Кодекса, посвященные мерам оперативного
воздействия, либо сделать отсылку к соответствующим статьям Гражданского
кодекса РФ.
31
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Например, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик при
обнаружении ненадлежащего качества работ вправе по своему выбору потребовать от подрядчика (исполнителя):
⎜ безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
⎜ соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
⎜ возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 723 ГК РФ).
Обращает на себя внимание закрепленное в п. 2 ст. 723 ГК РФ право подрядчика (исполнителя) вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой убытков. Как показывает практика, недостатки, допущенные в ходе проведения маркетинговых исследований, могут быть устранены с гораздо большими затратами,
чем выполнение той или иной части работы заново. Поэтому реализация предоставленного исполнителю указанного права имеет важное значение для договоров на выполнение маркетинговых исследований.
Гражданский кодекс содержит и иные меры оперативного воздействия на
должника, выполнившего работу с недостатками. Так, если недостатки в результате работы в установленный заказчиком разумный срок не устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 3 ст. 723 ГК РФ). Если во
время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для
устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок
этого требования отказаться от договора либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (п. 3
ст. 715 ГК РФ).
Так как для договора на выполнение маркетинговых исследований весьма
важно своевременное начало и окончание исполнителем работ, осуществляемых
в ходе маркетинговых исследований, эффективной мерой оперативного воздействия на исполнителя может стать право заказчика отказаться от договора и потребовать возмещения убытков в случае, если подрядчик (исполнитель) не приступает к работе своевременно или выполняет работу настолько медленно, что
окончание ее к сроку становится невозможным (п. 2 ст. 715 ГК РФ).
Договор на выполнение маркетинговых исследований является двусторонним
договором, исполнение обязательства одной стороной может быть обусловлено
исполнением своих обязательств другой стороной.
Например, договором на выполнение маркетинговых исследований может
быть предусмотрено, что исполнитель вправе не приступать к работе до поступления авансового платежа на его расчетный счет. Договором также может быть
предусмотрена предварительная оплата промежуточных результатов маркетинговых исследований либо обязанность заказчика в течение 15 дней с момента
заключения договора передать исполнителю задание и иные исходные данные
для проведения маркетинговых исследований. Неисполнение стороной договора
этих обязанностей дает контрагенту основание воспользоваться средствами защиты, предусмотренными нормами, посвященными встречному исполнению
(ст. 328 и 719 ГК РФ).
В литературе высказано обоснованное мнение о том, что право на односторонние действия, предоставленные законом субъекту встречного исполнения
32
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
(приостановление исполнения обязательства или отказ от договора), признается
мерой оперативного воздействия 30 .
Преимущества таких мер оперативного воздействия очевидны. В то же время
реализация правил о последствиях непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения требует взвешенного подхода.
Например, по договору на выполнение маркетингового исследования заказчик
обязан перечислить исполнителю аванс в размере 25 процентов от общей стоимости работ, а исполнитель вправе не приступать к обусловленному в договоре
исследованию рынка конкретного региона до перечисления авансового платежа.
Однако заказчик перечислил на расчетный счет исполнителя только половину
аванса. В такой ситуации исполнитель на основании ч. 2 п. 2 ст. 328 ГК РФ вправе отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Он может исследовать лишь половину рынка региона, но это, вероятно, повлечет полную бесполезность для заказчика полученных результатов исследования рынка.
Во избежание подобных неблагоприятных ситуаций сторонам договора на выполнение маркетинговых исследований можно рекомендовать предусмотреть в
договоре правило о недопустимости частичного исполнения обязательства стороной, на которой лежит встречное исполнение, ибо правила пп. 2 и 3 ст. 328 ГК
РФ применяются, если законом или договором не предусмотрено иное.
Весьма эффективным средством защиты исполнителя от недобросовестных
действий заказчика является установленное п. 6 ст. 720 ГК РФ право подрядчика
при уклонении заказчика от принятия выполненной работы в течение месяца со
дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся
подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит.
Результаты маркетинговых исследований имеют большую коммерческую ценность, поскольку могут предоставить обладателю соответствующей информации
серьезные конкурентные преимущества. Поэтому угроза использования такого
средства защиты, как право продажи результатов маркетинговых исследований
третьим лицам, служит мощным стимулом для надлежащего исполнения заказчиком своих обязанностей, тем более что покупателем результатов исследований
скорее всего будет конкурент заказчика. В то же время реализация этого средства защиты может нанести заказчику ущерб, несопоставимый с тем, который возник вследствие неисполнения заказчиком своих обязанностей: например, если
предметом маркетингового исследования является оценка финансово-экономической деятельности заказчика.
Учитывая диспозитивный характер правил, закрепленных в п. 6 ст. 720 ГК РФ,
стороны при наличии на то достаточных оснований могут предусмотреть в договоре на выполнение маркетинговых исследований положение о недопустимости
продажи исполнителем полученных результатов маркетингового исследования
третьим лицам.
Рассмотренные выше меры оперативного воздействия, которые могут быть
применены сторонами договора на выполнение маркетинговых исследований,
безусловно, не составляют исчерпывающего перечня. При заключении конкретного договора контрагенты вправе предусмотреть применение и иных мер оперативного воздействия, в наибольшей степени учитывающих интересы сторон и
отвечающих особенностям их деловой практики.
30
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 385.
33
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Способы обеспечения исполнения обязательств
В условиях рыночного хозяйства велика вероятность невыполнения должником своих обязательств как из-за недобросовестного поведения самого должника, так и ввиду его неплатежеспособности. Никакой договор сам по себе еще не
гарантирует совершения должником требуемых действий в пользу кредитора.
Современное право разработало систему правовых средств, способов обеспечения исполнения обязательств, направленных на предварительное обеспечение
имущественных интересов кредитора, получение им гарантий надлежащего исполнения должником обязательств. Тем не менее контрагенты практически не
используют возможности способов обеспечения исполнения обязательств, что
нередко приводит к конфликтам при нарушении договоров на выполнение маркетинговых исследований.
Глава 23 Гражданского кодекса РФ предусматривает возможность использования неустойки, залога, удержания имущества должника, поручительства, банковской гарантии и задатка в качестве способов обеспечения исполнения обязательства. Но в п. 1 ст. 329 ГК РФ оговорено, что перечисленные способы не составляют исчерпывающего перечня, следовательно, стороны вправе использовать и другие способы обеспечения надлежащего исполнения условий договора.
Предусмотренные главой 23 ГК РФ способы различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели, поэтому кредиторам необходимо
учитывать сущность обязанности должника, для обеспечения исполнения которой устанавливается средство воздействия, и имеющийся опыт взаимоотношений
сторон.
Неустойка — один из самых распространенных способов обеспечения исполнения обязательств в отечественном коммерческом обороте. Удобство применения неустойки заключается в том, что для ее взыскания с должника кредитор
обязан доказать лишь факт нарушения договора, но не обязан доказывать причинение убытков. Неустойка позволяет эффективно воздействовать на контрагента при нарушении им договорных обязательств, даже если в результате нарушения кредитор не понес убытков. Ее основная функция — стимулировать
должника к добросовестному исполнению обязанностей по договору.
При решении вопроса о включении в договор на выполнение маркетинговых
исследований неустойки как меры защиты от конкретного нарушения необходимо
руководствоваться следующим правилом: неустойку нужно использовать лишь
тогда, когда несоблюдение определенного обязательства заставляет ожидать
причинения значительного ущерба кредитору. Соглашение о неустойке по любому нарушению обязательства способно привести к снижению ее значения как
средства воздействия. Это же правило следует применять и при определении
фактического размера неустойки, поскольку суд вправе уменьшить величину
неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям
нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ).
Неустранение недостатков в результате маркетинговых исследований в назначенный заказчиком срок и просрочка в исполнении работ, осуществляемых в
ходе маркетинговых исследований, и их отдельных этапов являются наиболее
серьезными нарушениями договора на выполнение маркетинговых исследований.
Поэтому целесообразно включать в договор условие об уплате зачетной неустойки за эти нарушения (например, 4 процента от стоимости маркетинговых исследований — за неустранение недостатков, 0,1 процента от стоимости работ (отдельных этапов) — за каждый день просрочки исполнения маркетинговых исследований).
34
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Разглашение результатов маркетинговых исследований третьим лицам без согласия контрагента также весьма серьезное нарушение рассматриваемого договора. К тому же в подобных случаях бывает сложно определить и доказать размер фактически понесенного ущерба и упущенной выгоды. Для обеспечения надлежащего исполнения договорного условия о неразглашении результатов исследования третьим лицам без согласия контрагента можно рекомендовать сторонам
включить в договор условие об уплате альтернативной нестойки за соответствующее нарушение в размере 20 процентов от стоимости маркетингового исследования.
Основной обязанностью заказчика по договору на выполнение маркетинговых
исследований является уплата обусловленной договором цены маркетингового
исследования. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как поручительство (§ 5 главы 23 ГК РФ) и банковская гарантия (§ 6 главы 23 ГК РФ), уже
зарекомендовали себя как одни из самых надежных средств защиты исполнителя
от неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком денежного обязательства.
Практически каждый договор на выполнение маркетинговых исследований
содержит условие о выплате исполнителю аванса. Целесообразно рекомендовать
сторонам предусмотреть в договоре на выполнение маркетинговых исследований
положение о том, что перечисленные заказчиком денежные средства являются
задатком (§ 7 главы 23 ГК РФ).
Предусмотренные п. 2 ст. 381 ГК РФ последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, позволяют защитить интересы как заказчика, так и
исполнителя. Но следует подчеркнуть, что положения ст. 381 ГК РФ применяются
только в случае неисполнения обязательства. Поэтому, например, заказчик не
вправе требовать возвращения двойной суммы задатка при ненадлежащем качестве результата маркетингового исследования.
Статья 712 ГК РФ предусматривает возможность использования подрядчиком
такого способа обеспечения исполнения обязательства, как удержание, что
должно быть учтено при исполнении договора на выполнение маркетинговых
исследований. Так, исполнитель при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную договором цену имеет право на удержание результата
маркетингового исследования и иного имущества заказчика, находящегося у исполнителя (ст. 359 и 360 ГК РФ).
Ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение
договора на выполнение маркетинговых исследований
Надлежащее исполнение договорных обязательств подкрепляется силой аппарата государственного принуждения, применением к должнику мер гражданско-правовой ответственности. Это означает, что, если использованные субъектом хозяйственной деятельности правовые средства не привели к добросовестному исполнению должником своих обязанностей, кредитор вправе обратиться к
компетентным органам (арбитражный, третейский суд) за защитой своих прав и
интересов, нарушенных неисполнением или ненадлежащим исполнением контрагентом обязательства, и привлечь должника к ответственности.
Стороны договора на выполнение маркетинговых исследований несут ответственность за нарушение договорных обязательств в соответствии с предусмотренными Гражданским кодексом РФ положениями об ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств по выполнению работ. Особый интерес и практическую значимость представляет собой решение вопроса об
35
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
ответственности исполнителя за внедрение результатов маркетингового исследования в хозяйственную деятельность заказчика.
Так, заказчики маркетинговых исследований нередко высказываются в том
смысле, что исполнитель даже в случае надлежащего качества результата маркетингового исследования должен нести ответственность за недостижение заказчиком того положительного экономического эффекта, на который он рассчитывал при заключении договора.
Действительно, общим назначением договора на выполнение маркетинговых
исследований является получение положительного экономического эффекта от
внедрения результатов исследования в коммерческую практику заказчика, то
есть увеличение прибыли, овладение определенной долей рынка, положительная
динамика сбыта и т. п. Однако договор на выполнение маркетинговых исследований не охватывает процесс внедрения результатов заказчиком.
Маркетинговые исследования направлены на изучение внешней среды фирмы-заказчика — условий деятельности на рынке, потребительских вкусов и предпочтений, которые подвержены постоянным изменениям. С момента приемки
результатов маркетингового исследования до его внедрения в хозяйственную
деятельность заказчика может пройти достаточно много времени и внешняя среда изменится настолько, что полученные результаты маркетингового исследования утратят свою актуальность и достоверность. В такой ситуации несение исполнителем ответственности за внедрение результатов исследования означало
бы принятие на себя ответственности за изменения во внешней среде, неподвластные его контролю.
К тому же внедрение результатов маркетингового исследования связано прежде всего с принятием руководством фирмы-заказчика соответствующих управленческих решений.
Возложение на исполнителя маркетинговых исследований риска ошибочности
решений заказчика либо его некомпетентности путем установления ответственности за внедрение результатов исследования совершенно нецелесообразно. К
аналогичному выводу пришел Ч. Н. Азимов, исследуя проблему ответственности
исполнителя за внедрение результатов научно-исследовательских работ: "В период сдачи и приемки работ результаты обладают лишь потенциальным экономическим эффектом. Фактический экономический эффект дает не научная продукция, а результаты ее использования. Но достижение гарантированного в договоре эффекта в большей мере зависит от подготовленности заказчика и наличия у него возможности преобразовать потенциальный экономический эффект в
фактический на своем производстве" 31 .
На основании вышесказанного следует признать, что исполнитель в договоре
на выполнение маркетинговых исследований, по общему правилу, не несет ответственности за недостижение ожидаемого при заключении договора положительного экономического эффекта у заказчика от внедрения результатов маркетингового исследования.
В зарубежной практике маркетинговых исследований также исключается ответственность исполнителя за внедрение результатов маркетингового исследования в хозяйственную деятельность заказчика. Однако в условиях жесткой конкуренции все больше зарубежных маркетинговых фирм при заключении соответствующего договора включают в него условие об ответственности за внедрение
результатов исследования 32 . При этом повышенная ответственность исполнителя
31 Азимов Ч. Н. Договоры на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы. —
Харьков, 1976, с. 55.
32 Багиев Г. Л., Аренков И. А. Основы маркетинговых исследований. — СПб., 1996, с. 76.
36
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
"компенсируется" страхованием ответственности за внедрение результатов исследования, а в договоре на выполнение маркетинговых исследований детально
разрабатываются действия заказчика по внедрению результатов в коммерческую
практику.
Для привлечения большего числа заказчиков к проведению маркетинговых
исследований можно порекомендовать сторонам договора включать в договор
условие об ответственности исполнителя за внедрение результатов исследования, одновременно предусматривая условия об оказании исполнителем услуг по
внедрению результатов маркетингового исследования заказчику, определяя порядок деятельности заказчика по внедрению результатов. В целях компенсации
дополнительных услуг, оказываемых исполнителем, в цену договора на выполнение маркетингового исследования следует включать проценты от прибыли, полученной заказчиком от внедрения результатов маркетингового исследования.
Подготовка к заключению договора
на выполнение маркетинговых исследований
Отсутствие правового регулирования договора на выполнение маркетинговых
исследований вынуждает стороны детально регламентировать и закреплять в
договоре все аспекты взаимоотношений при проведении маркетинговых исследований. Четкие и ясные формулировки положений договора позволяют участникам коммерческого оборота не только определить правила поведения в конкретной ситуации, но и избежать возможных недоразумений при исполнении договора, а значит, и нарушения принятых на себя договорных обязательств. Данное
обстоятельство придает особое, а порой и решающее значение преддоговорной
стадии, направленной на выработку договорных условий.
При заключении договора на выполнение маркетинговых исследований должны быть соблюдены требования закона к форме договоров, предусмотренные
главой 9 ГК РФ ("Сделки") и главой 28 ГК РФ ("Заключение договора"). Но учитывая специфические черты рассматриваемого договора, необходимость согласования перечня и объема работ и сроков их выполнения, представляется целесообразным рекомендовать заключение договора на выполнение маркетинговых исследований в простой письменной форме путем составления документа, содержащего основные условия договора, и приложений к договору: задания заказчика, программы работ, предусматривающей разбивку маркетинговых исследований
на этапы с указанием сроков выполнения работ.
Подготовительные действия по заключению договора на выполнение маркетинговых исследований начинаются с согласования сторонами задания. На стадии согласования задания на проведение маркетинговых исследований возможны
две ситуации.
∂ Заказчик самостоятельно определяет проблему, подлежащую разрешению,
ставит перед исследователем цели и задачи маркетингового исследования, самостоятельно определяет требования к ожидаемому результату. В этом случае деятельность исполнителя по согласованию задания ограничивается уточнением
формулировок.
• У заказчика отсутствует ясное представление о целях и задачах маркетингового исследования, ожидаемом результате и он ограничивается постановкой неопределенной проблемы. Здесь исполнителю предстоит самостоятельно разрабо37
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
тать задание на проведение маркетинговых исследований, согласовать его с заказчиком и представить на утверждение последнему.
Составление задания на проведение маркетингового исследования в значительной степени зависит от тесного взаимодействия заказчика с исполнителем,
поскольку, как правило, заказчик, не являясь специалистом в области маркетинговых исследований, не в состоянии полно и точно сформулировать задание.
Вопрос о том, заказчик или исполнитель будет готовить задание на проведение
маркетинговых исследований, должен решаться индивидуально в каждом конкретном случае подготовки к заключению договора.
Вместе с тем в целях придания определенности взаимоотношениям сторон
при согласовании задания стоит закрепить следующее правило. Если задание на
выполнение маркетингового исследования готовится исполнителем или исполнитель вносит изменения и дополнения в задание, подготовленное заказчиком,
задание на проведение маркетингового исследования становится для исполнителя обязательным с момента его утверждения (изменений или дополнений) заказчиком. Такое утверждение может заключаться в визировании задания заказчиком или в выдаче исполнителю подписанного заказчиком текста задания.
На основании задания заказчика исполнитель должен определить методы
проведения маркетинговых исследований, составить программу работ, представляющую собой подробную разбивку подлежащих выполнению операций на этапы
с указанием конкретных методов и способов их исполнения. Например, при проведении массовых опросов потребителей необходимо составить план выборки
(сегмент населения, призванный представлять собой население в целом), разработав его таким образом, чтобы отобранная совокупность отвечала задачам,
стоящим перед исследованием, определить орудия исследования (анкета, личное
интервьюирование или интервьюирование по телефону, использование фиксирующих устройств — диктофон, фотоаппарат, видеокамера и т. п.). Причем от
выбора того или иного способа и процедур зависит чистота полученного результата, а следовательно, и общая оценка результатов маркетингового исследования. Например, некоторые фиксирующие устройства для наблюдения за поведением потребителей слишком дороги и сложны в применении; люди, находящиеся
под наблюдением, склонны менять, сознательно или подсознательно, свое поведение и реакции.
Для договоров подрядного типа, к которым относится и договор на выполнение маркетинговых исследований, важное значение имеет организация самих
работ. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (п. 3 ст. 703 ГК РФ). Данное правило указывает на необходимость предварительной разработки программы работ
именно исполнителем.
В зарубежной практике перед заключением договора исполнитель во всех
случаях готовит программу работ (план-проспект маркетингового исследования)
и представляет ее заказчику, причем вопрос о целесообразности заключения
договора с данным конкретным исполнителем нередко решается заказчиком
именно на основе подготовленного плана маркетингового исследования.
Детальная разработка программы работ не только позволяет упорядочить
деятельность исполнителя в ходе проведения маркетинговых исследований, но и
способствует установлению тесного контакта исполнителя с заказчиком, обеспечивающего проведение маркетинговых исследований в нужном направлении и
оперативное решение возникающих в процессе проблем.
Помимо разработки и согласования задания на проведение маркетинговых исследований и программы работ существенное значение имеет согласование на38
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
чального и конечного сроков выполнения маркетинговых исследований. Определение сроков выполнения маркетинговых исследований представляется целесообразным поручить именно исполнителю. Помимо начального и конечного сроков
сторонами могут быть согласованы и промежуточные сроки выполнения отдельных этапов маркетинговых исследований, которые следует закреплять в программе работ исполнителя.
Размер и стоимость маркетинговых исследований зависят от многих факторов
— объема требуемой заказчику информации, степени формализации исследований (неформальные обсуждения или структурированные опросы), объемов новых
данных, которые должны быть собраны, а также сложности анализа (простые
резюме или детализированные статистические тесты) и т. д. На исполнителя маркетинговых исследований можно возложить обязанность по предварительному
составлению сметы маркетинговых исследований для дальнейшего ее согласования с заказчиком. В зарубежной практике проведения маркетинговых исследований исполнитель-маркетолог при составлении плана-проспекта будущего маркетингового исследования, как правило, осуществляет и калькуляцию стоимости
подлежащих выполнению работ, а затем согласовывает ее с потенциальным заказчиком.
Задание заказчика на проведение маркетинговых исследований, программа
работ, предусматривающая поэтапную разбивку подлежащих выполнению работ
и указание на начальный, конечный и промежуточный сроки, смета маркетинговых исследований составляют важную, неотъемлемую часть договора на выполнение маркетинговых исследований, но не способны полностью заменить его.
Поэтому на преддоговорной стадии должны быть разработаны и согласованы и
иные условия договора: требования к отчету о проведенном исследовании, порядок использования сторонами результатов маркетинговых исследований, порядок
сдачи и приемки как отдельных этапов работ, так и самого результата, порядок
расчетов за выполненные работы и иные условия.
Только после проведения серьезной предварительной подготовки, то есть
разработки задания, программы работ, сметы, основных положений договора на
выполнение маркетинговых исследований, стороны переходят собственно к заключению договора.
Учитывая тот факт, что основная нагрузка по подготовке договорной документации лежит на исполнителе маркетинговых исследований, необходимо обеспечить защиту интересов исполнителя, в частности компенсацию расходов, произведенных исполнителем в ходе подготовки договорной документации, уже на
преддоговорной стадии.
Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора (п. 2 ст. 425 ГК
РФ). Следовательно, в договоре на выполнение маркетинговых исследований
стороны могут предусмотреть условие, в соответствии с которым действие договора распространяется на предварительные мероприятия по заключению договора, и обеспечить компенсацию издержек исполнителя по подготовке преддоговорной документации.
При этом целесообразно установить в договоре размер сумм, подлежащих выплате исполнителю за подготовку программы работ, сметы, в соответствующих
случаях — задания, определить порядок оплаты и т. п.
Однако закрепленная Кодексом возможность распространения действия договора на преддоговорную стадию обеспечивает защиту интересов контрагентов
лишь в случае заключения договора на выполнение маркетинговых исследований. При этом возможны ситуации, когда лицо, обратившееся в маркетинговую
39
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
компанию, потом откажется заключать договор по тем или иным причинам. Например, заказчик сочтет чересчур дорогостоящими маркетинговые исследования
или поймет, что исследования займут слишком много времени, а стоящая перед
предприятием проблема требует немедленного вмешательства и решения. Может
случиться и так, что после формулирования проблемы, программы работ и сметы
маркетинговых исследований потенциальный заказчик придет к выводу, что затраты на исследования превысят ценность их результатов, поскольку принимаемые в дальнейшем меры, основанные на результатах исследования, окажут слабое влияние на объем реализации, прибыль, положение хозяйствующего субъекта на рынке в целом.
Интересно отметить, что в среднем по России около 14 процентов заказчиков
отказываются от заключения договора на выполнение маркетинговых исследований при обнаружении вышеперечисленных обстоятельств на преддоговорной
стадии 33 . В подобных случаях правила, установленные п. 2 ст. 425 ГК РФ, не подлежат применению.
Статья 18 Международного кодекса МТП и ЕСОМАР по практике маркетинговых и социальных исследований предусматривает, что предложения и оферты на
проведение маркетинговых исследований, сделанные исследователем по запросу
клиента без согласования цены, остаются собственностью исследователя, подготовившего их, а план-проспект маркетингового исследования и спецификации,
подготовленные клиентом, — собственностью клиента. Применение концепции
права собственности на преддоговорную документацию (по сути, установление
права собственности на документированную информацию особого рода) направлено на предотвращение и пресечение несанкционированного использования
контрагентами подготовленной преддоговорной документации. Следовательно,
эти положения Международного кодекса, который к тому же имеет рекомендательный характер, не в состоянии обеспечить защиту имущественных интересов
контрагентов, в частности компенсацию исполнителю издержек при подготовке
преддоговорной документации.
В современном коммерческом обороте заключению многих договоров предшествуют достаточно продолжительные и многоступенчатые переговоры, в ходе
которых стороны вырабатывают и согласовывают условия будущих договоров,
несут значительные расходы в связи с подготовкой к их заключению. Вовлечение
хозяйствующего субъекта в подготовку сложного коммерческого контракта без
действительного намерения вступить в договорные отношения может быть использовано недобросовестным участником рынка для получения конкурентных
преимуществ и должно квалифицироваться как недобросовестная конкуренция.
Все эти обстоятельства привели к появлению в развитых экономических странах концепции преддоговорной ответственности, призванной защитить интересы
участников коммерческого оборота, вступающих в переговоры по заключению
договора.
Принципы международных коммерческих договоров содержат положения о
преддоговорной ответственности (ст. 2.15 "Недобросовестные переговоры"). Недобросовестным признается вступление стороны в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения; недобросовестные переговоры также имеют место, когда одна сторона намеренно или по небрежности вводит в заблуждение другую сторону относительно характера или условий предлагаемого договора. Потерпевшая сторона в случае ведения контрагентом недобросовестных переговоров может получить возмещение расходов, понесенных ею
33
Маркетинговые исследования в России, с. 31.
40
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
при переговорах, а также компенсацию за утрату возможности заключить договор с третьим лицом 34 .
В отечественной доктрине и правоприменительной практике концепция преддоговорной ответственности пока не нашла широкого применения и признания. В
то же время положения ст. 10 ГК РФ о пределах осуществления гражданских
прав и недопустимости злоупотребления правом создают правовые основания
для применения концепции преддоговорной ответственности. Нормы Гражданского кодекса, посвященные предварительному договору (ст. 429 и 445), направлены на урегулирование взаимоотношений потенциальных контрагентов при
подготовке к заключению договора и призваны защитить интересы сторон в случае необоснованного отказа от заключения основного договора.
Согласно п. 2 ст. 507 ГК РФ сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора. Данное правило Кодекса следует признать частным случаем
применения концепции преддоговорной ответственности при заключении договора.
Концепция преддоговорной ответственности потенциальных контрагентов основана на том положении, что сторона, вступившая в переговоры по заключению
договора без действительного намерения заключить договор и, следовательно,
причинившая ущерб интересам контрагента, нарушила выработанные правила
деловой этики, в связи с чем должна понести имущественную ответственность,
то есть возместить потерпевшей стороне возникшие убытки.
При проведении подготовительных мероприятий по заключению договора на
выполнение маркетинговых исследований заказчик и исполнитель, имеющие
намерение заключить договор и действующие добросовестно и честно в соответствии с принципами деловой этики, могут прийти к выводу о нецелесообразности
проведения маркетинговых исследований и заключения договора. Например,
заказчик может решить, что затраты на предстоящие по договору маркетинговые
исследования слишком велики и могут существенно отразиться на его финансовом состоянии. Или же исполнитель выявит, что заказчик будет не в состоянии
оплатить результаты маркетингового исследования.
Одним из средств юридического оформления и закрепления взаимоотношений
сторон при подготовке к заключению договора на выполнение маркетинговых
исследований, способного защитить имущественные интересы контрагентов, является заключение отдельного соглашения, регулирующего процесс подготовки и
согласования договорной документации. Такое соглашение должно предусматривать распределение между сторонами обязанностей по разработке договорной
документации, определять порядок предоставления информации, необходимой
для формирования условий договора, устанавливать условия о неразглашении
конфиденциальной информации, ставшей известной участникам переговоров, а
также определять порядок распределения между контрагентами расходов, связанных с подготовкой договорной документации.
Зарубежная практика свидетельствует о распространенности подобных соглашений, оформляемых различными способами. Например, американская фирма
"Пасифик стерео" решила провести маркетинговое исследование для выявления
отношения к фирме покупателей в трех крупнейших регионах сбыта — южной и
северной Калифорнии и Чикаго. В целях оптимального выбора исполнителя мар34 Принципы международных коммерческих договоров / Международный институт унификации частного права. — М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996, с. 57–58.
41
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
кетингового исследования фирма заключила с несколькими маркетинговыми и
рекламными агентствами соглашения о подготовке плана-проспекта маркетингового исследования с подробным описанием работ, указанием начальных и конечных сроков исследования и приблизительной калькуляцией стоимости работ.
После анализа полученных планов-проспектов маркетингового исследования
фирма "Пасифик стерео" выбрала то маркетинговое агентство, которое, по ее
мнению, способно провести исследование наилучшим образом, и заключила с
ним договор на выполнение маркетингового исследования 35 .
Направленность соглашения на урегулирование взаимоотношений сторон при
подготовке к заключению договора на выполнение маркетинговых исследований
выявляет определенное сходство данного соглашения с организационными договорами, выделяемыми в литературе как особый вид договоров, создающих предпосылки для последующей предпринимательской деятельности. Как и организационные договоры, соглашение, заключаемое в ходе подготовки к проведению
маркетингового исследования, организует деятельность сторон по подготовке
договорной документации, создавая предпосылки для проведения маркетингового исследования в рамках соответствующего договора. Однако рассматриваемое
соглашение регулирует и имущественные взаимоотношения участников переговоров, в частности определяет вопросы компенсации затрат на подготовку преддоговорной документации, что нехарактерно для организационных договоров.
Применение к соглашению, заключенному в связи с подготовкой к проведению маркетинговых исследований, концепции предварительного договора, закрепленного ст. 429 ГК РФ, представляется неприемлемым. Так, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а
также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ).
Значение предварительного договора как раз и заключается в том, что "условия
основного договора, зафиксированные в предварительном, являются тем самым
не только обязательными, но и достаточными для его трансформации в основной" 36 .
Соглашение, заключенное при подготовке к проведению маркетинговых исследований, направлено на создание предпосылок и возможностей для выработки условий основного договора. Значит, при заключении такого соглашения стороны не могут определить все существенные и необходимые условия основного
договора на выполнение маркетинговых исследований, а возможность заключить
предварительный договор появится у сторон лишь при согласовании существенных условий основного договора, что превращает соглашение в самостоятельное
обязательство с собственным предметом, сроками, ценой. То обстоятельство, что
заключаемое соглашение служит лишь организационно-технической предпосылкой для решения вопроса о заключении в дальнейшем договора на выполнение
маркетингового исследования, не исключает его обязательственного правового
характера как особого подвида договора.
ααα
При общей неразвитости сферы информационного обеспечения предпринимательской деятельности, слабости маркетинговых служб предприятий для получения объективных и качественных результатов маркетинговых исследований требуется законодательная ориентация производственных и торговых компаний на
35
Cox E. P. Op. cit., p. 33.
М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 186.
36 Брагинский
42
ДОГОВОР НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
проведение маркетинговых исследований силами специализированных маркетинговых организаций.
Основным средством организации отношений между хозяйствующим субъектом и специализированной организацией по поводу проведения последней маркетинговых исследований, способом юридического закрепления и регулирования
всех аспектов этих отношений является договор на выполнение маркетинговых
исследований.
Рассмотрение договора на выполнение маркетинговых исследований как самостоятельного гражданско-правового договора, относящегося к типу договоров
на выполнение работ, выработка основных условий договора призваны упорядочить практику проведения маркетинговых исследований, повысить их результативность и эффективность, обеспечить защиту прав и законных интересов сторон
в ходе проведения маркетинговых исследований.
Е. ИЗМАЙЛОВА
43
УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ!
С 1999 года журнал "Хозяйство и право" выходит с Приложением.
Вы можете подписаться на него или приобрести в редакции
В 1999 году опубликованы приложения:
№ 7 — "Правовое регулирование договора поставки"
№ 8 — "Экономико-правовые условия развития
рынка лизинговых услуг"
№ 9 — "Третейский суд при Санкт-Петербургской
торгово-промышленной палате"
№ 10 — "Аренда отдельных видов имущества"
№ 11 — "Правовое регулирование земельных
и агропромышленных отношений"
№ 12 — "Поставка товаров для государственных нужд.
Планирование структуры договорных отношений"
В 2000 году опубликованы приложения:
№ 1 — "Международный коммерческий арбитраж"
№ 2 — "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"
№ 3 — "Комментарий к Закону Российской Федерации
"О валютном регулировании и валютном контроле"
№ 4 — "Правовые проблемы антимонопольной политики"
№ 5 — "Правовые проблемы энергоснабжения: теория и практика"
№ 6 — "Налоговые правоотношения и налоговая ответственность:
теория и практика"
№ 7 —"Правовое регулирование расчетов в Российской Федерации"
№ 8 — "Правовой статус имущества как объекта гражданских прав"
№ 9 — "Ответственность за недоброкачественную продукцию"
№ 10 — "Договор на выполнение маркетинговых исследований"
В №№ 11 и 12 планируется опубликовать приложения
о государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним
и о теоретических аспектах правового регулирования
несостоятельности и конкурсного производства
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
503
Размер файла
640 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа