close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

КОММЕНТАРИИ ЗАКОНОВ

код для вставкиСкачать
КОММЕНТАРИИ
НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Комментарий к Федеральному закону
«О патентных поверенных»
Вступившая в силу 1 января 2008 года часть четвертая Гражданского кодекса РФ, где одна из
статей посвящена патентным поверенным, являющимся профессиональными представителями при ведении дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной
собственности, определила, что ряд отношений, с ними связанных, должен регулироваться
законом. Это новелла для российского гражданского законодательства, поскольку ранее практически все отношения, связанные с получением профессионального статуса патентного поверенного, осуществлением им деятельности, регулировались подзаконными нормативными
правовыми актами.
Первое упоминание о патентных поверенных в отечественном законодательстве
появилось в абз. 5 п. 1, п. 3 ст. 8 Закона СССР от 31 мая 1991 года № 2213-I
«Об изобретениях в СССР» X о возможности подачи заявки на изобретение при
участии патентного поверенного, зарегистрированного в Госпатенте СССР. Затем
Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 года предусмотрел то же самое относительно патентного поверенного, зарегистрированного в Патентном ведомстве (п. 3
ст. 15). Требования к патентному поверенному, порядок его аттестации и регистрации
определялись Положением о патентных поверенных, утвержденным постановлением
Правительства РФ от 12 февраля 1993 года № 122.
Аналогичную норму содержал п. 2 ст. 8 Закона РФ от 23 сентября 1992 года
№ 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». В развитие этого акта были приняты постановление Совета Министров X Правительства РФ от 12 февраля 1993 года № 122 «Об утверждении Положения о патентных поверенных» и ряд ведомственных актов, а именно приказы Роспатента от 16 февраля 1993 года № 6 «Об утверждении Правил проведения аттестации и регистрации патентных поверенных», от 4 июня 1998 года № 115 «О размерах
платы за аттестацию и регистрацию патентных поверенных» и др. Федеральным законом от 11 декабря 2002 года № 166-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон
Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях
мест происхождения товаров», а также Федеральным законом от 7 февраля 2003 года № 22-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Патентный закон Российской
Федерации» правовая регламентация этого вопроса была несколько расширена. Так,
редакция п. 2 ст. 15 Патентного закона РФ была изменена на следующую: «Ведение
дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности может осуществляться заявителем, правообладателем, иным заинтересованным лицом самостоятельно либо через патентного поверенного, зарегистрированного в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или иного представителя».
Полномочия патентного поверенного и иного представителя удостоверяются доверенностью, выданной заявителем, патентообладателем или иным заинтересованным лицом.
4
Хозяйство и право
В качестве патентного поверенного может быть зарегистрирован гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий на ее территории. Другие требования к
патентному поверенному, порядок его аттестации и регистрации, а также правомочия
на ведение дел, связанных с правовой охраной изобретений, полезных моделей и
промышленных образцов, определяются Правительством РФ. Аналогичным образом
был изменен п. 2 ст. 8 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».
Статья 1247 ГК РФ, указавшая на специальный закон, который призван регулировать отношения, связанные с патентными поверенными, в самом общем виде обозначила сферу деятельности патентного поверенного X «ведение дел с федеральным органом исполнительной
власти по интеллектуальной собственности» и установила основные требования к нему: в
качестве патентного поверенного может быть зарегистрирован гражданин РФ, постоянно
проживающий на ее территории. Специальным законом должны были быть определены другие (помимо названных) требования к патентному поверенному, регламентирован порядок его
аттестации и регистрации (в результате чего приобретается статус патентного поверенного), а
также его правомочия в отношении ведения дел, связанных с правовой охраной результатов
интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (далее X РИД).
Вступивший в силу 31 марта 2009 года Федеральный закон от 30 декабря 2008 го- да № 316ФЗ «О патентных поверенных» (далее X Закон) не очень объемен, что обусловлено кругом
отношений, которые он регламентирует в силу положений ГК РФ. Пунктом 1 ст. 1 Закона
определен предмет его регулирования: это отношения, связанные с деятельностью на территории РФ патентных поверенных; требования к патентным поверенным; порядок аттестации и
регистрации патентных поверенных, права и обязанности патентных поверенных; ответственность патентных поверенных.
Из ГК РФ и Закона следует, что патентные поверенные ведут дела с федеральным органом
исполнительной власти по интеллектуальной собственности, связанные с правовой охраной
результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Закон раскрывает
эту общую формулировку и перечисляет виды деятельности, которые может осуществлять
патентный поверенный в интересах создателя РИД, заявителя, испрашивающего правовую
охрану для изобретения, полезной модели, промышленного образца, товарного знака (знака
обслуживания), наименования места происхождения товара, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральной микросхемы. Но следует иметь в виду, что патентный поверенный вправе осуществлять и другие виды деятельности.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона патентный поверенный дает консультации (как
письменные, так и устные). Эти консультации, имея в виду специфику профессионального
представительства патентного поверенного, касаются вопросов правовой охраны РИД, защиты интеллектуальных прав, приобретения исключительных прав на РИД, распоряжения такими правами. В рамках консультаций патентный поверенный может, например, посоветовать, в
качестве какого именно объекта интеллектуальной собственности лучше (перспективнее)
охранять достигнутый доверителем результат научно-технической деятельности. Так, какоелибо техническое решение (устройство) подлежит охране в качестве изобретения или полезной модели, а решение, связанное с внешним видом какого-либо объекта, способно получить
охрану в качестве промышленного образца, объекта авторского права или объемного товарного знака. Проанализировав представленную информацию об объекте, о целях заявителя, соответствующие положения законодательства, патентный поверенный в рамках консультации
дает рекомендации по виду наиболее оптимальной правовой охраны. Консультируя обладателей исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности по вопросу защиты
этих прав, патентный поверенный формулирует, какие именно претензии стоит предъявить
нарушителю исключительных прав, в какие органы и в какие сроки следует обратиться правообладателю. Патентный поверенный советует заинтересованному лицу, на каких условиях
целесообразно заключать договоры о приобретении прав на объекты интеллектуальной собственности, в том числе прав на использование такого объекта (лицензионные договоры).
Комментарии нового законодательства
5
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 4 Закона патентный поверенный вправе проводить патентные
исследования в целях оценки конкретной патентно-правовой ситуации в отношении созданного доверителем объекта, анализировать обстоятельства, влия-ющие на выбор объекта
правовой охраны. Результаты патентных исследований позволяют патентному поверенному
дать доверителю рекомендации в отношении целесообразности патентования того или иного
объекта результата научно-технической деятельности, патентования объекта в той или иной
стране (не только в России, но и за рубежом), патентования по той или иной процедуре [то
есть по национальной процедуре, предусмотренной ГК РФ; процедуре, установленной
международными договорами РФ, например Договором о патентной кооперации (Вашингтон,
19 июня 1970 года)], в том числе исходя из стоимости патентования. Результаты поиска по
базам данных охраняемых (зарегистрированных) товарных знаков позволят патентному
поверенному посоветовать доверителю, по какой процедуре легче получать правовую охрану
товарного знака за рубежом X по национальной (какого-то государства) либо международной
[предусмотренной, например, Мадридским соглашением о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 года или Протоколом к этому Соглашению (Мадрид, 28 июня 1989
года)].
Значительный объем работы патентных поверенных приходится на оформление и подачу
от имени доверителя, заказчика, работодателя заявок и иных необходимых документов для
получения правовой охраны РИД, в том числе созданных при осуществлении международного научно-технического сотрудничества, а также товарных знаков (знаков обслуживания) и
наименований мест происхождения товаров. При оформлении и подаче заявок патентный
поверенный учитывает положения законодательства РФ и/или международных договоров РФ.
Особо необходимо отметить, что при подаче заявок на выдачу патентов на секретные изобретения патентный поверенный должен иметь соответствующий допуск к сведениям, составляющим государственную тайну. При представлении интересов доверителя, заказчика, работодателя необходимо соблюдать требования § 7 «Особенности правовой охраны и использования секретных изобретений» главы 72 ГК РФ.
Оформлением и подачей заявок взаимодействие патентного поверенного с федеральным
органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности от имени доверителя,
заказчика, работодателя, как правило, не ограничивается. Основываясь на п. 4 ч. 1 ст. 4 Закона, патентный поверенный в рамках предоставленных ему полномочий ведет переписку по
заявке, отвечая, например, на запросы экспертизы, уведомления, предоставляя необходимые
для проведения экспертизы документы. Патентный поверенный может принимать участие в
экспертных и иных совещаниях и заседаниях, подписывать в определенных случаях протоколы совещаний. Патентный поверенный также вправе подготавливать и направлять в палату по
патентным спорам, образуемую при федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, возражения на решения экспертизы, если эти решения не удовлетворяют заявителя. Патентный поверенный участвует в заседаниях палаты по патентным спорам,
выступая на них, представляя необходимые дока-зательства, высказывая особое мнение, которое заносится в протокол заседания па-латы.
По поручению доверителя (или в соответствующих случаях X работодателя) патентный
поверенный правомочен подавать в палату по патентным спорам возражения и по иным основаниям, например против предоставления правовой охраны РИД, права на которые принадлежат третьему лицу. Имея поручение заинтересованного лица, патентный поверенный может
подготовить и подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в случае превращения его в видовое обозначение (обозначение товара определенного вида).
Уже указывалось на право патентного поверенного консультировать по вопросам приобретения исключительных прав, распоряжения ими. Зачастую для полноценной (не только
теоретической, но и практической) консультации необходима предварительная экспертиза
проектов договоров. Закон (п. 5 ч. 1 ст. 4) указывает на право патентного поверенного прово-
6
Хозяйство и право
дить правовую экспертизу проектов гражданско-пра-вовых договоров, на основании которых
осуществляется приобретение исключительных прав на РИД и распоряжение такими правами.
Пунктом 1 ст. 1248 ГК РФ установлено, что споры, связанные с защитой нарушенных или
оспоренных интеллектуальных прав, рассматриваются и разрешаются судом. Имеющаяся
судебная практика по таким делам показывает, что достаточно часто от имени доверителя,
заказчика, работодателя в суде в качестве представителя выступает патентный поверенный.
При этом во многих случаях адвокаты к участию в данных делах не привлекаются.
Поскольку меня неоднократно назначали судебным экспертом по делам о нарушении исключительных прав на товарные знаки, мне известны случаи, когда в качестве возможных
доказательств стороны представляли экспертные заключения, подготовленные патентными
поверенными, или патентные поверенные назначались судом в качестве экспертов. Очевидно,
основываясь на такой практике, законодатель в п. 6 ч. 1 ст. 4 указал на соответствующие права патентных поверенных.
Круг видов деятельности, осуществляемых патентным поверенным, гораздо шире, чем перечень функций в рамках «ведения дел с федеральным органом исполнительной власти по
интеллектуальной собственности».
Основываясь на нормах главы 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 4 Закона устанавливает, что полномочия
патентного поверенного на ведение дел с федеральным органом исполнительной власти по
интеллектуальной собственности удостоверяются доверенностью, выданной заявителем, правообладателем, работодателем или иным заинтересованным лицом. Такая доверенность не
требует нотариального заверения. Для подтверждения в случае необходимости полномочий
патентного поверенного федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности может запросить у патентного поверенного доверенность с последующим ее
возвратом. Если доверенность составлена на иностранном языке, одновременно с ней представляется ее перевод на русский язык. Более подробно требования к доверенности патентного поверенного излагаются в подзаконных нормативных правовых актах. Так, Административным регламентом исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок
на товарный знак и знак обслуживания, их регистрации и экспертизы, выдачи в установленном порядке свидетельств Российской Федерации на товарный знак, знак обслуживания, общеизвестный в Российской Федерации товарный знак установлено, что прилагаемая к заявлению доверенность может относиться к нескольким заявкам одного и того же заявителя, ко
всем поданным и будущим заявкам этого лица. В таком случае для одной из заявок представляется оригинал доверенности (ее заверенная в установленном порядке копия), а для каждой
из остальных заявок X копия доверенности и указывается номер заявки, в которой находится
ее оригинал (заверенная в установленном порядке копия). Доверенность составляется на русском языке, а в случае представления доверенности, составленной на иностранном языке, к
ней прилагается перевод на русский язык, подписанный заявителем или его представителем.
Доверенность или ее копия приобщаются к заявке на товарный знак. В случае наделения
представителя правом отзывать заявку в доверенности такое право особо оговаривается.
Во избежание конфликта интересов сторон, которые принимают или могут принимать
участие в том или ином правоотношении, Законом определены основания, при которых патентный поверенный не вправе принять поручение от доверителя или заказчика (ч. 3 ст. 4).
Многие патентные поверенные ранее (то есть до регистрации в качестве патентного поверенного) работали либо в самом федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности [Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и
товарным знакам (ранее X Российское агентство по патентам и товарным знакам)], либо в
организации, находящейся 1 (находившейся 2) в его ведении. При этом в силу исполнения
1
ФГУ «Федеральный институт промышленной собственности», ГОУ ВПО «Российский государственный институт интеллектуальной собственности».
2
Апелляционная палата Роспатента, Высшая патентная палата Роспатента, ФГУ «Палата по патентным
спорам».
Комментарии нового законодательства
7
должностных обязанностей они принимали непосредственное участие в рассмотрении дела,
являющегося предметом поручения, либо в принятии решения по нему. Описанные обстоятельства способны по-разному повлиять на последствия выполнения вновь возникшего поручения. Например, патентному поверенному дано задание подать возражение против решения,
которое он принимал, работая экспертом. Очевидно, что, если он согласится принять такое
поручение, его позиции в разных ситуациях (принятие решения и его последующее оспаривание) не будут совпадать, что поставит под сомнение его профессиональные качества. Для
предотвращения таких ситуаций патентный поверенный, основываясь на норме Закона
(ч. 3 ст. 4), должен отказаться от принятия поручения.
Он также обязан отказаться от поручения, если он представляет или консультирует лиц,
интересы которых противоречат интересам его доверителя, заказчика, при условии что обе
стороны не дали на это согласия.
Еще одним основанием для отказа от поручения, своеобразной формой самоотвода, служит наличие родственных отношений патентного поверенного и работника (или непосредственного руководителя работника), который рассматривает дело, являющееся частью поручения патентного поверенного. Однако в Законе ничего не говорится о степени такого родства
(ч. 4 ст. 4).
Регламентируя обязанности патентного поверенного, Закон достаточно подробно (может
быть, даже излишне) определяет его действия, связанные с работой над материалами дела,
входящего в состав поручения. Так, при получении материалов дела от заказчика патентный
поверенный должен подтвердить их получение, а в случае прекращения деятельности либо по
требованию доверителя, заказчика или по истечении срока действия договора или доверенности X возвратить материалы дела, если иное не предусмотрено договором. При этом патентный поверенный обязан обеспечить сохранность документов, получаемых и (или) составляемых в ходе осуществления его деятельности. Законом установлено, что патентный поверенный не вправе передавать или иным образом разглашать содержащиеся в этих документах сведения без согласия в письменной форме лица, интересы которого он представляет.
Законом урегулированы еще некоторые права патентных поверенных. Статьей 3 определены формы осуществления ими профессиональной деятельности. Патентные поверенные
могут работать самостоятельно, занимаясь частной практикой (будучи, например, индивидуальным предпринимателем либо выполняя отдельные поручения в рамках гражданскоправовых договоров). Патентные поверенные также вправе работать на основании трудового
договора.
Еще одна новелла, связанная с регламентацией функционирования института патентных
поверенных в РФ, выражена в ст. 5 Закона, где установлена возможность патентных поверенных создавать общественные объединения и саморегулируемые организации и состоять их
членами (участниками). Не детализируя порядок и условия реализации таких правомочий,
поскольку они явным образом выходят за рамки предмета регулирования Закона, ч. 2 ст. 5
предусмотрела обязанность уполномоченного органа общественного объединения или саморегулируемой организации информировать федеральный орган исполнительной власти по
интеллектуальной собственности о создании такого объединения или организации. Для выполнения этой обязанности определен срок X 30 дней. Получив данную информацию, федеральный орган обязан внести соответствующие дополнения в отношении конкретных патентных поверенных в Реестр патентных поверенных Российской Федерации (далее X Реестр).
В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона в качестве патентного поверенного может быть аттестован и зарегистрирован гражданин РФ, который: достиг возраста 18 лет; постоянно проживает
на территории РФ; имеет высшее образование; не менее чем четырехлетний опыт работы в
сфере деятельности патентного поверенного в соответствии со специализацией, применительно к которой гражданин выражает желание быть аттестованным и зарегистрированным в
качестве патентного поверенного. Закон не содержит каких-то специальных требований к
виду высшего образования. Это означает, что заинтересованное лицо, имеющее высшее образование, способно осуществлять деятельность патентного поверенного (после аттестации и
8
Хозяйство и право
регистрации) по любой специализации. При этом очевидно, что необходимо обладать необходимыми знаниями для того, чтобы выполнить поручение доверителя.
Закон установил некоторые ограничения для получения статуса патентного по-веренного:
так, на основании ч. 3 ст. 2 Закона не могут быть аттестованы в качест- ве патентных поверенных граждане, признанные в установленном законодательст-вом РФ порядке недееспособными или ограниченно дееспособными, и граждане, деятельность которых в качестве патентных поверенных приостановлена решением суда на определенный срок, до его истечения и
граждане, исключенные из Реестра, в порядке, предусмотренном Законом.
Гражданин, желающий получить статус патентного поверенного, должен обратиться в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В соответствии
с ч. 5 ст. 6 Закона такое обращение реализуется путем подачи специального заявления, форма
которого устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим
нормативное регулирование в сфере интеллектуальной собственности 3. К заявлению должны
прилагаться копии диплома о высшем профессиональном образовании, трудовой книжки,
трудового договора и (или) иных документов, подтверждающих соблюдение патентным поверенным требования, предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 2 Закона. Административный регламент к
числу «иных документов» относит также гражданско-правовой договор и акт сдачи-приемки
работы, справки (например, справка от зарегистрированного патентного поверенного с подтверждением, что кандидат в патентные поверенные в какой-то период времени помогал ему
в оформлении заявок).
Проверку представленных документов проводит квалификационная комиссия, создаваемая федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и
возглавляемая должностным лицом этого органа. Условия формирования квалификационной
комиссии установлены ч. 2 ст. 6 Закона. В отличие от ранее действовавших условий Закон
определил, что в состав квалификационной комиссии включаются патентные поверенные,
кандидатуры которых представляются общественными объединениями и саморегулируемыми
организациями патентных поверенных. Патентные поверенные в составе квалификационной
комиссии должны составлять одну треть от общего числа членов квалификационной комиссии. Предусмотрена обязательная, один раз в три года, ротация патентных поверенных, входящих в квалификационную комиссию, при этом о ротации остальных членов квалификационной комиссии ничего не сказано.
Помимо проверки представляемых документов квалификационная комиссия осуществляет
и аттестацию кандидатов в патентные поверенные, все этапы которой перечислены в ч. 4 ст. 6
Закона. Если представленные документы, их содержание удовлетворяют установленным требованиям, кандидат в патентные поверенные допускается к квалификационному экзамену.
Квалификационный экзамен согласно ч. 7 ст. 6 Закона проводится по экзаменационным заданиям, утвержденным квалификационной комиссией, в соответствии с указанными в заявлении об
аттестации в качестве патентного поверенного специализацией или специализациями, включая:
изобретения и полезные модели; промышленные образцы; товарные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаров; программы для электронно-вычислительных
машин, базы данных, топологии интегральных микросхем. Административным регламентом
предусмотрено, что квалификационный экзамен проводится отдельно по каждой специализации
в течение одного дня. Для проведения квалификационного экзамена кандидаты в патентные поверенные формируются в экзаменационную группу. В процессе квалификационного экзамена
проверяется наличие у экзаменуемого необходимых знаний для осуществления деятельности патентного поверенного и соответствующих навыков их практического применения в соответствии
с утвержденными квалификационной комиссией программой квалификационного экзамена и перечнем нормативных правовых актов, знание которых необходимо при сдаче квалификационного экзамена для аттестации кандидатов в патентные поверенные.
3
Форма заявления является приложением к Административному регламенту исполнения Федеральной службой
по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по осуществлению
аттестации и регистрации патентных поверенных Российской Федерации, выдаче патентным поверенным свидетельств, а также контроля за выполнением патентными поверенными требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации (далее X Административный регламент).
Комментарии нового законодательства
9
Квалификационный экзамен состоит из двух частей X компьютерного тестирования и письменной работы. Экзамен в целом оценивается по системе «удовлетворительно X неудовлетворительно». В рамках компьютерного тестирования экзаменуемый должен выбрать один ответ из
предлагаемых вариантов ответа на 30 вопросов теста. Сдавшим компьютерный тест считается
экзаменуемый, ответивший правильно не менее чем на
25 вопросов. Если обнаруживается ошибка в компьютерном тесте, ситуация решается в пользу экзаменуемого, о чем делается
отметка в протоколе. Результат компьютерного тестирования оценивается по системе «зачет X
незачет» и фиксируется в протоколе. Экзаменуемый знакомится с протоколом под роспись.
Второй частью квалификационного экзамена является письменная работа, к выполнению которой допускается экзаменуемый, успешно сдавший компьютерный тест. Экзаменуемый получает комплект экзаменационных заданий, куда включаются практические задачи, а также ситуационные и (или) теоретические вопросы следующих видов:
X составление формулы изобретения (полезной модели) или перечня существенных признаков промышленного образца;
X составление возражения на решение об отказе в выдаче патента, в государственной регистрации товарного знака и т. д.;
X составление возражения против выдачи патента, предоставления правовой охраны и т. д.;
X составление фрагмента договора об отчуждении исключительного права (лицензионного
договора) на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы [далее X
объект ИС (интеллектуальной собственности)] или договора о предоставлении права на их использование;
X рассмотрение текста договора об отчуждении исключительного права (лицензионного договора) на объект ИС или договора о предоставлении права на его исполь-зование в целях выявления в нем ошибок и неточностей, препятствующих его регист-рации;
X оформление документов заявки на выдачу патента на изобретение (полезную модель или
промышленный образец), на государственную регистрацию других объ-ектов ИС;
X оформление документации по международной заявке в соответствии с Договором о патентной кооперации, Мадридским соглашением о международной регистрации знаков или Протоколом к нему;
X выявление и исправление ошибок в оформлении материалов заявок и прилагаемых к ним
документов;
X анализ ситуаций, связанных с выбором объекта охраны, с подачей заявок, с экспертизой, с
уплатой государственных пошлин, с нарушением исключительного права патентообладателей/правообладателей на объекты ИС;
X другие задания, соответствующие утвержденной программе квалификационного экзамена.
Экзаменуемый при выполнении письменной работы вправе пользоваться только нормативными правовыми документами, предоставленными ему квалификационной комиссией.
Проверка и оценка каждой экзаменационной работы осуществляется одним экзаменатором.
Сведения об экзаменуемом экзаменатору, проверяющему письменную работу, не сообщаются.
Экзаменатор вправе проверить только одну письменную работу экзаменуемого. Остальные работы проверяются другими экзаменаторами. Выполнение каждой экзаменационной работы оценивается по системе «удовлетворительно X неудовлетворительно». Экзаменатор, оценивший выполненное задание «неудовлетворительно», представляет в квалификационную комиссию письменное мотивированное заключение. В течение одного месяца со дня окончания квалификационного экзамена квалификационная комиссия принимает решение об аттестации или отказе в аттестации. Решение квалификационной комиссии о результатах аттестации вступает в силу со дня
его принятия. Решение об аттестации принимается в том случае, если письменная работа кандидата в патентные поверенные в целом оценена на «удовлетворительно».
Законом установлено, что за проведение квалификационного экзамена взимается плата, размер и порядок взимания которой устанавливается Правительством РФ. Указанная плата, с одной
стороны, предназначена на покрытие расходов по подготовке и проведению квалификационного
экзамена, а с другой X представляет собой неналоговый доход, уплачиваемый в федеральный
бюджет в размере 100 % по коду «Прочие доходы от оказания платных услуг получателями
средств федерального бюджета и компенсации затрат федерального бюджета». Однако соответствующее постановление Правительства РФ пока не принято.
10
Хозяйство и право
Как показывает практика работы квалификационной комиссии, не все экзаменуемые соглашаются с мнением квалификационной комиссии, сделавшей вывод, что экзамен не сдан. Закон
предусматривает возникновение таких ситуаций и устанавливает, что в случае несогласия с решением квалификационной комиссии об отказе в аттестации гражданин вправе обжаловать соответствующее решение в апелляционной комиссии в трехмесячный срок со дня его получения.
Если же решение квалификационной комиссии не обжаловалось или оно было подтверждено
апелляционной комиссией, к повторной аттестации по этой же специализации гражданин допускается не ранее чем через шесть месяцев со дня принятия квалификационной комиссией решения
об отказе в аттестации.
Решения квалификационной комиссии об аттестации в качестве патентного поверенного
для приобретения статуса патентного поверенного недостаточно. Гражданин, успешно сдавший квалификационный экзамен, должен быть еще и зарегистрирован в установленном порядке в качестве патентного поверенного. Такая регистрация может быть осуществлена, вопервых, при условии подачи соответствующего заявления, во-вторых, при представлении
документа, подтверждающего оплату государственной пошлины за выдачу свидетельства
патентного поверенного, предусмотренной законодательством РФ о налогах и сборах, втретьих, при отсутствии установленных законом оснований для отказа в регистрации в качестве патентного поверенного. Такие основания предусмотрены ч. 4 ст. 2: не могут быть зарегистрированы в качестве патентных поверенных: 1) государственные служащие, лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности
субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, и муниципальные служащие;
2) работники организаций, находящихся в ведении федерального органа исполнительной
власти по интеллектуальной собственности. В настоящее время это работники федерального
государственного учреждения Федеральный институт промышленной собственности (ФГУ
ФИПС) и государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования Российский государственный институт интеллектуальной собственности (ГОУ ВПО
РГИИС); 3) граждане, признанные в установленном законодательством РФ порядке недееспособными или ограниченно дееспособными.
Отказ в регистрации в качестве патентного поверенного подлежит обжалованию в суде,
однако закон не устанавливает сроков для обжалования. Представляется, что в таких случаях
должны применяться положения главы 25 ГПК РФ.
Для подачи заявления о регистрации установлен трехмесячный срок, исчисляемый с даты
принятия решения квалификационной комиссии об аттестации. Таким образом, у гражданина,
аттестованного в качестве патентного поверенного и занимающего при этом, например, какую-либо муниципальную должность, есть время для принятия решения X продолжить работать в этой должности либо оставить ее и зарегистрироваться в качестве патентного поверенного. Законом установлена возможность восстановления пропущенного трехмесячного срока,
если причина пропуска уважительная, однако в нем не раскрыто, какие именно причины рассматриваются в качестве уважительных, кроме того, не определено, в течение какого периода
после истечения пропущенного срока должно быть подано заявление о его восстановлении.
Статус патентного поверенного приобретается гражданином со дня его регистрации в Реестре патентных поверенных РФ.
Закон установил перечень сведений, которые должны вноситься в Реестр в отношении
каждого патентного поверенного. Эти сведения разноаспектны. Бóльшая их часть, конечно
же, предназначена для потенциальных клиентов патентного поверенного. Так, при необходимости оформления заявки на изобретение в области химии заинтересованное лицо, безусловно, будет анализировать сведения о специализации патентного поверенного. Немаловажное
значение имеет и стаж работы в качестве патентного поверенного. Если выбор патентного
поверенного осуществляет иностранный или российский клиент для получения правовой
охраны объекта интеллектуальной собственности за рубежом, его, вероятно, его будет интересовать информация о языке, на котором (помимо русского) работает патентный поверенный.
О добросовестности патентного поверенного свидетельствует отсутствие в Реестре
сведений о применении к нему мер взыскания, предусмотренных Законом.
Комментарии нового законодательства
11
В Реестре должна содержаться информация о наименовании работодателя патентного поверенного или указание, что его профессиональная деятельность осуществляется самостоятельно, что также может иметь значение для клиента патентного поверенного при заключении
договора о представлении его интересов.
Из ч. 5 ст. 7 Закона следует, что порядок ведения Реестра устанавливается фе-деральным
органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в
сфере интеллектуальной собственности. Основываясь на этом, Административный регламент
содержит ряд положений о порядке ведения Реестра, внесения в него изменений. Следует
особо указать, что ч. 5 ст. 7 Закона определена обязанность патентного поверенного направлять в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности информацию обо всех изменениях сведений, касающихся его как патентного поверенного. Такую информацию он обязан представлять в течение 30 дней со дня возникновения изменений,
то есть если патентный поверенный изменил место работы, он должен известить об этом Роспатент для внесения соответствующих изменений в Реестр. В Реестр также вносятся сведения
об исключении из него патентных поверенных, об их восстановлении.
Реестр является открытым, общедоступным источником. Согласно ч. 7 ст. 7 Закона федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности опубликовывает
сведения, содержащиеся в Реестре, на официальном сайте в сети «Интернет» и в официальном
издании. Любое лицо вправе получить выписку из Реестра, содержащую опубликованные
сведения о патентном поверенном, путем подачи соответствующего заявления в федеральный
орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Законом установлен срок для осуществления регистрации патентного поверенного. Этот
срок также составляет 30 дней, исчисляется он с даты поступления заявления о регистрации и
документа, подтверждающего уплату государственной пошлины. Одновременно с регистрацией патентному поверенному выдается свидетельство патентного поверенного. Форма этого
свидетельства утверждается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим
нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. Закон установил также, что при изменении сведений, внесенных в свидетельство патентного поверенного,
или при утрате им свидетельства федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает ему новое свидетельство патентного поверенного. Для этого
патентный поверенный должен подать в Роспатент соответствующее заявление с приложением документа, подтверждающего уплату государственной пошлины. Административным
регламентом определены детали процедурных действий, связанных с выдачей дубликата
свидетельства патентного поверенного.
Уже говорилось о том, что в Реестр вносятся сведения об исключении патентного поверенного из Реестра. Закон установил исчерпывающий перечень оснований для совершения
федеральным органом исполнительной власти такого действия. Их шесть, патентный поверенный исключается из Реестра в случае подачи им заявления об исключении, при этом не
требуется указание причин. При утрате гражданства РФ патентный поверенный может подать
в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление,
но вправе и не делать этого. Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной
собственности правомочен исключить его по этому основанию самостоятельно, имея соответствующую информацию. Патентный поверенный исключается из Реестра и тогда, когда он
выезжает с территории РФ на постоянное местожительство в другое государство, но при этом
российского гражданства не утрачивает. Пункт 4 ч. 1 ст. 8 установил, что патентный поверенный исключается из Реестра при выявлении обстоятельств, предусмотренных ч. 4 ст. 2 Закона.
Представляется, что термин «выявление» не должен рассматриваться в узком смысле, его
следует понимать также как «появление». Действительно, после регистрации патентного
поверенного в Реестре может быть выявлено, например, что на момент регистрации он был
государственным служащим и продолжает им оставаться. Но вероятна и другая ситуация: на
момент регистрации в Реестре не имелось названных препятствий, например он не был госу-
12
Хозяйство и право
дарственным служащим, однако спустя полгода после регистрации лицо стало государственным служащим, то есть появилось обстоятельство, препятствующее осуществлению им деятельности патентного поверенного. Очевидно, что в случае появления обстоятельств, указанных в ч. 4 ст. 2 Закона, патентный поверенный также должен быть исключен из Реестра. В
случае смерти патентного поверенного, а также при объявлении его безвестно отсутствующим на основании ст. 42 ГК РФ или объявлении умершим в соответствии со ст. 45 Кодекса
патентный поверенный исключается из Реестра. Основанием для исключения патентного
поверенного из Реестра служит также решение суда, принятое по иску федерального органа
исполнительной власти по интеллектуальной собственности, в порядке, установленном ч. 1
ст. 10 Закона.
Законом предусмотрена возможность восстановления патентного поверенного в Реестре
без проведения повторной аттестации. Она существует тогда, когда отпадают обстоятельства,
послужившие основанием для исключения из Реестра. К таким обстоятельствам не относится
упомянутое (возможно, немотивированное) заявление патентного поверенного. Для восстановления патентного поверенного в Реестре необходимо, чтобы он подал соответствующее
заявление. Представляется очевидным, что к нему должны быть приложены документы, подтверждающие устранение обстоятельств, повлекших исключение из Реестра. Отказ (в форме
соответствующего решения) федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в восстановлении патентного поверенного в Реестре может быть оспорен в
суде. Сведения об исключении патентного поверенного из Реестра, а также о восстановлении
его регистрации в Реестре с указанием оснований для принятия соответствующего решения
подлежат обязательной публикации.
Среди государственных функций, реализуемых федеральным органом исполнительной
власти по интеллектуальной собственности и связанных с патентными поверенными, Законом
обозначен контроль за аттестацией кандидатов в патентные поверенные, регистрацией патентных поверенных и их деятельностью.
В целях осуществления контроля за проведением аттестации кандидатов в патентные поверенные и деятельностью патентных поверенных федеральный орган исполнительной власти
по интеллектуальной собственности создает апелляционную комиссию. Законом определено,
что порядок деятельности апелляционной комиссии устанавливается федеральным органом
исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. Очевидно, что в состав апелляционной комиссии должны
входить сотрудники федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Вместе с тем согласно Закону в состав апелляционной комиссии наряду с иными
лицами включаются патентные поверенные. Кандидатуры этих патентных поверенных представляются общественными объединениями и саморегулируемыми организациями патентных
поверенных. Патентные поверенные должны составлять одну треть от общего числа членов
апелляционной комиссии. Патентные поверенные, входящие в апелляционную комиссию,
подлежат ротации один раз в три года. Административным регламентом предусмотрено, что
состав апелляционной комиссии назначается руководителем Роспатента и утверждается приказом Роспатента. Численный состав апелляционной комиссии устанавливается в количестве
15 человек, включая председателя апелляционной комиссии, его заместителя и секретаря.
Кроме того, этим документом регулируется порядок отбора кандидатур патентных поверенных для включения в состав апелляционной комиссии. Сводится он к следующему. Роспатент, исходя из установленной периодичности ротации патентных поверенных в составе
апелляционной комиссии, один раз в три года направляет общественным объединениям и
саморегулируемым организациям патентных поверенных запрос о представлении согласованных между данными объединениями и саморегулируемыми организациями кандидатур патентных поверенных для включения их в состав апелляционной комиссии. В качестве кандидатуры может быть рекомендован патентный поверенный, который зарегистрирован по всем
специализациям, предусмотренным ч. 7 ст. 6 Закона; обладает опытом работы в качестве
патентного поверенного не менее трех лет; не имеет взысканий, примененных к нему в соот-
Комментарии нового законодательства
13
ветствии с ч. 6 ст. 9 и ст. 10 Закона; выразил согласие быть включенным в состав апелляционной комиссии в качестве ее члена.
Предположу, особенно на первом этапе применения Закона, что на протяжении достаточно длительного периода общественные объединения и саморегулируемые организации патентных поверенных не смогут представить в федеральный орган исполнительной власти по
интеллектуальной собственности согласованные кандидатуры патентных поверенных. В этом
случае в соответствии с положением Административного регламента апелляционная комиссия будет осуществлять свою работу без участия патентных поверенных. Патентные поверенные, включенные в состав апелляционной комиссии, выполняют свои обязанности на общественных началах.
Из содержания ч. 3 ст. 9 Закона следует, что основной задачей апелляционной комиссии
является рассмотрение жалоб кандидатов в патентные поверенные на решения квалификационной комиссии, а также жалоб, связанных с выполнением патентным поверенным требований,
предусмотренных законодательством РФ. В целях реализации этой задачи апелляционная
комиссия должна рассматривать жалобы на своем заседании; информировать граждан о времени и месте проведения заседания; принимать решения по результатам рассмотрения жалобы; готовить необходимые сведения для включения в Реестр, публиковать их и размещать на
официальном Интернет-сайте Роспатента.
Законом установлено, что лица, подавшие жалобы на действия патентного поверенного, и
патентные поверенные, в отношении которых поданы такие жалобы, имеют право на личное
участие в рассмотрении жалоб апелляционной комиссией.
Апелляционная комиссия в соответствии с ч. 4 ст. 9 Закона должна рассмотреть поступившую жалобу на решение квалификационной комиссии в течение 30 дней с даты ее поступления. По результатам рассмотрения жалобы решение квалификационной комиссии может
быть оставлено в силе; может быть отменено, а результаты квалификационного экзамена при
этом будут признаны удовлетворительными; квалификационной комиссии будет предписано
повторно принять квалификационный экзамен в другом составе экзаменаторов; повторно
рассмотреть вопрос о допуске к квалификационному экзамену.
Если обжаловались действия патентного поверенного и было выявлено нарушение патентным поверенным законодательства РФ, в результате чего права и (или) законные интересы представляемых им лиц были нарушены, апелляционная комиссия примет с учетом наступивших последствий одно из следующих решений: вынесет патентному поверенному предупреждение; обратится к федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной
собственности с рекомендацией о направлении в суд иска о применении к патентному поверенному мер взыскания, предусмотренных ч. 1 ст. 10 Закона. Частью 7 ст. 9 Закона установлена возможность оспаривания в суде решения апелляционной комиссии.
Согласно ч. 1 ст. 10 Закона к патентному поверенному применимы следующие меры взыскания: приостановление деятельности патентного поверенного на срок до одного года; исключение патентного поверенного из Реестра на срок до трех лет с возможностью последующего восстановления при условии повторной аттестации или без аттестации. Если же патентным поверенным причинен вред лицам, права и законные интересы которых он представляет,
например разглашена конфиденциальная информация, не представлен на регистрацию лицензионный договор, что повлекло его недействительность, патентный поверенный несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В. ОРЛОВА,
доцент, проректор по научной работе и международному сотрудничеству
Российского государственного института интеллектуальной собственности,
доктор юридических наук,
действительный член Российской академии естественных наук,
председатель экзаменационного совета квалификационной комиссии
патентных поверенных Роспатента,
один из разработчиков проекта федерального закона
«О патентных поверенных», член Рабочей группы Роспатента по подготовке проекта
14
Хозяйство и право
Административного регламента исполнения Федеральной службой
по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам
государственной функции по осуществлению аттестации и регистрации
патентных поверенных РФ, выдаче патентным поверенным регистрационных
свидетельств, а также контроля за выполнением патентными поверенными
требований, предусмотренных законодательством РФ
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
Рамочные факторинговые договоры*
Глава 43 Гражданского кодекса РФ регулирует договоры финансирования под уступку денежного требования. Договоры, заключаемые в соответствии с указанной главой КодексаГК
РФ, повсеместно именуются «договорами факторинга», несмотря на отсутствие данного легального понятия.
На практике договоры факторинга, которые предусматривали бы уступку одного требования, практически не встречаются. Факторинговые компании 1 и банки, оказывающие услуги
факторинга, заключают со своими клиентами рамочные факторинговые договоры, именуемые, как правило, генеральными договорами об общих условиях факторингового обслуживания. Такие договоры регламентируют общие условия предоставления финансирования факторинговой компанией (банком) клиентам.
Статья 824 ГК РФ определяет две конструкции договора финансирования под уступку денежного требования:
y финансовый агент передает или обязуется передать клиенту денежные средства в счет
денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из
предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а
клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование (далее
X факторинг путем продажи);
y денежное требование к должнику уступается клиентом финансовому агенту в целях
обеспечения исполнения обязательства клиента по возврату финансирования, предоставленного финансовым агентом (далее X обеспечительный факторинг).
Банки, как правило, предоставляют клиентам обеспечительный факторинг, а факторинговые компании (небанки) X факторинг путем покупки денежных требований. Это связано с
некоторыми особенностями формирования резерва на возможные потери по ссудам, которым
подчиняются банки, к факторинговым компаниям такие требования не предъявляются.
Ввиду новизны данного вида обязательств для российской правовой системы и коммерческого оборота постоянно высказывается точка зрения, что факторинговые договоры не отличаются от некоторых других видов обязательств. Прежде всего, факторинг путем продажи
* Индивидуальный исследовательский проект № 08-01-0024 «Рамочные (организационные) договоры
на финансовом рынке» выполнен при поддержке Научного фонда ГУ–ВШЭ.
1
Вопрос о возможности ведения факторингового бизнеса компаниями, не обладающими банковскими лицензиями, снят Федеральным законом от 9 апреля 2009 года № 56-ФЗ «О внесении изменения в статью 825 части
второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона
«О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», который установил, что в
качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать коммерческие организации. До этого данный вопрос был фактически так же решен положительноался на практике. —
См. также: Пятаков Д. Е. Законодательное регулирование факторинга в Российской Федерации. Экспертиза рынка
факторинга. Вып. 1. — Москва(Просьба указать место издания!),.: ЗАО «Рейтинговое Агентство РА», 2008, с. 74-76;
Гражданское право: В 4-х т. Т. 4: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. — М.: Волтерс Клувер, 2008
(автор главы 60 — Е. А. Суханов).
Такую позицию в последнее последние годывремя подтверждают подтверждали и арбитражные суды. См. постановления Девятого арбитраж-ного апелляционного суда от 1 декабря 2006 года, 24 ноября 2006 года
№ 09АП-15614/2006-АК по делу
№ А40-46660/06-90-238, Девятого арбитражного апелляционного суда от
24 июня 2008 года № 09АП-4851/2008-ГК
по делу № А40-55688/07-65-483.
16
Хозяйство и право
приравнивают к договору об уступке требования, а обеспечительный факторинг X к займу,
обеспеченному уступкой требования. Представляется, что оба отождествления неверны.
Факторинг путем продажи X договоры об уступке требований. Несмотря на внешнюю схожесть факторинговые договоры существенно отличаются от обязательств, оформляющих уступку требований.
j Право (требование), уступаемое в рамках главы 24 ГК РФ, может возникать из любого
обязательства X как денежного, так и неденежного. По факторинговым договорам уступаются только денежные требования.
j Требование, уступаемое в рамках главы 24 ГК РФ, способно вытекать из любого обязательства. Денежное требование, уступаемое в рамках факторинга, основано на предоставлении клиентом товаров, выполнении работ, оказании услуг третьим лицам.
j Приобретателем права (требования) в рамках главы 24 ГК РФ может быть любое лицо,
в то время как фактором способна выступать только коммерческая организация.
j Немалое значение имеет то, что по договору в рамках главы 24 ГК РФ нельзя передавать требования, если в договоре между кредитором и должником установлен запрет на уступку (п. 3 ст. 382). Уступка фактору денежного требования действительна, даже если между
клиентом и должником существует соглашение о ее запрете или ограничении (ст. 828 ГК РФ).
Важным правовым последствием различия между договором об уступке и факторинговым
договором выступает правовой режим последующей уступки. Последующая уступка права
(требования), переданного в рамках главы 24 ГК РФ, допускается, если иное не предусмотрено договором. Напротив, если факторинговым договором не установлено иное, последующая
уступка денежного требования фактором не допускается (ст. 829 ГК РФ).
Обеспечительный факторинг X договор займа. По договору обеспечительного факторинга фактор предоставляет клиенту денежные средства, а клиент уступает фактору денежное
требование к должнику в обеспечение возврата суммы финансирования.
В силу отсутствия в ГК РФ и других законах определения термина «финансирование» в
судебной практике и доктрине встречается взгляд на договор факторинга как на своеобразную
разновидность кредитного договора или договора займа 2.
Действительно, на первый взгляд указанные две конструкции практически не отличаются:
фактор, так же как займодавец, передает клиенту как заемщику денежные средства на возвратной основе.
Подобный взгляд отражен и в постановлении ФАС Московского округа от 21 апреля
1998 года по делу № КГ-А40/730-98: «При финансировании под уступку денежного
требования участник предпринимательских отношений, уступая имеющееся у него
денежное требование к другому лицу X финансовому агенту, в обмен на это получает заем или кредит».
Однако законодательство не дает достаточных оснований для такой квалификации. Существует ряд принципиальных различий между договором факторинга и договором займа (кредитным договором).
1). При надлежащем исполнении заемщиком его обязательств по договору займа кредитор
получает возврат суммы займа от заемщика, стороны по договору. При нормальном течении
событий по договору факторинга фактор получает денежные средства от должников клиента,
то есть от третьих лиц, не являющихся стороной по факторинговому договору.
2). По договору обеспечительного факторинга фактор, как правило, передает денежные
средства клиенту в «неполной сумме» (например, фактор финансирует клиента на сумму
800 000 руб., а клиент передает фактору в обеспечение требование к своему должнику на 1
млн. . руб. Должник перечисляет фактору 1 млн. руб., а фактор «дофинансирует» клиента на
оставшиеся 200 000 руб.). По договору займа или кредитному договору кредитор передает
денежные средства заемщику с обязательством заемщика возвратить такую же сумму.
3). По факторинговым договорам, заключаемым на практике, доход фактора определяется
как комиссия за факторинговое обслуживание. Эту комиссию уплачивает клиент 3. Доход
2
См., например: Гражданское право: В 4-х т. Т. 4: Обязательственное право (автор главы 60 — Е. А. Суханов).
Договоры: теория и практика
17
займодавца по договору займа заключается в получении процентов за пользование денежными средствами.
Судебная практика также занимает твердую позицию о различии договора факторинга и договора займа (кредитного договора), о чем свидетельствуют постановления
ФАС Северо-Западного округа от 27 марта 2006 года по делу № А56-10078/2005,
ФАС Поволжского округа от 17 февраля 2004 года по делу № А55-6118/03-30.
Генеральное соглашение и договоры на его основании
Как уже указывалось, на практике факторинговые организации (банки и компании) заключают со своими клиентами рамочные договоры для так называемого факторингового
обслуживания. Такие договоры, как правило, именуются генеральными соглашениями и
предполагают многократное взаимодействие между фактором и клиентом в течение
длительного периода. В связи с многократностью формируются практически все условия
соглашения.
Предмет такого генерального соглашения составляет: оказание фактором на возмездной
основе финансовых услуг клиенту под уступку его денежных требований к должникам клиента (часто именуемым дебиторами), вытекающих из договоров о продаже товаров, оказании
услуг, выполнении работ, а также определение ответственности клиента за неисполнение или
ненадлежащее исполнение его должниками уступленных фактору денежных требований.
Генеральное соглашение определяет условия предоставления финансирования (факторинг
путем покупки или обеспечительный факторинг), максимальный размер финансирования
(лимит), а также критерии денежных требований, которые фактор соглашается финансировать. Каждый фактор (компания и банк) формирует собственную систему «приемлемости»
(отбора) денежных требований. Фактор предоставляет финансирование, только если клиент
уступит денежное требование, которое признается «приемлемым» в соответствии с системой
«приемлемости» данного фактора.
Генеральное соглашение является двусторонним договором 4. Должники клиента не являются стороной генерального соглашения. Денежные обязательства должников перед фактором основываются не на гГенеральном соглашении, а на договоре между клиентом и должником. Важность этого положения проявляется в правомочии клиента изменять и прекращать
денежное обязательство: после уступки денежного требования клиент не вправе совершать
сделки, изменяющие размер требования (например, подписывать дополнительное соглашение
с должником), а также в возможности должника заявлять о зачете своих требований против
уступленного клиентом фактору денежного требования (ст. 412 ГК РФ).
Генеральное соглашение о факторинговом обслуживании является рамочным договором.
На основании данного соглашения клиент предоставляет фактору заявки 5 о предоставлении
финансирования с приложениями, определяющими (индивидуализирующими) денежные
требования, которые клиент предполагает уступить фактору. Фактор рассматривает такую
заявку и принимает решение о предоставлении финансирования. В случае положительного
решения фактор подписывает акт и направляет его клиенту. Таким образом, стороны заключают договор в отношении конкретного финансирования. Договор в отношении конкретного
финансирования, который состоит из нескольких документов: заявки клиента с акцептом
фактора (подписанного акта приема-передачи), генерального соглашения.
После заключения договора в отношении конкретного финансирования:
y клиент передает фактору денежное требование к своему должнику;
y фактор переводит клиенту денежные средства, так называемый «первый платеж» (составляет, как правило, от 60 до 90 процентов от суммы уступаемого денежного требования);
y клиент, а часто и фактор направляют должнику уведомление о состоявшейся уступке.
3
Исключение составляют редко встречающиеся на практике так называемые «реверсивные» факторинговые
соглашения, по условиям которых комиссию фактору выплачивает должник.
4
Исключение составляют уже упоминавшиеся «реверсивные» факторинговые соглашения.
5
У некоторых компаний клиент направляет фактору акт приемки-передачи первичных документов.
18
Хозяйство и право
За предоставленное финансирование клиент выплачивает фактору вознаграждение X так
называемую факторинговую комиссию («комиссия»). Применяются два основных механизма
выплаты вознаграждения: на ежемесячной основе и единовременно (по получениию платежа
от должника или истечении срока ожидания такого платежа). Часто порядок расчета комиссии
определяется в приложении к генеральному соглашению. Любопытно, что несмотря на отсутствие в главе 43 ГК РФ статьи, посвященной существенным условиям договора финансирования под уступку денежного требования, в ряде решений арбитражных судов указано, что
размер вознаграждения фактора является существенным условием такого договора (постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 февраля 2001 года по делу № 938).
После получения фактором платежа от должника фактор рассчитывает комиссию, выставляет на эту сумму счет клиенту и перечисляет клиенту «второй платеж». Второй платеж, как
правило, рассчитывается как разница между суммой уступленного клиентом фактору денежного требования и суммой первого платежа, а также удержанной фактором комиссии.
Возможна ситуация, когда должник не платит.
Факторинговые договоры могут содержать положения об ответственности клиента за платеж должника («регрессе») 6. При регрессном факторинге клиент несет ответственность перед
фактором за платеж должника (п. 3 ст. 827 ГК РФ), напротив, при безрегрессном 7 факторинге
фактор полностью принимает на себя риск неплатежа должника. Очевидно, что комиссия за
безрегрессный факторинг выше, чем за регрессный.
Факторинговые договоры предусматривают ожидаемую дату исполнения должником денежного обязательства, а также «срок ожидания», в течение которого начисляется комиссия.
По истечении срока ожидания прекращается начисление комиссии, фактор предъявляет клиенту требование об уплате комиссии, а при регрессном факторинге фактор предъявляет требование к клиенту об исполнении денежного обязательства за должника.
Генеральные соглашения, как правило, содержат положение о том, что фактор вправе
удерживать суммы, причитающиеся ему из всех сумм вторых платежей. Учитывая, что в рамках генеральных соглашений предоставляется финансирование против уступки нескольких
денежных требований, вторые платежи фактически становятся для фактора обеспечением его
требований к клиенту (по комиссии и по регрессу).
В связи с изложенным важны вопросы о действительности генерального соглашения и отдельных договоров финансирования под уступку конкретных денежных требований.
В судебной практике встречаются дела, в которых клиенты оспаривают действительность генеральных соглашений, мотивируя тем, что в них не определен предмет
договора. Однако суды, как правило, признают такие соглашения заключенными, полагая, что при заключении таких данных соглашений сторонами были в полном
объеме согласованы все существенные и необходимые условия. Суды также учитыва-ют, что до возникновения спора соглашения реально исполнялись обеими сторона-ми (постановление ФАС Московского округа от 23 сентября 2004 года по делу
№ КГ-А40/8243-04).
Представляется оправданным включение в некоторые генеральные соглашения положений, которые устанавливают, что признание недействительным одного из договоров финансирования под уступку денежного требования не приводит к недействительности
генерального соглашения и других договоров, заключенных на основании генерального
соглашения.
В кризисные периоды для факторинговых компаний представляется актуальным дополнительное обеспечение исполнения денежных требований по генеральным соглашениям и отдельным договорам, так как возрастает уровень кредитного риска у большинства компаний.
Несмотря на то что денежные требования фактора к должнику могут быть обеспечены клиентом по регрессному факторингу, в силу нестабильной ситуации в экономике фактор, вероятно, не получит платеж не только от должника, но и от клиента (такая ситуация наблюдается
по многим генеральным соглашениям). В обеспечение требований фактора могут быть пред6
7
Иное название — «оборотный факторинг».
Иное название — «безоборотный факторинг».
Договоры: теория и практика
19
ставлены поручительства и залоги. Однако учитывая рамочный характер генерального соглашения и достаточно строгое регулирование поручительства и залога (ипотеки), формирование
договорных условий обеспечительных договоров требует особо тщательной проработки.
А. СЕЛИВАНОВСКИЙ,
доцент кафедры предпринимательского права ГУ–ВШЭ,
старший юрист международной
юридической фирмы Baker & McKenzie
Некоторые проблемы рассмотрения судом
разногласий, возникших при заключении
публичного договора *
Применение в судебной практике норм части первой Гражданского кодекса РФ, определяющих
правовой режим публичного договора, выявило ряд проблем, разрешению которых посвящена
настоящая статья. Результаты проведенного исследования могут оказаться полезными в свете
предстоящего совершенствования ГК РФ.
В отсутствие специального регулирования коммерческая организация как экономически
сильный участник гражданского оборота способна навязывать свою волю отдельным потребителям, подвергать их дискриминации с той или иной целью (например, ограничивая конкуренцию). На противодействие этому направлен институт публичного договора, накладывающий ограничения на свободу договора в отношении коммерческой организации. В данном
случае защита интересов потребителей, которые вынуждены под давлением экономических
причин приобретать товары коммерческой организации, заказывать у нее работы (услуги),
является базовой ценностью правового регулирования.
Для целей дальнейшего изложения материала обратим внимание на нормы, определяющие правовой режим публичного договора. Согласно пп. 1 и 2 ст. 426 ГК РФ коммерческая
организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и
иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Данные нормы закрепляют принцип равенства потребителей коммерческой организации, заключающих с ней один и тот же тип публичного договора.
В подавляющем большинстве случаев проект публичного договора предлагает коммерческая организация. При отклонении протокола разногласий, представленного потребителем в
ответ на проект договора, либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения он
вправе передать возникшие разногласия на рассмотрение суда (п. 2 ст. 445 ГК РФ), определяющего содержание спорных условий договора (ст. 446 ГК РФ). Может показаться, что потребитель вправе передать на рассмотрение суда разногласия только по тем условиям, которые ставят его в неравное положение с другими потребителями (дискриминирующие условия)
либо лишают предусмотренных законом или иными нормативными правовыми актами льгот 1.
Необходимость ограничительного толкования ст. 446 ГК РФ можно объяснить тем, что при
* Автор выражает благодарность кандидату юридических наук Д. В. Новаку за его ценные советы,
которые помогли при написании настоящей статьи.
1
Это мнение, как представляется, разделяет А. Н. Кучер. См.: Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. — М.: Статут, 2005, с. 308.
20
Хозяйство и право
расширении круга условий, которые могут быть приняты в редакции потребителя, будет нарушен принцип равенства, императивно закрепленный в пп. 1 и 2 ст. 426 ГК РФ. Если коммерческая организация заключает договоры со всеми на единых условиях, потребитель, чье право
на льготы не нарушено, не может оспаривать иные положения договора, он принимает его в
целом или отказывается от вступления в договор на предложенных условиях 2.
Изложенное толкование ст. 426, 446 ГК РФ представляется неудовлетворительным по
трем причинам, две из которых имеют формально-логическую природу, а одна X экономическую.
Во-первых, при таком подходе неоправданно сближается правовой режим публичного договора и договора присоединения, для которого характерно то, что потребитель не имеет
возможности влиять на содержание обязательства, а может принять его условия не иначе как
путем присоединения к предложенному договору в целом. Если в обоих видах договоров роль
потребителя сводится лишь к тому, чтобы принять единые для всех условия под угрозой отказа в заключении договора, то в чем между ними разница? Лишь в том, что в договоре присоединения потребитель имеет право оспорить невыгодные условия после его заключения. Если
да, тогда почему такого права лишен потребитель в публичном договоре, который, исходя из
приведенного ограничительного толкования, должен заключаться похожим образом? Как
представляется, возникновение этих вопросов обусловлено исключительно
неправильным толкованием указанных норм. Законодатель намеренно развел два договорных типа, взяв
за основу классификации степень участия потребителя в согласовании условий договора,
которая обусловливает различия в механизме защиты его прав. Критерием для разделения
служит момент заключения договора: применительно к публичному договору потребитель
вправе реализовать меры защиты до момента его заключения, после него X в договоре присоединения. Именно поэтому способ заключения договора присоединения X принятие договора в целом X не может одновременно характеризовать и публичный договор, где потребитель должен занимать более активную позицию, соответствующую объему имеющихся у него
прав.
В подтверждение сказанного можно привести постановление Президиума ВАС РФ от
15 мая 2001 года № 7717/00 по делу № А76-28/2000-7-35. Возражая против иска
потребителя о рассмотрении разногласий, коммерческая организация ссылалась на
то, что ею разработана стандартная форма публичного договора и ее нельзя менять,
так как условия должны быть едиными для всех потребителей. Эти доводы сначала
были поддержаны арбитражными судами. ВАС РФ, отменяя состоявшиеся по делу
акты, признал ошибочным вывод о том, что договор на оказание услуг связи, условия
которого определены в стандартной форме, может быть заключен не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Поскольку этот договор
относится к публичным, потребитель вправе передать разногласия по его условиям
на рассмотрение суда.
ФАС Московского округа в постановлении от 7 октября 2008 года № КА-А40/
8304-08 по делу № А40-68058/07-94-491 высказался на этот счет более определенно:
суд первой инстанции не учел, что договор о присоединении и взаимодействии сетей
электросвязи не является договором присоединения по смыслу ст. 428 ГК РФ. Требование равенства потребителей не означает, что условия договора для всех потребителей должны быть одинаковыми, то есть стандартными. В тех сферах экономики,
где нет конкуренции, невозможно использование договора присоединения, поскольку
в этом случае другой стороне, лишенной возможности выбирать контрагента, навязываются условия договора.
Во-вторых, такой подход к толкованию ст. 446 ГК РФ неоправданно сужает компетенцию
суда, который, получается, обязан проверить только, не являются ли предложенные условия
дискриминирующими конкретного потребителя и не лишен ли он льгот, предусмотренных
2
Подтверждение этому можно встретить в судебной практике. К примеру, ФАС Северо-Западного округа отказал в удовлетворении требований потребителя о рассмотрении разногласий со ссылкой на то, что спорное условие
относится к типовым и включается во все заключаемые коммерческой организацией договоры (постановление ФАС
Договоры: теория и практика
21
законом или иными нормативными правовыми актами. При отрицательном ответе на эти
вопросы суд должен определить спорные условия в редакции, предложенной коммерческой
организацией. Результат остается неизменным даже тогда, когда такие единые условия существенно ущемляют интересы всех потребителей. Полагаю, данное ограничение компетенции
суда противоречит ст. 4 АПК РФ и буквальному содержанию ст. 446 ГК РФ, которая сформулирована достаточно абстрактно: спорные условия «определяются в соответствии с решением
суда», то есть по его усмотрению. Веских правовых оснований для ее ограничительного толкования нет.
В-третьих, за исключением случаев, когда потребитель отзывается на публичную оферту
коммерческой организации, у него нет легального канала получения сведений об условиях тех
договоров, которые предлагаются другим лицам. Не обладая полной информацией, потребитель лишен возможности сопоставить свои судебные издержки и шансы на удовлетворение
иска 3. В итоге на рассмотрение суда будут передаваться споры, часть из которых заведомо не
может быть разрешена в пользу потребителя, поскольку спорные условия, даже если они
ущемляют его права, будут признаны едиными для всех. При этом никто кроме коммерческой
организации не знает количества заключенных договоров, а также процент тех из них, которые совпадают по своему содержанию. В такой ситуации ответчик всегда имеет возможность
доказать «единство» условий, сделав нужную подборку договоров, что делает судебную защиту прав потребителей фикцией. Все это неминуемо будет приводить к дополнительным
издержкам потребителей (временным затратам, расходам на оплату квалифицированной юридической помощи и т. д.), которые нельзя оправдать с позиции экономической эффективности. Такие издержки даже на гипотетическом уровне не способны привести к восстановлению
нарушенных прав.
Однако основная проблема кроется даже не в этом. Если придерживаться ограничительного способа толкования ст. 446 ГК РФ, то коммерческая организация получает легальную возможность навязывать всем потребителям невыгодные условия, обращенные единственно к
своей выгоде. В этом случае потребители не смогут реализовать свое право добиваться изменения предлагаемых условий в индивидуальном порядке, поскольку суд признает их едиными, не дискриминирующими конкретного истца.
Особую остроту указанная проблема приобретает тогда, когда коммерческая организация
занимает доминирующее положение на рынке, что лишает потребителей возможности выбрать иного контрагента, предлагающего лучшие условия. При этом обращение в антимонопольный орган 4 не является эффективным способом защиты прав главным образом из-за
длительного срока рассмотрения дела, сначала в антимонопольном органе (в среднем пятьшесть месяцев), а затем в суде, в кото-рый коммерческая организация, без сомнения, оспорит
вынесенное предписание
(в среднем пять месяцев). Однако при рассмотрении преддоговорного спора в соответствии с правилами ст. 446 ГК РФ наличие у коммерческой организации доминирующего положения на рынке не имеет правового значения X суду достаточно,
основываясь на природе договора, квалифицировать его в качестве публичного.
В связи
с этим исключение антимонопольного органа из процедуры защиты прав потребителей и, как
следствие, ее упрощение представляются оправданными. В результате снижаются совокупные
издержки разрешения спора, которые несут участники правоотношения, а также государство
в виде расходов на содержание государственного аппарата и судебной системы.
Изложенные соображения вынуждают искать иное толкование ст. 426 и 446 ГК РФ, позволяющее устранить обозначенные негативные эффекты. Попробуем задействовать инструментарий толкования с точки зрения цели. Нормы ст. 426, 446 ГК РФ, за-крепляющие принцип
равенства в качестве начального уровня гарантий, направлены на защиту интересов слабой
Северо-Западного округа от 28 октября 2004 года по делу № А56-8694/04). Здесь и далее материалы судебноарбитражной практики взяты из СПС «КонсультантПлюс».
3
Об экономике судебного процесса см.: Познер Р. А. Экономический анализ права. В 2-х т. Т. 2 / Пер. с англ.
под ред. В. Л. Тамбовцева. — СПб: Экономическая школа, 2004, с. 732-794.
4
Если коммерческая организация не занимает доминирующее положение на рынке, то потребитель вообще не
может защитить свои права, нарушенные условиями, которые являются едиными для всех.
22
Хозяйство и право
стороны в договоре, чтобы она в своих отношениях с коммерческой организацией не оказалась как минимум в худшем положении в сравнении с другими потребителями. Закон не запрещает ей искать лучшие условия в судебном порядке посредством иска о рассмотрении
разногласий, возникших из индивидуальных, возможно нетипичных, отношений сторон.
Так, ФАС Московского округа в постановлении от 7 октября 2008 года № КАА40/8304-08 по делу № А40-68058/07-94-491 отметил, что «публичный … договор является гражданско-правовым договором, в котором сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств,
если в ГК РФ и иные законы включены диспозитивные нормы… Стороны могут предусмотреть разные сроки платежа, разный порядок исполнения обязательств, различные схемы присоединения [сетей электросвязи]… Применение диспозитивных
норм при заключении договора, являющегося публичным договором, дает сторонам
право, определяя условия договора, учитывать конкретные обстоятельства, характерные для данного договора… Следовательно, в отличие от договора присоединения, возможны разногласия, передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда и учет судом существа реальных отношений».
Иным образом нельзя объяснить способ защиты, предусмотренный ст. 445 ГК РФ. Какой
юридический смысл в том, чтобы передавать разногласия по дискриминирующим потребителя условиям на рассмотрение суда, если такие условия и так являются недействительными в
силу п. 5 ст. 426 ГК РФ? Ответ очевиден: законодатель имел намерение предоставить потребителю нечто большее, чем просто возможность исключить из договора недействительные
дискриминирующие условия, а именно: он дал способ защиты, позволяющий решением суда
определить спорные договорные условия, которые были бы согласованы сторонами в условиях конкурентного рынка, которого по тем или иным причинам не существует. Именно поэтому потребитель должен иметь право требовать рассмотрения разногласий по всему спектру
договорных условий, не ограничиваясь только теми, которые его дискриминируют. Этому
праву должна корреспондировать обязанность суда рассмотреть разногласия по существу, не
уходя от разрешения спора со ссылкой на необходимость обеспечения единства условий для
всех потребителей.
Толкование норм права призвано способствовать защите той ценности, которая положена
в основание института. В этой связи ст. 426 ГК РФ не должна истолковываться в пользу коммерческой организации, которая сначала предложила всем потребителям явно обременительные, но равные условия взаимодействия, а потом выстроила линию защиты, основанную на
невозможности предоставления конкретному потребителю преимуществ, проистекающих из
судебного акта по преддоговорному спору. Как представляется, Кодекс позволяет сделать это,
не вступая в формально-логическое противоречие.
Нарушают ли действия суда по исключению из договора явно обременительного, но предлагаемого всем единого условия принцип равенства потребителей? Думаю, что нет.
Во-первых, не каждое условие, на изменении которого настаивает потребитель в рамках
преддоговорного спора, является по смыслу п. 2 ст. 426 ГК РФ преимуществом. Для одних
потребителей отсутствие его в договоре принципиально, для других оно может быть юридически безразличным из-за того, что они находятся в иной ситуации. Даже если бы их спросили об этом, они, вероятно, не возражали против того, чтобы кто-то еще заключил договор на
других условиях. Иными словами, идея равенства небезгранична, она имеет пределы, ограниченные интересами потребителей. Если их права соблюдаются, от указанного принципа можно отступить.
Во-вторых, цель института публичного договора состоит в ограничении произвола экономически сильной коммерческой организации, однако в случае удовлетворения требований
потребителя иные договорные условия будет определять не она, а суд, который самостоятельно обеспечивает соблюдение интересов потребителей. Выступая механизмом защиты более
высокого уровня, действие ст. 446 ГК РФ должно ограничивать принцип единства, закрепленный п. 2 ст. 426 Кодекса, цель которого X гарантировать потребителям минимальный
уровень гарантий, сам по себе еще не исключающий возможность нарушения их прав. Как и
Договоры: теория и практика
23
лицо, добившееся пересмотра условий, предложенных коммерческой организацией, все иные
потребители правомочны передать свои разногласия на рассмотрение суда. Отказ от реализации своего права X пассивность, которая в целом не поощряется гражданским правом, X не
должен препятствовать другим лицам искать защиты в суде. Если же потребители не передали имеющиеся разногласия на рассмотрение суда, но заключили договор, следует придерживаться неопровержимой презумпции того, что его условия полностью соответствуют их интересам. Степень удовлетворения их потребностей не будет увеличена, а права дополнительно
гарантированы в том случае, если суд по конкретному делу откажет истцу в утверждении его
редакции протокола разногласий со ссылкой на равенство условий публичного договора.
Именно поэтому ограничение полномочий суда по рассмотрению преддоговорных споров не
должно основываться на доводе о необходимости защиты интересов лиц, уже заключивших
или еще заключающих договор.
В-третьих, исключение в судебном порядке только дискриминирующих и противозаконных условий создает неправильную мотивацию у участников гражданского оборота, поскольку тормозит заслуживающую поддержки инициативу потребителей в деле защиты их прав
путем обращения в суд с иском о рассмотрении договорных разногласий. В ситуации, когда
права и законные интересы потребителей могут быть сравнительно легко нарушены формально-законными и предлагаемыми всем, то есть равными, условиями публичного договора,
было бы неправильно с политико-правовой точки зрения оставлять их без средства судебной
защиты, полагаясь на то, что они должны быть довольны хотя бы тем, что каждый из них
находится в одинаковом неблагоприятном положении. При этом у коммерческой организации
возникает стимул, по сути, безнаказанно ввести в свою договорную практику единые обременительные условия, способствующие одностороннему распределению экономической выгоды, закрепляющие пониженный стандарт ведения собственных дел либо ограничивающие ее
ответственность. Издержки такого недобросовестного поведения в конечном счете лягут на
общество в целом, поскольку затронутые им организации будут вынуждены перекладывать
свои расходы на контрагентов и конечных потребителей.
Вообще идеи тождества условий публичного договора, равенства потребителей не стоит
абсолютизировать. Наличие юридически-значимой связи между требованием равных условий
для всех потребителей, заключающих публичный договор (пп. 1
и 2 ст. 426 ГК РФ), и недействительностью «неравных» условий договора позволяет сделать вывод о том, что потребитель имеет право на равные условия только в момент заключения публичного договора и
только в отношении других лиц, которые одновременно с ним обратились за заключением
публичного договора. Кодекс не содержит норм, определяющих юридическую судьбу уже
заключенных публичных договоров, действующих тогда, когда коммерческая организация
решила изменить единые условия продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг. Очевидно, что их содержание нельзя пересматривать автоматически в отрыве от процедуры изменения договора, из-за этого они неминуемо будут отличаться от договоров, заключенных по
новым правилам. Таким образом, легко допустить, что в режиме реального времени не все
заключенные коммерческой организацией публичные договоры будут содержать зеркально
совпадающие условия, различия между ними должны существовать. Если быть юридически
точным, то единство всех условий публичных договоров невозможно реализовать даже в
пределах того временнóго отрезка, когда правила продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг оставались неизменными. Любой договор, даже публичный, должен содержать
наравне с «едиными» и ряд индивидуальных условий, характеризующих предмет, способ и
сроки исполнения обязательств, позволяющих отличить его от таких же договоров, но заключенных с другими лицами. В этой связи норму п. 2 ст. 426 ГК РФ следует применять с учетом
того, что она содержит в себе порок юридической техники, который надлежит исправлять
путем толкования.
Примечательно, что проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, рекомендованный Советом при Президенте РФ по кодификации и
24
Хозяйство и право
совершенствованию гражданского законодательства для публикации в порядке обсуждения 5,
также содержит критику требования единства всех условий публичного договора (п. 2.5 раздела VII). Совет указывает на то, что «редакция п. 2 ст. 426 ГК РФ также не совсем удачна,
поскольку в ней идет речь о цене и иных условиях публичного договора, подлежащих установлению одинаковыми для всех потребителей, если законом и иными правовыми актами не
предусмотрено предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Между тем
идея, которую проводил законодатель, но которая не совсем удачно отражена в тексте п. 2
ст. 426 ГК РФ, видимо, сводится к тому, что цена в такого рода договорах должна устанавливаться единой для одинаковых категорий потребителей или контрагентов, а иные условия
публичного договора не могут определяться исходя из личных предпочтений или статуса/особенностей того или иного конкретного потребителя или контрагента X именно такой
подход более корректен для достижения тех целей, которые преследует законодатель, вводя
институт публичного договора». Представляется, что предлагаемое изменение указанной
нормы, а также закрепление в Кодексе перечня оснований для определения судом спорных
условий в редакции потребителя позволит устранить несогласованность между п. 2 ст. 426,
предполагающим установление одинаковых условий для всех потребителей, и ст. 446, которая
вместе с п. 2 ст. 445 ГК РФ дает суду право по требованию потребителя создавать индивидуальное, «неравное» договорное условие.
Считаю, что при рассмотрении разногласий по условиям публичного договора надлежит
избрать подход, аналогичный тому, который предусмотрен для договора присоединения
(ст. 428 ГК РФ). Посредством обращения в суд за рассмотрением разногласий, возникших при
заключении публичного договора, потребитель должен иметь право оспорить все те условия,
которые мог бы оспорить потребитель в договоре присоединения. В основании этого подхода
лежит единая целевая направленность договорных конструкций, которые, являясь исключением из принципа свободы договора, призваны защищать интересы потребителей X слабой
стороны. Потребители, вне зависимости от особенностей способа заключения договора, находятся в равном положении, что делает неоправданным существующее различие правовых
режимов.
Как отметил Конституционный Суд РФ в определении от 6 декабря 2001 года
№ 255-О, «положение статьи 19 (часть 1) Конституции Российской Федерации «все
равны перед законом и судом» означает, что при равных условиях субъекты права
должны находиться в равном положении».
Таким образом, в публичном договоре потребитель вправе требовать исключения из предложенного ему проекта договора дискриминационных условий, которые хотя и не противоречат закону и иным правовым актам, но лишают его прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключают или ограничивают ответственность коммерческой организации за
нарушение обязательств, содержат другие явно обременительные условия. Указанного результата можно достичь применением аналогии закона.
Поддерживается ли этот подход судебной практикой? Скорее нет, чем да.
В
большинстве дел суды отказывают в удовлетворении исков потребителей со ссылкой на то,
что они не доказали, каким нормам права противоречат предложенные им условия договора, а
также что коммерческая организация заключает договоры с кем-либо на условиях, на которых
настаивает потребитель (см., например, постановление ФАС Московского округа от 21 января
2008 года № КГ-А41/13768-07 по делу № А41-К1-25172/06). Суды делают акцент на выяснении первого момента, поскольку для истца доказать дискриминацию, а для суда X ее проверить крайне сложно 6. В итоге в настоящее время потребитель имеет шанс добиться через суд
5
Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Приложение к
журналу «Хозяйство и право», 2009, № 3.
6
Неоправданно пристальное внимание к проверке законности условий на стадии разрешения преддоговорного
спора — традиция, берущая свое начало в юриспруденции советского периода, когда арбитраж рассматривал дела
о разногласиях по условиям договора, исходя из «магической» формулы: «Исключить, руководствоваться действующим законодательством». — См.: Сафиуллин Д. Н. Арбитражная практика и преддоговорные споры // Правове-
Договоры: теория и практика
25
исключения только дискриминационных и противозаконных условий, что нельзя поддержать
на доктринальном уровне. Стоит отметить, что в исключении из договора недействительных
условий отсутствует какой-либо правовой смысл, поскольку они в силу п. 1 ст. 167 ГК РФ и
так не порождают правовых последствий. Формально законные условия, которые на основании решения суда стали частью договора, нередко способны причинить больший вред, нежели незаконные. Именно поэтому в большинстве случаев потребитель заинтересован в исключении «правомерных» условий, а не тех, от исполнения которых впоследствии можно отказаться со ссылкой на их ничтожность.
Несмотря на существующую практику, допустим, что по конкретному делу суд встал на
точку зрения, предложенную в настоящей статье. Каковы его дальнейшие действия? Исходя
из содержания п. 2 ст. 445 ГК РФ на рассмотрение суда передается договор с протоколом
разногласий, который может быть структурирован двояко. Истец либо предлагает исключить
условие, предложенное коммерческой организацией, либо настаивает на своей редакции, что
для целей дальнейшего анализа равноценно предложению дополнить договор новым условием. В первом варианте все достаточно просто. Если суд согласится с истцом, то спорное условие просто исключается из договора, протокол разногласий принимается в редакции потребителя. Естественно, суду нельзя исключить условия, необходимые для обязательств данного
типа, поскольку в этом случае договор не будет заключен. В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ условие,
на сохранении которого настаивает коммерческая организация, может быть отнесено к категории существенных и его вроде бы нельзя исключить по требованию потребителя 7. Данное
противоречие снимается толкованием п. 1 ст. 432 и ст. 426
и 446 так, чтобы действие
первой нормы не блокировало механизм защиты прав, заложенный в других нормах. По этому
поводу ВАС РФ в определении от 11 января 2009 года № 16787/08 по делу № А05-1828/2008
отметил следующее: «Ссылка заявителя на незаключенность договора исходя из положений
статей 432, 443 Гражданского кодекса Российской Федерации неосновательна, поскольку
имеющиеся разногласия сторон по отдельным условиям договора в силу статьи 446 Кодекса
определяются в соответствии с решением суда».
Более интересные проблемы возникают там, где потребитель настаивает на своей редакции спорного условия договора. Представим ситуацию, когда условия обеих сторон договора
являются односторонними, несправедливыми, что исключает их перенесение в договор. При
первом прочтении ст. 446 ГК РФ может показаться, что суд, определяя условие договора, не
связан конкурирующими формулировками истца и ответчика, а руководствуется только своим усмотрением, основанным на всестороннем исследовании фактических обстоятельств
дела. Против такого подхода реальны следующие возражения. Ключевой принцип гражданского права X свобода договора, которой потребитель в публичном договоре наделен без
каких-либо ограничений, а значит, суд не может определить своим решением то условие,
которое противоречит воле истца и не совпадает с редакцией ответчика. Однако эти возражения должны быть отвергнуты как не выдерживающие критики. Проблема неограниченного
действия принципа свободы договора снимается, если учесть, что потребитель обратился в
суд по собственной инициативе, тем самым он заведомо согласился ограничить свою свободу
путем передачи разногласий на рассмотрение суда. Поскольку процессуальным законодательством не предусмотрена возможность отказа в иске по спору, возникшему при заключении
договора (постановление Президиума ВАС РФ от 9 июля 2002 года № 1662/02), суд должен
иметь возможность создать свое собственное, отличное от спорных правило поведения.
Именно наличие у него такого права гарантирует, что избранный судом вариант будет разумным компромиссом.
дение,
1979,
№ 3,
с. 42-47.
Статья
доступна
в
системе
Интернет:
http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=187174 [22.02.2009].
7
Отказ ответчика подписать протокол разногласий в редакции истца равносилен его заявлению о необходимости достичь соглашения по спорным условиям. Такие условия в судебной практике признаются существенными. См. постановление ФАС Дальневосточного округа от 15 августа 2008 года № Ф03-А73/08-1/3271 по делу
№ А73-2306/2008-35.
26
Хозяйство и право
В процессе разрешения преддоговорного спора при формулировании условий договора,
которые не предусмотрены диспозитивными нормами, суд должен исходить из соблюдения
баланса интересов обеих сторон, что особо подчеркнуто в постановлении Президиума ВАС
РФ от 1 июля 2008 года № 3431/08 по делу № А65-6950/2007. Президиум ВАС РФ в постановлении от 15 мая 2007 года № 1340/07 по делу № А63-3233/05-С3 отметил, что в рамках
преддоговорного спора могут быть рассмотрены разногласия о размере цены исполнения.
Очевидно, что суд не может быть связан ценами, предложенными только потребителем или
коммерческой организацией, при необходимости он должен иметь возможность выбрать третий, компромиссный вариант.
В результате разрешения преддоговорного спора суд должен найти справедливый баланс
интересов обеих сторон договора, так чтобы сохранялась эквивалентность гражданскоправовых отношений. Любое предоставление прав одной стороне договора в ущерб другой
должно быть компенсировано либо напрямую в денежной форме (например, за счет надбавки/скидки с цены), либо путем возложения на эту сторону дополнительной обязанности. Соответственно основная проблема, стоящая перед судом, заключается в выяснении того, заложена ли «цена» спорного обременительного условия, от которого хочет освободиться потребитель, в содержание правоотношения либо в цену встречного предоставления коммерческой
организации. Если нет, то суд должен определить условие в пользу потребителя, если да, то в
пользу коммерческой организации.
Информация, необходимая для принятия взвешенного решения, может быть получена
только от самих сторон, которые в рамках состязательного процесса вправе доказывать нарушение (истец) или соблюдение (ответчик) принципа эквивалентности применительно к оспариваемому договорному условию. Помимо оценки фактических обстоятельств суду следует
прогнозировать фактические последствия принятого решения, чтобы не получилось так, что
эквивалентность отношений обеспечена, однако в результате определенного условия потребитель (или коммерческая организация X неважно) получит возможность выполнять условия
договора не так, как это подразумевалось, а с целью получения дополнительной, не основанной на условиях договора выгоды в ущерб интересам контрагента. Решение суда не должно
также способствовать снижению уровня заботливости и осмотрительности обязанного лица в
ведении собственных дел, а также поощрять действия коммерческой организации по ограничению конкуренции на рынке.
Предложенный в настоящей статье подход потребует от суда не столько знания норм права, сколько понимания реальных экономических операций, опосредуемых конкретным договорным типом. В данной категории споров не так много формально-юридических критериев,
позволяющих суду оценить обоснованность позиции сторон, оставаясь в пределах привычной
системы координат, из-за этого не каждое решение по преддоговорному спору может быть
обосновано одним только языком права и формальной логики 8. Единственный выход из такой
8
Так, в конкретном преддоговорном споре суды пришли к выводу о необходимости исключения из договора условия о штрафной неустойке, обосновав это тем, что такое условие противоречит принципам разумности осуществления гражданских прав и равенства участников гражданских правоотношений (п. 1 ст. 1, п. 3 ст. 10 ГК РФ) [см.
постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27 июня 2005 года по делу № Ф04-4010/2005(12506-А03-5), от 27
июня 2005 года по делу № Ф04-4008/2005(12516-А03-5)]. Между тем на этот же результат разрешения спора можно
выйти, обосновав его нарушением принципа эквивалентности, поскольку договорная штрафная неустойка приводит
Договоры: теория и практика
27
ситуации состоит в скрупулезном анализе существа обязательства, а также неоспариваемых
условий договора, с тем чтобы выяснить, соблюдается ли принцип эквивалентности в отношениях сторон и не будет ли возможное решение суда нарушать приоритет ценностей более
высокого порядка.
Д. АРХИПОВ,
магистр частного права, адвокат
к сверхкомпенсации кредитора за счет должника. — См.: Яковлев В. Ф. Россия: экономика, гражданское право
(вопросы теории и практики). — М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2000, с. 103.
ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ
Реконструкция памятника культуры.
Вопросы собственности
Считается само собой понятным, что памятник культуры X особый объект права, отличный
от вещей вообще. Это, пожалуй, верно, пока мы остаемся в сфере только юридической и даже,
более формально, в сфере позитивного права. Но если хотя бы немного выйти за пределы
юридического, можно обнаружить некоторые истины, которые заставляют иначе взглянуть на
проблему.
Размышляя над тем, что такое собственность, вынужден заметить, что в ней отражаются
черты личности собственника и что сам собственник испытывает воздействие своего вещного
окружения, которое совершенно необходимо для становления и развития человека. В этом
смысле неповторимость, уникальность X это свойство вообще любой вещи, ставшей объектом права собственности 1. Вещь как объект права собственности не может быть скопирована;
копия X это другая вещь.
Чем же тогда отличается от обычного объекта недвижимости 2 объект культурного наследия (памятник истории и культуры) (далее X памятник культуры), если главное свойство
памятника X его подлинность, качество «свидетельства эпох и цивилизаций»?
Действительно, такие указанные в Федеральном законе от 25 июня 2002 года № 73-ФЗ
«Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской
Федерации» (далее X Закон об объектах культурного наследия, Закон) признаки памятника
культуры, как возникновение в результате исторических событий, его ценность с точки зрения истории, археологии, архитектуры, градостроительства, искусства, науки и техники, эстетики, этнологии или антропологии, социальной культуры, X это не свойства памятника, а те
области, в которых формируются ценности. Ведь любое свойство X это качество вещи, оно
есть или нет, тогда как ценность X количество, она меньше или больше. Есть здесь, впрочем,
и скрытое негативное указание на то, что ценности, возникающие в сфере товарных отношений, точнее стоимость, не присущи памятнику культуры. Можно сказать, что стоимость не
позволяет отличить его от прочих вещей.
В некотором смысле и в товаре (строении, созданном для продажи, раз речь идет о недвижимости) имеется ценность с точки зрения истории, археологии, архитектуры и т. д. Но эта
ценность латентная, она возрастает по мере того, как отодвигается время и как это время
становится историей. А свойство истории в том, что она уже состоялась и не может быть
повторена, она неповторима и, стало быть, уникальна. Тогда и любая вещь в истории обретает
качества неповторимости и подлинности. А ее значимость позволяет стать ей и свидетельством своего времени.
Итак, главные свойства памятника X подлинность и качество свидетельства эпох и цивилизаций. Свидетельство (как и доказательство) всегда уникально и подлинно. Никакая копия
1
Подробнее см.: Скловский К. Собственность в гражданском праве. 4-е изд. — М., 2008, с. 148-177.
В дальнейшем речь пойдет только о сфере недвижимости, поскольку именно эти проблемы представляются
сегодня наиболее сложными. Тем не менее ряд высказанных в дальнейшем суждений может быть распространен и
на движимые вещи.
2
Право собственности
29
не может быть свидетельством, свидетельство не воспроизводимо. Свидетельство в этом
смысле X подлинная вещь, которая обладает большим объемом значений, большим содержанием. Указание в ст. 3 Закона на «эпохи» настойчиво подчеркивает именно содержательный
масштаб свидетельства.
Отнесение объекта недвижимости к числу памятников культуры связано с достаточно
сложным оценочным процессом, требующим квалифицированного подхода. Поэтому, оставаясь в рамках юридического анализа, можно оперировать только самыми общими, качественными характеристиками объектов. В этом отношении подлинность и способность быть свидетельством эпох и цивилизаций являются, пожалуй, сходным и, во всяком случае, однотипным
качеством уникальности и принадлежности к прошлому.
Важное свойство памятника культуры X значение его для народов, а не для отдельного
человека, который живет в необходимой ему для личного развития сфере собственных подлинных и незаменимых вещей. Вещи составляют пространство памяти человека.
Бл. Августин в «Исповеди» (кн. 10, ст. 12)указать источник говорил о «полях и просторных дворцах памяти». А память, собственно говоря, и есть личность; ведь физически, химически, биологически человек постоянно меняется, только память всегда неизменна, оставаясь
целым и всегда тем же, неповторимым, неотчуждаемым, единственным, совпадая с самим
человеком. Без вещей нет собственного пространства, а без своего пространства нет памяти и
нет самой личности.
Не случайно в определении того, что формирует идентичность народов, указано, что это
X памятники (памятники культуры). Только теперь речь идет о памяти народов. Я. Ассман
говорит о культурной памяти, опирающейся на культурные места X горы, дороги, даже целые города 3. В этом смысле памятник культуры не может быть присвоен, стать своим для
отдельной, частной личности просто потому, что для нее он не является памятником, он не
находится в ее памяти, а представляет собой что-то другое. Памятник культуры может быть
лишь собственностью носителя этой культуры, общей памяти, то есть определенной общности людей. В российском законодательстве это положение закреплено в ст. 50 Закона об объектах культурного наследия в виде нормы о запрете отчуждения объектов культурного наследия, отнесенных к особо ценным объектам культурного наследия народов Российской Федерации, памятников и ансамблей, включенных в Список всемирного наследия, историкокультурных заповедников и объектов археологического наследия из государственной собственности. Здесь заложена та оппозиция частной и публичной собственности на памятник
культуры, которая составляет одну из практических проблем права собственности.
Вообще говоря, памятник культуры может быть объектом частной собственности, но он
принципиально чужд собственнику, не допускает таких изменений, которые затрагивают его
свойства памятника.(так верно? - да) В этом смысле памятник культуры не может быть
полностью присвоен. С юридической точки зрения это ограниченное в публичных интересах
право частной собственности. Вместе с тем презюмируется публичная собственность на памятники культуры; частная же составляет исключение как явление скорее вынужденное.
При достаточно понятных различиях между вообще объектом недвижимости и памятником культуры нельзя забывать и о том, что на них распространяются общие нормы гражданского права, поскольку не обнаруживается изъятий, проистекающих из права публичного. Как
и всякие публичные нормы, и тем более как нормы, ограничивающие субъективное право,
такие изъятия должны быть прямо закреплены в законе, а не конструироваться путем аналогий.
Во всяком случае, поскольку памятник культуры представляет собой вещь (недвижимость) и объект права собственности, отношение человека к нему подчинено всем известным
нормам, регулирующим право собственности.
3
Ассман Я. Культурная память: Письмо, память о прошлом и политическая идентичность в высоких культурах
древности. / Пер. с нем. — М., 2004, с. 40, 63 и сл.
30
Хозяйство и право
Среди тех общих положений ГК РФ, которые равно распространяются на любые объекты
права, существуют, естественно, нормы о возникновении права собственности. Основаниями
его возникновения на памятники культуры едва ли могут быть факты, влекущие первоначальное возникновение права собственности (точнее говорить об универсальном преемстве от
создателя объекта, учитывая значение времени для памятника). Объяснение здесь вполне
эмпирическое: наша история дала слишком мало шансов выжить потомкам и хранителям
традиции, идущей от возникновения объекта. Из юридических причин можно, между прочим,
указать и на такой феномен, который начинают забывать современные юристы, как отсутствие прямо выраженной конструкции первоначального приобретения собственности на вещь в
советском гражданском законодательстве. В практическом смысле, обращаясь к советской
эпохе, мы будем сталкиваться с актами передачи памятников культуры «на баланс» и т. п.,
фактами преимущественно административного характера. Немалое значение имело и фактическое владение без определенного права. Впрочем, эти вопросы находятся за рамками данного обсуждения.
В силу п. 1 ст. 218 ГК РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя, приобретается этим лицом. Кажется, что эта норма в принципе непригодна для возникновения права собственности на памятник культуры. Я опускаю обсуждение вопроса об использовании исторически ценных объектов при строительстве нового
объекта, например мраморных плит с античными надписями. Понятно, что вновь созданный
объект не может быть памятником культуры, из каких бы вещей он ни был создан. Понятие
памятника, которое дается в ст. 3 Закона об объектах культурного наследия, не позволяет
допустить, что описанные в нем свойства памятника культуры могут быть созданы таким
образом. Ведь возникновение «в результате исторических событий» X обязательное условие
отнесения объекта к числу памятников культуры.
Едва ли мы найдем иные решения и в римском праве. (римском – но лучше оставить классическомЧто это такое? Что имеется в виду?) Римляне хорошо понимали суть вопроса, что можно видеть хотя бы из античного анекдота про римского консула, который после штурма Коринфа и последовавшего разграбления города, известного утонченной культурой, превосходившей уровень римлян, составил целый
караван из древних картин и статуй для украшения своей римской усадьбы. Перевозчика он предупредил, что если тот разобьет статуи при транспортировке, то будет
обязан сделать новые.
Однако действующий закон создает почву для применения нормы п. 1 ст. 218 ГК РФ к возникновению права на памятник культуры. Речь идет о воссоздании или реконструкции памятника. Сами по себе эти понятия не могут не вызвать сомнений по указанным причинам.
При поиске компромисса с общими представлениями о памятнике культуры приходится исходить из того, что реконструкция X это специаль- ные работы, сохраняющие те уникальные
свойства, которые создают качество памятника культуры, а изменяться будут иные качества,
культурной ценности не имеющие. На этом достаточно хрупком допущении и основывается
идея реконструкции памятника.
Закон об объектах культурного наследия осторожно называет эти работы производственными
(ст. 42-44). Понятно, что термин «строительство» абсолютно непригоден; построить памятник
нельзя (иначе он превратится в аттракцион, как произошло с московским Царицыно). Не всегда
строители, которые ведут «производственные» работы, осознают эти нюансы. С точки зрения ГК
РФ различие, видимо, будет приводить к применению общих норм о подряде, а не специальных
правил о строительном подряде.
Однако сохранность памятника сама по себе не предрешает вопроса о сохранности вещи
как объекта права собственности. Замена одних материалов на другие, даже если в результате
произошла полная смена материалов, из которых построен объект, не приводит к утрате объектом идентичности. Важнее сохранить назначение вещи 4. Вот здесь мы и обнаруживаем
4
Подробнее см.: Скловский К. Собственность в гражданском праве, с. 902-909.
Право собственности
31
интересный факт: назначение вещи может быть различным: для одних это памятник культуры, а для других, скажем, X место проведения приемов и развлекательных мероприятий.
Может быть и просто «офисное помещение». В Законе об объектах культурного наследия это
обозначено как «современное использование». Любое назначение вещи не мешает ей быть
объектом права собственности.
Но вот такое изменение в ходе реконструкции, которое, сохраняя, будем верить в это, все
или хотя бы важнейшие свойства памятника культуры, приведет к существенным изменениям
иных свойств, ставит перед нами вопрос о тождестве вещи. Если в ходе реконструкции почти
уже разрушенный старинный каретный сарай стал выставочным залом, можно ли говорить,
что это X прежняя вещь?
Как известно, если меняются части вещи, то вещь сохраняет идентичность. Это верно, пока мы не задаемся вопросом: какая идентичность? Культурная, историческая или хозяйственная? Вспомним, что вещь X понятие не естественное, природное, а социальное. Поэтому
далеко не все наличные свойства вещи (вес, плотность, цвет, химический состав и т.д.) важны
для ее индивидуализации в качестве объекта права. Существенны лишь некоторые, которые
обычно сначала специально создаются, а затем оцениваются другими и тем самым определяют ценность вещи. Как было отмечено ранее, весьма сомнительно, что свойства памятника
можно создать специально.
Интересно обсудить юридический смысл рекомендации Б. Пастернака: «Не надо создавать архивы, над рукописями трястись», во-первых, распространив ее не только на памятники литературы,
а во-вторых, проанализировать смысл деятельности собирателей и коллекционеров. Но в любом
случае это не создание вещи (другой вопрос связан с таким феноменом, как коллекция, но он носит частный характер и обсуждаемого предмета прямо не затрагивает).
Между тем вещь существовала и до того, как она стала памятником, причем это та же самая вещь. Следовательно, те качества, которые сделали ее в свое время объектом права, вещью, не исчезли, они и составляют ее идентичность. Если исходить из этого, то можно сделать вывод, что реконструкция как замена частей вещи не влечет в принципе утраты ею идентичности и тем самым вещь как объект права сохраняется независимо от того, утратила ли
она свойства памятника культуры. Отсюда простой, даже брутальный вывод: специально
лишить объект свойств памятника, испортить его культурные качества для изменения права
собственности на него невозможно.
Соответственно в любом споре о праве на памятник сначала нужно решить вопросы о том,
существует ли вещь и кому она принадлежит, а затем уже имеет ли эта вещь свойства памятника культуры.
Между тем в практике можно встретить противоположный и формальный почти до
утраты чувства реальности подход. Например, спор шел о здании, внесенном в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и
культуры) народов Российской Федерации. Ответчик (многолетний владелец здания)
заявлял, что прежнее здание полностью разрушилось и он своими силами и за свой
счет создал новый объект, на который приобрел право собственности в силу п. 1
ст. 218 ГК РФ. Суд отверг это требование, сославшись на то, что до момента исключения объекта культурного наследия из единого государственного реестра объектов
культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (далее X реестр памятников культуры) объект продолжает существовать и,
соответственно, ст. 218 ГК РФ не подлежит применению (решение Арбитражного
суда Свердловской области от 26 декабря 2007 года по делу № А60-14592/07-С4).
В другом случае было установлено, что памятник культуры полностью уничтожен, а на его месте возведен жилой дом. И тем не менее суд привел тот же аргумент:
пока объект имеется в названном реестре, «объект продолжает существовать» (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14 сентября 2006 года по делу
№ А19-1744/02-14-48-26-Ф02-4603/06-С2).
32
Хозяйство и право
Чеканность этой формулировки не позволяет сомневаться в твердой уверенности суда.
Возможно, такое отношение к реестру памятников культуры X проявление инер-ции отношения к Единому государственному реестру прав (далее X ЕГРП).
Правопорядок основывается на том, что невозможно подвергать сомнению данные ЕГРП,
кроме как в форме спора о праве. Теперь нужно понять соотношение (м. б., соотношение?
можно) спора о качествах объекта и спора о праве. Казалось бы, спор о существе объекта не
является спором о праве, это вопрос доказывания, иными словами, спор о факте.
Известно, однако, что уже обозначилась необходимость именно судебного спора о природе объекта (я имею в виду споры о том, является ли объект недвижимой вещью), поскольку
наличие недвижимой вещи на земельном участке существенным образом затрагивает права
собственника земельного участка. Но если право нарушается, то ему должна быть дана защита, причем посредством иска 5.
В то же время, запись в ЕГРП подтверждает все же наличие права, а не вещи. Наличие
объекта предполагается только на основании того, что права без объекта не бывает. Тем самым доказывание гибели объекта означает заявление об отсутствии вещного права: ведь вещное право существует, пока существует вещь. И тогда ссылка на то, что вещь утратила идентичность, приводит к спору о праве.
В этом смысле заявление суда о том, что вещь существует, пока она не исключена из реестра, верно лишь в том смысле, что суд не может вынести решение о существовании вещи вне
спора о праве. Однако это суждение (не подтверждающее, впрочем, правильности убеждения
(м. б., утверждения о том? Лучше убеждения, здесь идет речь о правосознании) в том, что
нахождение в реестре первично для бытия вещи) верно лишь для споров о правах на недвижимые вещи.
Тем более сомнительно упомянутое убеждение, даже уверенность (можно и так) (!!!), когда речь идет о реестре памятников культуры. Ведь реестр памятников культуры не является
формой признания или закрепления прав на объекты недвижимости уже хотя бы потому, что
все права на любые объекты должны указываться только в одном ре-естре.
Статья 15 Закона об объектах культурного наследия прямо говорит об информационном
значении реестра памятников культуры (хотя для совершения сделки необходим паспорт
объекта (ст. 21 Закона), паспорт, и тем более реестр, не относятся к основаниям права). Реестр
не является способом закрепления прав. Соответственно в споре о правах на памятник культуры реестр X лишь одно из доказательств. Его доказательственное значение состоит в том,
что, пока в реестре имеется соответ-ствующая запись, предполагается качество объекта как
памятника культуры.
Значит, в принципе возможен спор о принадлежности объекта к числу памятников культуры, поскольку принадлежность памятника культуры существенным образом затрагивает
права собственника, создавая для него различные обременения и ограничения. И нахождение
объекта в реестре памятников культуры не освобождает суд от разрешения спора по существу.
Не вдаваясь далее в эту проблему, замечу лишь, что до сих пор остаются не вполне ясными природа и форма этого спора, как не вполне ясна и природа спора о том, является ли то
или иное строение недвижимой вещью.
Если ведется спор о принадлежности памятника культуры, то нахождение его в реестре
памятников культуры создает, как было отмечено, презумпцию того, что спорный объект
имеет качества памятника культуры. Эта презумпция может быть опровергнута, как и любая
иная. Вероятно, в данном случае можно говорить о специальных (допустимых) доказательствах, но пока перед нами стоит иной вопрос: каково значение заявления, во-первых, о создании
новой вещи взамен старой и, во-вторых, о реконструкции старой вещи?
5
Подробнее см.: Бевзенко Р. С. Как бороться с регистрацией в качестве недвижимого имущества объектов,
таковыми не являющихся? // Закон, 2008, № 6.
Право собственности
33
Сохранение качеств памятника в первом случае возможно постольку, поскольку речь идет
о его воссоздании. Это достаточно формализованная процедура, включающая акты публичных органов (ст. 47 Закона об объектах культурного наследия). Вообще говоря, из ст. 40 Закона видно, что воссоздание не является способом сохранения памятника культуры, хотя в судебной практике можно встретить противоположное суждения (см. решение Арбитражного
суда Оренбургской области от
24 июля 2007 года по делу № А47-2966/2007-2ГК). Дело
рассматривалось в порядке особого производства при отсутствии спора о праве. Публичный
собственник за счет средств областного бюджета фактически заново выстроил разрушенное
временем и пожаром здание, ранее признанное памятником культуры. Из обстоятельств дела
не усматривается соблюдение порядка, предусмотренного ст. 47 Закона. Впрочем, и строительные работы начались, насколько можно судить, до вступления Ззакона (Закона?) в силу).
Чаще предметом спора становятся работы, которые можно квалифицировать как приспособление памятника культуры для современного использования, что рассматривается как
один из способов сохранения памятника культуры (ст. 44 Закона).
Спор о праве собственности на объект, признанный памятником культуры, (Нужна ли
здесь запятая? Не нужна Объект признан памятником культуры в связи с проведенными работами? Или налицо спор о праве собственности на объект, который изменился в
связи с проведенными работами?) в связи с проведенными работами, в любом случае включает решение двух вопросов: о тождестве объекта и о его принадлежности. Оба вопроса, вообще говоря, решаются на почве гражданского права. Первый сводится к тому, восстановлен
ли объект путем замены старых материалов и конструкций новыми. Если так, то объект тот
же. Наличие в Законе понятий реставрации, воссоздания памятника культуры обычно избавляет суд от трудного вопроса, (от решения трудного вопроса? Можно, но не обязательно)
сохранена ли при этом уникальность памятника (и соответственно X памятник ли это).
Однако если тождество вещи утрачено по общим понятиям гражданского права (вместо
корабля Тесей (как-то неожиданно возникает этот Тесей! – это классическая задача на
составные части вещи, называется «корабль Тесея») построил магазин), то памятника
культуры уж точно нет. Реестр описывает совсем другой объект. Понятно, что ссылки на
реестр памятников культуры могут иметь в этом случае лишь доказательственное значение,
которое невелико, если бесспорно установлен факт строительства иного объекта, чем тот,
который описан в реестре памятников культуры.
Стихийное строительство на том же месте, вообще говоря, ставит вопрос о деликте. Но
если этот вопрос не возник и признаков самовольного строительства нет, то и памятника
культуры, конечно, не будет, а вопрос о собственности решается по общим основаниям.
Если же объект тот же самый, то открытым остается вопрос об основаниях работ: отчуждал собственник объект на условиях его восстановления или нет? Реконструкция предполагает сохранение вещи. Тем самым вводится презумпция, что реконструкция сама по себе не
влечет утраты права собственности, поскольку ее нельзя отождествить с первоначальным
созданием вещи. Именно эта презумпция служит препятствием для привлечения инвестиций.
Вложение средств в реконструкцию памятника культуры, если оно не является актом благотворительности, наталкивается на тот факт обстоятельство, (это уже факт? Ведь он не получит его в будущем! Можно – обстоятельство) что, как бы велики ни были затраты, никакого
права на объект инвестор не получит. Для преодоления такого барьера и возник инвестиционный контракт или контракт о реконструкции памятника культуры с условием предоставления
инвестору прав на реконструированный объект. Данные права могут колебаться от собственности до аренды.
Природа контракта не совсем очевидна. Это, конечно, не договор купли-продажи или
иной договор, указанный в п. 2 ст. 218 ГК РФ. Здесь нет продажи ни за деньги, ни за инвестиции (тем более что купля-продажа X это только продажа за деньги). Едва ли этот договор
34
Хозяйство и право
будет договором простого товарищества: публичный собственник 6 ничего не вносит в реконструкцию; то, что он дозволяет вести работы на объекте, вкладом не является.
То, чтоСам факт (?!) , что юридический результат реконструкции может быть различным
X и вещным правом на объект, и обязательственным (причем не всегда обязательство будет
состоять в пользовании этим объектом), позволяет предположить, что речь идет о непоименованном контракте.
Отдельного разговора заслуживает вопрос об объекте реконструкции. Он не всегда совпадает с памятником культуры. Согласно Закону об объектах культурного наследия памятником
может быть строение, здание (не будем обсуждать ландшафт, парки и т. п. внешние принадлежности здания). Часть здания вообще вещью не является, как не может быть вещью часть
вещи (не забудем, что, говоря о вещах, мы находимся только в юридической сфере). Впрочем,
среди памятников культуры значится такой, как мемориальная квартира. Это понятие корреспондирует понятию по-мещения.
Помещение само по себе X не вещь, и уж точно не вещь недвижимая, поскольку с землей
не связана. Если и считать его объектом, то объект этот фиктивный.
Эти предварительные суждения нужны для осознания того факта(можно оставить(?!), что
нормы о помещении, содержащиеся в законах (прежде всего, законах о жилье), не могут толковаться расширительно; эти нормы остаются специальными. Соответственно среди памятников культуры нет помещений, поскольку Ззакон (какой?) их не упоминает 7. Жилые помещения, однако, могут находиться в строении, являющемся памятником культуры. Но могут в
нем оказаться и помещения нежилые, причем они, как и жилые помещения, будут объектами,
отличными от памятника культуры.
Ранее мне уже приходилось отмечать, что право собственности на помещение возникает
не иначе как по сделке 8. Помещение не может быть построено и не случайно не упоминается
среди объектов градостроительства (и вообще неизвестно Градостроительному кодексу РФ).
Поэтому достаточно сомнительна и принимаемая обычно без обсуждений идея, что все помещения в здании принадлежат собственнику здания. Дело в том, что, пока не совершена
соответствующая сделка, помещения вообще нет как объекта права и оно никому принадлежать не может. А если сделка совершена, то она направлена на отчуждение или хотя бы на
передачу в пользование 9. Реконструкция, влекущая создание помещения, также происходит в
силу сделки. Поэтому во всех случаях, когда в орбиту спора попадает помещение, следует,
прежде всего, дать оценку того договора, в силу которого оно возникло. Только из сущности
этого договора и будет вытекать право на помещение. В данном случае это договор о реконструкции.
Понимая, что помещение X не вещь, а объект фиктивный, не следует идти по ожидаемому, но на самом деле неверному пути отыскивания у помещения уникальных признаков, необходимых для памятника культуры, которые следует сохранить в ходе реконструкции. Памятником остается строение или иной равнозначный объект. А реконструкция должна проходить так, чтобы сохранить уникальность свойств именно здания, строения и т. д. Помещение
X это иной объект, созданный договором о реконструкции, имеющий иные признаки. Хотя
условие создания этого объекта X сохранение тех свойств памятника культуры, которые
собственник памятника потребовал сохранить. Итак, у реконструированного помещения не может быть свойств памятника культуры. А до реконструкции помещение, как правило, и не существует в виде объекта права.
6
В принципе анализ не меняется, если речь идет о частном собственнике, скажем общественной организации
или даже о физическом лице.
7
При рассмотрении конкретного спора истец ссылался на то, что является собственником здания как памятника культуры. Суд иск удовлетворил и признал за истцом право собственности на некоторые помещения в здании,
обозначенные в решении номерами с указанием общей площади. Между тем помещения не могут быть памятником
культуры и поэтому решение суда представляется сомнительным.
8
Скловский К. Договор долевого участия в строительстве и возникновение права собственности на объект долевого строительства // Хозяйство и право. 2008, № 7.
9
Вопрос о необходимости создания помещения для целей аренды или иного подобного договора заслуживает
отдельного рассмотрения и, во всяком случае, не является яснымочевидным.
Право собственности
35
Исключение X мемориальная квартира. Не вижу нужды обсуждать ее соотношение с помещением. Можно, видимо, исходить из того, что мемориальная квартира создана правопорядком прошлогов качестве помещения (Нельзя ли изложить яснее?) в том виде, как онао
тогда понималаось, то есть в виде арендованной или занимаемой по сходным основаниям
части здания, строения 10. Ее главный признаки, прежде всего, X планировка (Нестыковка ед.
и мн. числа). Важно знать, что историческая персона жила именно в этой комнате, смотрела в
это окно. Если из петербургской квартиры И. Бродского сделать не полторы комнаты, как ее
называли великий жилец и его друзья, а одну или две, то как памятник культуры она исчезнет.
Впрочем, насколько можно судить, споры о мемориальных квартирах не занимают существенного места среди споров о реконструкции памятников.
Возвращаясь к реконструированным помещениям, мы сталкиваемся с рядом трудных вопросов, часть которых затронута ранее. Наиболее сложные связаны с признанием недействительным инвестиционного контракта о создании помещения в здании, являющемся памятником культуры. При том, что инвестиционный контракт сам по себе должен быть одним из
договоров, предусмотренных ГК РФ (в том числе смешанным), с точки зрения возникновения
права в этом контракте больше признаков первоначального возникновения права собственности, чем признаков отчуж-дения. Инвестор или инвесторы вкладывают средства, чтобы получить объект в собственность или в пользование, а не передают деньги собственнику памятника культуры.
В отдельных случаях (но далеко не всегда) этот договор будет иметь природу простого товарищества и тогда он приведет к возникновению общей собственности. Именно из ст. 1043
ГК РФ возникает право общей собственности товарищей на общий результат их совместной
деятельности, а не из ст. 7 Закона РСФСР от 26 июня 1991 года «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», как до сих пор нередко пишут в судебных решениях. Дело в том, что ст. 7
этого Закона, провозглашая возникновение общей собственности у участников инвестиционной деятельности (кстати, далеко не всегда они вообще собираются создавать общий объект),
не указывает, в каких долях она возникает, и не называет даже возможные способы подсчета
этих долей. Иными словами, данная норма не содержит правила, которое может быть применено судами. Не случайно в Федеральном законе от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных
вложений» эта недопустимая в законе декларация уже не воспроизводится.
Иногда собственность на создаваемый объект возникает только у одного участника, как
обычно бывает при заключении договора о реконструкции (инвестиционного контракта о
реконструкции).
Эти замечания важны для обсуждения вопроса о действии реституции в случае признания
сделки недействительной. В силу ст. 167 ГК РФ каждая из сторон возвращает другой все
полученное по сделке. Можно ли считать полученным по сделке то, что создается самой сделкой? Если мы заговорили о простом товариществе, то никак нельзя считать, что результат
совместной деятельности товарищей получен сторонами сделки в смысле ст. 167. Из этой
нормы вытекает обязанность вернуть ту вещь, которая уже была до сделки и которая потом
передана во исполнение сделки.
Применительно к работам в ст. 167 ГК РФ прямо сказано, что их результат вернуть нельзя. Стало быть, если в результате совместной деятельности товарищей была создана новая
вещь, она не может быть возвращена никому по правилам ст. 167. Кстати, здесь невозможно и
указать то лицо, которому она могла бы быть возвращена. Ведь из ст. 167 вытекает право
только на возврат переданного, то есть требовать вещь может только тот, кто ее передавал во
исполнение сделки. Понятно, что в этом случае и аннулирование права общей собственности
на созданную вещь недопустимо. Во-первых, из ст. 167 ГК РФ ни в каком случае не вытекает
10
Аренда как отношение обязательственное, а не вещное вовсе не требует совпадения предмета аренды
с вещью, вопреки ригоризму действующего (но не прошлого) законодательства. Думаю, что со временем этот
36
Хозяйство и право
аннулирование права собственности (поскольку вопрос требует дополнительных разъяснений,
оставим здесь лишь вывод, тем более что он достаточно ясен). Во-вторых, если бы такое аннулирование и состоялось, оно не могло бы служить ни защитой права или интереса любого
из участников сделки, ни защитой гражданского оборота в целом, поскольку наличие вещи
без права на нее влечет выпадение ее из оборота и никому не нужно (?!).
Стало быть, если инвестиционный контракт, имеющий природу договора простого товарищества, привел к созданию новой вещи, признание его недействительным не может затронуть принадлежности вещи, сложившейся в результате надлежащего исполнения договора
простого товарищества.
Если инвестиционный контракт не имел природы простого товарищества, то результат реконструкции, по общему правилу, возврату не подлежит, но выплачивается компенсация в
размере стоимости работ. Как можно обосновать интерес в применении реституции?
Нет смысла, видимо, обсуждать случаи нарушения условий реконструкции (вплоть до отказа от ее проведения) по той очевидной причине, что реконструкции в том виде, как ее требует закон, тогда попросту нет. Но здесь более уместно говорить о расторжении договора,
чем о признании его недействительным.
Если инвестиционный контракт, как обычно бывает, предусматривал передачу в собственность инвестору помещений в памятнике культуры на условиях его реконструкции, то в
чем состоит интерес истца, требующего вернуть ему переданное по недействительной сделке
имущество?
Если реконструкция еще не начата, то проблемы, видимо, нет: ведение работ утрачивает
основание, и возврат объекта может быть как-то обоснован. Хотя вполне уместно обсуждение
судом вопросов о последствиях для объекта прекращения процесса реконструкции, о наличии
неотложной нужды в реконструкции и т. д.
Если же реконструкция завершена, то возврат сторон в первоначальное положение в
принципе уже невозможен. Нет помещения в прежнем виде, его приведение в прежний вид
очевидно лишено оснований и не отвечает публичному интересу, поскольку реконструкция
осуществлялась в публичном интересе (это предположение основано на той публичной процедуре, которая необходима для разрешения работ по реконструкции памятника культуры).
Но еще менее отвечает публичному интересу возложение на собственника обязательства
по выплате компенсации инвестору: ведь инвестиционный контракт потому и заключается,
что нет средств (обычно бюджетных) на реконструкцию памятника. Скорее всего, выплата
компенсации должна осуществляться субсидиарно по правилам о неосновательном обогащении (ст. 1102, 11032 (1103?) ГК РФ), а не по ст. 167 ГК РФ. Ведь работы инвестора не являются в точном смысле исполнением договора кредитору X собственнику памятника культуры.
Хотя эта разница практически может быть и не замечена.(м. б., незаметна? Лучше – не замечена)
Получается, что интереса в применении последствий недействительности договора о реконструкции памятника культуры не существует или его весьма сложно доказать. Этим, как
представляется, договор о реконструкции памятника отличается от той торговой сделки обмена вещи на деньги, которая имеется в виду в ст. 167 ГК РФ. Кстати, во многих случаях,
когда возбуждаются дела о признании недействительными договоров на реконструкцию
памятников культуры, именно меновая, то есть частная, а не публичная, ценность памятника
выходит на первый план. Он обычно рассматривается как место размещения того или иного
учреждения, как средство для деятельности, никак не связанной с культурным значением
объекта. Иными словами, его уникальные качества памятника интереса для истца не
представляют.
Между тем применение последствий недействительности договора, заключенного в публичном интересе, не может быть свободно от следования этому публичному интересу. Публичный интерес состоит в том, чтобы памятник был сохранен, а не в защите права собственности публичного юридического лица X как собственник это юридическое лицо действует
ригоризм будет смягчен; во всяком случае, он противоречит жизненным нуждам.
Право собственности
37
все же как лицо частное. Если его право собственности чем-то и отличается от права собственности иных юридических и физических лиц, то только большими ограничениями и меньшей свободой. Иными словами, нет оснований давать ему более широкую защиту в спорах о
собственности, как бы ни складывалась (а скорее, искажалась) текущая практика.
Эти соображения приводят к выводу о возможности отказать в иске о применении последствий недействительности договора о реконструкции памятника культуры, если истец не
докажет, что выселение инвестора и выплата ему бюджетных средств отвечают публичному
интересу, в том числе интересу восстановления и сохранения памятника культуры.
В текущей практике приходится сталкиваться с конфликтом между разными носителями
публичной собственности X федеральными, региональными, муниципальными органами.
Нельзя в принципе исключить участие в конфликте и частного собственника. Имеется в виду
случай заключения инвестиционного контракта тем лицом, которое не имело права собственности на памятник культуры. В результате возникает известная ситуация совершения сделки
лицом, не имеющим полномочий на распоряжение имуществом. Эта ситуация приводит к
довольно уже твердо обозначившемуся выводу: истец должен предъявлять виндикационный
иск, преодолевая в его рамках возражение о добросовестности 11.
Поскольку виндикация защищает, в отличие от реституции, виндикационный иск направлен на защиту правао, а не интереса (в отличие от реституции), (м. б., «поскольку виндикация
защищает, в отличие от реституции, можно …»), суд, видимо, лишен возможности исследовать соответствие такого иска публичному интересу, однако ответчик, если он не обосновал
свою добросовестность, вправе удержать объект в связи с требованием о неосновательном
обогащении, тогда как реституция дает меньше почвы для такого механизма, хотя и не исключает его.
К. СКЛОВСКИЙ,
доктор юридических наук,
адвокат
11
Подробнее см.: Суханов Е. А. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам, связанным
с истребованием имущества из чужого незаконного владения // Вестник ВАС РФ, 2009, № 2; Ширвиндт А. М. Комментарий к «Обзору судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого
незаконного владения» (Информационное письмо от 13 ноября 2008 г. № 126) // Вестник гражданского права, 2009,
№ 1, том 9.
(Просьба уточнить название и ссылку. Все верно? верно)
ТРУДОВОЕ ПРАВО
Трудовое законодательство:
состояние и перспективы развития *
Трудовое законодательство обладает специфическими признаками, характеризующими его
как отрасль социального (в широком смысле) законодательства. Эти признаки, присущие
данной отрасли изначально, с момента ее возникновения, под влиянием социальноэкономических и политических факторов, действующих в определенную эпоху, приобретают
новые черты. Поэтому характеристика современного состояния российского трудового законодательства должна быть дана с позиции наличия или отсутствия изменений базовых характеристик отрасли.
В качестве первого специфического признака трудового законодательства надо назвать
сочетание публично-правовых и частноправовых элементов.
В последние два десятилетия сформировалась тенденция усиления частноправовых X договорных X начал трудового права. Законодательно признана регулятивная роль коллективных договоров и соглашений, которые стали «полноценными» источниками трудового права.
Расширены возможности сторон трудового договора по установлению условий труда как при
вступлении в трудовое отношение, так и впоследствии. Изменение значения трудового договора, который в современных условиях в большей степени, чем ранее, выступает регулятором
возникшего трудового правоотношения, проявилось настолько ярко, что некоторые ученые
отнесли его к источникам трудового права 1.
Усиление договорных начал в трудовом праве проявилось и в отказе государст-ва от регулирования некоторых элементов трудового правоотношения. Так, установление системы
оплаты труда для всех работодателей, включая государственные и муниципальные учреждения, осуществляется исключительно в договорном порядке (или в локальных нормативных
актах).
Это дает основание говорить об определенном изменении метода отрасли, который теперь
характеризуется сочетанием не только централизованного и локального, но и государственного и договорного регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений.
К числу частноправовых элементов, характерных для современного трудового законодательства, надо отнести и такой феномен, как самозащита. Использование самозащиты трудовых прав также оказывает влияние на развитие метода отрасли, поскольку по сложившейся
традиции защита прав и обеспечение выполнения обязательств рассматриваются как составляющие метода отрасли права.
Однако усиление частноправовых начал трудового права отнюдь не свидетельствует об
утрате им публично-правовой составляющей. Напротив, трудовое право как составная часть
социального тяготеет к публичному праву. Это проявляется главным образом в установлении
базового уровня трудовых прав и гарантий на государственном уровне. Стороны трудового
* Статья подготовлена при информационной поддержке компании «Консультант Плюс».
1
См., например: Курс российского трудового права. В 3-х т. Т. 1: Общая часть / Под ред. Е. Б. Хохлова. — СПб.:
Изд-во С.-Петербургского ун-та, 1996, с. 556-558.
Трудовое право
39
договора связаны определенными условиями, которые предусмотрены не в результате их
соглашения, а на основе требований законодательства. Иными словами, договорная свобода
сторон ограничена в интересах работника: ему не могут быть определены условия труда,
снижающие уровень его трудовых прав по сравнению с законодательством.
Одновременно государство принимает на себя заботу о соблюдении работодателями трудового законодательства, вводя государственный надзор и контроль за его выполнением и
административную ответственность за нарушение правовых норм о труде.
К публично-правовым элементам трудового права можно отнести и организационный аспект трудового правоотношения, основанный на власти-подчинении. Работодателю предоставлено право организовать трудовую деятельность (в том числе принять необходимые локальные нормативные акты) и осуществлять дисциплинарные полномочия (требовать соблюдения внутреннего трудового распорядка в организации, поощрять работников, применять
санкции за нарушение трудовой дисциплины), то есть он обладает полномочиями устанавливать и применять правила поведения X властными полномочиями. Работник же несет обязанность подчиняться требованиям работодателя в процессе трудовой деятельности,
соблюдать внутренний трудовой распорядок и правила производства работ.
Таким образом, современное состояние трудового законодательства отличается наличием
двух, на первый взгляд противоречивых, тенденций, то есть усилением как частноправовых,
так и публично-правовых элементов. С одной стороны, сторонам трудовых отношений предоставляется значительная свобода по установлению условий труда, с другой X государство
усиливает контроль за их деятельностью и соблюдением трудовых прав работников. Иными
словами, намечается некое переосмысление роли государственного регулирования. От непосредственной регламентации условий труда оно переходит к более гибкому регулированию,
расширяя договорную свободу сторон, но оставляя за собой право устанавливать базовый
уровень гарантий для работников и осуществлять надзор за правотворческой и правоприменительной деятельностью работодателя.
Вторым характерным признаком трудового законодательства надо признать сочетание
норм материального и процессуального права.
На протяжении всей истории своего существования в качестве самостоятельной отрасли
трудовое законодательство развивалось как единая система, охватывающая материальные,
процедурные и процессуальные нормы.
Количество и значение процедурных норм за последние 20 лет существенно возросло. В
настоящее время эти нормы устанавливают процедуру:
y осуществления правоприменительной деятельности (приема на работу, наложения дисциплинарного взыскания, привлечения к сверхурочной работе, увольнения и т. п.);
y досудебного рассмотрения индивидуальных трудовых споров;
y разрешения коллективных трудовых споров.
Наряду с материальными и процедурными трудовое право содержит и процессуальные
нормы, регулирующие порядок обращения в суд, устанавливающие правила несения судебных расходов при рассмотрении трудовых споров в судах, исполнения решений о восстановлении на работе и др.
Наличие в трудовом праве значительного числа процедурных и некоторых процессуальных норм послужило поводом для разработки концепций формирования процедурноправа 3.
процессуального трудового права 2 или процессуального трудового
На наш взгляд, такая постановка вопроса преждевременна. В настоящее время те особенности рассмотрения трудовых дел в судебных органах 4, которые закреплены законом, и те,
что объективно требуют своего правового регулирования, не могут создать базу для новой
2
См.: Трудовое процедурно-процессуальное право: Учебное пособие / Под ред. В. Н. Скобелкина. — Воронеж:
Изд-во Воронежского университета, 2002.
3
Костян И., Пискарев И., Шеломов Б. Защита трудовых прав работников // Человек и труд, 2003, № 8.
4
Регламентацию в процессуальном кодексе досудебных процедур вряд ли можно признать теоретически обоснованной.
40
Хозяйство и право
отрасли права. Их немного и они не составляют обособленного массива процессуальных правил. Кроме того, гражданское процессуальное право исторически сложилось как единая отрасль, нормы которой применяются при рассмотрении в судах широкого круга споров X не
только гражданско-правовых, но и семейных, трудовых, социальных.
Модель «несколько материальных отраслей права X одна процессуальная отрасль» основана на идее рациональности судопроизводства и принята во многих странах мира. Процессуальные нормы, регламентирующие особенности рассмотрения трудовых споров в суде, невозможно выделить в самостоятельную отрасль трудового процессуального права, во-первых,
по причине недостаточности правового материала. Наряду с особенностями рассмотрения тех
или иных категорий споров гражданский процесс характеризуется значительным числом
общих норм, в равной степени применимых ко всем видам споров, рассматриваемых в суде.
Таковы ос-новы судопроизводства, среди которых надо назвать равенство всех перед судом,
независимость судей, язык судопроизводства, гласность судебного разбирательства, состав
суда, доказательства и доказывание и т. д. Либо эти общие нормы должны повторяться в трудовом процессуальном праве, то есть быть заимствованными из другой отрасли (гражданского процессуального права), либо к ним должна быть сделана отсылка. Оба варианта весьма
спорны и поставят проблему самостоятельности отрасли.
Во-вторых, не существует и практической потребности создания обособленной отрасли
трудового процессуального права, при том что гражданское процессуальное законодательство
обеспечивает осуществление судопроизводства по трудовым делам. Надо отметить, что в
странах, где существует специальная трудовая юстиция, трудовые суды осуществляют судопроизводство в соответствии с гражданским процессуальным законодательством, соблюдая
особенности, предусмотренные специальными законами о трудовых судах либо о порядке
рассмотрения трудовых споров.
Невозможно и объединение в целях создания новой отрасли права процессуальных норм с
процедурными, например регулирующими порядок рассмотрения индивидуальных трудовых
споров комиссиями по трудовым спорам, поскольку по сути это нормы различной отраслевой
принадлежности. Включение их в один институт трудового права стало возможным только
потому, что трудовое право X комплексная отрасль, объединяющая материальные и процессуальные нормы.
В качестве третьего базового признака трудового законодательства необходимо назвать
своеобразие взаимодействия между основными субъектами трудового права X работником и
работодателем.
Отношения между субъектами трудового права строятся на двух уровнях X индивидуальном и коллективном. Работник, вступая в трудовое отношение с работодателем, не только
реализует права, предоставленные ему законом и трудовым договором, и выполняет установленные обязанности. Он получает дополнительное право на представительство и защиту своих интересов через законно избранных (сформированных) представителей. Эти представители
(профессиональные союзы и иные представительные органы) принимают участие в установлении условий труда (как в коллективном договоре, соглашении, так и в локальном нормативном акте), в принятии управленческих решений работодателем, в разрешении
коллективных трудовых споров.
Таким образом, работник, во-первых, выступает стороной трудового отношения, самостоятельным субъектом трудового права, во-вторых, через своих представителей участвует в
коллективных трудовых отношениях, системе социального партнерства. Защита его трудовых
прав и законных интересов осуществляется на двух уровнях X индивидуальном и коллективном.
С начала 90-х годов прошлого столетия эта особенность трудового законодательства приобретает все большее значение, что проявляется в расширении круга субъектов трудового
права и общественных отношений, относимых к предмету трудового права. Так, ст. 1 Трудового кодекса РФ в числе отношений, регулируемых трудовым законодательством, называет
отношения по социальному партнерству. Такие отношения весьма разнообразны как по субъ-
Трудовое право
41
ектному составу, так и по содержанию. Они складываются между различными субъектами,
включая объединения работодателей, объединения профессиональных союзов, органы исполнительной власти и др., по поводу участия во всех формах социального партнерства, в том
числе выходящих «за рамки» организации.
Это свидетельствует не только о существенном расширении круга общественных отношений, которые включаются в предмет правового регулирования отрасли, но и о появлении
новых субъектов трудового права, таких как объединения работодателей, представительные
органы работников, избранные (сформированные) на общем собрании (конференции) работников организации. В качестве участников социального партнерства законодательство называет и органы исполнительной власти, и органы местного самоуправления, которые участвуют в создании и деятельности постоянно действующих трехсторонних комиссий. В-третьих,
что, пожалуй, надо признать самым важным, отношения, регулируемые трудовым законодательством, «шагнули» далеко за рамки организации. Теперь к ним надо отнести и отношения,
возникающие по поводу заключения отраслевого соглашения на федеральном уровне, и отношения по формированию и деятельности Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, и т. п.
Такие изменения в целом соответствуют международным и зарубежным тенденциям развития трудового законодательства, однако ставят вопрос о более четком определении предмета регулирования, возможно, введении дополнительных критериев для отбора общественных
отношений, которые должны быть включены в предмет отрасли. В качестве примера можно
привести отношения между объединениями работодателей, профессиональными союзами (их
объединениями) и внебюджетными фондами по поводу управления последними. Указанные
отношения, безусловно, входят в систему социального партнерства: участие в управлении
фондами X одна из форм сотрудничества работников и работодателей. Однако следует ли
относить их к предмету регулирования трудовым законодательством? Законодатель пока
пред-лагает лишь один способ разграничения отношений X существование непосредственной
связи с трудовым отношением. Но степень такой «непосредственности», как видно из приведенного примера, может быть различной. По большому счету почти все общественные отношения так или иначе связаны с трудовыми.
Расширение предмета трудового права на следующем этапе развития отраслевого законодательства неизбежно должно привести к необходимости введения более строгой и стройной
системы отношений, указания дополнительных критериев отграничения от предметов других
отраслей.
В числе специфических признаков трудового законодательства надо назвать и социальную направленность отрасли. Она проявляется, с одной стороны, в существовании нравственного аспекта трудового права, с другой стороны X в «открытости» отраслевого законодательства, подверженности влиянию многих факторов общественной жизни.
Нравственный аспект трудового права проявляется в том, что нормы указанной отрасли
обеспечивают меру социальной справедливости и свободы в сфере труда, реализацию и защиту признанных мировым сообществом экономических и социальных прав человека.
Гуманитарная направленность отрасли базируется на представлении о безусловной ценности человека, его прав и свобод, отсюда основное назначение трудового права X защита человека, работника.
Нравственный аспект трудового права обнажает его социальное, общегуманитарное значение. Он характеризует самодостаточность и относительную независимость отрасли от других общественных институтов и феноменов.
Наличие нравственной составляющей трудового права обусловливает выполнение им
двух специфических социальных функций, не свойственных другим отраслям права. Это
функция социальной защиты и функция обеспечения социальной стабильности.
Функция социальной защиты направлена на реализацию конституционного принципа социального государства. Она проявляется в создании правовых механизмов, обеспечивающих
осуществление основных прав человека в сфере труда, разработке системы трудовых прав и
42
Хозяйство и право
гарантий для работника, достаточных для обеспечения достойной жизни и социальной защищенности. Нормы трудового права обеспечивают охрану труда в широком смысле слова, то
есть охрану жизни, здоровья, материального благополучия и достоинства работника в процессе трудовой деятельности. Они гарантируют создание системы производственной демократии
и защиты не только трудовых прав, но и законных интересов работников путем объединения
в профессиональные союзы, участия в системе социального партнерства, разрешения коллективных трудовых споров.
Осуществление указанной функции определяло и продолжает определять не только особенности правового воздействия на соответствующие общественные отношения, но и саму
сущность трудового права. По большому счету, именно су-ществование определенной общественной задачи, которая решается в процессе создания конкретных правовых норм, выделяет
трудовое право среди других отраслей права. Законодательство о труде X элемент механизма
реализации социальной политики государства. Не случайно ч. 1 ст. 1 ТК РФ провозгласила
основной его целью установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда.
Такой подход согласуется и с положениями Концепции долгосрочного социальноэкономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 года № 1662-р, которая в качестве одного из
вызовов предстоящего долгосрочного периода называет возрастание роли человеческого капитала как основного фактора экономического развития. Соответственно и в целевых ориентирах политики государства предусматривается поддержание социальной справедливости.
Функция обеспечения социальной стабильности направлена на сохранение социального
мира, поддержание стабильности общества в целом.
Будучи уверены в существовании государственной системы защиты своих трудовых прав
и интересов, справедливом (или хотя бы относительно справедливом) распределении общественного богатства, работники в меньшей степени склонны к отстаиванию своих интересов
экстремальными средствами в форме пикетирования, демонстраций, забастовок и т. п.
Смягчение противостояния между трудом и капиталом, стабильная система производственных отношений обеспечивается в современных условиях и усилением в Трудовом кодексе
РФ акцента на признание социально значимыми прав и интересов работодателя. Основной
задачей трудового законодательства Кодекс провозгласил создание необходимых правовых
условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений
(ст. 1). Такой выбор, на наш взгляд, обусловлен необходимостью, с одной стороны, поддержать рост благосостояния общества, создать максимально благоприятные условия для развития экономики страны, с другой стороны X ограничить негативные последствия действия
механизмов рыночной системы на работников, защитить их от чрезмерной экономической
эксплуатации.
Идея сбалансированности интересов работников и работодателей в более обобщенной
форме нашла отражение и в Концепции долгосрочного социально-экономи-ческого развития
Российской Федерации на период до 2020 года, которая ставит задачу перехода к инновационному социально ориентированному типу экономического развития, в том числе формированию нового механизма социального развития, основанного на сбалансированности
свободы,
социальной
справедливости
и
национальной
предпринимательской
конкурентоспособности.
Избранный подход позволяет сохранить трудовое право как самостоятельную отрасль социального права, право социальной защиты и вместе с тем сделать эту защиту адекватной
конкретным социально-экономическим условиям (не чрезмерной, с одной стороны, и не недостаточной X с другой), то есть придать определенную гибкость управлению трудом.
Обеспечение равновесия прав работников и работодателей, баланса их противоречивых
интересов и интересов государства X тот критерий, которому должны соответствовать все
нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения, в том числе сам Трудовой
кодекс РФ. Это следует рассматривать как стратегическую линию развития трудового законодательства.
Трудовое право
43
Достижение и поддержание оптимального сочетания прав работника и работодателя с
учетом интересов государства X задача исключительно сложная, хотя бы потому, что само
представление об оптимальности того или иного баланса формируется под влиянием огромного числа факторов.
Законодателю удалось сделать определенные шаги в направлении обеспечения баланса
прав и обязанностей сторон трудового правоотношения. Трудовой кодекс РФ сохраняет основные трудовые права работников и гарантии их обеспечения, уделяя одновременно серьезное внимание закреплению и осуществлению прав работодателя. В большей степени, чем по
ранее действовавшему законодательству, он свободен в принятии управленческих решений,
направленных на повышение эффективности производства, рациональное использование
труда работников (теперь такие решения принимаются без согласования с выборным профсоюзным органом). Существенно снижена нагрузка на работодателя: сокращены или
отменены некоторые гарантии, предоставляемые за его счет (работникам, получающим без
отрыва от трудовой деятельности второе высшее образование; женщинам, имеющим детей до
трех лет); предоставлены более широкие возможности для заключения срочного трудового
договора; расширен круг оснований увольнения по инициативе работодателя.
Таковы основные черты отрасли современного трудового законодательства.
Как уже отмечалось, оно достаточно динамично развивается и характеризуется наличием
нескольких отчетливо проявляющихся тенденций.
y Происходит усиление дифференциации правового регулирования трудовых отношений,
активно формируется специальная часть трудового законодательства, содержащая правовые
нормы, устанавливающие особые условия труда для отдельных категорий работников. Это,
кстати, свидетельствует и об определенной трансформации метода трудового права, такой его
черты, как единство и дифференциация правового регулирования.
y Обособляется законодательство о занятости населения. Из всего комплекса отношений
по занятости населения в предмет трудового права включены лишь отношения по трудоустройству у конкретного работодателя, конкретных норм, касающихся занятости населения, в
Трудовом кодексе РФ нет.
y Активно проявляется ориентация на международные стандарты в сфере труда. Их воспроизведение и интерпретация не всегда точны и удачны, однако надо признать, что законодатель сознательно стремится учесть признанные международными актами права и свободы в
сфере труда, предоставить работникам гарантии, адекватные требованиям международного
права.
y Усложняется система источников трудового права и, соответственно, внутрисистемных
связей. Наряду с трудовым законодательством в узком смысле слова X федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации X действует значительное число подзаконных нормативных актов. Причем если в начале 90-х го-дов прошлого века робко начала
формироваться тенденция усиления законодательного регулирования, то в последние годы
превалируют подзаконные нормативные акты, которые к тому же вступают в противоречие с
Трудовым кодексом РФ (например, устанавливают особенности правового регулирования
труда отдельных категорий работников, хотя в соответствии со ст. 11 такие особенности могут быть установлены либо в Кодексе, либо в федеральном законе).
Подзаконные нормативные правовые акты, действующие в сфере труда, весьма разнообразны X от указов Президента РФ до актов органов местного самоуправления и локальных
нормативных актов. Сохраняют свое действие и некоторые акты бывшего Союза ССР, что,
безусловно, усложняет координацию в системе источников трудового права.
Кроме того, признаны регулятивное значение соглашений и коллективных договоров и
приоритет международных договоров и общепризнанных принципов и норм международного
права.
Таким образом, практически все источники позитивного права используются в трудовом
праве, что ставит новые проблемы при определении путей развития от-расли.
44
Хозяйство и право
y Последняя явная тенденция X неравномерное развитие институтов трудового законодательства. В одних институтах весьма активно появляются новые правовые нормы и их комплексы, меняются правовые модели, предлагаются иные решения. В других X годами не
восполняются существующие пробелы, не ликвидируется неполнота регулирования. В качестве примера можно привести очевидную недостаточность правовой регламентации деятельности комиссий по трудовым спорам, отсутствие системного регулирования дополнительных
отпусков (определения их видов, продолжительности, критериев и условий предоставления).
Предложенная краткая характеристика современного состояния трудового законодательства позволяет очертить круг существующих проблем и наметить некоторые направления его
дальнейшего развития.
j Первое направление связано с упорядочением системных связей между различными
видами источников и с развитием «внутреннего» (российского) коллизионного права. Это
взаимодействие федеральных и региональных нормативных правовых актов в сфере труда.
Статья 6 ТК РФ, посвященная разграничению полномочий между федеральными органами
государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений,
вслед за Конституцией РФ (ст. 37) применяет два критерия разграничения полномочий: а)
предмет регулирования;
б) содержание (объем) регулирования.
Согласно ст. 6 ТК РФ к ведению федеральных органов государственной власти отнесено,
в частности, установление основ правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, определение основных направлений государственной политики в сфере труда и формирование прак-тически всех институтов трудового
права, не связанных с установлением условий труда.
Федеральное законодательство устанавливает также обеспечиваемый государством уровень трудовых прав, свобод и гарантий работникам и особенности правового регулирования
трудовых отношений отдельных категорий работников.
Органы государственной власти субъектов Российской Федерации могут принимать законы и иные нормативные правовые акты, во-первых, по вопросам, не отнесенным к полномочиям федеральных органов. Заметим, что таких вопросов весьма немного и они не носят
принципиального характера. В качестве примера можно привести решение вопроса о создании и регламентации деятельности региональных и территориальных трехсторонних комиссий по регулированию социально-трудовых отношений (ст. 35 ТК РФ). Во-вторых, по проблемам, не урегулированным федеральным законодательством и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (опережающее регулирование), то есть по вопросам,
отнесенным к полномочиям федеральных органов государственной власти, в том случае,
когда федеральное законодательство еще не принято. После принятия федерального нормативного правового акта законодательство субъектов Российской Федерации должно быть
приведено в соответствие с федеральным.
Разграничение полномочий между федеральным и региональным законодателем произведено на базе сложившихся традиций и фактически закрепляет уже существующее соотношение федеральных и региональных нормативных актов, при котором федеральное законодательство выступает основным регулятором, а для регионального законодателя обеспечивается
возможность учета местных особенностей в организации и использовании зависимого (несамостоятельного) труда.
Избранный в Трудовом кодексе РФ подход учитывает ряд объективных факторов, обусловливающих определенную централизацию правового регулирования трудовых отношений,
и в целом соответствует теоретическим представлениям, нашедшим отражение в современной
юридической литературе. Однако некоторые конкретные во-просы соотношения федерального и регионального законодательства остались нере-шенными.
Главная причина такого положения, на наш взгляд, в отсутствии четкости в самой концепции разграничения полномочий. Это обстоятельство привело к изобретению довольно
Трудовое право
45
сложных конструкций, сочетанию элементов разных моделей разделения компетенции между
федеральными и региональными органами власти и, как следствие, к возникновению дополнительных проблем. В частности, не указано, что право на опережающее регулирование
должно распространяться только на условия труда (обеспечиваемый государством уровень
трудовых прав, свобод и гарантий) и некоторые процедурные вопросы (порядок ведения коллективных переговоров, порядок заключения трудового договора и т. п.), что допускает возможность противоречивого развития системы источников трудового права. Чтобы избежать
этого, необходимо более четко обозначить системные связи между федеральным и региональным законодательством.
Правотворческая компетенция субъектов РФ по вопросам регулирования трудовых отношений видится следующим образом:
X установление правового режима институтов, создаваемых на региональном уровне
(трехсторонние комиссии, региональные соглашения и т. п.);
X повышение уровня трудовых прав в узком смысле слова, то есть прав, касающихся условий труда (установление дополнительных прав, их гарантий, льгот и преимуществ);
X опережающее регулирование.
По важнейшим вопросам, имеющим принципиальное значение и связанным с правовым
регулированием иных общественных отношений (судоустройство, гражданский процесс,
административно-правовые отношения и т. п.), субъекты РФ не должны принимать своих
законов даже в случае отставания федерального законодателя от потребностей правового
регулирования.
Другая проблема, связанная с совершенствованием системы источников трудового права,
внутрисистемных связей, касается соотношения нормативных и коллективно-договорных
актов (коллективных договоров и соглашений).
В юридической литературе последних десятилетий, в том числе в учебных изданиях,
наметилась тенденция выделять коллективно-договорные акты как основной источник трудового права и подчеркивать их ведущую роль в регулировании трудовых
отношений 5.
Такая оценка представляется несколько преувеличенной. Как справедливо отмечают некоторые исследователи, нормативные акты преобладают в большинстве правовых систем мира,
а также в основных отраслях права, включая трудовое 6.
Вероятно, в ближайшей перспективе необходимо исходить, во-первых, из того, что трудовые отношения в России регулируются как нормативными правовыми, так и коллективнодоговорными актами. Во-вторых, сложившееся между ними соотношение носит неслучайный
характер, поэтому нельзя отвергать его без достаточных оснований. В-третьих, перед обоими
видами актов стоит единая цель X упорядочение трудовых отношений и обеспечение социальной защиты трудящихся.
Эти обстоятельства обусловливают необходимость гармонизации двух приемов правового
регулирования и соответственно двух видов актов: нормативных и коллективно-договорных.
В качестве основ гармонизации необходимо выделить:
X сохранение на обозримый период значения государственных актов в качестве основных
регуляторов;
X законодательное установление пределов коллективно-договорного регулирования;
X определение правил разрешения коллизий между нормативно-правовыми и коллективно-договорными актами;
X недопустимость императивного вмешательства государства в процесс осуществления
коллективно-договорного регулирования.
5
См., например: Курс российского трудового права. В 3-х т. Т. 1, с. 531-532; Трудовое право России: Учебник /
Под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. — М.: Юрист, 2002, с. 189; Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). Книга первая / Под ред. В. М. Лебедева. — Томск, 2006, с. 53.
6
Молодцов М. В., Головина С. Ю. Трудовое право России: Учебник для вузов. — М.: Изд-во НОРМА, 2003,
с. 36.
46
Хозяйство и право
Сохранение высокого значения государственного регулирования необходимо в силу ряда
причин; главные из них X социально-экономическая нестабильность в период кризиса, которая в соответствии со сложившимися закономерностями влечет более активное вмешательство государства в трудовые отношения, невозможность включения в систему социального
партнерства всех хозяйствующих субъектов, фрагментарность правового регулирования,
осуществляемого коллективно-договорными актами.
В настоящее время действует сложная иерархия соглашений и коллективных договоров,
которая не охватывает определенную часть организаций, основанных на частной собственности, и практически всех субъектов малого предпринимательства.
Очень редко на практике встречаются коллективно-договорные акты, будь то соглашения
или коллективные договоры, содержащие целостное регулирование трудовых отношений, то,
что исследователи называют «трудовым кодексом предприятия». Как правило, коллективнодоговорный акт содержит отдельные правовые нормы по различным институтам трудового
права. Такое положение обусловлено наличием развитого трудового законодательства, которое обеспечивает полноту правового регулирования трудовых отношений по большинству
институтов. Однако немалую роль играют и субъективные факторы: слабость и противоречия
внутри профсоюзного движения, низкая правовая культура, сложившаяся традиция воспроизведения действующих правовых норм и др.
Государственное и, прежде всего, законодательное регулирование в сложившейся ситуации должно установить минимум социальных гарантий для работника по каждому институту
трудового права. Этот минимум должен выполнять две функции: обеспечить достаточное
регулирование и приемлемый уровень защиты работника в случае отсутствия коллективнодоговорных актов, а также служить базовым уровнем, своего рода отправной точкой при
ведении коллективных переговоров.
Законодательство должно определять также правила и пределы коллективно-до-говорного
регулирования, то есть устанавливать порядок ведения коллективных переговоров и предмет
регулирования, осуществляемого социальными партнерами. Необходимо определить предмет
коллективно-договорного регулирования, который не во всем совпадает с предметом трудового права, определенным ст. 1 ТК РФ.
Во-первых, не все отношения, включенные в предмет трудового права, могут подвергаться коллективно-договорному регулированию. Коллективно-договорный акт заключается работниками и работодателями, которые не наделены государственно-властными полномочиями, и по своей юридической природе представляет собой нормативное соглашение. Поэтому
стороны могут упорядочить лишь те отношения, которые не затрагивают интересов третьих
лиц и не предполагают участия других субъектов права. По этому критерию из предмета
коллективно-договорного регулирования должны быть исключены отношения по рассмотрению трудовых споров, как индивидуальных, так и коллективных, и отношения по осуществлению надзора и контроля за соблюдением законодательства о труде.
Во-вторых, коллективный договор или соглашение могут предусматривать дополнительные по сравнению с социальным законодательством меры по социальной защите работников:
дополнительное страхование от безработицы; дополнительные системы социального и медицинского страхования, дополнительное пенсионное обеспечение и т. п. Иными словами,
предмет коллективно-договорного регулирования включает некоторые общественные отношения, являющиеся составной частью предмета других отраслей.
Процедурные элементы трудового правоотношения, такие как исчисление сроков, порядок приема и увольнения, процедура наложения дисциплинарного взыскания и привлечения к
материальной ответственности, должны остаться в ведении государства. Кстати, это нашло
отражение в ст. 6 ТК РФ.
Определение сферы коллективно-договорного регулирования должно осуществляться с
учетом требований международного трудового права. Конвенция МОТ № 98 «О применении
принципов права на организацию и на ведение коллективных переговоров» (1949 г.) предусматривает принцип добровольности коллективных переговоров (ст. 4). Предполагается, что
Трудовое право
47
стороны свободно выбирают вопросы для обсуждения. Комитет экспертов МОТ отмечает, что
все большее число стран ограничивает эту свободу, и такое ограничение часто несовместимо
с Конвенцией 7. В связи с этим, безусловно, встает вопрос об оценке предлагаемого закрепления сферы договорного регулирования на соответствие Конвенции № 98. Подойти к его решению следует не с формальных позиций обеспечения полной свободы во что бы то ни стало,
а на основе сущности положений названного документа.
Главным критерием должны выступать интересы работников, то есть любое ограничение
предмета переговоров допускается, прежде всего, в интересах работников. Безусловно, интересы третьих лиц, в том числе государства, также должны учитываться.
Согласно ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не
должно нарушать права и свободы других лиц. Таким образом, реализуется идея социальной
справедливости и достигается определенный баланс интересов в обществе.
Наконец, вопрос об определении сферы коллективно-договорного регулирования до его
решения на законодательном уровне должен стать предметом трехсторонних консультаций,
как рекомендуют эксперты МОТ. Возможно, было бы целесообразным отразить принятое
решение в Генеральном соглашении.
Ограничение сферы коллективно-договорного регулирования должно дополняться, как и
сейчас, ограничением выбора регуляторов, принципом неухудшения положения работников
по сравнению с действующим законодательством.
Итак, общая модель соотношения нормативных и коллективно-договорных актов строится, во-первых, на законодательном определении предмета коллективно-дого-ворного регулирования, во-вторых, на незыблемости положений статутного права, то есть недопущении
ухудшения положения работников по сравнению с нормативными правовыми актами.
Исходя из этой общей модели законодательство должно устанавливать и правила разрешения коллизий между государственными и договорными актами. Недействительными следует считать положения коллективно-договорных актов, принятые за пределами
установленной сферы регулирования, и нормы хотя и принятые в этих пределах, но
снизившие уровень гарантий трудовых прав работников по сравнению со статутным правом.
Проблема развития системы источников трудового права связана с соотношением коллективного договора и локального нормативного акта.
Большинство вопросов, которые имеют значение на уровне организации, могут быть решены как в коллективном договоре, так и в локальном нормативном акте. Такой подход базируется на признанной законодателем правотворческой функции работодателя и его компетенции. Именно этим объясняется сходство коллективных договоров и локальных нормативных актов по содержанию регулирования и роли, которую указанные акты выполняют в механизме правового регулирования трудовых отношений. Это сходство позволило поставить
вопрос о соотношении указанных источников трудового права и сделать вывод о взаимозаменяемости локальных нормативных актов и коллективных договоров с точки зрения содержания и значимости осуществляемого ими правового регулирования.
К сожалению, некоторые нормы ТК РФ указывают на регулирование только коллективными договорами либо коллективными договорами, соглашениями. Другие предусматривают
возможность решения определенных вопросов только в локальных нормативных актах.
Такой подход законодателя позволяет ставить вопрос об ограничении выбора способа реализации нормативной власти. Введение подобного ограничения с учетом различной юридической силы коллективного договора и локального нормативного акта и особенностей отношений, подлежащих регулированию, можно признать допустимым и в ряде случаев оправданным. Например, ч. 4 ст. 82 ТК РФ предусматривает, что коллективным договором может быть
установлен иной по сравнению с нормами чч. 1-3 указанной статьи порядок обязательного
участия выборного органа первичной профсоюзной организации в рассмотрении вопросов,
связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя. Такое регулиро7
Свобода объединения и коллективные переговоры. — Женева: МБТ, 1994, с. 116-117.
48
Хозяйство и право
вание объясняется тем, что порядок осуществления согласованных действий выборного органа профсоюзной организации и работодателя может быть установлен только совместно этими
субъектами, но не единолично работодателем. Напротив, ст. 274 ТК РФ не исключает возможность определения прав и обязанностей руководителя организации в области трудовых
отношений локальными нормативными актами, а не коллективным договором, что также
вполне объяснимо и обусловливается особенностями правового положения руководителя.
Аналогичные положения содержатся и в некоторых других нормах ТК РФ.
Однако далеко не всегда законодательные решения объясняются особенностями подлежащих регулированию общественных отношений. Иногда складывается впечатление, что
законодатель просто забыл о локальных нормативных актах или о коллективных договорах.
Надо отметить, что для подавляющего большинства случаев вид источника трудового
права (коллективный договор либо локальный нормативный акт) не имеет принципиального
значения, а ограничение возможности его выбора может рассматриваться как необоснованное
ограничение предоставленных работодателю полномочий. Выбор между коллективным договором и локальным нормативным актом должен осуществляться не законодателем, а субъектом локального правотворчества и его социальным партнером. Кроме того, выбор того или
иного регулятора не влияет ни на качество, ни на полноту регулирования, ни на обязательность исполнения. Вопрос лишь в более или менее полном учете интересов работников при
установлении правовых норм, которые должны будут действовать у данного работодателя. Но
защита интересов работников X задача их представителей. Законодатель же должен исходить
из соображений целесообразности вводимого регулирования, его определенности и последовательности, чего, к сожалению, не наблюдается. Законодатель допускает даже смешение
самостоятельных видов источников трудового права, предписывая утверждать локальный
нормативный акт в качестве приложения к коллективному договору (ст. 190 ТК РФ), что прямо противоречит положениям общей части Трудового кодекса РФ, наделяющим указанные
акты различной юридической силой и устанавливающим различный порядок их принятия
(ст. 8 ТК РФ).
Приведенные примеры (круг которых, кстати, можно расширить) свидетельствуют об отсутствии у законодателя представления о возможных подходах к разграничению сфер локального и коллективно-договорного регулирования, что приводит к непоследовательным и противоречивым правовым решениям. Вместе с тем концепция разграничения указанных видов
правового регулирования безусловно должна существовать и основываться, на наш взгляд,
она может, с одной стороны, на идее принадлежности нормативной власти работодателю, с
другой стороны, на закрепленном в ст. 2 ТК РФ принципе социального партнерства.
Соблюдение баланса между этими основами диктует необходимость обеспечения управляемости организации (бизнеса), учета интересов работников и работодателей в процессе
установления условий труда и специфики регулируемых общественных отношений.
Принцип социального партнерства применительно к рассматриваемой проблеме проявляется главным образом в тенденции расширения сферы коллективно-договор-ного регулирования. Иными словами, нормативная власть работодателя все в большей мере реализуется не им
единолично (или с учетом мнения представительного органа работников), а совместно с представителями работников. При этом сфера коллективно-договорного регулирования определяется самими социальными партнерами за счет сокращения «единоличного регулирования».
Эту тенденцию заметил в свое время Л. Таль 8. Последовательная реализация принципа социального партнерства может привести к тому, что вся нормативная власть работодателя будет
осуществляться социальными партнерами совместно. Во всяком случае, такой вариант развития событий был бы закономерным итогом укрепления системы социального партнерства.
Однако, что немаловажно и также является проявлением указанного принципа, соотношение
между «единоличным» и коллективно-договорным регулированием определяется, как уже
отмечалось, самими социальными партнерами, а не законодателем.
8
Таль Л. С. Очерки промышленного рабочего права. — М., 1918, с. 49.
Трудовое право
49
Соотношение коллективного договора и локального нормативного акта должно, очевидно,
строиться на следующих положениях:
y коллективный договор и локальный нормативный акт являются самостоятельными видами источников трудового права;
y коллективный договор обладает высшей юридической силой по сравнению с локальным
нормативным актом;
y сфера коллективно-договорного и локального регулирования в основном совпадает и
выбор формы правового регулирования по большому счету зависит от наличия и активности
представителей работников.
Совершенствование внутрисистемных связей в системе источников трудового права невозможно без создания комплекса коллизионных норм, определяющих понятие противоречия,
критерии, позволяющие отграничить это понятие от особенностей правового регулирования
труда отдельных категорий работников, правила разрешения существующих коллизий.
j Второе направление развития трудового права связано с началом активного функционирования рынка труда.
Как совершенно справедливо отмечается исследователями, рынок труда, в том числе и
российский, характеризуется существованием теневой занятости, заемного (подрядного) труда, наличием определенной связи между требованиями трудового законодательства и уровнем
безработицы. Эти проблемы в основе своей носят социально-экономический характер и попытки решить их исключительно правовыми средствами вряд ли окажутся эффективными,
однако участие законодателя в их решении обязательно. Определяя способы такого участия,
необходимо остановиться на получившем некоторое распространение мнении о том, что либерализация трудового законодательства, то есть резкое сокращение количества и уровня
гарантий трудовых прав, в состоянии легко устранить негативные явления в виде растущего
числа безработных, теневого рынка труда и т. п.
Предлагаемый подход к решению проблем рынка труда представляется совершенно неприемлемым. Во-первых, эффективность избранного метода сильно преувеличена. Механизм
функционирования рынка и взаимодействия его составляющих гораздо сложнее простой
корреляции между состоянием трудового законодательства и количеством создаваемых рабочих мест. Полагать, что при любых обстоятельствах и в любой исторический период либерализация трудового законодательства непременно повлечет снижение уровня безработицы,
значит, допускать серьезное упрощение. Весьма вероятна ситуация, когда законодательство
изменится, а рынок труда на это не отреагирует или его реакция окажется неожиданной.
Во-вторых, решение проблемы создания рабочих мест для одной категории граждан, нуждающихся в социальной защите, за счет снижения гарантий для другой категории граждан
вряд ли можно признать достойным выбором социального государства. И наконец, решение
(или, скорее, приближение к решению) некоторых проблем, связанных с функционированием
рынка труда, ценой отступления от конституционных принципов и создания новых, не менее
болезненных проблем граничит с самообманом, поскольку рождает лишь иллюзию устранения трудностей. Недаром и Концепция долгосрочного социально-экономического развития
Российской Федерации на период до 2020 года признает, что, включаясь в конкуренцию на
международном рынке труда стран X экономических лидеров, Россия должна быть готова к
повышенным требованиям в сфере заработной платы и других условий труда.
Рассматривая проблемы, связанные с функционированием рынка труда, нельзя обойти вопрос о так называемом подрядном (или заемном) труде, когда работник принимается на работу рекрутинговым агентством (частным агентством занятости) для выполнения работы у конкретных работодателей. В такой ситуации работник формально состоит в трудовом отношении с агентством, которое оплачивает его труд, а фактически выполняет работу в конкретной
организации.
Международная Организация Труда, определяя правила деятельности частных агентств
занятости, предусмотрела некоторые меры защиты трудящихся, пользующихся их услугами, в
Конвенции № 181 «О частных агентствах занятости» (19 июня 1997 г.). Так, работники, наня-
50
Хозяйство и право
тые частными агентствами занятости, не должны быть лишены права на свободу объединения
и права на ведение коллективных переговоров (ст. 4 Конвенции), не должны подвергаться
дискриминации по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений и т. п.
(ст. 5 Конвенции); государства, ратифицировавшие Конвенцию, должны принимать необходимые меры, обеспечивающие адекватную защиту работников, нанятых частными агентствами занятости, в отношении: минимальной заработной платы; продолжительности рабочего
времени и других условий труда; доступа к профессиональной подготовке; безопасности и
гигиены труда; охраны материнства и пособий по беременности и родам, а также льгот и
пособий родителям и т. д. (ст. 11 Конвенции).
Таким образом, разрешая деятельность частных агентств занятости и признавая возможность посредничества в трудовых отношениях, Международная Организация Труда пытается
хоть как-то защитить работников, которые заключили трудовой договор не с работодателем, а
с посредником.
Российское трудовое законодательство до настоящего времени не определило своей позиции по этому вопросу, хотя ст. 255, 264 Налогового кодекса РФ практически легализовали
такого рода договоры, и они получили широкое распространение.
Использование заемного труда нельзя признать способствующим экономическому развитию, нравственным и законным. Поэтому и поиски путей сугубо прагматического решения
данной проблемы, к чему склоняются некоторые исследователи, на наш взгляд, неприемлемы.
Право в силу своей природы и социальной значимости не может опуститься до создания и
использования теоретически не оправданных моделей. А легализация заемного труда именно
такой моделью и является 9.
Решение проблемы заемного труда видится в безусловном запрещении посредничества в
трудовых отношениях. Это особенно важно в условиях финансово-эконо-мического кризиса,
когда существование посредников X весьма существенное дополнительное бремя для реальной экономики.
Комплекс вопросов, которые должны обрести «правовую форму», уже обозначен в Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период
до 2020 года. С точки зрения развития трудового законодательства это, прежде всего, проблемы правового регулирования гибких форм занятости (работа на дому, неполное рабочее время, гибкий график рабочего времени и т. п.). Учитывая ориентацию на широкое использование таких форм, надо быть готовым к возникновению правовых проблем, обусловленных
главным образом неполнотой существующего регулирования и необходимостью решения
конкретных проблем учета рабочего времени, определения производительности и эффективности труда, обеспечения выполнения норм труда, широкого применения подобных форм
занятости для лиц пожилого возраста, работников с ограниченными физическими возможностями и т. п.
Концепция ставит и задачу повышения трудовой мобильности населения, что требует создания правового механизма перевода работников из одного филиала юридического лица в
другой, находящийся в другой местности; совершенствования системы гарантий работников,
переезжающих в другую местность, и т. п.
Еще одна проблема, связанная с обеспечением гибкости рынка труда, X создание полноценного правового механизма, обеспечивающего развитие внутрипроизводственного обучения работников организаций, а также опережающего профессионального обучения работников, подлежащих высвобождению. Как отмечено в Кон-цепции, одной из задач формирования
гибкого рынка труда выступает улучшение качества рабочей силы и развитие ее профессиональной мобильности. Выполнение этой задачи невозможно без совершенствования института профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работников.
Как минимум X без закрепления соответствующих прав работников и их обязанностей по
9
См. подробнее: Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право, 2004, № 9.
Трудовое право
51
добросовестному выполнению программы обучения, уточнения понятия и содержания ученического договора и непротиворечивого определения правового статуса ученика.
j Третье направление развития трудового законодательства связано с определением
его положения в системе российского права.
В современных условиях усиливается взаимодействие различных общественных институтов и явлений, происходит формирование холистических подходов в науке и практике, в том
числе в общественной науке. Это в полной мере относится к сфере права. Наблюдается интеграция различных отраслей, образование своеобразных зон взаимодействия. В результате
некоторые правовые ситуации можно разрешить только с учетом норм двух и более отраслей
права. Соответственно эти нормы должны быть сопоставимы.
Поэтому одним из направлений развития трудового права и настоятельной необходимостью ближайшего времени должно стать приведение в скоординированное равновесие некоторых положений трудового законодательства и норм других отраслей права.
В частности, определенные противоречия существуют между нормами трудового и налогового законодательства. Это проблемы определения налогооблагаемой базы и регулирования
оплаты труда, установления льгот и преимуществ для работников.
В зависимости от того, можно ли включить те или иные выплаты в состав затрат на оплату
труда, они относятся к налогооблагаемой базе по налогу на прибыль или исключаются из
налогооблагаемой базы. Это имеет большое значение, поскольку в зависимости от этого строится социальная политика в организации.
Система отнесения выплат к расходам или прибыли должна быть простой, понятной и основанной на положениях трудового законодательства, которое практически все вопросы заработной платы относит к компетенции работодателя и представителей работников.
Следующая проблема, которая связана с налоговым законодательством, заключается в отсутствии корреляции между составом выплат, на которые начисляются взносы, и средствами,
которые учитываются при расчете среднего заработка работникам. Сформировалась тенденция расширения базы единого социального налога. На подзаконном уровне для каждого внебюджетного социального фонда существует перечень выплат, которые учитываются при определении взносов. Эти перечни не совпадают. В то же время при определении среднего заработка (потеря которого страхуется системой государственного социального страхования) для
выплаты пособия по временной нетрудоспособности многие выплаты не учитываются.
Необходимо сделать более сбалансированным соотношение трудового и гражданского
права. Это связано с правовым статусом юридических лиц и их органов, с использованием
некоторых гражданско-правовых понятий в трудовом праве, таких как моральный вред,
ущерб, убытки.
В настоящее время наблюдается стремление применять нормы гражданского права как
имеющие универсальное значение при рассмотрении трудовых споров, с чем нельзя согласиться в силу определенности предметов как гражданского, так и трудового права. С другой
стороны, нельзя не признать существование противоречий между гражданско-правовыми
понятиями и их использованием в трудовом праве.
В качестве самого характерного
примера можно привести интерпретацию трудовым правом гражданско-правового в своей
основе понятия обособленного структурного подразделения юридического лица. Отвергая
конструкцию ст. 55 ГК РФ, законодатель в сфере трудового права указал не только на филиалы и представительства, но и на другие обособленные структурные подразделения, не определив тем не менее понятия или хотя бы примерного перечня таковых. В результате
постоянно встает вопрос о возможности отнесения к обособленным тех или иных
подразделений юридического лица.
Примерно такая же ситуация сложилась с категорией морального вреда. Позаимствовав
указанное понятие из гражданского права, законодатель не указал на особенности его использования в трудовом праве. По нашему мнению, это должно означать, что категория морального вреда в трудовом праве по своему значению и содержанию совпадает со своим первона-
52
Хозяйство и право
чальным значением, нашедшим отражение в нормах гражданского права. Однако правоприменительная практика исходит из наличия определенных особенностей.
Для решения этой и других подобных проблем было бы целесообразно выработать общий
подход к заимствованиям из других отраслей права. Во-первых, можно предложить разумную
сдержанность по поводу каких-либо заимствований, которые в большинстве случаев можно
заменить соответствующими ссылками. Во-вторых, необходимо исходить из того, что законодатель, используя гражданско-правовое по-нятие (категорию), предполагает его использование в том смысле, который определен основной отраслью права, сформировавшей данное
понятие (категорию). В противном случае правовым регулированием должны быть предусмотрены особенности применения определенного понятия (категории) в трудовом праве.
j Четвертое направление развития трудового права напрямую связано с глобализацией 10, более тесными связями с международным сообществом, включением в мировую экономическую систему.
Интеграционные процессы в полной мере находят отражение в сфере труда в виде создания транснациональных компаний, активных миграционных передвижений, появления субъектов предпринимательства с участием иностранного капитала и т. п. Это обусловливает
необходимость создания комплекса норм, непосредственно регулирующих трудовые отношения с иностранным элементом, то есть отношения, где работником либо работодателем выступает иностранец (иностранное юридическое лицо). В настоящее время трудовым законодательством предусматривается лишь общий принцип распространения российского трудового
законодательства на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими или с их участием (ч. 5 ст. 11 ТК РФ). Этого явно
недостаточно, поскольку в современных условиях такие отношения весьма разнообразны.
На практике встречаются случаи, когда российский гражданин заключает трудовой договор с
иностранной организацией, находящейся за пределами Российской Федерации, а затем направляется на работу на российское предприятие. При этом реально он не покидает пределов
страны и фактически выполняет работу для российского юридического лица.
Не решены вопросы о подсудности и порядке рассмотрения индивидуальных трудовых
споров иностранцев с российскими организациями или российских граждан с иностранными
юридическими лицами, применения трудового законодательства к отношениям иностранца,
работающего в представительстве иностранного юридического лица на территории Российской Федерации, и т. д. В Трудовом кодек- се РФ нет даже самой общей коллизионной нормы, позволяющей решить вопрос о выборе законодательства той или иной страны при возникновении трудовых отношений с иностранным элементом. Этот существенный пробел
необходимо восполнить. Очевидно, надо закрепить правило о том, что к трудовым отношениям, возникшим на территории России (трудовая деятельность осуществляется в России), применяется трудовое законодательство Российской Федерации. В тех случаях, когда иностранец
на территории России работает в филиале или представительстве иностранной компании,
надо предоставить сторонам трудового договора право выбрать законодательство, подлежащее применению.
Аналогичная ситуация складывается с регулированием трудовых отношений в транснациональных компаниях. Особенности использования труда российских граждан такого рода
работодателем не установлены. Формально работники заключают трудовые договоры и вступают в трудовые отношения с российским юридическим лицом, входящим в состав транснациональной компании, однако фактически уровень заработной платы, другие условия труда,
кадровая политика определяются головной компанией. Неясно также, каким образом должно
быть обеспечено право российских работников на участие в коллективных переговорах, проводимых компанией в целом.
10
В самом общем смысле под глобализацией понимается процесс усиливающейся «…взаимозависимости национальных государств и регионов, образующих мировое сообщество, их интеграцию в единую систему с общими
для всех правилами и нормами экономического, политического и культурного поведения». — См.: Межуев В. М.
Проблема современности в контексте модернизации и глобализации // Полития, 2000, № 3, с. 102-115.
Трудовое право
53
Восполнение указанных пробелов исключительно важно для нормального экономического
взаимодействия с иностранными партнерами, будь то работники или работодатели. Однако
ключевой задачей этого направления надо считать «глобализацию» социальных стандартов,
которая непосредственно связана с универсализацией механизмов признания и обеспечения
прав и свобод человека во всем мире и направлена на разрешение основного противоречия
эпохи глобализации X противоречия между глобальным характером экономики и национальным характером социальной защиты.
Выполнение данной задачи выходит за рамки одного государства и одной правовой системы. Это забота мирового сообщества в целом, международных организаций, прежде всего
Международной Организации Труда. Вероятно, потребуется изменение ее статуса. Еще один
возможный вариант или этап на пути решения этой проблемы X взаимодействие через региональные объединения государств, таких как Европейское сообщество, СНГ и т. п.
Сущность глобализации социальных стандартов сводится к созданию системы наднационального регулирования трудовых отношений, комплекса базовых (основных) трудовых прав
и гарантий для работников, единых для всех стран мира и обязательных для всех работодателей.
Введение единых социальных гарантий для работников может (и должно) сочетаться с
коллективной защитой работников, то есть проведением коллективных переговоров и заключением соглашений на международном уровне.
Последняя задача, связанная с глобализацией, X это интернационализация трудового права: ориентация российского законодательства в максимально возможной степени на международные и европейские трудовые стандарты.
Развитие трудового законодательства в этом направлении предполагает не только своевременную ратификацию конвенций МОТ и других международных договоров, но и активное
использование в правотворчестве идей и принципов международного права, использование
международных норм как средств толкования и юридических аргументов в правоприменительной деятельности, а самое главное X создание конкретных правовых механизмов, позволяющих реализовать международные нормы и принципы.
До настоящего времени трудовое законодательство ограничивается воспроизведением базовых международных норм в сфере труда, причем зачастую отставая в понимании и применении этих норм. Так, нельзя признать безупречным понятие дискриминации в сфере труда,
сформулированное в ст. 3 ТК РФ.
Указанная норма провозглашает запрещение дискриминации, делая акцент на недопущении ограничения в трудовых правах и свободах 11. Это, безусловно, исключительно важное
положение, основанное на конституционном принципе равенства прав и свобод человека и
гражданина, однако в современном мире этого недостаточно. Международное право уже
сделало следующий шаг в направлении защиты от дискриминации. Оно признало недопустимым установление ограничений или предпочтений при реализации прав, провозгласив право
на равенство возможностей и на равное обращение. Помимо Конвенции МОТ № 111 о дискриминации в области труда и занятий (1958 г.) можно сослаться на Европейскую социальную хартию от 18 ок-тября 1961 года (в редакции от 3 мая 1996 года) 12.
Очевидно, что и российское законодательство должно ориентироваться как на обеспечение равенства прав и свобод, так и на создание равенства возможностей и обращения. Это
означает, во-первых, что различия в правовом статусе работников должны основываться на
принадлежности их к разным по условиям и роду трудовой деятельности категориям. В основу дифференциации условий труда нужно положить объективные характеристики трудовой
деятельности (сложность труда, условия выполнения работы и др.) и деловые качества работников (квалификация, исполнительность и т. п.). Во-вторых, для отдельных категорий работ11
Признание за каждым равных возможностей для реализации своих трудовых прав лишь декларируется
в ч. 1 ст. 3 ТК РФ, понятие же дискриминации сформулировано без учета необходимости обеспечить равенство
возможностей и обращения.
12
Европейская социальная хартия ратифицирована Российской Федерацией (см. Федеральный закон от 3 июня 2009 года № 101-ФЗ).
54
Хозяйство и право
ников с целью обеспечения равенства возможностей могут (и должны) предусматриваться
преимущества (предпочтения). Путем установления дополнительных юридических гарантий
для лиц, которые могут быть подвергнуты дискриминации (женщины, инвалиды, национальные меньшинства и т. п.), ликвидируется фактическое неравенство.
В-третьих, в правоприменительной деятельности должно быть обеспечено равенство обращения работодателя
к работникам. Обстоятельства, не связанные непосредственно с деловыми качествами работника, содержанием его труда, качеством исполнения им своих трудовых обязанностей, не
могут служить основанием для привлечения к дисциплинарной или материальной ответственности, перевода на другую работу, привлечения к сверхурочным работам, ограничения в
предоставлении предусмотренных законом льгот и преимуществ, расторжения трудового
договора. Равенство обращения должно обеспечиваться при решении вопросов приема на
работу, повышения в должности, профессиональной подготовки, переподготовки, повышения
квалификации и т. д.
Необходимо обеспечить и механизм судебной защиты от дискриминации, в частности определить правовые последствия признания того или иного действия работодателя дискриминацией. Российское трудовое право на протяжении десятилетий проявляло приверженность
модели восстановления нарушенных трудовых прав путем возвращения сторон трудового
договора к первоначальному состоянию (восстановление на работе уволенного работника,
обязанность принять на работу работника, который имел право заключить трудовой договор,
и т. п.). По отношению к дискриминации такой подход не всегда может быть использован.
Скорее, надо ставить вопрос о введении денежной компенсации.
А. НУРТДИНОВА,
доктор юридических наук
Л. ЧИКАНОВА,
доктор юридических наук
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
СТРОИТЕЛЬСТВА
ПИФ недвижимости: объекты управления в строительстве
Распространенность использования конструкции паевых инвестиционных фондов (ПИФ) в
отечественном экономическом обороте вызвана скорее целью оптимизации налогового планирования, а не наличием эффективного механизма коллективного инвестирования средств, в
том числе в объекты недвижимости. Тем не менее доверительное управление имуществом,
составляющим фонд, X одна из наиболее острых проблем применения норм о доверительном
управлении.
Попробуем проанализировать объекты доверительного управления имуществом в составе
ПИФа недвижимости, «возникающие» при осуществлении строительной деятельности, исходя из общей последовательности реализации инвестиционных проектов и руководствуясь
перечнем, обозначенным в Положении о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденном приказом Федеральной службы по финансовым рынкам (далее X ФСФР) от 20 мая 2008 года № 08-19/пз-н
(п. 10.2) (далее X Положение): земельный участок (как объект недвижимого имущества);
проектная документация; недвижимое имущество (в том числе объект незавершенного строительства); имущественные права; акции (доли) хозяйственных обществ.
Управление земельным участком, предназначенным для строительства.
Правовой режим земельных участков, занятых объектами,
переданными в доверительное управление
Одна из тенденций развития строительного рынка на современном этапе X вынос строительных объектов за пределы собственно черты населенных пунктов и приспособление для
строительства земельных участков, имеющих ко времени начала проработки инвестиционного проекта категорию и/или разрешенное использование, которые не допускают осуществление на них строительства.
Так, в подавляющем большинстве случаев повышенный финансовый интерес к землям
сельскохозяйственного назначения обусловлен потенциальной перспективой их перевода в
иную категорию и придания им вида разрешенного использования X под жилищное строительство.
Поскольку непосредственное приобретение земельных участков как первый этап реализации девелоперских проектов сопряжено с известными ограничениями (установленными, в
первую очередь, законами субъектов РФ X преимущественное право приобретения, ограничения по размеру участка и т. п.) и значительными материальными издержками, по-прежнему
актуальны сделки с долями в праве собственности на земли сельхозназначения, возможность
доверительного управления которыми прямо предусмотрена п. 1 ст. 12 Федерального закона
от 24 июля 2002 года № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения».
Действительно, доверительное управление весьма удобно для формализации комплексного
решения задач использования земель сельскохозяйственного назначения для строительства X
56
Хозяйство и право
от выдела в счет долей земельного участка до изменения категории земли и установления
соответствующего разрешенного использования недвижимости.
Ситуация с доверительным управлением земельными долями несколько усложняется при
решении вопроса о возможности передачи долей в паевой инвестиционный фонд, то есть в
долевую собственность. Необходимо отметить, что нахождение в составе ПИФа имущества,
принадлежащего на праве общей собственности, не подлежит сомнению. Наиболее наглядный
пример X переход в состав фонда доли в праве общей собственности на общее имущество
многоквартирного дома при приобретении жилых помещений (ст. 38 Жилищного кодекса
РФ). Вместе с тем соответствующие права при этом возникают в силу прямого указания закона.
Передача же «земельных долей» в долевую собственность пайщиков на договорной основе представляется неправомерной, поскольку такой вид имущества, как доля в праве общей
долевой собственности, законодательно не определен и не может по соглашению сторон создавать «бесконечную прогрессию долевых отношений». Косвенное подтверждение X закрытый перечень объектов (в состав активов могут входить только объекты, обозначенные в Положении) в составе фонда (п. 10.1 Положения), в котором «доли в праве» не нашли своего
отражения.
Другой аспект затронутой темы связан с вопросом, возникающим при использовании традиционной схемы доверительного управления недвижимостью, и касается он оформления
прав на земельный участок под объектом управления.
Как справедливо отметил О. Скворцов, «одна из основных проблем регулирования
доверительного управления объектами недвижимости заключается в отсутствии
норм, регламентирующих судьбу земельного участка, на котором находится передаваемая в управление недвижимость» 1.
Действительно, вопрос взаимоотношений собственника земельного участка либо его арендатора (а именно эти формы землепользования наиболее распространены в инвестиционностроительной сфере) с доверительным управляющим имуществом, расположенным на соответствующем участке, не получил должного отражения в законодательстве.
Возможно ли возложить на доверительного управляющего обязанность по уплате земельного налога? Подлежит ли переоформлению на имя управляющего договор аренды земельного участка, ранее заключенный с учредителем управления? Вправе ли доверительный управляющий частным объектом, расположенным на публичных землях, требовать передачи участка в собственность владельца объекта недвижимости в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации? И это только самые общие вопросы землепользования при доверительном управлении.
Исходным моментом для ответа на них (как, впрочем, и на иные, более частные) служит
определение особенностей статуса земельных участков, на которых расположены управляемые объекты.
Законодательство прямо не регулирует соответствующие вопросы (как, например, применительно к аренде), поэтому участники сделок своим соглашением, учитывая позицию собственника земельного участка и ограничения, установленные публичным правом, определяют
условия и порядок землепользования при доверительном уп-равлении.
Так, дополнения, внесенные распоряжением Комитета по управлению государственным имуществом Санкт-Петербурга от 25 декабря 2007 года № 336-р в примерную форму договора доверительного управления, прямо предусматривают обязанность управляющего заключить договор
аренды земельного участка, на котором расположено имущество, в том числе при нахождении в
составе управляемого имущества встроенных помещений X договор аренды земельного участка
со множественностью лиц на стороне арендатора.
Поскольку при передаче имущества в доверительное управление отчуждения имущества
не происходит и право собственности на него в любом случае сохраняется за учредителем,
1
Скворцов О. Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. — М.: Волтерс Клувер, 2006.
Правовое регулирование строительства
57
правила, установленные ст. 35 Земельного кодекса РФ и ст. 550, 552 ГК РФ, к данным ситуациям неприменимы: ни в силу прямого указания закона, ни по аналогии.
«В соответствии со ст. 550 ГК РФ, ст. 35 ЗК РФ по договору доверительного управления права на земельный участок, занятый недвижимостью, не передаются, поскольку
права на ту часть земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима
для ее использования, передаются только по договору продажи этой недвижимости»
(постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30, 23 сентября
2004 года по делу № 10АП-523/04-АК).
Равным образом действовать в интересах учредителя управления в отношениях, имеющих
публично-правовой элемент, в частности в сфере налогообложения и приватизации земли,
управляющий не уполномочен.
В решении Арбитражного суда Московской области от 21 июля 2004 года по делу
№ А41-К2-7971/04 отмечено: «Договор доверительного управления не является
достаточным правовым основанием для представления доверительным управляющим интересов учредителя управления в сфере налогообложения», в том числе при
уплате поземельных платежей.
Соответствующие полномочия на представительство могут быть оформлены в порядке,
определенном налоговым законодательством.
Управление проектной документацией
Может ли проектная документация выступать самостоятельным объектом доверительного
управления, а если да, то при соблюдении каких условий?
Пункт 10.2 Положения о составе и структуре активов включает в состав разрешенных активов ПИФов недвижимости проектную документацию, определение которой содержится в
ст. 48 Градостроительного кодекса РФ (далее X ГрК РФ).
Распространено мнение, согласно которому проектная документация подлежит
включению в состав ПИФа, только если в его состав входят и права по соответствующим инвестиционным сделкам, то есть, по сути, подчеркивается служебная роль
проекта по отношению к строительству конкретного объекта и невозможность его
обособления (при этом отмечено, что проектная документация имеет ценность только для лица, являющегося либо заказчиком, либо подрядчиком строительства) 2.
Данный подход представляется небесспорным, поскольку несмотря на то, что проект
строительства действительно разрабатывается по заданию застройщика, который может не
быть ни заказчиком, ни тем более подрядчиком строительства (ст. 1 ГрК РФ), ничто не запрещает управляющей компании ПИФа приобретать у проектных организаций проектные
решения, в том числе и типовые X на строительство определенных серий зданий и, включив
их в состав общего имущества, управлять данными объектами интеллектуальной собственности, используя, в частности, в качестве вклада в строительный процесс, осуществляемый
иными субъектами инвестиционной деятельности. Ограничения на этот счет законодательством не установлены.
Изложенное в полной мере применимо и к доверительному управлению, осуществляемому вне рамок инвестиционных фондов.
Управление объектом строительства
В состав активов может быть включен (как и любое иное недвижимое имущество) объект
незавершенного строительства.
Согласно п. 10 ст. 1 ГрК РФ к объектам капитального строительства относятся: здание,
строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее X объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других
подобных построек.
2
Подробнее см.: Зайцев О. Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. — М.:
Статут, 2007, с. 238.
58
Хозяйство и право
Как и всякое иное имущество, соответствующие объекты подлежат передаче в доверительное управление. При этом право собственности учредителя управления (в отличие от
общего правила, установленного ГК РФ) на имущество, передаваемое в ПИФ, прекращается и
возникает право общей долевой собственности владельцев инвестиционных паев (пп. 20, 22
Методических рекомендаций об особенностях государственной регистрации прав на недвижимое имущество, находящееся в составе паевого инвестиционного фонда, и сделок с ним,
утвержденных приказом Федеральной регистрационной службы РФ (далее X Росрегистрация) от 25 июля 2007 го-да № 157).
Каковы особенности правового режима соответствующей деятельности? Передача в доверительное управление объекта незавершенного строительства предполагает соблюдение общих требований к сделкам с недвижимостью, в том числе предварительную государственную
регистрацию права собственности учредителя на объект.
При этом в регистрирующий орган представляются следующие документы (ст. 25 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним»): документы о землепользовании; разрешение на
строительство; проектная документация; документы, содержащие описание объекта.
Данный перечень не содержит требования прилагать документ, подтверждающий прекращение договорных отношений по строительству объекта, на чем длительное время базировалась система регистрации прав на объект незавершенного строительства, равно как и документ о предполагаемой сделке с недвижимостью (что в практическом плане приводило к
многочисленным соглашениям сторон, экономически не детерминированным и расторгаемым
незамедлительно после сдачи документов на регистрацию).
Принципиальный вопрос: каким образом управляющий может использовать объект незавершенного строительства или иным образом осуществлять свои права по управлению данным видом имущества? Общепризнан, пожалуй, единственный способ использования объекта
незавершенного строительства X это его достройка 3.
При этом следует учитывать, что к договорным обязательствам управляющего могут относиться и действия, вообще не связанные с продолжением строительства: по обеспечению
консервации объекта, проведению предпродажной подготовки, предпроектным исследованиям для установления вероятности корректировки параметров разрешенного строительства и
т. п.
В случае же последующего изменения объема строительно-монтажных работ (процент готовности) вносятся соответствующие изменения в ЕГРП (п. 29 Методических рекомендаций о
порядке государственной регистрации прав на создаваемые, созданные, реконструированные
объекты недвижимого имущества, утвержденных приказом Росрегистрации от 8 июня 2007
года № 113).
Сведения, касающиеся тождества объекта, подлежат внесению и в договор доверительного управления.
В заключение отмечу проблему, более актуальную для случаев доверительного управления недвижимостью, осуществляемого вне специальных процедур, установленных для инвестиционных фондов, но имеющую важное методологическое значение для доверительного
управления как такового. Разделяя в целом мнение о том, что «не траст нуждается в признании его российским правом, а российское право нуждается в трасте» 4, необходимо вместе с
тем подчеркнуть, что вещно-правовая концепция доверительного управления если и укрепится в континентальном правопорядке, то как резерв преимущественно финансовых и ценнобумажных институтов, оставив сегмент классических вещей, в том числе недвижимого имущества, классической же обязательственной природе доверительного управления имуществом.
3
Некие побочные варианты, также иногда предлагаемые в отдельных публикациях (использование под складское помещение, постановочные декорации и т. п.), вследствие фрагментарности практического воплощения и
небесспорности аргументации, в частности с учетом необходимости изменения вида разрешенного использования
объекта недвижимости в подобных ситуациях, не рассматриваются.
Правовое регулирование строительства
59
В связи с этим считаю несостоятельными предпринимаемые зачастую попытки «расщеплять» собственность и права на нее, отталкиваясь от принципа свободы договора и не учитывая закрытости перечня вещных прав, последовательно декларируемой российским законодательством.
В качестве примера приведу случай, когда для регистрации передачи имущества в доверительное
управление было представлено соглашение, согласно которому: «в дове-рительное управление
(фидуциарную собственность) передаются правомочия по владению, пользованию и ограниченному распоряжению объектом недвижимости строительной готовностью 46 %, в отношении которых управляющий осуществляет все права собственника за изъятиями, установленными законом». В регистрации передачи имущества в доверительное управление на основании подобного
соглашения было отказано, поскольку представленные на регистрацию документы по форме и
содержанию не соответствовали требованиям действующего законодательства.
Действительно, «права доверительного управляющего в отношении доверенного ему
имущества не переходят к нему от собственника, а возникают из договора… Исполнение доверительным управляющим обязанностей …по отношению к третьим лицам
выглядит как осуществление правомочий собственника. И не более того» 5.
Когда доверительному управляющему дано право, помимо прочего, произвести и отчуждение объекта незавершенного строительства, в орган по государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним должен быть представлен документ, обосновывающий переход прав, содержащий указание на установленные при доверительном
управлении условия, ограничивающие права управляющего в отношении вверенного ему
имущества (п. 1 ст. 20 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним»: отсутствие подобных положений является одним из оснований для отказа в
государственной регистрации прав).
Само по себе представление экземпляра договора доверительного управления (как документа, подтверждающего полномочия управляющего), равно как и проставление пометки
«Д. У.» в тексте договора об отчуждении имущества (п. 3 ст. 1012 ГК РФ) полагаю недостаточным, поскольку подобные ограничения должны явствовать именно из содержания договора, на основании которого происходит переход прав на объект.
Объект недвижимости может создаваться как одним, так и несколькими лицами. В последнем случае образуется общая долевая собственность на объект, сведения об участниках
которой должны содержаться в архитектурно-строительной документации (п. 18 Методических рекомендаций о порядке государственной регистрации прав на создаваемые, созданные,
реконструированные объекты недвижимого имущества).
Соответственно и учредителями управления в отношении подобного объекта должны выступать все лица, создающие объект в своем интересе, то есть налицо множественность лиц в
обязательстве на стороне учредителя доверительного управления строительным объектом.
Управление имущественными правами
Наибольшие сложности сопряжены с вопросами, касающимися управления таким «нетрадиционным» объектом», как имущественные права, связанные с недвижимым имуществом,
возможность доверительного управления которыми прямо не предусмотрена ГК РФ, но в
силу норм инвестиционного законодательства допустима.
Правомерность доверительного управления правами как таковыми небезосновательно
подвергалась сомнению при теоретическом анализе норм ГК РФ.
Так, один из существенных признаков доверительного управления X необходимость обособления соответствующего имущества как от прочего имущества учредителя, так и от имущества управляющего.
4
Казаков А. К вопросу о рецепции траста российским правом // Корпоративный юрист, 2006, № 7.
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. — М., 2002.
5
60
Хозяйство и право
Действительно, сама возможность обособления права как такового вряд ли может
быть осуществлена каким-либо иным способом, нежели посредством цессии, совершение которой лишает управляющего возможности управлять чужим имуществом 6.
Тем не менее Положение (подп. 3 п. 10.1, подп. 1-3 п. 10.2) устанавливает, что в состав
паевого инвестиционного фонда недвижимости входят, помимо прочего:
y право аренды недвижимого имущества;
y имущественные права из договоров участия в долевом строительстве объектов недвижимого имущества, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004
года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации» (далее X Закон о долевом участии в строительстве);
y имущественные права из договоров, на основании которых осуществляется строительство (создание) объектов недвижимого имущества (в том числе на месте сносимых объектов
недвижимости) на выделенном в установленном порядке для целей строительства (создания)
указанного объекта недвижимости земельном участке, который (право аренды которого) составляет активы акционерного инвестиционного фонда или активы паевого инвестиционного
фонда;
y имущественные права из договоров, на основании которых осуществляется реконструкция объектов недвижимости, составляющих активы акционерного инвестиционного фонда
или активы паевого инвестиционного фонда.
По существу, в данных пунктах Положения обозначены виды сделок, участвуя в которых
управляющая компания фонда способна обеспечивать эффективное формирование и использование составляющего фонд имущества посредством осуществления вложений в объекты
строительства или существующую недвижимость.
По справедливому замечанию О. Зайцева, сделанному применительно к доверительному управлению в рамках инвестиционного фонда, договор доверительного
управления имуществом как раз рассчитан на то, что переданное первоначально при
заключении договора учредителем имущество отчуждается управляющим и взамен
на полученные средства приобретается другое имущество, и так постоянно будет
происходить изменение управляемого имущества 7.
Изложенное в полной мере применимо и к сделкам с имущественными правами (при этом
необходимо отметить, что в целом для доверительного управления имуществом повышенная
динамика оборота объектов управления нехарактерна).
Рассмотрим обозначенные имущественные права подробнее.
Право аренды недвижимого имущества. Положение в качестве общего правила (подп. 2
п. 10.1) не устанавливает каких-либо ограничений ни по видам недви-жимого имущества,
арендные права на которое могут включаться в состав фонда, ни по срокам существования
арендных обязательств, ни по иным их условиям.
Связанная с применением данной нормы Положения проблематика касается преимущественно двух аспектов: отнесения арендуемого имущества к недвижимому и соблюдения при
заключении арендных сделок требований о государственной регистрации. Возникающие при
этом вопросы разрешаются в соответствии с общими подходами, выработанными правоприменительной практикой, при этом каких-ли- бо особенностей, непосредственно обусловленных включенностью арендных прав в состав фонда, нет.
Также необходимо отметить небесспорность содержащегося в подп. 1 п. 10.2 Положения
довода об отнесении «права аренды» к вещным правам.
На мой взгляд, более корректна точка зрения, согласно которой «обременение нового собственника сданного в аренду имущества правами арендатора, а также наделение последнего вещно-правовой защитой представляют собой лишь результат использования законодателем отдельных элементов вещных правоотношений для
луг.
6
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга 3: Договоры о выполнении работ и оказании ус-
7
Подробнее см.: Зайцев О. Р. Указ. соч., с. 235.
Правовое регулирование строительства
61
регулирования договора аренды, в целом сохраняющего свою обязательственноправовую природу. Ведь правоотношение, порождаемое договором аренды, носит не
абсолютный, а относительный характер; основным содержанием этого правоотношения являются права и обязанности арендодателя и арендатора по отношению
друг к другу, а не ко всем третьим лицам» 8.
Оборот имущественных прав в составе фонда основывается на общих принципах, установленных для недвижимого имущества.
Поскольку в отличие, например, от инвестиционных фондов ПИФы не являются юридическими лицами, необходимо учитывать, что «осуществлять права на недвижимость можно только через управляющую компанию, и любой желающий приобрести
недвижимость из состава ПИФа или взять ее в аренду должен обращаться именно в
управляющую компанию» 9.
При этом управляющая компания заключает сделки от своего имени, указывая, что она
действует в качестве доверительного управляющего (п. 4 ст. 11 Федерального закона от 29
ноября 2001 года № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»).
Имущественные права из договоров участия в долевом строительстве. Имущественные
права, связанные с возникновением права собственности на объект недвижимости (его
часть) после завершения его строительства (создание) и возникающие из договора, стороной
по которому является юридическое лицо. Закон о долевом участии в строительстве регулирует строительство жилья, рынок которого до последнего времени неуклонно расширялся. Иные
легальные варианты привлечения средств в жилищное строительство еще более проблематичны.
При этом сами механизмы привлечения, а также использования средств инвесторов усложняются, и это, поскольку коммерческое посредничество исключено, формирует в данном
сегменте рынка значительную долю финансовых посредников.
Среди частных инвесторов распространено заблуждение, согласно которому вложения,
осуществляемые в инвестиционные фонды недвижимости, представляют собой вложения в
недвижимость.
Ни косвенным, ни тем более прямым вложением в недвижимое имущество подобные финансовые операции для пайщиков фонда не являются, поскольку это преимущественно «ценно-бумажный» правовой институт.
Весь интерес владельцев инвестиционных паев, по существу, определяется приростом рыночной стоимости имущества, составляющего фонд, и соответственно возможностями оборота инвестиционных паев, а также их погашения на условиях, приемлемых для владельцев
данных ценных бумаг.
Сама же инвестиционная политика управляющей компании фонда во всяком случае на«Об инвестиправлена на монетизацию любых активов, составляющих ПИФ (ст. 32 ФЗ
ционных фондах»), и при нормальном развитии по определению исключает передачу приобретенного имущества пайщикам.
В связи с этим представляет интерес вопрос выбора оптимальной схемы вложения средств
в процесс строительства: передача средств непосредственно застройщику или использование
при этом посредничества инвестиционного фонда.
Е. Опыхтина указывает: «в отличие от управляющей компании деятельность организаций-застройщиков по привлечению денежных средств не лицензируется; они могут
создаваться в любой организационно-правовой форме, тогда как управляющая компания паевым инвестиционным фондом может быть зарегистрирована в качестве
хозяйственного общества; законодательно не установлены требования к размеру
уставного капитала, составу имущества, за счет которого он формируется. Законодательно не установлен запрет на совмещение деятельности по привлечению денежных средств с другими видами деятельности. Не установлены требования к деловой
репутации учредителей организаций-застройщиков.
8
Подробнее см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга 2: Договоры о передаче имущества. — М.: Статут, 2007, с. 430-431.
9
Подробнее см.: Зайцев О. Р. Указ. соч., с. 237.
62
Хозяйство и право
Таким образом, мы видим, что вложения в паевые инвестиционные фонды более
надежны, а по сравнению с прямыми инвестициями в недвижимость менее рискованны» 10.
Вместе с тем привлечение средств застройщиком и управляющей компанией для лица,
намеревающегося вложить средства в создаваемую недвижимость, по перс-пективам несопоставимы: застройщик обязуется передать дольщику недвижимость; приобретая паи, инвестор
получает ценные бумаги, которые вряд ли будут преобразованы во что-либо кроме денежных
средств (сопутствующие варианты преобразования активов в требуемую заинтересованными
лицами форму очевидно не будут иметь широкого распространения на практике в силу ограниченности и широкой известности подобных схем, а также с учетом перманентного противодействия им со стороны ФСФР).
Законодательство о долевом участии в строительстве формально (с учетом положений о
государственной регистрации сделок, перечня документов, необходимых для проведения
договорной работы, требований к субъектам строительного процесса, обеспечительным мерам, отчетности застройщика перед государственными органами) предоставляет приобретателю прав несоизмеримо бóльшую защищенность в сравнении с лицом, оформляющим инвестиционные отношения иным образом.
Вероятно, подобные инвестиции менее рискованны, но не подтолкнет ли это участников
рынка, рискуя средствами пайщиков, искать иные способы реализации выгодных коммерческих проектов, не входящих в рамки долевого строительства: возможности, предоставляемые
для этого теми же договорами простого товарищества или купли-продажи будущей вещи,
достаточно велики.
Вместе с тем Закон о долевом участии в строительстве (чч. 2, 3 ст. 1) менее категоричен в
отношении безусловности использования договоров долевого участия при создании объектов
недвижимости с привлечением средств третьих лиц, допуская для юридических лиц и предпринимателей, равно как и для граждан-непредпринима-телей, вкладывающих средства в
создание нежилой недвижимости, иные формы до-говорных отношений.
Опасения, что пайщиками ПИФа могут быть граждане [квалифицированные инвесторы X
физические лица (ст. 512 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке
ценных бумаг»)] и соответственно их способность заключать инвестиционные сделки создаст
предпосылки для обхода требований Закона о долевом участии в строительстве, представляются недостаточно обоснованными, поскольку «обязательств, после исполнения которых у
гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом)
многоквартирном доме» (ч. 2 ст. 1) в результате договоров, заключаемых управляющей компанией, не возникает: раздел имущества, составляющего фонд, и выдел из него доли в натуре
не допускаются.
Имущественные права из договоров, на основании которых осуществляется строительство (создание) объектов недвижимого имущества. Строительство объекта недвижимости
должно осуществляться на земельном участке, который (право аренды которого) составляет
активы фонда и который был выделен для создания соответствующего объекта недвижимости.
Во всех иных отношениях управляющая компания ПИФа обязана соответствовать общим
требованиям, предъявляемым законодательством к застройщикам, в том числе иметь в случаях необходимости соответствующую лицензию.
Практика последних лет показала, что наибольшие проблемы у управляющих компаний
вызывают вопросы, связанные с квалификацией того или иного возводимого объекта в качестве недвижимого имущества и соответственно возможностью включения в состав активов
прав по договорам в отношении объектов различной степени «связанности с землей».
Сооружение объектов, «претендующих» на получение статуса недвижимого имущества,
далеко не всегда влечет создание таковых. Независимо от степени капитальности, постоянного или временного характера постройки, стационарности, наличия фундаментов, коммуника10
Опыхтина Е. Г. Преимущества коллективных инвестиций в недвижимость // Газета «Налоги», 2007, № 11.
Правовое регулирование строительства
63
ций и иных факторов возведенный объект может быть отнесен к движимому имуществу или
самовольной постройке (ст. 222 ГК РФ) при отсутствии у управляющей компании как минимум следующих документов:
X решения о строительстве объекта, принятого уполномоченным государственным (муниципальным) органом;
X документов о землепользовании, предусматривающих строительство объекта недвижимости;
X согласованной и утвержденной проектной документации на строительство объекта;
X разрешения на строительство объекта, оформленного в соответствии с требованиями
ст. 51 ГрК РФ.
При этом все планируемые показатели строительства должны быть как сопоставимы друг
с другом, так и соответствовать установленным правилам землепользования и застройки.
Необходимо также учитывать, что, поскольку «недвижимое имущество» X категория правовая, а не техническая, соответствующие признаки определяются на основе, в первую очередь, правоустанавливающей и разрешительной документации по строительству, а не исходя
из технических характеристик объекта как базы его классификации (действительно, современные технические средства позволяют перемещать практически любой объект вообще без
какого-либо ущерба его назначению).
Имущественные права из договоров, на основании которых осуществляется реконструкция объектов недвижимости. Согласно Положению соответствующие права могут входить в
состав активов фонда, лишь если осуществляется реконструкция объектов недвижимости,
также составляющих активы фонда (подп. 3 п. 10.2).
В целом ограничение небезосновательное.
Но возникает вопрос: почему подобные работы по улучшению имущества в составе ПИФа
ограничиваются реконструкцией?
Пункт 14 ст. 1 ГрК РФ определяет реконструкцию как изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-техничес-кого обеспечения.
Вместе с тем в состав фонда может входить самое разнообразное недвижимое имущество,
в том числе строения, относящиеся к памятникам истории и культуры, реконструкция которых как «коренное переустройство» (по образному выражению постановления ФАС Московского округа от 29 января, 5 февраля 2007 года по делу № КА-А40/14018-06) не допускается.
Вопросы же осуществления на объектах культурного наследия работ по реставрации, приспособлению для современного использования и иных предусмотренных главой VII Федерального закона от 25 июня 2002 года № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» для включения в состав ПИФа
прав по обязательствам из соответствующих договоров Положением непосредственно не
решены.
В связи с изложенным представляется целесообразным расширить перечень договоров,
права из которых могут входить в паевой фонд, с учетом разнообразия видов работ, осуществляемых в отношении объектов недвижимого имущества.
При затруднительности отнесения проводимых на объекте работ к тому или иному виду
для разрешения возникающих вопросов возможно проведение строительно-технической экспертизы.
Акции и доли российских хозяйственных обществ, осуществляющих деятельность
по проектированию, строительству зданий и сооружений, инженерные изыскания
для строительства зданий и сооружений, а также деятельность
по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры)
Какие хозяйственные общества признаются отвечающими установленным критериям?
Очевидно, вряд ли в качестве ориентира допустимо обозначить наличие лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности (хотя бы по причине постоянного стремле-
64
Хозяйство и право
ния законодателя исключить его из числа лицензируемых) или систематичность выполнения
соответствующих работ, хотя бы потому, что многие компании создаются под реализацию
конкретной градостроительной задачи, носящей разовый характер.
Не устанавливаются и такие критерии, как удельный вес выручки от соответствующих
видов деятельности в общем ее объеме либо опыт реализации инвестиционно-строительных
проектов с определенными характеристиками, что применительно к ситуации с ПИФом было
бы весьма уместно.
Приходится констатировать, что на сегодняшний день в состав фонда могут быть включены акции (доли) практически любых хозяйственных обществ, как минимум имеющих лицензию на осуществление соответствующих видов деятельности, X подп. 41, 1011, 1012, 1013
ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», а как максимум X производящих при этом хотя бы какие-то из действий, описанных в главе 6 ГрК РФ
(ст. 47, 48, 52).
Особо отмечу, что в отличие от ранее действовавшего приказа ФСФР от 8 февраля 2007
года № 07-13/пз-н (в состав активов фонда могли входить доли в ООО, предоставляющие
более 50 процентов голосов, X п. 9.1 утвержденного им Положения) действующее Положение о составе и структуре активов (подп. 5 п. 10.2) разрешает вхождение в состав фонда акций
(долей) хозяйствующих обществ, более
50 процентов размещенных акций (долей в уставном капитале) которых составляют активы фонда.
Таким образом, допустимо включать в состав фонда как неголосующие акции, так и доли
в ООО независимо от приходящегося на них числа голосов (с учетом того, что в ООО возможны изъятия из принципа пропорциональности голосов доле в уставном капитале X п. 1
ст. 32 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной
ответственностью»).
В. УТКА,
юрист
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ
СОБСТВЕННОСТЬ
Вопросы приобретения и учета интеллектуальных прав
Современные условия жизни и ведения бизнеса диктуют необходимость использования современных технологий, передовых подходов к организации бизнес-процессов, а зачастую и
делового сленга вместо формализованных и юридически выверенных понятий.
Например, в обиход не так давно вошло звучное инородное слово «контент». Этим термином принято обозначать любые результаты интеллектуального труда X музыкальные произведения, аудиокниги, фильмы, анимацию, графические изображения и т. д., выраженные в
«цифровой» форме и составляющие основу (напол-нение) некоего сложного продукта, например Интернет-сайта или телевизионного канала. Термин повсеместно используется
не только в переписке и коммерчес- ких предложениях, но и в гражданско-правовых
договорах и иных финансовых документах.
Для правоведа, не понаслышке знакомого с законодательством об интеллектуальной собственности, «контент» X не совсем корректный термин, ибо он стирает грани между различными результатами творческой деятельности, упраздняя уникальность каждого из них, специфику присущего им правового режима. Однако приходится учитывать потребности
клиентов и признавать, что порой унифицированный подход ко всей интеллектуальной
собственности экономит время предпринимателя, которому важно договориться со своим
контрагентом концептуально, оставив нюансы оформления отношений опытным юристам.
Компании, строящие бизнес на приобретении и реализации интеллектуальных прав, серьезно озабочены правильностью аккумулирования и учета этих прав.
Сегодня вопросы приобретения прав использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации регулируются вступившей в силу с
1 января 2008
года частью четвертой Гражданского кодекса РФ. Так, в соответствии со ст. 1229 гражданин,
обладающий исключительным правом на результат интеллек-туальной деятельности (автор
или иной правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (ст. 1233 ГК РФ), а именно по
своему усмотрению осу-ществлять самостоятельно, разрешать или запрещать другим лицам
использование результата интеллектуальной деятельности. При этом, как особо подчеркивается в Кодексе, отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) на использование
(абз. 2 п. 1 ст. 1229).
Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя недопустимо, за исключением исчерпывающего перечня
случаев, прямо предусмотренных ГК РФ. Указанное согласие (разрешение) правообладателя
должно быть оформлено в виде соответствующего письменного договора (лицензионного или
договора об отчуждении исключительного права) согласно требованиям Кодекса.
На практике у крупных пользователей, таких как теле- или радиокомпании, зачастую возникают трудности с получением прав на результаты интеллектуальной деятельности (контент,
66
Хозяйство и право
раз уж я обратился к сленгу), если инициатором их создания выступил не будущий пользователь, а когда они были созданы, обнародованы и используются не находящимися в какой-то
финансовой и моральной зависимости от пользователя лицами. Правильным и наименее рискованным способом приобретения прав в этом случае является, конечно же, заключение договоров с непосредственными правообладателями, однако зачастую это непросто. Во-первых,
найти действительного правообладателя (наличие прав у которого подтверждается документами) на тот или иной результат интеллектуальной деятельности бывает затруднительно. Вовторых, потребность телеканалов и других компаний в постоянном «массовом» использовании произведений как специфическая и неотъемлемая черта их работы не всегда позволяет
оперативно наладить индивидуальные договорные отношения.
В последнее время распространена схема отношений, при которой розыском правообладателей и приобретением прав занимается сторонняя компания, имеющая опыт, связи и репутацию на рынке.
Наиболее часто используемых схем таких отношений две. Для простоты будем именовать
их агентскими, хотя предметом договора не обязательно должно быть именно агентирование,
регулируемое главой 52 ГК РФ.
Первая X заинтересованный в использовании соответствующего контента субъект (пользователь) поручает агенту заключать договоры с правообладателями от имени и за счет пользователя. В этом случае все права и обязанности по заключенным агентом сделкам полностью
возникают у пользователя. Соответственно пользователь становится обладателем всего объема прав на результаты интеллектуальной деятельности по сделке, совершенной агентом от его
имени с правообладателем.
Важно отметить, что согласно п. 2 ст. 1005 ГК РФ в случаях, когда в агентском договоре,
заключенном в письменной форме, предусмотрены общие полномочия агента на совершение
сделок от имени принципала (в нашем случае принципал это и есть пользователь), последний
в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих
полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении
полномочий агента.
Однако нужно понимать, что пользователь не может получить некий обезличенный объем
прав на результаты интеллектуальной деятельности «в ассортименте».
Во-первых, агентиГК РФ), посредством
рование предполагает обязательную отчетность агента (ст. 1008
такой отчетности принципал фактически принимает от агента полученное по сделкам с третьими лицами, одобряет действия агента (хотя формы отчетов и порядок их утверждения принципалом могут быть различными). Во-вто-рых, это противоречит положениям части четвертой ГК РФ.
Вторая схема агентского договора состоит в том, что пользователь поручает агенту заключать сделки с правообладателями от имени агента, но за счет пользователя. В этом случае
согласно абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы
принципал (пользователь) и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.
Данная схема отношений чревата тем, что агент хотя и действует по умолчанию в интересах своего принципала, но сам юридически становится обладателем приобретенных у третьего лица интеллектуальных прав. Соответственно возникает проблема правильной передачи
прав, полученных агентом у третьих лиц, субъекту, намеренному использовать результаты
интеллектуальной деятельности, которому эти права реально нужны и который уполномочил
агента на осуществление указанных действий X нашему пользователю. Представляется, что
между агентом и пользователем-принципалом должен быть подписан двусторонний документ, содержащий существенные условия договора об отчуждении исключительного права
или лицензионного договора, предусмотренные ГК РФ. И если условия заключенных агентом
с правообладателями сделок не предусматривали возможности переуступки приобретенных
прав, возникает справедливый вопрос: а вправе ли агент передать эти права своему принципа-
Интеллектуальная собственность
67
лу? Именно поэтому данный вариант агентирования при приобретении интеллектуальных
прав является наиболее юридически рискованным.
Как в первом, так и во втором случае принципал не способен законно использовать объекты интеллектуальной собственности в большем объеме, чем установлено договорами, заключенными агентом (как от имени принципала, так и от своего имени) с правообладателями.
Даже если агентский договор будет предусматривать ответственность агента за то, что он не
заключил сделки по приобретению соответствующих прав, необходимых принципалу для
законного использования контента, принципал все равно не должен приступать к использованию, пока отношения с правообладателями не будут оформлены надлежащим образом. Судебная практика традиционно исходит из того, что отвечать за нарушение требований закона
должен тот, кто фактически использовал объекты интеллектуальной собственности, независимо от того, что его самого, вероятно, ввели в заблуждение контрагенты по договорам, передав права, которыми они не обладали, либо обладали, но не были правомочны распоряжаться
этими правами.
Иногда бесполезны и договорные гарантии о том, что агент в случае возникновения спора
«самостоятельно и за свой счет урегулирует все возможные претензии авторов и иных правообладателей» (типичная формулировка таких гарантий), направленные в адрес принципала.
Суд зачастую, вынося решение о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав
с фактического пользователя, исходит из того, что агент и принципал потом сами разберутся
между собой в порядке регресса, кто кому что гарантировал и обещал.
Существуют и другие риски приобретения и реализации интеллектуальных прав по агентским договорным схемам, в том числе риск признания агентских договоров (и, как следствие,
заключенных агентом сделок с третьими лицами) недействительными.
В моей практике в ходе проведения как чисто юридической проверки документации, так и комплексного аудита хозяйственной деятельности компаний встречались, например, такие случаи.
Некое общество заключает два агентских договора:
X поручение приобрести исключительные права использования ряда телепрограмм;
X поручение переуступить эти права третьему лицу.
В соответствии с этими договорами общество, выступая принципалом, соответственно наделяет агента полномочиями заключить указанные сделки с третьими лицами. Проведенный анализ
договорной схемы выявил, что:
y агентом по обеим сделкам выступает одно и то же юридическое лицо. Иначе говоря, общество (принципал) поручило одной организации (агенту) приобрести для него некий объем интеллектуальных прав, а потом той же самой организации X передать эти же права (которые агент и
принципал юридически уже считают принадлежащими обществу) третьему лицу;
y агент действовал хотя и в интересах принципала X общества, но от своего имени. Все права (в том числе интеллектуальные) и обязанности по заключенным агентом сделкам в полном
объеме возникли не у общества, а у самого агента. Общество не принимало фактического участия в данных хозяйственных операциях. Помимо подписания двух агентских договоров общество не совершало никаких действий, позволяющих считать его полноценным участником правоотношений, выгодоприобретателем по сделкам, заключаемым в его интересах агентом. Оно не
вмешивалось в деятельность агента, не давало ему указаний. Какие-либо акты, агентские отчеты
и т. д. сторонами также не составлялись и не подписывались.
Оценивая экономическую целесообразность и юридическую природу прав и обязанностей,
возникших в результате указанных операций, налоговые органы могут предъявить обществу претензии, связанные с необоснованным занижением налоговой базы по налогу на прибыль.
В основе налоговых правоотношений лежат гражданско-правовые отношения, оформляемые договорами и иными правоустанавливающими документами. При этом несмотря на то,
что форма сделок, момент их заключения и существенные условия установлены в ГК РФ,
Налоговый кодекс РФ предусматривает право налоговых органов на изменение юридической
квалификации сделки, совершенной налогоплательщиком (подп. 3 п. 2 ст. 45).
Иная же юридическая квалификация сделки способна повлечь крайне неблагоприятные
последствия. Если в ходе анализа сделок налогоплательщика налоговые органы придут к
68
Хозяйство и право
выводу о несоответствии данных сделок их действительному экономическому содержанию,
они могут прибегнуть к использованию института признания сделок недействительными.
Пунктом 11 ст. 7 Закона РФ от 21 марта 1991 года № 943-I «О налоговых органах Российской Федерации» налоговым органам предоставлено право предъявлять в суд иски о признании сделок недействительными и взыскании в доход государства всего полученного по таким
сделкам.
Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения
учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, он определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического
содержания соответствующей операции (п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября
2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).
Поскольку переход исключительного права от агента к принципалу надлежаще оформлен не
был, а все действия в рамках договорной схемы, которой было оформлено «движение» прав на
телепрограммы, агент осуществил от своего имени, это может привести налоговые органы к выводу о направленности этой схемы отношений на осуществление финансирования общества со
стороны агента и/или квалифицировать сделку как уменьшение налоговой базы по налогу на
прибыль (посредством создания фиктивной расходной части сделок).
Исходя из того, что для агента (приобретающего все права и несущего все обязанности стороны по указанным сделкам) не было видимой и обоснованной экономической целесообразности
осуществления каких-либо выплат обществу-принципалу, такие выплаты могут быть признаны
скрытым выводом активов из организации агента в общество, то есть безвозмездной передачей
денежных средств. Безвозмездно полученное имущество, в том числе и денежные средства, является объектом обложения налогом на прибыль (подп. 8 ст. 250 НК РФ). Полученные
обществом от агента денежные средства также будут облагаться указанным налогом.
Изложенное свидетельствует о возникновении следующих финансовых рисков:
X признание уменьшения обществом налоговой базы по налогу на прибыль на суммы, уплаченные им агенту, неправомерным;
X признание указанных агентских договоров недействительными (мнимыми сделками) и
взыскание в бюджет государства всего полученного по ним.
Перейдем к вопросам учета интеллектуальных прав.
Налоговый кодекс РФ предусматривает необходимость учета результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в качестве нематериальных активов предприятия.
Нематериальными активами признаются: исключительные права на созданные налогоплательщиком объекты интеллектуальной собственности; исключительные пра-ва, которые налогоплательщик приобрел у других лиц.
Примерный перечень наиболее вероятных видов нематериальных активов назван в ст. 257
НК РФ, среди них: исключительные права автора и иного правообладателя на использование
программы для ЭВМ, базы данных; автора или иного правообладателя на использование топологии интегральных микросхем; на товарный знак, знак обслуживания, наименование места
происхождения товаров и фирменное наименование; владение «ноу-хау», секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного
опыта.
Поскольку данный перечень не является исчерпывающим, правомерно отнесение к нематериальным активам исключительных прав и на иные результаты интеллектуальной деятельности. Так, в качестве нематериальных активов принято учитывать исключительные права на
фильмы и иные аудиовизуальные произведения, а также составные и иные сложные объекты
интеллектуальной собственности, такие как телепрограммы и продукты мультимедиа.
Налоговый кодекс РФ прямо запрещает относить к нематериальным активам только две
категории объектов: не давшие положительного результата научно-иссле-довательские, опыт-
Интеллектуальная собственность
69
но-конструкторские и технологические работы; интеллектуаль- ные и деловые качества работников организации, их квалификация и способность к труду.
Для признания исключительного права на результат интеллектуальной деятельности нематериальным активом необходимо одновременное соблюдение двух существенных условий:
X данный результат должен обязательно использоваться в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации;
X указанное использование должно осуществляться в течение длительного времени. Таковым в понимании ст. 257 НК РФ является период продолжительностью более 12 месяцев.
Поскольку речь в данном случае идет именно об активах предприятия, исключительное
право на произведение или объект прав, смежных с авторскими, признается нематериальным
активом, только когда имеет способность приносить налогоплательщику экономическую
выгоду (доход).
Важная особенность учета нематериальных активов X надлежаще оформленные документы, подтверждающие существование самого нематериального актива и (или) исключительного права на него у налогоплательщика. В качестве таких документов могут выступать, например, договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ), договор об отчуждении исключительного
права (ст. 1234 ГК РФ).
Относительно свидетельств о государственной регистрации программ для электронновычислительных машин и баз данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности также можно утверждать, что они, безусловно, входят в состав
документов, подтверждающих наличие нематериального актива X программы для ЭВМ, базы
данных. Однако поскольку данная государственная регистрация носит заявительный характер, в подтверждение наличия у налогоплательщика исключительного права ему нужно заключить соответствующие договоры с авторами или иными правообладателями.
Необходимо также иметь в виду, что с 1 января 2008 года договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных, а также
переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без
договора также подлежат обязательной государственной регистрации. На это прямо указывает
п. 5 ст. 1262 ГК РФ.
Нематериальные активы в соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ относятся к амортизируемому имуществу (хотя, на мой взгляд, именовать результаты интеллектуальной деятельности
«имуществом» не совсем корректно даже для целей налогообложения), если их первоначальная стоимость превышала 10 000 руб., а срок их использования для целей получения экономической выгоды налогоплательщика составил более
12 месяцев. Таким образом, налогоплательщик может погашать стоимость нематериальных активов только путем начисления
амортизации.
Порядок определения стоимости амортизируемого имущества установлен ст. 257 НК РФ.
Первоначальная стоимость амортизируемых нематериальных активов определяется как сумма
расходов на их приобретение (создание) и доведение их до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме
случаев, предусмотренных НК РФ. Стоимость нематериальных активов, созданных организацией-налогоплательщиком, определяется как сумма фактических расходов на их создание,
изготовление (в том числе материальных расходов, расходов на оплату труда, расходов на
услуги сторонних организаций, патентные пошлины, связанные с получением патентов, свидетельств), за исключением сумм налогов, учитываемых в составе расходов в соответствии с
НК РФ.
В письме Минфина РФ от 3 августа 2005 года № 03-03-04/1/134 «О порядке учета в целях
налогообложения прибыли стоимости нематериальных активов» отмечено, что п. 3 ст. 257 НК
РФ не содержит особых положений, отличных от положений п. 1 ст. 257, для определения
остаточной стоимости нематериального актива, являющегося амортизируемым имуществом
организации. Кроме того, согласно подп. 1 п. 1 ст. 268 Кодекса при реализации амортизируемого имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на остаточ-
70
Хозяйство и право
ную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с п. 1 ст. 257 НК
РФ. Исходя из этого, Министерство финансов РФ справедливо считает, что при реализации
нематериального объекта, являющегося амортизируемым имуществом организации, налогоплательщик определяет его остаточную стоимость согласно п. 1 ст. 257 НК РФ.
В. ПОГУЛЯЕВ,
(ООО «Юридическое агентство «Копирайт»)
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Противодействие легализации преступных доходов:
будет ли создан эффективный правовой механизм? *
Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (ред. на
3 июня 2009 года) (далее X Закон № 115-ФЗ) изначально был принят с целью исключения
России из числа стран, не борющихся с легализацией (отмыванием) доходов, полученных
преступным путем (далее X легализация преступных доходов).
Вносимые в него впоследствии изменения были больше обусловлены необходимостью повышения рейтинга российской системы противодействия легализации преступных доходов в
глазах экспертов Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (Financial
Action Task Force X ФАТФ).
Повышение международного рейтинга России в сфере борьбы с отмыванием денег, безусловно, важная задача. Однако основное назначение системы противодействия легализации
преступных доходов состоит как в реальном предупреждении, выявлении и пресечении деяний, связанных с приданием правомерного вида владению, пользованию или распоряжению
денежными средствами или иным имуще-ством, полученными в результате совершения преступлений, так и в предупреждении и выявлении самих преступлений, в результате совершения которых получено это имущество (так называемых предикатных, то есть основных первичных, преступлений). Особенно важную роль это играет в связи с объявленной борьбой с
коррупцией.
Следствием преобладания чисто политических задач стало то, что Закон № 115-ФЗ начал
наполняться декларативными положениями, в отношении которых отсутствуют механизмы
реализации, более того, есть серьезные сомнения в возможности их создания. Это, в свою
очередь, ставит под сомнение безусловное срабатывание системы противодействия легализации преступных доходов во всех случаях совершения преступных действий.
Дело осложняется тем, что сфера действия Закона № 115-ФЗ постоянно расширяется как
за счет круга лиц, обязанных представлять сведения в Федеральную службу по финансовому
мониторингу (далее X Росфинмониторинг), так и за счет круга операций, о которых передаются такие сведения. Само по себе такое расширение можно приветствовать. Однако вызывает возражения то, что при этом зачастую используются некорректные с правовой точки зрения подходы.
Исходя из этого, в процессе формирования законодательства о противодейст- вии легализации преступных доходов отчетливо проявляются следующие негатив-ные с точки зрения
необходимости создания эффективного правового механизма мо-менты:
y смешение понятий легализации преступных доходов и сбора информации в целях противодействия такой легализации и, как следствие, искажение подходов к закреплению круга
лиц, которые несут соответствующие обязанности и ответственность;
y отсутствие четкого разграничения составов преступлений и иных правонару-шений;
72
Хозяйство и право
y переложение обязанностей по установлению фактов и правовой оценке ситуации на лиц,
обязанных представлять информацию в Росфинмониторинг;
y буквальное, без учета российских реалий, заимствование зарубежного подхода, согласно
которому система противодействия легализации преступных доходов касается только имущества, полученного в результате совершения преступления.
Разграничение понятий легализации преступных доходов и сбора информации в целях противодействия такой легализации. Так, ст. 71 Закона № 115-ФЗ распространила требования о необходимости идентификации клиентов, организации внутреннего контроля, фиксирования и хранения информации на адвокатов, нотариусов и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, если
они готовят или осуществляют от имени или по поручению своего клиента (то есть выступают его представителями) следующие операции и сделки:
X с недвижимым имуществом;
X по управлению денежными средствами, ценными бумагами или иным иму-ществом
клиента;
X по управлению банковскими счетами или счетами ценных бумаг;
X по привлечению денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими;
X по созданию организаций, обеспечению их деятельности или управлению ими, а также
купли-продажи организаций.
При наличии у перечисленных лиц любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации преступных доходов, они обязаны уведомить об этом Росфинмониторинг.
Мало того, что в данном случае сужены понятия адвокатской и нотариальной тайн, определенных соответственно в п. 1 ст. 8 Федерального закона от 31 мая № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ред. на 23 июля 2008 года) и в ч. 2
ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года
(ред. на 30 декабря 2008 года), еще и создана сомнительная с правовой точки зрения конструкция.
Получается, что адвокаты, нотариусы и прочие представители клиента, даже осознавая,
что они проводят незаконные операции, лишь должны сообщить об этом в Росфинмониторинг, но никак не препятствовать этому. Причем непонятно, освободит ли их данное сообщение от уголовной ответственности за участие в легализации преступных доходов.
К тому же кажется нелогичным обязывать указанных лиц представлять информацию в
Росфинмониторинг, когда ее можно получить через регистрирующие органы (осуществляющие регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также регистрацию юридических лиц) и через организации, которые осуществляют финансовые операции (в данном
случае X кредитные организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, инвестиционные и негосударственные пенсионные фонды).
Сбор и представление информации в Росфинмониторинг (как непосредственно, так и по
его запросам) должны осуществлять входящие в исчерпывающий перечень организации,
через которые осуществляются подлежащие контролю операции, а также регистрационные
действия. Законодательство должно совершенствоваться именно в этом направлении.
Не следует забывать и об органах, осуществляющих техническую регистрацию (Государственная инспекция безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел РФ,
бюро технической инвентаризации). Однако чем ýже круг данных организаций, тем легче
проконтролировать и обеспечить неукоснительное исполнение ими их обязанностей.
* Работа выполнена при информационной поддержке компании «Консультант Плюс».
Опыт правоприменения
73
Исполнение этих обязанностей должно обеспечиваться применением административной
ответственности по ст. 15.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ).
По лицензируемым видам деятельности может вводиться лишение лицензии.
Пример такого подхода X кредитные организации, у которых может быть отозвана лицензия на осуществление банковских операций за неоднократное нарушение в течение одного
года требований Закона № 115-ФЗ [п. 6 ч. 1 ст. 20 Федераль-ного закона от 2 декабря 1990
года «О банках и банковской деятельности» (ред. на 28 февраля 2009 года)].
Представители физических и юридических лиц этим заниматься не должны. Они несут
ответственность за участие в легализации преступных доходов.
Разграничение составов преступлений и иных правонарушений. Уголовное законодательство не определяет четко, кто несет уголовную ответственность за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо
приобретенными преступным путем, по ст. 174 Уголовного кодекса РФ: представители лица,
получившего преступные доходы (то есть лица, действующие по доверенности или договору
от имени физического или юридического лица), либо лица, действующие от имени организаций, через которые проводится легализация этих доходов.
Данная проблема возникает в связи с тем, что законодатель не разделяет случаи участия в
легализации:
X представителей лиц, получивших преступные доходы, которых применительно к юридическим лицам надо отличать от единоличных исполнительных органов, действующих без
доверенности;
X организаций, через которые проводится легализация.
В законодательстве и правоприменительной практике выделяются только лица, использующие свое служебное положение (п. «б» ч. 3 ст. 174 и п. «б» ч. 3 ст. 1741
УК РФ), под
которыми понимаются должностные лица, служащие, а также лица, осуществляющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях (п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года № 23
«О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств и иного имущества,
приобретенного преступным путем») (далее X постановление № 23).
Однако это определение не дает понимания того, кто и в каком качестве выступает в имущественном обороте.
Представители физических лиц, получивших преступные доходы, должны нести ответственность наряду с самими этими лицами как соучастники за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления, по ст. 1741 УК РФ.
Как соучастники к ответственности по данной статье привлекаются и любые другие лица,
оказавшие содействие в совершении преступления, например нотариусы (см. п. 24 постановления № 23).
По этой же статье отвечают лица, действующие на основании доверенности или договора,
и единоличные исполнительные органы юридических лиц, получивших преступные доходы.
За умышленное участие в легализации (выражающееся в осведомленности о событии предикатного (основного) преступления) к представителям и единоличным исполнительным
органам организаций, через которые проводится легализация преступных доходов, применяется ответственность по ст. 174 УК РФ.
Однако данное разграничение достаточно условно. Представители и единоличные исполнительные органы организаций, через которые проводится легализация преступных доходов,
по сути, являются соисполнителями преступления. Одинаковые квалифицирующие признаки
преступлений, предусмотренных ст. 174 и 1741 УК РФ, приводят к выводу о надуманности их
разграничения, что не имеет особого смысла. Говорить серьезно о размерах санкций не пред-
74
Хозяйство и право
ставляется возможным, поскольку основное значение имеет неотвратимость наказания, а не
его размер.
Что касается отказа в заключении договоров либо в проведении операций организациями,
которые осуществляют подлежащие контролю операции, то здесь необходимо учитывать
следующее.
Отношения этих организаций и их клиентов являются гражданско-правовыми.
Соответственно, например, отказ кредитных организаций в заключении договоров банковского перевода (п. 31 ст. 7 Закона № 115-ФЗ) и договоров банковского счета либо вклада
(п. 52 ст. 7 Закона № 115-ФЗ) должен рассматриваться как последствие неисполнения клиентом императивных (публичных) требований в рамках преддоговорных отношений, возникающих из выражения клиентом намерения заключить указанные договоры (односторонняя
сделка). А отказ в проведении операций (пп. 10-12 ст. 7 Закона № 115-ФЗ) X как последствие
неисполнения клиентом императивных (публичных) обязанностей в рамках отношений, возникших из договора.
Перечисленные меры по правовой природе являются мерами защиты пресекательного характера 1, которые в данном случае используются для защиты публичных интересов, и их
применение делегировано коммерческим организациям.
Установление фактов и правовая оценка ситуации. В Закон № 115-ФЗ внесен ряд положений, обязывающих организации, осуществляющие операции с денежными средствами
или иным имуществом, устанавливать факты и давать правовую оценку ситуации в целях
представления информации в Росфинмониторинг.
Это, в частности, такие требования:
y если у работников указанных организаций на основании реализации программ осуществления внутреннего контроля возникают подозрения, что какие-либо операции осуществляются в целях легализации преступных доходов, эта организация не позднее рабочего дня,
следующего за днем выявления таких операций, обязана направлять в Росфинмониторинг
сведения о них независимо от того, относятся ли они к операциям, подлежащим обязательному контролю (п. 3 ст. 7 Закона № 115-ФЗ);
y запрет для кредитных организаций на установление и поддержание отноше- ний с банками-нерезидентами, не имеющими на территориях государств, в которых они зарегистрированы, постоянно действующих органов управления, а также с банками-нерезидентами, в отношении которых есть информация, что их счета используются банками, не имеющими на
территориях государств, в которых они зареги-стрированы, постоянно действующих органов
управления (пп. 5 и 51 ст. 7 Закона № 115-ФЗ);
y организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, должны уделять повышенное внимание операциям, осуществляемым иностранными
публичными должностными лицами, их супругами, близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой
и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и
сестрами, усыновителями и усыновленными) или от имени указанных лиц (п. 13 ст. 7 Закона
№ 115-ФЗ).
Под иностранными публичными лицами понимаются:
X любые назначаемые или избираемые лица, занимающие какие-либо должности в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства;
X любые лица, выполняющие какие-либо публичные функции для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия.
1
Подробнее об этом понятии см.: Курбатов А. Защита прав и законных интересов предпринимателей в публичных отношениях: порядок реализации и проблемы правоприменения // Приложение к журналу «Хозяйство и право»,
2009, № 1, с. 16.
Опыт правоприменения
75
Данное определение содержится в Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003
года, ратифицированной Федеральным законом от 8 марта 2006 года № 40-ФЗ «О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции».
Определения публичных должностных лиц содержатся еще в ряде документов, изданных
международными организациями. Перечень этих документов доведен до кредитных организаций письмом ЦБ РФ от 18 января 2008 года № 8-Т «О приме-нении пункта 13 статьи 7 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терро-ризма».
Причем такой же порядок по рекомендации экспертов Группы разработки финансовых
мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) планируется установить и в отношении российских
должностных лиц.
Однако надо иметь в виду, что кредитные организации, являющиеся основными «поставщиками» информации в Росфинмониторинг, как и другие организации, осуществляющие
подлежащие обязательному контролю операции, относятся к коммерческим и их отношения с
клиентами носят договорный характер.
Кредитные организации получают информацию из тех официальных документов, которые
их клиенты обязаны представлять в силу требований законодательства.
У них нет полномочий по получению и розыску необходимой информации, а уж тем более
по установлению фактов и правовой оценке ситуации. Отсутствуют и соответствующие процедуры. Такая деятельность относится к компетенции уполномоченных государственных
органов (в частности, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, дознания, следствия, судов), а в части розыска еще и частных детективов.
Соответственно критерии выделения операций, подлежащих обязательному контролю,
должны носить сугубо формальный характер (размер, вид, статус клиента, определяемый по
официальным документам, и пр.). Оценочный характер они иметь не должны.
Характерным примером является то, что в отношении неисполнения кредитными организациями требований п. 3 ст. 7 Закона № 115-ФЗ сделано исключение. Это нарушение не служит основанием для отзыва лицензий на осуществление банковских операций (п. 6 ч. 1 ст. 20
ФЗ «О банках и банковской деятельности»).
Кроме того, любые обязанности, за неисполнение которых применяется юри-дическая ответственность, должны возникать из оснований, четко определенных за-коном.
Неопределенность правового содержания положений законодательства противоречит общеправовым принципам юридической ответственности. Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа
равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы
всеми правоприменителями. На это неоднократно указывал Конституционный Суд РФ (см.,
например, абз. 3 п. 4 мотивировочной части постановления от 15 июля 1999 года № 11-П).
В принципе, возникновение правовых обязанностей организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, может быть связано с изучением
какой-либо дополнительной информации. Однако должны быть определены соответствующие
процедуры ее получения. Применительно к перечисленным случаям это базы данных, к
которым существует бесплатный доступ. Плата за получение информации, необходимой для
выполнения публичных функций, устанавливаться не должна.
Иначе получается, что государство делегирует другим субъектам свои контрольные полномочия, вытекающие из его обязанностей обеспечить правопорядок, и требует, чтобы ему за
это еще и платили.
Поэтому перечисленные положения абсурдны.
Проводить анализ и правовую оценку поступающей информации должны государственные органы.
76
Хозяйство и право
Например, вместо того чтобы заставлять коммерческие организации оценивать операции
их клиентов, лучше направить усилия государства на создание системы анализа информации,
поступающей в государственные органы. Например, наладить систему сопоставления указанных в декларациях государственных и муниципальных служащих данных о доходах и имуществе, принадлежащем им на праве собствен-ности, со сделками и операциями, совершаемыми
ими и их близкими родствен-никами.
Понятие преступных доходов. Жесткая привязка возможности привлечения к ответственности за легализацию преступных доходов к наличию факта привлечения к ответственности за предикатное (основное) преступление (см. п. 21 постановления № 23) сильно снижает
эффективность системы противодействия легализации. Особенно в отношении лиц, получивших преступные доходы. Вряд ли стоит придавать серьезное значение возможности квалификации деяний по совокупности преступлений (например, как получение взятки, кража, мошенничество и как легализация преступных доходов X см. п. 22 постановления № 23). Это
позволяет лишь несколько ужесточить наказание по правилам ст. 69 Уголовного кодекса РФ.
К неотвратимости наказания это отношения не имеет.
Поэтому понятие преступных доходов должно иметь специальное значение в целях противодействия их легализации.
По моему мнению, помимо доходов, полученных в результате преступления, по которому
вынесен обвинительный приговор, в качестве таких доходов может рассматриваться имущество, с которым совершаются сделки, на суммы, не соответствующие официальным доходам
лица и его близких родственников и по которым нет подтверждений об их правомерном получении (приобретении).
Учитывая презумпцию невиновности, факт несоответствия сделок официальным доходам
должен устанавливаться и доказываться компетентными государственными органами. Из
этого факта и появится возможность уголовного преследования.
Официальные доходы определяются по данным налоговых органов. Критерии несоответствия расходов доходам должны быть прямо закреплены в законе (например, за основу взять
официальный совокупный доход всех членов семьи за последние десять лет).
Факт получения наследства проверяется через нотариуса, выдавшего свидетельство о праве на наследство. Получение имущества от юридических лиц также проверяется, поскольку
это всегда оформляется документально.
Получение имущества по сделкам, например дарения, может быть установлено путем получения объяснений от дарителей.
Это позволит сделать легализацию преступных доходов самостоятельным составом преступления и к тому же будет способствовать борьбе с уклонением от уплаты налогов.
Без решения перечисленных проблем на вопрос, вынесенный в заголовок настоящей статьи, следует дать отрицательный ответ, а провозглашенная борьба с коррупцией будет фикцией.
А. КУРБАТОВ,
доцент кафедры предпринимательского права ГУ–ВШЭ,
кандидат юридических наук
Осуществление различных видов
экологического контроля
Опыт правоприменения
77
В специальной литературе выделяются следующие виды экологического контроля: государственный, муниципальный, производственный и общественный. Остановлюсь на некоторых
проблемах каждого из них.
1. Правила осуществления государственного экологического контроля должностными лицами Министерства охраны окружающей среды и природных ресурсов Российской Федерации и его территориальных органов, утвержденные министром охраны окружающей среды и
природных ресурсов РФ 17 апреля 1996 года (далее X Правила), достаточно полно регламентируют полномочия государственных инспек-торов.
При осуществлении государственного экологического контроля государственные инспекторы по охране природы могут принимать меры по предупреждению, выявлению и устранению экологических правонарушений и привлечению виновных к ответственности.
Вместе с тем практика не подтверждает реализацию госинспекторами своих полномочий в
полном объеме. Причин как объективного, так и субъективного характера множество, не
последняя среди них X несогласованность действующего законодательства. Например, раздел 5 Правил посвящен принятию мер по устранению экологических правонарушений и привлечению виновных к ответственности госинспек-торами. Согласно п. 5.2 при обнаружении
экологического правонарушения госинспектор составляет протокол об экологическом правонарушении, на основании которого соответствующий государственный инспектор по охране
природы принимает решение о применении к нарушителю одной или одновременно нескольких мер воздействия в зависимости от тяжести совершенного экологического правонарушения.
Однако применение названных в данном разделе мер не представляется возможным.
Большинство норм, содержащихся в Правилах, носит бланкетный характер и содержит отсылку к недействующему уже законодательству.
2. Особого внимания заслуживает проблема осуществления муниципального экологического контроля, поскольку ситуация с муниципальным экологическим контролем является
юридически неопределенной 1.
В соответствии с Федеральным законом от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ
«Об общих
принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (п. 12 ч. 1 ст. 16)
в редакции, действовавшей до 31 декабря 2005 года, к числу вопросов местного значения
городского округа относились организация и осуществление экологического контроля объектов производственного и социального назначения на территории городского округа.
Федеральным законом от 31 декабря 2005 года № 199-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий» (ст. 29) указанная норма была признана утратившей силу, вследствие
чего полномочия по организации и осуществлению экологического контроля исключены из
компетенции администрации городского округа.
Нужно сказать, что это вызвало достаточно резкую критику со стороны Комитета Государ-
ственной Думы РФ по экологии 2, который на стадии подготовки законопроекта отметил,
что считает необоснованной полную ликвидацию полномочий в области экологического
контроля органов местного самоуправления и передачу соответствующих функций субъектам РФ, поскольку существует много объектов местного значения, не требующих контроля
на уровне субъектов.
1
Подробно об этом: Кичигин Н. В. Совершенствование экологического контроля // Экологическое право,
2007, № 3.
2
Решение Комитета Государственной Думы РФ по экологии от 9 ноября 2005 года № 60-1 «О проекте Федерального закона № 225383-4 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в
связи с совершенствованием разграничения полномочий» // СПС «КонсультантПлюс».
78
Хозяйство и право
Комитет предположил, что ликвидация муниципального экологического контроля приведет к чрезмерной нагрузке на органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в том числе финансовой.
В связи с этим комитет высказался за сохранение всех трех уровней экологического
контроля X федерального, субъектов РФ и муниципального. Однако данные возражения не были учтены законодателем и законопроект был принят.
Пункты 1 и 2 ст. 68 Федерального закона от 10 января 2002 года № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» (ред. на 14 марта 2009 года) (далее X Закон об охране окружающей среды), регламентирующие осуществление муниципального экологического контроля, были
исключены Федеральным законом от 31 декабря 2005 года № 199-ФЗ. Одновременно
утратила силу и ст. 681, закрепляющая права, обязанности и ответственность муниципальных
инспекторов в области охраны окружающей среды.
Однако до 9 июля 2008 года упоминание об этом виде экологического контроля содержалось в ст. 64 Закона об охране окружающей среды, где было предусмотрено (п. 2), что в Российской Федерации осуществляется государственный, производственный, муниципальный и
общественный контроль в области охраны окружающей среды.
Федеральным законом от 24 июня 2008 года № 93-ФЗ «О внесении изменения в статью 64
Федерального закона «Об охране окружающей среды» были внесены изменения в п. 2 ст. 64
Закона об охране окружающей среды и институт муниципального экологического контроля
исключен. Основанием разработки упомянутого Закона послужила необходимость приведения Закона об охране окружающей среды в соответствие с Федеральным законом «Об общих
принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в части организации и проведения муниципального экологического контроля.
Когда обсуждался проект названного закона, он был поддержан Комитетом Государственной
Думы РФ по природным ресурсам, природопользованию и экологии 3. Комитет отметил, что разработка указанного законопроекта является актуальной, так как его принятие позволит устранить
имеющиеся несоответствия в действующем законодательстве и избежать произвольного толкования положений Закона об охране окружающей среды при рассмотрении возможности проведения муниципального экологического контроля.
Непоследовательность позиции Комитета вызывает по меньшей мере удивление. Показательно и то, что по данному законопроекту поступили отзывы из 56 субъек-тов РФ, из которых только пять (положительных) были приняты во внимание, поскольку остальные (51!) не
соответствовали требованиям ст. 264 Федерального закона от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ
«Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных
органов государственной власти субъектов Российской Федерации».
По мнению Комитета Государственной Думы РФ по природным ресурсам, природопользованию
и экологии, «в случае необходимости проведения экологического контроля органами местного
самоуправления они могут обратиться к органам исполнительной власти соответствующего
субъекта Российской Федерации с просьбой о наделении их полномочиями в этой области» 4.
Однако, как представляется, обеспечение охраны окружающей среды, в том числе и посредством осуществления экологического контроля, не должно ставиться в зависимость от
желания или нежелания органов местного самоуправления либо органов государственной
власти.
На практике некоторые муниципальные образования принимали собственные положения
о порядке осуществления муниципального экологического контроля, которые впоследствии,
как правило, признавались судами недействующими.
3
Решение Комитета Государственной Думы РФ по природным ресурсам, природопользованию и экологии от
20 марта 2008 года № 10.1 «О проекте Федерального закона № 339639-4 «О внесении изменения в Федеральный
закон «Об охране окружающей среды» // СПС «КонсультантПлюс».
4
Решение Комитета Государственной думы РФ по природным ресурсам, природопользованию и экологии от
20 марта 2008 года № 10.1.
Опыт правоприменения
79
Например, решением Кировского районного суда г. Астрахани удовлетворены требования прокурора Астраханской области о признании недействующим постановления
мэра города Астрахани об утверждении Положения о муниципальном экологическом
контроле на территории города Астрахани. Данным Положением предусматривались
система мер по проведению муниципального экологического контроля, полномочия
должностных лиц, осуществляющих муниципальный экологический контроль, порядок проведения проверок соблюдения требований природоохранного законодательства, права, обязанности и ответственность природопользователей при осуществлении муниципального экологического контроля.
Суд указал, что регулирование вопросов организации экологического контроля не
входит в компетенцию органов местного самоуправления и влечет незаконное расширение перечня вопросов местного значения, создает условия для вторжения в
исключительную сферу деятельности уполномоченных исполнительных органов
государственной власти и противоречит принципам российского законодательства
о разграничении полномочий между различными ветвями власти 5.
Изложенное судебное решение X яркий пример того, что исключение муниципального
экологического контроля не будет способствовать решению экологических проблем на местном уровне.
Нельзя не отметить еще одну проблему, связанную с официальным «упразднением» муниципального экологического контроля. Согласно Закону об охране окружающей среды
экологический контроль представляет собой систему мер, направленных на предотвращение,
выявление и пресечение нарушения законодательства в области охраны окружающей среды,
обеспечение соблюдения субъектами хозяйственной и иной деятельности требований, в том
числе нормативов и нормативных документов, в области охраны окружающей среды. Под
окружающей средой согласно Закону понимается совокупность компонентов природной
среды, природных и природно-антропогенных объектов, а также антропогенных объектов.
Другими словами, понятие экологического контроля охватывает любые виды контроля за
состоянием в том числе отдельных элементов окружающей среды: земля, леса, водные
объекты, атмосферный воздух и т. п.
На сегодняшний день более 40 законодательных актов (включая федеральные законы об
изменениях и дополнениях) содержат положения об экологическом контроле. В большинстве
случаев речь идет о государственном, но в некоторых предусматривается и муниципальный
контроль за состоянием отдельных видов природных объектов.
Муниципальный земельный контроль предусмотрен Земельным кодексом РФ.
В соответствии с п. 1 ст. 72 ЗК РФ он осуществляется за использованием земель на территории
муниципального образования органами местного самоуправления или уполномоченными ими
органами.
Согласно п. 2 этой же статьи муниципальный земельный контроль за использованием земель на территории муниципального образования реализуется в соответствии с законодательством РФ и в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов местного
самоуправления. В целях содействия применению данной нормы было принято письмо Роснедвижимости от 20 июля 2005 года № ММ/0644 «О взаимодействии органов государственного земельного контроля с органами муниципального земельного контроля», в котором обращается внимание на необходимость муниципального контроля.
В Лесном кодексе РФ содержится специальная норма о муниципальном лесном контроле
и надзоре. Согласно ст. 98 на территории муниципального образования лесной контроль и
надзор за использованием, охраной, защитой, воспроизводством лесов (муниципальный лесной контроль и надзор) осуществляются органами местного самоуправления в соответствии с
Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».
5
http://www.astrprok.ru/print.php?id=450
80
Хозяйство и право
Однако ни Лесной кодекс РФ, ни названный Федеральный закон не конкретизируют порядок осуществления такого контроля. Отсутствуют положения о том, кто, какие органы осуществляют муниципальный лесной контроль. Следовательно, говорить о механизме реализации
муниципального лесного контроля не приходится.
Обратим внимание и на следующее обстоятельство. Лесной или земельный контроль X
виды контроля за состоянием окружающей среды или экологического контроля. Неясно, почему законодатель, полагая, что органы местного самоуправления вправе осуществлять земельный или лесной контроль, отказывается от института муниципального экологического
контроля.
Вот судебный пример.
Департамент по охране окружающей среды и природных ресурсов администрации Волгограда обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ООО «А.»
ущерба, причиненного загрязнением земель несанкционированным размещением
отходов.
ФАС Поволжского округа указал, что согласно ст. 7 Закона об охране окружающей среды в редакции Федерального закона от 31 декабря 2005 года № 199-ФЗ «О
внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в
связи с совершенствованием разграничения полномочий» в полномочия органов
муниципального образования не входит осуществление экологического контроля в
области охраны окружающей среды. Статья 68 Закона об охране окружающей среды
«Муниципальный контроль в области охраны окружающей среды (муниципальный
экологический контроль) и общественный контроль в области охраны окружающей
среды (общественный экологический контроль)» согласно изменениям, внесенным
Законом № 199-ФЗ, изложена в новой редакции. С 1 января 2006 года из ст. 68 Закона об охране окружающей среды изъяты нормы, регламентирующие муниципальный
экологический контроль 6.
Однако речь шла о загрязнении земель, и органы местного самоуправления вправе осуществлять муниципальный земельный контроль. Муниципальным инспектором был составлен
акт проверки соблюдения требований природоохранного законодательства. Возникает вопрос:
стало бы судебное решение иным, если бы то же самое правонарушение было установлено
актом проверки соблюдения земельного законодательства? Представляется, что в этом случае
кассационная инстанция не смогла бы отменить решение нижестоящих судов.
Как представляется, данная проблема во многом связана с непониманием (в том числе на
законодательном уровне) того, что окружающая среда не сводится к совокупности отдельных
природных объектов, а представляет собой системное образование 7.
3. Проблемы правового и организационного плана существуют и в сфере осуществления
производственного экологического контроля 8. Согласно ст. 67 Закона об охране окружающей
среды данный вид контроля осуществляется в целях обеспечения выполнения в процессе
хозяйственной и иной деятельности мероприятий по охране окружающей среды, рациональному использованию и восстановлению природных ресурсов, а также в целях соблюдения
требований в области охраны окружающей среды, установленных законодательством в области охраны окружающей среды.
Субъекты хозяйственной и иной деятельности обязаны представлять сведения о лицах,
ответственных за проведение производственного экологического контроля, об организации
экологических служб на объектах хозяйственной и иной деятельности, а также результаты
производственного экологического контроля в соответствующий орган исполнительной власти, осуществляющий государственный экологический контроль.
6
Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14 апреля 2008 года № А12-1559/07-С37 по делу
№ А12-1559/07-С37 // www.volgograd.arbitr.ru
7
Однако данная проблема заслуживает отдельного разговора.
8
Об этом см.: Бринчук М. М., Саморукова О. И. Производственный экологический контроль как мера охраны
природы // Экологическое право, 2007, № 3.
Опыт правоприменения
81
Как вытекает из содержания изложенной статьи, необходимость проведения производственного экологического контроля распространяется на всех хозяйствующих и иных субъектов, чья деятельность связана с негативным воздействием на окружающую среду. Однако
нормы о производственном экологическом контроле содержатся лишь в нескольких нормативных актах: ст. 25 Федерального закона от 4 мая 1999 го-да № 96-ФЗ «Об охране атмосферного воздуха», ст. 26 Федерального закона от
24 июня 1998 года № 89-ФЗ «Об отходах
производства и потребления», ст. 73 ЗК РФ.
Отсутствует также порядок осуществления этого контроля.
4. Согласно ст. 68 Закона об охране окружающей среды целями осуществления общественного экологического контроля являются реализация права каждого на благоприятную
окружающую среду и предотвращение нарушения законодательства в области охраны окружающей среды. Экологический контроль предполагает проверку соблюдения требований в
области охраны окружающей среды, проводимую с целью выявления, устранения и предотвращения нарушений. Для этого необходимо закрепить на законодательном уровне соответствующие полномочия общественных объединений и некоммерческих организаций (общественных инспекторов в сфере охраны окружающей среды).
В федеральном законодательстве предусмотрено несколько видов общественного экологического контроля: земельный контроль; контроль за соблюдением санитарных правил; контроль в области обращения с отходами; контроль за охраной и использованием животного
мира; контроль за радиационной безопасностью населения и т. п.
Согласно Закону об охране окружающей среды (п. 2 ст. 68) общественный экологический
контроль осуществляется общественными объединениями и иными некоммерческими организациями в соответствии с их уставами, а также гражданами в соответствии с законодательством.
Однако в федеральном законодательстве установлен порядок проведения только общественного земельного контроля и контроля за охраной водных биологических ресурсов.
Отсюда следуют три принципиальных вывода: 1) регламентация порядка проведения общественного экологического контроля в уставах общественных объединений и некоммерческих организаций затруднена из-за отсутствия специального нормативного акта на федеральном уровне; 2) полномочия соответствующих субъектов общественного экологического контроля в сфере охраны окружающей среды законодательно не определены; 3) граждане могут
использовать данный способ решения экологических проблем в весьма ограниченных масштабах. Поэтому говорить об эффективности данного института пока не приходится.
Отмеченные проблемы в сфере осуществления экологического контроля диктуют необходимость принятия специального федерального закона об экологическом контроле, где должны
найти отражение все его виды с обязательным закреплением механизма реализации. В данном
законе, в частности, необходимо установить муниципальный экологический контроль в качестве обязанности органов местного самоуправления. Это, на мой взгляд, будет способствовать
обеспечению экологической безопасности.
Д. ВЕЛИЕВА,
зав. кафедрой конституционного права
Поволжской академии госслужбы им. П. А. Столыпина,
доцент, кандидат юридических наук
Вещно-правовая защита при осуществлении
82
Хозяйство и право
права залогодержателя на удовлетворение требований
за счет стоимости заложенного недвижимого имущества
À В римском праве специальные вещные ипотечные иски были связаны с истребованием имущества во владение и отличались от виндикационного иска определением момента, с которого такой иск может быть предъявлен. Передача во владение
объяснялась, в частности, тем, что залоговый кредитор был правомочен самостоятельно реализовать заложенное имущество.
À При рецепции института ипотеки в германском праве понятие ипотеки было
развито в учениях цивилистов как право залога только недвижимости, удовлетворяемое путем судебной реализации заложенного имущества. Однако абсолютная защита прав залогодержателей на основе вещных ипотечных исков сохранилась, хотя и
перестала быть связанной с передачей во владение с целью последующей реализации, что было характерно для ипотечного иска в римском праве (actio hipothecaria), и
с этой точки зрения утратила аналогию с виндикационным иском в римском праве.
À В российском праве до 1917 года залог недвижимости лишь стал приобретать
элементы вещных прав, например права следования путем устранения запрета на
отчуждение заложенной недвижимости, но не был снабжен абсолютной защитой.
Законодательное закрепление такой защиты прав залогового кредитора нашло отражение еще в первой кодификации советского гражданского права в виде вещного
виндикационного иска, а не вещного ипотечного иска. Та защита, которая была предоставлена залогодержателю, основывалась на виндикационном и негаторном исках.
Однако эта категория исков связана с защитой владения и передачей вещи во владение титульному владельцу от лица, которое владеет вещью недобросовестно. Эта
категория исков в полной мере охватывает защиту прав залогодержателя, заключившего договор с передачей вещи во владение и имеющего право на
удовлетворение требований во внесудебном порядке, поскольку либо вещь должна
находиться во владении кредитора по условиям залога, либо кредитор имеет право
потребовать передачи ее во владение для последующей самостоятельной
реализации. Кроме того, к случаям защиты прав залогодержателя на основе вещного
виндикационного иска в литературе относили и истребование заложенного
имущества кредитором путем исключения его из описи в случае обращения
взыскания на него по требованиям других кредиторов. С этой точки зрения
гражданское право в упомянутый период в указанном случае было даже более
последовательным, чем современное гражданское право. По существу,
виндикационный иск стал распространяться на требование о передаче заложенной
вещи от лица, незаконно владеющего ею, не только титульному владельцу (в данном
случае залогодателю), предъявившему этот иск, но и собственнику-залогодателю.
Однако виндикационный иск, по сути, не охватывает защиту прав ипотечного кредитора, который не только не получает владения в силу определенной формулы
залога, но даже при внесудебном порядке удовлетворения требований не вступает
во владение заложенной недвижимостью при неуплате долга, а лишь обеспечивает
реализацию заложенного имущества. Тем более при судебном порядке удовлетворения требований речи о передаче недвижимости во владение кредитора не идет.
Вместе с тем поскольку для советского гражданского права институт ипотеки был
неактуальным, собственно дискуссий относительно вещно-правовых способов защиты прав залогодержателя на основе специально выработанных ипотечных исков не
велось. Таким образом, к моменту создания в России в 90-е годы XX века нового
законодательства об ипотеке вопрос об основаниях и способах удовлетворения требований залогового кредитора на основе вещных исков не был решен и не был изучен. Неразвитость залога недвижимости в тот период не позволила оценить применимость этого иска к ипотеке.
Впервые в современном российском праве термин «ипотека» как залог недвижимости был
употреблен в ст. 42 Закона РФ от 29 мая 1992 года «О залоге» (ред. на 30 де-кабря 2008 года). В
п. 2 ст. 43 Закона было указано на то, что ипотека регистрируется в поземельной книге по
Опыт правоприменения
83
месту нахождения предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, что свидетельствовало о намерении заимствования данного института из германского права.
Для понимания функционирования института залога в целом в рамках правовой системы
конкретной страны необходимо рассмотреть вопросы удовлетворения залогодержателем прав
за счет стоимости заложенного недвижимого имущества, а также удовлетворения требований
иных лиц к лицу, являющемуся должником (или залогодателем X третьим лицом), поскольку
они связаны с осуществлением главного правопритязания залогового кредитора, составляющего существо залога, а именно права на распоряжение конкретной обремененной вещью
путем удовлетворения своих требований из ее стоимости.
В российском праве, как уже было отмечено, право залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости залоговой вещи никогда не было снабжено вещно-правовыми способами защиты в отличие от защиты права залога, в том числе ипотеки в римском праве и законодательствах европейских стран, в частности Германии, где данное право защищено вещным
ипотечным иском.
Это создает в научных дискуссиях некоторую сумятицу, которая объясняется попыткой
обосновать применимость существующих вещных способов защиты прав за-логового кредитора.
Нормы о виндикационном и негаторном исках содержатся в ст. 301-305, 347 ГК РФ. В российском законодательстве [ст. 33 Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об
ипотеке (залоге недвижимости)» (ред. на 30 декабря 2008 года) (далее X Закон об ипотеке)]
появилась норма, которая объясняет применимость виндикации к ипотеке. Она гласит: если
имущество, заложенное по договору об ипотеке, оказалось в незаконном владении третьих
лиц, залогодержатель вправе, действуя от своего имени, истребовать это имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. 301-303 ГК РФ для передачи его во владение
залогодателя. При этом нельзя не отметить противоречие указанного положения п. 3 ст. 33
Закона об ипотеке п. 1 ст. 347 ГК РФ, в соответствии с которым право на предъявление виндикационного иска имеет залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество.
Негаторный иск, направленный на устранение любого нарушения, не связанного с владением, не подразумевает осуществления права на удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества при ненадлежащем исполнении основного обязательства, обеспеченного
залогом, в том числе ипотекой.
Поэтому наличие вещно-правового виндикационного иска позволяет залогодержателю
лишь истребовать имущество в пользу собственника-залогодателя на основании ст. 33 Закона
об ипотеке, но не защищает его от действия законодательно установленного приоритета прав
отдельных лиц перед правами залогового кредитора, включения заложенного имущества в
конкурсную массу, возможности удовлетворения притязаний третьих лиц X кредиторов
должника за счет имущества, находящегося в залоге, и, таким образом, по сути, не предоставляет залоговому кредитору абсолютной защиты. Непосредственно для удовлетворения требований кредитора за счет заложенного недвижимого имущества не предусмотрена категория
вещных ипотечных исков, вследствие чего защита прав осуществляется практически в том же
порядке, что и при предъявлении личного иска X иска из кредитного договора с требованием
о возмещении убытков, причиненных неисполнением (ненадлежащим исполнением) договора.
Несмотря на масштабность принятых в законодательство изменений, связанных с совершенствованием процедуры обращения взыскания на заложенное имущество (Федеральный
закон от 30 декабря 2008 года № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество»), анализ указанных изменений позволяет сделать вывод об
отсутствии теоретически обоснованного подхода к определению их существа.
84
Хозяйство и право
К числу принципиальных новаций, касающихся удовлетворения требований ипотечного
кредитора, относится удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд на основании соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество при наличии нотариально удостоверенного согласия на это залогодателя, причем такое соглашение
может быть заключено в любое время, а не только при возникновении оснований для обращения взыскания на имущество, как было предусмотрено ранее ст. 349 ГК РФ и ст. 55 Закона об
ипотеке. В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке внесудебный порядок допускается, если иное не
предусмотрено законом, на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве. В ст. 90 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 года № 4462-I также Федеральным законом от 30
декабря 2008 года № 306-ФЗ внесены изменения, в соответствии с которыми взыскание задолженности и обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по исполнительной надписи нотариуса, то есть указанные требования отнесены к числу бесспорных.
Существенно сокращены изъятия из преимущественного права залогового кредитора на
удовлетворение требований в Федеральном законе от 2 октября 2007 года № 229-ФЗ «Об
исполнительном производстве» (ред. на 30 декабря 2008 года) (далее X Закон об исполнительном производстве) (ст. 111), а также в законодательстве о банкротстве. В Федеральном
законе от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (ред. на 30
декабря 2008 года) (п. 71 ст. 16) требования конкурсных кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, учитываются в реестре требований кредиторов в
составе требований кредиторов третьей очереди. В порядке конкурсного производства обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется в порядке, предусмотренном
ст. 138 указанного Закона, в которой для требований, обеспеченных залогом, возникших у
конкурсного кредитора из кредитного договора, по сравнению с требованиями, обеспеченными залогом, вытекающими из других договоров, установлены определенные преференции, но
суть порядка одинакова и сводится к следующему (на примере требований, возникших из
кредитных договоров). В случае, если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору, из средств, вырученных от реализации
предмета залога, 80 процентов направляется на погашение требований конкурсного кредитора
по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся
процентов. Оставшиеся от вырученной от реализации суммы средства направляются на погашение требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника (15 процентов), а затем оставшиеся денежные средства X для погашения
судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения
возложенных на него обязанностей.
По существу, в отношении заложенного недвижимого имущества юридических лиц сохранились практически только указанные изъятия (как было отмечено, в ч. 4 ст. 78 Закона об
исполнительном производстве изъятие полностью устранено, формальное отнесение залогового кредитора к кредиторам третьей очереди сохранилось в ст. 64 ГК РФ, однако действие ее
касается практически только добровольной ликвидации, не внесены почему-то и изменения и
в Федеральный закон от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)
кредитных организаций» (ред. на 28 апреля 2009 года), хотя положения этого федерального
закона не могут противоречить положениям ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
Таким образом, в основе принятых изменений X существенное упрощение процедуры
обращения взыскания на имущество юридических лиц и существенное сокращение изъятий
из преимущественного права кредитора при наличии требований третьих лиц. Практической
потребностью в решении этих проблем при отсутствии их теоретического обоснования объ-
Опыт правоприменения
85
ясняется, с одной стороны, половинчатость мер, предпринятых для усиления защиты прав
залогового кредитора (в части сохранения изъятий из преимущественного права залогового
кредитора при банкротстве, норм законодательства об исполнительном производстве, имеющих материально-право-вое содержание и касающихся обращения взыскания на заложенное
имущество по требованиям других кредиторов). С другой стороны, именно отсутствием теоретического обоснования объясняется снижение защиты прав залогодателя в связи с введением внесудебного порядка, а самое главное, отсутствием альтернатив этому порядку как более
прогрессивному по сравнению с судебным обращением взыскания, так как сложившаяся правовая конструкция залога в части определения существа права на удовлетворение требований
за счет заложенного имущества, определяемого в том числе природой права залога, очевидно,
не подвергалась сомнению.
В литературе давно справедливо критиковались ст. 64 ГК РФ, а также нормы законодательства о банкротстве, предусматривающие включение обремененного залогом имущества в
конкурсную массу и устанавливающие удовлетворение требований залогового кредитора с
учетом приведенных преимуществ иных кредиторов. В частности, отмечалось следующее.
Действующим законодательством установлены следующие изъятия из преимущественного права залогодержателя. При банкротстве залогодателя требования кредиторов-залогодержателей удовлетворяются в третью очередь. В соответствии со
ст. 78 Закона РФ «Об исполнительном производстве» преимущество перед требованиями залогодержателя предоставлено кредиторам четырех очередей. Установление законодателем подобных изъятий из преимущественного права залогодержателя существенно снижает саму ценность залогового права 1.
В литературе встречается обоснование исключения из конкурсной массы заложенного имущества в законодательствах ряда стран. Например, М. Брагинский и
В. Витрянский объясняют подобное регулирование в зарубежном законодательстве
вещно-правовой природой залога, отмечая, что «в большинстве правовых систем
залог признается разновидностью вещных прав, что выражается, в частности, в том,
что при несостоятельности (банкротстве) должника по обязательству, обеспеченному залогом, имущество, служащее предметом залога, не включается в конкурсную
массу, а удовлетворение требований обеспеченного кредитора за счет заложенного
имущества осуществляется в обычном порядке, а не в порядке конкурсного производства» 2.
Вместе с тем в законодательстве Германии известны примеры, когда право, не обладающее вещно-правовой природой, не включается в конкурсную массу. Речь идет,
например, о требованиях, возникших из кредитов, в том числе ипотечных, составляющих ипотечное покрытие закладных листов.
Аналогичное правило предусмотрено и российским законодательством о банкротстве в
отношении имущественных прав, составляющих ипотечное покрытие облигаций и являющихся объектом залога, обеспечивающего права по ипотечным облигациям и в современном
российском праве не относящегося к вещным правам (см., например, п. 4 ст. 5035 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»).
С теоретической точки зрения объяснение данного изъятия, фактически ограничивающего
абсолютное право залогового кредитора путем установления преимуществ требований других
лиц в отношении заложенного имущества, представляется не вполне оправданным. Право
залогового кредитора в конструкции залога как обязательственного права с вещно-правовыми
элементами помимо абсолютной защиты обладает и иными чертами, сближающими его с
вещным правом, но совместимыми с обязательственной природой этого права.
В. Хвостов впервые наиболее точно с точки зрения современного права определил
залог как обязательственное право требования, при котором личность должника,
обязанного уплатить заключающийся в залоге долг, определяется держанием заложенной вещи, а заложенная вещь является тем объектом, который в той или иной
1
2
Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Том II, полутом 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. — М.: БЕК, 1999, с. 117
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. — М.: Статут, 1997, с. 401.
86
Хозяйство и право
форме отвечает за неуплату этого долга 3. В. Хвостов считает, что именно ответственность определенной вещи за долг объясняет старшинство и преимущество залога даже в отношении позже установленных вещных прав на ту же вещь. Главный
вывод, который он делает в связи с этим, состоит в следующем: «без этого специальная ответственность именно данной заложенной вещи стала бы иллюзорной. Таким образом, эти черты залога, помимо абсолютной защиты, наиболее сближающие
залог с вещными правами, оказываются совместимыми с обязательственным характером долга 4.
По существу, эта позиция обосновывает необходимость вещно-правовой защиты прав залогового кредитора на удовлетворение его требований за счет заложенного имущества. Природа права залога как обязательственного права с вещно-правовыми элементами не может
служить препятствием для установления вещно-правового способа защиты права на удовлетворение требований за счет стоимости заложенного имущества, коль скоро доктрина допустила иные вещно-правовые способы защиты такого рода прав с помощью виндикационных и
негаторных исков.
Например, в германском и российском праве различается содержание правовой нормы,
определяющей залог в целом и ипотеку в том числе.
Не давая общего определения залога и регулируя залог движимости и недвижимости
(ипотеку) в разных частях Германского гражданского уложения (ГГУ), германский
законодатель сформулировал (§ 1113 ГГУ), что земельный участок может быть обременен таким образом, что лицу, в пользу которого установлено обременение,
подлежит выплате определенная денежная сумма в удовлетворение принадлежащего ему требования за счет земельного участка (ипотека). К удовлетворению за счет
земельного участка приравнивается удовлетворение за счет предметов, на которые
распространяется ипотека.
В германском кодифицированном законодательстве X ГГУ X прямо не упомянуты категории вещных исков, вещный характер исков обусловливается вещной природой прав, к числу которых относится ипотека. Например, Х. Вебер отмечает, что
«согласно господствующему в настоящее время мнению залоговое право в отношении недвижимого имущества (Grundpfandrecht) является вещным правом реализации
(Verwertungsrecht). Таким образом, собственник обязан лишь претерпеть (не препятствовать) принудительное исполнение в отношении своего земельного участка» 5.
Допустимые возражения и бремя доказывания определены совсем иным образом,
чем основанные на личном иске. Как отмечает тот же автор, «прежде всего собственник может сослаться на то, что ипотека не существует, или на то, что она не принадлежит зарегистрированному ипотечному кредитору … права ипотечного кредитора защищает презумпция § 891I, поэтому собственнику необходимо доказать, что
юридически действительного соглашения (об ипотеке, но не о личном обязательстве.— Е. Д.) (и тем самым юридически действительного установления ипотеки) не
было достигнуто … бремя доказывания того, что требование не существует, также
возлагается на собственника» 6.
В диспозиции п. 1 ст. 334 ГК РФ существенным отличием является упоминание получения кредитором удовлетворения из стоимости заложенного имущества преимущественно
перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за
изъятиями, установленными законом. В ст. 348 ГК РФ удовлетворение требований увязано с
термином «обращение взыскания», порядок которого детализируется в ст. 349. Защита права
залога с помощью вещных исков установлена ст. 347 ГК РФ. Обращение взыскания не предусматривает удовлетворения требований залогодержателя с помощью вещных ипотечных исков и не охватывается нормой ст. 347 о применении виндикационных и негаторых исков.
Уже собственно формулировкой п. 1 ст. 334 ГК РФ, устанавливающей возможность изъятий из преимущественного права залогового кредитора, подтверждается сохранение у способа
3
Хвостов В. М. Система римского права. — М.: Спарк, 1996, с. 334.
Хвостов В. М. Указ. соч., с. 333-334.
5
Вебер Х. Обеспечение обязательств. — М.: Волтерс Клувер, 2009, с. 292.
6
Там же, с. 320-321.
4
Опыт правоприменения
87
удовлетворения требований залогодержателя в российском праве признаков судебного запрещения.
Гражданское законодательство оперирует терминами, свойственными процессуальному
праву, например обращение взыскания на заложенное имущество (ст. 348 ГК РФ, ст. 50 Закона об ипотеке).
Суть судебного запрещения, имеющего материально-правовой аспект в процессуальном
праве, никак принципиально не трансформировалась за последние полтора века.
Даже с учетом принятых изменений в законодательство судебный порядок обращения
взыскания сохранился для обращения взыскания на жилую недвижимость, принадлежащую
физическим лицам. Для юридических лиц введенный внесудебный порядок также не безусловен, поэтому необходима теоретическая оценка норм законодательства, определяющих порядок судебного удовлетворения требований залогового кредитора.
В ст. 348, 349 ГК РФ используется термин «обращение взыскания», а п. 1 ст. 56 Закона об
ипотеке в части судебного обращения взыскания содержит отсылку к процессуальному законодательству, оперирующему термином «обращение взыскания на имущество» как мерой
судебного запрещения. Поэтому реализация нормы ст. 334 ГК РФ, отражающей существо
залога как права на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества, в судебном порядке осуществляется как мера судебного запрещения.
При судебном порядке обращения взыскания субъективное гражданское право залогодержателя может быть осуществлено только при наличии решения суда об обращении взыскания
на заложенное имущество, в котором в том числе должно быть оценено наличие оснований
для обращения взыскания на имущество. То есть залогодержатель недвижимого имущества
обладает субъективным правом на получение удовлетворения из стоимости имущества при
неисполнении должником своего обязательства, но действовать он должен не как обладатель
права, подлежащего вещной защите, а как обычный кредитор, то есть он обязан доказывать и
факт существования обязательства, и факт его нарушения, а также ему в качестве обычного
кредитора могут быть выдвинуты возражения по существу основного обязательства. Обращение взыскания на имущество как термин, используемый в гражданском праве применительно
к залоговым отношениям, по существу, означает необходимость предъявления личного, а не
вещного иска. В Законе об исполнительном производстве этот термин означает изъятие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу взыскателю (п. 1 ст. 69), то
есть меру судебного запрещения, а не вещной защиты, а будучи упомянутым в нормах гражданского права и вовсе искажает суть залогового права.
Следовательно, существует конфликт между обращением взыскания в судебном порядке
как судебным запрещением, применяемым к любым, не только залоговым, требованиям и не
предполагающим установления преимуществ требования лица, по чьему иску принято такое
решение, и абсолютным характером защиты права залогодержателя. Право залогодержателя
на удовлетворение требований из стоимости заложенного имущества, составляющее существо
залога, лишено абсолютной защиты и удовлетворяется путем предъявления личного (иск из
договора), а не вещного иска. Это идет вразрез с доктринальными воззрениями, относящими
залог к числу обязательственных прав с вещно-правовыми элементами, подразумевающими
вещную абсолютную защиту права.
Порядок удовлетворения требований залогового кредитора во внесудебном порядке, в отличие от удовлетворения требований на основании ипотечного иска, не допускает при презумпции безусловности права залогового кредитора возможности так называемых эксцепций,
то есть возражений должника. Утрачивается уже упомянутый контроль за добросовестностью
действий залогового кредитора и нарушаются принципы публичности оборота недвижимости.
Представляется, что на практике реализация изложенных норм о внесудебном порядке обращения взыскания в большинстве случаев будет приводить к принудительной реализации
имущества судебным исполнителем, что некоторым образом с фактической стороны сделает
эту процедуру похожей на процедуру удовлетворения требований залогового кредитора на
88
Хозяйство и право
основе ипотечного иска, когда залогодержатель будет иметь возможность сразу потребовать
реализации имущества, не обращаясь к рассмотрению судом иска о его праве на удовлетворение требований. Однако, как было отмечено, этот подход применим только к юридическим
лицам, а практическое значение имеет и кредитование под залог жилой недвижимости, для
которой изложенные проблемы судебного обращения взыскания остаются нерешенными.
Вопрос о применимости к внесудебному удовлетворению требований залогового кредитора
виндикационного иска представляется также спорным, и ответ зависит от того, сопряжен ли
залог с передачей или необходимостью передачи недвижимого имущества во владение кредитору для целей его последующей реализации во внесудебном порядке. Если предположить,
что владение необходимо для обеспечения возможности реализации, то в данном случае оно
будет сводиться к свободному доступу к заложенной недвижимости с
целью, например,
осмотра ее потенциальным покупателем. Однако с учетом того, что правило о внесудебном
удовлетворении требований ипотечного кредитора не универсально, изложенный вопрос о
целесообразности появления в российском праве специальных ипотечных исков сохраняет
тем не менее свою актуальность.
Важной представляется проблема приоритета притязаний третьих лиц на заложенное
имущество при надлежащем исполнении обязательства, обеспеченного залогом этого имущества.
Принцип специальности залога (выделения определенного имущества для удовлетворения
требований кредитора) и вещно-правовая защита права залога этого имущества от притязаний
других лиц в российском праве не реализованы, поскольку нормы процессуального права об
обращении взыскания на имущество с материально-правовым содержанием имеют приоритет
перед защитой прав залогодержателя. Эта проблема касается в целом института залога, в том
числе ипотеки.
Установленные изъятия в преимущественном праве залогового кредитора на удовлетворение его требований за счет заложенного имущества (например, ст. 78 Закона об
исполнительном производстве) относятся к ситуациям, когда оснований для предъявления
залоговым кредитором требования к заложенному имуществу вообще может не возникнуть
(например, должник надлежащим образом исполняет обязательства). Тем не менее у какихлибо третьих лиц появляются требования к должнику.
Как уже было упомянуто, в современном гражданском праве в меньшей степени, чем даже
в российском гражданском праве советского периода, реализована защита прав залогодержателя. Право следования в соответствии с п. 1 ст. 353 ГК РФ ограничено переходом права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения от залогодателя к
другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества
либо в порядке универсального правопреемства. В п. 1 ст. 38 Закона об ипотеке установлена
аналогичная норма. Случаи обращения взыскания на имущество понятием «отчуждение»,
строго говоря, не охватываются. Подтверждением служит устанавливающая основания прекращения права собственности ст. 235 ГК РФ, в которой отчуждение имущества и обращение
взыскания на него рассматриваются как отдельные самостоятельные способы прекращения
права собственности.
Таким образом, к переходу права собственности на заложенное имущество к другому лицу в результате обращения на него взыскания по требованиям третьих лиц, если у самого
залогового кредитора отсутствуют основания для обращения взыскания на заложенное имущество, право следования неприменимо.
Согласно ч. 4 ст. 69 Закона об исполнительном производстве при отсутствии или недостаточности у должника денежных средств взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее ему на праве собственности, хозяйственного ведения и (или) оперативного управления, за исключением имущества, изъятого из оборота, и имущества, на которое в соответст-
Опыт правоприменения
89
вии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, независимо от того, где и в
чьем фактическом владении и (или пользовании) оно находится.
Частью 4 ст. 78 Закона об исполнительном производстве было закреплено, что при недостаточности у должника имущества для удовлетворения требований всех взыскателей взыскание на заложенное имущество может быть обращено на основании судебного акта об обращении взыскания на заложенное имущество в интересах не являющихся залогодержателями
взыскателей, требования которых в соответствии с ч. 1 ст. 111 данного Закона относятся к
первой или второй очереди, имеют преимущество перед требованием залогодержателя и возникли до заключения договора залога. Часть 6 ст. 78 устанавливала, что реализация заложенного имущества в случае, предусмотренном ч. 4 этой статьи, осуществляется по общим правилам реализации имущества должника. Согласия залогодержателя на реализацию этого имущества в данном случае не требуется (чч. 5-9 утратили силу с 10 января 2009 года).
Поскольку, исходя из ст. 353 ГК РФ, при обращении взыскания на заложенное имущество
право следования не сохраняется, в законодательстве, очевидно, должны были бы содержаться нормы о прекращении права залога в этом случае. Вместе с тем в ст. 352 и 354 Кодекса
установлен исчерпывающий перечень оснований для прекращения залога. Обращение взыскания на заложенное имущество по требованиям других лиц к их числу также не относится.
Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него прекращено по
основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить
предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (п. 2 ст. 345 ГК РФ). В
п. 2 ст. 351 перечислены случаи, когда залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога.
Таким образом, в российском гражданском законодательстве право залога, которому присущи элементы вещного права, лишено одного из его основополагающих элементов X права
следования. По сути, при наличии указанных норм залог перестает иметь то значение и выполнять ту функцию, которая присуща реальному кредиту. Предоставляя кредит под залог
недвижимости, кредитор должен понимать, что в случае предъявления к его должнику, который надлежащим образом исполняет обязательства по кредитному договору, например, требований о возмещении вреда, в том числе морального, каким-либо другим лицом (которому
не хватает единовременно суммы на удовлетворение данного требования, а все имущество
составляет, например, только заложенная квартира) и принятия судом решения об обращении
взыскания кредитор будет вынужден предъявить требование о досрочном взыскании, причем
сделать он это сможет после того, как решение об обращении взыскания состоялось. Очевидно, что такое положение вещей никак не способствует развитию ипотечного кредитования.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что порядок удовлетворения требований залогового, в том числе ипотечного, кредитора в российском праве не соответствует существу
данного института как формы реального кредита по следующим причинам.
y Виндикационный, а также негаторный иски не охватывают защиту прав ипотечного кредитора в части содержания права на удовлетворение требования за счет стоимости заложенного имущества. Наличие права виндикации не защищает залого-вого кредитора от изъятий в
преимуществе удовлетворения его требований перед другими кредиторами, а также от обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям других лиц. Способ осуществления права на удовлетворение требо-ваний за счет стоимости заложенного имущества в части
судебного порядка в рос-сийском праве сохранил черты судебного запрещения.
y Существует конфликт между обращением взыскания в судебном порядке как судебным
запрещением, применяемым к любым, не только залоговым, требованиям и не предполагающим установления преимуществ требования лица, по чьему иску принято такое решение, и
абсолютным характером защиты права залогодержателя. Право залогодержателя на удовлетворение требований из стоимости заложенного имущества, составляющее существо залога,
90
Хозяйство и право
лишено абсолютной защиты и удовлетворяется путем предъявления личного (иск из договора), а не вещного иска. Это идет вразрез с доктринальными воззрениями, относящими залог к
числу обязательственных прав с вещно-правовыми элементами, подразумевающими вещную
абсолютную защиту права.
y Необходимо отказаться от использования в нормах гражданского права терминов, характерных для процессуального права (обращение взыскания) и являющихся мерой судебного
запрещения, а не вещной защиты, содержание которого не раскрыто в материальном праве, и
оперировать лишь теми терминами, которые составляют существо залогового права. Необходимо ввести в материальное право, уже содержащее дефиницию притязаний из вещных исков
(виндикационный, негаторный), понятие ипотечного иска, определив его как право залогового кредитора требовать принудительной реализации заложенного недвижимого имущества.
Для удовлетворения этого иска, так же как и для защиты петиторного владения, необходимо
установление права залога с презумпцией нарушения основного обязательства, отсутствие
которого должен доказывать залогодатель. Не должны приниматься во внимание возражения
по личному основному обязательству, если подтвержден факт неисполнения (ненадлежащего
исполнения), являющегося основанием для осуществления права залогового кредитора на
реализацию заложенного имущества. Вещный ипотечный иск должен предполагать необходимость доказывания залогодержателем наличия у него права по формальным признакам
(регистрации права в ЕГРП), а залогодатель должен иметь право выдвигать возражения, основанные на формальных признаках (например, недействительность государственной регистрации права). При этом необходимо устранить диспозитивность норм, устанавливающих основания для удовлетворения требований залогового кредитора, для обязательств, исполняемых
на основе периодических платежей.
y Принцип специальности залога (выделения определенного имущества для удовлетворения требований кредитора) и вещно-правовая защита права залога указанного имущества от
притязаний других лиц в российском праве не реализованы, поскольку нормы процессуального права об обращении взыскания на имущество с материально-правовым содержанием имеют приоритет перед защитой прав залогодержателя. Вследствие этого для права залога существенно ограничено применение права следования, направленного на защиту от притязаний
других лиц. Эта проблема касается института залога в целом, в том числе ипотеки. Необходимо исключить возможность обращения взыскания на заложенное имущество по
требованиям третьих лиц.
Е. ДЕМУШКИНА,
соискатель кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова
РЕЦЕНЗИЯ
Книга О. Н. Садикова «Убытки в гражданском праве Российской Федерации» представляет собой детальное и содержательное научное исследование одного из центральных вопросов цивилистики.
Актуальность темы исследования обусловлена универсальным характером возмещения убытков как способа защиты имущественных прав граждан и юридических
лиц.
В отличие от традиционного рассмотрения института убытков в связи с проблематикой гражданско-правовой ответственности, которое отражает основную сферу
их практического применения, автор отмечает, что сфера возникновения имущественных потерь в гражданском обороте, которые Гражданский кодекс РФ именует
убытками, значительно шире. Поэтому предметом изучения являются и аспекты,
выходящие за пределы ответственности. Особый интерес в этой связи представляет
обстоятельная характеристика убытков, причиненных правомерными действиями (в
частности, при обращении в государственную собственность имущества граждан и
юридических лиц, изъятии земельных участков для государственных и муниципальных нужд, реконструкции и сносе жилых помещений, причинении вреда в состоянии
крайней необходимости).
Автор ставит перед собой непростую задачу по восполнению недостаточно изученных аспектов данного правового явления: имущественные потери от инфляции,
ограничение размера возмещаемых убытков, возмещение убытков, причиненных
правомерными действиями.
Сказанное не означает, что книга представляет интерес исключительно в теоретическом плане. Исследование имеет и практическую ценность, в нем излагаются
современные тенденции практики государственных арбитражных судов и Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ
по вопросу возмещения убытков.
В книге даются практические рекомендации по определению размера убытков с
учетом действующих для потерпевшей стороны цен и тарифов, приводятся специальные правила определения цены при исчислении размеров возмещаемых убытков
в зависимости от вида договора или особенностей предмета спора (индивидуальные
и впервые изготовляемые товары; при причинении вреда особо ценному имуществу).
Отдельного внимания заслуживает сравнительно-правовой аспект работы: автор
является арбитром и членом Президиума Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ и арбитром Морской арбитражной комиссии. На основе норм действующих международных соглашений и бо-
92
Хозяйство и право
гатого практического опыта дается характеристика правил возмещения убытков,
закрепленных в международных соглашениях о купле-продаже, перевозке, деликтной ответственности, которые содержат компромиссные решения в данной области
и в дальнейшем оказывают влияние на нормы национального законодательства.
Предметом исследования стали и рекомендуемые на внешнем рынке типовые (примерные) договоры и частноправовые унификации (в том числе Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА), приобретающие все большее практическое значение и трактуемые в современном международном обороте как вспомогательный источник частного права. Автор последовательно проводит мысль о том,
что основные идеи международно-пра-вовых документов, которые отражают современную внешнеэкономическую практику, следует распространить и на внутренние
отношения. Так, положения ст. 78 Конвенции Организации Объединенных Наций о
договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.) о том, что, если
сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет
право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, автор приводит в качестве аргумента своей правовой позиции о
возможности начисления на сумму убытков процентов по ст. 395 Гражданского кодекса РФ при условии, что присужденные ранее судом убытки не были незамедлительно возмещены.
Книга отличается лаконичностью изложения, ясностью выводов и теоретических
конструкций и вместе с тем наличием практических советов. В указанном плане
книга представляет несомненный интерес для широкого круга читателей.
И. ФАЙЗУТДИНОВ,
председатель Федерального арбитражного суда
Уральского округа,
кандидат юридических наук
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О
БАНКРОТСТВЕ
Новое в законодательстве о банкротстве
Федеральные законы от 30 декабря 2008 года № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и от 30 декабря 2008 года № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» значительно изменили подход законодателя к регулированию ряда аспектов отношений несостоятельности.
Лица, участвующие в деле о банкротстве
Конкурсные кредиторы. Основные участники конкурсных отношений X конкурсные кре-
диторы. Ряд новелл Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)» (далее X Закон о банкротстве) коснулись статуса указанных
субъектов.
Законодатель с целью недопущения злоупотреблений со стороны недобросовестных кредиторов и сокращения числа «заказных» банкротств значительно ограничил возможность
возбуждения дела о банкротстве в Законе о банкротстве.
В юридической литературе данное решение получило неоднозначную оценку. Одни
авторы положительно оценивали ограничения возможности возбуждения дела о
банкротстве 1. Другие же, напротив, не соглашаясь с подобным законодательным
подходом, считали, что «бороться со злоупотреблениями заявителей нужно иными
способами, последовательно применяя систему мер ответственности заявителя в
случае недобросовестности действий» 2.
С 31 декабря 2008 года конкурсные кредиторы получили возможность возбуждения дела о
банкротстве на более ранней стадии. Это связано с тем, что согласно п. 2 ст. 7 Закона о банкротстве право на обращение в арбитражный суд возникает у кон-курсного кредитора со дня
вступления в законную силу решения суда, арбитражно-го суда или третейского суда о взыскании с должника денежных средств. Направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику и истечения с указанного момента 30-дневного срока больше не требуется для предъявления заявления о
признании должника банкротом.
Данная новелла обеспечивает возбуждение дела о банкротстве на более ранней стадии несостоятельности должника, что, с одной стороны, уменьшает возможность злоупотреблений
со стороны недобросовестного должника, с другой X повышает вероятность наиболее полного удовлетворения требований кредиторов должника.
1
Витрянский В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право, 2003,
№ 1, с. 7.
2
Попондопуло В. Ф. Проблемы совершенствования законодательства о несостоятельности (банкротстве) //
Правоведение, 2006, № 3, с. 25.
94
Хозяйство и право
Залоговые кредиторы. Нововведения законодательства о банкротстве меняют правовое
положение залоговых кредиторов. Изменения коснулись порядка участия указанных кредиторов в собрании кредиторов и порядка удовлетворения их требований.
Новеллы Закона о банкротстве значительно расширили потенциал залоговых кредиторов
по получению удовлетворения своих требований из стоимости заложенного имущества. Это
свидетельствует об усилении вещно-правовой стороны залога в отношениях несостоятельности.
Теперь со дня введения наблюдения обращение взыскания на заложенное имущество допустимо только в судебном порядке.
В ходе финансового оздоровления и внешнего управления залоговые кредиторы вправе
ходатайствовать об обращении взыскания на имущество должника. Указанное ходатайство
рассматривается арбитражным судом в рамках дела о банкротстве. Суд должен удовлетворить
ходатайство залогового кредитора, если должник не докажет, что обращение взыскания на
указанное имущество должника сделает невозможным восстановление его платежеспособности (п. 2 ст. 181 Закона о банкротстве).
Существенно изменился порядок участия залоговых кредиторов в собрании кредиторов
(п. 1 ст. 12 Закона о банкротстве), в процедурах банкротства.
В ходе наблюдения осуществление указанными лицами права голоса на собрании кредиторов не ограничивается. В рамках финансового оздоровления и внешнего управления залоговые кредиторы имеют право голоса в случае вынесения арбитражным судом определения
об отказе в удовлетворении ходатайства о реализации предмета залога или в случае отказа от
реализации предмета залога в ходе соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве. Отказ от реализации предмета залога осуществляется в форме подачи заявления об
отказе от реализации предмета залога. Данное заявление необходимо направлять арбитражному управляющему и в арбитражный суд. При этом особое внимание следует обратить на то,
что, хотя Закон о банкротстве требует направления заявления об отказе от реализации предмета залога как арбитражному управляющему, так и в арбитражный суд, право голоса на
собрании кредиторов залоговый кредитор приобретает с даты получения заявления арбитражным управляющим и до завершения соответствующей процедуры банкротства.
Порядок участия в собрании кредиторов залоговых кредиторов в рамках процедуры конкурсного производства не регулируется. Очевидно, как и в процедуре наблюдения, в рамках
конкурсного производства залоговые кредиторы осуществляют право голоса на собрании
кредиторов без ограничений.
Конкурсные кредиторы в части требований, которые обеспечены залогом имущества
должника и по которым они не имеют права голоса на собраниях кредиторов, вправе участвовать в собрании кредиторов без права голоса, в том числе выступать по вопросам повестки
собрания кредиторов.
В очередной раз законодатель изменяет порядок удовлетворения требований залоговых
кредиторов, что свидетельствует об отсутствии целостной теоретической модели залоговых
отношений при несостоятельности залогодержателя, которую можно было бы положить в
основу правового регулирования данных отношений.
В юридической литературе и судебной практике не было единства мнений относительно вопроса
о порядке удовлетворения требований кредиторов несостоятельного залогодателя, предоставившего имущество в залог в обеспечение исполнения обязательств иного лица.
В науке решение данного вопроса было поставлено в зависимость от того, относится требование залогодержателя к несостоятельному залогодателю, который не является должником по
основному обязательству, к денежному или неденежному требованию. Позицию о неденежном
характере требований залогодержателя (следовательно, о неконкурсном характере его требования в смысле Закона о банкротстве) высказывали М. Телюкина, В. Витрянский, В. Андреев 3.
3
Егоров А. В., Ёрш А. В. Некоторые вопросы удовлетворения требований залогодержателя при банкротстве
залогодателя // Вестник ВАС РФ, 2007, № 8, с. 104-105.
Законодательство о банкротстве
95
Приведенная точка зрения отражена в постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 21 января 2005 года по делу № А31-802/20 4, ФАС Поволжского округа от 29 апреля 2003 года по делу
№ А54-53Б/01-12-23, ФАС Западно-Сибирского округа от 14 июля 2005 года по делу № Ф044452/2005 (12958-Ф45-36) 5.
Противоположное мнение высказывали Л. Новоселова, Е. Павлодский, А. Маков-ская 6,
Н. Кавелина 7, И. Грачева и А. Самсонова 8. Представители данного направления считают, что залогодержатель имеет право претендовать лишь на стоимость заложенной вещи, что свидетельствует о денежном характере этого требования. Данная позиция нашла отражение в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 16 апреля 2003 года по делу № Ф04/1691-511/А45-2003,
ФАС Центрального округа от 4 октября 2001 по делу № А14-4238-01/175/17 9.
В данной дискуссии законодатель поставил точку, указав в п. 5 ст. 138 Закона о банкротстве, что требования залогодержателей по договорам залога, заключенным с должником в
обеспечение исполнения обязательств иных лиц, также удовлетворяются в порядке, предусмотренном ст. 138, то есть в рамках дела о банкротстве. Данные залогодержатели обладают
правами конкурсных кредиторов, требования которых обеспечены залогом имущества должника.
Текущие кредиторы. Изменения Закона о банкротстве коснулись и их правового положения. В литературе было принято делить указанных кредиторов на текущих кредиторов в отношении дела о банкротстве и текущих кредиторов в отношении соответствующих процедур
банкротства 10.
Теперь законодатель установил, что все текущие кредиторы выступают кредиторами в деле о банкротстве. Так, согласно п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия
заявления о признании должника банкротом. Возникшие после возбуждения производства по
делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг
и выполненных работ являются текущими.
Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по таким платежам при проведении соответствующих процедур,
применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве. Однако кредиторы по текущим платежам вправе обжаловать действия или бездействие
арбитражного управляющего в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, если
такие действия или бездействие нарушают их права и законные интересы. Кредиторы по текущим платежам при разрешении споров, связанных с нарушением прав кредиторов по текущим платежам, являются лицами, участвующими в арбитражном процессе по делу о банкротстве. Они имеют право знакомиться с материалами дела о банкротстве, делать выписки из
них, снимать с них копии.
До внесения изменений в законодательство о банкротстве текущие кредиторы были разновидностью внеочередных кредиторов, то есть кредиторов, которые в теории традиционно
назывались кредиторами конкурсной массы. К кредиторам конкурсной массы относятся все
кредиторы должника независимо от характера их требований по обязательствам, которые
возникли после принятия заявления о признании должника банкротом.
Понятие «кредиторы конкурсной массы» (внеочередные кредиторы) шире понятия «текущие кредиторы», они соотносятся как целое и часть.
Несмотря на такое соотношение указанных понятий законодатель подробно регламентировал правовой статус текущих кредиторов и практически не уделял внимания внеочередным.
4
Судебная практика по спорам о несостоятельности (банкротстве) (2003-2006) / Рук. колл. составителей X
П. В. Крашенинников. X М., 2007, с. 239-242.
5
Егоров А. В. Залог и банкротство: в поисках удачного регулирования // Вестник ВАС РФ, 2007, № 6, с. 27.
6
Егоров А. В., Ёрш А. В. Указ. соч., с. 105.
7
Кавелина Н. Ю. Правовое положение залогодержателей в отношениях несостоятельности // Законы России,
2007, № 3, с. 28.
8
Грачева И., Самсонова А. Статус залоговых кредиторов // ЭЖ-Юрист, 2005, № 27.
9
Егоров А. В. Указ. соч., с. 27.
10
Пустовалова Е. Ю. Судьба требований кредиторов при банкротстве должника. X М., 2003, с. 21.
96
Хозяйство и право
В связи с этим вне сферы правового регулирования оставались вопросы порядка удовлетворения требований внеочередных кредиторов, которые не относятся к кредиторам по текущим
обязательствам, в процедурах наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления
и мирового соглашения.
Внесение изменений в Закон о банкротстве исправило этот недостаток правового регулирования. Теперь всех внеочередных кредиторов законодательство именует текущими кредиторами и устанавливает для них единые правила осуществления своих прав требования. Так,
согласно п. 1 ст. 134 Закона о банкротстве вне очереди за счет конкурсной массы погашаются
требования кредиторов по текущим платежам преимущественно перед кредиторами, требования которых возникли до принятия заявления о признании должника банкротом.
Текущие требования кредиторов удовлетворяются в соответствии с очередностью, предусмотренной ст. 134 Закона о банкротстве.
Требования кредиторов по текущим платежам, относящиеся к одной очереди, удовлетворяются в порядке календарной очередности.
Потенциальные кредиторы. Новеллы законодательства о банкротстве наделяют потенциальных кредиторов должника (кредиторов, сроки исполнения требований которых не наступили к моменту возбуждения дела о банкротстве) возможностью участия в деле о банкротстве. Для участия в деле о банкротстве срок исполнения обязательств, возникших до принятия
арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, считается наступившим. В
целях участия в деле о банкротстве учитываются требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения которых не наступил на дату
введения наблюдения. Кредиторы вправе предъявить требования к должнику в порядке, установленном Законом о банкротстве (п. 1 ст. 4 и п. 3 ст. 63).
Указанные кредиторы обладают статусом потенциальных кредиторов до момента просрочки исполнения их требований либо до момента введения процедуры конкурсного производства. С данного момента потенциальные кредиторы приобретают статус текущих кредиторов.
Существенный недостаток анализируемых новелл законодательства о банкротстве заключается в том, что законодатель, допуская возможность участия потенциальных кредиторов в
деле о банкротстве, не конкретизирует, в чем именно должно проявляться такое участие.
Думается, решение данной проблемы будет осуществляться в ходе дальнейшего совершенствования законодательства о банкротстве.
Должник. Правовое положение должника в связи с внесением дополнений в Закон о банкротстве не претерпело значительных изменений. Нововведения коснулись вопросов ответственности должника.
Так, согласно п. 3 ст. 10 Закона о банкротстве в случае, если должник не принял меры по
оспариванию необоснованных требований заявителя, должник несет перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные возбуждением производства по делу о банкротстве
или необоснованным признанием требований кредиторов. При этом если до внесения изменений в Закон о банкротстве должник был вправе подавать отзыв на заявление о признании его
банкротом, то теперь он обязан направить в арбитражный суд, конкурсному кредитору или в
уполномоченный орган, а также представителю учредителей (участников) должника и (или)
собственнику имущества должника X унитарного предприятия отзыв на такое заявление (п. 1
ст. 47 Закона о банкротстве).
Отдельные процедуры банкротства
Наблюдение. Согласно нововведениям законодательства о банкротстве процедура наблю-
дения вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности заявления
о признании должника банкротом независимо от того, было данное заявление подано кредитором или должником.
Законодательство о банкротстве
97
Остальные изменения, касающиеся процедуры наблюдения, можно разделить на две группы. К первой группе относятся новеллы, затрагивающие особенности несостоятельности
унитарных предприятий. Так, согласно п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве с даты вынесения
арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается изъятие собственником имущества должника X унитарного предприятия принадлежащего должнику имущества.
Вторая группа нововведений направлена на обеспечение полномочий временного управляющего. Нормы п. 32 ст. 64 Закона о банкротстве обязывают руководителя должника не
позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего предоставить временному управляющему и направить в арбитражный суд перечень имущества должника, в
том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения. Ежемесячно руководитель должника обязан информировать временного управляющего об изменениях в составе имущества должника. Сведения о должнике, принадлежащем ему имуществе, в том числе
имущественных правах, и об обязательствах, запрошенные временным управляющим у физических лиц, юридических лиц, в государственных органах, органах местного самоуправления,
предоставляются указанными лицами и органами временному управляющему в течение семи
дней со дня получения запроса арбитражного управляющего без взимания платы (абз. 2 п. 2
ст. 66).
Финансовое оздоровление. Один из недостатков Закона о банкротстве, на который, в частности, указывала М. Телюкина, состоит в том, что договор об обеспе-чении исполнения обязательств должника должен быть заключен в течение 15 дней
с момента введения финансового оздоровления и представлен в суд в течение
20 дней с момента заключения.
Таким образом, как отмечает этот автор, не ранее чем по истечении 35 дней после введения
процедуры может быть поставлен вопрос о досрочном прекращении финансового оздоровления в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 87 Закона 11. Указанный недостаток устранен. Теперь п. 3
ст. 79 Закона о банкротстве предусматривает, что соглашение об обеспечении обязательств
должника в соответствии с графиком погашения задолженности заключается в письменной
форме до дня принятия решения о введении финансового оздоровления и подписывается
лицом или лицами, предоставившими обеспечение, а также временным управляющим в интересах кредиторов. В связи с изменением порядка заключения соглашения об обеспечении
представляется необоснованным сохранение п. 1 ст. 87 Зако-на о банкротстве, согласно которому основанием для досрочного прекращения процедуры финансового оздоровления является непредставление в арбитражный суд в сроки, предусмотренные п. 3 ст. 79 Закона, соглашения об обеспечении обязательств должника. Возникает вопрос: как может суд досрочно прекратить процедуру финансового оздоровления в случае непредставления соглашения об обеспечении обязательств должника, если без представления указанного документа данная процедура не может быть начата? Такое противоречие, как представляется, связано с законодательной ошибкой, допущенной при внесении изменений в Закон о банкротстве. Поэтому абз. 2
п. 1 ст. 87 следует исключить.
Дополнения коснулись также порядка разработки и принятия плана финансового оздоровления. Согласно новеллам план финансового оздоровления принимается только в случае отсутствия обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности (п. 1 ст. 84 Закона о банкротстве).
Нововведения законодательства о банкротстве предусматривают необходимость включать
в состав имущества должника денежные средства, вырученные от обращения взыскания на
обеспечение, в случае введения новой процедуры, применяемой в деле о банкротстве. При
этом в указанной ситуации расчеты с кредиторами не производятся.
Со дня вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления неустойки (штрафы, пени), подлежащие уплате, проценты и иные санкции за неисполне11
Телюкина М. В. Основы конкурсного права. X М., 2004, с. 325.
98
Хозяйство и право
ние или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей не начисляются, за исключением текущих платежей. На сумму требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, подлежащих удовлетворению в
соответствии с графиком погашения задолженности, начисляются проценты.
Внесенные изменения характеризуют указанные проценты как плату за пользование денежными средствами (п. 2 ст. 81 Закона о банкротстве). Начисленные проценты подлежат
уплате одновременно с погашением требований кредиторов по денежным обязательствам и об
уплате обязательных платежей в соответствии с графиком погашения задолженности.
Внешнее управление. Новеллы законодательства о банкротстве коснулись института моратория.
Ранее действовавшее законодательство распространяло действие моратория на требования
конкурсных кредиторов, уполномоченных органов и на ряд текущих требований. Сейчас
приостановка исполнения обязательств должника распространяется только на денежные обязательства и обязательные платежи, а также на требования кредиторов о возмещении убытков, связанных с отказом внешнего управляющего от исполнения договоров должника. Такое
законодательное решение является совершенно оправданным.
На сумму требований конкурсного кредитора и уполномоченного органа начисляются
проценты. Правовая природа указанных законодателем процентов меняется. Если старая редакция ст. 95 Закона о банкротстве квалифицировала данные проценты в качестве меры ответственности, то теперь, что представляется справедливым, проценты выступают в качестве
платы за пользование денежными средствами. Это значит, что уплата начисленных процентов
осуществляется одновременно с удовлетворением требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей.
Конкурсное производство. Законодатель сократил срок этой процедуры. На основании п. 2
ст. 124 Закона о банкротстве конкурсное производство вводится на срок до шести месяцев.
Данный срок может продлеваться по ходатайству лица, участвующего в деле, не более чем на
шесть месяцев.
Новеллой законодательства о банкротстве является правило, согласно которому на сумму
требований конкурсного кредитора и уполномоченного органа начисляются проценты. Уплата начисленных в соответствии со ст. 126 Закона о банкротстве процентов осуществляется
одновременно с погашением требований кредиторов по денежным обязательствам и требований к должнику об уплате обязательных платежей в порядке очередности, установленной
ст. 134 Закона о банкротстве.
Данное нововведение представляется необоснованным, так как «проценты полагаются за
пользование капиталом, между тем в течение всего конкурсного производства, имеющего
характер ликвидации, капиталы не могут получать никакого назначения» 12.
К. КОРАЕВ,
ведущий юрисконсульт
КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО),
кандидат юридических наук
Новые правила проведения торгов в ходе банкротства
Торги как способ заключения договора по продаже имущества должника традиционно проводятся на
стадиях внешнего управления и конкурсного производства. Продажа имущества должника с торгов в
наибольшей степени соответствует достижению целей банкротства, поскольку обеспечивает конкуренцию покупателей в целях получения наибольшей цены.
Внешний управляющий реализует имущество должника (после его инвентаризации и оценки) на открытых торгах при условии, что это не приведет к остановке хозяйственной деятельности должника. Он
может также продать предприятие должника целиком и за счет вырученных денег расплатиться с креди12
Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Том IV. X М., 2003, с. 281-282.
Законодательство о банкротстве
99
торами. В этом случае реализация имущества направлена на восстановление платежеспособности должника. В период конкурсного производства продажа имущества должника на торгах преследует несколько
иную цель X получение денежных средств для расчетов с кредиторами уже после признания должника
банкротом.
Федеральный закон от 30 декабря 2008 года № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» внес многочисленные поправки в Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее
X Закон о банкротстве), в частности, регламентирующие принципиально иначе, нежели
раньше, порядок продажи имущества должника на торгах. В настоящей статье проводится
сравнительно-правовой анализ прежних и новых правил проведения торгов в ходе банкротства, выявляются отличительные особенности новых процедур.
Аукцион или конкурс? Как и прежде, законодательство о банкротстве отдает предпочтение аукционным торгам, победитель которых определяется исключительно по цене. Ранее
конкурсные торги проводились лишь в случаях, определенных Законом о банкротстве. Перечень таких случаев остался прежним: это реализация социально значимых объектов (п. 4
ст. 132); продажа предприятия градообразующей организации (ст. 175); продажа предприятия,
выполняющего работы по государственному оборонному заказу (п. 7 ст. 195); продажа имущества, используемого для производства и реализации товаров (работ, услуг) в условиях
естественной монополии (п. 2 ст. 201).
Однако в настоящее время четко определено, что аукционная продажа имущества осуществляется, если в отношении него покупатель не должен выполнять какие-либо условия, установленные решением собрания (или комитета) кредиторов (п. 5 ст. 110 Закона о банкротстве).
Иными словами, приоритетной формой торгов остается аукцион, а конкурсные торги теперь
могут проводиться не только в случаях, установленных Законом, но и по усмотрению собрания (или комитета) кредиторов.
Открытые и закрытые торги. Традиционно российское законодательство различает открытые и закрытые торги. В первую очередь, они отличаются по составу участников. В открытых (публичных) торгах может участвовать любое лицо, в закрытых X принимают участие лишь специально приглашенные организатором торгов лица. Закон о банкротстве, как и
раньше, отдает приоритет проведению именно открытых торгов.
Помимо этого торги могут быть открытыми или закрытыми еще и в зависимости от формы подачи ценовых предложений. Открытая форма подачи предложений выражается в устном соревновании между участниками торгов, для чего используется пошаговый аукцион.
Закрытая форма подачи предложений (или аукцион первой цены) означает их передачу организатору торгов в запечатанных конвертах в день подачи предложения или позднее, непосредственно в день проведения торгов. Торги могут быть открытыми по составу участников,
но одновременно закрытыми по форме подаче предложений и наоборот.
Для сравнения: земельный конкурс проводится только с открытой формой подачи ценового предложения, а земельный аукцион может быть и закрытым, и открытым по форме ценовых предложений [п. 2
Правил организации и проведения торгов по продаже находящихся в го-сударственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных
участков, утвержденных постановлением Правитель-ства РФ от 11 ноября 2002 года № 808 (далее X
Правила организации и проведения земельных торгов)]. Приватизационный конкурс проводится исключительно с запечатанными конвертами, а соответствующий аукцион может быть любым по форме подачи ценовых заявок [пп. 2, 3 ст. 18, п. 3 ст. 20 Федерального закона от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ «О
приватизации государственного и муниципального имущества» (далее X Закон о приватизации)].
Сейчас Закон о банкротстве впервые вводит правила о торгах с использованием запечатанных конвертов, ранее в нем была предусмотрена лишь процедура проведения устных торгов. Есть мнение, что закрытая форма подачи предложений о цене в какой-то мере препятствует состязательности участников торгов 1. Как представляется, такая позиция является спор1
Балакин В. В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: Дис. …
канд. юрид. наук. — М., 2004, с. 78, 79, 196.
100
Хозяйство и право
ной, ведь торги с закрытой формой подачи предложений, напротив, способствуют усилению
соперничества.
Преимущества проведения торгов путем одновременного вскрытия запечатанных
пакетов в свое время точно показал Г. Шершеневич. Он отмечал, что «расчет здесь
основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями… есть
опасения перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в
тот момент, когда торги признаются законченными» 2.
С одной стороны, проведение торгов с подачей ценовых предложений в запечатанных
конвертах можно приветствовать. Такая процедура позволяет претенденту на приобретение
имущества должника прислать свое предложение почтой, не направляя собственного представителя для непосредственного участия в аукционе или конкурсе.
Нельзя не признать, что данный подход в значительной мере расширяет возможности участия в торгах приобретателей из других регионов, то есть не по месту нахождения имущества
должника. Это в определенной степени способствует обеспечению массовости торгов.
С другой стороны, при проведении торгов, закрытых по форме подачи предложений о цене, нередко появляется проблема подачи одинаковых предложений, что обнаруживается лишь
при вскрытии конвертов, а не в момент их приема организатором торгов. В такой ситуации
выигравшим торги признается участник, заявка которого была подана раньше других, что
проверяется по журналу регистрации заявок участников торгов. Подобный способ определения победителя торгов при равенстве ценовых предложений предусмотрен сейчас практически во всех нормативных правовых актах, регламентирующих проведение торгов (ч. 2
подп. «в» п. 24 Правил организации и проведения земельных торгов; п. 4.3 Порядка проведения аукционных торгов по продаже кредитных историй, утвержденного приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 22 декабря 2005 года № 05-87/пз-н; п. 3 ст. 18 Закона о
приватизации; ч. 8 ст. 28 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении
заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и др.). Аналогичным образом может решаться проблема равнозначности не
только аукционных, но и конкурсных предложений по совокупности всех установленных
критериев (п. 4.2 Порядка проведения конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй, утвержденного приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 22 декабря
2005 года № 05-88/пз-н).
Конечно, целесообразно оценивать заявки участников по степени выгодности всех содержащихся в них условий приобретения имущества должника. Такой подход в полной мере
соответствует и правовой природе торгов, которые, будучи способом выявления наилучшего
контрагента, должны продолжаться до окончательного и безоговорочного выявления победителя 3. Использование альтернативных критериев для оценки заявок участников торгов в наибольшей степени отвечает интересам заказчика торгов и поэтому заслуживает поддержки.
Однако Закон о банкротстве не предусматривает ни изменения правил проведения торгов
(переторжка, регулирование цены), ни применения альтернативных критериев для оценки
одинаковых заявок. Поэтому при равенстве ценовых предложений двух и более участников
торгов предпочтение будет отдаваться не лучшему, а ранее поданному ценовому предложению. Таким образом, введение правил о возможности подачи ценовых предложений в запечатанных конвертах может иметь как положительные, так и отрицательные последствия в практике организации и проведения торгов в ходе банкротства.
Информационное обеспечение торгов. Успешность торгов, безусловно, во многом зависит
от их информационного обеспечения. Арбитражный управляющий обязан сделать извещение
2
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). — М.: Спарк, 1995, с. 374.
О спорах, связанных с определением победителя торгов по альтернативным критериям, см.: Комментарий
судебно-арбитражной практики. Вып. 13. — М.: Юридическая литература, 2006, с. 99-102; Беляева О. А. Применение антимонопольного законодательства в спорах о признании торгов недействительными // Апелляция. Арбитражные суды, 2008, № 1, с. 83, 84.
3
Законодательство о банкротстве
101
о торгах по реализации имущества должника не менее чем за 30 дней до их проведения (п. 2
ст. 448 ГК РФ, п. 9 ст. 110 Закона о банкротстве). Важно подчеркнуть, что извещение о предстоящих торгах должно содержать конкретную дату их проведения, а не просто фразу о том,
что «торги состоятся через
30 дней после опубликования настоящего объявления», поскольку из этой фразы неясно, в какой день проводятся торги: в последний день 30-дневного
срока либо на следующий день после его истечения (см. постановление ФАС СевероЗападного округа от 18 июля 2008 года по делу № А66-4990/2007).
Учитывая, что торги бывают первыми и повторными, публиковать извещение необходимо
в обоих случаях. В извещении о проведении повторных торгов целесообразно указать причину, по которой первые торги были объявлены несостоявшимися. Именно путем включения
информации о несостоявшихся торгах в извещение о проведении повторных торгов можно
довести соответствующие сведения до широкого круга лиц.
Наряду с понятием «срок извещения» существует понятие «продолжительность приема
заявок (предложений) для участия в торгах». На первый взгляд может показаться, что срок
извещения и продолжительность приема заявок суть одно и то же. Однако это не так. Предположим, что заявки (предложения) на участие в торгах принимаются, как это обычно и бывает,
с понедельника по пятницу в определенное время. Иными словами, фактически прием заявок
осуществляется лишь по рабочим дням. При продолжительности приема заявок, равной 25
дням, общее время прие-ма заявок должно составить 5 календарных недель, что незначительно превышает минимальный срок для публикации сообщения о продаже имущества должника
(30 календарных дней X 4 недели и 2 календарных дня). Практически на этот нюанс редко
обращали внимание и в большинстве случаев фактическая продолжительность приема заявок
составляла 25 календарных дней, даже если в выходные дни прием заявок организатором
торгов не осуществлялся 4.
Сейчас же в п. 8 ст. 110 Закона о банкротстве появилось необходимое уточнение о том,
что срок представления заявок на участие в торгах должен составлять не менее чем 25 рабочих дней с даты опубликования сообщения о проведении торгов. Таким образом, претенденты
на участие в торгах получают больше времени на подготовку и представление своих заявок,
что может привести к увеличению числа потенциальных участников торгов.
Арбитражный управляющий должен опубликовать сообщение о продаже имущества с
торгов не менее чем в двух изданиях: газете «Коммерсантъ» и местном печатном органе
(ст. 28 Закона о банкротстве, постановление Правительства РФ от 12 ав-густа 2005 года № 510
«Об официальном издании, осуществляющем опубликование сведений, предусмотренных
Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», распоряжение Правительства
РФ от 21 июля 2008 года № 1049-р). Если он отказывается добровольно проинформировать
конкретного потенциального покупателя, то единственная возможность получить информацию о предстоящих торгах X это газеты. В газете «Коммерсантъ» сейчас публикуются сообщения о продаже имущества в процессах банкротства, проходящих по всей стране, поэтому
нужную информацию отследить весьма сложно. Что касается местного печатного органа, то
нередко сообщения публикуются в таких мелких изданиях, которые невозможно даже приобрести в свободной продаже в киоске. Конечно, делается это злонамеренно, чтобы не допустить на торги нежелательного покупателя.
Согласно новым правилам арбитражный управляющий не ограничивается публикацией
сообщения в двух печатных изданиях. Он также обязан разместить сообщение о торгах на
сайте газеты «Коммерсантъ» в сети «Интернет» (п. 9 ст. 110 Закона о банкротстве). Подобное
дополнительное требование к информационному обеспечению торгов заслуживает всяческой
поддержки, поскольку позволяет упростить поиск необходимой информации о торгах для
потенциальных покупателей имущества должника. Нужно подчеркнуть, что сейчас Закон о
банкротстве предусматривает обязательное информирование не только о предстоящих торгах,
4
Круглова О. Проблемы реализации на торгах имущества должника — сельскохозяйственной организации //
Хозяйство и право, 2008, № 2, с. 87.
102
Хозяйство и право
но и о результатах торгов, в том числе в случае, если они были признаны несостоявшимися
(п. 15 ст. 110).
Первые и повторные торги. Ранее Закон о банкротстве допускал проведение торгов по
продаже имущества должника трижды. Первые торги могли признаваться несостоявшимися,
если: в установленные сроки не получено ни одной заявки (предложения); получена только
одна заявка (предложение). В этих случаях требовалось проведение повторных торгов. Что
касается ситуации, когда победитель торгов не оплатил имущество, то есть торги фактически
состоялись, но имущество не было продано, то Закон о банкротстве не квалифицировал торги
как несостоявшиеся. Хотя неоплата победителем торгов цены продажи имущества все равно
означала проведение повторных торгов.
Отмечу, что покупатель был обязан оплатить имущество в срок, указанный в сообщении о
проведении торгов, но не позднее чем через месяц с даты подведения итогов торгов. Эта диспозитивная норма позволяла арбитражному управляющему сокращать сроки для полной оплаты имущества победителем торгов. В настоящее время данное правило сформулировано
императивно: оплата должна быть осуществлена покупателем в течение тридцати дней со дня
подписания договора купли-продажи.
Повторные торги проводились по тем же правилам, что и первые торги, условия продажи
имущества оставались прежними. Если повторные торги также признавались несостоявшимися, то в течение 14 дней с даты подведения итогов повторных торгов арбитражный управляющий должен был опубликовать новое сообщение теперь уже о проведении третьих торгов.
Процедура подготовки к третьим торгам была такой же, как для первых и повторных торгов.
Единственный параметр, который мог быть изменен, X это начальная цена продажи, установленная собранием (или комитетом) кредиторов. Она могла быть снижена на 10 процентов,
но не могла устанавливаться ниже минимальной цены продажи, определенной органами
управления должника.
В целом продажа имущества должника на торгах в ходе банкротства предполагает три вида цены: начальную, минимальную и цену продажи. Начальная цена устанавливается решением собрания (или комитета) кредиторов в соответствии с отчетом оценщика (п. 6 ст. 110 Закона о банкротстве), минимальную цену определяют органы управления должника (п. 2 ст. 94
Закона о банкротстве), окончательная цена продажи устанавливается лишь по итогам торгов.
Как и раньше, нынешняя редакция Закона о банкротстве не уточняет, к чьей компетенции
относится решение вопроса о необходимости снижения начальной цены продажи: обязательно соответствующее решение собрания кредиторов или же арбитражный управляющий может
снизить цену самостоятельно? Целесообразно, чтобы этот вопрос был регламентирован в
правилах проведения торгов, утвержденных собранием или комитетом кредиторов (п. 7
ст. 110 Закона о банкротстве).
Если имущество должника не продавалось на третьих торгах, порядок его последующей
продажи устанавливался собранием (или комитетом) кредиторов. Новым способом продажи
имущества могли быть четвертые (пятые, шестые и т. д.) торги или же продажа посредством
публичного предложения. На практике четвертые торги нередко проводились «на понижение», то есть в форме обратного аукциона, когда начальная цена пошагово снижалась организатором торгов до ее первого акцепта кем-то из участников аукциона. Но поскольку обратный
аукцион Законом о банкротстве не предусматривался, правомерность торгов «на понижение»
некоторыми специалистами обоснованно ставилась под сомнение 5.
Безусловно, возникал вопрос о целесообразности многократного использования торгов,
ибо в других сферах законодательство допускает проведение торгов лишь дважды (первые и
повторные либо первые и вторичные) (ст. 58 Федерального закона от 16 июля 1998 года
№ 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст. 92 Федерального закона от 2 октября 2007
года № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»). Очевидно, если торги дважды не достигли своей цели, значит, такой способ реализации имущества в конкретной ситуации себя не
5
Круглова О. Указ. соч., с. 88.
Законодательство о банкротстве
103
оправдывает. В этой связи представляются оправданными поправки в Закон о банкротстве,
устанавливающие двукратное проведение торгов (п. 18 ст. 110, п. 4 ст. 139).
Кстати сказать, нередко собрание (или комитет) кредиторов в рамках своих полномочий
самостоятельно разрабатывало правила проведения торгов, позволявшие либо сократить количество возможных торгов в отношении одного и того же имущества, либо продать имущество на первых же торгах, не допуская их повторного проведения. Причем подобные правила
не раз становились предметом судебного обжалования как со стороны проигравших участников торгов, так и со стороны уполномоченного органа (ФНС России), но единого подхода к их
оценке в практике так и не сложилось. Многие правила проведения открытых торгов по реализации имущества должника предусматривали следующую норму: если участник, выигравший торги, уклоняется от оплаты стоимости имущества, он утрачивает внесенный им
задаток и не признается победителем торгов. Победителем будет признан участник, предложивший сумму меньшую, чем победитель торгов, в соответствии с шаговым реестром
ведения торгов.
В одних случаях суды не усматривали в подобной формулировке нарушения Закона о банкротстве, поскольку участники гражданских правоотношений вправе сами определять правила осуществления взаимных прав и обязанностей. В других приходили к обоснованному выводу о том, что определение победителя в соответствии с пошаговым реестром торгов противоречит императивным положениям п. 4 ст. 447 ГК РФ, согласно которым победителем торгов признается лицо, предложившее наибольшую цену ((постановление ФАС Московского
округа от 20 февраля 2007 года по делу № КГ-А40/12511-06-1,2).
Продемонстрировать ошибочность повсеместного использования процедуры пошагового определения победителя торгов можно на конкретном примере.
Так, при проведении торгов по реализации нежилого помещения, принадлежавшего должнику, победителем был признан предприниматель С., с которым подписаны протокол по итогам торгов и договор купли-продажи. Однако впоследствии предприниматель С. отказался от покупки имущества должника. Следующим согласно
шаговому реестру торгов был предприниматель Н., но он тоже отказался от приобретения имущества. За ним согласно реестру следовала предприниматель М., которая
согласилась приобрести имущество, и с нею был подписан соответствующий договор
купли-продажи. Первоначальный победитель торгов предлагал приобрести имущество за 13 430 тыс. руб., а в итоге имущество было продано лишь за 187 тыс. руб.
При этом иск предпринимателя С. о признании данных торгов недействительными
был отклонен судом, поскольку процедура определения победителя соответствовала
правилам, установленным собранием кредиторов (постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 июля 2006 года по делу № А29-491/2006-2э).
По поводу такого судебного решения можно высказать ряд возражений.
Вопервых, «пошаговое» определение победителя Законом о банкротстве никогда не предусматривалось. Во-вторых, кредиторы вправе определить лишь порядок и условия проведения
торгов, но последствия отказа победителя торгов от приобретения имущества регламентированы Законом императивно. Не по усмотрению кредиторов, а в соответствии с требованиями
Закона о банкротстве в этом случае должны были проводиться повторные торги. Представляется, что «пошаговое» определение победителя было допустимо лишь на четвертых торгах,
потому как изменить условия продажи имущества кредиторы были вправе лишь после того,
как торги трижды не состоялись.
В-третьих, можно с большой долей уверенности предположить, что на повторных торгах
цена продажи имущества должника могла бы быть выше. Ведь первоначальный победитель
предлагал цену продажи, в 72 раза (!) превышающую цену, по которой имущество окончательно было продано. Это никак не согласуется с основной целью проведения открытых аукционных торгов X выявление наиболее высокой цены продажи имущества. В конечном итоге
проведение повторных торгов обеспечило бы соблюдение интересов самих кредиторов, так
как выручка наибольшей цены за имущество должника находится в прямой причинно-
104
Хозяйство и право
следственной связи с удовлетворением требований всех или максимально возможного числа
кредиторов должника.
В-четвертых, нетрудно предположить, что в торгах могут участвовать «подставные» лица,
которые не имеют интереса в фактическом приобретении имущества должника, а присутствуют на торгах лишь для искусственного завышения цены продажи имущества. Что касается
угрозы утраты задатка (не более 20 процентов от начальной цены продажи имущества), то
лица, принимающие формальное участие в торгах, как правило, этих денег вообще не вносят.
Уже давно отработана схема, по которой претендент на участие в торгах направляет в банк
платежное поручение на уплату суммы задатка, чуть позже, но в течение того же банковского
дня его отзывает, а организатору торгов подает платежное поручение, на котором не стоит
отметка банка о его отзыве.
Надо сказать, что и эта многолетняя проблема учтена в новой редакции ст. 110 Закона о
банкротстве. Так, в случае уклонения или отказа победителя торгов от заключения договора
купли-продажи задаток ему не возвращается, а арбитражный управляющий вправе предложить заключить договор купли-продажи участнику торгов, занявшему вторую позицию в
ранжировке заявок. Важно подчеркнуть, что второй участник, в отличие от победителя торгов, вправе, но не обязан заключить договор купли-продажи, поэтому для него отказ от приобретения имущества не влечет утрату задатка. При этом обращаться к третьему, четвертому
и т. д. шагу арбитражный управляющий не вправе. Если по результатам первых торгов договор купли-продажи так и не будет заключен, управляющий должен объявить о проведении
повторных торгов (пп. 16-18 ст. 110 Закона о банкротстве).
На первый взгляд подобные нормы расходятся с положениями ГК РФ о том, что победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее высокую цену за имущество, выставленное на торги. В действительности же обращение арбитражного управляющего ко второму участнику с предложением заключить договор купли-про-дажи не приравнивается к
признанию этого участника победителем торгов. Это лишь новый механизм заключения договора в ситуации, когда победитель торгов уклоняется от исполнения своих обязанностей.
Еще одна заслуживающая одобрения новелла X право арбитражного управляю-щего признать несостоявшимися торги, на которые была подана только одна заявка, и одновременно
заключить договор с единственным участником торгов. Несомненно, такая процедура позволит управляющему существенно сэкономить время, а также деньги должника, которые не
придется расходовать на организацию и проведение повторных торгов.
Торги не увенчались успехом. Что дальше? Итак, для продажи имущества должника на
стадии внешнего управления предусмотрено проведение первых и повторных торгов (п. 18
ст. 110 Закона о банкротстве). Ранее был дан анализ ситуации, когда торги проводились с
несколькими участниками либо параллельно с признанием торгов несостоявшимися арбитражный управляющий мог заключить договор купли-продажи с их единственным участником. О том, что делать арбитражному управляющему, если и первые, и повторные торги не
состоятся ввиду отсутствия заявок как таковых, Закон умалчивает. Согласно прежней редакции абз. 5 п. 7 ст. 110 Закона о банкротстве собрание кредиторов могло установить иные правила продажи имущества на торгах, в том числе путем продажи посредством публичного
предложения. Однако в нынешней редакции Закона подобной нормы нет, а продажа имущества должника посредством публичного предложения предусмотрена лишь на стадии конкурсного производства (п. 4 ст. 139 Закона о банкротстве). Можно предположить, что признание несостоявшимися повторных торгов в период внешнего управления должно означать
принципиальный отказ собрания (или комитета) кредиторов от реализации имущества должника как таковой.
В то же время отказаться от реализации имущества должника в период конкурсного производства невозможно, поскольку в любом случае управляющему необходимо собрать денежные средства на осуществление расчетов с кредиторами. Поэтому если торги в ходе конкурсного производства дважды не состоятся (ни победитель торгов, ни второй участник, ни
единственный участник не заключат договор купли-продажи либо на торги не будет подано
Законодательство о банкротстве
105
ни одной заявки), конкурсный управляющий должен продавать имущество посредством публичного предложения.
Продажа посредством публичного предложения упоминается в российском законодательстве дважды. Таким способом может продаваться не только имущество должника на стадии
конкурсного производства, но также государственное (муниципальное) имущество после
того, как не состоялись первые (и единственные согласно приватизационному законодательству) торги по его реализации. Хотя сфера применения продажи посредством публичного
предложения названными случаями не ограничивается и активно используется хозяйствующими субъектами в частных экономических отношениях.
Продажа посредством публичного предложения представляет собой не просто публичную
оферту (ст. 437 ГК РФ), она имеет целью состязательность между потенциальными контрагентами. Дословно формулировка п. 4 ст. 139 Закона о банкротстве звучит так: «торги по
продаже имущества должника … посредством публичного предложения». Как представляется, это неверный термин, ибо продажа посредством публичного предложения к разновидности
торгов не относится, более того, по многим характеристикам она отличается от механизма
выявления контрагента путем проведения торгов. Хотя правовое регулирование данной процедуры в Законе о банкротстве является отсылочным, к ней должны применяться практически
все положения ст. 110, регламентирующей именно порядок проведения торгов.
Арбитражный управляющий, публикуя извещение о продаже имущества посредством
публичного предложения, обязан сообщить о начальной цене продажи, величине и периодах
ее последовательного снижения. Если заявок о приобретении имущества не поступает, цена
снижается в порядке, установленном в сообщении, и начинается новый период ожидания
заявок от заинтересованных лиц. Покупателем признается тот, кто первым подаст заявку о
приобретении имущества по цене, которая выше начальной в данном периоде. Правда, в отличие от приватизационного законодательства в Законе о банкротстве не предусмотрена так
называемая «цена отсечения» (минимальная цена, по которой может быть продано приватизируемое имущество). Но допустимо предположить, что ценой отсечения станет минимальная
цена продажи, определенная органами управления должника.
Продажа посредством публичного предложения весьма схожа с аукционом, поскольку
приоритетное право на заключение договора купли-продажи имущества отдается лицу, предложившему за него наиболее высокую цену 6. Тем не менее речь идет о разных механизмах
заключения договора (определения контрагента), поэтому здесь неуместна даже аналогия
закона. Предположим, в текущем периоде начальная цена продажи составляет 1 млн. руб.
Конкурсный управляющий получил заявку о приобретении имущества на сумму 1,1 млн. руб.
Следовательно, продажа посредством публичного предложения должна быть остановлена.
Где гарантия того, что на следующий день управляющий не получит заявку на сумму 1,5 млн.
руб. или больше? Если бы управляющий проводил аукцион, заявки состязались бы друг с
другом (пошагово или одновременно при вскрытии конвертов).
При продаже посредством публичного предложения состязательность минимизирована:
договор заключается с первым, кто отзовется на опубликованную информацию о продаже и
предложит цену, превышающую начальную. Понятно, что этот способ продажи используется
6
Даже суды нередко рассматривают споры, связанные с продажей посредством публичного предложения,
по правилам, установленным для оспаривания торгов (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 октября
2008 года по делу № А82-11517/2007-56).
106
Хозяйство и право
лишь тогда, когда торги дважды не состоялись, и по этой причине процедура реализации
имущества должна быть максимально упрощена. Тем не менее это обстоятельство не дает
оснований отождествлять продажу посредством публичного предложения с торгами.
О. БЕЛЯЕВА,
ведущий научный сотрудник Института законодательства
и сравнительного правоведения при Правительстве РФ,
кандидат юридических наук
КОММЕРЧЕСКАЯ ТАЙНА
Некоторые аспекты обращения с конфиденциальной
информацией в коммерческих организациях
После 1 января 2008 года ГК РФ отнес ноу-хау (сведения любого характера, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность, в отношении которых введен режим
коммерческой тайны) к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, определив
при этом в ст. 1466, что обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его в соответствии со ст. 1229 любым не противоречащим закону способом
(исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и
реализации экономических и организационных решений. Обладатель секрета производства
может распоряжаться указанным исключительным правом.
Таким образом, налицо придание информации (причем информации не открытой, а ограниченного распространения) статуса особого объекта гражданского права. В то же время
Федеральный закон от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (подп. 8 ст. 17) статью 128 «Объекты гражданских прав» Кодекса изложил в новой редакции: информация исключена из круга объектов
гражданских прав. При этом согласно ст. 5 Федерального закона от 27 июля 2008 года № 149ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее X Закон
об информации) информация может быть объектом гражданских и иных правовых отношений.
Согласно ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 года № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (ред. на 24 июля 2007 года) (далее – Закон о коммерческой тайне) коммерческая тайна X
режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих
или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке или получить иную коммерческую выгоду. В этой же норме
определена информация, составляющая коммерческую тайну.
Очевидно, что не на всю конфиденциальную коммерческую информацию, образующуюся
в деятельности корпораций, распространяется понятие «секрет производства». Например, к
каким сведениям следует отнести клиентскую базу компании или правовое заключение юрисконсульта по рискованной сделке? Уж точно не к производственным, техническим или даже
организационным сведениям, а тем более не к методам и способам ведения бизнеса.
В процессе деятельности менеджеры корпорации, используя эти самые методы и способы
ведения бизнеса, производственные или организационные информационные потоки, в своей
повседневной работе производят большое количество информации, имеющей действительную
или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. Вот эта
ниша и есть та самая деловая информация или деловая управленческая информация, защищать которую должна любая компания, но зачастую ей не уделяется должного внимания; та
самая информация, которая предоставляется по соглашению сторон.
В силу закона можно выделить два основных вида договоров, опосредующих передачу
секрета производства (коммерческой тайны):
108
Хозяйство и право
y договор об отчуждении исключительного права на секрет производства (ст. 1468 ГК
РФ) X– по такому договору информация передается другой стороне с соблюдением процедур, установленных самими сторонами;
y лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства
(ст. 1469 ГК РФ).
Целесообразно обратить внимание практиков на то, что в международном бизнесе часто
применяется проект лицензионного договора, разработанного организацией связи в металлической промышленности Европы (ОРГАЛИМО).
Определив статус информации, легче сформулировать предмет и иные существенные условия договора по передаче информации.
Под предметом таких договоров (о предоставлении права использовать секрет производства или об отчуждении исключительных прав на секрет производства) следует понимать не
саму информацию, секрет производства, а лишь конкретизированные права на эти объекты
интеллектуальной собственности, многократное осуществлениеая реализация которых не
причиняет ущерба содержанию информации. Но надо иметь в виду, что суды разрешают споры о согласованности предмета договора и иных существенных условий в зависимости от
наличия соглашения по этим условиям между самими сторонами договора.
Так, исполнение сторонами после заключения оспариваемого лицензионного договора его условий и произведение осуществление выплат за право использования
секрета производства по договору привело суд к выводу о надлежащем совершении
договора, при этом доводы о незаключенности договора были оставлены без внимания (постановление ФАС Московского округа от 16 октября 2006 года по делу № КГА40/10082-06).
В предпринимательской практике есть еще несколько видов договоров, которые служат
основанием для передачи секретов производства: коммерческой концессии (франчайзинга) –
(постановление ФАС Уральского округа от 29 августа 2006 года по делу № Ф09-7525/06-С2);,
а также по дистрибьюторскому соглашению (договору, контракту). Если с лицензионным
договором худо-бедно все понятно, то с франчайзингом и дистрибьюторскими соглашениями
X не всегда. На первый взгляд, они похожи друг на друга, а также имеют сходное регулирование в части использования секрета производства. В частности, и по первому, и по второму
договору необходимо передавать некий секрет производства, определенную деловую конфиденциальную информацию с одной целью X единообразно оказывать услуги или продавать
товары под одним товарным знаком, использовать определенные методики работы с клиентурой, одним словом, унифицированно вести бизнес в разных организациях.
При составлении или юридической оценке названных договоров следует особое внимание
обращать на способ передачи секрета производства, а в отношении лицензионного договора
X еще и на условия режимных мероприятий, которые должен осуществлять лицензиат, дабы
сохранить информацию в тайне. Так, если не ставить эти аспекты во главу угла, есть риск
лишиться возможности получить достаточное возмещение в связи с нарушением контрагентом конфиденциальности.
Судебные инстанции единогласно отказали ЗАО в требованиях о запрете ООО изготавливать, применять, продавать или иным образом вводить в гражданский оборот
катализатор дегидрирования, изготавливаемый по патенту, а также об обязании
ООО возвратить по акту приема-передачи ноу-хау и знания для выпуска продукции
по лицензионному договору, зарегистрированному в Роспатенте.
Суды отметили, что положение о хранении документов не содержит каких-либо
ограничений по доступу третьих лиц к ноу-хау и иной конфиденциальной информации (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2008 года № 8715/08
по делу № А45-19211/06-37/531).
Именно сам договор является источником, определяющим содержание секрета производства и права на него. С учетом того, что предмет подобной сделки нематериален, договор
создает фактическую возможность распоряжаться некой совокупностью знаний и извлекать
из таковой определенные доходы. Поскольку законодательство не содержит требования о
Коммерческая тайна
109
государственной регистрации секрета производства, это влечет за собой отсутствие регистрации самого договора. Исключение в данном случае составляет договор франчайзинга.
Таким образом, все договорные отношения о передаче секретов производства являются
достаточно сложными, длящимися во времени правоотношениями (более 12 месяцев, исходя
из смысла налогового законодательства), обусловленными фидуциарными, тесными связями,
где каждая из сторон заинтересована в сохранении конкурентных преимуществ на том или
ином рынке.
Иногда возникают проблемы: либо с налогообложением при внесении ноу-хау в уставный
капитал, либо при учете операций по приобретению или использованию ноу-хау в деятельности компании.
Судебная практика указывает на то, что вкладом в уставный капитал общества могут
быть не сами объекты интеллектуальной собственности, а лишь права на использование результата интеллектуальной деятельности, причем такие права должны быть
надлежащим образом оценены (п. 17 Постановления постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года
№ 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского
кодекса Российской Федерации», Постановление постановление ФАС СевероЗападного округа от 11 января 2005 года по делу № А44-3858/04-С15). Если учредители все же решат вносить в уставный ка-питал интеллектуальную собственность, то
придется заключить лицензионный договор на право использовать ноу-хау между
обладателем секрета производства и обществом, в уставный капитал которого будет
вкладываться ноу-хау.
Следует также обратить внимание на то, что, если компания получает право использовать секрет производства в соответствии с лицензионным договором, соглашением, такой нематериальный актив отражается на забалансовом счете в соответствии с той оценкой, которая определяется исходя из размера вознаграждения по
лицензионному договору (постановление ФАС Северо-Западного округа от 11 января 2005 года по делу № А44-3858/04-С15). В свою очередь, правообладатель секрета должен доказать перед налоговой инспекцией инспекции получение экономической выгоды от передачи по лицензионному договору секрета производства (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29 мая 2008 года по делу № Ф043271/2008(5625-А27-29) по делу № А27-8440/2007-6).
В свете того, что право, регулирующее контракт, не всегда является российским, целесообразно предусматривать перечни сведений, которые стороны отнесли к разряду коммерческой конфиденциальной информации, в тексте самого контракта. Там же следует определять
формы и методы защиты тайн контрагентов, а также цели, для которых должна использоваться коммерческая информация.
Можно взять за основу Закон о коммерческой тайне и указать в тексте контракта, что режим коммерческой тайны следует считать установленным, если выполняются выполняется
ряд мероприятий: определен перечень информации, составляющей коммерческую тайну в
рамках контракта, введено ограничение доступа к такой информации путем установления
порядка обращения с нею и контроля за его соблюдением, в каждой из организаций- X участниц сделки должен вестись учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей
коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана. Важно также зафиксировать коммерческую информацию в качестве конфиденциальной
(как коммерческую тайну для установления режима коммерческой тайны в том объеме, в
котором контрагенты его согласовали).
Особенно актуально сказанное для контрактов, регулируемых общим правом. В США
торговые (коммерческие) секреты защищаются в основном законодательством штатов, а также соответствующими разделами Свода законов США (Титул титул 42,
глава 116, раздел III, параграфы 11042, 11045). В 1979 году был принят Единообразный закон о торговых секретах (Uniform Trade Secrets Act), который сейчас действует
в 18 штатах США в редакции 1985 года. Он выделяет в качестве оснований отнесения сведений к секретам производства принятие надлежащих мер для сохранения их
в тайне, полезность для бизнеса, неизвестность широкому кругу лиц. Так, к коммер-
110
Хозяйство и право
ческой тайне в соответствии с данным актом может быть отнесена любая информация (включая формулы, модели, программы, механизмы, способы, технологии) или
технология, обладающая самостоятельной экономической ценностью (действительной или потенциальной) и недоступная для других лиц, которые могли бы извлечь
экономическую выгоду из ее использования или разглашения, и в отношении которой
приняты меры по защите ее секретности. Налицо уже знакомые юридические конструкции: экономическая стоимость X отсутствие доступа на законном основании X
меры по защите. При этом следует учитывать подход американских законодателей к
дефиниции незаконного получения конфиденциальной коммерческой информации,
достаточно полно отраженной, к примеру, в § 66-152 ст. 24 главы 66 Свода законов
штата Северная Каролина: под незаконным получением информации понимается
приобретение, раскрытие или использование торгового секрета другого лица без
специальных или подразумеваемых полномочий или соглашения между сторонами,
если такой торговый секрет не был получен независимым исследованием, путем
обратного инжиниринга или был полученприобретен от другого лица, обладающего
полномочиями раскрыть торговый секрет.
В законодательстве Великобритании отсутствует какое-либо законодательное
определение коммерческой конфиденциальной информации и не предусмотрена ее
защита. Основные положения о коммерческой конфиденциальной информации содержатся в судебных прецедентах защиты такой информации и имеют название
конфиденциального права, которое развивалось на протяжении 150 лет. Анализ
английского прецедентного права позволяет выделить следующие условия, при
наступлении которых коммерческая конфиденциальная информация получит судебную защиту: во-первых, это некий «неотъемлемый признак конфиденциальности»
информации; во-вторых, связь информации с условиями о ее неразглашении, и, втретьих, неправомерное использование информации, причинившее ущерб ее обладателю.
Следует обратить вниманиетметить, что в праве Великобритании объем обязательств по защите коммерческой тайны зависит, в частности, от того, на каких условиях была осуществлена передача информации. Так, использование информации
может быть ограничено теми целями, которые оговаривались сторонами в соглашении о ее передаче. Подобные ограничения специально предусматриваются в контракте, а также устанавливаются, исходя из требований разумности. Рассматривая
дело о защите коммерческой тайны, суд Великобритании должен определить, состоялось ли неправомерное использование переданной конфиденциальной информации или ее несанкционированное разглашение. В частности, устанавливается,
использовалась ли информация с нарушением тех целей, которые были оговорены
при ее передаче.
Таким образом, очевидно, если в тексте контракта будут определены конфиденциальная
коммерческая информация, ее перечень, цели ее использования, а также способы и методы ее
защиты, включая лиц, ответственных за режимные мероприятия, а также положения о передаче информации и сроке ее легального использования, то такая оговорка будет налагать на
стороны определенные права и соответствующие им обязанности. В тексте контракта следует
предусматривать, что представляет собой для сторон разглашение информации или момент
разглашения информации. Данные положения облегчат суду или арбитру задачу определения
виновной стороны и степени ее вины (в соответствии как с российским, так и с общим правом).
С. ЦЫПЛЕНКОВ,
ведущий юрисконсульт Компании «ФЕЛИКС»
ТРАНСПОРТНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
Договоры между владельцами
транспортных инфраструктур
В Транспортной стратегии Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 22 ноября 2008 года № 1734-р, отмечается насущная необходимость
развития транспортной инфраструктуры, возможностей недискриминационного доступа к ней,
обеспечения адекватного правового регулирования складывающихся при этом отношений. Недаром в качестве главной цели развития транспортной системы РФ в стратегии обозначено формирование единого транспортного пространства России на базе сбалансированного развития эффективной транспортной инфраструктуры. При этом предполагается создание на базе дифференцированного развития путей сообщения всех видов транспорта единой сбалансированной и интегрированной системы транспортных коммуникаций страны. Одним из научных направлений обеспечения
формирования единого транспортного пространства России на базе сбалансированного развития
эффективной транспортной инфраструктуры является разработка нормативно-правовых принципов
и моделей интеграции товаротранспортной технологической инфраструктуры всех видов транспорта и грузовладельцев в единую систему, обеспечивающую необходимый объем и качество
транспортных услуг. Само понятие транспортной инфраструктуры отражено в Транспортной стратегии Российской Федерации на период до
2020 года, утвержденной приказом Минтранса РФ
от 12 мая 2005 года № 45. К транспортной инфраструктуре данный документ относит наземные,
водные и воздушные пути сообщения, трубопроводы, морские и речные порты, железнодорожные
вокзалы и станции, аэропорты, аэродромы, транспортные терминалы, метрополитены, системы
скоростного внеуличного транспорта, транспортные развязки, в том числе внутри крупных городов, ледокольный флот, вспомогательный флот, а также сооружения и оборудование систем навигации, аварийно-спасательного комплекса, обеспечения безопасности транспортного процесса.
Транспортные уставы и кодексы, а также иные федеральные законы конкретизируют данное понятие применительно к виду транспорта. Например, Федеральный закон от 8 ноября 2007 года
№ 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее X Закон о морских портах) дает определение
морского терминала как совокупности объектов инфраструктуры морского порта, технологически
связанных между собой и предназначенных и (или) используемых для осуществления операций с
грузами, в том числе для их перевалки, обслуживания судов, иных транспортных средств и (или)
обслуживания пассажиров. Объекты и коммуникации транспортной инфраструктуры могут относиться к инфраструктуре общего и необщего пользования.
Важную роль с позиций современного транспортного законодательства в перевозочном процессе играет фигура владельца транспортной инфраструктуры. Так, Закон о морских портах под
владельцами объектов инфраструктуры морского порта понимает юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных в соответствии с законодательством РФ и осуществляющих эксплуатацию объектов инфраструктуры морского порта от своего имени независимо
от того, являются они собственниками данных объектов или используют их на ином законном
основании.
112
Хозяйство и право
Правоотношения, участниками которых выступают владельцы транспортной инфраструктуры, возникают из гражданско-правовых договоров. В научной литературе в последнее время все чаще обсуждается правовая природа договоров, по которым владельцы транспортных
инфраструктур оказывают услуги перевозчикам. К сожалению, остается неисследованным
договор между владельцами транспортных инфраструктур. Между тем действующее законодательство предусматривает возможность, а в некоторых случаях и обязательность заключения такого договора. Пунктом 2 ст. 8 Федерального закона от 27 февраля 2003 года № 29-ФЗ
«Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта»
определен перечень имущества, которое ОАО «Российские железные дороги» (далее X ОАО
«РЖД») с согласия Правительства РФ вправе передавать в залог, а также распоряжаться иным
образом объектами транспортной инфраструктуры, что допускает существование нескольких
владельцев инфраструктур на железнодорожном транспорте. Согласно ст. 11 Федерального
закона от 10 января 2003 года № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» (далее X Закон о железнодорожном транс-порте) одно из основных требований,
предъявляемых к владельцам инфраструктур, X обязанность заключить со всеми владельцами сопредельных инфраструктур соответствующие соглашения, существенными условиями
которых являются организация диспетчерского управления перевозочным процессом, установление порядка технического обслуживания и эксплуатации железнодорожного подвижного состава, объектов энергетики и других объектов, регулирование обменных парков локомотивов, вагонов, мотор-вагонного подвижного состава, ответственность по обязательствам,
вытекающим из перевозок в прямом железнодорожном сообщении, перед перевозчиками.
Заключаются подобные соглашения и на практике.
Например, «Железные дороги Якутии» X одна из немногих компаний, которая является
самостоятельным перевозчиком и владельцем инфраструктуры, не входящей в состав ОАО
«РЖД». Как сообщает газета «Якутия», для обеспечения взаимовыгодного сотрудничества
между двумя независимыми перевозчиками и инфраструктурами в январе 2006 года в Якутске было заключено соглашение «Об осуществлении деятельности по организации перевозок грузов в грузовых вагонах и контейнерах в прямом сообщении между ОАО «Российские железные дороги» и ОАО АК «Железные дороги Якутии» 1. Особенность его в том, что
в России впервые после 1917 года проводится работа по взаимодействию двух инфраструктур общего пользования. Подобного прецедента не было ни в советское, ни в постсоветское
время. Одним из самых важных условий соглашения является принцип оплаты за перевозку
грузов с участием нескольких перевозчиков «в одном окне» X на станции отправления груза, что позволит ускорить процесс согласования и значительно упростить оформление перевозочных документов.
Необходимость в заключении договоров между владельцами транспортных инфраструктур возникает тогда, когда перевозка грузов или пассажиров осуществляется с использованием нескольких инфраструктур, принадлежащих разным владельцам. Такая ситуация может
сложиться при смешанной перевозке грузов с участием различных видов транспорта. Однако
следует отметить, что возможна перевозка одним видом транспорта с использованием инфраструктур нескольких владельцев, равно как и перевозка несколькими видами транспорта с
использованием инфраструктуры единственного владельца. Показательны в этом плане нормы Закона о морских портах. Так, согласно ст. 16 Закона операторы морских терминалов 2 и
иные владельцы технологически взаимосвязанных объектов инфраструктуры морского порта
обязаны заключать между собой соглашения, существенными условиями которых являются
1
См.: Карпов Ю. «Железные дороги Якутии» работают без убытков // Газета «Якутия», 2006, 18 апреля.
Морской терминал — совокупность объектов инфраструктуры морского порта, технологически связанных между собой и предназначенных и (или) используемых для осуществления операций с грузами, в том числе для их
перевалки, обслуживания судов, иных транспортных средств и (или) обслуживания пассажиров.
2
Транспортное законодательство
113
организация и обеспечение непрерывности технологического процесса оказания соответствующих услуг в морском порту, установление порядка технического обслуживания и эксплуатации объектов инфраструктуры морского порта, ответственность сторон, в том числе
ответственность по обязательствам, вытекающим из договоров оказания соответствующих
услуг в морском порту, перед пользователями.
Вместе с тем в действующем законодательстве имеются примеры установления императивной обязанности перевозчика заключать при осуществлении перевозки в прямом смешанном сообщении договоры об оказании услуг по использованию инфраструктуры и согласовывать такую перевозку со всеми владельцами инфраструктур, которые участвуют в осуществлении перевозки (ч. 2 п. 1 ст. 12 Закона о железнодорожном транспорте). На неудачную формулировку данной статьи справедливо обращает внимание Г. Моргунова 3. Полагаю, было бы
целесообразным исключить процедуру согласования перевозчиками каждого вида транспорта
возможности перевозки со всеми владельцами транспортных инфраструктур. Представляется,
что такие согласующие действия должен осуществлять первый владелец транспортной инфраструктуры, привлекая к исполнению своей обязанности иных владельцев инфраструктур в
рамках договора между владельцами транспортных инфраструктур.
Как уже отмечалось, при перевозках в прямом смешанном сообщении сфера деятельности
каждого перевозчика может не совпадать с территориальными границами инфраструктур,
обеспечивающих перевозку. В таких условиях исполнить обязанность согласования предстоящей перевозки с владельцами транспортных инфраструктур для перевозчика зачастую не
представляется возможным. Дело в том, что в договоре перевозки груза в прямом смешанном
сообщении только две стороны X первый перевозчик и грузоотправитель. Остальные перевозчики X третьи лица, на которых первый перевозчик возлагает исполнение своих обязанностей. Признать всех соперевозчиков сторонами договора нельзя по той причине, что они не
только не выражают свою волю при заключении договора перевозки груза в прямом смешанном сообщении, но порой и не знают, что данный договор уже заключен, поскольку их привлекают к исполнению обязанностей позже. Но если изначально неизвестно, какие перевозчики будут участвовать в исполнении обязательств по доставке груза, инфраструктурами каких
владельцев они будут пользоваться, как можно обязать первого перевозчика согласовать возможность перевозки с владельцами инфраструктур, которые к моменту заключения договора
не персонифицированы?
На мой взгляд, для решения указанной проблемы более всего подходят договоры между
владельцами транспортных инфраструктур. Так же как первый перевозчик возлагает в договоре перевозки в прямом смешанном сообщении свои обязанности на других перевозчиков,
первый владелец транспортной инфраструктуры передает свои обязанности по договору об
оказании услуг по использованию транспортной инфраструктуры на владельцев транспортных инфраструктур. При этом аналогично тому, как между перевозчиками заключаются узловые соглашения, должны заключаться договоры между владельцами транспортных инфраструктур.
Тот факт, что в настоящее время перевозчик и владелец транспортной инфраструктуры
зачастую совпадают в одном лице (например, ОАО «РЖД»), свидетельствует не об отождествлении названных субъектов, а о несовершенстве рынка транспортных услуг.
Итак, при необходимости осуществления перевозки грузов с использованием нескольких
транспортных инфраструктур складываются два вида отношений:
• между перевозчиком и владельцами транспортных инфраструктур;
• между владельцами транспортных инфраструктур.
3
См.: Моргунова Г. А. Проблемы правового регулирования деятельности железнодорожного транспорта России в условиях структурного реформирования // Транспортное право, 2005, № 1, с. 19-20.
114
Хозяйство и право
Первый вид отношений строится на возмездной основе на базе соответствующих договоров оказания услуг. При этом перевозчик, являющийся заказчиком услуг, обязан их оплатить.
Так, ст. 10 Правил оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного
транспорта общего пользования, утвержденных постановлением Правительства РФ от 20
ноября 2003 года № 703, дает следующее определение договора.
В соответствии с договором владелец инфраструктуры обязуется оказать перевозчику услуги по использованию инфраструктуры для осуществления перевозок пассажиров, грузов,
багажа и грузобагажа, а перевозчик обязуется оплатить указанные услуги. К существенным
условиям таких договоров относятся: предполагаемые объем и сроки осуществления перевозок грузов; перечень и стоимость оказываемых услуг, порядок расчетов за услуги и способы
оплаты этих услуг; ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательств.
Что касается второго вида отношений, то они строятся на безвозмездной основе. Владельцам транспортных инфраструктур нет нужды платить друг другу, поскольку оплату за соответствующие услуги уже произвел перевозчик. При этом ни один владелец инфраструктуры
не выполняет в отношении другого какие-либо работы, не оказывает ему услуги, не передает
имущество. На основании договора между владельцами транспортных инфраструктур владельцы организуют свою деятельность в целях обеспечения перевозки грузов. Между сторонами складываются организационные правоотношения, которые по своей правовой природе
являются неличными неимущественными.
Предмет договора X организация владельцами транспортных инфраструктур имущественных правоотношений по использованию перевозчиком инфраструктуры. Речь идет об
организации диспетчерского управления перевозочным процессом, технического обслуживания и эксплуатации железнодорожного подвижного состава, объектов энергетики и других
объектов, обмене парками локомотивов, вагонов и иного подвижного состава.
Соответственно объект организационного правоотношения, возникающего из заключенного договора, составляют взаимообусловленные возможности его участников добиться упорядоченного состояния правовых связей участников организуемого правоотношения через
определение их субъективных прав и обязанностей.
В юридической литературе высказано мнение о том, что организационное правоотношение имеет своим объектом установление определенной последовательности
совершения юридически значимых действий, то есть юридической процедуры. Таким
образом, юридическая процедура выступает объектом организационного правоотношения 4. Г. Давыдова под юридической процедурой в гражданском праве понимает
систему последовательно совершенных действий и возникающих на их основе отношений, направленных на достижение определенного правового результата. При этом
автор отмечает, что гражданское право, с одной стороны, устанавливает ряд юридических процедур, в рамках которых существуют гражданские процедурные (организационные) отношения, а с другой стороны, юридическая процедура в гражданском пра
ве выступает как объект организационного правоотношения. В то же время Г. Давыдова отмечает, что в рамках организационных отношений устанавливаются определенные юридические процедуры 5.
Как представляется, юридическая процедура не может быть признана объектом организационного правоотношения по следующим причинам. Тем благом, которое хотят получить
участники организационных правоотношений, является не процесс упорядочивания отношений, а состояние организованности этих отношений. Под процедурой следует понимать, прежде всего, деятельность, а не ее результат, в то время как субъектов организационного правоотношения в первую очередь интересует именно он. Иными словами, определение категории
4
См.: Давыдова Г. Н. Юридические процедуры в гражданском праве. Общая характеристика: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. — Казань, 2004, с. 12.
5
См.: Давыдова Г. Н. Указ. соч., с. 7.
Транспортное законодательство
115
«объект организационного правоотношения» связано с ответом на вопрос, что мы желаем
получить. А для определения категории «юридическая процедура» необходимо ответить на
вопрос, как (каким образом) можно получить состояние организованности.
Определяя организованность как социальное благо, необходимо выяснить, что понимают
под организованностью, а также что организуется. Полагаю, речь идет об организованности
общественных отношений посредством установления правовых связей между участниками
этих отношений. Организационные правоотношения X акты правового регулирования поведения участников будущего имущественного либо неимущественного правоотношения. В
организационном правоотношении его участники заранее определяют и устанавливают вид и
меру возможного и должного поведения этих же участников в организуемом гражданском
правоотношении. Следует отметить, что субъективные права и обязанности участников организуемого правоотношения формируются под воздействием не только организационного
отношения, но и правовых норм.
Очевидно, что организационные правоотношения следует дифференцировать в зависимости от того, каким образом упорядочены правовые связи субъектов, каково состояние их организованности.
Существует два вида организационных договоров, направленных на: 1) возникновение и
формирование условий иных договоров; 2) упорядочение деятельности сторон в рамках данных договоров. При этом договоры первой группы можно разделить на те, которые нацелены
на заключение договоров в будущем, и рамочные договоры. Договоры между владельцами
транспортных инфраструктур следует отнести ко второй группе, поскольку они не устанавливают обязанности сторон в будущем заключить основной договор, а также не предполагают
формирование условий будущих договоров.
Договор между владельцами транспортных инфраструктур является консенсуальным, безвозмездным, двусторонним. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством
его следует признать публичным.
Из определения договора следует, что субъектами его выступают владельцы транспортных инфраструктур. Действующее транспортное законодательство применительно к различным видам транспорта определяет их по-разному.
Поскольку в качестве владельцев транспортных инфраструктур выступают коммерческие
юридические лица либо индивидуальные предприниматели, договор должен быть заключен в
простой письменной форме. Чтобы договор считался заключенным, сторонам необходимо
достичь согласия по всем его существенным условиям (ст. 11 Закона о железнодорожном
транспорте).
Содержание договора составляют права и обязанности сторон. Особенность любого организационного договора в том, что по его условиям обязанности контрагентов не только
встречные, но и тождественные. Обусловлено это тем, что такие договоры направлены на
достижение общей цели сторон.
Стороны должны организовать диспетчерское управление перевозочным процессом. Для
организации диспетчерского управления при пользовании смежными инфраструктурами,
прежде всего, необходимо понять, какие диспетчерские действия должны согласовать между
собой владельцы этих инфраструктур. Перечень таких действий зачастую предопределен
соответствующими нормативными правовыми актами. Например, согласно Федеральным
авиационным правилам производства полетов государственной авиации, утвержденным приказом Минобороны РФ от
24 сентября 2004 года № 275, перевозчику должны своевременно предоставляться аэронавигационная информация, данные о воздушной и навигационной обстановке. Аэронавигационная информация включает в себя сведения (аэронавигационные данные) об аэродромах, аэроузлах, элементах структуры воздушного пространства и
средствах радиотехнического обеспечения, необходимые для организации и выполнения по-
116
Хозяйство и право
летов. Бесперебойная передача такой информации возможна только тогда, когда в договоре
между владельцами транспортных инфраструктур (аэропортами) согласован порядок диспетчерского обслуживания. Приказом Министерства транспорта РФ от 14 августа 2003 года
№ 178 утвержден Порядок формирования сети регулярных автобусных маршрутов между
субъектами Российской Федерации.
Согласно Положению о диспетчерском регулировании движения судов по внутренним
водным путям Российской Федерации, утвержденному приказом от 24 апреля 2002 года № 55,
диспетчерскому регулированию движения судов подлежат самоходные суда и буксируемые
(толкаемые) составы, используемые для перевозки грузов и пассажиров. Диспетчер на внутреннем водном транспорте:
• принимает меры для обеспечения безопасного плавания судов на контролируемом участке водного пути, в районе гидросооружений, своевременно передает на суда оперативную
информацию по вопросам безопасности судоходства;
• осуществляет контроль за соответствием габаритов судов и составов габаритам пути,
шлюзов, мостов, соблюдением установленных запасов воды под днищем;
• заблаговременно информирует судовладельцев о принятых решениях по ограничению
движения судов, связанному со строительством, ремонтом и эксплуатацией сооружений на
внутренних водных путях, и осуществляет диспетчерское регулирование в соответствии с
этим решением;
• передает на суда по заявкам капитанов (вахтенных начальников) и судовладельцев информацию о путевых условиях, а также об опасных для плавания судов явлениях;
• в установленном порядке незамедлительно сообщает руководству и судовладельцу о
транспортных происшествиях;
• координирует работы по ликвидации последствий аварий, эксплуатационных происшествий и аварийных разливов нефтепродуктов;
• принимает меры к выполнению утвержденных в установленном порядке графиков и расписаний движения пассажирских и грузовых судов, обеспечивает своевременный пропуск
судов через шлюзы, а также по регулируемым участкам пути;
• осуществляет планирование и пропуск судов и составов через шлюзы в соответствии с
правилами пропуска судов, составов и плотов через шлюзы внутренних водных путей РФ.
Диспетчерские службы смежных бассейнов информируют друг друга о подходе судов к
границам бассейна с указанием названия судна, судовладельца, арендатора, а также рода и
количества груза, количества пассажиров, пункта назначения, полагаемого и фактического
времени подхода. Безусловно, порядок взаимодействия двух диспетчерских служб по выполнению перечисленных обязанностей необходимо отразить в условиях договора между владельцами соответствующих транспортных инфраструктур.
Сторонами договора должен быть определен порядок технического обслуживания и эксплуатации транспортных средств, объектов энергетики и других объектов. Бесперебойное
обеспечение перевозочного процесса зависит от согласованности действий владельцев инфраструктур. В процессе предоставления услуг перевозчику не должно возникать «белых пятен»
в зонах ответственности, когда техническое обслуживание перевозчика не входит в компетенцию ни одного из владельцев. Ситуация, при которой оба владельца транспортной инфраструктуры на одном и том же участке пути одновременно обеспечивают транспортный процесс электроэнергией, может привести к перегрузкам сети и к обесточиванию соответствующих участков.
Представляется, что свои обязанности владельцы транспортных инфраструктур должны
выполнять лично; характер организационных договоров исключает возможность возложения
обязанностей на третьих лиц даже с разрешения клиента.
Транспортное законодательство
117
Гражданско-правовая ответственность по договору обусловлена неимущественным характером договорных отношений.
С. МОРОЗОВ,
декан юридического факультета Ульяновского
государственного университета,
заведующий кафедрой гражданского права и процесса,
кандидат юридических наук
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
Индивидуальное жилищное и дачное строительство
как виды разрешенного использования
земельных участков
Как правило, жилищное строительство осуществляется в границах населенных пунктов, для
земель которых одним из приоритетных направлений использования является застройка с
последующей эксплуатацией возведенных объектов. Основное назначение земельного участка, предоставленного для индивидуального жилищного строительства, X строительство жилого дома с его последующим использованием (эксплуатацией). При этом на части земельного участка, не занятого жилым домом, допускается размещение сада и (или) огорода, а также
возведение хозяйственно-бытовых построек (гаража, сарая, теплиц).
Земельным и градостроительным законодательством предусмотрено зонирование земель
населенных пунктов X деление населенного пункта на особые территориальные зоны, определяющие основные виды и параметры разрешенного использования земельных участков,
находящихся в границах таких зон. Среди территориальных зон в составе земель населенных
пунктов законодательство в первую очередь выделяет жилые зоны (п. 1 ст. 85 ЗК РФ, ч. 1
ст. 35 ГрК РФ). Именно из состава жилых зон земель населенных пунктов должны выделяться
земельные участки для индивидуального и иного жилищного строительства (п. 5 ст. 85 ЗК
РФ, ч. 2 ст. 35 ГрК РФ).
Выделение земельных участков под жилищное строительство из состава земель иных категорий без их перевода в земли населенных пунктов законодательство не предусматривает.
Данное утверждение справедливо и в отношении земель сельскохозяйственного назначения.
В то же время существуют основания полагать, что закон допускает возможность предоставления и использования земельных участков для индивидуального жилищного строительства
из состава земель сельскохозяйственного назначения без изменения категории. Согласно п. 6
ст. 27 ЗК РФ оборот земель сельскохозяйственного назначения регулируется специальным
Федеральным законом X от 24 июля 2002 года № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (далее X Закон об обороте земель). В ЗК РФ (п. 7 ст. 27) указано, что
п. 6 ст. 27 не распространяется на земельные участки, предоставленные из земель сельскохозяйственного назначения гражданам для «индивидуального жилищного … строительства».
Закон об обороте земель также устанавливает, что его действие не распространяется на земельные участки, предоставленные из земель сельскохозяйственного назначения для индивидуального жилищного строительства (абз. 2 ст. 1).
Тем не менее большинство исследователей полагают, что, несмотря на указанные положения федеральных законов, земли сельскохозяйственного назначения не могут быть предоставлены для индивидуального и малоэтажного жилищного строитель-ства 1.
Земли сельскохозяйственного назначения X это земли, предоставленные для нужд сельского хозяйства, а также земли, предназначенные для этих целей (п. 1 ст. 77 ЗК РФ). Закон
1
См. например: Можаровский В., Попов М. Строительство жилья на сельскохозяйственных землях // Хозяйство
и право, 2008, № 5.
Точка зрения
119
устанавливает состав земель сельскохозяйственного назначения, данный перечень носит закрытый характер (п. 2 ст. 77 ЗК РФ). Среди специально оговоренных видов использования
земель сельскохозяйственного назначения, закрепленных ст. 78, 81 ЗК РФ, индивидуальное
жилищное строительство не указано. Исходя из изложенного п. 7 ст. 27 ЗК РФ и абз. 2 ст. 1
Закона об обороте земель следует расценивать лишь в качестве допущения возможности (факта) нахождения земельных участков с разрешенным использованием «для индивидуального
жилищного строительства» в составе земель сельскохозяйственного назначения и выделенных для этой цели в соответствии с законодательством, действовавшим до вступления в силу
ЗК РФ.
Следует помнить, что действовавшее в советский период законодательство относило
земли сельских населенных пунктов к категории земель сельскохозяйственного назначения. Законодательство также допускало строительство индивидуальных жилых
домов на так называемых приусадебных земельных участках, которые предоставлялись (выделялись) колхозникам для ведения подсобного хозяйства из земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в пользовании колхоза.
Кроме того, право на строительство жилого дома на земельном участке из земель сельскохозяйственного назначения, предоставленном для организации и ведения крестьянского (фермерского) хозяйства, прямо предусматривала ст. 10 Закона
РСФСР от 22 ноября 1990 года № 348-I «О крестьянском (фермерском) хозяйстве».
После 30 октября 2001 года земельные участки из состава земель сельскохозяйственного
назначения для индивидуального жилищного строительства предоставляться не должны.
В последние годы земельные участки, ранее предоставленные для жилищного строительства, переводятся в земли поселений (населенных пунктов) (см., в частности, постановления
Правительства Московской области от 24 августа 2006 года № 821/32, от 7 ноября 2006 года
№ 1038/43, от 21 декабря 2006 года № 1193/49).
Однако в настоящее время осуществление индивидуального и малоэтажного жилищного
строительства на землях сельскохозяйственного назначения вполне правомерно. Речь идет о
дачном строительстве и размещении на землях сельскохозяйственного назначения дачных
(«коттеджных») поселков.
Предоставление земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения для
дачного строительства без перевода таких земельных участков в земли населенных пунктов
прямо предусмотрено действующим законодательством (см. п. 2 ст. 81 ЗК РФ).
Согласно ст. 1 Федерального закона от 15 апреля 1998 года № 66-ФЗ «О садоводческих,
огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» (далее X Закон о дачных
объединениях) дачный земельный участок X это земельный участок, предоставленный гражданину или приобретенный им в целях отдыха (с правом возведения жилого строения без
права регистрации проживания в нем или жилого дома с правом регистрации проживания в
нем и хозяйственных строений и сооружений, а также с правом выращивания плодовых, ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля).
Из легального определения дачного земельного участка следует, что его основное назначение X отдых. В рамках данного вида разрешенного использования Закон о дачных объединениях разрешает строительство объектов недвижимости X жилого дома или жилого строения, а также хозяйственно-бытовых построек.
Таким образом, по существу, Закон о дачных объединениях прямо предусматривает два
вида дачных земельных участков: земельные участки, на которых возможно строительство
«полноценных» жилых домов, и земельные участки, на которых возможно возведение жилых
строений. В качестве критерия для классификации выступает тип объекта недвижимости,
который разрешено построить на земельном участке X жилой дом или жилое строение.
В чем принципиальное различие данных объектов недвижимости?
Согласно ч. 2 ст. 16 Жилищного кодекса РФ жилым домом признается индивидуальноопределенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного ис-
120
Хозяйство и право
пользования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.
Исходя из ч. 2 ст. 49 ГрК РФ индивидуальный жилой дом X это отдельно стоящий дом с
количеством этажей не более чем три и предназначенный для проживания одной семьи.
С жилым строением ситуация менее ясная. Оперируя данным понятием, Закон о дачных
объединениях не дает его определения. Не раскрывается оно и в других нормативных правовых актах 2. Существующая дефиниция X «дом, возводимый на садовом (дачном) земельном
участке, без права регистрации проживания в нем» [СНиП 30-02-97 «Планировка и застройка
территорий садоводческих объединений граждан, здания и сооружения» (приняты и введены
в действие постановлением Госстроя РФ от 10 сентября 1997 года № 18-51)] X не позволяет
уяснить юридический смысл и содержание указанного понятия.
В Законе о дачных объединениях данный термин противопоставляется жилому дому и в
отличие от него правоприменительной практикой рассматривается как предназначенный для
отдыха и временного пребывания граждан, а не постоянного проживания (п. 3 постановления
Конституционного Суда РФ от 14 апреля 2008 года № 7-П).
Следует отметить, что на федеральном уровне также отсутствуют легально закрепленные
определения и таких понятий, как «коттедж», «коттеджный поселок», «дачный поселок».
Между тем они часто используются в документах правоприменительной практики (проектной
и исходно-разрешительной документации, экспертных заключениях). Наряду с ними, особенно в проектной документации и правоустанавливающих документах, нередко встречается
словосочетание «дачный дом».
Слово «коттедж» («cottage») пришло к нам из английского языка, обозначая загородный
дом или летнюю дачу 3. Под коттеджем также принято понимать индивидуальный жилой дом
(городской или сельский) повышенной комфортности, при котором есть небольшой участок
земли 4.
Исходя из имеющихся в литературе определений и правоприменительной практики понятие «коттедж» можно рассматривать как англоязычный аналог понятия «индивидуальный
жилой дом» или родового понятия по отношению к «жилому дому» и «жилому строению».
Таким образом, налицо определенная размытость и несогласованность понятийного аппарата,
что представляется недопустимым.
Во избежание путаницы в документах правового характера необходимо избегать применения термина «коттедж». Представляется целесообразным определить (раскрыть) понятие
«жилое строение» и установить ограничения при дачном строительстве на земельных участках сельскохозяйственного назначения. В противном случае такие объекты капитального
строительства, как индивидуальный жилой дом (коттедж) и коттеджный поселок, могут быть
совершенно справедливо отнесены как к объектам дачного строительства, так и к объектам
собственного жилищного строительства, что в свою очередь позволяет размещать их и на
землях населенных пунктов, и на землях сельскохозяйственного назначения.
Предусматривая два вида дачных земельных участков и закрепляя в качестве классификационного критерия определенный тип объекта недвижимости, Закон о дачных объединениях
не уточняет, из каких оснований следует исходить при установлении соответствующего вида
разрешенного использования. Возникает закономерный вопрос: в каких случаях на дачном
земельном участке возможно возведение жилого дома, а в каких X жилого строения?
2
Помимо Закона о дачных объединениях термин «жилое строение» нашел отражение в постановлении Конституционного Суда РФ от 14 апреля 2008 года № 7-П, а также использовался в Законе РСФСР от 21 ноября 1990 года
№ 348-I «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» и Законе РФ от 24 декабря 1992 года № 4218-I «Об основах
федеральной жилищной политики».
3
Мюллер В. К. Большой англо-русский словарь: В новой редакции: 210 000 слов, словосочетаний, идиоматических выражений, пословиц и поговорок. Изд. 6-е,стереотип. – М.: Цитатель-трейд: Вече: Лада, 2007, с. 176.
4
Нагаев Р. Т. Энциклопедический словарь «Недвижимость». — Казань: Изд-во ГУП «ПИК «Идел-Пресс», 2001,
с. 359.
МГСН 3.01-01 «Жилые здания» (утв. постановлением Правительства Москвы от 2 октября 2001 года № 894-ПП)
// Вестник Мэрии Москвы, 2001, октябрь, № 40.
Точка зрения
121
Как уже отмечалось, земли сельскохозяйственного назначения не должны предоставляться для жилищного строительства, поскольку это не соответствует их целевому назначению.
Однако наравне с возможностью предоставления дачных земельных участков из состава
земель сельскохозяйственного назначения закон также допускает нахождение (а значит, и
предоставление) дачных земельных участков в составе земель населенных пунктов (чч. 1-3 и
9-10 ст. 35 ГрК РФ).
Представляется, что при определении и установлении конкретных видов разрешенного
использования дачных земельных участков (то есть установления возможности строительства
на них жилых домов и жилых строений соответственно) необходимо исходить из следующего.
Если земельный участок (земельный массив) предоставляется из состава земель сельскохозяйственного назначения, то строительство на нем жилого дома (жилых домов) исключено.
На дачных земельных участках, предоставляемых из состава земель сельскохозяйственного
назначения без изменения категории, возможно возведение только жилых строений без права
регистрации в них по месту проживания.
В случае предоставления земельного участка для дачного строительства и ведения дачного хозяйства из состава земель населенных пунктов на нем возможно строительство как жилого дома, так и жилого строения. Конкретный вид разрешенного использования в данном случае должен быть установлен с учетом территориальной зоны, в которой находится земельный
участок. Если земельный участок расположен в границах зоны жилой застройки, его владельцу должно быть предоставлено право на строительство полноценного жилого дома, а при
расположении в составе зоны сельскохозяйственного использования X право на строительство жилого строения.
Между тем правоприменительная практика несколько иная. Предусмотренная законодательством возможность использования земель сельскохозяйственного назначения для дачного
строительства позволяет размещать на данных землях не только жилые дома, но и иные объекты капитального строительства, имеющие весьма слабое отношение как к дачному, так и к
сельскому хозяйству. Как правило, на территории вновь организуемых дачных поселков,
размещаемых на землях сельскохозяйственного назначения, помимо собственно строительства жилых домов (нередко именуемых коттеджами) проектная документация часто предусматривает возведение различных объектов бытового и социально-культурного назначения (магазинов, кафе, спорткомплекса, пункта медицинского обслуживания, административного здания
для подразделений и персонала управляющей компании). Правомерность размещения подобного рода объектов на землях сельскохозяйственного назначения спорна. Однако ввиду отсутствия соответствующих жестких нормативов и ограничений на застройку территорий, предоставленных для размещения дачного некоммерческого объединения, в согласующих инстанциях такие проекты получают все необходимые положительные заключения.
Возможность размещения и строительства на землях сельскохозяйственного назначения
указанных объектов, а равно объектов капитального строительства, по своим техническим
характеристикам ничем не отличающихся от технических характеристик жилых домов, связана с недостаточно четким правовым регулированием данной сферы и определенной несогласованностью положений отдельных нормативных правовых актов.
Рассматривая вопрос о правомерности строительства индивидуальных жилых домов на
землях сельскохозяйственного назначения, нельзя не упомянуть о правах владельцев земельных участков, предоставленных (приобретенных) для ведения крестьянского (фермерского)
хозяйства.
Ранее действовавший Закон РСФСР «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»
прямо предусматривал право гражданина на возведение на таком участке жилых
строений, которые входили в состав имущества фермерского хозяйства (см. ст. 10
и 14).
122
Хозяйство и право
В настоящее время право на возведение жилого дома на земельном участке сельскохозяйственного назначения с разрешенным использованием «для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства» федеральным законодательством прямо не оговорено. В отличие от предыдущего закона Федеральный закон от 11 июня 2003 го- да № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» не содержит специальной нормы, непосредственно разрешающей фермеру
строительство индивидуального жилого дома. Впрочем, ни в ЗК РФ, ни в названном Законе
нет и прямого запрета на такое строительство.
Одновременно этот Закон содержит положение, в соответствии с которым для строительства зданий и сооружений, необходимых для осуществления деятельности фермерского хозяйства, могут предоставляться и приобретаться земельные участки не только из земель сельскохозяйственного назначения, но и из земель иных категорий (п. 2 ст. 11).
Исходя из п. 2 ст. 77 ЗК РФ на землях сельскохозяйственного назначения допустимо
строительство зданий, строений и сооружений, которые используются «для производства,
хранения и первичной переработки сельскохозяйственной продукции». Очевидно, что индивидуальный жилой дом, основное назначение которого X удовлетворение потребности человека в жилище, никак нельзя отнести к числу объектов, используемых для производства, хранения и первичной переработки сельскохозяйственной продукции.
Кроме того, правовое регулирование отношений по использованию земли осуществляется
на основе разрешительного принципа 5: «дозволено лишь то, что прямо разрешено законом».
Учитывая изложенное, можно обоснованно утверждать, что в настоящее время строительство жилого дома на земельном участке, предоставленном или приобретенном из состава
земель сельскохозяйственного назначения для ведения фермерского хозяйства, неправомерно,
поскольку в действующем законодательстве отсутствует положение, прямо закрепляющее
право фермера на такое строительство.
Ввиду
сказанного
недостаточно
обоснованным
представляется
утверждение
Н. Мельникова, который считает, что строительство жилого дома в данном случае является
исключением из общего правила и такое строительство не противоречит земельному законодательству 6.
Как уже отмечалось, жилищное строительство по букве и духу закона должно вестись на
землях населенных пунктов. Одновременно следует признать, что далеко не всегда размещение жилого дома и обслуживающих его построек в границах населенного пункта будет для
фермерского хозяйства удобным и целесообразным, если основной земельный участок, используемый хозяйством для сельскохозяйственного производства, расположен в значительном удалении от населенного пункта. Не случайно в нашей стране возникли и долгое время
существовали хутора и так называемое хуторское землевладение, когда усадьба, где было
расположено крестьянское хозяйство, и сельскохозяйственные угодья (пашня, пастбища,
сенокосы), которые оно использовало и обрабатывало, составляли единый земельный массив 7.
Размещение объектов индивидуального и малоэтажного жилищного строительства, а также сопутствующих им объектов культурно-бытового обслуживания на землях сельскохозяйственного назначения, предназначенных в первую очередь для ведения сельского хозяйства,
абсолютно не соответствует целевому назначению этих земель. Представляется, что приоритет должен отдаваться землям сельскохозяйственного назначения как средству производства в
сельском хозяйстве, а не терри-ториям, предназначенным для застройки дачно-коттеджными
поселками. Земли сельскохозяйственного назначения играют важную роль в обеспечении
продовольственной безопасности государства и общества. Следует согласиться с мнением
Б. Ерофеева, что свобода хозяйственной эксплуатации земель сельскохозяйственного назна-
5
См.: Волков Г. А. Принципы земельного права Россию. — М.: ОАО «Издательский дом «Городец», 2005,
с. 102-111.
6
См.: Научно-практический комментарий к законодательству о крестьянском (фермерском) хозяйстве» (постатейный) / Под ред. В. В. Устюковой // СПС «КонсультантПлюс».
7
Нагаев Р.Т. Указ. соч.
Точка зрения
123
чения должна направляться законом в русло соблюдения их целевого назначения, эффективности использования и повышения плодородия 8.
Решение обозначенной проблемы видится, прежде всего, в ужесточении государственного
земельного контроля за предоставлением и использованием под дачное строительство земель
сельскохозяйственного назначения.
Также представляется необходимым уточнение существующих федеральных нормативов
в части закрепления императивных ограничений на застройку дачных земельных участков,
предоставляемых (выделяемых) из состава земель сельскохозяйственного назначения. Ограничения должны быть установлены в отношении общей площади застройки земельного участка, видов и параметров возводимых объектов (тип фундамента, этажность, общая площадь),
которые не должны становиться объектами капитального строительства. Кроме того, целесообразно устранить размытость существующего понятийного аппарата: он должен быть логически выверен и согласован с положениями действующего земельного и градостроительного
законодательства. В соответствующих федеральных строительных нормах и правилах следует
закрепить и уточнить существующие в правоприменительной практике понятия и категории.
Н. МАЛЕНКОВ,
аспирант Института законодательства
и сравнительного правоведения при Правительстве РФ,
юрисконсульт ГК «АКРУС-недвижимость»
8
Ерофеев Б.В. Земельное право России: Учебник. — М.: Юрайт-Издат, 2006, с. 155.
КОНСУЛЬТАЦИЯ
Налоговый учет эмитентом дисконта по облигациям
с правом досрочного погашения
Для повышения инвестиционной привлекательности облигационных займов, размещавшихся
нашей организацией, облигации предлагались по цене ниже номинальной стоимости, то есть
с дисконтом и с правом досрочного предъявления к выкупу (погашению), или по цене выше
цены размещения, но ниже номинальной, или по номинальной стоимости 1.
Например (цифры условные):
1 марта 2008 года размещено 150 000 процентных облигаций номинальной стоимостью
1000 руб. со сроком погашения 31 августа 2010 года.
Облигации размещались с дисконтом 29 %, то есть по 7100 руб. и с правом досрочного
предъявления к выкупу (погашению) 31 августа 2009 года.
• вариант А X по номинальной стоимости;
• вариант А X по цене 88 % от номинальной стоимости (8800 руб.).
В указанный срок к досрочному выкупу (погашению) было предъявлено 100 000 об-лигаций.
Согласно учетной политике организации для целей налогообложения предельная величина
процентов, признаваемых расходом, рассчитывается на основе ставки рефинансирования ЦБ
РФ.
В условиях кризиса вероятность использования владельцами облигаций права на досрочное предъявление к выкупу (погашению) резко возрастает.
Как в этой ситуации отразить в налоговом учете дисконт по данным облигациям?
Согласно п. 3 ст. 43 НК РФ с точки зрения терминологии и порядка учета дисконт приравнивается к процентам по долговым обязательствам: «процентами признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в том числе в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления)».
Такой же вывод следует и из п. 1 ст. 269 НК РФ, в силу которого порядок нормирования
процентов по долговому обязательству, принимаемых для целей налогообложения, распространяется и на дисконт 2.
Согласно п. 8 ст. 272 НК РФ по договорам займа и иным аналогичным договорам (иным
долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более
чем на один отчетный период, в целях главы 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций»
расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на
конец соответствующего отчетного периода. В случае прекращения действия договора (погашения долгового обязательства) до истечения отчетного периода расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на дату прекращения действия
1
Возможность, а в некоторых случаях X обязанность эмитента предусмотреть досрочный выкуп (погашение)
облигаций установлена Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденными приказом ФСФР от 25 января 2007 года № 07-4/пз-н (пп. 6.2.25-6.2.30) (ред. на 12 августа 2008 года).
2
О возможности получения по облигации дохода в виде дисконта сказано в ст. 2 Федерального закона от 22
апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ред. на 3 июня 2009 года), в то время как в ст. 816 ГК РФ такой
вид дохода не упоминается.
Консультация
125
договора (погашения долгового обязательства). При этом в налоговом аналитическом учете
расход в виде процентов отражается ежемесячно (абз. 2 п. 4 ст. 328 НК РФ).
Величина расхода рассчитывается исходя из установленных по каждому виду долговых
обязательств доходности и срока действия такого долгового обязательства в отчетном периоде с учетом положений абз. 2 п. 4 ст. 328 НК РФ. При этом, как видно из абз. 3 того же пункта, под доходностью понимается процентная ставка: при досрочном погашении долгового
обязательства проценты определяются исходя из предусмотренной условиями договора процентной ставки с учетом положений ст. 269 Кодекса и фактического времени пользования
заемными средствами 3.
В части дисконта годовая процентная ставка, установленная условиями выпуска облигаций, играющими в данном случае роль договора, рассчитывается исходя из максимально
возможных дисконта и срока обращения облигации (то есть на что надо обратить особое внимание X без учета возможности досрочного выкупа или погашения) по формуле 4:
(N − K)
365 (366)
H = ⎯⎯⎯⎯⎯ × ⎯⎯⎯⎯⎯⎯ × 100%,
K
T
где:
H X процентная ставка в части дисконта,
N X номинальная стоимость облигации,
K X продажная стоимость дисконтной облигации,
T X количество дней от размещения до погашения облигации.
Подставив в эту формулу данные приведенного в вопросе примера (при том что максимальный срок обращения Т равен 914 дням), получим:
(1000 руб. − 7100 руб.) 365
H = ⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯ × ⎯⎯ × 100% = 0,41 × 0,40 × 100% = 16,4%.
7100 руб.
914
Соответственно до досрочного выкупа (погашения) облигаций размер ежемесячного потенциального расхода в виде дисконта составит:
7100 руб. × 16,4 % : 365 дней × 30 (31) день × 150 000 облигаций =
= 14 355 616 (14 834 136) руб.
Далее на основании п. 1 ст. 269 НК РФ и учетной политики организации для целей налогообложения следует сравнить полученную ставку, по которой исчислялся расход, с предельной величиной процента, определяемой на основе ставки рефинансирования ЦБ РФ. Для
этого надо предварительно выяснить, на какую дату следует брать ставку рефинансирования
X на дату размещения облигаций или на дату каждого признания процентов в конце очередного отчетного (налогового) периода.
В п. 1 ст. 269 НК РФ под ставкой рефинансирования Центрального банка РФ понимается:
в отношении долговых обязательств, не содержащих условие об изменении процентной
ставки в течение всего срока действия долгового обязательства, X ставка рефинансирования
ЦБ РФ, действовавшая на дату привлечения денежных средств;
в отношении прочих долговых обязательств X ставка рефинансирования ЦБ РФ, действующая на дату признания расходов в виде процентов.
При досрочном погашении облигаций рассчитанная в примере в отношении дисконта
ставка процента изменится, так как в знаменателе второго множителя изменится количество
3
В подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ говорится о первоначальной доходности, установленной эмитентом (займодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), и фактическом времени нахождения ценных бумаг у третьих лиц.
4
Приведена для дисконтных векселей в утративших силу Методических рекомендациях по применению главы
25 «Налог на прибыль организаций» части второй Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных приказом МНС РФ от 20 декабря 2002 года № БГ-3-02/729. По заключению Минфина РФ, эта формула может использоваться и после отмены указанного документа (письмо от 6 декабря 2006 года № 03-03-04/1/817).
126
Хозяйство и право
дней. И возможность такого изменения ставки процента была предусмотрена условиями выпуска облигаций, играющих в данном случае, как уже отмечалось, роль договора, X вследствие наличия в них положения о праве досрочного выкупа (погашения).
Таким образом, в качестве исходной, по моему мнению, надо принимать ставку рефинансирования Банка России, действующую на дату признания расхода.
За период с момента выпуска облигаций и по сегодняшний день предельная величина процентов, признаваемых расходом, превысила 16,4 % с 1 сентября 2008 го-да (см. соответствующие указания ЦБ РФ о размере ставки рефинансирования Банка России, п. 1 ст. 269 НК
РФ, ст. 8 Федерального закона от 26 ноября 2008 года № 224-ФЗ «О внесении изменений в
часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»). То есть с этого момента вся сумма расхода, начисляемого по данной ставке, может быть признана для целей налогообложения.
В случае получения оферты по досрочному выкупу (погашению) облигаций по номинальной стоимости сумма недоначисленного на эту дату дисконта, подлежащего выплате, признается единовременно. При этом, повторю, расходы определяются исходя из предусмотренной
условиями эмиссии (выпуска, договора) первоначальной процентной ставки с учетом положений ст. 269 НК РФ и фактического времени пользования заемными средствами
(фактического времени нахождения ценных бумаг у третьих лиц) (подп. 2 п. 2 ст. 265, п. 4
ст. 328
Предположим,
НК РФ). что на 31 августа 2009 года ставка рефинансирования составит 11 %. Тогда
предельная величина процентов, признаваемых расходом, будет равна 16,5 % (11% × 1,5).
Поскольку 16,4 % < 16,5 %, вся сумма дисконта, подлежащего выплате по досрочно выкупаемым (погашаемым) облигациям, которая рассчитана по процентной ставке 16, 4%, может
быть принята для целей налогообложения.
Эта сумма, рассчитанная по указанным правилам (при том, что фактический срок обращения облигаций равен 548 дням), составит:
7100 руб. × 16,4 % : 365 дней × 548 дней × 100 000 облигаций = 174 819 507 руб.
Вариант А
Сумма дисконта, подлежащая выплате, составит:
(10 000 − 7100 руб.) × 100 000 облигаций = 290 000 000 руб.
Таким образом, для целей налогообложения не будут признаны расходы в сумме
115 180 493 руб. (290 000 000 руб. − 174 819 507 руб.).
Вариант Б
Сумма дисконта, подлежащая выплате, составит:
(8800 − 7100 руб.) × 100 000 облигаций = 170 000 000 руб.
Согласно подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ сумма процентов, признаваемых расходом, не может
быть выше фактической. Следовательно, для целей налогообложения будет признана не потенциально возможная сумма в 174 819 507 руб., а фактический расход в размере 170 000 000
руб.
А. РАБИНОВИЧ,
старший менеджер Управления аудита ООО «РСМ Топ-аудит»,
кандидат исторических наук
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
574
Размер файла
1 596 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа