close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

изтегли в формат

код для вставкиСкачать
СЪВРЕМЕННО
ПРАВО
,
1 2008
СЪДЪРЖАНИЕ
СТАТИИ
Александър Иванов ? По въпроса за правната същност
на договора за факторинг ................................................................................. 7
Мартин Белов ? Конституционният модус на федерализма ............................ 28
ЧУЖДЕСТРАНЕН ОПИТ
Иван Георгиев ? Регулиране на обществените и частните
интереси при изпълнение на държавната служба
според законодателството на Република Латвия ....................................... 45
МЛАДИ АВТОРИ
Атлиана Недкова ? Осигурителят по задължителното
здравно осигуряване ...................................................................................... 59
КРИТИКА И НАУЧЕН ЖИВОТ
Емил Марков ? Седемдесет години от рождението
на проф. д-р Мария Павлова .......................................................................... 73
Жасмин Попова ? Полезна и навременна книга ................................................. 75
НОВОИЗЛЯЗЛА ПРАВНА ЛИТЕРАТУРА ................................................... 78
В редакцията се приемат материали, не по-големи от 20 стандартни машинописни
страници (30 реда по 60 знака всeки), в два екземпляра и задължително със запис на
електронен носител. Всяка статия трябва да е придружена от кратка анотация на
български и английски език до 20 машинописни реда.
Ръкописи не се връщат и не се рецензират.
Хонорари се изплащат в офиса на издателство ?Сиби? на пл. ?Славейков? № 4, ет. 4,
стая 412. За уговорка ? тел. 9870141.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
Год. XIX, кн. 1, София, 2008
Софийски университет ?Св. Климент Охридски?
Юридически факултет
Издателство СИБИ
РЕДАКЦИОННА КОЛЕГИЯ
проф. Георги Петканов (главен редактор), проф. Красимира Средкова
(зам. главен редактор), гл.ас. Кристиан Таков (секретар), проф. Дончо Хрусанов, проф. Росен Ташев, доц. Пламен Киров, доц. Пламен Пантев, гл.ас. Ружа
Иванова, гл.ас. Георги Митов, Даниела Доковска, Наталия Гуджева
Адрес: Софийски университет ?Св. Климент Охридски?, Юридически факултет, каб. 236, бул. ?Цар Освободител? № 15, 1040 София; тел. 9434806
© Софийски университет ?Св. Климент Охридски?
Юридически факултет
© Издателство СИБИ
2008
Адрес на издателството: 1000 София, пл. ?Славейков? № 4, ет. IV
тел. 9870141, факс 9875709
e-mail: sibi@sibi.bg
www.sibi.bg
CONTENTS
ARTICLES
Alexander Ivanov ? On the Issue of the Factoring Contract?s Legal
Nature ................................................................................................................. 7
Martin Belov ? The Constitutional Mode of Federalism .......................................... 28
FOREIGN EXPERIENCE
Ivan Georgiev ? Regulation of the Public and Private Interests
in the Execution of Civil Service under the Legislation
of the Republic of Latvia ................................................................................... 45
YOUNG AUTHORS
Atliana Nedkova ? The Insurer under the Compulsory Social Insurance ................ 59
CRITIQUE AND SCIENTIFIC LIFE
Emil Markov ? Seventy Years from the Birth of Prof. Dr. Maria Pavlova .............. 73
Jasmin Popova ? A Useful and Timely Book ........................................................... 75
NEWLY PUBLISHED LITERATURE ................................................................ 78
CONTEMPORARY LAW
Year XIX, 2008, № 1, Sofia
Sofia University ?Sv. Climent Ohridski?
Faculty of Law
SIBI Publishing House
EDITORIAL BOARD
Prof. Georgi Petkanov (editor-in-chief), Prof. Krassimira Sredkova (vice editorin-chief), Assistant Professor Kristian Takov (secretary), Prof. Doncho Hrusanov,
Prof. Rossen Tashev, Associate Professor Plamen Kirov, Associate Professor
Plamen Pantev, Assistant Professor Rouzha Ivanova, Assistant Professor Georgi
Mitov, Daniela Dokovska, Natalia Goudzheva
Address: Sofia University ?Sv. Climent Ohridski?, Faculty of Law, room
№ 236, 15, Tzar Osvoboditel Street, Sofia ? 1040; tel.: 359 2 9434806.
© Sofia University ?Sv. Climent Ohridski?
Faculty of Law
© SIBI Publishing House
2008
Address of the Publishing House: 1000 Sofia, 4, Slaveykov Sq.
tel.: 359 2 9870141, fax: 359 2 9875709
e-mail: sibi@sibi.bg
www.sibi.bg
СТАТИИ
ПО ВЪПРОСА ЗА ПРАВНАТА СЪЩНОСТ НА ДОГОВОРА
ЗА ФАКТОРИНГ
Александър Иванов*
Проблемите, свързани с интеграцията на новите договорни типове в законодателствата на страните, принадлежащи към континенталната правна фамилия, представляват значителен теоретичен и практически интерес. Един от тези нови и непознати доскоро на европейското правно пространство договори,
творение на англо-американската търговска практика, е факторингът. Актуалността на въпросите, които възникват във връзка с този договор, неговото нарастващо значение както в международните, така и във вътрешните търговски
отношения привлякоха вниманието и на нашата цивилистика, но въпреки това
броят и обемът на изследванията не е голям1. Проблемът обаче е не толкова
и не само в обема на правната литература, посветена на договора за факторинг, колкото в незадълбочеността на изследванията в някои насоки. Прави
впечатление обстоятелството, че в работите е отделено внимание преди всичко на икономическата същност и историческото развитие2 на договора за факторинг и неговите видове, докато проблемите относно правната природа на договора са изследвани незадоволително. Така например може да се срещнат
твърдения, че договорът за факторинг по своята правна същност е възмездна
цесия3. Настоящото изследване не претендира за пълнота и изчерпателност по
въпроса за правната същност на договора за факторинг. То си поставя за цел
*
Адвокат.
&
СТАТИИ
преди всичко да илюстрира сложността на материята, като сподели някои
идеи, свързани с важните и нелеки за разрешаване теоретични проблеми за
каузата на новите договорни типове, за съотношението между ненаименуваните и смесените договори и различията при определяне на приложимия към тях
правен режим, които имат и немалка практическа значимост.
I. Договорът за факторинг и възмездната цесия. Тенденцията към
обясняване на договора за факторинг чрез конструкцията на възмездната цесия не следва да бъде безусловно и безкритично подкрепяна поради следните
съображения:
1. Цесията, както сполучливо се изразява И. Апостолов, е институт с общ
характер, който може да служи на различни цели4. Заслужава да се отбележи,
че мнението на автора е изразено въпреки систематичното място на цесията в
отменения Закон за задълженията и договорите (ЗЗД). Прехвърлянето на вземане е било уредено при продажбата, както е и по Френския граждански кодекс (ФГК) (чл. 1689 и сл.)5. Разбирането, че цесията е общ институт, е намерило законодателна подкрепа при приемането на настоящия ЗЗД и сега правната уредба на цесията е разположена в общата част на закона (чл. 99?100
ЗЗД). Такъв е подходът на германския законодател, който е уредил цесията в
част V, § 398?413 от Германския граждански законник (ГГЗ), а уредбата на
продажбата е в раздел 1 на част VIII, посветена на отделните видове облигации. Той заслужава подкрепа, защото
2. цесията е договор, който няма самостоятелен характер. Тя се изразява
в прехвърлянето от цедента на цесионера на определено право по силата на договор, като самото прехвърляне има за основание договора, свързващ цедента
с цесионера. Този договор обаче не се явява цесия, както често се приема, а
тази сделка, на която се ?опира? преминаването, представляващо същността
на цесията. Неслучайно чл. 99?100 ЗЗД не уреждат в детайли отношението
между страните по договора, във връзка с който става преминаването на правата (т.е. между стария и новия кредитор). В тази връзка възниква необходимостта от привличане на правила от правния режим на продажбата или дарението за пълната регламентация на това отношение. По тази причина се отбелязва, че
3. цесията може да обслужва различни цели (каузи), като въпреки това
преобладаващият брой автори у нас я причисляват към каузалните сделки6.
Разбирането, че цесията има абстрактен характер, поддържано от някои наши
теоретици7, е получило законодателен израз в германското и новото холандско
законодателство (чл. 142?149 от Гражданския кодекс на Нидерландия от
1992 г.). Правото на Германия, както и това на Холандия, в отличие от ФГК,
не установяват правното основание, което трябва да бъде положено в основата на цесията, предоставяйки този въпрос да се решава от самите страни8.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
'
Разбирането, че цесията е каузална сделка, заслужава справедливите критики,
на които беше подложено от Т. Конов напоследък. Прехвърлянето спрямо трети лица не е пряка последица на съгласието между цедент и цесионер, а на съобщаването на цесията на длъжника, като за цесионера чрез писменото потвърждаване на извършеното прехвърляне се създава една абстрактна легитимация. Докато в отношенията ?цедент ? цесионер? основанието на договора за
цесия е от значение, за третите лица, включително за длъжника, какво е
каузалното отношение, с оглед на което му е съобщена цесията, е без значение. Вариативността на каузата пречи третите лица да познават каузалното
отношение; затова правото приема, че е неудачно статусът на тези трети лица
да се определя от онова, което им е неизвестно, и той е независим от каузалната сделка9.
4. Дори обаче да допуснем, че цесията не е абстрактен договор, ?вариативността? на каузата є не позволява да се приеме, че договорът за факторинг е възмездна цесия. Правните сделки с различни каузи не са от един и
същ вид и имат различна правна природа10. Изпълнението на една от страните
по договора за факторинг зависи от насрещното изпълнение на другата страна
? така, ако доставчикът е ?прехвърлил? на фактора недействително вземане,
последният има право да поиска обратно платената от него сума като неоснователно получена. Освен това договорът за факторинг не може да не е каузален, защото е от категорията на ненаименуваните договори11. Абстрактността
е изключение и трябва да бъде предвидена като възможност в закона, и поради това не е допустима при ненаименуваните договори12.
5. Цесията има несамостоятелен характер, което при договора за факторинг личи от обстоятелството, че само въз основа на нея не могат да бъдат
определени правата и задълженията на фактора по договора. В отличие от
Конвенцията за международен факторинг (Отавска конвенция), от текста на
чл. 2, ал. 2, т. 12 ЗКИ би могло да се заключи, че нашият законодател допуска
факторингът да бъде конструиран като обикновена покупка на парично вземане, която се изпълнява чрез извършването на цесия. По силата на чл. 1, т. 2 от
Отавската конвенция, наред с прехвърлянето на вземане/вземания срещу финансиране, на фактора се възлагат ред допълнителни задължения по обслужване на доставчика във връзка с прехвърлените от него вземания. Наличието на
такива задължения като елемент от същественото съдържание на договора за
факторинг позволява той да бъде отграничен от многобройните и разнообразни
еднократни сделки по покупка на вземания, а също така и от договорите за
предоставяне на парични средства, по които прехвърлянето на парични вземания се предвижда в качеството на насрещна престация (вместо заплащането
на дълга). Квалифицирането на подобни договори като факторингови би предоставило на участниците в имуществения оборот възможността да се откло-
СТАТИИ
нят от някои правила за цесията, като например положението, придаващо правна сила на клаузата за неотчуждаемост. Наскоро беше оспорено действието
на подобна клауза спрямо цесионера13.
6. Правилото на чл. 99, ал. 1 ЗЗД и неговото систематично място отбелязват скъсването с една традиция, френската, която урежда цесията при продажбата и отрича действието на клаузата за непрехвърлимост спрямо цесионера.
Обратно е разрешението на § 399 ГГЗ, който постановява, че отстъпването на
вземането не се допуска, ако по съглашение с длъжника прехвърлянето е изключено14. Съгласно чл. 99, ал. 1 ЗЗД кредиторът може да прехвърли своето
вземане, освен ако (1) законът, (2) договорът или (3) естеството на вземането
не допускат това. Във връзка с този текст в правната литература се подчертава, че законът не казва нито че цесията няма действие, ако цесионерът е
знаел за уговорената непрехвърлимост, нито че цесията е относително недействителна спрямо длъжника15. Вярно е, че законодателят не се е изразил директно по този начин, но е вярно също така, че в чл. 99, ал. 1 ЗЗД той е обединил три хипотези, а в останалите текстове, посветени на цесията, няма индикации, че от тези три хипотези произтичат различни правни последици. Разпоредбата на чл. 99, ал. 1 ЗЗД може да се свърже с чл. 21, ал. 1 ЗЗД, от който
се извежда правилото, че договорът може да породи действие спрямо трети
лица в предвидените в закона случаи. Затова не мога да се съглася с твърдението, че уговорката за непрехвърлимост противоречи на относителния характер на облигационното отношение16. В разбирането, че клаузата за неотчуждаемост на вземанията няма действие спрямо трети лица, може да се съзре
една тенденция към пълно заличаване на различията между вещите като материални обекти и вземанията като вид субективни права. Както сам отбелязва авторът, вещните права са по-трайни от вземанията и при тях не важи принципът на свободата на договарянето17. Вземането в един кратък период от
време ще бъде упражнено или ще може да се погаси по давност, поради което
интересът на законодателя към неговата свободна прехвърлимост не е същият, какъвто е при вещите.
Някои автори приемат, че уговорката за непрехвърлимост няма действие
спрямо добросъвестните цесионери18. Това разбиране, макар че води до справедливи резултати, няма опора в закона19. В тази връзка трябва да се съжалява, че нашият законодател не е установил правило, аналогично на § 405 ГГЗ20.
Невалидността на клаузата за непрехвърлимост на вземането по отношение на
третите лица при договора за факторинг се обяснява с изискванията за динамика в търговския оборот. На същите цели служи и обличането на парични
вземания в менителнична форма. Цесията обслужва различни каузи и се
използва в целия граждански оборот, като при това може да има за предмет не
само парични вземания. При настоящото законодателно положение у нас може
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
да се поддържа, че ако при спор относно квалификацията на един договор се
установи липса на условие, за да бъде той определен като факторинг, уговорката за неотчуждаемост, която договорът съдържа, ще може да се противопостави на цесионера независимо от неговата добросъвестност.
7. Разбирането, че при факторната сделка освен прехвърляне на вземане в
съдържанието на договора влизат и действия, които имат характер на услуга,
не е непознато на нашата теория21; на него се настоява и в съвременната
руска правна литература. Приема се, че независимо че като обект на такива
сделки се явява цесията на парични вземания, понякога вече просрочени, от
икономическа гледна точка най-характерна черта на тези операции, обозначавани обикновено като ?факторинг?, представлява именно тази тяхна страна,
която е свързана с предоставянето на финансови услуги22. Във Франция за
факторингов договор (contrat d?affacturage) се счита договорът, който предвижда предоставяне на клиента на финансови услуги, заключаващи се в получаване на плащания от длъжниците (събиране на дебиторски задължения), в
регулярното предоставяне на информация по конюнктурата на пазара на определени стоки, воденето на счетоводен отчет във връзка с прехвърлените вземания, а така също финансиране на клиента на основата на намиращите се у
него парични вземания с покриване риска от неплащане23. Поемането на такива услуги, свързани с прехвърлените парични вземания, става наложително, когато отношенията на страните по договора не се свеждат до еднократно
прехвърляне. За обезпечаване на финансирането на дейността на доставчика е
необходима една стабилност във взаимоотношенията с фактора, която предполага и поемане от последния на задължения по водене на счетоводния отчет и
по оказване на клиента на други финансови услуги, което е изгодно и за двете
страни ? доставчикът се избавя от необходимостта да понася допълнителни
разходи по организиране обслужването на сметките, а факторът, осъществявайки такъв род обслужване на клиента, може да контролира ситуацията и реално да влияе за снижаване на степента на риска от неизпълнение от страна на
длъжника или от неговата неплатежоспособност. В тази връзка твърде сполучливо се явява определянето на факторинга като нова форма на икономическо сътрудничество24, форма, която отразява и една от тенденциите в съвременните търговски отношения, т.нар. outsourcing или трансфер на бизнес
дейности. Виждането, че извършването на административни и счетоводни
услуги е част от съдържанието на договора за факторинг, не е чуждо на законодателната мисъл. Договорът за факторинг е търговска и при това банкова
сделка ? аргумент от чл. 2, ал. 2, т. 12 във връзка с ал. 4 ЗКИ. Право да
действат в качеството на фактори имат само банките, в обхвата на чийто лиценз попада договорът за факторинг. БНБ може да не включи в лиценза договора за факторинг, ако прецени, че банката не разполага с квалифицирани кад-
СТАТИИ
ри за сключването на такива договори (чл. 15, ал. 3 ЗКИ). Считам, че преценката на БНБ може да се отнесе най-вече до възможностите на банката да
извършва въпросните административни и счетоводни услуги25. Би могло да се
възрази, че такава преценка не се извършва по отношение на финансовите институции. Това се дължи на обстоятелството, че паричните средства, които
финансовите институции предоставят по договора за факторинг, не са привлечени от вложители, в чийто интерес БНБ да осъществява контрол, поради
което тяхната дейност е подчинена на регистрационен режим.
8. Цесията се осъществява в рамките на договора за факторинг. Там, където договорът е конструиран като консенсуален, прехвърлянето на паричните
вземания се извършва от доставчика в изпълнение на едно от породените в
негова тежест договорни задължения. В тези случаи разглеждането на договора за факторинг като разновидност на цесията противоречи на формалната логика, тъй като двете правни фигури се съотнасят като причина (фактически
състав) към следствие (правна последица). Ако договорът има по отношение
на прехвърлянето от клиента реален характер, цесията се явява елемент от
правопораждащия фактически състав. По правило договорите са консенсуални, но страните могат да придадат реален характер на договор, който законодателят е конструирал като консенсуален26. Ако такава е била волята на контрагентите, цесията ще бъде елемент, но не единственият от фактическия
състав на договора за факторинг. Във връзка с изложеното интерес в сравнителноправен аспект представлява статия 824, т. 1 от Гражданския кодекс на
Руската федерация (ГКРФ), която изрично е предоставила на волята на договарящите каква конструкция да изберат27.
Може да се заключи, че в българската правна литература се наблюдава
едно надценяване на ролята на цесията при договора за факторинг, вследствие
на което вниманието е концентрирано преди всичко върху последиците от прехвърлянето на паричните вземания върху фактора, а се оставят на заден план
други, не по-малко важни въпроси, свързани със съдържанието на породеното
от договора правоотношение (например редът за изпълнение на задълженията
от фактора и правната защита срещу неизпълнението на последните). В найновото и най-значително като обем изследване дори се приема, че приликите в
същественото съдържание на двата договора позволяват договорът за факторинг с оглед на неговата правна същност да се характеризира като цесия. Това
разбиране, което според автора28 е подкрепено от законодателя ни, не може да
бъде споделено. Неговото възприемане поражда необходимостта от обосноваване на всеки случай на отклонение от правния режим на цесията и трудностите, свързани с това. При липсата на специални правила, посветени на договора
за факторинг, от изложеното не става ясно как следва да бъде определен приложимият правен режим. Вярно е, че на основание чл. 9 ЗЗД във връзка с
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
!
чл. 288 от Търговския закон (ТЗ) страните могат да уговорят специални правила по договора за факторинг29, но по-вероятно е спорът да възникне по въпрос,
който не е уреден.
II. Договорът за факторинг в светлината на заемните отношения.
Ако от характера на отношенията между страните по договор за предоставяне
на парични средства (договор за заем, банков кредит и др.), който предвижда
прехвърляне на парично вземане, се изключва възможността за възлагане на
страната, предоставяща паричните средства, на каквито и да било задължения
по оказване на контрагента и на допълнителни финансови услуги (например този въпрос не е бил поставян или разискван при сключването на договора), то
съответният договор не може да бъде разглеждан като договор за факторинг.
Тези сделки са от категорията на смесените договори, към които договорът за
факторинг не би трябвало да бъде причисляван.
1. Договорът за факторинг е ненаименуван, но не всички ненаименувани
договори следва да бъдат окачествявани като смесени. Това важи особено за
договорите, творения на англо-американската търговска практика. В тази
връзка заслужава подкрепа разбирането, че поради значителните различия
между правната специфика на факторинговите операции, прилагани в съвременната търговска практика, и на някои традиционни видове договори, регулирани в националните правни системи, не би било съвсем точно договорът за
факторинг да се определя като смесен договор, обединяващ елементи от други договорни форми30. Едва ли е оправдано договори, чийто генезис е в англосаксонската правна фамилия, да бъдат разглеждани като смесени и по такъв
начин да бъдат прилагани пряко в съчетание правните норми, посветени на
два или повече договорни типа, познати и уредени от законодателството на
страните от континенталната правна система.
Заключението, че договорът за факторинг не е ненаименуван, изглежда се
налага от наличието на чл. 2, ал. 2, т. 12 ЗКИ, но не бива да се забравя характерът на този нормативен акт, систематичното място в него на посочената
разпоредба и, в крайна сметка, законодателната цел31. Законът за кредитните
институции има като замисъл устройствен характер, а с неговия чл. 2, ал. 2 законодателят цели да определи дейностите, които банката може да извършва,
ако са включени в нейния лиценз. Затова в правната ни литература авторите не
се колебаят при характеристиката на договора за факторинг да се отклоняват
в много отношения от чл. 2, ал. 2, примери за което едва ли е нужно да бъдат
давани. Изложеното важи с още по-голяма сила по отношение на текста на § 1,
т. 11 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО) ? определението, което се дава с него32, служи на целите на данъчното облагане. Ненаименуваните договори могат да бъдат основани на използването в качеството
на образец на модел, предвиден от законодателството на друга държава или
"
СТАТИИ
на международен акт, в т.ч. носещ препоръчителен характер. Между смесените и ненаименуваните договори съществуват различия, които не бива да бъдат
подценявани. Те са свързани с определянето на приложимия правен режим.
Към отношенията на страните по смесения договор се прилагат пряко в съответните части правилата за договорите, елементи на които се съдържат в смесения договор. По отношение на ненаименуваните договори, които не се
вместват в рамките на определен договорен вид, се прилагат по аналогия нормите на сходен тип договори (ако има такъв) и правилата от общата част на
облигационното право. Затова при договора за факторинг клаузата за неотчуждаемост, уговорена между доставчика и неговия длъжник, няма действие за
фактора, за разлика от цесията, независимо от това дали последната е възмездна, или безвъзмездна. Преди да се пристъпи към правоприлагане по аналогия
на правото, приложение към ненаименувания договор следва да намери търговският обичай, ако има такъв. В тази връзка възниква въпросът дали може
да бъде приложено правило от Отавската конвенция като обичайноправна норма, при липса на основания за прилагането на конвенцията като международноправен акт, каквото е положението у нас. По мое мнение на този въпрос
следва да се отговори утвърдително, ако от поведението на участниците във
факторинговите отношения у нас може да се заключи, че те са започнали да
гледат на това правило като на задължително по своя характер. От икономически аспект факторинговата дейност е една от формите за кредитиране.
2. Договорът за факторинг не може да бъде определен като разновидност
на договора за заем за потребление (или кредит), нито като смесен договор,
който съдържа елементи на тези договори. Като се има предвид, че договорът
за факторинг най-често е конструиран като консенсуален, а за отношението по
прехвърляне на паричните вземания от доставчика върху фактора биха могли
да се приспособят единствено правилата за цесията, като възможна област на
приложение на правилата на договора за кредит могат да бъдат посочени задълженията, непосредствено свързани с финансирането на доставчика. Финансирането по договора за факторинг се осъществява чрез предаването на паричните средства (заверяването на сметката) от фактора на доставчика. Ако
това е основанието да се поддържа, че договорът за факторинг съдържа елементи от договора за кредит, то към отношението по предаването на паричните средства от фактора би следвало да могат да се прилагат правилата на договора за кредит. В тази връзка възниква въпросът относно възможността
факторът да откаже изпълнението на поето от него задължение за предаване
на уговорените парични средства, въпреки че е одобрил вземането на доставчика, който изявява готовност да му го прехвърли. При договора за банков
кредит заемодателят може да откаже изпълнението на поетото от него задължение при условията на чл. 431 от Търговския закон33. Подобна възможност
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
#
би следвало да бъде отречена при договора за същински факторинг, тъй като
за възмездяване на дадения ?кредит? служи едно вземане, което факторът е
одобрил, след като е изследвал платежоспособността на контрагента на
доставчика. Освен това с оглед на кредитния риск за фактора би трябвало да
е без значение информацията относно клиента му, с изключение на тази за
прехвърляното му вземане. С оглед на изложеното може да се поддържа, че
по отношение на реда за изпълнение от фактора на задължението за финансиране на клиента (предоставяне на последния на парични средства) приложение
ще намерят общите положения на облигационното право за изпълнение на задълженията и, в частност, на паричните задължения.
3. Разбирането, че договорът за факторинг по своята правна природа е
смесен договор, съдържащ елементи на договорите за продажба, заем и поръчка, има много поддръжници в Германия и Швейцария34. Такъв подход при
определяне на приложимия правен режим е свързан с едно по-затворено контрактно мислене. Както уместно се отбелязва35, немският юрист схваща свободата на договаряне в по-тесни рамки, като приема, че тя включва възможността да се комбинират в един договор характерните за различни наименувани договори задължения. Тази затворена контрактна система обаче е допълнена с общата възможност да се стипулира писмено ? § 780 ГГЗ. Що се отнася
до положението у нас, при наличието на чл. 9 и 20а ЗЗД може да се поддържа,
че законодателството позволява на участниците в гражданския оборот да
сключат какъвто пожелаят договор.
4. Както е известно, договорът за заем е конструиран като реален договор
и е едностранен ? договорът не поражда задължения в тежест на заемодателя. Неговият едностранен характер не се променя и когато е уговорена лихва,
докато договорът за факторинг е по дефиниция двустранен и възмезден ? дори когато по волята на страните е бил конструиран като реален. Спецификата
на обекта на договора за заем за потребление ? пари или родовоопределени
вещи ? предопределя и особеностите на неговия предмет ? действията на
заемателя по връщане на съответната парична сума или равно на полученото
количество вещи. Такива престативни действия от страна на доставчика не
могат да бъдат наблюдавани по договора за същински факторинг. Разбирането, че при договора за факторинг доставчикът всъщност е заемател, който
прехвърля на фактора вземането си срещу длъжника като обезпечение за получения заем, има своите поддръжници в западноевропейската доктрина36.
При него не се отчита обстоятелството, че в търговската практика обект на
договора за факторинг са не еднократни вземания, а цяла дебиторска задълженост37, като обемът на финансирането се променя постоянно (расте) в зависимост от обема на прехвърлените вземания. При договора за заем неговият
размер се определя отнапред (при сключването на договора) и по правило не
$
СТАТИИ
се променя. Освен това в случаите, когато обект на договора за факторинг не
са единични парични вземания, извършването на счетоводни и/или административни услуги от фактора във връзка с прехвърлените вземания става наложително38.
5. Въпросът дали отделна възмездна цесия на конкретно парично вземане
следва да бъде определяна като договор за факторинг заслужава внимание, на
каквото досега не се радва в нашата правна литература. Параграф 1, т. 11
ЗКПО допуска обект на договора да бъде еднократно вземане, но той е формулиран за целите на данъчното облагане. В търговската практика договорите
за факторинг съдържат уговорка в полза на фактора, по силата на която клиентът се задължава да му прехвърля цялата дебиторска задълженост, отразена
в неговото счетоводство, което прави невъзможно за клиента да встъпи в аналогични отношения с друг фактор39. По силата на тези договори клиентът бива
задължен да съобщава на фактора всякакви сведения, които могат да бъдат
противопоставени на прехвърлените вземания, а така също и сведения за възникнали с купувачите спорове. С оглед на изложеното може да се поддържа,
че при бъдещата законодателна уредба на договора за факторинг той трябва
да бъде дефиниран по начин, който да отразява по несъмнен начин неговия
дългосрочен и комплексен характер. В тази връзка интерес представлява
Конвенцията на ООН за прехвърляне на вземания в международната търговия
(Нюйоркска конвенция)40. Съгласно параграф 1, чл. 38 от нея конвенцията няма преимущество по отношение на което и да е международно съглашение,
което е вече сключено или може да бъде сключено и регулира пряко сделките, които в противен случай биха се уреждали от конвенцията. Заедно с това в
същия чл. 38 (§ 2) се съдържа правило, установяващо приоритет на Нюйоркската над Отавската конвенция41. Само дотолкова, доколкото не регулира правата и задълженията на длъжника, тя не препятства приложението на Отавската конвенция по отношение на правата и задълженията на длъжника. Във връзка с това заслужава внимание чл. 8 от Конвенцията на ООН, в който се говори
не за отделни права на вземане, а за дебиторска задълженост, в това число отделни нейни части или неделими интереси от нея или бъдеща задълженост.
6. В подкрепа на схващането, че договорът за факторинг не може да бъде
определен като разновидност на договора за заем (или кредит), могат да бъдат приведени съображения и от икономически аспект. Така например при договора за паричен заем (кредит) сумата на дълга е определена отнапред, с изключение на лихвата, а при договора за факторинг връщането на получените
пари се осъществява за сметка на текущите постъпления от дейността на
клиента (доставчика). Същността на отношенията по договора за факторинг не
се състои в предоставяне на парична сума срещу условието за нейното връщане в установения от договора срок и за плащане на лихви за ползване на парич-
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
%
ните средства, а във финансиране на дейността на доставчика срещу прехвърлените парични вземания. Отличителна черта на договора за факторинг в
сравнение с договорите, пораждащи заемни отношения, представляват и целите на страните по него. Предоставяйки парични средства на клиента, факторът
не разчита (и по правило не може да разчита) за тяхното връщане от последния, а неговата дейност е насочена към получаване на плащане въз основа на
отстъпеното му от доставчика вземане по каузалното отношение. От своя
страна доставчикът, получавайки паричните средства от контрагента си, цели
обезпечаване финансирането на своята дейност. В отличие от платежния кредит, паричната сума при който се предоставя на купувача при появяване на
затруднения у него по заплащане на продукцията, факторът осъществява финансиране на доставчика независимо от такива обстоятелства. Ако използването на платежния кредит е насочено към обезпечаване непрекъснатост на потока на плащанията, то приложението на факторинга има за цел преди всичко
обезпечаване непрекъснатост на развитието на производството и увеличаване
на оборота на стопанстващия субект, въпреки че по принцип доставчикът може да насочи получените средства също така и към погасяване на свои задължения 42.
С оглед на изложеното може да се заключи, че по-скоро изглежда оправдано разглеждането на договора за същински факторинг като особена покупкопродажба на вземане, отколкото като някаква правна форма на заемни отношения. Представените дотук аргументи обаче не позволяват у нас да се поддържа и това виждане. Към тях може да бъде прибавен още един. Ако потърсим общата и определяща договора цел, ще установим, че при покупко-продажбата такава се явява преминаването на правото на собствеността или титулярството на друго право от продавача върху купувача. В отличие от продажбата прехвърлянето на паричното вземане, осъществявано в рамките на
договора за факторинг, има по-скоро спомагателен характер, докато основен
има предаването на паричната сума от фактора, с което се осъществява финансирането. С оглед на изложеното в т. II.2. не е изненадващо, че в германската съдебна практика при спорове във връзка с договори за същински факторинг последните се разглеждат като покупко-продажба на вземания и за
тяхното разрешаване се прилагат съответно § 433, 437 и 453 ГГЗ43.
III. Договорът за факторинг и фидуциарната цесия. В литературата е
изразено мнението, че договорът за факторинг е дисконтна сделка. За дисконтните сделки е характерно, че банката купува едно парично вземане, чийто
падеж още не е настъпил44. Всъщност дисконтните сделки могат да имат различна правна природа, тъй като тяхното извършване може да служи на различни непосредствени правни цели45.
&
СТАТИИ
1. Вярно е, че вземанията, които доставчикът прехвърля по договора за
факторинг, произтичат от договори, сключени при условията на търговски кредит, но от това не следва по необходимост, че тези вземания трябва да бъдат
неизискуеми. Противното виждане се поддържа с твърдението, че ако изискуеми парични вземания бъдат обект на договора за факторинг, това би направило невъзможно проявлението на функциите ?финансиране? и ?поемане на риска
?делкредере? и би лишило от смисъл съществуването на факторинга като финансова дейност46. Ако оставим настрана какво следва да се разбира под ?финансиране?47 при липсата на аргументация, не става ясно защо се приема, че
поемането на кредитния риск не може да се прояви, когато паричните вземания са станали изискуеми. Напротив, при тях рискът е вече съвсем ясно очертан, като се има предвид, че паричните задължения са носими.
Законът за кредитните институции, както и Отавската конвенция, също не
съдържат изискване падежът на вземанията, произтичащи от доставката на
стоки или извършването на услуги, да не е настъпил48. Освен това в търговската практика същинският факторинг се използва в три разновидности: факторинг с авансово плащане, факторинг с плащане на падежа и факторинг с плащане при събиране на вземането. Само при първия от тях плащането се извършва преди падежа на вземането49. Въпросът е не дали факторинговите компании у нас са склонни да придобиват просрочени вземания, а каква би била съдбата на едно вземане, при чието прехвърляне падежът му е бил вече настъпил,
т.е. на какъв режим следва да бъдат подчинени отношенията по това вземане,
ако приемем, че тези отношения не са факторингови.
Що се отнася до обозначаването на втората функция на договора за факторинг с термина ?делкредере?, то е следствие на една инерция, при която не
се отчитат промените в историческото развитие на факторинговите операции.
За ?делкредере? е оправдано да се говори при факторинговите сделки, осъществявани от търговските агенти в САЩ през ХIХ век50. Съвременният факторинг се заражда едва след като факторите пристъпват към пряка покупка от
доставчика на неговите парични вземания. При този договор, който има
прехвърлителен ефект, поемането на кредитния риск се явява естествена негова последица, чието действие, разбира се, може да бъде изключено по волята
на страните.
2. Определянето на договора за факторинг като дисконтна сделка е свързано с конструкцията на фидуциарната цесия, чрез която се прави опит да бъдат обяснени същността на договора за факторинг и неговият правен ефект.
Така се достига до твърдението, че във вътрешните отношения между
доставчика и фактора сумата, дадена от фактора на доставчика, не следва да
се разглежда като плащане в изпълнение на негово задължение, а като негов
собствен паричен ресурс, предоставен на доставчика за ползване, т.е. като
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
'
заем. По този начин се обосновава и възможността да се претендира възнаградителна лихва върху платената от фактора парична сума51. Както вече
беше споменато, разновидности на същинския факторинг са факторингът с
плащане на падежа и факторингът с плащане при събиране на вземането. Те
не могат да бъдат определени като дисконтни сделки, тъй като при тях плащането не се извършва преди падежа на вземането, а едва при или след настъпването на този момент.
3. Фидуциарни са прехвърлителните сделки, по които страните желаят
настъпването на правните последици само временно и условно. Страните имат
намерение да възстановят правното положение, като фидуциарят се задължава
да прехвърли обратно придобитите права на фидуцианта52. Такова задължение
в тежест на цесионера да прехвърли обратно цедираното му вземане не се
наблюдава при същинския договор за факторинг. Опитът на Е. Димитрова да
преодолее тези проблеми при аргументиране на тезата си с идеята за компенсация на насрещните задължения на падежа на цедираното вземане не е убедителен. В отличие от отменения ЗЗД, при действието на настоящия правен
режим компенсацията не настъпва автоматично. Твърди се, че при договора
за същински факторинг като съответстващо на задължението на фидуциаря да
прехвърли обратно цедираното му вземане следва да се разглежда задължението на фактора да плати на доставчика номиналната стойност на прехвърленото вземане, дори и длъжникът неоснователно да откаже да плати или не плати поради неплатежоспособност53. Но нали задължението за обратно прехвърляне се погасява при неудовлетворяване вземането на фидуциаря в уговорения
срок? От изложеното може да се заключи, че разрешенията на една и съща
ситуация (неудовлетворяването на цесионера) при договора за факторинг и фидуциарната цесия са диаметрално противоположни. Заслужава също така да
се отбележи, че съгласно Отавската конвенция и утвърдената търговска практика договорът за факторинг може да съдържа изрична забрана за последващо прехвърляне на паричните вземания, произтичащи от договора за доставка
на стоки или предоставяне на услуги, т.е. при липса на такава клауза прехвърлянето е допустимо. Тази възможност за последващо прехвърляне на вземането, за което се твърди, че продължава да принадлежи на доставчика, не може
да бъде обяснена в рамките на конструкцията на фидуциарната цесия.
4. Виждането, че договорът за факторинг представлява фидуциарна цесия,
има като логична своя последица определянето му като обезпечителен договор. Като доказателство за претендирания обезпечителен характер на договора за същински факторинг се сочи целта на доставчика при сключването на
договора ? да избегне опасността от намаляването на имуществото му
вследствие на евентуален неоснователен отказ на длъжника да изпълни своите
задължения или на евентуално влошаване на имущественото положение на
СТАТИИ
последния54. Ако вземем едно класическо обезпечение ? като залога на вземане например, ще видим, че такава като описаната по-горе цел се преследва
не от титуляра на вземането, а от получаващия го като обезпечение. Възгледът, че факторингът е обезпечителен договор, вероятно е повлиян от уредбата
на договора в раздел 9 на Еднообразния търговски кодекс на САЩ (ЕТК).
Въпреки че факторингът предполага покупката на парични вземания ? операция, която по своя характер едва ли би могла да се разглежда като средство
за създаване на обезпечителен интерес (security interest), приложението на
раздел 9 към продажбата на парични вземания, осъществявана не във връзка
с продажбата на предприятие, е предвидено пряко в т. 37 на чл. 1-201 55.
Определяйки договора за факторинг като обезпечителна сделка, факторът, в
съответствие с терминологията на ЕТК, става ?обезпечена страна?, неговият
клиент се разглежда като длъжник (debtor), а третото лице ? платец по дълга
(account debtor). При това прехвърлените парични вземания се разглеждат
като ?имущество, служещо за обезпечение? (collateral).
5. Квалифицирането на договора за факторинг като обезпечителен договор
не може да не окаже влияние при определянето на неговата кауза. Може да се
поддържа, че каузата на договора за факторинг е онова икономическо отношение, чийто правен модел страните искат да създадат, като учредяват права и
поемат задължения56. Виждането, че каузалните сделки съдържат в себе си
каузата, разбирана като икономическото или правното отношение, което се
има предвид при извършването на съответната правна сделка, е подкрепено от
Е. Димитрова, която е засегнала въпроса за каузата на договора за факторинг57. Авторката отбелязва, че каузата е икономическото отношение, възникнало между фактора и доставчика по повод преследваните от тях икономически цели, които могат да бъдат различни, както са различни и функциите на
факторинга, но избягва да посочи на какви каузи може да служи този договор58. Без съмнение факторингът в различните си разновидности е призван да
изпълнява различни функции и затова е много трудно да бъде изградено единно понятие за този договор. Що се отнася до договора за същински факторинг,
неговото основание е acquirendi causa ? въз основа на него се придобива
право срещу поемане на задължение за имуществена престация, както е при
продажбата59. Фидуциарната цесия, която се търси в договора за същински
факторинг, би означавала продажба с уговорка за изкупуване, чиято кауза не
може да бъде окачествена нито като acquirendi, нито като credendi. За разлика от договора за същински факторинг прехвърлянето при фидуциарната сделка не е нито безусловно, нито окончателно, защото се извършва с обезпечителна цел. Длъжникът цедира на кредитора вземането си, което има към трето
лице, с цел да гарантира на своя кредитор изпълнението на вземането. В тази по-ограничена (обезпечителна) правна цел може да се види каузата на фи-
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
дуциарната цесия60. Тази непосредствена правна цел, която представлява
каузата, се осъзнава и формулира на основа на интереса, който ръководи страните по обезпечителното отношение. Обезпечителният интерес очевидно е
свързан със създаване на обезпечение, т.е. с желанието да се предостави на
кредитора (получи от длъжника) допълнителна гаранция за изпълнение на основното задължение. Такава допълнителна гаранция не може да бъде съзряна
в договора за факторинг ? имущественото право, на което следва да се гледа
като на обезпечение при възприемане на тезата, че факторингът е обезпечителен договор, всъщност се прехвърля в изпълнение на основното задължение,
при това окончателно.
6. С определянето на договора за факторинг като обезпечителен изглежда
логично поставянето му в категорията на акцесорните договори61. За последните е характерно, че са функция на друг главен дълг62. Ако договорът за факторинг е обезпечение, както се твърди, кредитор по главното (обезпеченото)
задължение би следвало да бъде факторът. Така, ако сравним договора за
факторинг с най-близкия до него в икономическо отношение договор, за който
няма съмнение, че е обезпечителен ? залогът на вземане ? ще установим,
че страни по главния договор са залогодателят63 и заложният кредитор. В литературата обаче като главен договор се сочи договорът за доставка на стоки
или извършване на услуги64. Страни по него са доставчикът и длъжникът.
Първоначален титуляр на паричното вземане по договора за доставка е доставчикът, а промяната на тази страна в правоотношението настъпва едва със
сключване на ?акцесорния? договор. От изложеното може да се заключи, че
при определяне на договора за факторинг като обезпечителен акцесорност
между главно и обезпечително задължение би следвало да се търси в рамките
на договора за факторинг.
7. ?Обезпечителна? кауза би могла да се търси само при договора за несъщински факторинг. Фидуциарната цесия се извършва с обезпечителна цел,
поради което се явява логично съществуването на възможност за обратно
прехвърляне на цедираното вземане. За разлика от нея, както правилно се отбелязва, при договора за несъщински факторинг факторът няма задължение да
прехвърли обратно на доставчика придобитото парично вземане, а има субективно право, възникващо не към момента на изпълнение на гарантираното задължение, а в случай на неизпълнение от страна не на доставчика, а на длъжника по прехвърленото вземане65. Заслужава да се отбележи, че в руското законодателство е уреден договор за факторинг, в който може да се съзре обезпечителна кауза. Съгласно т. 1, изр. 2 на ст. 824 ГКРФ паричното вземане към
длъжника може да бъде отстъпено от клиента като обезпечение изпълнението
на задължение на последния към финансовия агент. В тази връзка в литературата се отбелязва, че паричното вземане може да изпълнява не само основна-
СТАТИИ
та своя роля ? на имуществен еквивалент, получен в замяна на реални парични средства (при ?покупка? на вземането от фактора), но така също и ролята
на обезпечение изпълнението на друго задължение, съществуващо между
клиента и неговия финансов агент. Паричното вземане в последния случай реално ще премине върху фактора само тогава, когато не бъде изпълнено обезпеченото задължение66. Дори и в този случай задължението по финансиране на
клиента не може да бъде определено като кредитно, тъй като факторът, предоставяйки паричните задължения, няма право да иска от клиента тяхното
връщане, а трябва да предяви прехвърленото му парично вземане, и само ако
получените по него средства са по-малки от вземането му, може да поиска от
доставчика заплащане на остатъка от дълга.
Сложността на проблемите, свързани с факторинговите отношения, поражда необходимостта от задълбочен анализ при тяхното изследване. Следва да
бъдат отчитани спецификите на този договор, свързани с неговия генезис, и
обстоятелството, че ?пренасянето? му в ?чужда среда? прави невъзможно автоматичното му ?включване? в нея. Нагаждането на този договорен тип в законодателство, спадащо към континенталната правна фамилия, каквото е нашето, не е изключителна задача на съдебната практика, а преди всичко едно
предизвикателство пред теорията, която, използвайки присъщите си методи,
следва да изгради една здрава и непротиворечива теоретична основа не само
на договора за факторинг, но и на ненаименуваните договори въобще.
БЕЛЕЖКИ
1
Сред правните изследвания могат да бъдат посочени тези на Пиперкова, Л. Франчайзинг,
лизинг, факторинг ? правни аспекти. С., 1995; Найденов, Б. Търговски сделки. Кн. първа. С.,
1998; Димитрова, Е. Факторинг. С., 2008, както и статиите на Найденов, Б. Договорът за факторинг при финансирането на международната търговия. ? Търговско право, 1993, № 4; Найденов, Б.
Дисконтови банкови сделки: факторинг и банков кредит под цесия. ? Съвременно право, 1994,
№ 5; Георгиева, М. Що е факторинг? ? Финанси и право, 1995, № 2; Прокопиева, В. Същност и
приложение на факторинга. ? Пазар и право, 1998, № 5. Предмет на настоящото изследване е преди
всичко договорът за същински факторинг, за който е характерно, че факторът поема кредитния
риск. Там, където се има предвид договорът за факторинг въобще, ще бъде посочено в изложението.
2
Разбира се, това не означава, че познаването на икономическата същност и историческото
развитие на един институт не е от значение за установяването на неговата правна природа, тъкмо
напротив, но за постигането на тази цел е необходимо теоретично осмисляне на резултатите от тези
дирения.
3
Това се отбелязва дори от автори, които правят опит да разграничат двете правни фигури ?
вж. напр. Димитрова, Е. Цит. съч., с. 75, 85 и 138, а е особено характерно за учебната литература,
където е разгледан договорът за факторинг ? така напр. Голева, П. Търговско право. Книга
втора. С., 2006, с. 425, и Бобатинов, М. Банково право. С., 2000, с. 159; Калайджиев, А.
Облигационно право. Обща част. 2. изд. С., 2002, с. 428 и др. СЪВРЕМЕННО ПРАВО
!
Апостолов, И. Общо учение за облигацията. С., 1947, с. 397.
Той се явява източник на рецепция с посредничеството на стария Италиански граждански
кодекс. За цесията по ФГК вж. Планиол, М. Елементарно ръководство по гражданско право.
Специални договори. С., 1919, с. 114 и сл.
6
Вж. напр. Калайджиев, А. Цит. съч., с. 431, а преди него Кожухаров, А. Облигационно право.
Общо учение за облигационното отношение. С., 2002, с. 475, където той казва: ?Но обстоятелството,
че цесията може да обслужи най-различни правни основания, никак не налага тя да се обяви за
абстрактна сделка?. При действието на ЗЗД (отм.) това разбиране се поддържа от Апостолов, И.
Цит. съч., с. 400.
7
Павлова, М. Гражданско право. Обща част. Том II. С., 1996, с. 86, а при действието на ЗЗД
(отм.) ? Диков, Л. Курс по българско гражданско право. Том III. Облигационно право. Обща
част. С., 1943, с. 538. Вж. също Стефанов, С. Смисъл и приложно поле на изискването за основание
на сделките. ? Търговско право, 2001, № 5, 36?64. К. Таков приема, че липсата на кауза не е
самостоятелно основание за недействителност, и предлага текстът на чл. 26, ал. 2 ЗЗД, предвиждащ
изискването за кауза, да бъде заличен ? Таков, К. Абстрактни сделки в светлината на понятията за
абстрактност и каузалитет. ? Във: Правни изследвания в памет на проф. Иван Апостолов. С., 2001,
419?451.
8
Вж. Гражданское и торговое право зарубежных государств. Том I. 4. изд. М.: Международные
отношения, 2006, с. 443.
9
Вж. Конов, Т. За абстрактните сделки и каузата на договорите. ? Търговско право, 2002,
№ 2, 14?16.
10
Вж. напр. Василев, Л. Гражданско право. Обща част. С., 2000, с. 271. На това обръща
внимание Е. Димитрова при отграничението на факторинга от договорната суброгация, но понататък в изложението изоставя този критерий ? Димитрова, Е. Цит. съч., с. 46.
11
Така Голева, П. Цит. съч., с. 425. Независимо от наличието на чл. 2, ал. 2, т. 12 от Закона за
кредитните институции (ЗКИ) договорът следва да бъде причислен именно към ненаименуваните по
съображения, изложени непосредствено по-долу.
12
Тасев, С., М. Марков. Гражданско право. Обща част. Помагало. С., 2006, с. 176.
13
Вж. Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. С., 2007, 488?490.
14
Съгласно § 354а от Германския търговски законник, ?ако отстъпката на парично вземане е
забранена по силата на съглашение с длъжника, в съответствие с § 399 на ГГЗ, и сделката, на която е
основано това вземане, за двете страни се счита за търговска или длъжникът се явява юридическо
лице на публичното право или публичноправен фонд, то отстъпката въпреки това е действителна.
Длъжникът може обаче да предостави изпълнение на първоначалния кредитор, в резултат на което
се освобождава от задължението. Съглашения, установяващи друго, са недействителни?. Вижда се,
че правилото има ограничено приложно поле и правните последици са различни в сравнение с тези,
следващи от изразеното от А. Калайджиев становище.
15
Калайджиев, А. Цит. съч., с. 488. Същото се отбелязва преди това и от Кожухаров, А.
Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. Книга втора. С., 1992, с. 51.
16
Вж. Калайджиев, А. Цит. съч., с. 489. Авторът отбелязва, че само законът може да изключва
блага от гражданския оборот, и то при наличието на важен обществен интерес, като посочва съчинение на М. Павлова, но в частта му, посветена на видовете вещи.
17
Калайджиев, А. Цит. съч., 38?39.
18
При действието на ЗЗД (отм.) това се поддържа от Апостолов, И. Цит. съч., с. 403, а при
сегашния правен режим ? от Кожухаров, А. Цит. съч., с. 51.
19
Така Калайджиев, А. Цит. съч., с. 490.
20
По силата на § 405 ГГЗ, ако длъжникът е издал документ за дълга, то в случай на отстъпване
на вземането, обусловено от предявяването на този документ, длъжникът не може да възразява на
4
5
"
СТАТИИ
новия кредитор на това основание, че прехвърлянето е изключено по съглашение с предишния
кредитор, освен в случаите, когато новият кредитор при отстъпване на вземането е знаел или е бил
длъжен да знае за положението на нещата.
21
Вж. Голева, П. Цит. съч., с. 427.
22
Гражданский кодекс Российской Федерации. Част вторая: Текст, коментарии, алфавитно
предметный указател. М., 1996, с. 435. Автор на раздела, който е посветен на договора и е уреден
в гл. 43 ГКРФ, е А. С. Комаров. Интересът към съвременната руска правна литература и позоваванията на нея в случая е оправдано не само с оглед наличието на специална правна уредба, посветена
на факторинговите отношения. Проблемите във връзка с тях са станали обект на множество
изследвания, в които е анализирана и натрупаната през годините съдебна и арбитражна практика.
23
Гражданское и торговое право зарубежных государств. Том II, с. 185.
24
Вж. Димитрова, Е. Цит. съч., 21?22. В унисон с тази мисъл е определянето на договора за
факторинг като договор с трайно изпълнение предвид характера на правните задължения на фактора (вж. с. 122). Договорът за факторинг се определя като дългосрочен договор, по който факторът
се задължава освен да финансира доставчика, и да извършва срещу възнаграждение услуги, свързани с получаването на плащанията по прехвърлените му вземания в Пиперкова, Л. Цит. съч., с. 99.
25
Останалата част от отношенията по договора за факторинг се родеят с кредитните отношения,
в които всяка банка ex lege влиза.
26
Така Калайджиев, А. Цит. съч., с. 122. В тази връзка възниква въпросът относно възможността да бъде сключен договор за факторинг, влизането в сила на който се свързва от страните
както с необходимостта от фактическо предаване от фактора на паричните средства, така и с прехвърлянето от клиента на паричното вземане. На този въпрос се отговаря утвърдително у Шевченко, Е.
Е. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского права
Российской Федерации. М., 2005, с. 84. Такъв договор не би следвало да бъде квалифициран като
факторинг, изхождайки от характера на отношенията на страните, изключващи възможността за
възлагане на фактора на каквито и да било задължения за предоставяне на финансови услуги.
27
Съгласно тази разпоредба финансовият агент предава или се задължава да предаде на доставчика (клиента) парични средства срещу паричното вземане, произтичащо от предоставяне на стоки,
изпълнение на работи или оказване на услуги от клиента на трето лице, а доставчикът прехвърля или
се задължава да прехвърли на фактора това парично вземане.
28
?...в съществуващите в действащото българско право легални дефиниции на договора за
факторинг този договор се определя като ?покупка на вземания? (чл. 2, ал. 2, т. 12 ЗКИ) или като
?договор за цесия? (§ 1, т. 1 от Закона за корпоративно подоходно облагане)? ? Димитрова, Е.
Цит. съч., 138?139. Използваните от законодателя изрази не противоречат на разбирането, изложено в т. 5 и 7 от настоящото изложение, а именно че цесията няма самостоятелен характер и се
осъществява в рамките на договора за факторинг.
29
Димитрова, Е. Цит. съч., с. 140.
30
Пиперкова, Л. Цит. съч., с. 104.
31
Договорът за факторинг се различава в това отношение от банковата гаранция, чиято уредба
(колкото и кратка да е тя) се съдържа в чл. 442 ТЗ, закон, който урежда частното банково право ?
Герджиков, О. Търговски сделки. 3. прераб. и доп. изд. С., 2008, с. 234.
32
§ 1, т. 11 ЗКПО: ?Факторинг е сделка по прехвърляне на еднократни или периодични парични
вземания, произтичащи от доставка на стоки или предоставяне на услуги, независимо дали лицето,
придобило вземанията (фактор), поема риска от събирането на тези вземания срещу възнаграждение?.
33
Така сред законовите предпоставки за изпълнение от банката на задължението да предостави
на заемателя сумата по кредита са: да са посочени от заемателя всички негови задължения и всички
съществуващи тежести върху притежаваните от него активи; да са посочени всички негови клонове,
насоки на стопанската дейност и икономическата свързаност с други лица; да са посочени всички
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
#
висящи съдебни, арбитражни, административни или изпълнителни производства и всички предстоящи събития, които биха могли да попречат за сключването и изпълнението на договора ? вж.
Бобатинов, М. Договорът за банков кредит. С., 2003, с. 146.
34
Вж. Димитрова, Е. Цит. съч., с. 139 и посочените там автори.
35
Конов, Т. Цит. съч., с. 7. Не мога обаче безрезервно да се съглася с твърдението на автора, че
практическата разлика в двете теоретични позиции е минимална или дори липсва. Такава разлика е
налице поради различния начин за определяне на приложимия правен режим, което би могло да
доведе и до различни резултати при правоприлагането.
36
Вж. Димитрова, Е. и посочените там автори.
37
Позволявам си да използвам този термин, познат преди всичко на икономическата практика,
поради липсата на друг, който да отразява адекватно това явление.
38
Единствено изключение представлява т.нар. факторинг със собствено обслужване ? вж.
Димитрова, Е. Цит. съч., с. 30.
39
?Този принцип, представляващ съществено положение при факторинговите отношения и
лишаващ клиента от възможността да прехвърли на своя финансов агент само съмнителни дългове
или такива, по отношение на които се опасява, че няма да бъдат платени, на практика не действа така
строго, доколкото контрагентите се договарят за това, че договорът ще действа само в отношенията ?
например по доставката само на определена продукция. Но и в този случай всички дългове, отнасящи се към такива доставки, трябва да бъдат предмет на отстъпката? ? Гражданское и торговое
право зарубежных государств. Том II, с. 180.
40
United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade (New York,
2001) е разработена от Комисията на ООН по международно търговско право (УНСИТРАЛ), но
все още не е влязла в сила.
41
?Независимо от параграф 1 на този член тази конвенция превалира над Конвенцията на
ЮНИДРОА за международен факторинг?. Превеждам по смисъл, без претенции за изящност на
стила.
42
Шевченко, Е. Е. Цит. съч., с. 60.
43
Вж. Василевская, Л. Ю. Факторинг в России и Германии: особености договорных
конструкции. Право и политика, № 12/2003, с. 47.
44
Димитрова, Е. Цит. съч., с. 93 и 115.
45
Вж. Диков, Л. Курс по търговско право. Том II. С., 1992, с. 612. Затова определянето на
договора за факторинг като дисконтна сделка не може да има голямо значение за неговата правна
квалификация.
46
Димитрова, Е. Цит. съч., с. 73.
47
Все пак заслужава да се отбележи, че Отавската конвенция, която отразява международната
търговска практика на факторинговите операции, гледа на финансирането на доставчика като на
една алтернатива, от която контрагентите могат и да не се възползват ? вж. чл. 1, ал. 2 от конвенцията.
48
Такова изискване не се поставя и в руското законодателство, дори напротив. Статия 826, т. 1
ГКРФ предвижда, че предмет на прехвърлянето, срещу което се прави финансиране, може да бъде
както парично вземане, срокът на плащане по което вече е настъпил (съществуващо вземане), така и
право на получаване на парични средства, което ще възникне в бъдеще (бъдещо вземане). Въпреки
основателните критики относно определянето на вземанията като съществуващи и бъдещи, сред
достъпните ми автори няма съмнение, че предмет на договора може да бъде и вземане с настъпил
падеж ? вж. напр. Комаров, А. С. Цит. съч., с. 447; Шевченко, Е. Е. Цит. съч., с. 178, както и
Суханов, Е. А. Гражданское право. Том II, полутом 2. 2. изд. М., 2000, с. 235.
49
Това се отбелязва и от Димитрова, Е. Цит. съч., с. 28. Вярно е, че плащането от фактора
невинаги се извършва при или непосредствено след сключването на договора, но няма пречка това
да стане и тогава.
$
СТАТИИ
50
Те започнали да играят съществена роля в търговията с промишлени стоки и били наричани
фактори (factors). Практически в техните функции влизала не само реализацията на стоките, произвеждани от принципала, но и предоставянето му на парични аванси и кредитиране на неговото
производство. Комисионерът продавал стоките и представял сметките от свое име, без да посочва
името на принципала. Ако той продавал на кредит, било напълно естествено и обичайно да поеме
върху себе си риска, предоставяйки срещу допълнително възнаграждение гаранция за получаване
на плащането (делкредере) ? вж. Гражданское и торговое право зарубежных государств. Том II,
179?180.
51
Вж. подробно Димитрова, Е. Цит. съч., 93?94. Обстоятелството, че при определянето на
размера на дължимото на фактора възнаграждение като критерий може да бъде използван лихвен
процент, не означава, че върху платената покупна цена се дължи възнаградителна лихва. Както се
отбелязва на с. 91, размерът на възнаграждението може да се уговори като глобална сума.
52
Тасев, С., М. Марков. Цит. съч., 179?180.
53
Димитрова, Е. Цит. съч., с. 98.
54
Димитрова, Е. Цит. съч., 121?122. От изложението се вижда, че твърдението се отнася както
за несъщинския, така и за същинския факторинг.
55
Вж. Гражданское и торговое право зарубежных государств. Том II, с. 184. Определението на
?обезпечителен интерес?, предвидено от ЕТК, се отнася до ?всеки интерес на купувача за дължимите
плащания?.
56
Това е разбирането за каузата, изразено и аргументирано от Конов, Т. Цит. съч., 5?30.
57
Димитрова, Е. Цит. съч., бел. 165 на с. 119. С възприемането на това разбиране по необходимост следва да бъдат възприети и неговите логически последици. Както беше посочено в т. I. 3 на
изложението, Т. Конов защитава тезата за абстрактния характер на цесията. Е. Димитрова отбелязва,
че тъй като правната уредба на икономическото отношение между доставчика и фактора се съдържа
в договора за факторинг, каузата на договора може да се изведе от самия него, а това е отличителна
характеристика на всички каузални договори (пак там). В крайна сметка се приема, че договорът е
каузална сделка (с. 124).
58
Димитрова, Е. Цит. съч., с. 119.
59
Според Димитрова, Е. Цит. съч., с. 46, ?неговото основание е credendi causa ? непосредствената цел на всяка от страните е придобиването на субективни облигационни права?, като остава
впечатлението, че се има предвид договорът за факторинг изобщо, схващан като един абстрактен
модел. Посочената кауза е характерна за договора за заем, при който непосредствената цел е да се
придобие едно облигационно право ? правото на заемателя да получи обратно заетата сума, което
е насочено към страната по договора (заемателя).
60
Тя може да се извърши и с мандатна цел ? вж. Диков, Л. Институтът на подставеното лице
в гражданското и търговското право. 2. изд. С., 2007, 146?152; Цончев, К. Симулацията в гражданското право. С., 2001, 186?187. Вж. и аргументация в подкрепа на схващането, че фидуциарните сделки са едно от проявленията на симулацията (пак там).
61
Вж. Димитрова, Е. Цит. съч., 120?121.
62
Калайджиев, А. Цит. съч., с. 128.
63
Изключение представлява случаят на залог от трето лице за обезпечение на чуждо задължение.
64
Димитрова, Е. Цит. съч., 120?121. Ако това е така, как може да бъде обяснено
обстоятелството, че клаузата за неотчуждаемост, когато е елемент от главния договор, не оказва
влияние на отношението, породено от ?акцесорния? договор?
65
Димитрова, Е. Цит. съч., с. 128.
66
Вж. Комаров, А. С. Цит. съч., с. 446.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
%
ON THE ISSUE OF THE FACTORING CONTRACT?S
LEGAL NATURE
By Aleksander Ivanov
Summary
This article aims at answering some questions regarding the legal nature of the
factoring contract. The author provides an answer to the question whether the factoring contract can be reduced to a treaty of cession. The factoring has been observed in the light of the lending relations. There are some arguments that are adduced against the understanding of the factoring contract as a form of a fiduciary
cession. In this sense the author has brought attention to some particularities and
controversial points in theory and practice. A conclusion has been drawn that during
a research of this type of contract the specifics related to its genesis should be reported, thus its ?transfer? in a ?foreign environment? makes its automatic inclusion in
it impossible.
&
СТАТИИ
КОНСТИТУЦИОННИЯТ МОДУС НА ФЕДЕРАЛИЗМА
Мартин Белов *
1. Формата на държавно устройство като модус на вертикално
структуриране на публичната власт
Формата на държавно устройство е втората съставна компонента на формата на държавата, наред с формата на държавно управление. Формата на
държавно устройство е заложеният в конституцията модел за разпределение
на властта във вертикално отношение между институции, разположени на различни нива в териториалната структура на държавата. Докато формата на
държавно управление касае хоризонталното разделение на властите, то
формата на държавно устройство засяга вертикалното разделение на
властите. Тя предпоставя вертикалното и йерархично плурализиране на
публичната власт, пораждащо необходимостта от разграничаване и дефиниране на сферите на компетентност на органите, ситуирани в тази многостепенна конституционна матрица, техните правомощия и начин на взаимодействие 1 .
Вертикалната плурализация на нивата на публичната власт по принцип и конкретният є модел, заложен в конституцията в частност, представляват структурна предпоставка за формата на държавно устройство. Тази плурализация обаче може да възникне индуктивно, дедуктивно или чрез комбинация от двата модуса2.
Индуктивното плурализиране на публичната власт е свързано с пораждането на по-горните нива на публична власт от по-долните такива и е типично за три основни хипотези. Първо, то касае появата на държавата като
продукт на обединяването на множество самоуправляващи се териториални
общности, свободни градове и евентуално феодални владения. Тази хипотеза е
трудно доказуема поради недостатъчния исторически и емпиричен материал. Тя е залегнала в основата на теорията за първичността на самоуправляващите се общности по отношение на държавата, както и за местното само *
Асистент по конституционно право в ЮФ на СУ ?Св. Климент Охридски?.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
'
управление като естествено право, а не толкова като възможен нормативен и в
този смисъл обективноправен модел за децентрализирано упражняване на
публичната власт3.
Втората хипотеза е свързана с възникването на федерации и конфедерации, обединяващи най-често по договорен, но понякога и по едностранно наложен начин съществуващи до този момент независими държави. Пример в това
отношение са САЩ, Швейцария, Австралия и няколкото немски конфедерации
през XIX в., както и Бисмарковият райх по Конституцията от 1871 г. Така
например съществуващите през XVIII в. британски колонии в Северна Америка след обявяването на своята независимост се обединяват първоначално в
конфедерация на базата на Договора за конфедерацията (Articles of Confederation) от 1777 г., а по-късно ? и във федерация, въз основа на Федералната конституция от 1787 г. В Европа немските държави правят през XIX в. неколкократни опити за своето обединение ? отначало под формата на конфедерации (Немски съюз, Севернонемски съюз), а през 1871 г. ? и във федерация4.
Донякъде сходни процеси се наблюдават и при посочените по-горе други
юрисдикции.
Третата хипотеза засяга европейската интеграция след Втората световна
война и появата на Европейския съюз. Той е продукт на общата воля на държавите-членки да обединят сектори от своите икономики, самите икономики, а
накрая да формират и политически съюз чрез частичен трансфер на суверенитет в полза на нововъзникващото и създадено по договорен начин от тях ново
политическо единство, респективно ново ниво на публичната власт. Ако първите две хипотези се отнасят до индуктивното възникване на националното, съответно федерално ниво на властта, то третият случай касае формирането на
супранационално или наднационално ниво на разполагане на система от институции на публичната власт, а също така и на публичността.
Дедуктивното плурализиране на публичната власт е типично отново
за три хипотези. Първо, това са държави, които са възникнали като унитарни,
но впоследствие се трансформират във федерации. Пример в това отношение
е Белгия. Тя бива създадена според Конституцията от 1830 г. като типична
унитарна държава, но поради нарастващото напрежение между фламандската
и валонската общност удържането на държавното единство става възможно
само под формата на федерация. Ето как през втората половина на ХХ век в
Белгия протичат интензивни процеси на федерализация, които намират своята
кулминация във формалното обявяване на страната за федерация през 1993 г.5
Втората хипотеза касае децентрализацията на публичната власт, проявяваща се под формата на регионализация, деволюция или създаването на автономии. Примери за интензивно прехвърляне на властови правомощия към
региони като нива за държавно управление и едновременно с това за само-
!
СТАТИИ
управление са Франция и Италия. Деволюцията6 е типична за Великобритания
и отчасти за Канада, докато дедуктивното конструиране на автономии се
наблюдава в Испания7 и в по-ограничена степен в Португалия8, Дания9 и др.
Третият случай на дедуктивното плурализиране на публичната власт засяга държави, които продължават да бъдат унитарни, но разширяват възможностите за самоуправление на местно ниво. При тях дедуктивното плурализиране на властта има по-ограничен обхват, тъй като развитието на местното самоуправление не касае създаване на допълнителна система от органи с обхватна компетентност в законодателната, изпълнителната или съдебната
власт, типични за единици с остатъчна държавност като щати, кантони или
лендери.
Въз основа на прилагането на един или няколко от тези модуси на плурализация се формират няколко нива, на които са разположени органи на публичната власт. Всъщност именно броят на нивата, органите, които се ситуират на
тях, сферите на компетентност и правомощията им, правно предвидените и
фактически реализирани начини на взаимодействие помежду им предопределят и формата на държавно устройство. Така например при унитарните държави типично се наблюдават две нива на публичната власт ? централно и местно. При федерациите и конфедерациите са налице три нива ? федерално ниво,
ниво на субектите на федерацията (щати, кантони, лендери, провинции и др.) и
местно ниво.
Специфична особеност е, че при държавите-членки на ЕС се появява и едно допълнително, супранационално ниво. То се надгражда върху съществуващата до момента на присъединяване на съответната страна към ЕС вертикална структура на властта. Ето как унитарните държави-членки на ЕС (България, Румъния, Гърция, Словения, Ирландия, Финландия, Швеция, Кипър, Малта,
Чехия, Словакия, Унгария, Полша, Литва, Латвия, Естония, Нидерландия,
Люксембург, Дания и Португалия) притежават три нива на публична власт ?
европейско (супранационално), национално и местно. Същевременно федерациите, членуващи в ЕС (ФРГ, Австрия и Белгия), имат четири нива на разполагане на органи на публична власт ? супранационално, федерално (национално),
ниво на субектите на федерацията и местно.
По-особено е положението с унитарните държави с автономии (Испания) и
с деволюция (Великобритания). Така например в Испания при областите, ползващи се с автономия (Баския, Каталуния, Галисия и Андалусия) нивата са посочените четири, както при федерациите, но за голяма част от територията на
страната, която не притежава автономия ? например Кастилия и Арагон, нивата са три, подобно на унитарните държави. Същото важи и за Великобритания, където имаме четири нива при деволюираните територии (Шотландия,
Уелс, Северна Ирландия и Голям Лондон), докато в Англия нивата са три.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
!
2. Обща характеристика на федералната държава
Федерацията е съставна форма на държавността. Федералната държава
обхваща няколко федерирани единици, а в отделни случаи ? и територии със
специален статут. Федерираните единици се наричат щати (САЩ, Австралия, Индия, Бразилия, Нигерия), кантони (Швейцария), лендери (ФРГ,
Австрия), провинции (Пакистан, Канада), републики (Русия), емирства (ОАЕ)
и др.10 Териториите със специален статут са федерален окръг и асоциирани територии (САЩ), федерален окръг (Бразилия, Нигерия) континентални и
островни територии (Австралия), лингвистични региони (Белгия) и др. Федералната форма на държавно устройство се характеризира със следните признаци11:
Първо, при федерациите федералната територия е изградена от териториите на съставните единици12. Обичайно съвкупността от федерираните територии напълно съвпада с територията на федералната държава. Това е ситуацията във ФРГ, Австрия, Белгия и др. В САЩ, Бразилия, Индия и Австралия
обаче съществуват и територии, които нямат статуса на федерирани единици и
се управляват непосредствено от федералната власт. Така например в САЩ
това е федералният окръг Колумбия, в Австралия ? северната територия,
австралийската столична територия и някои островни територии и т.н.13
В някои страни ? например ФРГ и Австрия, столицата има статус както
на град и единица за местно самоуправление, така и на ланд. В САЩ положението е точно обратното, тъй като Вашингтон се намира във федералния окръг
Колумбия, който не притежава статуса на щат. В Белгия Брюксел е едновременно двуезичен лингвистичен регион, федерален регион и единица за местно
самоуправление. Впрочем следва да се отбележи, че и в множество унитарни
държави столицата има особен статут, който най-често съчетава качествата
?единица за местно самоуправление? и ?област? (регион).
Второ, федералният народ е съвкупност от народите на субектите на федерацията. Гражданите на федерацията са едновременно с това задължително
и граждани на поне една от съставните единици. Изключение в това отношение са Индия и Малайзия.
Интересен факт е, че гражданите на федерациите, които са членове на ЕС,
имат освен гражданство на федералната държава и на субектите на федерацията, още и европейско гражданство. Това обаче не води до възникването на
двойно гражданство по смисъла на международното право, тъй като за бипатридството е от значение притежаването на повече от едно национално
гражданство 14.
Трето, при федерациите съществува както федерална конституция, така
и конституции на щатите, кантоните, лендерите и т.н. Конституционното
право на федерациите е изградено на две нива и се състои от федерално кон-
!
СТАТИИ
ституционно право и конституционно право на съставните единици.
Нещо повече, налице са както обща федерална правна система, обхващаща
тези клонове от правото, които са от изключителна или конкурираща федерална компетентност, така и правни системи на субектите на федерацията. В
повечето федерални държави съществува изрично правило във федералната
конституция, което прогласява върховенството на федералното над щатското, провинциалното и т.н. право. Например чл. 31 от Основния закон на
ФРГ гласи ?Bundesrecht bricht Landesrecht?, т.е. ?федералното право пречупва
правото на лендерите, т.е. има върховенство по отношение на него?.
Аналогична функция изпълнява чл. 4 от Федералната конституция на САЩ, известен като ?клауза за върховенството? (supremacy clause).
Съществуването както на федерална конституция, така и на конституции
на федерираните единици е следствие от наличието не само на общ федерален
народ, но и на относително автономни, макар и съставни щатски, провинциални,
кантонални и т.н. народи, упражняващи суверенни права. Проблемът за суверенитета във федералната държава е сложен и спрямо него съществуват няколко възможни теоретични обяснения. Едно от тях приема, че суверенна е само федералната държава, която чрез изрични разпоредби на федералната конституция оправомощава субектите на федерацията да приемат своя конституция и да изградят собствена държавна система в нейните предели. Ето защо
става въпрос за дедуктивна властова делегация, която е резултат именно на
суверенността на федералната държава, респективно на федералния народ.
Друга линия на аргументация е тази, използвана от т.нар. аболиционисти в
САЩ около Гражданската война. Според тях суверенни са субектите на федерацията. Всъщност самата федерация е продукт от суверенното решение на до
този момент независими или пък полунезависими държави да се обединят в
нова държавна структура и да делегират на федералните институции целия или
част от своя суверенитет. Тази теория обаче е потенциално приложима само
по отношение на федерациите, възникнали по индуктивен път, т.е. чрез обединението по договорен път на самостоятелни държави. Тя не може да обясни
въпроса за суверенитета при федерациите, които са продукт на деволюция и
деконцентрация, т.е. на постепенно федерализиране на една унитарна държава.
Съществува и разбирането, че суверенитетът е разпределен и споделен
между федералната и федерираните държави. Аргументи в това отношение са
съществуването на конституции и на двете нива, които са продукт на самостоятелно изразените и суверенни воли на федералния и на федерираните
народи.
Струва ми се, че първото разбиране следва да се подкрепи, и то не само
поради факта, че дава по-ясно обяснение на въпроса за суверенитета при федерациите, които еволюират от първоначално унитарни държави. Дори при фе-
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
!!
дерациите, създадени чрез обединение на независими страни, може да се
приеме, че от момента на приемането на федералната конституция е налице
необратим трансфер на суверенитет в полза на новата обща държава.
Доказателство за това е и правилото за примата на федералната конституция,
а също и на федералното право като цяло над провинциалното, от което следва
и концентрирането на т.нар. компетенция относно (определянето на) компетенциите в полза на федералните институции, упражняващи учредителна власт.
Четвърто, не само федерацията, но и федерираните единици разполагат
със собствени символи ? герб, знаме, евентуално химн и т.н. Това символно
измерение на автономията на субектите на федерацията е реминисценция на
факта, че те някога са били самостоятелни държави (например щатите в
САЩ, лендерите във ФРГ и др.), или пък подчертава съществуващи, а понякога и задълбочаващи се регионални идентичности (например при регионите в
Белгия).
Пето, във федерациите се открива система от висши органи на публична власт както на нивото на федералната държава, така и на нивото на федерираните единици. Това твърдение важи основно за органите на законодателната и изпълнителната власт, както и за конституционните юрисдикции.
Във ФРГ, Белгия, Австрия, Швейцария, САЩ, Австралия и в почти всички
останали типични федерации съществуват национален и провинциални, кантонални, щатски и т.н. парламенти, респективно национално правителство и правителства на отделните съставни единици. В повечето федерации на нивото на
федерираните единици действа и самостоятелен орган за конституционно правосъдие, който е най-често конституционен съд (ФРГ, Русия ? на нивото на
републиките и др.), но може да бъде и върховен съд (САЩ).
Що се касае до съдебната власт, съществуват два основни модела относно изграждането на нейната структура и система. При някои федерации
(например САЩ и страните, следвали американския модел) се откриват две
напълно изградени и донякъде автономни системи на съдилищата ? щатска и
федерална. По-специално при този първи вариант щатските съдебни системи
се оглавяват от собствен върховен съд, който действа като последна и касационна инстанция по дела, касаещи щатското право и юрисдикция15. Вторият
модел се наблюдава във ФРГ и Австрия, където провинциалните и федералните съдилища изграждат една единна система начело с Върховен федерален
съд. Наред с това в тези страни съществуват и самостоятелни системи на
специализирани съдилища в административното, трудовото, финансовото и т.н.
правосъдие. Те обаче отново са вертикално интегрирани в единна система,
оглавявана от съответен върховен съд в дадената област на правото.
Освен това в повечето федерации съществува и орган за представителство на интересите на субектите на федерацията на федерално ниво. Това обик-
!"
СТАТИИ
новено е втората камара на парламента (например Сената в САЩ, Белгия,
Австралия и т.н.), но може да бъде и специфичен орган за участие на федерираните единици не само в законодателната власт, но и във връзка с някои
въпроси на изпълнителната власт или участието в европейския многостепенен
конституционализъм (например Бундесрата във ФРГ)16.
Шесто, съществуването на самостоятелни системи от държавни институции ? както на федерално ниво, така и на нивото на субектите на федерацията ? не е самоцелно. То е следствие от вертикалното разпределение на
компетентността в законодателството, политическото ръководство, администрацията, правораздаването и конституционния контрол между двете нива
на управление. В сравнителноправен аспект се откриват различни модели за
вертикално разделение на законодателната и изпълнителната власт, респективно компетентност на държавата. Ограниченият обхват на настоящата статия
не позволява тяхното детайлно разглеждане.
3. Предпоставки за възникване и прекратяване на федерации
Предпоставките за възникване и за прекратяване на федерациите са две
големи групи ? екзогенни и ендогенни. Екзогенните или външни фактори са
няколко вида. На първо място следва да се спомене наличието на обща
заплаха и общ враг. Например САЩ възниква като конфедерация, която
впоследствие прераства във федерация ? във връзка с общия за бившите колонии в Северна Америка противник ? метрополията Великобритания.
Сходна е историята и на обединението на западно- и централноалпийските кантони в конфедерация, а по-късно и федерация Швейцария. Една от причините
за появата на Немския съюз през 1815 г. е реставрацията на немските монархии в Централна Европа след удара, нанесен им от Наполеон.
Външният враг не е нужно непременно да е военен или политически. Така
например една от причините за стартирането на европейската интеграция е
желанието на страните-учредителки на Европейските общности да издържат
на световната икономическа конкуренция.
Друга екзогенна причина е даването на независимост от страна на
метрополията на бивши колонии. Поради голямата си територия и население с твърде разнороден характер и без формирано национално самосъзнание
някои от тези някогашни колонии биват конструирани под формата на федерации. Пример в това отношение са Индия, Нигерия и др.
Не на последно място, федерации са били създавани и с цел постигане на
регионална стабилизация във военен и политически план във връзка с гарантиране на геостратегически интереси. Това е една от водещите причини за
конструирането на вече бившите федерации Югославия и Чехословакия.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
!#
Ендогенните или вътрешни причини за появата на федерации са също
така многообразни. Една от тях е стремежът за предотвратяване отделянето на етнически, религиозни, езикови или културни малцинства, обособени в териториално отношение в самостоятелни държави, или пък присъединяването им към вече съществуващи страни. Белгия е типичен пример в това отношение. Тя възниква като унитарна държава, но в хода на историческата є еволюция напрежението между фламандската и валонската национална и езикова общност достига до деструктивни за страната размери.
Става явно, че единственият начин за съхраняване на общата държава е в
предоставянето на достатъчна културна, политическа и икономическа автономия на тези общности, която намира проявление във все по-задълбочаващия
се процес на федерализация, започнал през 1993 г. Аргументативната матрица
?единни в многообразието? с оглед блокиране на центробежните сили важи и в
Канада във връзка със ситуацията около Квебек. Следва да се отбележи, че
подобни са съображенията за развитие на автономиите и деволюираните общности и във формално унитарни държави като Испания, съответно Великобритания.
Друга ендогенна причина касае отново желанието за съхраняване на
идентичността, но този път не във връзка със сепаратистки стремежи, а като признание за легитимни и системоподдържащи разлики в регионалните
идентичности. Примерите тук са ФРГ, Австрия, САЩ, Швейцария, Бразилия,
Мексико, Аржентина. Често пъти наличието на многообразие от култури няма
деструктивни за държавността ефекти, а по-скоро обогатява съвместното битие на обединените общности. Всъщност изборът на федерална форма на държавно устройство е цената, която е трябвало да бъде платена, за да се съгласят до момента независими страни да се откажат от суверенитета си в полза
на новата обща държава. Германия според Бисмарковата конституция от
1871 г. е създадена именно като съюз на суверенните до момента немски монарси и свободни градове. САЩ пък възникват като обединение на току-що
освободилите се колонии. В тези хипотези федерацията играе ролята на оптимален modus vivendi за федерираните общества.
Наред с това федерацията е удобна, често пъти дори неизбежна форма на
устройство за големи като територия и население държави. Забележителното е, че почти всички най-големи страни в света ? Русия, САЩ, Индия,
Бразилия, Аржентина, Мексико, Нигерия, Малайзия, Канада и др. ? са конструирани като федерации. Изключение тук е може би само Китай17.
Пряко свързано с това е и утвърждаването на федерацията като по-ефективна форма за политическо управление, администриране и икономическо
ръководство на големи държави. Централизираното определяне и осъществяване на политиката, респективно централизираният мениджмънт на колосални
!$
СТАТИИ
ресурси, е нерационално и извънредно трудно. То не е в състояние да отчита
местните и регионални особености.
Не на последно място, за избора на федералната форма на държавно
устройство значение има и традицията. Немският съюз, Севернонемският
съюз, Бисмарковият райх, ФРГ, Австрия са държавни образувания, наследили
съществувалата до 1806 г. Свещена Римска империя на немската нация.
САЩ придават трайна форма на съвместно битие на съществувалите и по
времето на британското управление отделни колонии. Това важи и за други федерации, обединяващи бивши полунезависими колониални владения, като например Индия, Канада и Австралия.
4. Предимства и недостатъци на федералната държава
Федералната държава е подходяща, а много често и единствено възможната форма за съвместно съществуване на дълбоко разделени на етническа,
расова, религиозна, езикова или културна основа общества. Пример в това отношение са мултинационалните и мултилингвистичните федерации Белгия,
Швейцария, Канада, както и Русия. Множество формално унитарни държави,
като Испания и Великобритания, обединяващи разнородни териториални общности със собствена и трайна идентичност, също отбелязват трайна тенденция
към федерализиране.
Федерацията е форма на държавно устройство, насочена към оптимална
децентрализация на властта, т.е. към изграждане на адекватен модел за
властово разпределение във вертикално отношение18. От това положение следва, на първо място, възможността за засилване на икономическата ефективност чрез прехвърляне на отговорности и ресурси по-близо до нивото на
производство на блага. Това положение обаче не може да претендира за универсалност, тъй като финансовата, бюджетна и стопанска децентрализация е
способна при неблагоприятни фонови условия да облагодетелства тесни корпоративни интереси по места или пък да доведе до некоординираност на провежданата бюджетна и икономическа политика. Безспорно обаче големите като
територия и население държави е трудно и неефективно да бъдат управлявани
централистично, особено в средно- и дългосрочна перспектива.
На второ място, вертикалното разделение на властите е допълнителна гаранция за правата на човека. В теорията се твърди, че то предотвратява
властовата концентрация, особено в сферата на изпълнителната власт, и
действа като спирачка пред развитието на авторитарни режими. Като пример
често пъти се посочва негативният опит с унитаризирането на Германия от
времето на А. Хитлер, авторитарно-патерналистичните традиции в Австрия
преди въвеждането на федерацията, конфликтът за културно самоопределение
и доминация между фламандската и валонската общност в Белгия и др.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
!%
Същевременно обаче вертикалното разделение на властите не е панацея.
Така например политическата практика в много африкански, азиатски и латиноамерикански федерации показва, че правата на човека могат да бъдат нарушавани въпреки наличието на федерализъм. Освен това е мислим и обратният
аргумент, а именно че създаването на допълнително властово ниво на субектите на федерацията генерира нов ред от потенциални политически актьори ?
нарушители на човешки права.
Изводът, който се налага, е, че принципно федералната форма на държавно устройство би могла да насърчи икономическата ефективност и гарантирането на правата на човека. Това обаче зависи в значителна степен от
социално-политическия контекст, от политическата и правната култура на народа, от политическия елит и управляващите субекти.
Вече бе споменато, че понякога федералната форма на държавно
устройство се въвежда, за да стабилизира политическата общност, като постигне оптимален баланс между автономия и самоопределение, от една
страна, и единство и обединение, от друга. Успешни примери за федерации,
стабилизирали относително разнородни общности, са САЩ, Швейцария,
Аржентина, Бразилия, Мексико, а също и ФРГ. Същевременно се наблюдават
и отклонения от това правило. Така например федерализирането на Белгия или
Канада или пък предоставянето на автономии в Испания не се оказва способно
да стабилизира в достатъчна степен обединените в обща държавност разнородни съставни общества.
5. Видове федерации и федерализъм
Въпросите за федерациите и федерализма са тясно свързани. Всъщност
федерацията е форма на държавно устройство, която, от една страна, е продукт, а от друга ? прототип за изграждането на федерализма. Федерализмът е феномен, който следва да се разгледа в три аспекта. Първо, той има политико-философски аспект, тъй като представлява система от идеи за желателната вертикална (териториална) конфигурация на публичната власт. Второ, федерализмът има исторически аспект, тъй като е продукт на емпирични
действия от страна на различни политически актьори, насочени към неговото
установяване както в конкретни страни, така и като световно явление. Трето,
федерализмът има и конституционноправен аспект, свързан с кристализирането на исторически и практически реализиралите се и теоретично обосновани принципи и институции в даден конституционен модел.
Всъщност видовете федерации са нормативно и прагматично проявление
на определен тип федерализъм. От теоретична и сравнителноправна гледна
точка могат да бъдат разграничени няколко вида федерализъм, групирани основно в дихотомични двойки19. Това са: симетричен и асиметричен, типичен
!&
СТАТИИ
и атипичен (квазиунитарен), центробежен и центростремителен, конкурентен и кооперативен, монархически и републикански, централноевропейски, американски, азиатски и африкански федерализъм.
Освен това съществуват и видове на федерализма, свързани с конкретна
ключова сфера на социално управление, като например финансов и фискален,
образователен и културен федерализъм. Тези видове федерализъм касаят
обосноваването на оптимални модели за разпределение на правомощията във
вертикално отношение в съответните ресори с оглед гарантирането на реалност на самоуправлението на федерираните единици, наред с хармоничното им
вписване в общата федерална политика.
С оглед ограничения обем на настоящото изложение ще бъдат разгледани
основно видовете федерации, като анализът на съответстващия вид федерализъм ще има съпътстващ характер. Възможно е обособяването на следната
сравнителноправна класификация на федерациите на базата на стоящия в основата им модел на федерализма.
Първо, съществуват симетрични и асиметрични федерации20. Симетричната федерация се състои от еднотипни федерирани единици. Симетрични
федерации са например ФРГ и Австрия, защото съставящите ги субекти са само и единствено лендерите. Симетрична федерация са и ОАЕ, тъй като федералната държава е съставена изключително от емирства.
Асиметрични федерации са САЩ, Швейцария, Австралия, Канада, Русия
и др. Вече бе посочено, че съставни субекти на американската, респективно
австралийската федерация са в първата хипотеза щатите, асоциираните територии (Гуам, Пуерто Рико) и федералният окръг Колумбия, а във втория ?
щатите, континенталните и островните територии. Русия разкрива още по-голяма степен на асиметрия, понеже тя се състои не само от републики, но и от
краища, области, градове с федерално значение, Еврейска автономна област и
автономни окръзи21. Асиметричността на швейцарската федерация се предопределя от съществуването не само на кантони, но и на полукантони.
Особен тип асиметрична федерация е Белгия. При нея асиметрията произтича от съществуването на различни, при това неприпокриващи се критерии за
диференциация на съставните единици. В Белгия има 3 региона (Фландрия,
Валония и Брюксел), 3 общности (фламандска, френска и немска) и 4 лингвистични региона (френски, фламандски, немски и двуезичен столичен регион на Брюксел).
Асиметрията се изразява не просто в отличаващите се наименования на
федерираните единици, но най-вече в различната степен на автономия, касаеща възможността за притежаване на собствена конституция, органи на законодателната, изпълнителната и съдебната власт, институции за конституционен
контрол, гражданство, символика и т.н. Асиметрията касае също и възмож-
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
!'
ността и степента на представеност на федерираните единици във федералните институции, и по-специално ? във федералните парламент и правителство 22 .
Друго разграничение е това на ?унитаризирани?23 и ?същински? федера24
ции . В теорията често пъти Австрия и Индия се посочват като нетипични или
унитаризирани федерации. С това се има предвид, че въпреки конституционното прогласяване на федералната форма на държавно устройство, при тези
страни голяма част от сферите на компетентност в областта на законодателната и изпълнителната власт са изместени в полза на федералното ниво. С
други думи, при унитаризираните федерации по-голямата част, при това от
най-съществените социални области, са предоставени за нормиране и за
управление от федералните парламент и правителство. В много от африканските, а също и в голяма част от латиноамериканските федерации поради
честото управление на ?меки? или ?твърди? авторитарни режими de facto се
проявяват тенденции към унитаризирането им, донякъде дори в нарушение на
заложения конституционен модел.
Обратно, при ?типичните? или ?същински? федерации е налице относително
равномерно разпределение на компетентностите между федералните органи и
институциите на федерираните единици, като за последните са запазени за решаване множество и съществени въпроси. Типични федерации са САЩ и други страни, следващи американския модел, например Австралия, а също така и
Швейцария.
Освен наличието на ?унитаризирани? и ?същински? федерации в теорията
се обсъжда съществуването и на ?децентрализирани федерации?. Това са
страни, при които не само е налице достатъчно оправомощаване на органите
на субектите на федерацията, но също така в рамките или пък извън тези субекти има и допълнителни териториално дефинирани самоуправляващи се общности с обхватна компетентност. Формално погледнато, такава децентрализирана федерация би могла да бъде Русия, понеже освен републики в нея съществуват и автономии. Все пак от гледище на реалното функциониране на
системите като децентрализирани федерации могат да се определят по-скоро
Швейцария, а също така и Белгия.
Възможно е също така да отграничим ?центробежни? от ?центростремителни? федерации. Критерият за това са наличието и степента на центробежни и сепаратистки, респективно центростремителни и системоподдържащи
социални и политически сили. От значение тук е особено тенденцията към
тяхното засилване или отслабване. Явни примери за центростремителни и в този смисъл стабилни и дълготрайни федерации са ФРГ, Австрия, САЩ,
Австралия и др. Представители на центробежните федерации пък са Белгия,
Русия и донякъде Канада.
"
СТАТИИ
С оглед на заложения в конституцията модус на взаимодействие между
федерацията и федерираните единици, от една страна, и между самите федерирани единици, от друга, разграничаваме конкурентен от кооперативен федерализъм, респективно конкурентни от кооперативни федерации. Конкурентният федерализъм е свързан с класическата либерална теория за конституционното право. Той залага на креативното и неограничено състезание между субектите на федерацията с оглед максимизиране на постигнатите от тях
резултати в политиката, икономиката, културата и останалите сфери на управлението. Централните органи на федерално ниво трябва единствено да гарантират равното третиране и формалната честност на процедурите при изработване, вземане и прилагане на решения с вертикален ефект, т.е. касаещи отношенията ?федерация ? федерирани единици?. От особено значение при конкурентния федерализъм е недопустимостта на преференциално отношение към
отделни субекти на федерацията, и по-специално ? отпускането на финансови
субсидии от централния бюджет в подкрепа на бюджетите на федерираните
субекти.
Наред с това при конкурентния федерализъм е налице подчертано разграничение между нивата на публичната власт. Това ясно разделение касае както
институциите, така и областите на компетентност. Ето защо конкурентният
федерализъм се нарича още ?дуален? или ?двойствен? федерализъм25. Типичен
представител на конкурентните федерации, респективно на модела на конкурентния федерализъм, са САЩ, а също и Австралия.
Кооперативният федерализъм26 е типичен за централно- и западноевропейските федерации, управлявани на базата на консоциетална или смесена (консоциетално-конкурентна) демокрация ? ФРГ, Австрия, Швейцария и Белгия.
Модусът на неговото функциониране е взаимопомощта между федерираните
единици, както и допустимостта на подпомагането на отделни проблематични
лендери, кантони, региони и т.н. от страна на органите на федерацията. Типичен пример в това отношение е въведеният след Обединението на Германия
?данък за солидарност?, който гражданите на западногерманските лендери
плащат с цел постигане на относително изравняване на нивото на благосъстояние в източните лендери. Разбира се, финансовото, административното и т.н.
сътрудничество между субектите на федерацията при кооперативния федерализъм не изключва, а дори и предполага при отсъствието на кризи съществуването на здравословна конкуренция между тях.
С оглед на формата на държавно управление могат да се разграничат
още няколко типа федерации. На първо място, съществуват монархически
(например Белгия, ОАЕ, Малайзия) и републикански (САЩ, Русия, Швейцария, Австрия, ФРГ, Бразилия, Аржентина, Мексико, Индия, Нигерия) федерации. Канада и Австралия могат да се определят като квазирепубликански фе-
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
"
дерации. Действително те са част от Британската общност, чийто глава е британският монарх. От друга страна обаче, те практически функционират като
парламентарни републики начело с назначаем от британската кралица генерал-губернатор, като реалната власт при тях принадлежи на премиера, оглавяващ властовия блок ?правителство ? парламентарно мнозинство? 27. Републиканските федерации се подразделят на президентски (САЩ, Русия, Бразилия), полупрезидентски (Ваймарска Германия, според някои автори
Австрия28) или парламентарни (Индия, ФРГ и др.). Монархическите федерации пък са парламентарни (Белгия) или конституционни (ОАЕ, Малайзия)
монархии.
Най-накрая, от гледна точка на геополитическото разпространение и
на формиралите се под влияние на исторически, политически, народопсихологически и др. детерминанти регионални специфики могат да се обособят
централноевропейски, американски, азиатски, арабски и африкански модели на федерализма. Поради краткостта на настоящото изложение ще се
огранича да маркирам само двата водещи типа федерализъм, представляващи
мощни излъчватели на образци за нормативна рецепция.
Централноевропейският федерализъм обхваща Швейцария, Австрия,
ФРГ и Белгия. Както вече бе посочено, той е от кооперативен тип и е свързан
с наличието на консоциетален демократичен модел и практики, като може да
бъде както симетричен (Австрия, ФРГ), така и асиметричен (Белгия,
Швейцария).
Американският федерализъм е типичен за САЩ и за страните, изградили вертикалното си разделение на властите под тяхно влияние ? Австралия,
Канада, Мексико, Бразилия и др. Става дума за конкурентен и дуален федерализъм с ясно изразени две нива на държавността и със значителни правомощия на субектите на федерацията в законодателната, изпълнителната и съдебната власт.
6. Заключение
Федерацията е един от конституционноправните модуси за вертикално структуриране на публичната власт. Същевременно тя е и етико-политически модус за съвместно съществуване на множество териториални
общности. Както федерацията, така и федерализмът са родови понятия, в
рамките на които се открива серия от разновидности. Отликите между тях
имат както исторически генезис и народопсихологическа проекция, така и
прагматично значение в политическата, икономическата и социално-културната област. Адекватното разбиране на федерализма като феномен и на конкретните национални модели на федерализъм не е възможно да се постигне
само на базата на нормативистки анализ. Необходимо е и отчитане на начина,
"
СТАТИИ
по който видовете федерации и особено отделните им институционални компоненти функционират във фактическата конституция на страните.
БЕЛЕЖКИ
За множеството нива на политическо управление, които структурират държавността в епохата на многостепенния конституционализъм и водят до разнообразие от форми на държавно устройство,
вж. Tanchev, E. The Treaty on the Constitution for Europe and National Constitutions in the Age of
Constitutional Pluralism. Baden-Baden: Nomos, 2007, p. 88 and the following.
2
В. Чиркин определя федерациите, възникнали по индуктивен път, като договорни, а тези,
създадени по дедуктивен начин, като конститутивни. Той приема, че понастоящем се среща и
трети, смесен вид конститутивно-договорни федерации. Вж. Чиркин, В. Конституционное право
зарубежных стран. М.: Юристь, 2006, с. 194.
3
За същността на местното самоуправление вж. Миланов, Ж. Местно самоуправление. С.:
Юриспрес, 2001, с. 7 и сл.
4
По-подробно за еволюцията на немския конституционализъм през XIX век вж. Maurer, H.
Staatsrecht I. Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen. Mьnchen: C. H. Beck, 2003.
5
За допълнителна информация относно белгийския федерализъм вж. Lecours, A. Belgium (Kingdom of Belgium). ? In: A. Griffiths, K. Nerenberg (eds.). Handbook of Federal Countries 2002.
Montreal: McGill-Queen?s University Press, 2002, p. 59 and the following, както и Hecking, C. Das
politische System Belgiens. Opladen: Leske+Budrich, 2003.
6
По-подробно за деволюцията вж. Alder, J. Constitutional and Administrative Law. Palgrave
Macmillan, 2007, p. 125 and the following.
7
В Испания има четири автономии ? Баския, Каталуния, Галисия и Андалусия.
8
В Португалия с ограничена политическа автономия се ползват Азорските острови и островите Мадейра.
9
В Дания Гренландия и Фарьорските острови имат статут на самоуправляващи се отвъдморски територии.
10
Вж. и Чиркин, В. Цит. съч., с. 192.
11
В теорията съществуват различни, но до голяма степен припокриващи се разбирания относно основните признаци на федералната държава. Вж. Watts, R. The Distribution of Powers, Responsibilities and Resources in Federations. ? In: Handbook of Federal Countries 2002, Montreal: McGillQueen?s University Press, 2002, 448?449; Sturm, R., P. Zimmermann-Steinhart. Fцderalismus. Eine
Einfьhrung. Baden-Baden: Nomos, 2005, S. 14 ff.; Ноздрин-Плотницкий, В. Конституционное право
зарубежнъх стран в схемах. М.: Новое знание, 2004; Чиркин, В. Цит. съч., с. 193; Мишин, А.
Конституционное (государственное) право зарубежнъх стран. М.: Юстицинформ, 2003, с. 87 и сл.
12
Така и Adamovich, L., B. C. Funk, G. Holzinger. Цsterreichisches Staatsrecht. Wien: Springer,
1997, S. 263 ff.; Мишин, А. Цит. съч., с. 87.
13
По-подробно за административно-териториалното устройство на Австралия вж. Saunders,
C. Australia (Commonwealth of Australia). ? In: Griffiths, A., K. Nerenberg (eds.). Handbook of
Federal Countries 2002. Montreal: McGill-Queen?s University Press, 2002, p. 31 and the following.
14
В този смисъл вж. Танчев, Е. Въведение в конституционното право. С.: Сиби, 2003, 373?
374.
15
По-подробно за американската съдебна система вж. Георгиев, Г. Общи бележки за организацията на съдебната система на Съединените щати. ? Във: Семов, А., Хр. Христев, З. Грекова,
Г. Георгиев. Съдебната система на Европейския съюз и САЩ. С.: Институт по Европейско право,
1
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
"!
2007, с. 279 и сл., както и Петров, И. Преглед на съдебната система на Съединените американски
щати. С.: Сиела, 2004.
16
По-подробно за други форми за участие на федерираните субекти в управленските процеси
на федерално ниво вж. Чиркин, В. Цит. съч., с. 205.
17
Ж. Блондел отбелязва интересната особеност, че докато относително малко на брой страни в
света са федерации, то огромна част от населението на планетата живее под федералната форма на
управление. Това се дължи на факта, че най-големите като население държави са именно федерации.
Вж. Blondel, J. Comparative Government. An Introduction. London: Prentice Hall/Harvester Wheatsheaf,
1995, p. 237.
18
Р. Щурм и П. Цимерман-Щайнхарт изброяват няколко оправдания на федерализма във
връзка с теорията на демокрацията. Сред тях са свободното и отговорно развитие на личността и
местните общности, географската големина, историята, икономическата ефективност, потенциалът
за разрешаване на етнически и религиозни конфликти и насърчаването на демокрацията чрез вертикално разделение на властите. Вж. Sturm, R., P. Zimmermann-Steinhart. Op. cit., 15?20.
19
За видовете федерации и федерализъм вж. и Sturm, R., P. Zimmermann-Steinhart. Op. cit.,
S. 20 ff.
20
За симетричните и асиметричните федерации вж. също Чиркин, В. Цит. съч., с. 195.
П. Пернталер разграничава хомогенен от асиметричен федерализъм. Вж. Pernthaler, P. Asymmetric Federalism as a Comprehensive Framework of Regional Autonomy. ? In: A. Griffiths, K. Nerenberg
(eds.). Handbook of Federal Countries 2002, Montreal: McGill-Queen?s University Press, 2002, p. 472
and the following
21
За федералния модел на Русия вж. Хабриева, Т. Националнокултурната автономия в Руската
федерация. С.: УИ ?Св. Климент Охридски?, 2007; Гайков, В., В. Ржевский. Основы государства
и права. Ростов на Дону: Феникс, 2003, с. 264 и сл.
22
К. фон Байме приема, че съществуват както ?юридически? (de jure), така и ?политически? (de
facto) асиметрии във федералната държава. Вж. von Beyme, K. Fцderalismus und regionales Bewusstsein.
Ein internationales Vergleich. Mьnchen: C. H. Beck, 2007.
23
Р. Щурм и П. Цимерман-Щайнхарт говорят за ?федерален унитаризъм?. Вж. Sturm, R.,
P. B. Zimmermann-Steinhart. Op. cit., S. 24.
24
В. Чиркин използва термините ?интеграционни (централизирани?) и ?деволюционни
(децентрализирани)? федерации. Вж. Чиркин, В. Цит. съч., 195?196.
25
За кооперативния и дуалния федерализъм вж. Sturm, R., P. B. Zimmermann-Steinhart. Op.
cit., S. 22.
26
За кооперативния федерализъм във ФРГ вж. Laufer, H., U. Munch. Das fцderative System der
Bundesrepublik Deutschland. Opladen: Leske+Budrich, 1998, S. 20 ff.
27
За единния властови блок между правителството и подкрепящото го парламентарно мнозинство вж. Киров, Пл. Президентът в българския конституционен модел. С.: Сиби, 2004, с. 112 и сл.,
и Киров, В. Публичната власт. С.: Сиела, 2004, с. 187 и сл., 208.
28
Например М. Дюверже поддържа тезата, че Австрия е полупрезидентска република. Вж.
Дюверже, М. Полупрезидентският режим (Шах на царя). С.: УИ ?Св. Климент Охридски?, 1995.
""
СТАТИИ
THE CONSTITUTIONAL MODE OF FEDERALISM
by Martin Belov
Summary
This article explores the main constitutional features of federalism in a theoretical and comparative perspective. It starts with the conceptualisation of vertical pluralisation of the levels of territorial distribution of power. Different modes for deductive
as well as inductive vertical pluralisation are described and illustrated with concrete
comparative examples. Then a general analysis of the federal state and its main characteristics is made. Furthermore, the various types of federations and federalisms
are systematically compared and classified. The determinants for the creation and
existence of federations as well as the pros and cons of the federal form of government are emphasized. An attempt is made to explore the federalism as a complex
phenomenon with constitutional as well as social implications.
ЧУЖДЕСТРАНЕН ОПИТ
РЕГУЛИРАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ И ЧАСТНИТЕ
ИНТЕРЕСИ ПРИ ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДЪРЖАВНАТА
СЛУЖБА СПОРЕД ЗАКОНОДАТЕЛСТВОТО НА
РЕПУБЛИКА ЛАТВИЯ
Иван Георгиев *
Въведение
Етичното поведение на държавните служители, намирането на баланса
между обществените и личните интереси при изпълнение на служебните задължения, както и невъзможността за съвместяване на държавната служба с
друга дейност са в основата на понятието ?конфликт на интереси?.
Много държави предприеха мерки за управлението на конфликта на интереси, които се изразяват в различни обучения на държавните служители, въвеждането на система от награди и поощрения и др. Не са малко и законодателствата, които регламентираха правилата за поведение на държавните служители в отделен закон. Специален нормативен акт за избягване конфликта на
интереси съществува например в законодателствата на Италия, Литва,
Латвия, Мексико, Канада1 .
Целта на настоящото изследване е да запознае в най-общ вид с института
?конфликт на интереси? в държавната администрация, тъй като той сякаш е
все още непознат за широката общественост, а и за самия законодател.
*
Студент по право в ЮФ на СУ ?Св. Климент Охридски?.
"$
ЧУЖДЕСТРАНЕН ОПИТ
Латвийското законодателство е едно от най-модерните в областта на противодействието на корупцията. Затова и местният закон за предотвратяване
на конфликта на интереси може да бъде ценен ориентир при евентуалната законодателна уредба на института2 в българското законодателство.
1. Правна уредба
Нормативните източници на правна уредба включват няколко закона. На
първо място трябва да се постави Законът за предотвратяване на конфликта на интереси в дейността на държавните длъжностни лица
(ЗПКИ)3. Контролът по изпълнение на ЗПКИ е възложен на специален орган,
чиито правомощия са уредени в Закона за Бюрото за предотвратяване и
борба с корупцията (ЗБПБК)4.
2. Дефиниция на понятието ?конфликт на интереси?
Съгласно определението, дадено в чл. 1 ЗПКИ, ?конфликтът на интереси?
е: ситуация, в която държавно длъжностно лице, изпълнявайки служебните си
задължения, трябва да приеме решение или да вземе участие в приемането на
решение или да извърши други действия във връзка с длъжността си, които
оказват влияние или могат да повлияят върху лични или имуществени интереси на това длъжностно лице, негови роднини или делови партньори.
3. Категории лица, обхванати от понятието ?конфликт на интереси?
Конфликтът на интереси е пряко свързан с осъществяването на държавната служба. С оглед на това чл. 4 ЗПКИ изчерпателно изброява държавните
длъжностни лица5, които могат да попаднат в ситуация на конфликт на интереси. Законът изброява 22 категории служители, например президентът на
Латвия, депутатите от Сейма и др.
Към държавните длъжностни лица се приравняват още две категории лица. На първо място, това са лица, които при изпълнение на задълженията си в
институции на държавата или общината в съответствие с нормативните актове
имат компетентността да издават административни актове, а така също осъществяват функции по надзор, контрол, дознание или наказване по отношение
на лица, които не се намират с тях в пряко или косвено подчинение, или имат
право да се разпореждат с имущество на държавата или общината, в това
число и с финансови средства. На второ място, приравнени на държавните
длъжностни лица са и лица, които изпълняват своите задължения извън институции на държавата или самоуправлението, ако в съответствие с нормативен
акт държавата или самоуправлението им е делегирало функции по издаване на
административни актове, осъществяване на функции по надзор, контрол, дознание или наказване по отношение на лица, които не се намират с тях в пряко или
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
"%
косвено подчинение или разпореждане с имущество на държавата или общината, в това число и с финансови средства.
4. Деклариране на имущественото състояние на лицата, на членовете на техните семейства
Държавното длъжностно лице е задължено в срок да подава четири вида
декларации:
1) при постъпване на работа; 2) редовна годишна декларация; 3) при
прекратяване изпълнението на служебните задължения; 4) след изпълнение на
служебните задължения.
Държавните длъжностни лица, с изключение на приравнените към тях, депозират декларацията си в Службата за държавни доходи. Държавните длъжностни лица, работещи в учреждения за държавна безопасност, подават декларациите си до Бюрото за защита на Сатверсме. Единствено директорът на
бюрото е освободен от това задължение. Началникът на Бюрото по предотвратяване и борба с корупцията подава декларацията си до министър-председателя или до специално упълномощено от него лице.
В декларацията се посочват името; фамилията; персоналният код и местожителството, а така също и имената; фамилиите; персоналните кодове; местожителствата и родството със съпруг, родители, братя, сестри и деца; 2) заеманата длъжност; 3) информация за други длъжности, които лицето заема допълнително, както и за гражданските договори6 и пълномощия7, които лицето осъществява или в които е установено изпълнение на задължения, както и други
данни.
При първоначално постъпване на държавна служба декларацията се подава в срок от 3 месеца, считано от деня, когато е издадена заповедта за назначение или лицето е било избрано да заеме съответната длъжност. За депутатите от Сейма, както и за тези в общинските съвети, срокът започва да тече
от деня, слагащ начало на техния мандат.
Държавното длъжностно лице подава декларация за имуществото си всяка
година до 1 април.
Всеки държавен служител, който е работил по служебно правоотношение
повече от 3 месеца, подава декларация при напускане в срок от 15 дни, считано от прекратяване изпълнението на служебните задължения. Декларация не
се подава, ако лицето ще постъпва на друга длъжност в администрацията.
Президентът, депутатите от Сейма, министър-председателят, неговите заместници, пълномощните министри, държавните министри и парламентарните
секретари, председателите на общинските съвети и изпълнителните директори,
ако са изпълнявали съответната длъжност за период, по-дълъг от 3 месеца, са
длъжни да подават декларация за изпълнение на служебните задължения.
"&
ЧУЖДЕСТРАНЕН ОПИТ
Такава декларация се подава в срок от 24 месеца след изпълнение на съответните задължения.
С цел защита на личните данни във всяка декларация е въведена достъпна
и недостъпна част. За осигуряване на публична достъпност отговорност носи
държавно длъжностно лице или ръководителят на институцията, която проверява декларацията. Публичната достъпност осигурява възможност на всички
служители в средствата за масова информация, както и на всяко друго лице,
да се запознаят с декларацията на произволно избрано длъжностно лице, както
и да публикуват тази информация. Принципното положение е, че декларацията
е публична. Недостъпна е единствено тази част, в която са посочени адресът
и персоналният код на съответното длъжностно лице, на неговите роднини и
делови партньори, в това число кредитори и длъжници. С недостъпната част
от декларацията могат да се запознават единствено лицата, които я проверяват, както и в предвидените от закона случаи ? прокурори, органи на дознанието или на държавната безопасност.
Декларациите на президента, депутатите от Сейма, министър-председателя, неговите заместници, пълномощните министри, държавните министри и
парламентарните секретари, председателите на общинските съвети и изпълнителните директори се публикуват в ?Официален вестник? не по-късно от един
месец след тяхното подаване. Едновременно с това декларациите се публикуват и в електронен вид.
Службата за държавни доходи, Бюрото за защита на Сетверсме, президентът или упълномощено от него лице, както и Бюрото за предотвратяване и
борба с корупцията извършват проверка на всички декларации. Проверката
обхваща констатации относно това подадена и попълнена ли е по установения
ред декларацията и подадена ли е в срок.
След извършването на първоначалната проверка компетентните органи са
длъжни да проверят дали са посочени в декларацията данни, свидетелстващи
за извършено нарушение. В случай на необходимост компетентните органи
имат правото да поискат допълнително информация и документи от съответните длъжностни лица, институции на държавата или самоуправлението, търговски, обществени или политически организации и техни обединения, религиозни
организации или други институции, а така също от лицата, които са посочени
или е трябвало да бъдат посочени в съответната декларация.
Ако в хода на проверката се открият факти, че длъжностното лице е
използвало имущество, в това число и финансови средства, превишаващи посочените в декларацията, както и ако е получен подобен сигнал, компетентните
органи са задължени да осъществят допълнителна проверка. В рамките на извършваната проверка могат да се извършват разпити на различни лица, както
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
"'
и да се правят справки в Службата за държавни доходи за размера на получените парични средства.
Длъжностното лице е задължено да предостави и обоснове сведенията,
които са му били поискани от проверяващите органи. При необходимост лицето следва да докаже връзката между увеличените активи на имуществото му
със законни източници. В случай че длъжностното лице откаже да предостави
необходимата информация по отношение на увеличения актив на имуществото
му, действа необорима презумпция за незаконен произход на средствата и се
приема, че лицето е скрило информация от проверяващите органи.
За нарушаване на ЗПКИ лицата се привличат към юридическа отговорност. Те носят и гражданска отговорност. Доходите или имуществените блага,
които са придобити в нарушение на законовите ограничения, или пропорционалното увеличение на имуществото се считат за собственост на държавата.
Съществува възможност причинената вреда да бъде възстановена от съответното длъжностно лице. В противен случай се предприемат мерки за принудително възстановяване на причинените вреди. Тези мерки се осъществяват
независимо дали лицето е привлечено към административнонаказателна или
наказателна отговорност.
5. Ограничения и забрани за държавни длъжностни лица
Държавните длъжностни лица могат да заемат друга длъжност, да сключват граждански договори или да упълномощават други лица, доколкото не са
въведени ограничения за това в закон.
5.1. Ограничения при получаването на доходи
Държавното длъжностно лице може да получава доходи от работата си,
както и от допустимата дейност, която извършва по съвместителство, или от
търговия, когато тя е в допустимия обем.
Когато депутат от Сейма съвместява длъжността си с длъжността на министър-председател, министър, пълномощен министър, държавен министър
или парламентарен секретар, той може да получава възнаграждение само за
една от заеманите длъжности.
Държавно длъжностно лице няма право да получава доходи от дялово
участие в капитала или от акции, както и от всякакви други видове ценни книги
в търговски дружества, които са регистрирани в държави или на територии, където не съществува данъчно облагане или данъчното облагане е облекчено.
Държавните длъжностни лица, които са представители на собственика на
дял от капитала на държавата или общината, по време на своята дейност, както и три години след прекратяване на изпълнението на задълженията си нямат
право: пряко или чрез посредничеството на трети лица да получават имуществени блага от какъвто и да е вид, в това число и финансови средства, които не
#
ЧУЖДЕСТРАНЕН ОПИТ
са свързани с изпълняваните от тях задължения; да приемат подаръци от лица,
участващи с вноски в капитала на дружеството, както и от лица в надзорни или
изпълнителни органи; да придобиват дял от капитала, акции или имущество от
съответното капиталово търговско дружество; да заемат друга длъжност в
дружеството.
5.2. Ограничения при получаването на подаръци
На длъжностните лица се забранява да получават каквито и да било подаръци8 освен в изрично предвидените от закона случаи. Длъжностното лице може да приема само дипломатически подаръци, както и подаръци, които се
поднасят: от чуждестранни длъжностни лица ? по време на официални или работни визити в чужда държава; от чуждестранни делегации или чуждестранни
длъжностни лица ? по време на техните държавни, официални или работни визити в Латвия; от чуждестранни длъжностни лица или държавни длъжностни
лица в дипломатически или консулски представителства в Латвия и в други изрично посочени случаи.
Всички подаръци са държавна или общинска собственост. Дипломатическите подаръци се регистрират в Единен регистър на държавния протокол, който се води от Министерството на външните работи. Компетентен да определи
начина на използване на дипломатическите подаръци е министърът на външните работи. Въпросите за използването или закупуването на получени подаръци
се решават от ръководителите на съответната институция, в която работи
длъжностното лице, получател на подаръка.
Длъжностните лица могат да получават подаръци от своите роднини, стига
това да не е във връзка с изпълнението на служебни задължения. От други физически или юридически лица могат да бъдат получавани подаръци, когато това не е във връзка с изпълнение на служебни задължения, само ако стойността
на дара не превишава размера на минималната месечна работна заплата и в
течение на две години от получаването на подаръка в отношенията между дарителя и длъжностното лице не бъдат издавани административни актове и не
се осъществяват функции по надзор, контрол, дознание или наказване.
5.3. Ограничения при получаването на дарения
На длъжностните лица, както и на колегиалните органи е забранено да
искат или приемат от физическо или юридическо лице дарения9, както и имуществена помощ от друг вид, за публични нужди, ако дарението би оказало
влияние при вземането на решение, засягащо дарителя. Длъжностните лица,
както и държавните и местните институции могат да приемат дарения и имуществена помощ от друг вид, когато това става за нуждите на съответната институция ? за обучение на персонала или подобряване организацията на труда
и техническо обезпечаване. Необходимо условие е дарението или помощта да
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
#
се получават от необвързано лице, както и да не се създават условия за конфликт на интереси. За получаване на съответното дарение или помощ е необходимо разрешение на висшестоящото длъжностно лице или колегиален орган.
По отношение на дарителя институциите или надареното длъжностно лице не
могат да приемат решения в срок до две години след получаването на дарението или помощта.
На държавните длъжностни лица се забранява пряко или чрез посредник
да искат, приемат или по друг начин да участват при събирането на дарения:
за нуждите на длъжностно лице или негови роднини, освен в случаите, когато
това е необходимо за лечението на тежко заболяване; за нуждите на такива
физически или юридически лица, от които това длъжностно лице или негови
роднини получават или по време на съществуването на служебното правоотношение са получавали каквито и да било доходи, с изключение на доходите от
участие в капитала на търговско дружество, когато участието в капитала не
надвишава 1%; за нуждите на търговец, при когото длъжностното лице или негов роднина са членове на управителния или ревизионния орган, когато тези лица притежават повече от 1% от капитала на съответното търговско дружество.
5.4. Забрана за получаване на допълнително заплащане10
Държавно длъжностно лице, което при изпълнение на задълженията си като такова е длъжно да оказва безплатни услуги или да приема решения, няма
право да получава заплащане за изпълнението на тези задължения. Държавно
длъжностно лице, което при изпълнение на задълженията си като такова е
длъжно да оказва платени услуги или да приема решения за сметка на държавата или общината, няма право да получава допълнително заплащане за изпълнението на тези задължения.
6. Недопустимо поведение на лицето
ЗПКИ въвежда няколко групи ограничения по отношение на длъжностните
лица, които са адресати на закона.
Изрично посочени длъжностни лица ? президентът, депутатите от Сейма,
министър-председателят, както и техните роднини нямат право да бъдат
участници, акционери, членове на такива капиталови търговски дружества или
еднолични търговци, които получават поръчки за закупуване на стоки за държавни или местни нужди и използват държавни финансови средства или се гарантират от държавни кредити или от средства на държавния приватизационен
фонд. Единственото допустимо изключение от тази забрана е, когато съответното юридическо лице е участвало в открит конкурс. Посочените длъжностни
лица, както и техните роднини имат задължението да спазват забраната в про-
#
ЧУЖДЕСТРАНЕН ОПИТ
дължение на две години след прекратяване правоотношението на съответното
длъжностно лице.
Член на съвета на директорите или на управата в държавно или общинско
капиталово търговско дружество няма право да получава никакви доходи от
търговци, които получават от съответното дружество поръчки за закупуване
на стоки за държавни или местни нужди, освен когато съответното юридическо лице е участвало в открит конкурс. Тези ограничения не се отнасят за доходите от възнаграждения от дружества, където делът на участие на държавата или самоуправлението в капитала е по-голям от 50%.
Председателите на общинските съвети, техните заместници и депутати,
както и изпълнителните директори на местни самоуправления нямат право да
бъдат участници, акционери, членове на капиталови търговски дружества или
еднолични търговци, които получават поръчки за закупуване на стоки за държавни или местни нужди и използват държавни финансови средства или се гарантират от държавни кредити или от средства на държавния приватизационен
фонд. Допуска се изключение от тази забрана, когато съответното юридическо лице е участвало в открит конкурс. Председателите на съвети на републиканските градове и районните съвети, както и изпълнителните директори на такива самоуправления са длъжни да спазват забраната до две години след
прекратяване изпълненията на съответните служебни задължения.
Предвидена е специална забрана за държавните длъжностни лица, които
са изпълнявали функция по надзор, контрол и наказване в процеса по възлагане
на поръчка за закупуване на стоки за държавни или местни нужди. Тези длъжностни лица нямат право в период до две години след напускане на длъжността си да получават имущество от търговец, участвал в процедурата по закупуване на стоки.
При изпълнение на задълженията си държавните длъжностни лица нямат
право да подготвят или издават административни актове, когато осъществяват функции по надзор, контрол, дознание или наказване, да сключват договори, както и да извършват друга дейност, в която длъжностното лице, неговите
роднини или делови партньори имат личен или имуществен интерес. Такава
забрана важи по отношение на деловите партньори и в течение на две години
след прекратяване на договорните отношения.
Лице, което до встъпването си в длъжност като държавен служител е работило по гражданско или трудово правоотношение в надзорен, изпълнителен
или контролен орган на търговско дружество, няма право в течение на две години след прекратяване на правоотношението си с дружеството да издава административни актове, които засягат дейността му.
При изпълнение на служебните им задължения на държавните длъжностни
лица се забранява да оказват каквото и да е влияние над други длъжностни ли-
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
#!
ца при подготовката или издаването на административни актове или при осъществяването на функции по надзор, контрол, дознание или наказване по отношение на: конкретното длъжностно лице, негови роднини или делови партньори;
въпроси, решаването на които влияе или би оказало влияние на лични или имуществени интереси на съответното длъжностно лице, негови роднини или делови партньори; такива физически или юридически лица, от които длъжностното
лице или негови роднини получават доходи, независимо от основанието за това,
и в други изрично посочени случаи.
Държавното длъжностно лице не може да бъде представител на държавна
или местна институция: ако длъжностното лице или негов роднина са имуществено или по друг начин заинтересовани от разглеждането на делото, или интересите на това длъжностно лице или негов роднина са в противоречие на интересите на съответната институция; в отношения с такива физически или юридически лица, от които длъжностното лице или негов роднина получават каквито и да било доходи, както и в други изрично посочени случаи.
На държавните длъжностни лица11 се забранява да се занимават с каквато и да било реклама или да използват за рекламиране своето име, освен в
случаите, когато това е част от служебните им задължения.
Длъжностните лица могат да се разпореждат с имущество12 на държавата
или на самоуправлението единствено по ред, установен със закон или правилник на Министерския съвет, както и в съответствие със задължителните правила на общинските съвети.
Информацията, която е достъпна до държавното длъжностно лице във
връзка с изпълнение на неговите задължения, не може да се разпространява
противоправно или да се използва за цели, които не са свързани с правомощията на лицето.
7. Несъвместимост на длъжността
7.1. ЗПКИ предвижда специални ограничения за различните държавни
длъжностни лица. Принципът е, че ЗПКИ посочва изчерпателно разрешените
за съвместяване длъжности. Всички неуредени в закона комбинации са забранени.
7.2. Депутатите от Сейма, министър-председателят, министрите, пълномощните министри, държавните министри и парламентарните секретари могат
да съвместяват длъжността си с 5 изчерпателно посочени категории длъжности: длъжност, която се заема в съответствие със закон или международен
договор, утвърден от Сейма; длъжност в обществена, политическа или религиозна организация и др.
7.3. Следващата група длъжностни лица, за които съществува специална
уредба за съвместимост на длъжността, включва: президента на Латвийската
#"
ЧУЖДЕСТРАНЕН ОПИТ
национална банка, неговите заместници и членовете на съвета на банката,
държавния контрольор и др. Според ЗПКИ те могат да съвместяват единствено длъжност, която се заема в съответствие със закон или международен
договор, утвърден от Сейма, както и педагогическа, научна или творческа работа.
7.4. Друга група длъжностни лица13 включва началника на Държавната полиция и неговите заместници, началника на Държавната противопожарна охрана и неговите заместници, началника на Държавната гранична охрана и неговите заместници и др.; лица, на които е разрешено да съвместяват длъжността
си единствено с длъжност, която се заема в съответствие със закон или международен договор, утвърден от Сейма; лица, които осъществяват педагогическа, научна или творческа работа.
7.5. В отделна категория са поставени председателите на местни съвети
(Думи), заместник-председателите на съветите на републиканските градове,
изпълнителните директори на самоуправленията и техните заместници и др. Те
имат възможност да съвместяват длъжността си с длъжност, която се заема
в съответствие със законите, правилниците и разпорежданията на Министерския съвет; длъжност в обществена, политическа или религиозна организация и др.
7.6. Чиновник на обща или специализирана държавна гражданска служба,
както и длъжностно лице от местната полиция могат да съвместяват длъжността си единствено с: длъжност, която се заема в съответствие със закон
или международен договор, утвърден от Сейма; педагогическа, научна или
творческа работа; друга длъжност по изпълнение на граждански договор или
пълномощие, ако съвместяването не води до конфликт на интереси и е получено писменото разрешение на съответното държавно или местно учреждение
или упълномощено от тях лице.
7.7. Командващият националните въоръжени сили и неговите заместници,
началник-щаба и неговите заместници, началниците на отдели и управления и
др. могат да съвместяват единствено: длъжност, която се заема в съответствие със закон или международен договор, утвърден от Сейма; педагогическа,
научна, лечебна или творческа работа.
Останалите военнослужещи на професионална служба, военни работници и
граждански работници от НВС могат да заемат друга длъжност по изпълнение
на граждански договор или пълномощие, ако е получено предварително писмено разрешение от командващия НВС или упълномощено от него длъжностно
лице.
7.8. Държавно длъжностно лице, което се регистрира в търговския регистър като едноличен търговец и годишният му оборот не превишава 30 000
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
##
лата, може да съвместява двете дейности, при условие че получените доходи
са от селскостопанска дейност, лесовъдство, риболов или селски туризъм.
7.9. Лице, което при встъпването си в длъжност като държавно длъжностно лице едновременно заема длъжност (изпълнява граждански договор или
пълномощия), съвместяването с която не е разрешено, е задължено в срок от
седем дни писмено:
1. да запознае висшестоящото длъжностно лице или колегиален орган, че
заема длъжност (изпълнява граждански договор или пълномощия), съвместяването с която не е разрешено;
2. да подаде молба, адресирана до институцията, в която заема длъжността си (изпълнява граждански договор или пълномощия), с която да поиска да
бъде освободен от съответната длъжност.
Институцията, до която е отправена молбата за прекратяване на правоотношението с длъжностното лице, е длъжна в едномесечен срок да вземе решение за освобождаване от длъжност на лицето и да го изпрати до молителя.
Ако по независещи от длъжностното лице причини то не получи решението, в
срок от седем дни след изтичането на едномесечния срок за отговор то е
задължено:
1. да запознае писмено висшестоящото длъжностно лице или колегиален
орган, както и Службата за предотвратяване и борба с корупцията;
2. да прекрати изпълнението на задълженията си по несъвместимата
длъжност;
3. да прекрати получаването на възнаграждение за изпълнението на задълженията си по несъвместимата длъжност, граждански договор или пълномощия.
Когато институцията, до която е отправена молба за прекратяване на несъвместимата длъжност, не отговори в срок, се приема, че правоотношението
с нея е прекратено в последния ден на едномесечния срок.
8. Контрол
Изпълнението на специалния закон се осъществява от Бюрото за предотвратяване и борба с корупцията и другите държавни институции и длъжностни
лица в съответствие с правомощията, които са им предоставени от нормативните актове.
Контролът за изпълнение на ЗПКИ се осъществява най-вече от Бюрото за
предотвратяване и борба с корупцията. Правомощията на този орган са уредени в специален закон. Бюрото е държавно учреждение на подчинение на
Министерския съвет. Бюрото има и специална компетентност да контролира
изпълнението на финансовите изисквания от страна на политическите партии и
техните обединения.
#$
ЧУЖДЕСТРАНЕН ОПИТ
Предвидените форми на контрол са три: предварителен, текущ и последващ.
Предварителният контрол е свързан със задължението на държавните
длъжностни лица да подават декларации при встъпване в длъжност.
Текущият контрол се осъществява посредством ежегодното подаване на
декларация.
Последващият контрол се изразява в задължението за подаване на два вида декларации ? при прекратяване изпълнението на служебните задължения
или след изпълнение на служебните задължения.
Държавните длъжностни лица подлежат на всички видове юридическа отговорност, които не се изключват взаимно, с изключение на административнонаказателната и наказателната ? те се налагат алтернативно.
Заключение
Въз основа на направения преглед могат да се отчетат преимуществата
на закона и неговите недостатъци.
Латвийският закон е изключително подробен и последователен. Детайлно
са уредени задълженията във връзка с подаването на имотни декларации, както и с отговорността на лицата, които са укрили конфликт на интереси. Като
съществени недостатъци на закона могат да се посочат прекомерно строгите
ограничения и забрани, наложени на държавните длъжностни лица, както и
прехвърлянето на тежестта на доказване, когато трябва да се докаже законният източник на увеличеното имущество.
Все пак съществуването на ЗПКИ е пример за силната воля за противодействие на корупцията. Като нова и в по-голямата си част непозната материя
конфликтът на интереси не се поддава на бърза и лесна законодателна уредба.
Чуждестранното законодателство вече прави опити да регулира една от проявните форми на корупция в областта на държавната служба. Противодействието на корупцията е една от основните цели, които всяка съвременна държава си поставя14. Независимо от посочените по-горе проблеми законодателството в областта на конфликта на интереси има съществена роля. Предвидените мерки могат да постигнат желаните резултати, ако се приложат по начин,
който да осигури ефективното им действие.
БЕЛЕЖКИ
1
Вж. Конфликтът на интереси в чуждестранното законодателство. Авторски колектив, ред.
Р. Николова. С., 2008, с. III.
2
Конфликтът на интереси има характера на институт в областта на правната уредба на държавната служба.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
#%
Приет на 25.04.2002 г., в сила от 10.05.2002 г., с последващи изменения и допълнения.
Приет на 18.04.2002 г., в сила от 1.05.2002 г., с последващи изменения и допълнения.
5
Разглеждайки латвийското законодателство в областта на конфликта на интереси, Христов, И.
(Във: Конфликтът на интереси в законодателството на балтийските държави. Сборник. Съст.
В. Кашукеева-Нушева, с. 112) използва термина ?публични служители?.
6
ЗПКИ дава изрично определение за ?граждански договор?. По смисъла на закона такъв
договор представлява гражданскоправно съглашение, по силата на което държавното длъжностно
лице се обвързва с друго лице да изпълнява работа в определен обем и срещу определено
възнаграждение.
7
ЗПКИ дава легално определение за понятието ?пълномощия? ? съвкупност от права, които са
предоставени на държавно длъжностно лице, с които то може да действа от името на доверителя и в
негов интерес. 8
По смисъла на ЗПКИ ?подаръкът? е каквото и да било имуществено благо или благо от друг
вид, в това число и услуги, преотстъпване на права, освобождаване от задължения, отказ от права в
полза на длъжностно лице или негови роднини, както и всички други действия, посредством които
се предоставя благо. ?Дипломатическите подаръци? представляват дарове, които чуждестранните
официални длъжностни лица поднасят на президента, председателя на Сейма, министър-председателя,
министъра на външните работи или на чиновниците на обща или специализирана държавна гражданска служба към Министерството на външните работи по време на държавни, официални или работни
визити в съответствие с дипломатическия протокол.
9
?Даренията? по смисъла на ЗПКИ представляват безвъзмездно предоставяне (предаване) на
финансови средства, стоки или услуги за определена цел.
10
По смисъла на ЗПКИ ?заплащането? представлява:
1. безвъзмездно предаване на вещи, включително финансови средства, на съответното длъжностно лице или на негов роднина;
2. предаването на вещи за безвъзмездно ползване или на занижена цена на съответното длъжностно лице или на негов роднина;
3. оказването на безплатни услуги или на занижена цена на съответното длъжностно лице или на
негов роднина.
11
По смисъла на ЗПКИ ?рекламирането? представлява всяко публично показване на личната
оценка на длъжностното лице по отношение на конкретен търговец, за приготвянето на стока или
оказването на услуга, ако длъжностното лице е получило за това възнаграждение.
12
По смисъла на ЗПКИ ?разпореждането с публично имущество? представлява изготвянето
или приемането на решение от оправомощено длъжностно лице за придобиване или предаване в
собственост или ползване, както и отчуждаване на имущество на други лица, а така също и преразпределение на финансови средства.
13
За някои групи лица са предвидени едни и същи дейности, които могат да бъдат съвместявани.
Доколкото ЗПКИ ги разглежда в отделни групи, в изследването ще се следва законовата
регламентация.
14
Така и Манев, Н. Прокуратурата на Република България и борбата с корупционната престъпност ? състояние и законодателни проблеми. ? Във: Противодействие на корупцията и съдебната
система. Прокуратурата ? състояние и законодателни проблеми. С., 2004, с. 5.
3
4
#&
ЧУЖДЕСТРАНЕН ОПИТ
REGULATION OF THE PUBLIC AND PERSONAL
INTERESTS IN THE EXECUTION OF CIVIL SERVICE
UNDER THE LEGISLATION OF THE REPUBLIC OF LATVIA
by Ivan Georgiev
Summary
Civil service is one of the main sectors in which no exceptions from the rule of
primacy of public over private interests are allowed. The cases of corrupt behaviour
that surfaced frequently in the public sector, made necessary the creation of codes
of ethics. Many states passed specific laws that laid down in detail rules about the
work of civil servants and in particular rules about safeguarding the public interest.
Foreign legislation in the management of the conflict of interests area has been
developing very rapidly, but not in our country. It is important to note that this should
not be considered as a setback of Bulgarian legislation, because the existence of a
specific substantial law in no way guarantees its effectiveness.
This article essays to make known one of the most detailed laws in force in Europe, in the management of the conflict of interests area ? the Latvian one. The
analysis shows the interesting and singular approach of the Latvian legislator and in
the same time notes some controversial points in the legal regulation.
The law introduces different limitations for receiving donations and gifts, for engaging in commercial and advertising activity, as well as for the using of official information, etc. An obligation is also introduced for filling detailed declarations disclosing financial information and property ownership by the civil servants. A substantial
deviation from the due procedural principles is the reversal of the burden of proof. It
is stipulated that if the civil servant does not prove a legitimate origin of some assets,
an irrefutable presumption operates that they are produced by illegal activity.
At the end of the article some conclusions are made concerning the advantages
and disadvantages of the Latvian law.
МЛАДИ АВТОРИ
ОСИГУРИТЕЛЯТ ПО ЗАДЪЛЖИТЕЛНОТО ЗДРАВНО
ОСИГУРЯВАНЕ
Атлиана Недкова*
В системата на осигурителните правоотношения по задължителното
здравно осигуряване се съдържат две същински осигурителни правоотношения ? по набирането на средствата за осъществяването му и по разходването
им с цел оказване на здравноосигурените лица на медицинската помощ в обхвата на основния пакет от здравни дейности, който е гарантиран от бюджета
на здравноосигурителния орган. Страни по правоотношението по набиране на
задължителните здравноосигурителни вноски са осигурителят и осигурителният орган.
1. Понятието ?осигурител? по задължителното здравно осигуряване
Опит за легална дефиниция на понятието ?осигурител? се съдържа в т. 14
на § 1 ДP ЗЗО. Съгласно нея осигурител е Националната здравноосигурителна каса (НЗОК) или дружество за доброволно здравно осигуряване.
Нееднократно в правната литература е изтъквано, че даденото определение е
погрешно1 . Определената като осигурител НЗОК всъщност е правният субект,
който осъществява задължителното здравно осигуряване (чл. 6 ЗЗО) и
управлява системата на задължителното здравно осигуряване (чл. 3, ал. 1
*
Редовен докторант по трудово право и обществено осигуряване в ЮФ на СУ ?Св.
Климент Охридски?.
$
МЛАДИ АВТОРИ
ЗЗО). Тя, аналогично на Националния осигурителен институт (НОИ), е осигурителен орган по съответния дял от системата на задължителното обществено осигуряване, а не е осигурител.
От друга страна, правният субект, който плаща изцяло или частично
здравноосигурителна вноска за трето лице или който изцяло я плаща за себе
си, е определен като ?осигуряващ? (§ 1, т. 15 ДР ЗЗО), съответно като ?самоосигуряващо се лице? (§ 1, т. 18 ДР ЗЗО). Всъщност тези две дефиниции наймного се доближават до понятието ?осигурител?.
Използването на идентична терминология при определянето на правните
субекти ? страни по осигурителните правоотношения, каквито са тези по задължителното обществено осигуряване при невъзможност за придобиване на
средства срещу личен труд и по задължителното здравно осигуряване2, е показател за наличието на систематичен, приемствен и задълбочен законодателен процес. Страните по правоотношението, включително и по осигурителното правоотношение, не би следвало да се обозначават с различни термини.
Такъв обаче е случаят например с работодателя, който по терминологията
на Кодекса за социално осигуряване (КСО) е осигурител на своите работници
и служители и дължи на НОИ като осигурителен орган участие в набирането
на средствата по съответното обществено осигуряване, докато същият работодател съгласно дефинициите на ЗЗО е осигуряващ на същите работници и
служители, т.е. дължи внасянето на задължителни здравноосигурителни вноски
на НЗОК, която пък е определена като осигурител3. Очевидно е, че и в двете
хипотези говорим за задължение за осигуряване на пълния или частичен размер на средствата за задължителни осигурителни вноски и за внасянето им
в цялост по бюджета на осигурителния орган, т.е. за наличие на правоотношение между еднакви (работодателя) или сходни (НОИ и НЗОК) правни субекти. Следователно правните термини, с които се обозначават субектите ?
страни на правоотношението по набиране на средствата за задължително обществено осигуряване, следва да са идентични, а именно ? осигурител и
осигурителен орган.
Осигурител по задължителното здравно осигуряване е правният субект,
който дължи осигуряването на пълния или частичен размер на средствата за здравноосигурителни вноски за своя сметка в полза на здравноосигуреното лице и внасянето им в цялост по бюджета на осигурителния орган.
Внасянето на здравноосигурителната вноска е основна престация по правоотношението по набиране на средствата по здравното осигуряване. Тя обаче не е
единственото задължение на осигурителя спрямо осигурителния орган. Съществено за определянето на едно лице като осигурител е и предоставянето на
част или на цялата дължима сума за здравноосигурителната вноска за осигу-
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
$
ряваното лице. Обобщено погледнато, основното задължение на осигурителя е
това за участие в набирането на средствата за здравното осигуряване.
Следователно осигурителят по задължителното здравно осигуряване би
могъл да бъде определен като физическо лице, юридическо лице, държавата
или неперсонифицирано образувание, което има задължение за участие в набирането на средствата за задължително здравно осигуряване, изразяващо се, първо, в осигуряването на средствата за плащането на задължителните здравноосигурителни вноски в пълен (за себе си или за другиго) или в
частичен (за другиго) размер и, второ, във внасянето им в цялост по бюджета на здравноосигурителния орган (НЗОК) независимо от това кой е правният
субект, за чиято сметка са средствата за тези вноски4.
2. Правна характеристика на осигурителя по задължителното
здравно осигуряване
С оглед на персонификацията осигурител по задължителното здравно
осигуряване, на първо място, може да бъде физическо лице. Всички самоосигуряващи се лица са физически лица. Осигурителите за другиго също могат да
бъдат физически лица. Такива са например работодателите или възложителите по граждански договор ? физически лица.
Второ, осигурителят по задължителното здравно осигуряване може да е
юридическо лице. Такива могат да бъдат само осигурителите за другиго, а не
и самоосигуряващите се лица. Това са например работодателите или възложителите по граждански договор ? юридически лица, които задължително осигуряват работниците и служителите си, съответно изпълнителите по договора.
Трето, държавата също е осигурител. Тя дължи осигуряването на средствата за задължителни здравноосигурителни вноски и внасянето им по бюджета на здравноосигурителния орган в полза или на лицата, полагащи труд в
нейна полза (по чл. 40, ал. 1, т. 1, б. ?а? ЗЗО), или на лица, нуждаещи се от особена социална закрила (по чл. 40, ал. 1, т. 5, ал. 2 и ал. 3 ЗЗО).
Четвърто, осигурител за другиго по задължителното здравно осигуряване
може да бъде и неперсонифицирано образувание. Това е хипотезата например на работодател, който е такова образувание по смисъла на § 1, т. 1 ДР КТ
и съответно е длъжен да осигурява своите работници и служители и по задължителното здравно осигуряване (чл. 129 КТ).
Същностната правна характеристика на осигурителя по задължителното здравно осигуряване отразява неговото основно задължение като страна
по осигурителното му правоотношение със здравноосигурителния орган, а
именно това за участието му в набирането на средствата за задължителното
здравно осигуряване. То се изразява, на първо място, в осигуряването на
средствата, необходими за заплащане на задължителните здравноосигури-
$
МЛАДИ АВТОРИ
телни вноски в пълен (всички осигурители за себе си и част от осигурителите
за другиго) или в частичен (част от осигурителите за другиго) размер. Второ,
осигурителите са длъжни да внесат (пряко или опосредено) задължителните
здравноосигурителни вноски по бюджета на здравноосигурителния орган.
Кумулативното наличие на тези две същностни правни характеристики определя едно лице като осигурител по задължителното здравно осигуряване.
Пряко изпълнява задължението си за внасяне на задължителните здравноосигурителни вноски държавата като осигурител. Съгласно чл. 6, ал. 1 от
Наредбата за реда за внасяне и разпределяне на задължителните осигурителни вноски и вноските за фонд ?Гарантирани вземания на работниците и служителите? дължимите вноски за задължителното здравно осигуряване от бюджетните предприятия като представители на държавата осигурител се превеждат от сметките на централния бюджет директно по съответната сметка
на здравноосигурителния орган.
Изпълнението на задължението за внасяне на здравноосигурителните
вноски за голяма част от осигурителите е опосредено чрез включването на
други правни субекти. За някои от осигурителите за себе си (физическите лица
? съдружници в търговски дружества, собственици на ЕООД или членове на
неперсонифицирани дружества по чл. 2, ал. 2 от Наредбата за обществено осигуряване на самоосигуряващите се лица и българските граждани на работа в
чужбина5) то е първично опосредено поради нормативното решение дължимите от тях осигурителни вноски да се внасят чрез дружеството. Първично или
вторично опосредяване има при внасянето на здравноосигурителните вноски
чрез осигурителна каса. Такова опосредяване е възможно при недържавните
осигурители за другиго, осигуряващи не повече от 50 лица, и при осигурителите
за себе си. Осигурителната каса не е осигурител6. Тя събира и превежда по
специалната сметка на НАП за здравно осигуряване дължимите задължителни
здравноосигурителни вноски за лицата, чието осигуряване провежда (чл. 8,
ал. 2, т. 1 КСО). Общото между тези два вида подпомагащи правоотношения
е улеснението, което създават за осигуряваните чрез тях лица. Членуването в
осигурителна каса е доброволно и зависи само от волята на осигуреното лице
да встъпи в членствено правоотношение с този правен субект, който технически да го подпомага при изпълнението на задължението му за внасяне на
здравноосигурителните вноски. Учредяването на търговски или други дружества като еманация на свободата на стопанска инициатива по чл. 19 от Конституцията също е доброволно и зависи само от волята на конкретното лице.
Но веднъж встъпили в членствено правоотношение, както членовете на осигурителна каса, така и съдружниците или собствениците (физически лица) на
търговско дружество, ex lege са длъжни да се осигуряват чрез тези правни субекти (чл. 7, ал. 4 КСО; чл. 2, ал. 2 НООСЛ).
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
$!
Осигурителната каса и дружеството (гражданско или търговско) са
посредници между осигурителите (за себе си или за другиго) и здравноосигурителния орган7.
3. Категории осигурители ? обща характеристика
Осигурителите по задължителното здравно осигуряване са законоустановени. Извеждането им става по тълкувателен път от нормата на чл. 40 ЗЗО
чрез задължението им за участие в набирането на здравноосигурителните
вноски. Те биха могли да се обобщят в две категории в зависимост от това в
чия правна сфера настъпват правните последици от изпълнението на задължението за участие в набирането на средствата за задължително здравно осигуряване8 . Това са осигурители за себе си и осигурители за другиго9. Всяка от
тези категории има свои специфики.
Осигурителите за себе си (самоосигуряващите се лица) дължат както внасянето на задължителната здравноосигурителна вноска в цялост, така и
осигуряването на пълния размер на средствата за заплащането є. Тя е
изцяло за тяхна сметка. За разлика от осигурителите за себе си, осигурителите за другиго дължат внасянето на здравноосигурителната вноска за съответното здравноосигурено лице в пълния є размер, като обаче те са задължени за осигуряването на средствата за своя сметка или на определена
част от нея съгласно разпределението по чл. 40, ал. 1, т. 1 ЗЗО, а останалата
част се заплаща от осигуреното лице чрез осигурителя, или на цялата здравноосигурителна вноска, но в полза на здравноосигуреното лице10. Тук задължението за осигуряване на средствата може да е споделено между два различни
правни субекта, но задължението за внасяне е само на осигурителя. Разпределянето на задължението за осигуряване на средствата за осигурителните
вноски между осигурителя и осигуреното лице11 цели споделяне на риска,
свързан с осъществяваната най-често в полза на осигурителя дейност. В този
смисъл е и логиката на законодателното решение задължението за внасяне на
средствата да е само на осигурителя, тъй като задължението за осигуряване
на средствата за вноската както в частта за сметка на осигурителя, така и в
частта за сметка на осигуреното лице принципно възниква в момента на получаване или на начисляване на възнаграждението за положения труд в полза на
осигурителя (чл. 40, ал. 1, т. 1, б. ?в? ЗЗО във вр. с чл. 7, ал. 1?3 КСО). Чрез
удържането (чл. 272, ал. 1, т. 4 КТ) на сумата, дължима за сметка на осигуреното лице от неговото възнаграждение от осигурителя при изплащането му, се
постига по-сигурна събираемост на здравноосигурителните вноски, но и се гарантира ненакърнимостта на осигурителните права на тези лица. Освен това
така се избягва натоварването на два различни правни субекта с аналогични
действия по внасяне на средствата. Дотолкова, доколкото осигурителят след-
$"
МЛАДИ АВТОРИ
ва да организира реалното изпълнение на задължението за внасяне на задължителните здравноосигурителни вноски, върху него са прехвърлени и разходите по техническото, материалното и персоналното обезпечаване на този процес.
Фактът, че самоосигуряващите се лица формират специфична правна
фигура, съчетавайки в едно и също физическо лице правните качества на осигурител и осигурен, не изключва възможността за теоретичното им обединяване наред с осигурителите за другиго в общ правен субект на осигурителното
правоотношение по набиране на средствата за задължителното здравно
осигуряване, тъй като и едните, и другите имат идентично задължение за
участие в това набиране. Всъщност с оглед на задължението за внасяне на
здравноосигурителните вноски трудно би могло да се направи разлика между
осигурителите за другиго и осигурителите за себе си. Механизмите за изпълнение на това задължение са сходни, а различието в сроковете за изпълнение
не влияе върху факта, че това задължение съществува. Както осигурителите
за другиго12, така и осигурителите за себе си биха могли да изпълнят това
свое задължение чрез опосредяващия правен субект осигурителна каса (чл. 8,
ал. 2, т. 1 КСО).
Относно задължението за осигуряване на средства за заплащане на
дължимите здравноосигурителни вноски може да се констатира количествена
разлика между двете категории осигурители ? едните дължат изцяло за своя
сметка пълния размер на здравноосигурителните вноски, докато сред осигурителите за другиго има и такива, които дължат само част от средствата
(заедно с осигуряваните лица). Задължението обаче е все за осигуряване на
парични средства за своя сметка за задължителни здравноосигурителни
вноски. Това изисква идентичната правна квалификация на тази страна по осигурителното правоотношение по набиране на средствата за задължителното
здравно осигуряване като осигурител.
4. Осигурители за другиго ? видове
Групата на осигурителите за другиго е хетерогенна.
Общото между тях е, че осигурителят има, първо, задължение за плащане
на част или на цялата задължителна здравноосигурителна вноска за осигуряваното от него лице и, второ, задължение за внасяне на целия размер на здравноосигурителната вноска в бюджета на здравноосигурителния орган.
В зависимост от това дали осигуряването се извършва от държавата или
от друг правен субект, биха могли да се обособят две групи осигурители за
другиго ? държавни и недържавни13.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
$#
4.1. De lege lata държавата е единственият държавен осигурител. Тя
заплаща здравноосигурителните вноски за осигуряваните от нея лица със средства от републиканския бюджет или от бюджета на съдебната власт.
В зависимост от основанието за прехвърляне върху държавата като осигурител на задължението за осигуряване на средства за и за внасяне на задължителните здравноосигурителни вноски би могло да се разгледат две хипотези.
В единия случай държавата е осигурител по задължителното здравно осигуряване на лицата, получаващи доходи от трудова дейност, осъществявана
в нейна полза (държавни служители и работещите по трудово правоотношение
в държавната администрация ? чл. 40, ал. 1, т. 1 ЗЗО). Принципно в това отношение няма разлика в правната характеристика на държавата като осигурител по задължителното здравно и по осигуряването при невъзможност за придобиване на средства срещу личен труд. Член 40, ал. 1, т. 1, б. ?а? ЗЗО предвижда както внасянето, така и осигуряването в цялост на средствата за здравноосигурителните вноски за определени категории лица, когато това е предвидено в закон14, да става изцяло за сметка на държавния осигурител.
Във втория случай проличава концептуално различното правно основание
за осигуряване по здравното и по общественото осигуряване при невъзможност за придобиване на средства срещу личен труд. Извършването на трудова
дейност не е основание за здравно осигуряване, но има правно и икономическо
значение за този вид осигуряване. Осигуряването на лицата по чл. 40, ал. 1,
т. 4, ал. 2 и ал. 3 ЗЗО15 от държавата се корени в особено уязвимия (например
относно непълнолетните, пенсионерите, ветераните от войните и др.) или социално значимия (например относно студентите в редовна форма на обучение
във висши училища до навършване на 26-годишна възраст16, осиновителите
или съпрузите, които полагат грижи за инвалиди със загубена работоспособност над 90 на сто, които постоянно се нуждаят от чужда помощ, и др.) житейски стадий, в който се намират тези лица, но и нейната социална функция. Наличието на доходи от трудова дейност обаче, въпреки принадлежността към изброените в чл. 40, ал. 3 ЗЗО лица, обуславя субсидиарния характер
на качеството ?осигурител? на държавата. От друга страна, размерът на доходите от трудова дейност е от значение за формирането на осигурителния
доход, върху който се изчисляват дължимите здравноосигурителни вноски.
В исторически план към групата на държавните осигурители следва да
се причислят и общините, които осигуряваха по задължителното здравно осигуряване за сметка на общинския бюджет по местоживеене регистрираните
безработни, социално слабите, безработните, неработещите членове на техните семейства, майките в неплатен отпуск за отглеждане на малко дете (чл. 41,
т. 5 ЗЗО, ред. до 1.01.2000 г.), лицата без доходи, настанени в домове за деца
$$
МЛАДИ АВТОРИ
и юноши, в домове за деца от предучилищна възраст и в домове за социални
грижи, финансирани от общините, пълнолетните учащи във висши училища без
доходи до навършване на 25-годишна възраст и др. (вж. чл. 41, т. 9 ЗЗО, ред.,
ДВ, бр. 110 от 1999 г.)17. Общината беше осигурител по чл. 40, ал. 1, т. 9
(отм.) ЗЗО на лицата и членовете на семейства с право на социално подпомагане и на непълнолетни без родители, които не подлежат на осигуряване на
друго основание, и по т. 10 (отм.) ЗЗО на родители (осиновители) или съпрузи,
които полагат грижи за инвалиди със загубена работоспособност над 90 на
сто, които постоянно се нуждаят от чужда помощ, при изпълнение на същото
отрицателно условие ? да не подлежат на осигуряване на друго основание по
закона.
Специфично място сред осигурителите за другиго заема и Националният
осигурителен институт. За сметка на фонд ?Безработица? е осигуряването на
лицата, които получават обезщетения за безработица (чл. 40, ал. 1, т. 8 ЗЗО).
4.2. Недържавните осигурители за другиго осигуряват свои собствени
средства за заплащане на дължимата от тях част от здравноосигурителната
вноска на осигуряваните от тях лица, както и за управлението на процеса по
внасяне на здравноосигурителните вноски за тези лица. По задължителното
здравно осигуряване те съвпадат с осигурителите по задължителното обществено осигуряване при невъзможност за придобиване на средства за издръжка
срещу личен труд. Работодателите18 са осигурители на своите работници и
служители и по задължителното здравно осигуряване (чл. 40, ал. 1, т. 1 и т. 5
ЗЗО и чл. 129 КТ).
Всички останали осигурители за другиго по чл. 40 ЗЗО са определени като
?ведомство?. Този термин е неточен19 и не отразява видовата обособеност на
останалите недържавни осигурители за другиго по задължителното здравно
осигуряване. Такива са възложителите по граждански договори (включително
и по договор за управление или контрол на търговско дружество) по отношение
на изпълнителите по тези договори. Член-кооператорите, които полагат труд и
получават възнаграждение от производствените кооперации, се осигуряват
здравно от тях. Органите на регистрираните вероизповедания по Закона за вероизповеданията са осигурители на служителите с духовно звание. Изборните
органи осигуряват здравно лицата, упражняващи трудова дейност и получаващи доходи на изборни длъжности, но не по трудово правоотношение или по договор за управление или контрол (чл. 40, ал. 1, т. 1 ЗЗО във вр. с чл. 4, ал. 1,
т. 8 КСО). Характерно за тези осигурители е, че между тях и осигуряваните от
тях лица има съвместяване на задължението за осигуряване на средствата за
плащане на здравноосигурителните вноски, като обаче субектът, задължен да
внесе дължимите здравноосигурителни вноски в пълен размер, е осигурителят.
Средствата, дължими от недържавните осигурители за здравноосигурителни
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
$%
вноски, не са с публичноправен произход, а се кумулират от дейността им като
частноправни субекти. Тези осигурители дължат осигуряване на средства за и
внасяне на здравноосигурителни вноски за осигуряваните от тях лица, включително и когато тези лица са в състояние на временна неработоспособност поради болест, бременност и раждане и отглеждане на малко дете (чл. 40, ал. 1,
т. 5 ЗЗО).
5. Осигурители за себе си (самоосигуряващи се лица) ? категории
Характерно за осигурителите за себе си е съчетаването в едно физическо
лице на две правни качества ? осигурител и осигурено лице20. В зависимост
от това в кое от двете качества се проявява това лице, то е страна или по правоотношението по набиране на средствата за задължителното здравно
осигуряване, или по това за разходването им21. По първото правоотношение
самоосигуряващите се лица дължат осигуряване на средства за плащане на
пълния размер на здравноосигурителната вноска за своя сметка и внасянето є
по бюджета на здравноосигурителния орган.
Осигурители за себе си са лицата по чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗЗО. Това са едноличният търговец, физическото лице ? собственик на ЕООД, физическите лица ? съдружници в търговски дружества, лицата, регистрирани като упражняващи свободна професия или занаятчийска дейност22, регистрираните земеделски производители и тютюнопроизводители.
Интерес представляват лицата по чл. 40, ал. 5 ЗЗО, които не получават
доходи от трудова или приравнена на нея дейност23 и не са сред осигуряваните
от държавата, и приравнените на тях лица по чл. 40, ал. 1, т. 3, б. ?а? in
fine ЗЗО, които не се осигуряват по т. 1 и 2 на ал. 1 от чл. 40 ЗЗО и чиито месечни доходи след намаляването им с нормативно признатите разходи са под
минималната работна заплата за страната. Тъй като основанието за осигуряване по задължителното здравно осигуряване не е извършването на трудова
дейност и получаването на доходи от нея, а трайната връзка на лицето с
Република България, изразяваща се в предвидените в чл. 33 ЗЗО правни
форми, въпреки липсата или минималните трудови доходи на посочените лица,
те дължат осигуряването на средствата за здравноосигурителните си вноски и
внасянето им изцяло за своя сметка. Тези лица се числят към самоосигуряващите се лица по задължителното здравно осигуряване.
От направения анализ следва и друг извод. Кръгът на самоосигуряващите
се лица по задължителното здравно осигуряване не съвпада с този по общественото осигуряване при невъзможност за придобиване на средства срещу личен труд, а е значително разширен, като потенциално обхваща всяко физическо лице с трайна връзка с Република България по смисъла на чл. 33 ЗЗО.
$&
МЛАДИ АВТОРИ
С оглед на гореизложеното самоосигуряващите се лица по задължителното здравно осигуряване биха могли да се разграничат в две групи ? самоосигуряващи се в тесен смисъл (тези по чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗЗО) и самоосигуряващи се в широк смисъл (тези по чл. 40, ал. 5 ЗЗО и приравнените на тях). Това
разграничение е продиктувано от някои различия в правния режим на двете
групи лица. Самоосигуряващите се лица в тесен смисъл могат например да
изпълняват задължението си за внасяне на здравноосигурителната си вноска
чрез осигурителна каса24. От друга страна, съдружниците в търговски
дружества, които не полагат труд по договор за управление и контрол в тях,
изпълняват това свое задължение чрез търговското дружество25. Посочените
примери не променят факта, че тези лица са осигурители за себе си, тъй като
задължението за осигуряване на средствата за и внасяне на здравноосигурителните вноски в пълен размер остава тяхно, а не на правния субект, чрез който се опосредява изпълнението.
Осигурителното правоотношение по набиране на средствата както по задължителното здравно осигуряване, така и по общественото осигуряване при
невъзможност за придобиване на средства срещу личен труд е със страни осигурител и осигурителен орган. De lege ferenda е препоръчително законодателното уеднаквяване на термините и на тяхната употреба при обозначаването на
идентични страни по идентични правоотношения, което не изключва възможността да бъдат изведени спецификите на отделните видове осигурители както
по съответните дялове на осигурителната система, така и в техните рамки.
Това предполага и дори е желателно приемането на Кодекс на общественото осигуряване, който като единен нормативен акт да уреди правно всички
съществуващи осигурителни обществени отношения.
БЕЛЕЖКИ
1
Вж. Средкова, Кр. Здравно осигуряване. Лекции по осигурително право. С.: Сиби, 1999,
с. 55; Средкова, Кр. Осигурително право. 3. изд. С.: Сиби, 2008, с. 257; Мингов, Ем. ? Във:
Средкова, Кр., Ем. Мингов. Коментар на Закона за здравно осигуряване. ? Във: Здравно осигуряване в България. С.: ИК ?Труд и право?, 1999, с. 561; Мръчков, В. Осигурително право. 4. изд.
С.: Сиби, 2006, 428?429, бел. 1.
2
Независимо дали здравното осигуряване се определя като дял от системата на обществено
осигуряване, или на осигурителното право като правен отрасъл, в осигурителноправната литература няма спор относно това, че понятията ?осигурител?, ?осигурителен орган? и ?осигурено лице?
като общотеоретични осигурителноправни термини би следвало да се дефинират и употребяват
унифицирано както по общественото осигуряване при невъзможност за придобиване на средства
срещу личен труд по Кодекса за социално осигуряване, така и по здравното осигуряване.
3
За погрешна употреба на понятието ?осигурител? спрямо НЗОК, вж. Христов, Хр., Св.
Христова. Социалноосигурителни отношения. С.: Тракия-М, 2001, с. 160, бел. 3.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
$'
4
За понятието ?осигурител? вж. и Средкова, Кр. Осигурително право, 237?239. Сред юридическите белези на понятието ?осигурител? проф. Средкова включва задължението за участие в
набирането на средствата за общественото осигуряване. Според проф. Мръчков осигурителят
има задължение по закон да внася осигурителни вноски за други физически лица (вж. Мръчков, В.
? Във: Мръчков, В., Ат. Василев, Ил. Шотлеков, Ем. Мингов. Коментар на Кодекса за задължително обществено осигуряване. С.: Труд и право, 2000, с. 36). Същевременно по задължителното
здравно осигуряване авторът определя осигурителите като правни субекти, които плащат здравноосигурителните вноски на други лица (Мръчков, В. Осигурително право, с. 434). Вж. още
Кацаров, Ив. Обществено осигуряване на работниците и служителите. С.: НИ, 1957, 206?207;
Радоилски, Л. Трудово право на Народна република България. С.: НИ, 1957, с. 660, 668?672.
5
Стриктното тълкуване на тази норма задължава само членовете на неперсонифицирани
дружества, а не и на други неперсонифицирани образувания да се осигуряват чрез тях.
6
Вж. и Средкова, Кр. Осигурително право, с. 244. Проф. Мръчков определя осигурителните
каси като ?орган за провеждане на задължителното държавно обществено осигуряване на определен
кръг осигурени лица? (вж. Мръчков В. ? Във: Коментар на Кодекса за задължително обществено
осигуряване, с. 54). Съгласно § 2 ДР на Наредба № Н-8 от 2005 г. за съдържанието, сроковете,
начина и реда за подаване и съхранение на данни от работодателите, осигурителите за осигурените
при тях лица, както и за самоосигуряващите се лица, осигурителната каса не е осигурител (дефиниран в т. 1), а е задължено лице (т. 3) за предоставяне на НАП на предвидената в този нормативен акт
информация.
7
Вж. Средкова, Кр. Осигурително право, 243?244.
8
За правната класификация на осигурителите вж. и Средкова, Кр. Осигурително право, 239?
244. Проф. Мръчков категоризира осигурителите по задължителното здравно осигуряване в ?групи? в зависимост от първичното им правно качество, върху което се изгражда положението им на
осигурители (вж. Мръчков, В. Осигурително право, 434?435. Срв. и Йосифов, Н. Трудово и
осигурително право. Варна: ВСУ ?Черноризец Храбър?, 2007, 336?337, според когото осигурителите по задължителното здравно осигуряване са три вида ? самоосигуряващи се лица, осигурители ? работодатели и осигурители ? държавни органи).
9
Категоризирането на осигурителите на осигурители за себе си (самоосигуряващи се лица) и
осигурители за другиго е израз на теоретично обобщение, към което се присъединявам ? вж.
Средкова, Кр. Осигурително право, 239?244.
Според проф. Мръчков осигурителят и самоосигуряващото се лице са два близки помежду си,
но и съществено различни правни субекта (Мръчков, В. Осигурително право, 92?93). Според
него самоосигуряващите се лица са самостоятелна правна фигура. Същевременно той ги разглежда
сред субектите на осигурителното правоотношение в раздел, озаглавен ?Осигурители?, като приема,
че те лично организират и заплащат със свои средства осигурителни вноски. Прави впечатление, че
правната характеристика и на осигурителите, както ги разглежда авторът, и на самоосигуряващите
се лица включва задължението за внасяне на осигурителните вноски (вж. Мръчков, В. ? Във:
Коментар на Кодекса за задължително обществено осигуряване, 34?39). Същевременно по задължителното здравно осигуряване самоосигуряващите се лица са определени като ?осигурители на
себе си? (вж. Мръчков, В. Осигурително право, с. 435).
Проф. Мингов също приема, че важното е кой е задълженият за внасяне на осигурителните
вноски субект по правоотношението с осигурителния орган, тъй като той ще носи правните последици от неизпълнението на задълженията си към него. Това не може да бъде осигуреното лице. То
има съвсем други права и задължения, които произтичат от друго правоотношение ? между него и
осигурителния орган (вж. Мингов, Ем. Цит. съч., 564?566).
10
В хипотезата на разпределяне на осигурителната вноска проф. Йосифов пише за съосигурители, докато при пълното плащане на осигурителната вноска от осигурителя ? за осигурители в
%
МЛАДИ АВТОРИ
буквалния смисъл, а това са ?лицето или органът, който дължи по закон за своя сметка цялата
осигурителна вноска за други физически лица?. Съосигурители според автора са например работодателите и работниците и служителите, възложителите по граждански договори и лицата, които
полагат труд без трудово правоотношение, кооперациите и членовете им, упражняващи трудова
дейност в кооперацията, и др. Тези лица са определени като платци на осигурителните вноски
(Йосифов, Н. Цит. съч., 233?234). Последователната аналогия с данъчноправната теория (?платец
на данъка? и ?данъчнозадължено лице?) би довела до употребата съответно и на термина осигурителнозадължено лице (чл. 14, т. 2 ДОПК). Проблемът е, че този термин не изяснява задължението,
което стои в основата му. Както осигуряването на средствата за плащане на задължителните здравноосигурителни вноски (за осигуреното лице ? чрез удържането им от възнаграждението му), така
и внасянето на задължителните осигурителни вноски са задължения във връзка с набирането на
здравноосигурителните вноски, но докато при първото са задължени две лица, за второто е задължен само осигурителят. 11
По действащата правна уредба на задължителното здравно осигуряване извън хипотезата на
осигурител ? държавата (съответно НОИ за получаващите обезщетение за безработица), сред
осигурителите за другиго няма друг случай, в който здравноосигурителната вноска да е изцяло за
сметка на осигурителя. Това е съществена разлика от общественото осигуряване в тесен смисъл, при
което осигурителните вноски за професионалните осигурени социални рискове трудова злополука
и професионална болест са изцяло за сметка на осигурителите за другиго. До 1.01.2003 г. такъв
осигурител за другиго по задължителното здравно осигуряване бяха и родителите, и работещите
членове на семейството по отношение на непълнолетните и неработещите членове на семейството.
12
При условие, че са осигурители на не повече от 50 осигурени лица (чл. 8, ал. 1 КСО).
13
Вж. Мингов, Ем. Цит. съч., 561?564.
14
Такива са чл. 38, ал. 2 ЗДСл; чл. 224, ал. 1, чл. 277, ал. 2, чл. 292, ал. 2 и чл. 351, ал. 1 ЗСВ,
чл. 242, ал. 1 и чл. 243, ал. 1 ЗОВС, чл. 206 ЗМВР; чл. 20, ал. 4 ЗИН във вр. с чл. 206 ЗМВР; чл. 81,
ал. 2 ЗЗБ; чл. 77, ал. 1 З ДАНС. 15
В чл. 23, ал. 1, т. 2 ЗЗО се говори за трансфери от бюджетни предприятия по смисъла на
§ 1 ДР ЗСч като източник за формиране на приходите на НЗОК. Трансферът е финансов механизъм,
който в случая служи за прехвърлянето на средствата за осигурителни вноски за лицата по чл. 40,
ал. 1, т. 4 и 8 и ал. 2 и 3 ЗЗО, докато източник за финансирането на бюджета на НЗОК са самите
здравноосигурителни вноски.
16
Богата е юриспруденцията на ВАС относно това кой е осигурител на лицата по чл. 40, ал. 3,
т. 2 ЗЗО ? държавата или университетите. Константната съдебна практика застъпва правилната
теза, че не университетът, а държавата дължи осигуряването на средствата за задължителното здравно
осигуряване на студентите в редовна форма на обучение до навършване на 26-годишна възраст. Висшето училище не може да бъде осигурител на своите студенти, тъй като то не е техен
работодател. Ако държавата не е превела дължимите субсидии съгласно Закона за висшето образование (ЗВО) на висшето учебно заведение за здравноосигурителни вноски на неговите студенти,
учебното заведение не носи отговорност за невнасянето им, понеже то не е осигурител на тези лица.
Университетът се явява само платец на здравноосигурителните вноски, целевите субсидии за които
му се дължат от републиканския бюджет чрез компетентното ведомство, а именно чрез
Министерството на образованието. Вж. например р. № 8731/4.10.2002 г. на ВАС, I отд., по а. д.
№ 6944/2002 г. (ЮЗУ ?Неофит Рилски?, гр. Благоевград); р. № 8619/1.10.2002 г. на ВАС, II отд., по
а. д. № 4096/2002 г. (Варненски свободен университет ?Черноризец Храбър?); р. № 2975/27.03.2003 г.
на ВАС, V отд., по а. д. № 8036/2002 г. (Бургаски свободен университет) и др. Вж. и Средкова, Кр. Критичен преглед на практиката на Върховния административен съд по
задължителното обществено осигуряване през 2003 г. ? Юридически свят, 2004, № 2, 212?213.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
%
17
За критика на тези норми вж. Мингов, Ем. Цит. съч., 563?564. За общината като осигурител
вж. р. № 1324?02?I отд. по а. д. № 2905 от 2001 г.; р. № 6287?02?I отд. по а. д № 6616 от 2001 г.;
р. № 5992?06?VI отд. по а. д. № 1027 от 2006 г. и др. 18
За понятието ?работодател? съгласно § 1, т. 1 ДР КТ вж. подробно Топалов, М. Работодателят
като страна по индивидуалното трудово правоотношение. С.: Сиби, 1997, 25?37; Мръчков, В. ?
Във: Мръчков, В., Кр. Средкова, Ат. Василев. Коментар на Кодекса на труда. 9. изд. С.: Сиби,
2007, 22?27; Мръчков, В. Трудово право. 5. изд. С.: Сиби, 2006, 180?185; за работодателя като
осигурител на работниците и служителите вж. и Chauchard, J.-P. Droit de la sйcuritй sociale. 4e йd.
Paris: L. G. D. J., 2005, 235?239; Laborde, J.-P. Droit de la sйcuritй sociale. Paris: Presse Universitaire
de France, 2005, 477?480; Dupeyroux, J.-J., M. Borgetto, R. Lafore, R. Ruellan. Droit de la sйcuritй
sociale. 14e йd. Paris: Dalloz., 2001, 110?113. Срв. и § 2а ДР ДОПК, с който изрично е предвидена
възможност клоновете на търговските дружества и поделенията да продължат да се отчитат като
осигурители отделно от дружеството и от другите негови клонове и поделения, като се идентифицират с единния си идентификационен код по БУЛСТАТ съгласно чл. 6, ал. 2 ЗРБУЛСТАТ. 19
Вж. Средкова, Кр. Осигурително право, с. 240, бел. 1.
20
В р. № 5388?02?I отд. по а. д. № 8003 от 2001 г. ВАС постановява, че с оглед целите на
Закона за здравното осигуряване е предвидено качеството ?осигурител? да притежават различни
юридически и физически лица и същото да съвпада с другата страна по правоотношението ?
осигуреното лице, в която хипотеза е налице здравно самоосигуряване.
21
Всъщност това би могло да бъде най-опростената система от правоотношения, ако здравноосигурителният орган изпълняваше задължението за предоставяне на медицинска помощ пряко на
осигурените лица, без посредничеството на изпълнителите на медицинска помощ. Тогава би съществувало едно сложно правоотношение, по което осигуреното лице самт си заплаща и внася здравноосигурителните вноски на осигурителния орган, който от своя страна предоставя медицинска помощ при настъпване на осигурителен случай чрез работещите за него по трудово правоотношение
медицински специалисти.
22
За тези осигурители вж. също Мингов, Ем. Цит. съч., 564?566; Мръчков, В. ? Във:
Коментар на Кодекса за задължително обществено осигуряване, 32?33.
Някои примери от съдебната практика за самоосигуряващи се лица по задължителното здравно
осигуряване: адвокати (р. № 3703?06?VI отд. по а. д. дело № 7961 от 2005 г.; р. № 9786?05?
VI по а. д. № 5971 от 2005 г.; р. № 11666?05?V по а. д. № 8060 от 2005 г. на ВАС); адвокати,
които са същевременно и пенсионери (р. № 7516?03?I по а. д. № 2776 от 2003 г.; р. № 8188?
03?I по а. д. № 2777 от 2003 г.; р. № 10443?03?I по а. д. № 4600 от 2003 г. и др. на ВАС);
еднолични търговци (р. № 2734?04?IV по а. д. № 10582 от 2003 г.; р. № 8647?04?I по а. д.
№ 3408 от 2004 г.; р. № 2053?05?VI по а. д. № 83 от 2005 г. на ВАС); еднолични търговци,
които са същевременно и пенсионери (р. № 2322?02?I по а. д. № 966 от 2001 г.; р. № 4458?02?
I по а. д. № 10594 от 2001 г.; р. № 936?04?I по а. д. № 7130 от 2003 г. на ВАС и др.) и т.н.
23
Тук не се включват лицата, които получават обезщетения за безработица. Те не са самоосигуряващи се лица. Техен осигурител е НОИ чрез фонд ?Безработица? (чл. 40, ал. 1, т. 8 ЗЗО във
вр. с чл. 26б КСО). Останалите безработни лица, независимо дали са регистрирани безработни по
чл. 18, ал. 2, т. 1 ЗНЗ, или са неработещи и неосигурявани от държавата, са длъжни да се самоосигуряват по задължителното здравно осигуряване на основание чл. 40, ал. 5 ЗЗО.
24
Този пример потвърждава факта, че въпреки дадената в Закона за здравното осигуряване
дефиниция на понятието ?самоосигуряващи се лица?, в която влизат и двете групи лица, Наредбата
за осигурителните каси и Наредбата за обществено осигуряване на самоосигуряващите се лица и на
българските граждани на работа в чужбина са приложими само към самоосигуряващите се по смисъла на общественото осигуряване при невъзможност за придобиване на средства срещу личен
%
МЛАДИ АВТОРИ
труд, включително и когато са осигурители за себе си по задължителното здравно осигуряване, а не
и към останалите самоосигуряващи се лица по Закона за здравното осигуряване.
25
В р. № 2975?03?V по а. д. № 8036 от 2002 г. ВАС приема, че съдружниците в търговски
дружества, неупражняващи трудова дейност в дружеството, погасяват личните си осигурителни
задължения по опосреден начин ? чрез дружеството, като не ангажират отговорността му.
Дружеството е само технически платец. Вж. и р. № 4983?02 г., 5-чл. с-в, по а. д. № 9970 от 2001 г.
на ВАС. КРИТИКА И НАУЧЕН
ЖИВОТ
СЕДЕМДЕСЕТ ГОДИНИ ОТ РОЖДЕНИЕТО
НА ПРОФ. Д-Р МАРИЯ ПАВЛОВА
Емил Марков*
През 2008 г. се навършват 70 години от рождението на проф. д-р Мария
Павлова ? дългогодишен преподавател и изследовател в Юридическия факултет на Софийския университет ?Св. Кл. Охридски?. Тя е родена на
25.08.1938 г. в София. Завършила е право в Юридическия факултет на СУ ?Св.
Климент Охридски? през 1960 г. Интересите є към гражданското право я насочват към редовна аспирантура в Института по науките за държавата и правото при БАН през 1967 г. Тя защитава дисертация на тема из областта на
вещното право през 1976 г.
През 1968 г. М. Павлова е избрана за асистент по гражданско право в СУ
?Св. Климент Охридски?. През 1972 г. става старши асистент, а през
1975 г. ? главен асистент. През 1984 г. се хабилитира за доцент по гражданско и семейно право с монографията ?Договорът за групов строеж?. През
1994 г. става професор с хабилитационния труд ?Запис на заповед и менителница?.
М. Павлова провежда изследователски престои в Женевския университет
и в Института ?Макс Планк? за патентно, авторско и конкурентно право в
Мюнхен. Усилените є занимания сред неизчерпаемите ресурси на тези све-
*
Доцент в ЮФ на СУ ?Св. Климент Охридски?, доктор по право.
%"
КРИТИКА И НАУЧЕН ЖИВОТ
товноизвестни центрове я превръщат във водещ специалист в областта на правото на интелектуална собственост.
Като асистент М. Павлова демонстрираше висок професионализъм едновременно в качеството си на юрист и на преподавател. В нейните семинарни занятия за първи път се сблъскахме с казусния метод, т.е. с това, което трябваше да правим занапред на нашето поприще ? да решаваме проблеми. Тя
успяваше да накара нас ? прохождащите студенти, да аргументираме своите
позиции по сложните частноправни въпроси и да се стремим да се изразяваме
логично и правилно. Загрижена за подготовката на бъдещите юристи, тя изготви редица учебни помагала.
Проф. М. Павлова ще се запомни като лектор на курсовете по гражданско
право ? обща част, вещно право, буржоазно гражданско и търговско право
(още през 1984 г.), патентно право. Чрез живото слово тя внасяше прегледност
и системност в знанията на аудиторията за тези безбрежни материи. Тя приемаше като свой дълг своевременно да подпомогне с учебници студентите при
изучаването на тези курсове. Така се роди и двутомният учебник ?Гражданско
право ? обща част?, който претърпя две издания и множество допечатки. По
него продължават да се готвят бъдещите юристи.
Литературното наследство на проф. М. Павлова е богато и разнообразно.
Наред с гражданското и търговското право нейните интереси навлизаха в дълбочина на проблематиката на индустриалната собственост. Учебникът є по
патентно право проправя път през неизследваните територии на тази област
след коренния поврат на законодателството от 1993 г. Оригиналните є съчинения за патентоспособността, за служебните изобретения, за лицензионния договор, за лицензионната готовност и др. остават отправна точка за всеки, който желае да продължи да изследва тази област. Проф. Павлова не подмина и
?малките? обекти на индустриална собственост ? външния вид на стоките,
промишления дизайн, марките и пр.
Мария Павлова не беше кабинетен учен. Като член на Съюза на юристите
и на Съюза на учените в България тя проявяваше интерес към дискусиите за
усъвършенстване на законодателството. През 2001?2002 г. тя беше председател на Централната избирателна комисия за избор на президент и вицепрезидент. Почина на своя пост като конституционен съдия.
Проф. М. Павлова се отличаваше с доброжелателност към колегите си,
съпричастие с творческите им търсения, високи стандарти на академичната
етика и с безукорна почтеност,
REQUIESCAT IN PACE, Мария!
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
%#
ПОЛЕЗНА И НАВРЕМЕННА КНИГА*
Жасмин Попова**
В течение на цялата история на европейското изграждане различните
аспекти на процесуалното общностно право са били обект на многобройни
научни изследвания и публикации с практическа насоченост в европейската
правна доктрина и този интерес не само не отслабва, а непрекъснато расте.
Причините за това се крият, от една страна ? в изключителното значение и
място на проблематиката както в наднационалното право на ЕС, така и в националните правни системи на неговите държави-членки, и от друга ? в
нейната непрекъсната еволюция. За чест на българската юридическа литература, все още правеща първите си стъпки в правото на ЕС, въпросната проблематика е вече в центъра на вниманието на сериозни постижения благодарение
на компетентните усилия и интелектуалната амбиция на младия български
юрист Александър Корнезов.
След успешния си научен старт с първото монографично изследване от
български автор по въпросите на един от фундаментите на общностното право ? преюдициалното производство пред Съда на Европейските общности ?
днес Александър Корнезов представя и първия труд на български език с практическа насоченост, разкриващ механизмите и инструментите, за да реализира
на практика ролята си по прилагането на това право.
Вече близо 2 години всички български съдилища не функционират единствено и само като ?вътрешнонационални? съдилища. В качеството си на правораздавателни органи на държава-членка те се превърнаха в общностни юрисдикции, наред с всички други юрисдикции в държавите-членки на ЕС, призвани
да следят за спазването и правилното приложение на общностното право. И
тази тяхна основна функция се реализира чрез оригиналния механизъм на преюдициалното запитване, посредством който се гарантира еднообразие в тълкуването и прилагането на правото на ЕС и чрез който се осъществява съдебно
*
Корнезов, А. Преюдициалното запитване до Съда на Европейските общности.
Сборник нормативни актове и практически указания. С.: Сиби, 2008, 519 с.
**
Професор, доктор по право.
%$
КРИТИКА И НАУЧЕН ЖИВОТ
сътрудничество и постоянен диалог между Съда на ЕО и националните съдилища на държавите-членки. Очевидно е, че това обстоятелство създава императивно необходимост от добро познаване на преюдициалното производство от
всеки български юрист. Независимо че две години членство не са достатъчно
дълъг период за формулиране на категорични изводи, съдебната практика от
този период недвусмислено показва, че българският съдия остава по-скоро
сдържан и скептичен относно нуждата или полезността от отправянето на преюдициално запитване до Съда в Люксембург. При наблюдаваната сравнително по-голяма активност на страните в процеса в тази насока националните
юрисдикции от всички инстанции като цяло отхвърлят направените искания за
сезиране на Съда на ЕО, мотивирайки определенията си предимно с теорията
на ?ясния акт?. Внимателният прочит на някои от тези откази обаче сочи известно подценяване и неразбиране на този правен инструмент или даже неправилно тълкуване и недостатъчно познаване на общностното право, и в частност ? на предпоставките за приложение на чл. 234 ДЕО.
В този контекст желанието на автора е да съдейства на българския съдия
и на страните в процеса да преодолеят смущенията, неувереността и ?комплексите? на новодошлите в Съюза, като им предостави в точен и синтезиран
вид компетентни отговори на многобройните потенциални въпроси, неясноти и
съмнения, свързани с ежедневната им правораздавателна дейност. По неговите собствени думи претенцията на сборника е да се превърне в настолна книга
за българския практикуващ юрист. Убедена съм, че със своето богато съдържание и сериозен анализ публикацията има всички необходими качества, за да
превърне тази претенция в реалност.
Несъмнено квинтесенцията на труда е преюдициалното производство, но
съдържанието му надхвърля тази проблематика, обхващайки също и процедурата по т.нар. преки искове, превръщайки се в труд, посветен на процесуалното
общностно право като цяло. Безспорно достойнство на сборника е пълнотата
на представената уредба, обхващаща основните процесуални разпоредби на
общностното право ? както съдържащите се в първичното (Учредителните
договори и Статута на Съда на ЕО), така и в производно право на ЕС
(Процедурния правилник на Съда на ЕО). Особено полезно ми се струва
включването на непритежаващите правна сила, но много ценни от практическа
гледна точка Информационна бележка на Съда на ЕО относно отправянето на
преюдициални запитвания от националните юрисдикции и Указания към процесуалните представители на страните в писменото и устното производство пред
Съда, включително допълненията вследствие влизането в сила на спешното
преюдициално производство, приложимо към запитванията, свързани с пространството на свобода, сигурност и правосъдие. Последните са призвани да
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
%%
улеснят компетентните национални органи при непрекъснато нарастващия брой
хипотези на необходимост от спешно разглеждане на отправеното запитване
по чувствителни въпроси във връзка с Европейската заповед за арест, изпълнението на съдебни решения, свързани с предоставянето на родителски права,
и пр.
Задачата, която си поставя авторът, не би била изпълнена успешно без
подходящ коментар на съответните разпоредби, аргументиран както с теоретически анализи, така и с многобройни позовавания на съдебната практика на
Съда. Освен несъмнена теоретична стойност предложеният коментар съдържа ценни практически указания както за националната юрисдикция, така и за
страните в процеса. Умелият подбор на включените конкретни примери на
преюдициални запитвания, отправени от 3 от държавите-основателки ?
Франция, Италия и Нидерландия, позволява на автора да ги подложи на критичен анализ, със съответни изводи относно техните качества, респективно недостатъци, чрез който тези примери се превръщат в своеобразни ?сламки? и за
българския съдия. Българската юриспруденция е представена с едно наистина
отличаващо се с прецизната си аргументираност и добро владеене на материята определение за отказ за сезиране на Съда.
Примерното съдебно определение за преюдициално запитване до Съда на
ЕО, предложено от автора, освен необходимата структура и реквизити за подобен акт, съдържа ценни практически указания и обяснения за конкретното
съдържание на всеки от неговите основни компоненти. Не на последно място
сборникът включва обоснован критичен анализ на релевантните разпоредби на
глава 59 от ГПК, някои от които възпроизвеждащи ненужно и не особено прецизно директно приложимите норми на общностното право.
В заключение ? отбелязвайки отново голямата практическа полза на труда за различни широки сфери на българската правна общественост: от изследователите на правото до юристите в държавните органи и институции, и преди всичко ? за правораздавателните органи ? автори на преюдициалните запитвания, както и за адвокатите, правните консултанти и процесуалните представители на държавата, представляващи страните в производствата пред
Съда на ЕО, бих желала да им го препоръчам. Във време, в което освен национални сме призвани да бъдем и общностни юристи, публикации като представения труд на Александър Корнезов са необходими и полезни.
НОВОИЗЛЯЗЛА ПРАВНА
ЛИТЕРАТУРА
Колективно управление на авторските и сродните им права
От Георги Саракинов
В книгата е разгледана същността на колективното управление на авторски права, направен е преглед на състоянието на колективното управление на
авторски права в Европа и у нас в неговото развитие. Анализирани са дейността на организациите за колективно управление на такива права, режимът на
тяхното учредяване и функциониране, като се набляга на изясняването на специфичното им положение. Особено внимание отделено на характера на договорите, които тези организации сключват ? с членовете си и с ползвателите.
Отделно се извеждат и изясняват някои ключови въпроси ? за контрола на
държавата над тези организации, за съвместимостта между тяхната дейност и
антимонополното законодателство, за третирането на нечленовете. Накрая се
разглеждат някои моменти, свързани с новите условия, породени от разпространението на цифровите технологии и интернет.
Автор на първата българска книга, посветена на колективното управление
на авторски права, е д-р Георги Саракинов, юрист с безспорни познания и дългогодишен опит в тази област, поставил основите на организациите за колективно управление на права в България. Изданието ще представлява интерес за
много хора ? както творци, така и участници в т.нар. културни индустрии, а
също и практикуващи юристи ? съдии, адвокати и юрисконсулти.
ISBN 978-954-730-529-8, 76 стр.
Цена: 6.90 лв.
СЪВРЕМЕННО ПРАВО
%'
Бюджет и одит в публичния сектор
Поредица ?Джобни издания?
Представена е законовата уредба на съставянето, приемането, изпълнението и отчитането на държавния и общинските бюджети, условията и реда за
поемането на държавен и общински дълг и за издаването на държавни и общински гаранции по дълга, както и на правомощията, устройството, организацията и дейността на Сметната палата като държавен орган за външен одит на
бюджета и други публични средства.
Включени са и актовете, които уреждат принципите и изискванията към
системите за финансово управление и контрол в организациите от публичния
сектор и към вътрешния одит в тях, одитните дейности по фондове и програми
на Европейския съюз, както и обхвата и съдържанието на дейността по
държавна финансова инспекция.
Поместени са и актове на правото на Европейския съюз, уреждащи защитата на финансовите интереси на Европейските общности срещу измами и
други нередности.
ISBN 978-954-730-546-5, 208 стр.
Цена: 5.90 лв.
Обществени поръчки
Поредица ?Джобни издания?
В сборника са включени Законът за обществените поръчки, правилникът
за прилагането му и наредбите, които уреждат възлагането на малките
обществени поръчки и на специалните обществени поръчки.
При отразяване на измененията, които влизат в сила от 1 януари 2009 г.,
към изменените разпоредби са посочени предишните им редакции, които се
прилагат до тази дата.
Текстовете са анотирани и със съпоставителни бележки за действащия и
отменения режим на обществените поръчки, с препращания между правни
норми, включени в сборника и към други нормативни актове.
ISBN 978-954-730-541-0, 240 стр.
Цена: 6.50
Издателство СИБИ
Редактор Наталия Гуджева
Коректор Нели Германова
Печат Симолини
Печатни коли 5,0
Формат 70х100/16
ISSN 08611815
София 2008
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
218
Размер файла
344 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа