close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

комментарии нового законодательства

код для вставкиСкачать
 КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Введение в действие Лесного кодекса
Российской Федерации
Принятый 4 декабря 2006 года Лесной кодекс РФ (далее ЛК РФ) с 1 января
2007
года введен в действие, и уже появился некоторый опыт его применения. Правда, введены в
действие не все нормы Кодекса, но это исключение из общего правила. Федеральным законом
от 4 декабря 2006 года № 201-ФЗ "О введении в действие Лесного кодекса Российской Федерации" (далее Вводный закон) установлены некоторые новые правоотношения, требующие
отдельного обсуждения.
Согласно ч. 1 ст. 6 ЛК РФ леса располагаются на землях лесного фонда и землях иных категорий. Эти категории предусматриваются в п. 1 ст. 7 Земельного кодек- са РФ. Наряду с
землями лесного фонда это земли: сельскохозяйственного назначения; населенных пунктов;
промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики,
земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли
иного специального назначения; особо охраняемых территорий и объектов; водного фонда;
запаса1. Земли лесного фонда находятся в федеральной собственности (ст. 3 Вводного закона):
это предполагает, что они не должны относиться к собственности частной, муниципальной,
государственной субъектов РФ и к иным формам собственности. Возможность принадлежности земель иных категорий к различным формам собственности регулируется ч. 2 ст. 9
Конституции РФ, Земельным кодексом РФ и иными федеральными зако-нами.
В Лесном кодексе РФ 1997 года предусматривались (ст. 42) лесорубочный билет, ордер и
лесной билет, которые давали право на осуществление указанного в них вида лесопользования в установленном объеме (размере) и на конкретном участке лесного фонда на срок до
одного года. Основанием для выдачи лесорубочного билета и (или) лесного билета были договор аренды участка лесного фонда, договор безвозмездного пользования участком лесного
фонда, договор концессии участка лесного фонда, протокол о результатах лесного аукциона
или решение органа государственной власти субъекта РФ. Согласно Вводному закону (ст. 4,
п. 1 ч. 1 ст. 12) эти документы признаются действительными до истечения срока их действия.
Выдача лесорубочного билета, ордера и (или) лесного билета относились согласно утратившей силу в связи с принятием Вводного закона ст. 15 Федерального закона от 31 декабря
2005 года № 199-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий" к отдельным полномочиям органов государственной власти субъектов РФ, осуществляемым за счет субвенций из
федерального бюджета. Необходимость продолжения и непрерывного выполнения лесохозяйственных работ обусловила временное наделение (до 1 января 2008 года) органов исполнительной власти, органов местного самоуправления полномочиями по выдаче этих документов,
1
Подробнее см.: Комментарий к Земельному кодексу РФ / Под ред. С. А. Боголюбова. — М.: Проспект, 2007.
4
Хозяйство и право
поскольку их немедленная отмена может привести к нарушению лесного (экологического)
правопорядка2.
В ЛК РФ предусмотрены охрана лесов от пожаров и пожарная безопасность в лесах, санитарная безопасность в лесах, мероприятия по уходу за лесами, лесовосстановление. В соответствии со ст. 4 Вводного закона арендаторы вправе осуществлять меры пожарной и санитарной безопасности в лесах, меры по лесовосстановлению и уходу за лесами в пределах,
установленных законодательством и договором аренды, действовавшим до введения Лесного
кодекса РФ.
Арендаторы лесного участка, иные лесопользователи не только были вправе, но и обязаны
осуществлять меры пожарной безопасности в лесах по ЛК РФ 1997 года, а именно: 1) соблюдать на предоставленных участках правила пожарной безопасности и проводить противопожарные мероприятия, а в случае возникновения лесного пожара обеспечивать его тушение; 2)
разрабатывать, утверждать и реализовывать в установленные сроки по согласованию с лесхозами планы противопожарных мероприятий; 3) иметь в местах проведения работ средства
пожаротушения в соответствии с нормами, утвержденными федеральным органом управления лесным хозяйством и МВД РФ; 4) содержать указанные средства в пожароопасный период в готовности, обеспечивающей их немедленное использование; 5) при отсутствии утвержденных норм иметь первичные средства пожаротушения, перечень и количество которых
определялись лесхозом3. По-видимому аналогичные требования подлежат включению в новые договоры аренды участков лесного фонда.
Меры пожарной безопасности на лесных участках, предоставленных в аренду, осуществляются согласно ст. 53 ЛК РФ арендаторами этих лесных участков на основании проекта
освоения лесов. Перспективным считается создание и функционирование добровольных пожарных дружин, финансирование и материально-техничес-кое обеспечение которых может
осуществляться субъектами РФ. Определенная централизация противопожарной деятельности в МЧС России не исключает необходимости активизации профилактики лесных пожаров
субъектами РФ.
Согласно ст. 9 Кодекса право аренды лесных участков возникает и прекращается в порядке, предусмотренном гражданским и земельным законодательством РФ, ес-ли иное не предусмотрено в ЛК РФ. Общие положения об аренде, порядок заключения, расторжения и сроки
договора аренды, права и обязанности арендаторов содержатся в ст. 606-625, 652, 653 и др.
главы 34 "Аренда" ГК РФ. Аренда земельных участков, права и обязанности арендаторов
земельных участков регулируются ст. 22, 41-43 и др. ЗК РФ. Арендаторы до приведения договоров аренды участков лесного фонда в соответствие с новым ЛК РФ не вправе сдавать их в
субаренду, передавать свои права другим лицам, отдавать арендные права в залог, вносить их
в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ.
В ст. 10, 12 и 102 ЛК РФ установлены сравнительно новые по названиям категории лесов
защитные леса и особо защитные участки лесов: к ним отнесены прежние леса первой
группы и категории защитности лесов первой группы. К предусмотренным ранее лесам первой группы относились леса, основным назначением которых было выполнение средообразующих, водоохранных, санитарно-гигиенических, оздоровительных и иных задач. Они разделялись согласно ЛК РФ 1997 года на категории защитности, которые в основном совпадают с
категориями, определенными в чч. 2 и 3 ст. 102 ЛК РФ, но включали также запретные полосы лесов, защищающие нерестилища ценных промысловых рыб; леса зеленых зон поселений
и хозяйственных объектов; особо ценные лесные массивы и некоторые другие, которые, можно полагать, в более общей форме были включены и расширены в чч. 2 и 3 ст. 102 ЛК РФ.
Земли, на которых расположены ранее созданные в целях освоения лесов поселки в границах земель лесного фонда, подлежат переводу в земли населенных пунктов, которые предусмотрены в ст. 83-86 главы ХV "Земли населенных пунктов"
ЗК РФ: в них регулируют-
2
См.: Боголюбов С. А., Кичигин Н. В. Деятельность федеральных органов исполнительной власти по обеспечению экологической безопасности. — М.: ИЗиСП–Норма, 2007.
Комментарии нового законодательства
5
ся понятие, состав земель населенных пунктов, зонирование территорий, черта городских,
сельских населенных пунктов и порядок их установления. В ст. 8 Федерального закона от 21
декабря 2004 года № 172-ФЗ "О переводе земель или земельных участков из одной категории
в другую" определены особенности перевода земель населенных пунктов или земельных
участков в составе таких земель в другую категорию, а также перевода земель или земельных
участков в составе таких земель из других категорий в земли населенных пунктов. В ст. 11
этого Закона установлены особенности перевода земель лесного фонда, занятых защитными
лесами, или земельных участков в составе таких земель в земли других кате-горий.
Лесными участками, государственная собственность на которые не разграниче- на, распоряжаются органы исполнительной власти субъектов РФ и местного самоуправления в соответствии с земельным законодательством. Распоряжение землями до разграничения государственной собственности на них осуществляется в соответ-ствии с п. 10 ст. 3 и др. Федерального закона от 25 октября 2001 года № 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса
Российской Федерации". С 20 января 2002 года действовал Федеральный закон от 17 июля
2001 года № 101-ФЗ "О разграничении государственной собственности на землю", который
утратил силу с 1 июля 2006 года4.
До 1 февраля 2007 года Правительство РФ должно было обеспечить переход пра-ва собственности РФ на лесхозы к субъектам РФ (ст. 15 Вводного закона); до 1 ян-варя 2008 года
лесхозы подлежат преобразованию в соответствии с гражданским законодательством (ст. 11
Вводного закона). Основными территориальными единицами управления в области использования, охраны, защиты, воспроизводства лесов согласно ст. 23 ЛК РФ становятся лесничества
и лесопарки. Их количество и границы устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Ранее предусматривались территориальные органы федерального органа управления лесным хозяйством, включавшие в себя органы управления лесным
хозяйством в субъектах РФ и лесхозы федерального органа управления лесным хозяйством, в
том числе лесхозы-техникумы, опытные и другие специализированные лесхозы. Приказом
Рослесхоза от 13 ноября 1998 года № 188 было утверждено Положение (общее) о лесхозе
Федеральной службы лесного хозяйства России, согласно которому лесхоз государственное учреждение, юридическое лицо.
В ст. 7 Федерального закона от 29 декабря 2004 года № 199-ФЗ "О внесении изменений в
законодательные акты Российской Федерации в связи с расширением полномочий органов
государственной власти субъектов Российской Федерации по предметам совместного ведения
Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также с расширением перечня
вопросов местного значения муниципальных образований" уже были закреплены серьезное
перераспределение функций управления лесным хозяйством, передача их значительной части
субъектам РФ, финансовое обеспечение исполнения этих полномочий за счет субвенций из
федерального бюджета, а из текста ряда статей ЛК РФ 1997 года были исключены слова
"лесхозы федерального органа управления лесным хозяйством".
Преобразование юридического лица согласно ст. 57 ГК РФ является наряду со слиянием,
присоединением, разделением, выделением видом (вариантом, способом) реорганизации
юридического лица, которое может осуществляться по решению учредителей (участников)
либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами. В
ст. 58-60 ГК РФ предусматриваются правопреемство при реорганизации юридических лиц,
передаточный акт и разделительный баланс, гарантии прав кредиторов юридического лица
при его реорганизации, а в ст. 120 "Учреждения" и ст. 296 "Право оперативного управления"
права на закрепленное имущество, использование его в соответствии с целями деятельности, заданиями собственника и назначением имущества, ответственность учреждения по обязательствам в пределах находящихся в его распоряжении денежных средств5.
3
См.: Семьянова А. Ю. Комментарий к Лесному кодексу РФ. — М.: Юстицинформ, 2005; Комментарий к Лесному кодексу РФ / Под ред. С. А. Боголюбова. — М.: Норма, 1997.
4
См.: Комментарий к Федеральному закону "О разграничении государственной собственности на землю" / Под
ред. С. А. Боголюбова. — М.: Юстицинформ, 2003.
5
См.: Комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ / Под ред. О. Н. Садикова. — М.: Инфра-М, 2003.
6
Хозяйство и право
К настоящему времени в ведение субъектов РФ передано более 1700 лесхозов с 7 тысячами лесничеств, 24 филиала ФГУ "Авиалесоохрана" и 9 иных специализиро-ванных организаций. В сформированных из лесхозов лесничествах работают более 50 тысяч человек. Для
управления лесным хозяйством в федеральных административных округах образовано 7 соответствующих департаментов (восьмой для Москвы и Московской области). А всего в федеральном агентстве лесного хозяйства, получившем функции оказания услуг, использования
имущества и осуществления контроля за деятельностью соответствующих региональных и
территориальных органов, трудятся 400 человек вместо прежних 4 тысяч сотрудников.
Ряд федеральных законов либо их норм в связи с принятием нового ЛК РФ признаны
утратившими силу. Так, ЛК РФ 1997 года целиком признан утратившим силу с 1 января 2008
года (ч. 2 ст. 12 Вводного закона). Признание утратившими силу положений других федеральных законов, регулирующих в той или иной степени лесные отношения, связано в основном с поглощением либо изменением этих положений новым Лесным кодесом РФ. Например,
в Градостроительном кодексе РФ предусматривалось, что документами территориального
планирования РФ являются схемы территориального планирования РФ в области использования и охраны лесного фонда6.
Согласно ч. 2 ст. 6 ЛК РФ использование, охрана, защита, воспроизводство лесов осуществляются в соответствии с целевым назначением земель, на которых эти леса располагаются. Лесным участком считается согласно ст. 7 ЛК РФ земельный участок, границы которого
определены в соответствии с федеральными законами от 18 июня 2001 года № 78-ФЗ "О землеустройстве" и от 2 января 2000 года № 28-ФЗ "О государственном земельном кадастре".
Таким образом, "привязка" лесного фонда и лесов к землям, на которых они расположены,
повлекла изменение концепции охраны, использования, защиты и воспроизводства лесов,
порядка их включения в градостроительную деятельность.
Как и при введении в действие других федеральных законов, принято решение о системе
актов и об их соответствии друг другу, поскольку к нормативным правовым актам РФ, регулирующим лесные отношения, наряду с федеральными законами относятся указы Президента
РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, приказы, инструкции, правила,
наставления федеральных министерств, федеральных служб, федеральных агентств, иные
акты федеральных органов исполнительной власти7. Акты законодательства Союза ССР,
РСФСР и иные нормативные правовые акты действуют в пределах и в порядке, установленными законодательством РФ, согласно которым они применяются постольку, поскольку не
противоречат Конституции РФ, Декларации РФ о независимости, а содержащиеся в них положения не относятся к кругу вопросов, урегулированных в ЛК РФ и ином законодательстве
РФ, не противоречат ему.
В ЛК РФ предусмотрены лесохозяйственные регламенты и проекты освоения лесов, невыполнение которых гражданами, юридическими лицами может служить основанием для
досрочного расторжения договоров аренды лесных участков. Согласно п. 34 ст. 81 ЛК РФ
установление состава, порядка разработки, сроков действия лесохозяйственных регламентов и
порядка внесения в них изменений относится к полномочиям органов государственной власти
РФ. Осуществление этого полномочия РФ может быть передано органам государственной
власти субъектов РФ. В отношении лесных участков, находящихся в муниципальной собственности, лесохозяйственные регламенты разрабатываются и утверждаются органами местного самоуправления.
Составление регламентов обусловлено проводимой в РФ административной реформой,
федеральными законами и постановлениями Правительства РФ о техническом регулирова-
6
См.: Комментарий к Градостроительному кодексу РФ (постатейный) / Под ред. С. А. Боголюбова. — М.: Проспект, 2005.
7
См.: ст. 2 "Лесное законодательство" ЛК РФ, ст. 2 "Земельное законодательство" ЗК РФ, ст. 3 "Гражданское
законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права" ГК РФ. — Подробнее см.: Комментарий к
Лесному кодексу РФ / Под ред. С. А. Боголюбова. — М.: Проспект, 2007; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ /
Под ред. Е. А. Суханова. — М., 2004.
Комментарии нового законодательства
7
нии8 и призвано заменить Инструкцию по проведению лесоустройства в лесном фонде России, утвержденную приказом Рослесхоза от 15 декабря
1994 года № 265.
Лесоустройство включает в себя систему мероприятий по обеспечению рационального
использования лесного фонда, повышению эффективности ведения лесного хозяйства и осуществлению единой научно-технической политики в лесном хозяйстве и предполагает: 1)
проведение и подготовку материалов по инвентаризации лесов и 2) составление лесоустроительного проекта.
Лесоустроительные проекты и другие документы лесоустройства согласно ЛК РФ 1997
года были обязательными нормативно-техническими документами для ведения лесного хозяйства, текущего и перспективного планирования и прогнозирования пользования лесным
фондом и финансирования лесохозяйственных работ. Ведение лесного хозяйства и лесопользования без проведения лесоустройства, которое на территории лесного фонда РФ осуществляли государственные лесоустроительные организации федерального органа управления лесным хозяйством по единой системе, запрещалось.
Вводный закон внес некоторые изменения в Гражданский кодекс РФ (ст. 16 Вводного закона). В ст. 130 "Недвижимые и движимые вещи" слова "леса, многолетние насаждения" исключены из перечня объектов, прочно связанных с землей, что означает реализацию концепции о "привязке" лесов к земельным участкам, на которых они расположены, и распространении на них режима земель лесного фонда, находящихся в федеральной собственности.
В новой редакции ст. 221 "Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей"
ГК РФ, корреспондирующей ст. 11 ЛК РФ, предусмотрено следующее: "В случаях, когда в
соответствии с законом, общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с
местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, лов рыбы, сбор или
добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие
вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу".
Исключение из п. 2 ст. 257 "Собственность крестьянского (фермерского) хозяйства" ГК
РФ, как и из ст. 6 Федерального закона от 11 июня 2003 года № 74-ФЗ
"О крестьянском
(фермерском) хозяйстве", слова "насаждения" символизирует их "привязку" к предоставленному в собственность или приобретенному земельному участку совместной собственности
членов указанного хозяйства, как и исключение "леса" из перечня недвижимости, на которую
распространяется право собственности на земельный участок, в п. 2 ст. 261 "Земельный участок как объект права собственности" ГК РФ. Из Кодекса исключена ст. 270 "Распоряжение
земельным участком, находящимся в постоянном пользовании", а редакция п. 1 ст. 268 ГК РФ
изменена: теперь нельзя предоставлять гражданам в соответствии с чч. 1-3 ст. 20 ЗК РФ земельные участки на праве постоянного (бессрочного) пользования, это право остается только
у юридических лиц9.
С новым понятием леса связано изменение Федерального закона от 21 июля
1997 года
№ 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним":
в ст. 1 "Основные термины" из определения недвижимого имущества исключены "леса и
многолетние насаждения" (ст. 22 Вводного закона).
Аналогичны изменения Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", где из подп. 1 п. 4 ст. 13 "Основные положения о закладной" исключены "леса и многолетние насаждения", ранее входившие в общее понятие недвижимости
и земельного участка, а также изменена редакция п. 3 ст. 67 (ст. 23 Вводного закона).
Внесены изменения в Федеральный закон от 14 марта 1995 года № 33-ФЗ "Об особо охраняемых природных территориях". Так, из особо охраняемых природных территорий (п. 2
ст. 2) исключены территории, на которых находятся "зеленые зоны, городские леса, городские
парки" (ст. 18 Вводного закона), поскольку ст. 103 "Правовой режим лесов, расположенных
8
См.: подробнее: Правительство Российской Федерации / Под ред. Т. Я. Хабриевой. — М.: Норма, 2005.
См.: Голиченков А. К., Волков Г. А., Козырь О. М. Земельный кодекс Российской Федерации. Постатейный
научно-практический комментарий. — М.: РГ, 2002; Жариков Ю. Г. Земельное право России: Учебник. — М.: Кнорус,
2006.
9
8
Хозяйство и право
на особо охраняемых природных территориях"
ЛК РФ исходит из концепции "привязки"
лесов к территориям государственных природных заповедников, национальных парков, природных парков, памятников природы, государственных природных заказников10.
В ст. 15 "Режим особой охраны территорий национальных парков" Закона № 33-ФЗ предусмотрена возможность выделения на территориях национальных парков различных функциональных зон с дифференцированным режимом особой охраны с учетом их природных, историко-культурных и иных особенностей, в частности рекреационной. В той же статье запрещена любая деятельность, которая может нанести ущерб природным комплексам и объектам
растительного и животного мира, культурно-историческим объектам и противоречит целям и
задачам национального парка. На землях, включенных в границы национальных парков без
изъятия из хозяйственной эксплуатации, ограничиваются (вместо прежнего "запрещаются")
расширение и строительство новых хозяйственных объектов.
В новой редакции ст. 12 "Государственная экологическая экспертиза объектов регионального уровня" Федерального закона от 23 ноября 1995 года № 174-ФЗ
"Об экологической экспертизе" предусмотрены проекты схем охраны и использования земельных и других
природных ресурсов, находящихся в ведении субъектов РФ, иная проектная документация в
этой области, в том числе проекты землепользования, охотоустройства. Выражу надежду, что
реализация концепции ЛК РФ о правовом соединении лесов с землей и исключение из ФЗ "Об
экологической экспертизе" и схем охраны и использования лесных и водных ресурсов не
приведут к ухудшению их сбережения, но будут предполагать их углубленную оценку при
исследовании "других природных ресурсов". Глобальное экологическое значение лесов составля- ет один из основных принципов лесного законодательства, перечисленных в ст. 1
ЛК РФ, и не может недооцениваться11.
В новой редакции п. 11 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 1996 года № 61-ФЗ "Об обороне" исключены слова "леса, воды" и установлено: "Земли и другие природные ресурсы,
находящиеся в собственности субъектов Российской Федерации, ор-ганов местного самоуправления, в частной собственности, могут быть изъяты для нужд Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формиро-ваний и органов только в соответствии
с законодательством Российской Федера-ции". Это реализация концепции законодателя о
земле главной вещи и зданиях, других природных ресурсах принадлежности земельных
участков (ст. 21 Вводного закона).
Повсеместно в федеральном законодательстве произведена замена слова "леса" на слово
"древесина", что обусловлено более точной терминологией ЛК РФ, где в ст. 5 лес понимается
как экологическая система или природный ресурс. Толкование и уяснение понятия "древесина" позволяет подразумевать под ней срубленные лесные насаждения; материал, из которых
они состоят и который идет на изготовление полезных для человека вещей; то основное полезное свойство леса, из-за которого его рубят.
С заменой "леса" на "древесину" связано изменение Кодекса внутреннего водного транспорта РФ, новая редакция п. 2 ст. 92 "Ликвидация последствий транспортного происшествия с
буксируемым объектом" которого гласит: "Сбор древесины при ликвидации последствий
транспортного происшествия с плотом возлагается на буксировщика, за исключением сбора
такой древесины на водных участках, на которых сбор древесины возложен на организации,
осуществляющие сплав древесины. Собранная древесина должна быть доставлена буксировщиком в порт назначения". В новой редакции части первой ст. 106 "Ограничения перевозок"
того же Кодекса предусмотрено: "Предъявление для перевозок в прямом смешанном сообщении грузов наливом в цистернах, а также сформированной в плоты древесины не допускается" (ст. 30 Вводного закона).
10
См.: Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т. Я. Хабриевой, Ю. А. Тихомирова,
Ю. П. Ор-ловского. — М.: Городец, 2004.
11
См.: Кичигин Н. В., Пономарев М. В., Семьянова А. Ю. Об экологической экспертизе: Постатейный комментарий к Федеральному закону. — М.: Юстицинформ, 2006; Экологическая экспертиза в современной России. Итоги и
перспективы. — М.: РГГУ, 2006; Комментарий к Федеральному закону "Об экологической экспертизе" / Под ред.
М. М. Бринчука. — М.: БЕК, 1998.
Комментарии нового законодательства
9
С новой терминологией ЛК РФ связаны изменения Водного кодекса РФ. В п. 9 ч. 2 ст. 11
"Предоставление водных объектов в пользование на основании договора водопользования
или решения о предоставлении водного объекта в пользование" установлено, что на основании решений о предоставлении водных объектов в пользование, если иное не предусмотрено
данным Кодексом, водные объекты, находящиеся в государственной, муниципальной собственности, предоставляются в пользование для "сплава древесины в плотах и с применением
кошелей".
В этой статье ВК РФ, а также в ст. 37 "Цели водопользования", п. 5 ч. 8 ст. 45 "Использование водохранилищ", ст. 48 "Использование водных объектов для сплава древесины" слово
"лес" заменено на слово "древесина". Так, в ст. 45 предусмотрено, что Правила технической
эксплуатации и благоустройства водохранилища должны содержать перечень мероприятий,
осуществляемых в акватории водохранилища, его водоохранной зоне и в зоне водного объекта ниже плотины в связи с использованием водохранилища для целей сплава древесины и
других целей. В новой редакции ст. 63 ВК РФ исключены положения о том, что охрана лесов
в водоохранных зонах направлена на предотвращение загрязнения, засорения, заиления водных объектов и истощения их вод и что запрещается проведение рубок главного пользования,
поскольку запрещение проведения сплошных рубок и ряд иных ограничений лесопользования
в водоохранных зонах предусмотрены в ст. 104 "Правовой режим лесов, расположенных в
водоохранных зонах" ЛК РФ (ст. 39 Вводного закона)12.
Редакция п. 2 ст. 17 "Порядок ведения государственного земельного кадастра" Федерального закона "О государственном земельном кадастре" приведена в соответствие с требованиями современного земельно-кадастрового и землеустроительного процесса. В частности,
набор характеристик земельного участка дополнен "количественными и иными"; перечень
материалов, являющихся основаниями для документов государственного земельного кадастра, дополнен "лесоустройством"; из них исключены данные о межевании земельных участков,
сведения, представленные правообладателями земельных участков, мониторинговые, почвенные, геолого-геоморфоло-гические обследования. По-видимому, законодатель счел такую
детализацию в федеральном законе излишней и заменил ее общим выражением "иные обследования и изыскания", которые будут конкретизироваться в подзаконных актах, в административной и судебной практике (ст. 28 Вводного закона).
Продолжается сокращение видов лицензируемой деятельности. В новой редакции абз. 16
п. 2 ст. 1 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусмотрено, что действие данного Закона не распространяется
на следующие виды деятельности: использование природных ресурсов, в том числе недр,
лесов, объектов растительного и животного мира; в подп. 38 п. 1 ст. 17 "Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии" исключено слово "предупреждение" и лицензированию подлежит лишь деятельность по тушению пожаров (ст. 32 Вводного
закона).
Большое количество изменений в связи с принятием ЛК РФ внесено в Земельный кодекс
РФ, что обусловлено в основном признанием лесов принадлежностью земельных участков. В
подп. 6 п. 1 ст. 1 "Основные принципы земельного законодательства" с учетом новой редакции установлено: "приоритет сохранения особо ценных земель и земель особо охраняемых
территорий, согласно которому изменение целевого назначения ценных земель сельскохозяйственного назначения, земель, за-нятых защитными лесами, земель особо охраняемых
природных территорий и объектов, земель, занятых объектами культурного наследия, других
особо ценных земель и земель особо охраняемых территорий для иных целей ограничивается
или запрещается в порядке, установленном федеральными законами. Установление данного
принципа не должно толковаться как отрицание или умаление значения земель других категорий". Новая редакция обусловлена тем, что ЛК РФ вместо лесов первой группы ввел понятие защитных лесов.
12
См.: Боголюбов С. А., Волков Г. А., Сиваков Д. О. Комментарий к Водному кодексу РФ. — М.: Проспект, 2007.
10
Хозяйство и право
Статья 13 "Содержание охраны земель" ЗК РФ расширена и содержит ряд новых предписаний (подп. 3 п. 1) в части мероприятий, которые должны проводить в целях охраны земель
собственники земельных участков, землепользователи, землевладельцы и арендаторы земельных участков. Ряд изменений в подп. 6 п. 3 ст. 23 ЗК РФ носит скорее технический характер:
замена слова "скота" на выражение "сельскохозяйственных животных" при прогоне через
земельный участок унифицирует терминологию федерального законодательства, расширяет
возможность сервитута. В ст. 9 и 38 ЛК РФ предусмотрен разрешительный порядок для сенокошения и выпаса сельскохозяйственных животных.
Исключение из подп. 7 п. 3 ст. 23 ЗК РФ слов "сбора дикорастущих растений" означает
возможность их собирания для собственных нужд без установления публичного сервитута,
что регулируется Лесным кодексом РФ в ст. 11 "Пребывание граждан в лесах", 32 "Заготовка
и сбор недревесных лесных ресурсов", 33 "Заготовка и сбор гражданами недревесных лесных
ресурсов для собственных нужд", 34 "Заготовка пищевых лесных ресурсов и сбор лекарственных растений".
Изменение п. 11 ст. 30 "Порядок предоставления земельных участков для строительства из
земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности" ЗК РФ носит
принципиальный характер. В этом пункте предусмотрено, что предварительное согласование
места размещения объекта не проводится при размещении объекта в ряде случаев, среди которых ранее было "предоставление земельного участка для нужд сельскохозяйственного производства или лесного хозяйства".
В новой редакции предварительное согласование
места размещения объекта не проводится при предоставлении "земельных участков из состава земель лесного фонда"!
В прежней редакции п. 5 ст. 31 "Выбор земельных участков для строительства"
ЗК
РФ указывалось, что в случае предполагаемого изъятия земельного участка для государственных или муниципальных нужд к акту о выборе земельного участка также прилагаются расчеты убытков собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев, арендаторов земельных участков, потерь сельскохозяйственного производства или потерь лесного хозяйства. В новой редакции последние слова исключены, что можно объяснить в очередной раз "привязкой" лесов к земле и соответственно считать потери лесного хозяйства убытками землеобладателей. Судебной и административной практике предстоит продолжить и
защитить введенную в новом ЛК РФ концепцию представления о лесе как о специфическом
имуществе, расположенном на земле.
Аналогичным образом поступил законодатель в ст. 32 "Принятие решения о предоставлении земельного участка для строительства" ЗК РФ, где устанавливалось, что условия предоставления земельных участков для государственных или муниципальных нужд должны
предусматривать возмещение всех убытков, связанных с изъятием этих земельных участков,
возмещение потерь сельскохозяйственного производства или потерь лесного хозяйства. В
новой редакции последние слова исключены, хотя, думается, "привязка" лесов к землям не
исключает наличия лесного хозяйства как отрасли общественного производства с необходимостью возмещения ей причиненных убытков, в том числе в общегражданском порядке.
Пункт 6 ст. 58 ЗК РФ был посвящен возмещению потерь лесного хозяйства при переводе
лесных земель в нелесные для использования их в целях, не связанных с ведением лесного
хозяйства, пользованием лесным фондом, и (или) при изъятии земель лесного фонда. Согласно этому признанному утратившим силу пункту потери лесного хозяйства возмещались лицами, которым предоставлялись земли лесного фонда для использования их в целях, не связанных с ведением лесного хозяйства, пользованием лесным фондом13.
В п. 2 ст. 77 "Понятие и состав земель сельскохозяйственного назначения" ЗК РФ в составе земель сельскохозяйственного назначения выделялись сельскохозяйственные угодья и
другие земли, в том числе древесно-кустарниковая растительность (ДКР), которая представляла собой своеобразный институт лесного права, позволяющий считать ее частной собственностью физических и юридических лиц. В ЛК РФ 1997 го-да ДКР посвящалось немало статей.
13
См.: Боголюбов С. А. Земельное право: Учебник. — М.: Юрайт, 2006.
Комментарии нового законодательства
11
В новом Кодексе ДКР не упоминается, правовой режим использования и охраны лесов в основном увязан с целевым назначением земель, на которых они расположены, и в соответствующих статьях использован термин "лесные насаждения". С этим же связано уточнение
п. 1 ст. 78 "Использование земель сельскохозяйственного назначения" ЗК РФ, где предусмотено, что земли сельскохозяйственного назначения могут использоваться для ведения сельскохозяйственного производства, создания защитных лесных насаждений и т. д.
Статья 102 "Защитные леса и особо защитные участки лесов" ЛК РФ регулирует зеленые
зоны, лесопарки. В ч. 3 ст. 105 "Правовой режим лесов, выполняющих функции защиты природных и иных объектов" запрещены определенные действия и работы в зеленых зонах и
лесопарках. Поэтому в новой редакции п. 6 ст. 86 "Пригородные зоны" ЗК РФ изменен режим
охраны и использования зеленых зон и лесопарков, которые постоянно испытывают все
большее давление со стороны городов.
Ранее перевод земель в границах пригородных и выделенных в них зеленых зон, занятых
лесами первой группы, в земли иных категорий допускался на основании решения Правительства РФ. Согласно новой редакции вообще запрещен перевод любых земель лесного фонда, на которых расположены зеленые зоны и лесопарки, в земли иных категорий. Правда, при
этом допускается перевод в другие категории земель пригородных зон, которые могут не
принадлежать к землям лесного фонда, к зеленым зонам и к лесопаркам.
По новой редакции подп. 3 п. 3 ст. 90 "Земли транспорта" ЗК РФ на полосах отвода автомобильных дорог, за исключением предусмотренных законодательством слу-чаев, запрещаются распашка земельных участков, покос травы, рубки и повреждение лесных насаждений и
иных многолетных насаждений, снятие дерна и выемка грунта. Указанное дополнение обусловлено введением новой терминологии ЛК РФ, повышенной охраной придорожных лесных
насаждений (ранее именовавшихся дре-весно-кустарниковой растительностью).
В п. 5 ст. 94 "Понятие и состав земель особо охраняемых территорий" ЗК РФ предусмотрена возможность Правительства РФ и соответствующих органов исполнительной власти
субъектов РФ, органов местного самоуправления устанавливать иные виды земель особо
охраняемых территорий наряду с названными в ЗК РФ. Из перечня этих видов исключены
"пригородные зеленые зоны, городские леса, городские парки", что объясняется отнесением
их согласно ЛК РФ к лесам, выполняющим функции защиты природных и иных объектов, с
соответствующим усиленным режимом охраны.
Новая редакция п. 6 ст. 95 "Земли особо охраняемых природных территорий"
ЗК РФ
гласит: "Земли и земельные участки государственных заповедников, национальных парков
находятся в федеральной собственности и предоставляются им (вместо "на праве постоянного
(бессрочного) пользования". С. Б.) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации". Возможность подобного изменения титула владения землями и земельными
участками государственных природных заповедников и национальных парков может означать
дальнейшее наступление на их территории со стороны экономики, предпринимательства,
хозяйственной деятельности, чему общество, суды, заботящиеся о правовом и социальном характере государства, о праве каждого на благоприятную среду, должны давать в соответствии
с законом своевременный отпор.
Согласно ЗК РФ на землях особо охраняемых природных территорий (ООПТ) федерального значения запрещаются некоторые действия. В подп. 2 п. 7 ст. 95 "запрещается: ... строительство автомобильных дорог, трубопроводов, линий электропередачи и других коммуникаций, а также строительство и эксплуатация промышленных, хозяйственных и жилых объектов, не связанных с (вместо "функционированием особо охраняемых природных территорий".
С. Б.) разрешенной на особо охраняемых природных территориях деятельностью в соответствии с федеральными законами". Таким образом, первоначальное запрещение любого
строительства, не обусловленного функционированием ООПТ, оказалось замененным на
запрещение лишь строительства, не связанного с разрешенной на территории ООПТ деятельностью. Ссылки на "федеральные законы" в какой-то мере запутывают правоприменителя, не
12
Хозяйство и право
дают ответов на возникающие по предмету его регулирования вопросы, что не соответствует
правилам законодательной техники.
В ЛК РФ предусмотрен усиленный правовой режим охраны защитных лесов, расположенных на землях лесного фонда. Соединение в обеспечении правового режима лесов с землями,
на которых они расположены, позволяет, провозглашая повышенную охрану защитных лесов
в лесном законодательстве, осуществлять повышенную охрану соответствующих земель, то
есть земель, на которых расположены защитные леса. Однако выведение земель этих защитных лесов из ЗК РФ может повлечь за собой ослабление их охраны. Тем более признание
подп. 4 п. 1 ст. 97 данного Кодекса утратившим силу, то есть исключение отнесения к землям
природоохранного назначения земель с противоэрозионными, пастбищезащитными и полезащитными насаждениями способно привести к их разбазариванию, пока гражда- не и должностные лица не привыкнут к реалиям нового ЛК РФ (ст. 33 Вводного закона).
В Федеральном законе "О переводе земель или земельных участков из одной категории в
другую" изменена редакция п. 3 ст. 4 "Основания отказа в переводе земель или земельных
участков в составе таких земель из одной категории в другую". Согласно новой редакции:
"Перевод земель или земельных участков в составе таких земель из одной категории в другую
не допускается в случае: … установления несоответствия испрашиваемого целевого назначения земель или земельных участков утвержденным документам территориального планирования и документации по планированию территории, землеустроительной документации". Новое наименование и содержание ст. 11 "Особенности перевода земель лесного фонда, занятых
защитными лесами, или земельных участков в составе таких земель в земли других категорий" данного Закона сужает требования к переводу и ликвидирует ряд особенностей перевода
лесных земель, поскольку прежнее наименование ст. 11 звучало так: "Особенности перевода
земель лесного фонда или земельных участков в составе таких земель в другую категорию",
то есть было более общим, относящимся ко всем землям лесного фонда, а не только занятым
защитными лесами (ст. 38 Вводного закона).
Изменены и дополнены составы административных правонарушений в КоАП РФ (ст. 34
Вводного закона) и преступлений в УК РФ (ст. 20 Вводного закона). Их терминология и содержание приводятся в соответствие с ЛК РФ, санкции усилены, изменены компетенция и
названия органов и должностных лиц, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в области использования, охраны, защиты, воспроизводства лесов14.
В ЛК РФ установлены и закреплены новые и достаточно сложные отношения между РФ и
субъектами РФ по управлению лесным фондом: в ст. 81-83 подробно регламентированы
полномочия органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов
РФ в области лесных отношений, передача осуществления отдельных полномочий РФ в области лесных отношений органам государственной власти субъектов РФ за счет субвенций из
федерального бюджета.
Согласно Федеральному закону от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ "Об общих принципах
организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" положения федеральных законов, предусматривающие осуществление полномочий органами государственной власти субъектов Российской Федерации за счет субвенций из федерального бюджета, вводятся в действие ежегодно
федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год, если указанный
федеральный закон включает норму о предоставлении бюджетам субъектов РФ указанных
субвенций, за исключением случаев, перечисленных в п. 8 ст. 263 данного Закона. Пункт 2
этой статьи дополнен важной нормой cм. ст. 27 Вводного закона
Продолжена реформа местного самоуправления: его органы наделены полномочиями в
области лесных отношений правами владения, пользования и распоряжения лесными
участками, находящимися в муниципальной собственности, установления ставок платы за
единицу объема древесины, разработки и утверждения лесохозяйственных регламентов и
проведения государственной экспертизы проектов освоения лесов. Органам местного само14
Подробнее см.: Боголюбов С. Новый Лесной кодекс Российской Федерации // Хозяйство и право, 2007, № 3.
Комментарии нового законодательства
13
управления предоставляются отдельные государственные полномочия в области использования, охраны, защиты, воспроизводства лесов.
Важная новелла п. 5 ст. 84 ЛК РФ и ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 6 октября 2003 года
№ 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" передача органам местного самоуправления компетенции по осуществлению муниципального лесного контроля и надзора в отношении указанных лесных участков. И это при
том, что из ст. 68 Федерального закона от 10 ян-варя 2002 года № 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" было исключено понятие муниципального экологического контроля (Федеральный закон от 31 декабря 2005 го-да № 199-ФЗ). Сохранен и муниципальный земельный контроль в ст. 72 ЗК РФ.
Таким образом, в п. 19 ч. 1 ст. 14 "Вопросы местного значения поселения" Закона № 131ФЗ предусмотрено, что "к вопросам местного значения поселения относятся: … организация
благоустройства и озеленения территории поселения, использования, охраны, защиты, воспроизводства городских лесов, лесов особо охраняемых природных территорий, расположенных в границах населенных пунктов поселения".
В соответствии со ст. 98 ЛК РФ ст. 14
дополнена п. 32 об осуществлении муниципального лесного контроля и надзора. Аналогично
изменение ст. 16 "Вопросы местного значения городского округа" того же Закона № 131-ФЗ
(ст. 37 Вводного закона).
Введение в действие и применение ЛК РФ покажет, насколько эффективными окажутся
признание лесов принадлежностью земельных участков различных форм собственности, системы договоров купли-продажи лесных насаждений и аукционов по продаже права на заключение договоров аренды лесного участка, новая структура управления лесами, расположенными на землях различных категорий. Соблюдение и использование конкретных норм
Лесного кодекса РФ и Вводного закона должны демонстрировать реализацию предусмотренных в ст. 1 ЛК РФ принципов сохранения средообразующих, оздоровительных функций лесов
в интересах обеспечения права каждого на благоприятную окружающую среду, использования лесов с учетом их глобального экологического значения и длительности их выращивания,
участия граждан и общественных объединений в подготовке решений, которые могут оказать
воздействие на леса.
С. БОГОЛЮБОВ,
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки Российской Федерации,
член президиума экспертных советов при Комитете по экологии
и Комитете по природным ресурсам и природопользованию
Государственной Думы РФ
Новое в законодательстве об играх и пари
С введением в действие с 1 марта 1996 года части второй Гражданского кодекса РФ отношения, связанные с организацией игр и пари и участием в них, впервые оказались в поле гражданско-правового регулирования на уровне закона. Разделяя позицию законодателей большинства иностранных государств, российский законодатель также в целом неодобрительно
относится к играм и пари, что выразилось в отказе предоставлять судебную защиту требованиям граждан и юридических лиц, связанным с организацией игр и пари и участием в них
(ст. 1062 ГК РФ). Очевидно, российский законодатель не считает оправданным имущественный риск, если деятельность не направлена на создание реальных объектов гражданского
оборота и обмен такими объектами.
14
Хозяйство и право
В качестве иллюстрации мотивов отношения законодателя к играм и пари можно привести
процитированную в мнении судьи Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджи-ева по поводу
определения КС РФ от 16 декабря 2002 года № 282-О выдержку из решения Гражданского
кассационного департамента Правительствующего Сената № 57 за 1883 год: "По общему понятию о пари, это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в
котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения. Этим отличительным свойством пари только и можно объяснить, почему французский Гражданский кодекс, относя пари к числу рисковых договоров и
признавая за другими рисковыми же договорами право на покровительство закона, требованиям, возникающим из пари, наравне с игрою, отказывает в защите со стороны суда. Здесь
выразилось нежелание законодателя покровительствовать сделкам пари вследствие отсутствия серьезности в их содержании и ничтожности интереса, представляемого ими для гражданской жизни общества. Но чтобы подвести какой-либо договор под пари, необходимо,
чтобы он обладал именно этими свойствами".
Недавно правовое регулирование отношений, связанных с организацией игр и пари и участием в них, претерпело существенные изменения в связи с принятием Федерального закона
от 26 января 2007 года № 5-ФЗ, которым были внесены изменения в ст. 1062 ГК РФ. Эти изменения выразились в дополнении данной статьи п. 2, состоящим из двух абзацев.
В абз. 1 п. 2 ст. 1062 Кодекса устанавливается, что на требования, связанные с участием в
сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные
суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей
валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на
основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства,
которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не
наступит, правила главы 58 ГК РФ не распространяются. Указанные требования подлежат
судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки,
заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании
которой возможно заключение сделок на бирже. Наряду с этим в абз. 2 п. 2 ст. 1062 предусматривается, что требования, связанные с участием граждан в указанных данном пункте
сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже.
Появившиеся в ГК РФ новые правила об играх и пари заслуживают внимательного анализа, однако сначала надо сказать несколько слов о применяемой в этой области терминологии.
Хотя в ГК РФ и в иных законах, регулирующих гражданско-правовые отношения, попрежнему отсутствуют определения игры и пари, опреде-ления этих понятий содержатся в
ст. 364 Налогового кодекса РФ. Хотя в этой нор- ме указано, что в ней приводятся определения понятий, используемых для целей главы 29 НК РФ, едва ли можно усмотреть какие-либо
препятствия для использования определений соответствующих понятий и для целей применения гражданского законодательства.
Итак, ст. 364 НК РФ определяет азартную игру как основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора). Это правило корреспондирует правилу п. 1 ст. 1063 ГК РФ, согласно которому отношения между организаторами лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр Российской Федерацией,
субъектами РФ, муниципальными образованиями, лицами, а для лотерей юридическими
лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа
право на проведение таких игр в порядке, установленном законом, и участниками игр основаны на договоре. Таким образом, игру в смысле ст. 1062, 1063 ГК РФ можно определить
Комментарии нового законодательства
15
как основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими
участниками между собой либо с организатором игр.
Аналогичным образом исходя из ст. 364 НК РФ под пари для целей применения ст. 1062,
1063 ГК РФ следует понимать основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное
двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игр, исход которого
зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Под исходом
соглашения следует понимать судьбу выигрыша, то есть решение вопроса о том, какой из
участников соглашения о выигрыше получает право на его приобретение (получение) по
окончании игры в соответствии с условиями такого соглашения.
Сравнение этих определений позволяет выделить критерии для разграничения понятий
"игра" и "пари". Первое из них шире второго и полностью охватывает его, то есть любое пари
это игра, но не любая игра пари. Результат как игры, так и пари никогда не известен
заранее (именно этим определяется рисковый характер соглашения о выигрыше). Однако если
в случае пари его исход зависит от наступления определенного события, то есть явления, не
зависящего от действий участников пари, то исход игры в узком смысле слова является результатом действий ее участников.
Аналогичный вывод следовал и из п. 1 Временного положения о лотереях в Российской Федерации, утвержденного утратившим в настоящее время силу Указом Президента РФ от 19
сентября 1995 года № 955, где под лотереей понималась групповая или массовая игра, в ходе
которой организатор лотереи проводит между участниками лотереи собственниками лотерейных билетов розыгрыш призового фонда лотереи, причем выпадение выигрыша на какойлибо из лотерейных билетов не зависит от воли и действий субъектов лотерейной деятельности, является исключительно делом случая и не может быть никем специально устроено, а
тотализатор был определен как игра, в которой участник делает прогноз (заключает пари) на
возможный вариант игровой, спортивной или иной социально значимой ситуации, где выигрыш зависит от частичного или полного совпадения прогноза с наступившими реальными,
документально подтвержденными фактами.
Таким образом, договор об игре в широком значении (включая пари, лотерею, тотализатор
и т. д.) это основанное на риске соглашение ее участников о получении одним или несколькими из них выигрыша в зависимости от наступления неизвестного заранее результата
игры. Игра в узком значении это совокупность действий ее участников и организаторов.
После заключения соглашения об игре в данном смысле должны последовать действия участников игры, которыми будет обусловлен наступивший результат (судьба выигрыша). Действия же участников пари исчерпываются заключением соглашения о выигрыше. Судьбу
выигрыша определяет наступающее после заключения такого соглашения событие, не зависящее от воли и действий участников пари.
Вернемся к дополнению, внесенному в ст. 1062 ГК РФ, то есть к п. 2 статьи. В пра-вилах п. 2
можно отметить существенные неясности. Прежде всего, следует обратить внимание на то,
что в нем речь идет скорее всего о пари, поскольку обязанность уплачивать денежную сумму
(то есть выигрыш) поставлена в зависимость от обстоя-тельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Характер таких обстоятельств показывает, что они не
являются прямым и непосредственным результатом действий только участников пари, хотя
их действия могут оказать косвенное влияние на наступление события, в зависимости от которого определяется результат пари. События, прямо упомянутые в абз. 1 п. 2 ст. 1062 Кодекса, можно разбить на две группы.
К первой группе относятся события, представляющие собой изменение показателей, прямо упомянутых в п. 2 ст. 1062 ГК РФ. К таким показателям относятся: цены на товары и ценные бумаги; курс соответствующей валюты; величины процентных ставок; уровень инфляции; показатель, представляющий собой совокупность не менее чем двух из перечисленных
показателей. Ко второй группе иные обстоятельства, которые предусмотрены законом и
относительно которых неизвестно, наступят они или не наступят. Здесь возникает неясность:
16
Хозяйство и право
что означает "предусмотрены законом"? Предусмотрены в каком качестве основания для
определения результата пари или чего-то еще? Ответ на этот вопрос весьма важен, поскольку
в зависимости от него определяется сфера действия п. 2 ст. 1062 ГК РФ. Буквальный смысл
этого пункта состоит в том, что обстоятельства, которыми определяется результат пари,
должны быть предусмотрены законом в виде либо самой ст. 1062 ГК РФ, либо иного закона.
При таком толковании данной нормы на соглашение о выигрыше, в котором его судьба ставится в зависимость от прямо не предусмотренного законом обстоятельства, правила этого
пункта не распространяются. Напомню, что основное правило п. 2 ст. 1062 Кодекса состоит в
том, что на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность
стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит
оно или не наступит, правила главы 58 ГК РФ не распространяются. Следовательно, на соглашение о выигрыше, где его судьба поставлена в зависимость от обстоятельства, не предусмотренного в законе, правила главы 58 распространяются.
А что представляют собой правила главы 58 ГК РФ? Она состоит из двух статей 1062 и
1063. Поскольку п. 2 ст. 1062 нельзя включить в число тех правил главы 58 Кодекса, которые
не распространяются на указанные требования, речь может идти лишь о правилах, установленных в п. 1 ст. 1062 и в ст. 1063. Это специальные правила о форме договора об игре (п. 2
ст. 1063), его существенных условиях (п. 3 ст. 1063), порядке и условиях выплаты выигрыша
(п. 4 ст. 1063), последствиях его невыплаты (п. 5 ст. 1063), а также общее правило п. 1 ст. 1062
о том, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или
с участием в них, не подлежат судебной защите. Иными словами, требования, о которых идет
речь в п. 2 ст. 1062 Кодекса, судебной защите подлежат, но, как следует из содержания этого
пункта, лишь при определенных условиях. В то же время требования, оказывающиеся за пределами сферы действия п. 2, в том числе связанные с соглашениями о выигрыше, где его
судьба поставлена в зависимость от обстоятельства, не предусмотренного в законе, по общему правилу п. 1 ст. 1062 ГК РФ не подлежат судебной защите.
Кроме того, из п. 2 ст. 1062 следует вывод о позиции законодателя в отношении правовой
природы упоминаемых в нем сделок они представляют собой пари, а связанным с ними
требованиям при определенных условиях предоставляется судебная защита. Очевидно, что в
период действия ст. 1062 в прежней редакции подобным требованиям судебная защита не
предоставлялась, иначе внесение дополнений в данную статью не создавало бы никакого
нового правового эффекта. Отмеченное обстоятельство служит основанием для оспаривания
судебных решений, удовлетворявших эти требования на протяжении указанного периода
(если такие решения вы-носились).
Для того чтобы требования, связанные с участием в сделках, о которых идет речь в п. 2
ст. 1062 ГК РФ, подлежали судебной защите, недостаточно наличия в условиях таких сделок
признаков, указанных в этой норме. Необходимо также наличие специального субъектного
состава указанных сделок либо специального порядка их заключения. Если стороной такой
сделки является гражданин, связанные с ней требования подлежат судебной защите лишь при
условии заключения ее на бирже, при этом другой стороной сделки должно быть юридическое лицо, имеющее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.
Требования, связанные с упоминаемыми в п. 2 ст. 1062 ГК РФ сделками, обеими сторонами
которых являются граждане, не подлежат судебной защите ни при каких условиях.
Если в такой сделке участвуют только юридические лица, вытекающим из нее требованиям всегда предоставляется защита в случае правомерного заключения указанной сделки на
бирже, а если она заключена вне биржи лишь при условии, что хотя бы у одного юридического лица, являющегося стороной сделки, есть лицензия на осуществление банковских операций (банк или небанковская кредитная организация) или лицензия на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Следует заметить, что в п. 2 ст. 1062 ГК
Комментарии нового законодательства
17
РФ не конкретизируется, на осуществление каких именно банковских операций должно распространяться действие лицензии на осуществление банковских операций и на осуществление какой именно профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг должно распространяться действие лицензии на осуществление такой деятельности, чтобы совершенные вне
биржи сделки порождали требования, подлежащие судебной защите.
Согласно ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация может осуществлять все (банк) или лишь отдельные (небанковская кредитная организация) банковские операции. К профессиональной деятельности с ценными бумагами согласно ст. 3-9 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" относятся: брокерская деятельность (брокер), дилерская деятельность (дилер), деятельность по управлению ценными бумагами (управляющий), клиринговая деятельность (клиринговая организация), депозитарная
деятельность (депозитарий), деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (регистратор), деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг (организатор торговли на рынке ценных бумаг).
Далеко не все перечисленные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг включают в себя совершение сделок с ценными бумагами. Однако в п. 2 ст. 1062 ГК РФ
действие вытекающего из этой нормы правила о предоставлении судебной защиты требованиям, связанным с соответствующими внебиржевыми сделками, не ставится в зависимость от
вида кредитной организации или от вида разрешенной профессиональной деятельности на
рынке ценных бумаг, а также от предмета соответствующей сделки-пари (изменение цен на
товары, цен на ценные бумаги, курса валюты и др.). Отсюда можно сделать вывод о том, что
действие п. 2 ст. 1062 ГК РФ в части предоставления судебной защиты требованиям, связанным с внебиржевыми сделками, распространяется на любые предусмотренные законом сделки-пари, участниками которых являются юридические лица, имеющие любую лицензию на
осуществление банковских операций или профессиональной деятельности на рынке ценных
бумаг, если законодательством не установлен прямой запрет на совершение такими организациями внебиржевых сделок.
А. ЭРДЕЛЕВСКИЙ,
профессор МГЮА,
доктор юридических наук
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА Договор "аренды" нетипичных объектов
(к вопросу о соотношении договора аренды
и договора возмездного оказания услуг)
Договоры аренды и возмездного оказания услуг
в современном законодательстве
Анализируя систему гражданско-правовых договоров в части второй Гражданского кодекса
РФ, следует отметить дифференцированный подход российского законодателя к договорам о
передаче имущества в пользование. Определенной категории объектов, как правило, соответствует свой тип договора. Непотребляемые вещи передаются в пользование по договорам
аренды и ссуды (п. 1 ст. 607, ст. 689 ГК РФ); деньги и другие вещи, определенные родовыми
признаками, по договору займа (п. 1 ст. 807 ГК РФ)1. Ценные бумаги, имущественные
комплексы могут быть объектом доверительного управления (п. 1 ст. 1013 ГК РФ); исключительные права объектами авторского, лицензионного договора или договора коммерческой
концессии (п. 1 ст. 1027 ГК РФ)2. Специфика объекта пользования, его материальный (овеществленный) или нематериальный характер накладывают свой отпечаток и на юридическую
конструкцию договора права и обязанности сторон, момент исполнения договора и пр.
Предметом договора возмездного оказания услуг являются действия или определенная деятельность исполнителя, осуществляемые по заданию заказчика (п. 1 ст. 779 ГК РФ). В отличие от договора подряда заказчику важен не столько овеществленный результат труда3,
сколько сама по себе деятельность исполнителя. Именно это и позволяет отнести договор
возмездного оказания услуг, пусть с некоторой долей условности, к группе договоров о передаче имущества в пользование. Объектом пользования в данном случае выступает деятельность (труд) другого лица. Последнее замечание не следует толковать в том смысле, будто бы
речь идет о сдаче в аренду человека. Юридически в договоре возмездного оказания услуг
исполнитель выступает в качестве одной из его сторон, то есть субъекта гражданских прав и
обязанностей4.
1
Юридически вещи по договору займа передаются заемщику в собственность, хотя с точки зрения экономической, безусловно, можно говорить о временном пользовании чужими денежными средствами или иными предметами.
2
В зарубежном законодательстве можно встретить примеры объединения правовых институтов, посвященных обязательствам по передаче имущества в пользование. Так, часть третья Обязательственно-правового закона
Эстонии (Договоры пользования) включает в себя следующие виды договоров: договор найма, договор аренды,
лизинговый договор, лицензионный договор, договор франшизы, договор займа. Текст закона см. на сайте:
http://icpo.at.tut.by/civru.html.
О системе договоров, направленных на передачу имущества в пользование, см. также: Романец Ю. В. Система
договоров в гражданском праве России. — М., 2001, с. 6.
3
Сравните с определением договора подряда в п. 1 ст. 702 ГК РФ.
4
Договор о предоставлении одним работодателем другому своих работников для временного выполнения
определенных функций ("аутсорсинг") получил широкое распространение в российской практике, хотя с трудом
"вписывается" в уже известные типы гражданско-правовых договоров. Подробнее о правовой природе договора
аутсорсинга и его содержании см.: Шиткина И. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и
право, 2004, № 1, с. 98 и сл.
Договоры: теория и практика
19
Несмотря на определенную близость, обусловленную происхождением от некогда единого договора locatio-conductio (договор найма по римскому праву)5, аренда и возмездное оказание услуг отличаются по ряду признаков. Прежде всего, различны объекты пользования: в
договоре аренды непотребляемые вещи, в договоре возмездного оказания услуг труд
(деятельность) другого лица. Основной обязанностью арендодателя является передача имущества арендатору, далее арендатор самостоятельно осуществляет его эксплуатацию в
течение срока действия договора. В до-говоре возмездного оказания услуг исполнитель совершает определенные действия (осуществляет деятельность), а заказчик на протяжении всего
срока действия договора лишь потребляет полезный эффект от деятельности исполнителя.
Аналогичного критерия придерживаются арбитражные суды, рассматривая споры, связанные
с налогообложением определенной деятельности.
Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения налоговой инспекции от 17 января 2005 года. Как следует
из материалов дела, налоговый орган по итогам выездной проверки принял решение
о привлечении налогоплательщика к ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового
кодекса РФ за неуплату единого налога, налогов на добавленную стоимость и на
пользователей автомобильных дорог. В связи с сокрытием выручки от предоставления услуг по аренде торговых мест обществу доначислены сумма задолженности по
указанным налогам и пеня.
Решением суда от 16 мая 2005 года требования общества удовлетворены. ФАС
Северо-Западного округа, рассмотрев кассационную жалобу налоговой инспекции,
оставил ее без удовлетворения по следующим причинам. В соответствии с налоговым законодательством объектами налогообложения могут являться операции по
реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, иной объект, имеющий
стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого
у налогоплательщика законодательство связывает возникновение обязанности по
уплате налога. В силу ст. 5 Закона РФ "О дорожных фондах в Российской Федерации" объектом налога на пользователей автомобильных дорог являются сумма выручки от реализации продукции (товаров, работ, услуг).
Как следует из п. 5 ст. 38 НК РФ, услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Гражданский кодекс РФ понимает под услугой совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности (ст. 779). По договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 606). Таким образом, очевидны различная правовая природа и цели
договора возмездного оказания услуг и договора аренды. При возмездном оказании
услуг организацией ею должны быть совершены обусловленные договором действия (деятельность) и именно за выполнение этих действий (деятельности)
производится оплата, а при сдаче имущества в аренду пользование этим имуществом в течение определенного договором времени (за которое взимается плата) совершается без участия арендодателя.
Предоставление имущества в пользование не трактуется законодателем как синоним услуги. Сдача имущества в аренду для целей налогообложения может быть
признана услугой только при наличии прямого указания закона. С учетом изложенного доначисление обществу налога на пользователей автомобильных дорог с доходов, полученных от сдачи имущества в аренду, и начисление пени является неправомерным (постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 октября 2005 года по
делу № А05-1417/2005-26).
Согласно абз. 1 ст. 606 ГК РФ договор аренды может ограничиваться передачей арендатору вещи в пользование, без передачи владения. В то же время оказание некоторых услуг
(услуг телефонной связи, охранных, услуг по передаче данных), как правило, сопровождается
передачей заказчику в пользование на период оказания услуг какого-либо оборудования. В
подобных "пограничных" ситуациях следует учитывать, что основной потребностью заказчика выступает получение услуги: возможности телефонного соединения с другим абонентом,
5
Подробнее см.: Гуляев А. М. Наем услуг. — Юрьев, 1893, с. 19 и сл.
20
Хозяйство и право
сохранности имущества, доступа в интернет и т. д. Материальный атрибут услуги имеет лишь
факультативное значение и важен постольку, поскольку обеспечивает качество предоставления (потребления) услуги. При необходимости возможна его замена: например, замена таксофо-на, охранной сигнализации или компьютера. Кроме того, в большинстве случаев именно
исполнитель обеспечивает техническую исправность и нормальную работу (возможность
эксплуатации) оборудования, используемого заказчиком при потреблении услуги.
Нетипичные объекты аренды
Аренда части неделимой вещи (поверхности, конструктивных элементов и пр.)
В практике встречаются и нетипичные правоотношения, для оформления которых с трудом удается подобрать подходящий тип договора. Бывает, что в пользование предоставляется
часть неделимой вещи, ее поверхность или конструктивный элемент (крыша здания, его фасад, стены) или, напротив, внутренняя емкость какого-либо предмета (подземная телефонная
канализация, вентиляционные шахты в здании), часть пространства (место для размещения
рекламы). Соответствующие договоры квалифицируются судами как непоименованные либо
как договоры об оказании услуг (глава 39 ГК РФ) с учетом нематериального характера
передаваемых благ. Особой ясности в правоотношения сторон подобная квалификация не
вносит, да и пользователи ("арендаторы") от нее зачастую проигрывают. В Информационном
письме Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 года № 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" приведен соответствующий пример.
Между обществом и собственником здания был заключен договор, по которому общество получило право использовать крышу здания для размещения рекламы. По
истечении срока договора собственник здания отказал обществу в его продлении,
заключив аналогичный договор с другим лицом. Общество, полагая, что заключенный между ним и собственником договор является договором аренды крыши здания,
обратилось в суд с иском о переводе на себя прав и обязанностей по второму договору на основании ст. 621 ГК РФ.
Суд отказал в удовлетворении иска, считая, что правоотношения между сторонами спора, связанные с использованием крыши здания для рекламных целей, не
являются арендными и ст. 621 ГК РФ не подлежит применению. В решении также
было указано, что по смыслу п. 1 ст. 607 ГК РФ передача вещи в аренду всегда влечет временное отчуждение собственником права пользования этой вещью. Между
тем крыша представляет собой конструктивный элемент здания и не является самостоятельным объектом недвижимости, который мог бы быть передан в пользование
отдельно от здания.
Подтверждая правильность вынесенного по делу решения, Президиум ВАС РФ
отметил, что предметом спорного договора являлось предоставление истцу возможности на возмездной основе размещать рекламу на крыше здания. Такой договор не противоречит ГК РФ, отношения сторон регулируются общими положениями
об обязательствах и договорах, а также условиями самого договора.
В другом деле после серии неудачных попыток определить правовую природу договора о размещении рекламы на фасаде здания (в качестве договора воз-мездного
оказания услуг судом первой инстанции, как договора аренды судом апелляционной инстанции) окружной суд предпочел наиболее бесспорный вариант квалификации договора в качестве непоименованного (постановление ФАС Уральского
округа от 19 мая 2005 года по делу № Ф09-1365/05-С4)6.
Проблема передачи в аренду части вещи, будь то стена, крыша здания или часть площади
торгового зала, несколько преувеличена. Анализируя договор о передаче в пользование крыши здания для рекламных целей, Президиум ВАС РФ не признал его договором аренды лишь
6
См. также постановление ФАС Поволжского округа от 20 апреля 2006 годапо делу № А49-7440/05-424/5. Суд
отказал в иске о признании ничтожным договора аренды части трубы на здании котельной, поскольку действующее
законодательство не запрещает использование на возмездных началах промышленных труб для размещения на
них антенн. Как и в предыдущих примерах, суд пришел к выводу, что предметом спорного договора являлось
предоставление возможности на возмездной основе разместить антенну на трубе здания котельной.
Договоры: теория и практика
21
потому, что передача вещи в аренду всегда влечет "временное отчуждение собственником
права пользования этой вещью". Однако если обратиться к определению договора аренды в
ст. 606 ГК РФ, в нем не найти каких-либо ограничений относительно передачи в аренду части
вещи, равно как и правила об обязательном отчуждении права пользования вещью.
Изложенные примеры показывают, что вопрос о правовой квалификации договора имеет
отнюдь не второстепенное значение. В споре относительно аренды крыши здания истец, считая себя арендатором, попытался воспользоваться одной из многочисленных гарантий, предусмотренных § 1 "Общие положения об аренде" главы 34 ГК РФ. Перечислю лишь некоторые
из них: недопустимость пересмотра арендной платы чаще одного раза в год (п. 2 ст. 614);
сохранение в силе договора аренды при смене собственника имущества (п. 1 ст. 617); преимущественное право арендатора на заключение договора аренды на новый срок (ст. 621).
Квалификация договора о пользовании определенным благом в качестве непоименованного
лишает пользователя тех гарантий, которые предусмотрены законом для арендатора. Исключение составляют случаи, когда в непоименованном договоре будут продублированы соответствующие правила из § 1 главы 34 ГК РФ.
Модель договора аренды предусматривает определенные гарантии и для арендодателя,
например обязательное согласование с ним передачи имущества в субаренду (ст. 615 ГК РФ).
Как отмечается в литературе, в настоящее время широкое распространение получили договоры "аренды" рабочих мест. Организации, торгующие мобильными телефонами и их аксессуарами, сдают в аренду рабочие места представителям операторов
связи (для заключения договоров с абонентами); банки предоставляют клиентам
компьютеризованные места в своих дилинговых залах для совершения операций на
фондовом и валютном рынках, салоны красоты сдают в аренду рабочие места парикмахеров и т. д. В перечисленных примерах под рабочим местом подразумевается
некая совокупность движимых вещей, обособленных для сдачи в аренду и использования по единому назначению. Авторы, исследующие правовую природу "аренды"
рабочих мест, указывают на возможность обхода с ее помощью ограничений по сдаче в субаренду нежилого помещения или его части7.
Договоры аренды и возмездного оказания услуг в области связи
По смыслу ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ "О связи" объектами
пользования могут выступать такие нематериальные ресурсы, как радиочастота, полоса радиочастот, радиочастотный канал. Правда, речь идет не столько о совершении сделок с перечисленными объектами, сколько о получении разрешения уполномоченного органа в области
связи на их использование.
В практике широкое распространение получила "аренда" каналов связи, о которой упоминают некоторые нормативные акты. В соответствии с п. 1 ст. 76 Воздушного кодекса РФ для
обеспечения полетов воздушных судов и другой деятельности по использованию воздушного
пространства граждане и юридические лица, имеющие право на предоставление услуг связи,
сдают в аренду на основе договоров соответствующим уполномоченным органам по их заявкам необходимые каналы связи. Положением о порядке внесения и размерах платы за оформление лицензий в области связи в Российской Федерации, утвержденным Минсвязи РФ 25
апреля 1995 года)8, которое прекратило действие, была предусмотрена выдача лицензии на
предоставление услуг по аренде каналов связи. По ранее действовавшему законодательству о
рекламе рекламораспространителем признавалось лицо, осуществляющее размещение или
распространение рекламной информации путем предоставления или использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, каналов связи, эфирного времени9.
7
См.: Кулаков В. В. Договор аренды рабочих мест // Российский судья, 2006, № 2.
В позднее принятых актах терминология скорректирована, аренда и услуги "разведены". Так, в Перечень
наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи
(утв. постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года № 87), включены услуги связи по предоставлению каналов связи.
9
См.: Федеральный закон от 18 июля 1995 года № 108-ФЗ "О рекламе" (утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ).
8
22
Хозяйство и право
В законодательстве канал связи (канал электросвязи, канал переноса) определяется как
путь прохождения сигналов электросвязи, образованный последовательно соединенными
каналами и линиями вторичной сети при помощи станций и узлов вторичной сети, обеспечивающий при подключении к его окончаниям абонентских оконечных устройств передачу
сообщения от источника к получателю. В свою очередь, линия передачи сигнала (transmission
line) в зависимости от среды его распространения может быть кабельной, радиорелейной или
спутниковой10. С технической стороны предоставление каналов связи в пользование осуществляется различными способами: выделением пользователю канала связи внутри кабеля
(металлического провода, оптического волокна) либо беспроводным способом через систему
радиорелейных сооружений, расположенных по пути прохождения сигнала.
Термин аренда каналов связи условный и не свидетельствует о том, что отношения сторон
связаны с передачей в пользование какого-либо имущества. Оператор связи осуществляет в
интересах заказчика деятельность по передаче информации из одной точки пространства в
другую и техническую эксплуатацию линии связи (обеспечивает ее непрерывное функционирование). Информация передается, во-первых, только после ее обработки оборудованием
оператора связи, во-вторых, посредством усилительных пунктов, установленных оператором
связи на всем протяжении линии связи, которые поддерживают силу сигнала и направляют
его до конечной точки.
Употреблением данного термина стараются подчеркнуть, что перечисленные в договоре
каналы связи закреплены за заказчиком и не могут быть заняты оператором связи для передачи какой-либо иной информации. Объем переданной заказчиком информации значения не
имеет: оператор обеспечивает прием и передачу информации в объеме, соответствующем
пропускной способности "арендованных" каналов связи. Заказчик оплачивает саму возможность постоянного приема и передачи информации, а не объем фактически переданной информации (трафик). С учетом характера оказываемых услуг "аренду" каналов связи следует
отнести к договорам абонентского обслуживания. Следовательно, положения главы 34 ГК РФ
"Аренда" к таким договорам неприменимы.
Закрытое акционерное общество (далее ЗАО) обратилось с иском к федеральному унитарному предприятию (далее предприятие) о взыскании неосновательного
обогащения за пользование каналами связи и процентов за пользование чужими
денежными средствами.
В ходе судебного разбирательства установлено, что 16 января 2001 года между
открытым акционерным обществом (далее ОАО) и предприятием был заключен
договор № 4-17-31 о предоставлении в пользование магистральных каналов связи,
в том числе трех каналов по направлению связи Енисейск Красноярск. В июне
2005 года между ОАО (продавец) и ЗАО (покупатель) были заключены договоры
купли-продажи необслуживаемых усилительных пунктов кабельной магистрали, а
также проводного кабеля на участке Енисейск Большая Мурта. Зарегистрировав
право собственности на указанное оборудование (акт от 1 июля 2005 года), ЗАО не
вправе было отключить каналы связи на участке Енисейск Большая Мурта, поскольку ответчик осуществляет функции по управлению воздушными полетами. Договор на использование каналов связи на участке Енисейск Большая Мурта заключен между истцом и ответчиком лишь 1 января 2006 года.
Суд признал обоснованным требование истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения за пользование услугами (каналами связи) в период с июля по
декабрь 2005 года. Стоимость услуг определена истцом в соответствии с требованиями п. 2 ст. 1105 ГК РФ: по средним ценам на услуги аналоговой связи и прямого
провода (предоставление каналов связи), сложившимся в Красноярском крае. Доводы ответчика о том, что к истцу перешло от ОАО право требовать от ответчика
оплаты за каналы связи согласно главе 24 ГК РФ, суд признал не соответствующи10
Приказ Министерства связи РФ от 10 августа 1996 года № 92 "Об утверждении Норм на электрические параметры основных цифровых каналов и трактов магистральной и внутризоновых первичных сетей ВСС России" (с изм.
от 28 сентября 1999 года) // СПС "КонсультантПлюс:Законодательство".
Договоры: теория и практика
23
ми обстоятельствам дела, поскольку с 1 июля 2005 года ОАО не могло оказывать
ответчику услуги по договору № 4-17-31 на участке Енисейск Большая Мурта
(решение Арбитражного суда Красноярского края от 1 декабря 2006 года по делу
№ А33-14128/2006).
От "аренды" каналов связи следует отличать классическую аренду иных элементов инфраструктуры, например телефонной канализации, радиорелейных сооружений связи и пр. В
последнем случае к отношениям сторон подлежат применению соответствующие правила
главы 34 ГК РФ.
ОАО обратилось в Арбитражный суд края с иском к государственному образовательному учреждению (далее ГОУ) о взыскании задолженности по договору. Поводом
для иска стала неоплата ответчиком услуг за период с ноября 2002 года по апрель
2003 года.
Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично, квалифицировав спорный договор как договор аренды и учитывая при этом возможность изменения арендной платы не ранее 1 марта 2003 года.
Не согласившись с решением суда, ОАО обратилось в ФАС Восточно-Сибирского
округа с кассационной жалобой. По мнению заявителя, арбитражным судом дана
неверная оценка договору на временное пользование телефонной канализацией,
который по своей правовой природе является договором на оказание услуг. Объект
договора линейно-кабельное сооружение, не обособленное от сооружения в целом. В соответствии с Государственным стандартом РФ 50889-96 под каналом трубопровода кабельной канализации понимается внутренняя полость трубопровода
кабельной канализации, предназначенная для прокладки кабелей местной связи.
Следовательно, канал в телефонной канализации не является движимым либо
недвижимым имуществом. В прейскуранте "Тарифы на услуги связи" ОАО предоставление в пользование телефонной канализации отнесено к числу услуг, плата за
которые взимается в зависимости от протяженности и емкости проложенного кабеля.
Согласно договору истец вправе изменять плату в одностороннем порядке в случае
увеличения затрат на содержание телефонной канализации.
Рассмотрев доводы кассационной жалобы, ФАС Восточно-Сибирского округа пришел к выводу о законности и обоснованности принятого по делу решения.
Согласно ст. 606 ГК РФ по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное пользование. Исходя из условий
договора ОАО предоставило ГОУ на праве аренды часть канала в телефонной канализации для прокладки кабеля. Таким образом, выводы арбитражного суда первой
инстанции о том, что по своей правовой природе спорный договор является договором аренды, соответствуют буквальному толкованию условия о предмете договора.
С учетом правовой квалификации спорного договора в качестве аренды арбитражный суд обоснованно удовлетворил исковые требования лишь в части, поскольку
размер арендной платы может изменяться в сроки, предусмотренные договором, но
не чаще одного раза в год (п. 3 ст. 614 ГК РФ).
Доводы заявителя жалобы о том, что телефонная канализация не относится ни к
движимым, ни к недвижимым объектам, а следовательно, не может быть предметом
аренды, признаны несостоятельными. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2005 года № 68 "Об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения
связи" к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относится и кабельная канализация (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 марта 2006 года по делу № А33-16404/05-Ф02-1128/06-С2).
Правильное определение объекта правоотношений в области связи имеет значение и для
целей антимонопольного контроля. Обосновывая наличие у хозяйствую-щего субъекта доминирующего положения на рынке определенных товаров (работ, услуг), антимонопольный
орган обязан доказать невозможность их замены иными товарами (работами, услугами), сравнимыми по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам (см. ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006
года № 135-ФЗ "О защите конкуренции").
24
Хозяйство и право
Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания территориального управления Министерства РФ по
антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (далее управление), мотивируя это тем, что ответчиком не установлен и не доказан факт доминирующего положения общества в сфере предоставления услуг по аренде канализации
для размещения кабелей и, кроме того, нарушена процедура рассмотрения материалов по факту нарушения антимонопольного законодательства.
Решением суда требования общества удовлетворены. В обоснование принятого
решения суд указал следующее: не доказан факт наличия доминирующего положения общества на рынке услуг по предоставлению в аренду телефонной канализации,
поскольку анализ доминирующего положения общества проведен без проверки взаимозаменяемости спорной услуги другими товарами — арендой коллектора, укладкой бронированного кабеля в землю без использования канализации, использованием радиорелейных станций; общество не включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке данных услуг, и пр.
ФАС Поволжского округа, рассмотрев кассационную жалобу управления, подтвердил правильность вынесенного по делу решения.
Как следует из материалов дела, на основании заявления муниципального унитарного предприятия (далее МУП) управлением принято решение о признании
действий общества по установлению повышающего коэффициента 3 к тарифам за
аренду телефонной канализации для прокладки волоконно-оптического кабеля
ущемлением интересов хозяйствующих субъектов в результате установления монопольно высоких цен; обществу предписано прекратить нарушение законодательства
и установить тариф за аренду телефонной канализации исходя из сумм амортизационных отчислений на кабельную канализацию, эксплуатационных затрат, а также
среднего уровня рентабельности.
Данное решение принято управлением без учета положений действующего законодательства и характера деятельности истца. В соответствии со ст. 2 Федерального
закона от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектами
естественных монополий являются организации, оказывающие услуги в сфере общедоступной электрической и почтовой связи, под которой (согласно ст. 2 Федерального закона "О связи") понимаются передача или прием знаков, сигналов или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. Предоставление в аренду телефонной канализации (сооружений
электросвязи и иных объектов инженерной инфраструктуры, созданных или приспособленных для размещения кабелей связи) не относится к деятельности по оказанию
услуг общедоступной электросвязи, по которой истец включен в реестр естественных
монополий.
Согласно ст. 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках" доминирующее положение это исключительное положение хозяйствующего субъекта на рынке товара, не имеющего заменителя,
либо взаимозаменяемых товаров. Между тем истец указал на возможность замены
прокладки кабеля в телефонной канализации арендой коллектора, укладкой бронированного кабеля в землю без использования канализации, использованием радиорелейных станций и пр. Данные обстоятельства не были учтены ответчиком при
принятии оспариваемого решения (постановление ФАС Поволжского округа от 15
сен-тября 2004 года по делу № А49-1860/04-339А/17).
Договоры аренды и возмездного оказания услуг в области рекламы
По аналогичным причинам проблемы возникают в сфере распространения наружной рекламы. Заключая договор о предоставлении рекламного места с собственником здания или
иного объекта недвижимости, рекламное агентство рассчитывает на установление длительных
правоотношений, в идеале не зависящих от смены собственника здания либо соответствующей его части. Однако арбитражные суды не признают подобные отношения арендой, апеллируя к уже известному правилу о том, что в аренду может быть предоставлена вещь в целом,
а не ее отдельные конструктивные элементы. Нет определенности и в том, что считать предметом таких непоименованных договоров.
Договоры: теория и практика
25
Департамент имущества администрации города П. (далее департамент) обратился в суд с иском к обществу о взыскании пени и штрафа за неисполнение обязанности по демонтажу рекламной конструкции.
Решением от 11 августа 2004 года иск удовлетворен частично. ФАС Уральского
округа оставил в силе данное решение, уточнив правовую природу договора между
истцом и ответчиком.
Как видно из материалов дела, сторонами заключен договор аренды рекламного
места от 21 мая 2003 года, по которому департамент (арендодатель) предоставляет
обществу (арендатору) место для размещения двухстороннего рекламного щита.
Срок действия договора установлен с 26 апреля 2003 года по 25 апреля 2004 года
Разрешение на распространение наружной рекламы (являющееся основанием для
заключения или продления договора аренды рекламного места) с 26 апреля 2004 года ответчику не выдавалось, поэтому с истечением срока договор прекратил свое
действие. Договором была установлена обязанность арендатора демонтировать
наружную рекламу и привести рекламное место в первоначальное состояние в течение трех дней с момента прекращения договора. Ответчик не выполнил указанную
обязанность, поэтому суд правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с
ответчика штрафа, предусмотренного договором, снизив его размер в соответствии
со ст. 333 ГК РФ.
ФАС Уральского округа признал необоснованными доводы заявителя о необходимости применения п. 2 ст. 621 ГК РФ (о возобновлении договора аренды на
неопределенный срок), поскольку спорные правоотношения не являются арендными
и не регулируются положениями главы 34 ГК РФ. Предметом договора от 21 мая
2003 года является предоставление обществу возможности на возмездной основе
размещать наружную рекламу на щите, установленном на части городской территории, то есть имущественное право. Имущественное право в силу п. 1 ст. 607 ГК РФ
не может являться объектом аренды. Отношения сторон по указанному договору
регулируются общими положениями об обязательствах и договорах и условиями
самого договора (постановление ФАС Уральского округа от 13 января 2005 года по
делу № Ф09-4392/04-ГК).
Само по себе указание на некое имущественное право, без уточнения его природы (вещное, обязательственное, исключительное либо иное), не вносит особой ясности в отношения
сторон по договору, оставляя открытыми вопросы о способах распоряжения этим правом,
основаниях его прекращения и пр.
Куда более смелой и конструктивной представляется позиция Арбитражного суда
Ставропольского края, который при рассмотрении спора о соответствии закону Положения о порядке размещения и регистрации наружной рекламы на улицах города сделал
вывод о возможности сдачи в аренду рекламных мест как "особого рода непотребляемых
вещей".
Автономная некоммерческая организация (далее АНО) обратилась в арбитражный суд с иском о признании недействующим Положения о порядке размещения и
регистрации наружной рекламы и информации на улицах города, утвержденного
решением Ставропольской городской Думы от 29 мая 2002 года.
Суд признал недействительным Положение в части обязательного проведения
конкурса на право эксплуатации рекламных мест, отказав заявителю в остальной
части требований.
Как установлено судом, обжалуемое Положение регулирует отношения, возникающие в процессе размещения и распространения наружной рекламы в городе Ставрополе. В разделе 2 Положения содержится описание основных понятий, в том числе "рекламного места", которое не предусмотрено федеральным законом, но в то
же время не нарушает чьих-либо прав. Поэтому у суда отсутствуют основания для
признания Положения недействительным в данной части.
Раздел 7 Положения устанавливает порядок получения разрешения на распространение рекламы, в том числе необходимость заключения с администрацией города договора аренды рекламного места на объектах муниципальной собственности.
И в этой части суд признал Положение соответствующим закону: как собственник
26
Хозяйство и право
указанных объектов администрация города вправе разделять свою собственность на
любые категории, единицы (в том числе "рекламные места"), что соответствует
ст. 209 ГК РФ, а также сдавать свое имущество в аренду. По своей природе "рекламные места" являются непотребляемыми вещами, следовательно, в силу п. 1 ст. 607
ГК РФ могут сдаваться в аренду (решение Арбитражного суда Ставропольского края
от 30 октября 2003 года по делу № А63-1266/2003-С4).
Некоторые авторы отмечают существенные особенности предмета договора о размещении и распространении наружной рекламы, не позволяющие в полном объеме применять
к этим договорам нормы главы 39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг".
Основные затраты по данному договору исполнитель (рекламное агентство) несет на
стадии размещения рекламы, когда изготавливает носитель рекламы, получает разрешение на размещение рекламы в уполномоченных органах, осуществляет монтаж
рекламного носителя. Расходы исполнителя в период распространения рекламной
информации связаны лишь с техническим обслуживанием по поддержанию рекламного носителя в надлежащем эстетическом состоянии и составляют гораздо меньшую величину. При таких обстоятельствах отказ заказчика от услуг исполнителя до
истечения срока договора о размещении и распространении рекламы не должен, по
мнению Р. Зоркольцева, влечь последствий, предусмотренных п. 1 ст. 782 ГК РФ
(возмещение исполнителю лишь фактически понесенных расходов)11. Положения
данной статьи применяются, по мнению автора, лишь к услугам в их типичном (классическом) понимании не имеющим овеществленного результата и особенностей
предмета; к услугам же по размещению и распространению наружной рекламы в
силу ст. 783 ГК РФ должны применяться положения ст. 717 об оплате подрядчику
части установленной цены пропорционально выполненной части работ, а также
возмещении убытков, причиненных расторжением договора.
С указанным подходом трудно согласиться уже потому, что договор подряда (глава 37 ГК
РФ) и договор возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ) в действующем законодательстве
определены в качестве самостоятельных договорных типов. Следовательно, в ст. 783 ГК РФ
предусмотрена возможность применения к услугам общих положений о подряде и правил о
бытовом подряде (§§ 1, 2 главы 37) лишь в субсидиарном порядке. А поскольку ст. 717 Кодекса предусматривает для случаев отказа заказчика от исполнения договора совершенно
иные последствия, нежели п. 1 ст. 782, она не может применяться к договорам об оказании
услуг.
Одновременно следует заметить, что вопрос о порядке оплаты заказчиком части оказанных ему услуг (по длящемуся договору) уже получил разрешение в судебной практике: заказчик уплачивает часть установленной цены пропорционально объему услуг, оказанных до
уведомления исполнителя об отказе от договора, а также возмещает исполнителю расходы,
произведенные до этого момента в целях исполнения договора, если они не входят в указанную часть цены услуг12. Таким образом, ничто не мешает рекламному агентству дифференцировать свои услуги по размещению и распространению наружной рекламы на отдельные
составляющие (этапы) и определить стоимость каждой из них.
Возвращаясь к техническому обслуживанию рекламного носителя, осуществляемому в
период распространения рекламы, которое Р. Зоркольцев предлагает рассматривать как "своего рода аналог гарантийного обслуживания" проданного товара13, хочется провести одну
параллель. По своему характеру подобная обязанность рекламного агентства (второстепенная
применительно к основной услуге по распространению рекламы) напоминает обязанность по
осуществлению текущего ремонта в отношении имущества, переданного в аренду.
11
Более того, автор предлагает квалифицировать подобные действия заказчика как злоупотребление правом
и, соответственно, отказывать ему в иске о возврате суммы оплаты за рекламные услуги со ссылкой на п. 2 ст. 10
ГК РФ. Подробнее см.: Зоркольцев Р. Отказ от исполнения договора о размещении и распространении наружной
рекламы // Хозяйство и право, 2006, № 10, с. 59 и сл.
12
См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14 октября 1999 года по делу № А33-3924/99-С2Ф02-1776/99-С2.
13
Зоркольцев Р. Указ. соч., с. 61.
Договоры: теория и практика
27
Заключительные выводы о перспективах правового регулирования
"аренды" нетипичных объектов
Трудно предугадать, каким образом будут решены обозначенные в статье проблемы. Возможно, со временем правило ст. 607 ГК РФ об объектах договора аренды будет толковаться
несколько шире его буквального смысла, что позволит применять общие положения об аренде
(§ 1 главы 34) к договорам о передаче в пользование части вещи, нематериальных ресурсов,
места в пространстве. Вполне допустимо уже сейчас при рассмотрении соответствующих
споров обращаться к положениям об аренде в порядке аналогии закона, насколько это не
противоречит существу спорных отношений (п. 1 ст. 6 ГК РФ).
В любом случае позиция Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении договора о передаче в пользование части крыши (о том, что такой договор следует считать непоименованным) представляется излишне осторожной и нуждается в развитии.
И напротив, получившая распространение в судебной практике конструкция "предоставления возможности" в качестве предмета договора должна быть изжита как не имеющая конкретного юридического содержания.
В литературе уже обсуждался вопрос о формировании правового режима "нетрадиционных" благ. Обязательным условием существования субъективного права в отношении какоголибо блага является его легитимация, то есть отнесение к определенной категории объектов
гражданских прав. В противном случае притязания в отношении блага не обеспечены судебной защитой14. Применительно к нетрадиционным объектам высока вероятность наложения
несвойственного им режима, не соответствующего их функциональным характеристикам. Как
следствие, интересы сторон договора (либо одной из них) остаются без эффективной судебной защиты15.
Исследуя американский опыт регулирования прав на нематериальные ресурсы,
например воздушные коридоры аэропортов, В. А. Лапач приходит к выводу, что действительным объектом данного права (пользования) выступает не часть пространства, а выделенный правообладателю промежуток времени, в течение которого его
воздушным судам разрешается взлет и посадка16.
В российской практике воздушного сообщения проблема еще не достигла того уровня, когда пропускная способность аэропорта подвергается правовой регламентации в качестве особого объекта права. Однако споры между крупнейшими авиакомпаниями за удобное время в
расписании работы того или иного аэропорта уже распространены17.
В структуре гражданско-правового обязательства принято различать его материальный и
юридический объекты. Если первого может не быть (некоторые виды обязательств по оказанию услуг), то второй присутствует всегда поведение обязанного лица18. Такой подход
вкупе с принципом свободы договора (ст. 421 ГК РФ) "гарантирует" правовой режим практически любому объекту, о котором условились стороны договора19. Вопрос лишь в том,
насколько эффективной будет судебная защита прав, порождаемых подобным договором. И
не пострадают ли интересы других участников гражданского оборота, учитывая судебную
практику, распространяющую требование обязательной государственной регистрации лишь
14
См.: Лапач В. А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. — СПб., 2002, с. 118 и сл.
Наглядным примером может служить туристский продукт — объект договора розничной купли-продажи, заключаемого между турфирмой (продавец) и туристом (покупатель). В Федеральном законе от 24 ноября 1996 года
№ 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" туристский продукт определяется как
право на тур (комплекс услуг), которое туроператор приобретает на основании договоров с лицами, предоставляющими отдельные услуги. Выступая в роли продавца имущественных прав (цедента), турфирма по смыслу ст. 390
ГК РФ отвечает перед туристом (цессионарием) лишь за их действительность, но не несет ответственности за
неисполнение или ненадлежащее исполнение услуг отдельными исполнителями (должниками).
16
См.: Лапач В. А. Указ. соч., с. 134.
17
См.: "Аэрофлот" пробивает окно в Красноярск // http://www.aviaport.ru/news/2006/03/21/102340.html
18
См.: Иоффе О. С. Избранные труды: в 4-х т. Т. III: Обязательственное право. — СПб., 2004, с. 62-63.
19
Другими словами, в рамках непоименованного договора стороны вольны придумывать любые объекты, "дробить" свое имущество на рекламные места и прочие единицы измерения.
15
28
Хозяйство и право
на поименованные договоры20. Например, покупателю здания важна информация о наличии у
третьих лиц прав не только в отношении всего здания, но и его отдельных конструктивных
элементов: крыши, фасада, стен и пр.
М. КРАТЕНКО,
доцент кафедры гражданского права юридического факультета
Сибирского государственного университета (г. Красноярск),
кандидат юридических наук
20
Например, не подлежит государственной регистрации соглашение, определяющее размер, сроки и порядок
предоставления в качестве отступного недвижимого имущества. См. п. 15 Обзора практики разрешения споров,
связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним" (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 года № 59).
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ Определение вины юридических лиц
В гражданском праве вина юридических лиц как субъективное основание ответственности
уже не одно десятилетие является предметом исследования. Дискутируя по вопросу введения
уголовной ответственности юридических лиц, ученые также пытались разработать понятие их
вины, обращаясь к институту уголовной и административной ответственности юридических
лиц, который развивается в зарубежном законодательстве.
В науке административного права выделяют два подхода к рассматриваемому понятию:
субъективный, когда вина рассматривается с позиций отношения должностных лиц организаций, работников к противоправному деянию, и
объективный, при котором вина определяется объективной стороной состава правонарушения1.
Однако сложившиеся правоотношения в настоящее время не позволяют говорить только о
двух подходах к определению вины юридических лиц.
Анализируя современные научные концепции, можно выделить следующие.
Субъективная ("психологическая") концепция
Ее сторонники как в гражданском, так и в административном праве вину юридического
лица определяют через вину его коллектива, должностных лиц, через отношение организации
в лице ее представителей (работников, администрации, должностных лиц и т. д.) к противоправному деянию. Данная концепция в настоящее время нашла отражение в Налоговом кодексе РФ. В частности, в ст. 110 вина юридического лица в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины его должностных лиц либо его представителей,
действия (бездействие) которых обусловили совершение правонарушения.
Вина юридического лица отождествляется с виной конкретного должностного лица, работника либо представителя.
Представители "психологической" концепции в гражданском праве указывали на то, что,
как и в уголовном праве, под виной понимается психическое отношение лица в форме умысла
или неосторожности к своему противоправному поведению. По мнению Н. С. Малеина "вина
юридического лица выражается в виновном поведении его работников, действовавших при
исполнении своих трудовых (служебных, должностных) обязанностей..."2.
1
Колесниченко Ю. Ю. Некоторые аспекты вины юридических лиц // Журнал российского права, 2003, № 3,
с. 132-137; Черкаев Д. И. Административная ответственность юридических лиц // Законодательство, 2001, № 11
(СПС "Гарант"); Петров М. П. Административная ответственность организаций (юридических лиц): Дис. … канд.
юрид. наук. — Саратов, 1998.
2
Малеин Н. С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. — М., 1968, с. 50.
30
Хозяйство и право
В зависимости от того, как определяется воля юридического лица представителями "психологической" концепции, можно выделить следующие теории.
Теория "коллективной воли"
В основу данной теории можно положить тезис о том, что "вина юридического лица это особая вина коллектива"3.
Воля организации есть организованная воля коллектива. Эту волю организуют органы
коллектива, стоящие во главе этого коллектива и направляющие его деятельность для достижения цели, с которой она создана4.
Психологическим содержанием вины юридического лица является порочная воля (и сознание) участников этого коллектива, а не отдельных индивидуумов, осуществляющих свою
деятельность независимо от коллектива либо вне связи со своими обязанностями. Юридическое лицо отвечает за виновные действия своих органов, представителей и членов, если таковые действовали в пределах своих полномочий. Эта ответственность юридического лица за
виновные действия своих органов, представителей ответственность за собственную, а не за
чужую вину5.
Концепция "доминирующей воли"
Вина юридического лица в совершении административного правонарушения, по
мнению Ю. Ю. Колесниченко, субъективное отношение к противоправному деянию
коллектива этого юридического лица, но определяемое по преобладающей воле, под
которой понимается воля администрации (органов управления) организации, его
полномочных должностных лиц, а также иных лиц, имеющих право давать обязательные указания в пределах структуры юридического лица. В этом случае вина
юридического лица, рассматриваемая посредством субъективного подхода как продукт высшей нервной деятельности людей, должна пониматься как выражение вины
должностных лиц администрации и считаться доказанной только при наличии установленной вины должностных лиц6.
В теории уголовного права также имеются сторонники теории "доминирующей воли".
Так, А. С. Никифоров подчеркивал, что организация делегирует своему управляющему органу принятие и исполнение стратегических и оперативных решений, такие
решения и основанное на них поведение по своей юридической сути являются решениями и поведением организации, поэтому она и должна нести ответственность.
Отсюда делается вывод: "Преступление признается совершенным юридическим лицом, если оно совершено (непосредственно или при посредничестве других лиц) лицом или лицами, которые контролируют осуществление юридическим лицом его прав
и действуют в осуществление этих прав, т. е. являются alter ego юридического лица
его "другим я"7.
В европейском праве (Англия, Уэльс, Франция) также широко распространена доктрина altеr ego (второе я), согласно которой действия большинства служащих руководящего состава корпорации отождествляются с действиями самой корпорации.
20 декабря 1988 года были приняты Рекомендации Комитета министров стран членов Совета Европы по ответственности предприятий — юридических лиц за правонарушения, совершенные в ходе ведения ими хозяйственной деятельности (далее
Рекомендации), в которых было обращено внимание на то, что в странах общего
права проблемы вины физических лиц по отношению к корпоративным единицам не
существует: по общему правилу корпоративная единица может нести уголовную
ответственность так же, как и физическое лицо. Данное правило основывается на
теории о том, что директора или верхний эшелон управления корпорацией с юри3
Матвеев Г. К. Вина как основание гражданско-правовой ответственности по советскому праву: Автореф. докторской диссертации; Академия наук СССР. Институт права. — Киев, 1951, с. 26.
4
Солдатов А. П. Проблемы административной ответственности юридических лиц: Дис. … д-ра юрид. наук. —
Краснодар, 2000, с. 221.
5
Матвеев Г. К. Указ. соч., с. 27.
6
Колесниченко Ю. Ю. Некоторые аспекты вины юридических лиц // Журнал российского права, 2003, № 1,
с. 135.
7
Никифоров А. Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой теории //
Государство и право, 1994, № 6, с. 65.
Совершенствование законодательного регулирования
31
дической точки зрения и являются корпорацией: они, так сказать, alter ego (второе я)
корпорации, результатом чего является отнесение их вины на корпорацию, что делает ее ответственной за уголовные правонарушения8.
Взгляды ученых "психологического направления" схожи, различие лишь в одном: одни
полагают, что воля организации выражается в решениях, принятых более или менее квалифицированным большинством ее членов9, другие, что вина должна определяться виновностью
как одного должностного лица руководителя, так и группы лиц (должностных или иных) в
каждом конкретном правонарушении в зависимости от его вида10.
В Кодексе РФ об административных правонарушениях в чистом виде психологический
подход не используется. Формы вины по ст. 2.2 применимы только к физическим лицам.
Однако ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ устанавливает, что назначение административного наказания
юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо. Фактически в данной статье используется формулировка "психологического направления": "юридическое лицо виновное физическое лицо".
Как указывает В. Д. Сорокин, в связке "юридическое лицо виновное физическое
лицо", образно говоря, "виноватым названо только физическое лицо, а в отношении
другого члена этой связки лица юридического закон воздерживается от прилагательного "виновное". Это фактически означает признание того, что юридическое
лицо привлекается к административной ответственности без вины, что, однако, противоречит ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ, согласно которой юридическое лицо подлежит ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его
вина"11.
"Поведенческая" концепция
Вина юридического лица в данной концепции определяется как комплекс негативных
элементов, обусловленных дезорганизацией деятельности юридического лица, недостаточной
организованностью, непринятием необходимых мер для надлежащего исполнения возложенных на него обязанностей, отсутствием требуемых усилий для предупреждения правонарушений и устранения их причин.
Данная концепция появилась прежде всего в науке гражданского права.
Е. В. Овчарова, определяя понятие вины организации, обратилась именно к теории
гражданского права и взяла за основу положение о вине организации, сформулированное Б. И. Пугинским12, указав, что "вина юридического лица в совершении административного правонарушения понимается как неприложение юридическим лицом
допускаемых и требуемых законодательством усилий для выполнения возложенных
на него обязанностей, за нарушение которых предусмотрена административная
ответственность, а также как неиспользование предоставленных прав и возможностей для устранения причин административного правонарушения"13.
Определяя вину организаций с поведенческих позиций, ученые ведут поиск оснований
для освобождения организаций от ответственности.
В названных ранее Рекомендациях Комитета министров стран членов Совета Европы
установлено, что предприятие должно быть освобождено от ответственнос-ти в тех случаях,
когда управление предприятия не было задействовано в правона-рушении и предпринимало
все необходимые меры для предотвращения его совершения.
8
Полный текст содержится в работе: Волженкин Б. В. Уголовная ответственность юридических лиц: Серия
"Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе". — СПб., 1998, с. 36.
9
Крылова Н. Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. — М., 1996, с. 49.
10
Солдатов А. П. Указ. соч., с. 222.
11
Сорокин В. Д. КоАП РФ и классическое понимание вины как основания административной ответственности.
— В кн.: Административное и административно-процессуальное право. Актуальные проблемы. — М.: Юнити, 2004,
с. 226.
12
Пугинский Б. И. Применение принципа вины при регулировании хозяйственной деятельности // Советское
государство и право, 1979, № 10, с. 65.
32
Хозяйство и право
В теории гражданского права при рассмотрении вопроса об установлении невиновности
лица в нарушении договора в поведенческом аспекте указывают на то, что следует исходить
из предпосылки существования определенного "пакета" действий, направленных на исполнение договора. Действия, которые, с одной стороны, приводят к нарушению договора, а с другой выходят за рамки действий, требуемых для его исполнения, должны признаваться
виновными. Таким образом, нарушение может быть признано виновным, если не совершено
действие, требуемое для исполнения договора, либо совершено действие, выходящее за рамки
действий, требуемых для исполнения договора. Определение вины с "поведенческих позиций" подходит для обязательственных правоотношений, однако в случае деликта оно мало
что даст, поскольку довольно трудно выделить круг необходимых или требуемых действий в
ситуации, которая изначально не задана14.
Поведенческо-психологическая концепция
Данная концепция результат критики вины юридических лиц с точки зрения "субъективной" и "поведенческой" концепций в отдельности.
Так, М. П. Петров не согласен с мнениями авторов, которые полагают, что для подтверждения вины организации достаточно установить, что правонарушение было
результатом дефекта самой организации, ее неорганизованности, что причиной
невыполнения возложенных на организацию обязанностей послужила недостаточность усилий коллектива данной организации, поскольку объективированное выражение вины может охватывать только неосторожную форму ее проявления. По мнению автора, объективное вменение должно охватывать те случаи административной
ответственности организаций, где психическое отношение коллектива, должностных
лиц к своим обязанностям достаточно понятно и в законе четко установлен алгоритм
действия, по которому не составляет труда определить лицо, не выполнившее свою
обязанность перед государством, в особенности если об этой обязанности субъект
ответственности знал заранее. Это распространяется на формальные составы коллективных поступков15.
М. П. Петров полагает, что:
субъективное понимание вины может применяться в случае привлечения организаций к ответственности за правонарушения, имеющие материальный характер;
объективное понимание вины охватывает только неосторожную форму проявления и распространяется на формальные составы коллективных поступков.
По мнению Д. И. Черкаева16, выбор подхода к вине (субъективного или объективного) зависит от специфики правоотношений: например, при нарушении таможенного
законодательства не может быть полностью применимо понимание вины в субъективном аспекте, установленное законодателем в Налоговом кодексе РФ.
Вина юридического лица, нарушившего нормативные правовые акты о контрольнокассовых машинах, определяется через вину физических лиц (работников этой организации),
то есть в субъективном аспекте вина организации при нарушении законодательства о контрольно-кассовых машинах проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, выступающих от имени организации, и заключается в необеспечении выполнения
правил физическими лицами (конкретными работниками), которые действуют от имени организации.
Поведенческо-психологический подход нашел отражение в Гражданском кодек- се РФ.
Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительно13
Овчарова Е. В. Материально-правовые проблемы административной ответственности юридических лиц
(к проекту Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) // Государство и право, 1998,
№ 7, с. 17.
14
Гаджиев Г. Х. К вопросу о необходимости определения понятия вины в договорных отношениях //
www. Belenkiy.ru.
15
Петров М. П. Указ. соч., с. 94-95.
16
Черкаев Д. И. Указ. соч.
Совершенствование законодательного регулирования
33
сти, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. На взгляд некоторых авторов
(Г. Х. Гаджиева, О. В. Дмитриевой) это определение вины вобрало в себя достоинства определений вины обеих концепций. Учтено, что вина это умысел или неосторожность ("психологическая" концепция), и то, что лицо признается невиновным, если приняло все меры для
надлежащего исполнения обязательств исходя из той степени заботливости и осмотрительности, которые от него требовались по характеру обязательства и условиями оборота ("поведенческая" концепция).
С точки зрения сторонников этой теории данное определение вины можно считать удачным, поскольку оно исключает возможность возложения предполагаемой законом или договором ответственности без вины как на физических, так и на юридических лиц и применимо
не только к договорным, но и к деликтным обязательствам.
Некоторые исследователи полагают, что проблемы в административном праве разрешатся,
если оно воспримет конструкцию вины из Гражданского кодекса РФ (на-пример,
И. Викторов)17, другие, наоборот, что проблемы из гражданского права пе-рейдут в сферу административного.
Концепция "социальной" вины
Теория "социальной" ответственности, "социальной" вины активно развивается в странах
Европы, США и др.
В западной литературе приходят к выводу, что виновная ответственность физического лица имеет психологическое содержание, а виновная ответственность юридических лиц социально-этическое. Виновность юридического лица означает социальную упречность его
поведения, но не более того18.
Для характеристики данной концепции определенный интерес представляют Рекомендации Комитета министров стран членов Совета Европы. Этот документ построен на убеждении, что необходимо отойти от традиционных концепций вины и
виновности и использовать систему ответственности, основанную на социальной
вине19.
Согласно Рекомендациям на организации должна налагаться ответственность за
правонарушения, допущенные ими при осуществлении экономической деятельности,
даже если правонарушение не было связано с выполняемыми задачами. Организации должны нести ответственность независимо от того, было ли установлено конкретное лицо, в действии (бездействии) которого содержался состав правонарушения. Если же такое лицо установлено, то привлечение к ответственности организации не должно освобождать от ответственности физическое лицо, виновное в правонарушении. В частности, лица, выполняющие управленческие функции, должны отвечать за нарушения при выполнении своих обязанностей, если это привело к совершению правонарушения20.
Комитет министров отметил существующую в некоторых странах тенденцию к отходу от традиционной концепции вины и признания ответственности юридического
лица: путем определения правонарушений, не требующих доказательства вины, или
посредством дедуктивного вывода о вине организации из-за вины индивидуумов, ответственных за уголовно наказуемую деятельность, или посредством введения в законодательство положений о дополнительной ответственности организации, или путем установления специальной ответственности за некоторые правонарушения, когда налагается только денежное взыскание, например штраф или Geldbusse (Германия), colma (Португалия) или foretagsbot (Швеция), систему, которая не основывается на традиционной концепции вины и потому применима к юридическим лицам.
Англосаксонская практика признает противоправным деяние, совершенное при
соучастии юридического и физического лица, когда юридическое лицо совершает, а
17
Викторов И. Административная ответственность юридических лиц // Законность, 2001, № 6 (СПС "Гарант").
Иванов Л. Административная ответственность юридических лиц // Закон, 1998, № 9, с. 88.
Волженкин Б. В. Уголовная ответственность юридических лиц, с. 35.
20
Там же, с. 36.
18
19
34
Хозяйство и право
должностное лицо умышленно "попустительствует" этому либо дает согласие на совершение правонарушения.
Согласно Рекомендациям организация может быть освобождена от ответственности при наличии двух условий: (1) управляющий орган, все или один или несколько
его членов, не был задействован в правонарушении. Термин "задействовать" включает также случаи, когда этот орган хотя и не был вовлечен непосредственно в совершение правонарушения, тем не менее, зная о факте правонарушения, принимает
прибыль, полученную в результате такого правонарушения; (2) управляющий орган
предпринял все необходимые меры для предотвращения совершения правонарушения (например, в тех случаях, когда сотрудник ведет незаконную деятельность,
нарушая инструкции, доведенные до его сведения этим органом, который настойчиво
добивается соблюдения этих инструкций с целью предотвращения незаконной деятельности).
В теории уголовного права России также есть точки зрения, которые можно отнести к
концепции "социальной" вины.
Так, Б. В. Волженкин предлагает различать субъект преступления и субъект уголовной ответственности. Преступление как общественно опасное противоправное и
виновное деяние может совершить только физическое лицо, обладающее сознанием
и волей. Именно такое деяние, содержащее все признаки соответствующего состава
преступления, служит основанием уголовной ответственности. А вот нести уголовную
ответственность за такие деяния могут не только физические, но при определенных
условиях и юридические лица. Следовательно, задача состоит в том, чтобы определить условия, когда юридическое лицо будет нести уголовную ответственность за
преступление, совершенное физическим лицом, наряду с ним.
Б. В. Волженкин указывает: говоря об уголовной ответственности юридического
лица, не следует пользоваться терминами "вина", "виновность", имеющими психологическое содержание. Он предлагает определить условия, при которых юридическое
лицо будет нести уголовную ответственность за преступления, совершенные физическими лицами. Это совершение действия (бездействие): 1) с ведома юридического
лица (его органа управления) или санкционированного им; 2) в пользу, интересах
юридического лица (при умышленной преступной деятельности); 3) субъектом, уполномоченным юридическим лицом21.
Несмотря на распространенность в европейском праве взглядов о социальном характере
вины юридических лиц, практическая реализация идей уголовной ответственности организаций во Франции привела к выводу, что "юридическое лицо должно нести ответственность
самостоятельно, "вместо", а не наряду" с физическим лицом"22.
Сформулированное в ст. 2.1 КоАП РФ понятие вины юридического лица, которая определяется через доказывание административным органом наличия у юридического лица возможности для соблюдения правил и норм, непринятия данным лицом всех зависящих от него мер
по их соблюдению, по-разному трактуется правоприменителями. При этом в практике используют разные подходы для определения вины организаций к различным составам административных правонарушений.
По административным делам о привлечении к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники ввиду ее фактического неиспользования позиция
административных и судебных органов однозначна: все операции по продаже товаров в торговой точке организации проводятся от ее имени, следовательно, принимая на работу продавца, юридическое лицо несет ответственность за неприменение им контрольно-кассовой техники (постановления ФАС Уральского ок-руга от 11 ноября 2004 года по делу № Ф0-4670/04АК, от 31 января 2005 года по делу № Ф09-6067/04-АК; Президиума ВАС РФ от 23 ноября
2004 года № 8688/04, от 3 августа 2004 года № 6364/04; ФАС Северо-Западного округа от 13
января 2006 го-да по делу № А56-21081/2005 и т. д.). Вина юридического лица как субъекта
административного правонарушения определяется виной продавца, принятого на работу, то
есть фактически для привлечения организации к административной ответственности по ст.
21
Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности. — СПб., 2002, с. 109.
Крылова Н. Е. Уголовная ответственность юридических лиц во Франции: предпосылки возникновения и основные черты // Вестник Московского университета. Сер. 11, Право. 1998, № 3, с. 80.
22
Совершенствование законодательного регулирования
35
14.5 КоАП РФ достаточно установления факта неприменения ККМ, то есть объективной стороны правонарушения. Какие бы доказательства о принятии всех мер для надлежащего исполнения обязанностей юридическое лицо ни представило (трудовой договор, должностные
инструкции, доказательства проведения инструктажа, доказательства квалификации продавца
как кассира-операциониста и т. д.), их будет недостаточно, поскольку вина организации определяется противоправностью, неисполнением возложенной на юридическое лицо публичной
обязанности.
Аналогичная ситуация складывается и при привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ за нарушение иных правил розничной продажи алкогольной
и спиртосодержащей продукции, выразившееся в непредъявлении продавцом имеющихся в
торговой точке сертификата соответствия или справок к грузовой таможенной декларации
либо справок к товаротранспортной накладной на алкогольную и спиртосодержащую продукцию покупателю ввиду небрежности про-давца.
Применительно к ст. 2.1 КоАП РФ административные органы и суды ограничиваются
констатацией того факта, что юридическое лицо не приняло все зависящие от него меры по
соблюдению требований законодательства. При этом ни закон, ни правоприменители не
определяют перечень мер, которые юридическое лицо должно принять. Вина юридического
лица не может подменять противоправность. Вина и противоправность два различных
основания ответственности, взаимосвязанных между собой: "виновность всегда предполагает
противоправность, но не наоборот, действие может быть противоправным, но не виновным"23.
Несомненно, что объективная сторона административного правонарушения выражается в
действиях или бездействии физического лица (работника организации). При этом вину юридического лица нельзя определять через вину физических лиц. Формальное совпадение объективной стороны административного правонарушения, совершенного юридическим лицом, с
противоправными действиями (бездействием) сотрудника организации привело к тому, что
КоАП РФ (ст. 2.1) закрепил правило, согласно которому "назначение административного
наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной
ответственности за данное правонарушение юридическое лицо".
Нередки ситуации, когда за одно и то же совершенное административное правонарушение
привлекаются сразу три субъекта: юридическое лицо, должностное и фи-зическое лицо, поскольку ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ позволяет это сделать.
В письме Федеральной налоговой службы РФ № 06-9-09/28 от 19 октября
2005 года
"О привлечении к административной ответственности граждан за неприменение ККТ" дано
следующее разъяснение. К ответственности за неприменение ККТ при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, должны привлекаться только организации торговли либо иные организации, осуществляющие реализацию
товаров, выполняющие работы или оказывающие услуги, а равно граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Иначе говоря, ФНС РФ предписывает
нижестоящим органам не привлекать к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП
РФ физических лиц (продавцов) и должностных лиц организаций. Данное письмо не является
нормативным актом, предназначено только для ограниченного круга пользователей и касается
административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. В целом ситуацию о привлечении к
административной ответственности нескольких лиц оно не меняет и не всегда применяется в
административной практике налоговых органов.
Представляется целесообразным исключить из Кодекса правило о возможности одновременного привлечения к административной ответственности физического ли-ца исполнителя и юридического лица, чтобы не допускать ошибочного толкования административным
органом указанной нормы, а широко применять правило о привлечении субъектов к административной ответственности в соответствии с установленной виной.
23
Матвеев Г. К. Указ. соч., с. 27.
36
Хозяйство и право
Критерием различия между ответственностью субъектов служит именно субъективное основание ответственности. Противоправная деятельность физического и юри-дического лица,
осуществляемая его работниками, имеет разную целевую направленность, мотив. Совершая
противоправное действие (бездействие), физическое ли-цо вступает в правоотношения от
своего имени и действует в собственном интересе. Будучи работником, физическое лицо
может совершать деяние как в собственном интересе, так и в интересах юридического лица,
выступать от его имени.
Судебная практика по вопросу о том, какие действия работника влекут административную
ответственность для юридического лица, противоречива.
Арбитражный суд Мурманской области по делу № А42-14348/04-12 признал незаконным и отменил постановление налоговой инспекции о привлечении ООО к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ при оказании услуг по перевозке
пассажиров ввиду отсутствия вины в действиях общества. Суд мотивировал свой
вывод тем, что водитель общества не выполнял обязанности о перевозке пассажиров как работник, а был уполномочен только перегнать автомобиль к мастерской, то
есть не осуществлял перевозку пассажиров на автомобиле, принадлежащем заявителю, от имени общества. Водитель, получив за осуществленный им провоз пассажиров деньги, действовал не от имени общества, а в своих интересах.
Аналогична позиция ФАС Западно-Сибирского округа, изложенная в постановлении от 25 февраля 2004 года по делу № Ф04/854-79/А75-2004. Суд пришел к выводу
о том, что в действиях общества отсутствует вина в совершении правонарушения,
предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку в момент проверки торговлю произвел грузчик, который не имел полномочий вступать в правоотношения по куплепродаже от имени предприятия, что подтверждается его должностной инструкцией и
объяснительной, из которой усматривается, что продажу он произвел по своей инициативе.
Арбитражный суд Новгородской области по делу № А44-5352/2005-13А, отменяя
постановление налогового органа о привлечении общества к административной
ответственности, указал, что работники налогового органа при проведении проверки
не обращались к работнику, осуществляющему приемку аппаратуры в ремонт и выдачу бланков строгой отчетности, а обратились непосредственно в цех по ремонту к
радиомеханику, который произвел ремонт приемника и полученные деньги присвоил
себе. Согласно должностной инструкции радиомеханик не отвечает за осуществление расчетов и действовал в частном порядке. Суды апелляционной и кассационной
инстанций не согласились с выводом первой инстанции, В постановлении от 21 февраля 2006 года ФАС Северо-Западного округа указал: тот факт, что радиомеханик не
был уполномочен руководством мастерской выдавать клиентам бланки строгой отчетности (БСО), не может свидетельствовать о том, что, находясь на своем рабочем
месте в мастерской, радиомеханик оказывал услуги клиентам как частное лицо. Для
выполнения требований Федерального закона "О применении контрольно-кассовой
техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" недостаточно только приобрести ККМ либо обеспечить
офис-менеджера БСО. Необходимо, чтобы со стороны юридического лица осуществлялся постоянный и надлежащий контроль за соблюдением требований закона
все-ми работниками, имеющими причастность к оказанию услуг и осуществлению
налич-ных денежных расчетов с клиентами.
Из приведенных примеров видно, что в одних случаях юридическое лицо не несет ответственности за действия работников, не уполномоченных юридическим лицом на осуществление определенных функций и действующих от собственного имени, в других работник,
находясь на своем рабочем месте, может действовать только от имени юридического лица, а
не в собственном интересе. Юридическое ли-цо, в свою очередь, должно осуществлять контроль над всеми своими работниками.
Важно, чтобы вопрос о соотношении вины физического и юридического лица был решен
на законодательном уровне в КоАП РФ, а не диктовался судебной практикой.
Совершенствование законодательного регулирования
37
Вина юридического лица должна включать в себя два взаимосвязанных между собой аспекта: 1) противоправность; 2) "поведенческий" аспект, характеризующийся непринятием
возможных мер для надлежащего исполнения организацией возложенных законом обязанностей.
Таким образом, как представляется, виновными признаются противоправные действия
(бездействие) лиц, действующих от имени и (или) в интересах юридического лица, явившиеся
результатом непринятия всех возможных мер, необходимых при той степени заботливости и
осмотрительности, которая требовалась от добросовестного юридического лица по характеру
возложенных на него обязанностей.
А совершение предусмотренного КоАП РФ административного правонарушения работником (должностным лицом, представителем) при осуществлении обязанностей вопреки законным интересам юридического лица в целях удовлетворения личных неимущественных или
имущественных потребностей следует оценивать как эксцесс исполнителя, при наличии которого юридическое лицо освобождается от административной ответственности.
Характеризуя меры, которые должно предпринять юридическое лицо как возможные и от
него зависящие, в КоАП РФ необходимо предусмотреть обстоятельства, освобождающие
юридическое лицо от административной ответственности. В настоящее время Кодекс таких
мер не содержит.
К обстоятельствам, освобождающим юридическое лицо от административной ответственности, можно отнести:
действие непреодолимой силы;
выполнение разъяснений уполномоченных органов в пределах их компетенции;
преступные действия третьих лиц лиц, не связанных с юридическим лицом трудовыми или гражданско-правовыми отношениями.
Н. БОГАЕВА,
помощник судьи Арбитражного суда
Новгородской области
Имущественные комплексы в гражданском праве
Термин "комплекс" (лат.complexus) означает совокупность предметов или явлений, составляющих одно целое1. К имущественным комплексам в гражданском праве относят прежде всего
комплексы взаимосвязанных недвижимых и движимых вещей, используемых по общему
назначению как единое целое. Другими словами, это не случайный набор отдельных видов
имущества, а определенная, находящаяся в системе совокупность имущества. В свою очередь,
под "имуществом" в зависимости от сферы применения понимаются не только вещи, но также
имущественные права и обязанности. Так, в понятие "наследуемое имущество", употребляемое в наследственном праве, включаются и имущественные права, и обязанности наследодателя.
В частности, наследник, принявший наследство, отвечает по долгам наследодателя (ст. 1175 ГК РФ).
Каково соотношение понятий "сложная вещь" и "имущественный комплекс"? Слож-ная
вещь согласно ст. 134 ГК РФ включает в себя следующие элементы:
в ее состав входят разнородные вещи;
эти вещи физически не связаны между собой;
1
Словарь иностранных слов / Под ред. И. В. Лехина и Ф. Н. Петрова. — М., 1954, с. 343.
38
Хозяйство и право
эти вещи в совокупности составляют единое целое, позволяющее использовать их сумму сложную вещь по общему назначению;
каждая вещь, входящая в состав сложной вещи, может использоваться самостоятельно.
Общее у имущественных комплексов и сложных вещей то, что сделки, совершенные и с
имущественными комплексами, и со сложными вещами, распространяют свое действие на все
компоненты, их составляющие. Вместе с тем правовой режим имущественного комплекса и
сложной вещи различается. Отличие состоит в том, что сложная вещь не предусматривает
изменения состава входящих в нее предметов в процессе использования, тогда как эксплуатация имущественного комплекса (например, предприятия) немыслима без изменения составляющих его компонентов. Различие заключается также в том, что в отличие от сложных вещей имущественные комплексы включают в себя не только вещи, но и имущественные права.
Следовательно, можно полагать, что сложная вещь и имущественный комплекс это
разные объекты гражданских прав. Между тем законодатель особый статус имущественных
комплексов специально не устанавливает. Можно ли в принципе рассматривать имущественный комплекс в качестве вещи? Проанализируем это на примере основной разновидности
имущественных комплексов предприятий. Законодатель, называя предприятие объектом
прав, нигде прямо не обозначает предприятие в качестве вещи. К такому выводу можно прийти только опосредованно. Так, в ст. 132 ГК РФ сказано, что предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью, а недвижимость это синоним термина
"недвижимая вещь". Однако делать однозначный вывод о том, что имущественный комплекс
является вещью, в отсутствие прямого указания закона нельзя.
Если и рассматривать предприятие как вещь, нужно учитывать, что это вещь особого рода. В его состав, как уже отмечалось, наряду с вещами включаются права и обязанности, а
также отдельные виды вещей, которые без переоборудования не могут использоваться самостоятельно (например, сооружения, имеющие строго целевой характер).
О. М. Козырь отмечает, что отношение законодателя к предприятию как к особому
объекту прав проявляется, "во-первых, чисто формально предприятие не упоминается в определении недвижимости в статье 130 ГК, а "вводится" в статье 132 ГК,
которая расположена после блока статей о недвижимости. Во-вторых, по составляющим его элементам объект этот настолько неоднороден, что отнесение его к той
или иной группе объектов может быть осуществлено, только исходя из характеристики его как особого имущественного комплекса, но не основываясь на природе составляющих его элементов, многие из которых, такие как права требования, долги,
исключительные права, к недвижимости не относятся. Предприятие является недвижимостью не в силу его неразрывной связанности с землей, а по решению законодателя распространить на этот специфический объект особенности правового режима,
устанавливаемого для недвижимого имущества. В-третьих, предприятие является
объектом, который "выпадает" из классификации недвижимых и движимых вещей,
поскольку оно вещью, даже сложной, не является"2.
Таким образом, представляется, что ст. 128 ГК РФ должна быть дополнена указанием на
имущественные комплексы как особые объекты гражданских прав.
Можно ли рассматривать имущественные комплексы в качестве делимых объектов права?
С теоретической точки зрения имущественный комплекс это установленный законом неделимый объект гражданско-правовых отношений (его недели-мость заключается в распространении единого правового режима на все имущество, входящее в его состав). В то же время
согласно п. 2 ст. 132 ГК РФ допускается воз-можность продажи части предприятия (наиболее
распространенной разновидности имущественных комплексов), а также совершение иных
сделок с частью предприятия, влекущих установление, изменение и прекращение вещных
прав.
2
Козырь О. М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. — В кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А. Л. Маковский. — М., 1998, с. 280-281.
Совершенствование законодательного регулирования
39
По определению, данному в ст. 133 ГК РФ, неделимой является вещь, раздел которой в
натуре невозможен без изменения ее назначения. Классические примеры автомобиль, строения и другие вещи, деление которых привело бы к невозможности использовать их в дальнейшем по назначению. Кодекс не устанавливает каких-либо ограничений при продаже неделимых вещей по частям, допуская возможность продажи, например, деталей автомобиля,
телевизора и т. п. как запасных частей, когда в силу различных причин неделимые вещи не
могут использоваться по назначению. Однако при этом четко должно быть оговорено, что
неделимая вещь продается как запасные части.
Иное дело, когда продается какой-либо имущественный комплекс (например, предприятие). В состав такого комплекса могут входить, к примеру, отдельные цеха по производству
определенного вида товаров, а в некоторых случаях завод в целом может объединять в себе
несколько цехов, участвующих в одном цикле (например, выплавки стали).
Продажа части такого комплекса и, как следствие, наличие нескольких собственников
могли бы неблагоприятно сказаться на функционировании предприятия в целом, что привело
бы к неустойчивости оборота и иным неблагоприятным последствиям, так как многие предприятия имеют статус градообразующих.
Президиум ВАС РФ в постановлении от 5 апреля 2005 года № 15318/04 высказал
мнение о том, что признание вещи неделимой влечет за собой определенные правовые последствия часть ее не может быть предметом самостоятельных гражданских прав. При этом предметом иска о признании сделки недействительной была
продажа системы топливопровода единого технического сооружения, служащего
для перекачки топлива с морского танкера в емкостный парк, и одно без другого не
могло существовать, поскольку связано общим назначением.
Аналогичная ситуация могла бы возникнуть при уступке исключительных прав на изобретение, входивших в состав имущественного комплекса, если бы производство в данном комплексе базировалось на использовании данного изобретения. Таким образом, указание в п. 2
ст. 132 ГК РФ на возможность совершения сделок с частью предприятия без каких-либо ограничений необоснованно.
Вместе с тем существует и другая точка зрения. Как было отмечено в литературе,
сформировавшийся в законодательстве, судебной практике и гражданско-правовой
доктрине взгляд на предприятие как некий неделимый объект недвижимости существенно затрудняет совершение сделок с предприятиями и не соответствует потребностям имущественного оборота3.
Таким образом, законодатель должен прояснить свою позицию по этому вопросу.
В настоящее время понятие имущественного комплекса используется в законодательстве
применительно к предприятиям (ст. 132 ГК РФ), а также к паевым инвестиционным фондам.
Так, согласно ст. 10 Федерального закона от 29 ноября 2001 года № 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (в ред. на 15 апреля 2006 года) паевой инвестиционный фонд это обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное
управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления
с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного
управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией.
Такой имущественный комплекс не включает в себя ни недвижимое имущество, ни оборудование и т. п. имущество. Под имуществом, переданным в доверительное уп-равление,
понимаются в данном случае только денежные средства (ст. 13 Закона).
Кроме того, к имущественным комплексам по ранее действовавшему законодательству
относились также кондоминиумы, однако этот термин более не применяется, поскольку новый Жилищный кодекс РФ заменил его на понятие "комплекс недвижимого имущества в
многоквартирном доме" (ст. 135 ЖК РФ).
3
Витрянский В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе // Хозяйство и право,
2003, № 6, с. 5.
40
Хозяйство и право
Как отметил В. Чубаров, "конструкция кондоминиума носила искусственный и даже
противоречивый характер. Можно утверждать, что его минимальная оборотоспособность как объекта недвижимости была заложена в самой конструкции. Так, вопрос о
сочетании прав собственника жилого помещения с его долей в праве на общее имущество жилого дома уже был решен в ст. 290 ГК РФ. Собственник не вправе был
отчуждать свою долю в общем имуществе дома отдельно от жилого помещения.
Соответственно право собственности на жилое помещение в конкретном жилом
доме подлежало обязательной государственной регистрации, а доля в праве на
общее имущество специальной регистрации не требовала, поскольку следовала
судьбе жилого помещения. В этой ситуации целесообразность прохождения второй
по сути государственной регистрации прав на то же имущество, только называемое
кондоминиумом, вызывала вопросы"4.
Наиболее распространенной разновидностью имущественных комплексов является предприятие. На протяжении истории российской и зарубежной цивилистической мысли понятию
"предприятие" придавались различные значения. "Предприятие как явление рассматривалось
в отечественной и зарубежной литературе неоднозначно"5.
Так, Г. Ф. Шершеневич писал, что "предприятие как самостоятельный, экономически
независимый имущественно обособленный участник гражданского оборота есть юридическое лицо, вступающее самостоятельно в юридические отношения, а предприниматель, хозяин является не более, чем слугой предприятия"6.
А. И. Каминка отмечал, что "в то время как одни склоняются к теории торгового
предприятия как юридического лица, другие усматривают в нем целевое имущество,
третьи вообще отрицают какое-либо значение за этим видом частного имущества
купца и его торгового предприятия, придавая ему только технически-бухгалтерский
характер"7.
Термин "предприятие" используется в современном гражданском праве России применительно как к субъектам, так и к объектам права. Так, Гражданский кодекс РФ признает одним из
видов юридических лиц государственные, муниципальные унитарные, а также казенные
предприятия (ст. 113-115). В этом случае "предприятие лишь один из элементов наименования соответствующей организационно-правовой формы юридических лиц"8. В соответствии
с прежним законодательством (законы "О собственности в РСФСР" и "О предприятиях и
предпринимательской деятельности в РСФСР") допускалось создание индивидуальных (семейных) предприятий. Действующее законодательство не предусматривает такой формы.
Вместе с тем до сих пор существует понимание предприятия как субъекта права. Так, в Указе
Президента РФ от 2 июня 1994 года № 1114 "О продаже государственных предприятийдолжников" (лишь недавно утратившем силу) речь шла о предприятии как субъекте права.
Кроме того, применяется такое понятие как "государственные и муниципальные унитарные
предприятия". В данном случае речь также идет о субъектах права.
Одновременно тот же термин применяется для обозначения определенного объекта права.
Именно в этом значении сказано о предприятии в ст. 132 ГК РФ. В последнем случае предприятие рассматривается как особый вид недвижимости (имущественный комплекс), для
которого установлен особый правовой режим, связанный, в частности, с удостоверением
состава предприятия, его передачей, обеспечением прав кредиторов и т. д. В состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные
участки, здания, сооружения, инвентарь, сырье, продукцию, право требования, долги, а также
права на обозначение, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги
[фирменное наименование (после 1 января 2008 года коммерческое обозначение), товарные
знаки, знаки обслуживания], другие исключительные права (ст. 132 ГК РФ).
Таким образом, объекты, образующие предприятие как имущественный комплекс, можно
разделить на три группы:
4
Чубаров В. В. Проблемы правового регулирования недвижимого имущества. 2006: Дис. … д-ра юрид. наук.
Степанов С. А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. — М., 2002, с. 18.
Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. — М., 1994, с. 18.
7
Каминка А. И. Очерки торгового права. — СПб., 1911, с. 105.
8
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. — М., 2000, с. 225.
5
6
Совершенствование законодательного регулирования
41
движимые и недвижимые вещи, предназначенные для осуществления деятельности
предприятия. Это здания, сооружения, сырье, сырье, приготовленное к переработке, предназначенные к сбыту товары и т. д.;
имущественные права и обязанности предприятия, включая права на безналичные денежные средства;
исключительные права (право на объекты интеллектуальной собственности, на фирму,
товарный знак).
Вместе с тем четкая грань между предприятием как объектом права и субъектом права не
всегда прослеживается.
Например, Н. И. Клейн и В. В. Чубаров отмечают: "В ст. 132 ГК РФ, исходя из ее
названия, дано определение предприятия как объекта гражданских прав. Однако
упоминание в определении прав требования, долгов и ряда исключительных прав
предприятия дает основание полагать, что в ст. 132 ГК РФ, по существу, содержится
определение предприятия как субъекта гражданских прав. Такой вывод основан на
том, что и права требования, и долги, и исключительные права могут принадлежать
только субъекту права"9.
Данный факт, по нашему мнению, объясняется "особенностью российского законодательства".
Законом или договором может предусматриваться как расширение, так и сужение определенного ст. 132 ГК РФ состава предприятия. Так, согласно п. 2 ст. 340 Кодекса в состав предприятия, являющегося предметом ипотеки, помимо указанного имущества входят права требования и исключительные права, которые залогодатель может приобрести в период ипотеки,
а ст. 559 и п. 2 ст. 656 предусматривают, что при продаже и аренде предприятия права продавца или арендодателя, полученные им на основании лицензии (то есть разрешения на занятие определенной деятельностью), не подлежат передаче покупателю или арендатору (иное
может быть установлено законом или иными правовыми актами).
В законодательстве развитых стран присутствует такое понятие как клиентелла (бизнес),
или, другими словами, устойчивые хозяйственные связи юридического лица производителя с потребителями произведенной продукции или услуг, которые в условиях конкурентной
борьбы весьма важны. В связи с этим функционирующее предприятие как объект права стоит
гораздо дороже, чем определенная балансовая стоимость имущества, входящего в его состав.
Что касается российского законодательства, то в нем понятие клиентелла (бизнес) применительно к предприятию как имущественному комплексу отсутствует, а упор делается на его
имущественную составляющую. Представляется, что его целесообразно ввести и в наше законодательство.
Как уже было отмечено, в состав имущества предприятия наряду с материальным имуществом и денежными средствами могут также входить исключительные права на интеллектуальную собственность. В частности, к таким правам могут относиться исключительное право
на использование охраняемых патентом изобретения, промышленного образца, полезной
модели, охраняемого авторским правом произведения литературы, науки, искусства и т. д.
Эти права в денежном выражении учитываются на балансе предприятия в качестве нематериальных активов.
В случае перехода имущества предприятия по гражданско-правовым сделкам или по другим основаниям (например, по наследству) особенно важна правильность оформления документов, подтверждающих право на данный объект. Это могут быть документы, подтверждающие передачу прав (авторский договор на передачу прав на использование произведения,
лицензионный договор и т. д.), а также документы, подтверждающие факт приемки-передачи
самого объекта как произведения творческого труда.
Одной из спорных является проблема включения членов трудового коллектива в состав
предприятия как имущественного комплекса. При этом некоторые юристы исходят из того,
9
Гражданское право России. Часть вторая: Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков.
— М., 1997, с. 151.
42
Хозяйство и право
что согласно абз. 2 ст. 75 Трудового кодекса РФ смена собственника имущества организации
не служит основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации, не
занимающими руководящие должности. Однако невозможность расторжения трудового договора в соответствии с указанной нормой не означает невозможности расторжения договора по
другому основанию (например, по сокращению штата). Такое сокращение допускается после
государственной регистрации перехода права собственности. В данной ситуации не возникает
работодательского правопреемства, поскольку в противном случае приобретение юридическим лицом любого имущества может повлечь продолжение трудовых отношений с работниками фирмы-продавца. Следовательно, вряд ли целесообразно расширять состав предприятия
как имущественного комплекса за счет включения в него членов трудового коллектива.
Нужно ли включать в состав предприятия обязательства по уплате налогов? Следует исходить из того, что обязательства по уплате налогов, возникшие до момента совершения
сделки, сохраняются за налогоплательщиком собственником предприятия.
Однако согласно п. 1 ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Поскольку до совершения
сделки прибыль получена продавцом, ответственным за уплату налога остается он.
Состав имущества предприятия не является фиксированным: одни виды его отчуждаются,
другие приобретаются, что отражается в балансе предприятия. Так, сырье перерабатывается в
готовую продукцию; в процессе реализации она воплощается в денежную форму; прекращаются одни обязательства и возникают другие. Относительно стабильно только положение
недвижимого имущества, однако и оно может быть предметом сделок. Движение имущества
предприятия ежедневно отражается в бухгалтерской отчетности юридического лица, которому принадлежит предприятие, и подытоживается за определенный период времени (месяц,
квартал и т. д.). При совершении сделок с имущественным комплексом предприятие не прекращает свою производственную или иную предпринимательскую деятельность, которая
осуществлялась предыдущим собственником, то есть объектом выступает имущественный
комплекс "на ходу".
Соответственно при совершении сделок с предприятием предметом сделки являются все
перечисленные виды имущества. При этом, как уже отмечалось, возможны сделки в отношении отдельных составных частей предприятия (например, отдельных объектов недвижимого
имущества или оборудования).
Однако, как правильно было отмечено в литературе, "исключение отдельных составных частей предприятия не снимает необходимости государственной регистрации
прав на него, но только при том непременном условии, что это имущество сохраняет
качество комплекса, который может быть использован для осуществления предпринимательской деятельности"10.
Высказывалось также мнение о том, что "каждое предприятие как имущественный комплекс имеет центральный, наиболее значимый элемент, определяющий состав и значимость того или иного предприятия как объекта права"11.
Однако предприятие это, прежде всего, комплекс имущества. В связи с этим выделение
наиболее важных элементов предприятия вряд ли целесообразно.
В постановлении Президиума ВАС РФ от 30 января 2002 года № 6245/0112 было
отмечено, что материальные активы, входящие в имущественный комплекс, характеризуемый ввиду своей производственной цели как предприятие, не могут отчуждаться (если брать отчуждение их в совокупности, а не в качестве отдельных объектов)
отдельно от пассивов предприятия (в первую очередь его долгов), выступающих как
своего рода обременение активов (имущества). В противном случае могут быть
нарушены интересы кредиторов данного предприятия.
10
Брагинский М. И. Комментарий к Закону Российской Федерации "О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним". — М., 1998, с. 10.
11
Степанов С. А. Предприятие как имущественный комплекс по Гражданскому кодексу Российской Федерации:
Автореф. канд. дис. — Екатеринбург, 2000, с. 10.
12
Вестник ВАС РФ, 2002, № 5.
Совершенствование законодательного регулирования
43
Необходимо провести разграничение между частью предприятия и филиалом юридического лица. Следует иметь в виду, что филиал это всегда часть предприятия, тогда как
часть предприятия не всегда является филиалом. В частности, обособленные подразделения
предприятия, расположенные в месте его нахождения, не являются филиалами. При этом в
качестве части предприятия как имущественного комплекса может выступать имущество
филиала юридического лица, в том числе его права и обязанности, приобретенные от имени
юридического лица. На практике иногда возникает вопрос о том, можно ли рассматривать в
качестве отдельного предприятия имущество, закрепленное за филиалом юридического лица.
При этом согласно п. 2 ст. 55 ГК РФ филиал может выполнять все функции юридического
лица или их часть. В первом случае филиал может составлять единое технологическое целое и
выпускать ту же продукцию, что и само юридическое лицо. Однако поскольку, как уже было
сказано, филиал это всегда часть предприятия, даже в этом случае он может рассматриваться только как часть предприятия, а не как предприятие в целом.
Включение в состав объектов гражданских прав предприятий как имущественных комплексов поставило ряд проблем, которые заключаются во вхождении в состав этих комплексов абсолютно разнородных как с точки зрения физических характеристик, так и с точки зрения правового режима видов имущества. Этот особый правовой режим фиксируется в специальных нормах, посвященных различным сделкам с предприятием (купля-продажа, аренда и
т. д.). Права на предприятие, их возникновение, переход, обременения подлежат государственной регистрации в силу ст. 130 ГК РФ и в порядке, предусмотренном Федеральным
законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Возникает вопрос о том, с какой целью законодатель отнес предприятие к недвижимости.
Возможны ситуации, когда предприятие вообще не имеет в своем составе недвижимого имущества. Речь идет о мелких фирмах, оказывающих всякого рода услуги, которые располагаются в арендованных помещениях и которым нет необходимости в обладании недвижимостью. Тем не менее и такие предприятия считаются разновидностью недвижимости.
Можно вполне согласиться с точкой зрения, согласно которой признание предприятия недвижимостью независимо от того, входит ли в его состав недвижимое имущество, вызвано
необходимостью подчинения сделок с предприятием специальному правовому режиму недвижимости в целях обеспечения повышенной надежности таких сделок, защиты прав как их
участников, так и третьих лиц13. Однако, "признав предприятие недвижимостью, в дальнейшем ГК не подчиняет его автоматически всем общим правилам о недвижимости, а устанавливает для сделок с предприятиями более формализованный и строгий режим"14.
Таким образом, предприятие действительно является недвижимостью, но не в силу его
связи с землей, а на основании определения его законом в качестве такового15. Соответственно существует определенное противоречие между ст. 130 и ст. 132 ГК РФ, поскольку утрачивается важнейший признак недвижимого имущества связанность с землей.
В литературе высказывалось мнение, что главным недостатком действующего законодательства следует признать отсутствие в нем четких признаков предприятия как
объекта гражданских прав, которые отличали бы предприятие от иных сходных объектов, например от других имущественных комплексов, которые в принципе можно
использовать в предпринимательской деятельности16.
С таким мнением можно согласиться. В частности, возникает вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве предприятия спортивные клубы или же это особый имущественный
комплекс.
Предприятие как объект гражданских прав выступает объектом права собственности (государственной, муниципальной) и других вещных прав. Оно может находиться также в част13
Куликов А. Ипотека предприятия как имущественного комплекса. — М., 2000, с. 19.
Козырь О. М. Указ. соч., с. 282.
Эрделевский А. М. Комментарий к Федеральному закону о государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним. — М., 1999, с. 3.
16
Концепция гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под ред. В. В. Витрянского, О. М. Козырь, А. А. Маковской. — М., 2004, с. 43.
14
15
44
Хозяйство и право
ной собственности коммерческих и некоммерческих организаций (если это разрешено их
уставными документами), в собственности индивидуального предпринимателя или члена
крестьянского (фермерского) хозяйства. У одного субъекта в собственности могут находиться
несколько предприятий. Собственником предприятия как имущественного комплекса теоретически может быть и физическое лицо, не являющееся предпринимателем. Однако в этом
случае для того, чтобы предприятие функционировало в гражданском обороте, собственник
предприятия должен быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя.
Как было отмечено в литературе, обособление имущества для предпринимательской
деятельности без создания юридического, лица не имеет ни правового, ни практического значения, поскольку индивидуальный предприниматель отвечает по своим
обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, на которое может быть
обращено взыскание17.
Такой индивидуальный предприниматель может создать на базе собственного предприятия хозяйственное общество или товарищество, выступая в отдельных случаях в качестве
единственного учредителя. Однако в этой ситуации собственником предприятия как имущественного комплекса является формально хозяйственное общество, а не физическое лицо.
Соответственно ответственность вновь созданного общества будет ограничена имуществом
юридического лица учредителя, что несомненно более выгодно для физического лица.
Было высказано предложение признать предприятие в качестве особого вида имущества и
самостоятельного объекта гражданских прав и гражданско-правовых сделок, но не квалифицировать предприятие как объект недвижимости. В этих обстоятельствах оно может как
включать, так и не включать в себя объекты недвижимости. Следствием будет то, что права
на предприятие, ограничение и возникновение, прекращение прав не будут подлежать государственной регистрации (она сохранится только в отношении прав на недвижимое имущество в составе предприятия). В то же время публичный характер предприятия мог бы быть
обеспечен иным способом введением обязательной публикации сведений о сделках с ним.
Государственной же регистрации должны подлежать только переход и обременения вещных
прав на объекты недвижимого имущества в составе предприятия. Сама же государственная
регистрация прав на недвижимость в составе предприятия должна носить упрощенный характер.
С таким предложением вполне можно согласиться. В настоящее время сделок с предприятием как имущественным комплексом из-за сложной процедуры регистрации проводится
очень мало. В основном совершаются сделки с акциями, долями, паями и т. д. В последнем
случае лицо, которое приобрело акции, паи, доли и т. д., формально является собственником
только акций, паев и т. д., но не предприятия, однако это не мешает ему осуществлять полный
контроль над предприятием как имущественным комплексом.
В связи с этим следует согласиться с высказанным в литературе мнением о необходимости ввести такое понятие как технологический имущественный комплекс, представляющий собой совокупность движимого и недвижимого имущества, объединенного их единым хозяйственным назначением, и отличающийся от предприятия тем,
что в его состав не включаются права требования, долги и исключительные права на
результаты интеллектуальной деятельности18.
В постановлении Президиума ВАС РФ от 26 сентября 2000 года № 3531/0019 была
сделана попытка дать определение имущественному комплексу, состоящему из
скважины минеральной воды и здания насосной станции, который и подпадает под
упомянутые признаки технологического имущественного комплекса.
Технологический имущественный комплекс должен обладать следующими признаками: 1)
объединение различных объектов движимого и недвижимого имущества их единым хозяйственным назначением; 2) наличие в его составе земельного участка (прав на земельный уча17
Жариков Ю. Г., Масевич М. Г. Недвижимое имущество: правовое регулирование. — М., 1997, с. 185.
Козырь О. М., Маковская А. А. Пути совершенствования правового регулирования оборота недвижимости //
Вестник ВАС РФ, 2003, № 2, с. 93.
19
Вестник ВАС РФ, 2001, № 10.
18
Совершенствование законодательного регулирования
45
сток), на котором расположен объект (объекты) недвижимости, входящий в имущественный
комплекс; 3) отсутствие в составе такого имущественного комплекса прав требования и долгов по обязательствам его собственника, которые при совершении сделки по отчуждению
технологического комплекса могут передаваться новому собственнику по договоренности
сторон путем уступки прав требования и перевода долга, совершаемых в обычном порядке.
Указанное предложение о введении понятия "технологический имущественный комплекс"
несомненно заслуживает поддержки, однако авторы предложения ничего не говорят о том,
должен ли вестись технический учет таких имущественных комплексов и необходима ли
государственная регистрация перехода прав на них. Представляется, что подобный учет нужен, поскольку иначе при возникновении споров необходимо доказывать, что тот или объект
отвечает признакам имущественного комплекса. Что касается государственной регистрации
перехода прав на имущественные комплексы, то речь может идти только о государственной
регистрации перехода прав на недвижимое имущество, входящее в состав таких комплексов.
Будучи объектом права, предприятия являются предметом различных сделок. При этом
существуют различия в правовом регулировании формы заключения сделок с предприятиями.
Так, в соответствии со ст. 560 и 561 ГК РФ, посвященными форме договора продажи предприятия, для того чтобы письменная форма этого договора считалась соблюденной, необходимо наличие не только документа, подписанного сторонами, но и таких документов как акт
инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований. Что касается
договора аренды предприятия, то для соблюдения письменной формы достаточно составления
одного документа, подписанного сторонами (ст. 658 ГК РФ).
При аренде предприятия права кредиторов по обязательствам ограничены возможностью
предъявления требования о прекращении или досрочном исполнении арендодателем своих
обязательств и возмещении причиненных этим убытков (п. 2 ст. 657 ГК РФ), тогда как при
продаже предприятия защита прав кредиторов по обязательствам, включенным в состав продаваемого предприятия, обеспечивается путем предоставления им прав в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия потребовать от продавца прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения причиненных этим убытков
либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части (п. 2 ст. 562 ГК РФ).
Возникает вопрос о том, правомерно ли наличие различных правовых режимов для разных сделок с одним и тем же предметом. Представляется, что да, поскольку при аренде собственник не меняется, тогда как при купле-продаже возникает новый собственник.
При совершении сделок с предприятием как имущественным комплексом юридического
лица последнее не прекращает свою деятельность в качестве субъекта гражданского права.
Если же юридическое лицо прекращает деятельность (ликвидируется), то предприятие является уже не единым имущественным комплексом, а лишь отдельными видами имущества. В
этом случае в него не входят долги юридического лица.
Предприятие как имущественный комплекс может и не быть тесно связанным с землей.
Отсюда следует, что переход прав на часть комплекса не подлежит государственной регистрации, если только эта часть не представляет собой самостоятельный объект (например,
здания или сооружения), подлежащий государственной регистрации сам по себе. При этом
следует учитывать то обстоятельство, что в отдельных случаях в состав предприятия входят
несколько объектов недвижимости (различные здания, сооружения и т. д.). По общему правилу то недвижимое имущество, которое входит в состав предприятия как имущественного
комплекса, регистрируется органами государственной регистрации прав в Едином государственном реестре прав.
В случае необходимости совершения сделки в отношении предприятия как имущественного комплекса государственная регистрация прав на предприятие в
целом и сделок с ним проводится в органах государственной регистрации прав по месту регистрации (проживания) лица, приобретающего в собственность предприятие, а государствен-
46
Хозяйство и право
ная регистрация договора аренды, договора об ипотеке и иного ограничения (обременения)
права на предприятие по месту регистрации правообладателя.
Таким образом, специфика предприятия как объекта недвижимости состоит в том, что изначально (например, при создании предприятия как имущественного комплекса) государственная регистрация вещных прав (в первую очередь права собственности) на него не осуществляется. На предприятие не распространяются положения п. 1 ст. 2 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", согласно которым единственное доказательство существующего права на недвижимость государственная регистрация. Закон исходит из того, что на момент совершения сделки с предприятием сторона,
передающая предприятие, этим правом обладает20. Очевидно, что в указанную статью Закона
о государственной регистрации необходимо внести изменения о том, что на предприятие
данное положение не распространяется.
С. ГРИШАЕВ,
доцент кафедры гражданского права МГЮА,
кандидат юридических наук
20
Грибанов А. Государственная регистрация прав на предприятие как имущественный комплекс // Хозяйство и
право, 2006, № 2, с. 41.
БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ Специфика ипотечного жилищного кредитования
Специфика ипотечного жилищного кредитования стала приобретать законодательно урегулированные черты с принятием в 2000 году Концепции развития ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации1. Этот документ стал основополагающим для создания в
России системы долгосрочного ипотечного кредитования, включающей в себя предоставление долгосрочных жилищных ипотечных кредитов коммерческими банками и иными кредиторами гражданам-заемщикам для приобретения готового жилья на свободном рынке, включая как вновь построенное жилье, так и жилье на вторичном рынке. Эта система двухуровневая, так как обеспечение финансовыми ресурсами долгосрочных кредитов для населения
возможно как за счет средств, привлекаемых кредиторами самостоятельно на первичном рынке (одноуровневая система ипотечного жилищного кредитования), так и за счет средств, привлекаемых на вторичном рынке через специализированных операторов.
С 1 апреля 2005 года вступил в силу Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 214ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"
(далее Закон об участии в долевом строительстве).
В соответствии со ст. 4 данного Закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением
других лиц построить многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения
разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого
строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства
при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома. Данный договор заключается
в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента
такой регистрации. В обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с
момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства многоквартирного
дома, в составе которого будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок,
принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный
участок и строящийся на этом земельном участке многоквартирный дом. Соответственно при государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства также считается находящимся в залоге. При
регистрации права собственности застройщика на жилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома, строительство которого осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге.
Участник долевого строительства является залогодержателем по договору участия в долевом строительстве, а право собственности на соответствующее жилое помещение возникнет у
него только после окончания строительства многоквартирного дома и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию (п. 2 ст. 8 Закона об участии в долевом строительстве).
1
Одобрена постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 года № 28 (в ред. от 8 мая 2002 года).
48
Хозяйство и право
Если для заключения договора участия в долевом строительстве участник использовал заемные средства банка или иной кредитной организации, то обеспечить исполнение обязательств
путем залога строящейся недвижимости участник физически не в состоянии, ибо права собственности на строящуюся квартиру в многоквартирном жилом доме будут принадлежать
застройщику, а одним из обязательных условий ипотеки в силу закона в п. 1 ст. 77 Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее Закон об ипотеке) названа регистрация права собственности на жилой дом или квартиру,
приобретенную на заемные средства. Предусмотренная ст. 11 Закона об участии в долевом
строительстве уступка прав требований по договору долевого участия влечет перемену субъектов договора, и в соответствии со ст. 384 ГК РФ право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту
перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права. Иначе говоря, в таком
случае физическое лицо первоначальный дольщик должно будет переуступить и права
дольщика, и права залогодержателя. На практике банки включают в кредитный договор в
качестве обязательного условия, служащего основанием перечисления соответствующей
суммы на расчетный счет застройщика, предоставление дольщиком в банк зарегистрированного договора долевого участия, в котором сделана ссылка на заемный характер денежных
средств. Таким образом, регистрирующий орган при регистрации права собственности дольщика на жилое помещение имеет основания для внесения записи о регистрации ипотеки в
силу закона в соответствии со ст. 29 Федерального закона "О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и на основании ст. 77 Закона об ипотеке.
Полагаю, что существует необходимость разграничения договорных конструкций ипотечного жилищного кредитования и долевого участия в строительстве. Во-пер-вых, по договору
долевого участия законная ипотека обеспечивает исполнение застройщиком своих денежных
обязательств перед каждым из участников долевого строительства, тогда как ипотечное жилищное кредитование обеспечивает исполнение денежных обязательств заемщика физического лица, приобретшего жилое помещение на заемные средства. Во-вторых, при ипотечном
жилищном кредитовании объектом долевого строительства выступает жилое либо нежилое
помещение (подп. 2 ст. 2 Закона об участии в долевом строительстве), а при долевом участии
денежные средства, выдаваемые банком. Это служит основанием для возникновения денежных обязательств заемщика, прав требования уплаты этих денежных средств банку и
возможности банка переуступить эти права-требования по схеме рефинансирования. Втретьих, при ипотечном жилищном кредитовании собственник приобретаемой недвижимости
заемщик, он же залогодатель, по договору долевого участия застройщик, в то время как
дольщик залогодержатель незавершенного строительства. Таким образом, договор участия
в долевом строительстве не может быть включен в систему ипотечного жилищного кредитования ввиду отсутствия у участников долевого строительства возможности передать в залог
свои права залогодержателей по рассматриваемому договору до момента регистрации права
собственности на построенное жилое помещение.
Следовательно, отношения, регулируемые Законом об участии в долевом строительстве, в
систему ипотечного жилищного кредитования не входят. Однако это не исключает возможности приобретения квартиры в рамках системы ипотечного жилищного кредитования по договору долевого участия: на заемные средства банка с момента регистрации права собственности заемщика физического лица на недвижимость, как уже отмечено, наступает ипотека в
силу закона и правоотношения регулируются законодательством об ипотечном жилищном
кредитовании.
Осуществляя на практике кредитование жилищного строительства, кредитные организации до окончания строительства жилья и окончательного оформления права собственности
заемщика применяют повышенную процентную ставку за пользование кредитом, так как
согласно п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке подобного рода жилые дома и квартиры считаются
Банковская деятельность
49
находящимися в залоге с момента государственной регистрации прав собственности заемщика на жилой дом или квартиру.
Необходимо отметить, что до вступления в силу Закона о долевом участии в строительстве широко практиковались так называемые цепочки из застройщика, с од-ной стороны, и
многочисленных инвесторов и субинвесторов с другой. Причем в сделке субинвестирования субинвестор не вступал в прямые отношения с застройщиком: тот сдавал построенный
объект первоначальному инвестору. А право собственности регистрировалось минуя инвестора непосредственно на тех лиц, кого инвестор привлек в качестве субинвесторов2. Однако
нормы Закона о долевом участии не позволяют заключать такие договоры. Как было отмечено, дольщик может привлечь инвестора, только уступив ему свои права по договору долевого
участия полностью.
С 1 января 2005 года вступил в силу Федеральный закон от 20 августа 2004 года № 117-ФЗ
"О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" (ред. от 2
февраля 2006 года). В соответствии со ст. 1 Закона им регулируются отношения, связанные с
формированием, особенностями инвестирования и использования средств, предназначенных
для жилищного обеспечения военнослужащих, и вводится понятие накопительно-ипотечной
системы жилищного обеспечения военнослужащих как совокупности правовых, экономических и организационных отношений, направленных на реализацию прав военнослужащих на
жилищное обеспечение. Одним из элементов этой системы назван целевой жилищный заем денежные средства, предоставляемые участнику накопительно-ипотечной системы на возвратной и в установленных данным Законом случаях безвозмездной или возмездной основе
уполномоченным федеральным органом для приобретения жилого помещения или жилых
помещений под залог приобретаемых жилого помещения или жилых помещений, погашения
первоначального взноса при получении ипотечного кредита (займа) и (или) погашения обязательств по ипотечному кредиту (займу) (ст. 3). При этом ст. 16 Закона предусмотрено как
один из вариантов размещение накоплений для жилищного обеспечения в такой класс активов как ипотечные ценные бумаги. Таким образом, указанный Закон направлен на регулирование отношений по жилищному обеспечению военнослужащих. Предусмотренные им механизмы по выдаче целевого займа, выпуску ипотечных ценных бумаг реализуются в соответствии с нормами законодательных и подзаконных актов, регулирующих отношения в рамках
системы ипотечного жилищного кредитования. Из изложенного можно сделать вывод, что
накопительно-ипотечная система жилищного обеспечения военнослужащих является подсистемой более широкого понятия системы ипотечного жилищного кредитования, имеет
свою специфику по составу участников военнослужащие и направлена на реализацию прав
участников этой системы по приобретению жилых помещений. Хотелось бы заметить, что
механизм реализуемой накопительно-ипотечной системы военнослужащих является еще
одним законодательным подтверждением выделения и реализации программы социальной
ипотеки.
Учитывая сказанное, есть основания для вывода, что система ипотечного жилищного
кредитования представляет собой совокупность договорных правоотношений, возникающих
в результате приобретения потребителями жилых помещений и/или земельных участков для
индивидуального жилищного строительства на заемные средства, предоставленные под залог
приобретаемой недвижимости, рефинансирование которых осуществляется с одновременной
передачей прав залогодержателя по договору ипотеки. Основными элементами указанной
системы являются: договор купли-продажи недвижимости, договор ипотечного займа (ипотечный кредитный договор) и договор об ипотеке. Система договорных правоотношений по
ипотечному жилищному кредитованию возникает благодаря появлению механизма рефинансирования заемных средств, который превращает ее в особый самовоспроизводимый социально-инвестиционный механизм.
Е. ДУДАРЕВА,
2
См.: Зуйкова Л. Уступка доли в жилищном строительстве: правовые и налоговые последствия // Новая бухгалтерия, 2006, № 2; СПС "КонсультантПлюс": Бухгалтерские Издания.
50
Хозяйство и право
начальник юридического отдела
Института проблем информатики РАН
Проблемы правового регулирования кредитования покупки загородной недвижимости, используемой в качестве жилых помещений, как
фактор, сдерживающий развитие ипотечного жилищного кредитования в России
Основной продукт при предоставлении населению ипотечных кредитов кредиты на приобретение так называемого "готового" жилья на вторичном рынке недвижимости, то есть на
квартиры. И лишь ограниченное количество кредитных организаций готовы "работать" с
индивидуальными домами, находящимися за чертой Москвы, а тем более в каком-либо другом регионе Российской Федерации. По моему мнению, причин несколько.
В п. 1 ст. 77 Федерального закона от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее Закон об ипотеке) указано: "Если иное не предусмотрено фе-деральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью
либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации
либо средств целевого займа, предоставленного юридическим лицом на приобретение или
строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру".
Это значит, что ипотека в силу закона возможна в отношении только тех объектов, которые имеют статус жилого дома либо квартиры, тогда как большинство загородных строений
расположены на земельных участках, предоставленных гражданам как дачные (садовые или
огородные). Как правило, находящиеся на таких участках строения оформляются в качестве
садовых домиков и дач, не предполагающих возможность регистрации в них граждан по месту жительства и не относящихся к жилым домам. Следовательно, в отношении названных
объектов недвижимости ипотека в силу закона не возникает, существенно осложняется процедура договорного оформления ипотечной сделки, а также появляются дополнительные риски для банка.
Рассмотрим эти риски в разрезе заключения ипотечной сделки на приобретение индивидуального дома, не обладающего статусом жилого. Банк выдает заемщику кредит. Заемщик
заключает с продавцом объекта недвижимости договор купли-про-дажи, по которому в его
пользу регистрируется переход права собственности на этот индивидуальный дом. Заемщик
осуществляет расчет за приобретенную недвижимость с использованием кредитных средств.
После осуществления расчета заемщик оформляет с банком договор ипотеки. При реализации
данной схемы основной риск для банка состоит в отказе заемщика от заключения с банком
договора ипотеки после того, как он получит кредитные средства и рассчитается ими с продавцом недвижимости, в связи с чем банк останется без обеспечения возврата кредитных
средств. По моему мнению, при текущем состоянии законодательства РФ данный правовой
риск может быть компенсирован лишь заключением банком с заемщиком предварительного
договора ипотеки данной недвижимости на стадии подписания кредитного договора и до
выдачи кредитных средств. Однако такого рода компенсацию нельзя считать достаточной для
банка, так как в силу предварительного договора банк будет обладать лишь правом понуждения заключить основной договор ипотеки, что требует дополнительных временных и технических издержек, поэтому подобная схема не используется банками в рамках массового кре-
Банковская деятельность
51
дитования, но может быть применена в частных случаях при наличии доверительных отношений между банком и заемщиком.
Какие-либо другие схемы кредитования, обеспечивающие интересы банка, также не могут
быть использованы, поскольку все риски будут переложены на продавца недвижимости, в
связи с чем он просто откажется участвовать в ипотечной сделке и будет стремиться продать
такой объект покупателю, не пользующемуся кредитными ресурсами. К примеру, возможна
схема, при которой расчет по сделке будет произведен после регистрации договора куплипродажи индивидуального дома и оформления его ипотеки в пользу банка. В данном сценарии осуществление расчета за проданную недвижимость с продавцом зависит от того, оформит ли покупатель с банком договор ипотеки. В связи с этим продавец скорее откажется от
продажи недвижимости ипотечному покупателю, нежели будет принимать на себя подобные
риски.
Обязательность ипотеки земельного участка
при залоге находящегося на нем здания
Правоприменители по-разному толкуют норму, сформулированную в ст. 69 Закона об
ипотеке и п. 3 ст. 340 ГК РФ, в тех случаях, когда залогодатель здания не обладает земельным
участком на праве собственности или аренды.
Вполне естественно, что продавец индивидуального дома, арендующий земельный участок, не заинтересован в переоформлении прав аренды на покупателя, тем более что зачастую
эта процедура связана с получением разрешения (согласия) собственника земельного участка,
которым, как правило, выступает государство в лице полномочных органов. Покупатель индивидуального дома также может не беспокоиться в отношении оформления его прав пользования земельным участком, ибо в силу ст. 552 ГК РФ к покупателю индивидуального дома
переходят права пользования земельным участком на тех же условиях, что существовали у
продавца дома. Следовательно, покупатель индивидуального дома в силу закона приобретает
право пользования земельным участком на условиях аренды.
Таким образом, в случае продажи индивидуального дома покупателю, не пользующемуся
целевыми кредитными средствами, проблем с оформлением сделки, как правило, не возникает.
Вместе с тем согласно ст. 69 Закона об ипотеке ипотека здания допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это
здание, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект,
либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей
части.
В последнее время сложилась практика, когда, например, большой земельный участок
принадлежит на праве аренды организации, осуществляющей строительство коттеджных
поселков. После окончания строительства объектов и их продажи покупателям данная организация не выделяет землю в натуре под возведенными домами, а продолжает пользоваться
всем земельным участком на праве аренды, осуществляя одновременно функции обслуживающей организации.
Распространяется ли правило ст. 69 Закона об ипотеке на случаи, когда залогодателю здания (заемщику банка) не принадлежит на праве собственности либо на пра-ве аренды земельный участок, на котором расположен индивидуальный дом?
В настоящее время, к сожалению, нет однозначного ответа на данный вопрос, в связи с
чем можно наблюдать как отказы в государственной регистрации ипотеки, так и различную
судебную практику по данному вопросу.
Так, в п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с
применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано,
что в случаях, "когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки (можно понимать, в том
52
Хозяйство и право
числе и здания. А. К.) не может считаться не соответствующим законодательству
на основании пункта 3 статьи 340 Кодекса".
Позднее, 2 сентября 1999 года ФАС Московского округа по-иному рассмотрел
данный вопрос, что отразилось в постановлении от 2 сентября 1999 года по делу
№ КГ-А40/2735-99. Между ТОО "Ремонт одежды" (истец) и АКБ "Московский индустриальный банк" (ответчик) был заключен кредитный договор, в соответствии с
которым банк предоставил истцу кредитную линию. В обеспечение возврата кредитных средств стороны заключили договор ипотеки, по которому истец передал в залог
банку нежилое помещение. Поскольку названный договор залога был заключен без
одновременной ипотеки земельного участка, на котором находилось переданное в
залог помещение, ТОО "Ремонт одежды" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с
просьбой признать договор залога недействительной сделкой в силу его ничтожности. Иск был удовлетворен судом в полном объеме. Судебная коллегия ФАС МО
также не нашла оснований к отмене обжалуемых судебных актов, поскольку сочла,
что Арбитражный суд г. Москвы обоснованно признал спорный договор залога ничтожной сделкой, так как он был оформлен без одновременной ипотеки земельного
участка, на котором находится помещение, принадлежащее истцу на праве собственности, что в полной мере соответствует требованиям, содержащимся в ст. 5, 69
Закона об ипотеке, а также в п. 3 ст. 340 ГК РФ. Доводы заявителя в жалобе (ответчика) о том, что, поскольку истцом не был заключен договор аренды земельного
участка, на котором расположено спорное помещение, и оформлять ипотеку земли
одновременно с заключением договора залога было невозможно, судебная коллегия
нашла несостоятельными, сославшись на то, что ответчику еще при заключении
договора залога помещения было хорошо известно об этом, а также о возможных
последствиях, которые могут наступить при отсутствии ипотеки земельного участка
при заключении им спорного договора залога на нежилое помещение.
Таким образом, по мнению ФАС МО, отсутствуют какие бы то ни было основания
к отмене обжалуемых решения и постановления, хотя об обратном и был поставлен
вопрос в кассационной жалобе заявителем по делу. Однако 11 января 2000 года
постановлением Президиума ВАС РФ постановление ФАС МО было отменено и в
удовлетворении исковых требований ТОО "Ремонт одежды" отказано. В своем постановлении Президиум ВАС РФ сослался на совместное постановление Пленумов
ВС РФ и ВАС РФ № 6/8.
Вместе с тем следует отметить, что даже при наличии такой судебной практики нельзя говорить об однозначном решении данного вопроса и исчерпании проблемы.
Пункт 3 ст. 340 ГК РФ и ст. 69 Закона об ипотеке не связывают обязательность ипотеки
земельного участка с наличием имеющихся у залогодателя индивидуального дома прав собственности на земельный участок. В связи с этим в законе перечислены права, которые могут
быть одновременно как предметом ипотеки, так и не принадлежать залогодателю индивидуального дома на праве собственности или аренды.
Например, по договору могут быть заложены земельный участок, принадлежащий его
собственнику, который не является залогодателем индивидуального дома, либо права аренды
на земельный участок, принадлежащие арендатору земельного участка также не залогодателю индивидуального дома. Если продавцу принадлежит земельный участок, на котором
располагаются несколько индивидуальных домов, то при продаже хотя бы одного дома закон
предоставляет возможность не закладывать целиком указанный земельный участок либо права аренды на весь земельный участок, а передать в ипотеку лишь часть этого участка, функционально обеспечивающую закладываемый объект, либо права аренды на часть земельного
участка.
В соответствии со ст. 552 ГК РФ при продаже индивидуального дома, находящегося на
земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, покупатель индивидуального дома приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка
на тех же условиях, что и продавец индивидуального дома. Таким образом, если продавец,
например, пользовался земельным участком на праве аренды, к покупателю индивидуального
дома переходят также права аренды на часть земельного участка.
Банковская деятельность
53
Поскольку закладывать возможно только то имущество, которым залогодатель обладает и
которое оформлено надлежащим образом, в настоящее время залог земельного участка обязателен, только если такой земельный участок принадлежит на праве собственности или аренды
залогодателю здания.
В ответе на запрос относительно действительности ипотеки на индивидуальный дом, возникающей в пользу банка в связи с финансированием последним сделки по покупке указанного дома без залога земельного участка либо прав аренды на него, региональный регистрирующий орган указал следующее: "В соответствии с п. 1 ст. 35 ЗК РФ при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к
другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного
участка, занятой зданием, строением, сооружением, что и прежний собственник. Аналогичная
норма содержится в п. 3 ст. 552 ГК РФ. Согласно ст. 36 ЗК РФ лицо, приобретшее право собственности на жилой дом, имеет право на заключение договора аренды земельного участка. В
силу ст. 433, 609 ГК РФ, ст. 36 ЗК РФ договор аренды земельного участка на срок более года
подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента его совершения.
Следовательно, с момента государственной регистрации права собственности на жилой дом
новый собственник приобретает лишь право использовать участок на условиях договора
аренды, заключенного с предыдущим собственником. Однако договор аренды земельного
участка с покупателем недвижимости на момент возникновения залога в отношении жилого
дома не заключен".
Таким образом, по мнению регистраторов, рассматриваемая норма может быть применена
исключительно в отношении договора ипотеки, но не ипотеки, возника-ющей в силу ст. 77
Закона об ипотеке.
Залог части участка, функционально обеспечивающей объект,
и части права аренды
Наряду с возможностью залога земельного участка или прав аренды на него ст. 69 Закона
об ипотеке предусматривает возможность:
залога части земельного участка, функционально обеспечивающей объект;
залога части права аренды.
Несмотря на кажущуюся на первый взгляд опциональность выбора перечня имущества,
которое может выступать предметом залога при ипотеке здания, по моему мнению, сложность
выражается в фактической невозможности применения данной нормы из-за противоречий в
законодательстве. Указанные противоречия выражаются в следующем.
1. В перечне имущества, которое может быть предметом ипотеки, отсутствует упоминание
о возможности залога части земельного участка, функционально обеспечивающей объект, и
части прав аренды.
Согласно п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в
порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним, в том числе: земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 данного Закона; предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое
имущество, используемое в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры и
части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; воздушные и
морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.
Кроме того, п. 5 названной статьи предусматривает, что правила об ипотеке недвижимого
имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде
такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не
противоречит существу арендных отношений.
Значит, как представляется, законодательство об ипотеке напрямую не предусматривает
возможность залога части земельного участка и прав его аренды. В то же время приведенная
54
Хозяйство и право
статья допускает залог части жилого дома или квартиры, что также может рассматриваться
как косвенное подтверждение того, что законодатель сознательно не включал в перечень
имущества, которое может служить предметом залога, части прав на земельный участок.
2. Действующее законодательство РФ не предусматривает возможность совершения сделок в отношении недвижимого имущества, права на которое не зарегистрированы в установленном порядке.
В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Следовательно, предметом ипотеки может быть только тот объект недвижимого имущества, право на который зарегистрировано в установленном порядке.
В соответствии со ст. 12 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ
"О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" права на недвижимое имущество и сделки с ним подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав. ЕГРП содержит информацию о существующих и прекращенных
правах на объекты недвижимого имущества, данные об указанных объектах и сведения о
правообладателях.
Таким образом, при государственной регистрации прав на недвижимое имущество в ЕГРП
идентифицируется объект с присвоением ему кадастрового номера. Именно этот объект с
определенным кадастровым номером может быть предметом гражданско-правовых сделок, в
том числе ипотеки.
Следуя данной логике, часть земельного участка, а тем более часть права аренды, не может выступать самостоятельным предметом ипотеки, поскольку сведения о нем отсутствуют в
ЕГРП: в частности, отсутствует кадастровый номер данного объекта, сведения о правообладателе и проч. Данные реестра будут содержать сведения лишь о целом объекте, так как права
именно на него зарегистрированы в установленном порядке.
В подтверждение данной позиции стоит также привести норму п. 9 ст. 12, где предусмотрено, что в случае разделения, слияния или выделения объекта недвижимого имущества о
вновь образованных объектах вносятся записи в новые разделы Единого государственного
реестра прав и открываются новые дела правоустанавливающих документов с новыми кадастровыми номерами.
В п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от
28 января 2005 года № 90 указано следующее. Залогодатель обжаловал в судебном
порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора ипотеки
части принадлежащего залогодателю на праве собственности нежилого помещения.
Арбитражный суд отказал в признании отказа учреждения юстиции незаконным.
Согласно п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке часть имущества, раздел которого в натуре
невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При этом в силу п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по
договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1
ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для
государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В Едином реестре
зарегистрировано право собственности на складское помещение как на один объект
недвижимости. Его раздел на отдельные помещения и регистрация прав на эти помещения в установленном порядке не были осуществлены.
Таким образом, арбитражный суд также разделяет позицию, в соответствии с которой
предметом сделки ипотеки может выступать лишь тот объект недвижимого имущества, сведения о котором как о самостоятельном объекте содержатся в Едином государственном реестре прав.
Кроме того, при анализе данной нормы следует обратить внимание на то обстоятельство,
что действующее законодательство РФ не определяет, что именно представляет собой часть
земельного участка, функционально обеспечивающая объект, а уж тем более часть права
Банковская деятельность
55
аренды. В связи с этим неясно, во-первых, какова должна быть площадь этой части земельного участка для того, чтобы она в соответствии с требованиями закона функционально обеспечивала объект, а во-вторых, кто должен определять эту функциональность. При подобной
формулировке нормы и залогодатель с залогодержателем, и органы, осуществляющие кадастровый учет, и регистрирующие органы, и тем более судебные инстанции могут иметь различное представление о ее понимании. Такое положение вещей препятствует стабильности гражданских правоотношений в области ипотеки зданий и земельных участков.
Следовательно, в рассматриваемом случае первично разделение данного участка на части,
внесение соответствующих сведений о вновь созданном объекте и только после этого оформление ипотеки данного объекта. При дроблении (разделении) земельного участка на
части фактически появляются новые объекты недвижимого имущества, которые рассматриваются уже не как части земельного участка, а как самостоятельные земельные участки. Это
приводит к тому, что норма, предусматривающая залог части земельного участка или прав
аренды на него, практически не работает.
Более того, в принципе вызывает сомнение необходимость и законодательная обоснованность залога прав аренды (части прав аренды) при залоге здания. Обязательность же залога
земельного участка, если он принадлежит залогодателю здания на праве собственности, еще
возможно объяснить, в частности, следующим. В соответствии с п. 4 ст. 35 Земельного кодекса РФ отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком. Данная норма распространяется только на те случаи, когда здание и земельный участок принадлежат продавцу на
праве собственности. Требование об обязательной уступке прав аренды при продаже здания в
действующем законодательстве отсутствует. Следуя логике законодателя, при регулировании
сделок по отчуждению здания с земельным участком представляется обоснованным вывод о
том, что при залоге здания в обязательном порядке необходимо закладывать только земельный участок, если последний принадлежит залогодателю на праве собственности. Если же
залогодатель владеет земельным участком на праве аренды, залог этих прав не должен быть
обязательным.
В целях упрощения порядка совершения ипотечной сделки по кредитованию физических
лиц на приобретение загородной недвижимости, используемой для жилья, но не обладающей
статусом жилой, а также для устранения неоднозначного толкования правовой нормы, регламентирующей случаи необходимости обязательного залога земельного участка или прав
аренды на него при залоге находящегося на нем здания, и исключения требований об обязательности залога прав аренды предлагаю внести изменения и дополнения в ст. 69 и 77 Закона
об ипотеке, а также в п. 3 ст. 340 ГК РФ, изложив их в следующей редакции:
второе предложение абз. 1 ст. 69 Закона об ипотеке и п. 3 ст. 340 ГК РФ "Ипотека
здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору
принадлежащего залогодателю на праве собственности земельного участка, на котором находится это здание или сооружение";
абз. 1 п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке "если иное не предусмотрено федеральным законом
или договором, индивидуальный дом или квартира, приобретенные.., считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на индивидуальный дом или квартиру. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная
кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившее кредит или целевой заем на
приобретение или строительство индивидуального дома или квартиры".
А. КОНОВАЛОВ,
заместитель директора юридического департамента
ОАО "БИНБАНК"
56
Хозяйство и право
РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ В ЭЛЕКТРОЭНЕРГЕТИКЕ Особенности правового регулирования оптового рынка
электрической энергии (мощности)
Несмотря на то что в последние годы принят ряд нормативных правовых актов, которые упорядочивают отношения на оптовом рынке электрической энергии (мощности), стройная система в этой сфере еще не сложилась. Более того, многие из принятых актов не лишены недостатков как юридико-технического, так и концептуального характера.
Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (ст. 32) предусматривает, что взаимоотношения между субъектами оптового рынка электроэнергии (мощности) строятся на договорной основе. Технологические и ор-ганизационные особенности
управления Единой энергетической системой страны предопределяют формирование в рамках
данной системы не только сферы производства и передачи электроэнергии, но и сферы услуг,
направленной на обеспечение производственных процессов, и, как следствие, эти отношения
должны регламентировать несколько гражданско-правовых договоров. Закон содержит
наименования договоров, регулирующих отношения в рамках Единой энергетической системы России по поводу обращения электрической энергии. Помимо договора купли-продажи в
нем упоминаются договоры: оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в
о взаимодейэлектроэнергетике; оказания услуг по передаче электрической энергии;
ствии системного оператора и организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью; о взаимодействии системного оператора и администратора
торговой системы; о присоединении к торговой системе оптового рынка и др. При существовании определенных различий эти договоры объединяет то, что все они в конечном счете
предназначены для регулирования технологически единых отношений, возникающих в процессе производства и передачи электроэнергии в рамках Единой энергетической системы. А
значит, на этом рынке отношения регулируются системой договоров, опосредующих единый
технологический процесс производства и передачи электроэнергии на оптовом рынке электрической энергии (мощности).
Учитывая условное деление оптового рынка на сферы производства и передачи электроэнергии (мощности), а также услуг, аналогичным образом на соответствующие группы можно
разграничить и договоры.
К первой группе относятся договоры, опосредующие отношения по производству и передаче электрической энергии (перетоки электрической энергии) на оптовом рынке как в регулируемом секторе, где цены на электроэнергию устанавливаются государством, так и в секторе свободной торговли, в котором цены на электроэнергию складываются под влиянием спроса и предложения на нее.
58
Хозяйство и право
При этом в регулируемом секторе отношения опосредуются трехсторонними договорами,
заключаемыми между поставщиками, покупателями и ЗАО "Центр финансовых расчетов", а в
секторе свободной торговли двусторонними, заключаемыми между поставщиками и покупателями; двусторонние договоры подлежат обязательной регистрации в НП "Администратор
торговой системы". Как покупатели, так и поставщики обязаны также заключить: с системным оператором договор на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в
электроэнергетике; с организацией по управлению единой национальной (общероссийской)
электрической сетью договор оказания услуг по передаче электрической энергии; и кроме
того, с администратором торговой системы договор о присоединении к торговой системе
оптового рынка электрической энергии.
Договор, опосредующий отношения по поводу обращения электрической энергии в рамках Единой энергетической системы, обязательно должен содержать условия как о количестве
электрической энергии, так и о ее передаче. Кроме того, он требует выражения взаимной и
согласованной воли нескольких лиц (покупателя, поставщика, системного оператора, администратора торговой системы и организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью). Как следствие, на основании данного договора непосредственно осуществляется переход такой ценности, как электрическая энергия, из имущественной сферы одного лица в имущественную сферу другого. Таким образом, технологическая
неразрывная связь процессов производства и передачи электрической энергии (мощности)
влечет формирование многосторонних правоотношений в сфере обращения электрической
энергии в рамках Единой энергетической системы страны.
При этом отнесение такого особого товара, как электрическая энергия, к объектам договора купли-продажи, как предусмотрено Федеральным законом "Об электроэнергетике", противоречит природе этого договора. Согласно § 1 главы 30 ГК РФ договор купли-продажи двусторонняя сделка и к его существенным условиям относятся наименование и количество
товара. Кроме того, объектом договора купли-продажи являются товары, но не все материальные блага, а только те, которые признаются вещами в гражданском праве. Одна из особенностей снабжения электроэнергией через присоединенную сеть состоит в том, что производство, передача и потребление электрической энергии представляют собой единый производственный процесс. Электроснабжение через присоединенную сеть настолько специфично, что
нуждается в особом правовом регулировании, существенно отличающемся от регулирования
отношений по договору купли-продажи. Все это и приводит к образованию самостоятельного
типа гражданских правоотношений обязательств по электроснабжению через присоединенную сеть.
Неразрывная технологическая связь процесса производства, передачи и потребления электрической энергии предопределяет то, что договор, опосредующий отношения по производству и передаче электроэнергии на оптовом рынке, не дву-, а многосторонний договор, в
котором системный оператор, администратор торговой системы, организация по управлению
единой национальной (общероссийской) электрической сетью, поставщик и покупатель выступают в качестве полноправных сторон. При этом все участники договора имеют одну цель,
выражают совпадающее, направленное на достижение этой цели волеизъявление возмездная передача электрической энергии в рамках Единой энергетической системы России.
Очевидно, что процесс заключения договора электроснабжения может быть разделен на
несколько этапов. Это заключение: договора купли-продажи; договора оказания услуг по
оперативно-диспетчерскому управлению; договора о присоеди-нении к торговой системе
оптового рынка электрической энергии; договора оказа-ния услуг по передаче электрической
энергии. Необходимо учитывать, что по своей природе данные договоры выступают составными частями договора, который должен регулировать единый технологический процесс,
связанный с обращением электроэнергии на оптовом рынке, то есть в рамках Единой энергетической системы России.
Какова правовая природа этого договора? Прежде всего, он опосредует отношения по поводу передачи особого вида имущества электрической энергии через присоединенную
Регулирование отношений в электроэнергетике
59
сеть. При этом данный договор относится к числу многосторонних, возмездных, консенсуальных договоров.
Наличие нескольких лиц в обязательстве, вытекающем из этого договора, обусловлено
не только неразрывностью технологического процесса производства и передачи электроэнергии, но и необходимостью оперативно-диспетчерского управления данным процессом. Правоотношение по снабжению электрической энергией в рамках Единой энергетической системы страны необходимо рассматривать как состоящее из двух обязательств, образующих единое правоотношение (обязательство), связанное с перетоками электрической энергии. Предмет первого обязательства действия по производству электрической энергии; предмет
второго обязательства составляет обеспечение процесса передачи электрической энергии
через электрические сети от одной энергосистемы к другой (перетоков электроэнергии), то
есть от поставщика электрической энергии к покупателю.
Анализ основных элементов возникающего в рамках Единой энергетической системы
страны правоотношения по поводу производства и передачи электрической энергии (перетоков электрической энергии) позволяет прийти к выводу о целесообразности рассмотрения
данного правоотношения в качестве единого обязательства еще и потому, что каждый субъект
оптового рынка имеет, как уже отмечалось, и права, и обязанности.
Таким образом, и системный оператор, и администратор торговой системы, и организация
по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, и поставщик, и
покупатель вправе требовать от каждого из участников договора надлежащего исполнения
обязательств, что обусловливает сложную структуру взаимосвязей, порождаемую многосторонним характером отношений, возникающих на оптовом рынке электрической энергии
(мощности). Кроме того, такому многостороннему договору, опосредующему процесс производства и передачи электроэнергии (перетоков электроэнергии) в рамках Единой энергетической системы, присуще и то, что права и обязанности принадлежат одновременно каждому из
его участников.
Функции системного оператора, администратора торговой системы и организации по
управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью выполняют только
уполномоченные на то организации, в роли же покупателей и поставщиков могут выступать
юридические лица, получившие в установленном законом порядке статус субъектов оптового
рынка электрической энергии (мощности).
Возмездность договора электроснабжения состоит в том, что обязанности поставщика
по производству, а также обязанностям организаций, предоставляющих услуги на оптовом
рынке электрической энергии (мощности) по обеспечению процесса передачи электроэнергии, противостоит встречное предоставление в виде обязанности оплатить стоимость полученной электрической энергии (мощности), а также оплатить услуги по содержанию и эксплуатации объектов электросетевого хозяйства и иные услуги, связанные с функционированием оптового рынка.
Рассматриваемый договор относится к консенсуальным договорам, то есть он считается
заключенным с момента достижения его сторонами (системным оператором, администратором торговой системы, организацией по управлению единой национальной (общероссийской)
электрической сетью, поставщиком и покупателем) соглашения по всем существенным условиям.
К числу существенных условий договора, опосредующего отношения по производству и
передаче электроэнергии (перетоки электроэнергии) на оптовом рынке, можно отнести следующие.
1. П р е д м е т д о г о в о р а . Специфика электрической энергии, как уже отмечалось, проявляется в неразрывной технологической связи процесса ее производства и передачи, а также в
необходимости оперативно-диспетчерского управления этим единым процессом.
60
Хозяйство и право
Предмет рассматриваемого договора сложный. Он состоит как из действий обязанных сторон,
в том числе действий по передаче электрической энергии и оперативно-диспет-черскому управлению этим единым процессом, так и из самой электрической энергии.
2. К о л и ч е с т в о , к а ч е с т в о э л е к т р и ч е с к о й э н е р г и и и р е ж и м р а б о т ы е е и с т о ч н и к о в . Исходя из особенностей функционирования оптового рынка электроэнергии
поставщик обязан вырабатывать электрическую энергию в количестве, предусмотренном
договором, и с соблюдением согласованного сторонами режима подачи. Определение в договоре количества подлежащей отпуску электрической энергии имеет существенное значение, в
противном случае рассматриваемый договор должен признаваться незаключенным. При этом
необходимо учитывать особенности установления режимов работы источников электрической
энергии в рамках Единой энергетической системы России. Поставщик обязан вырабатывать
электрическую энергию в количестве, предусмотренном не столько договором, сколько указаниями системного оператора. Вследствие этого на оптовом рынке электрической энергии
формируется сектор отклонений, то есть отклонений между плановыми (договорными) объемами выработки электроэнергии и фактическими.
Особенности обращения электрической энергии в пределах Единой энергетической системы страны предопределяют своеобразие ее приемки покупателем. Очевидно, что количество фактически потребленной электроэнергии можно определить только по показателям
приборов учета, которые установлены в так называемых точках (группах точек) поставки
электрической энергии на оптовом рынке.
Как и любой товар, электрическая энергия обладает качеством. Отпускаемая электрическая
энергия должна соответствовать по качеству ГОСТу 13109-97, утвержденному постановлением Государственного комитета РФ по стандартизации, метрологии и сертификации от 28
августа 1998 года № 338. Качество электрической энергии характеризуется такими параметрами, как напряжение и частота тока. При этом необходимо учитывать, что в определенных
случаях, связанных с технологическими особенностями функционирования производственных объектов, целесообразно, что-бы параметры электрического тока определяли стороны
при заключении рассматриваемого договора.
3. Ц е н а ( т а р и ф ) . К числу важных для сторон условий рассматриваемого договора относятся цены (тарифы) на электрическую энергию и порядок расчетов за нее.
Тарифы на электрическую энергию, поставляемую коммерческими организациями, независимо от их организационно-правовых форм подлежат государственному регулированию в
соответствии с Федеральным законом от 14 апреля 1995 года № 41-ФЗ "О государственном
регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации",
Федеральным законом "Об электроэнергетике", Основами ценообразования в отношении
электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными постановлением
Правительства РФ от 26 февраля 2004 года № 109.
Вместе с тем к главным задачам реформирования электроэнергетики относятся создание
механизма свободного ценообразования в этом секторе экономики, предполагающего либерализацию цен в потенциально конкурентной сфере (генерация), и сохранение ценового регулирования в сферах естественных монополий (передача, оперативно-диспетчерское управление).
Методика регулирования цен (тарифов) на электрическую энергию предполагает лимитирование цен (тарифов) вместо их непосредственного установления. С ноября 2003 года оптовый
рынок электроэнергии России был условно поделен на сектор регулируемой торговли и сектор свободной торговли. Подобное деление рынка обусловлено способом формирования цены
на электроэнергию. В первом случае цены на электроэнергию устанавливаются федеральным
органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий, во втором под влиянием спроса и предложения.
Таким образом, условие о цене будет относиться к существенным условиям договора,
опосредующего отношения в секторе свободной торговли. При этом порядок расчетов за
полученную с оптового рынка электроэнергию устанавливается Регламентами оптового рын-
Регулирование отношений в электроэнергетике
61
ка, утвержденными решениями наблюдательного совета НП "Администратор торговой системы".
Полагаю, что для регулирования отношений, складывающихся по поводу производства и
передачи электроэнергии (перетоков электроэнергии) в рамках Единой энергетической системы страны, целесообразно в качестве "модельной конструкции" использовать договор энергоснабжения, предусмотренный главой 30 ГК РФ: во-пер-вых, предметом данного договора являются электрическая энергия с указанием ее ко-личества и условия о передаче электроэнергии
через присоединенную сеть; во-вто-рых, к существенным условиям данного договора относятся условия о качестве элек-трической энергии, режиме ее передачи и т. п.
Для реализации этого подхода необходима серьезная переработка содержания § 6 главы
30 ГК РФ. Прежде всего, следует:
признать договор энергоснабжения регулирующим отношения на оптовом рынке электроэнергии (мощности);
исключить из Кодекса ст. 545;
исключить обязательное требование о наличии у абонента энергопринимающего
устройства, непосредственно присоединенного к сетям энергоснабжающей организации.
Такого рода изменения позволят охватить широкую сферу правового регулирования отношений, возникающих при снабжении электроэнергией через присоединенную сеть, не
только на розничных рынках электроэнергии, но и на оптовом рынке электрической энергии
(мощности). Поэтому § 6 главы 30 ГК РФ должен включать в себя все общие положения,
относящиеся к снабжению электрической энергией через присоединенную сеть, что позволит
обеспечить единообразное регулирование сходных отношений, складывающихся как на розничных рынках электроэнергии, так и на оптовом рынке электрической энергии (мощности).
К договорам, опосредующим отношения на оптовом рынке электрической энергии (мощности), относятся также договоры, которые можно охарактеризовать как организационные:
соглашение о взаимодействии системного оператора и организации по управлению единой
национальной (общероссийской) электрической сетью; соглашение о взаимодействии системного оператора и администратора торговой системы; договор, определяющий порядок использования объектов электросетевого хозяйства.
Соглашение о взаимодействии системного оператора и организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, равно как и соглашение о взаимодействии системного оператора и администратора торговой системы представляют собой
договоры, в которых определяется порядок использования технологической инфраструктуры
электроэнергетики субъектами оптового рынка, оказывающими услуги на оптовом рынке
электрической энергии (мощности). Подобные соглашения должны заключаться в соответствии со ст. 34 Федерального закона "Об электроэнергетике". Они определяют взаимоотношения, складывающиеся между субъектами оптового рынка, оказывающими услуги в пределах Единой энергетической системы, и не могут квалифицироваться в качестве договора,
опосредующего отношения по поводу производства и передачи электроэнергии (мощности)
на оптовом рынке (перетоков электроэнергии).
По договору, определяющему порядок использования объектов электросетевого хозяйства, собственник или иной законный владелец объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, предоставляет организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью объекты
электроэнергетики за плату во временное владение и пользование. Как видно, данный договор
относится к возмездным, двусторонним, не вызывает сомнений и его консенсуальный характер. Особенность его состоит, во-первых, в признании данного договора публичным, то есть
для собственника или иного законного владельца объектов электросетевого хозяйства заключение договора обязательно; во-вторых, в том, что размер платы за использование объектов
электросетевого хозяйства устанавливается согласно предусмотренному законом по-рядку.
62
Хозяйство и право
Основанием для объединения в одну группу соглашения о взаимодействии системного
оператора и организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, соглашения о взаимодействии системного оператора и администратора торговой
системы и договора, определяющего порядок использования объектов электросетевого хозяйства, послужило то, что их действие направлено на организацию отношений, складывающихся по поводу обращения электрической энергии в рамках Единой энергетической системы
России; кроме того, есть особенности в содержании этих договоров объем и характер обязанностей сторон продиктованы условиями функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности).
В целом можно сделать следующие выводы.
Во-первых, для регулирования отношений, связанных с производством и передачей электроэнергии и мощности (перетоками электроэнергии) в рамках Единой энергетической системы страны, целесообразно использовать договор энергоснабжения в качестве "модельной
конструкции". Следовательно, договор энергоснабжения, отличительная черта которого передача и потребление электроэнергии только через присоединенную сеть, призван регулировать отношения в сфере снабжения электроэнергией не только на розничных рынках электроэнергии, но и на оптовом рынке электрической энергии (мощности) с учетом технологических особенностей функционирования данного рынка.
Во-вторых, неразрывная технологическая связь процесса производства и передачи электрической энергии, а также необходимость оперативно-диспетчерского уп-равления этим
процессом обусловливают возникновение одного многостороннего правоотношения по производству и передаче электрической энергии и мощности (перетокам электроэнергии) в пределах Единой энергетической системы страны. Следовательно, отношения, складывающиеся
по поводу производства и передачи электроэнергии и мощности (перетоков электроэнергии)
на оптовом рынке, должны оформляться многосторонним договором, заключаемым между:
системным оператором, администратором торговой системы, организацией по управлению
единой национальной (общероссийской) электрической сетью, поставщиком и покупателем.
В-третьих, специфика отношений, возникающих по поводу производства и передачи электроэнергии и мощности в рамках Единой энергетической системы страны, обусловила следующие квалифицирующие признаки договора, опосредующего данные отношения: особый
предмет договора (электрическая энергия как таковая, действия по ее передаче через присоединенную сеть, а также оперативно-диспетчерское управление технологическими процессами); особый субъектный состав участниками являются системный оператор, администратор торговой системы, организация по управлению единой национальной (общероссийской)
электрической сетью, поставщик и покупатель; особая цель возмездная передача электрической энергии в пределах Единой энергетической системы России.
В-четвертых, с учетом отмеченного логично прийти к следующему пониманию договора,
опосредующего отношения, связанные с производством и передачей электроэнергии и мощности (перетоками электроэнергии) на оптовом рынке: по данному договору поставщик обязуется подавать электрическую энергию (мощность) в электрические сети, находящиеся в
ведении организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической
сетью, которая наряду с системным оператором и администратором торговой системы обязуется обеспечить процесс ее передачи; в свою очередь покупатель обязуется оплатить принятую электрическую энергию, а также оплатить стоимость предоставленных услуг, соблюдать
предусмотренные договором электроэнергетические режимы и обеспечивать безопасность
эксплуатации находящихся в их ведении объектов электроэнергетики.
В-пятых, учитывая условное деление оптового рынка на сферу производства и передачи
электроэнергии (мощности), а также на сферу услуг, все договоры, опосредующие отношения, складывающиеся на оптовом рынке электрической энергии (мощности), можно разделить
на:
договоры, регламентирующие отношения по производству и передаче электроэнергии
(перетокам электроэнергии) на оптовом рынке;
Регулирование отношений в электроэнергетике
63
договоры, регламентирующие отношения в сфере услуг, которые можно охарактеризовать как организационные.
В-шестых, § 6 главы 30 ГК РФ должен включать в себя все общие положения о снабжении
электрической энергией через присоединенную сеть, что позволит обеспечить единообразное
регулирование сходных отношений, складывающихся как на розничных рынках электроэнергии, так и на оптовом рынке электрической энергии (мощности) с учетом технологических
особенностей функционирования данного рынка.
В современных условиях, когда формирование и эффективное функционирование оптового рынка электрической энергии (мощности) признаются одним из приоритетных направлений реформ в сфере электроэнергетики, механизм договорного регулирования отношений,
складывающихся в рамках Единой энергетической системы России, должен занять особое
место в системе правовых средств, опосредующих эти экономические отношения. В данном
исследовании были рассмотрены наиболее существенные и общие проблемы правового, в том
числе и договорного, регулирования отношений по поводу обращения электрической энергии
в пределах Единой энергетической системы страны, требующие скорейшего разрешения.
С. МАТИЯЩУК,
доцент кафедры гражданского права
Новосибирского юридического института (ф-ла)
Томского государственного университета,
кандидат юридических наук
ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО О новеллах законодательства,
регулирующего предоставление земельных участков
в национальных парках
Федеральным законом от 4 декабря 2006 года № 201-ФЗ "О введении в действие Лесного
кодекса Российской Федерации" (ст. 33) в п. 6 ст. 95 Земельного кодекса РФ были внесены,
казалось бы, незначительные изменения. Исключена норма о том, что земли национальных
парков предоставляются им на праве постоянного (бессрочного) пользования. Таким образом,
данный пункт Кодекса приобрел отсылочный характер: "…Земли и земельные участки государственных заповедников, национальных парков находятся в федеральной собственности и
предоставляются им в порядке, установленном законодательством Российской Федерации".
Но последующее решение Правительства РФ об отмене ранее действовавшего Положения о
порядке предоставления в аренду земельных участков, природных объектов, зданий и сооружений на территориях национальных парков для осуществления деятельности по обеспечению регулируемого туризма и отдыха, утвержденного постановлением Правительства РФ от 3
августа 1996 года № 926, позволяет сделать вывод о концептуальных (и очень спорных!) изменениях подхода к регулированию земельно-имущест-венных отношений на территориях
национальных парков.
Ранее дирекции национальных парков были наделены правом предоставлять земельные
участки на своих территориях в аренду владельцам лицензий на осуществление деятельности
по обеспечению регулируемого туризма и отдыха, что было установлено ст. 17 Федерального
закона от 14 марта 1995 года № 33-ФЗ "Об особо охраняемых природных территориях" (далее
Закон) и названным Положением. При этом сам национальный парк, будучи государственным учреждением, обладал землями и земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования. Некоторая коллизия возникла с принятием в 2001 году Земельного кодекса
РФ, ст. 20 которого был введен запрет на распоряжение земельными участками лицами, которые владеют ими на данном праве. Однако судебная практика, связанная с попытками Минимущества РФ признать незаконными договоры аренды, заключаемые национальными парками, сформировала позицию о том, что к указанным правоотношениям должны применяться
нормы специального законодательства, в данном случае Закона.
В качестве примера можно привести дело, рассмотренное ФАС Северо-Кавказ-ского округа (постановление от 2 ноября 2005 года по делу № Ф08-5215/2005).
В этом примере
позиция суда такова: Земельный кодекс РФ предусматривает возможность передачи земель
национальных парков в аренду их дирекциями как органом, обладающим правами арендодателя в силу положений Закона.
Представляется, что формирование подобной судебной практики позволило какое-то время сохранять целостность землепользования национальных парков и, как следствие, обеспечивать сохранение на их территориях особого природоохранного режима, что в полной мере
соответствовало принципу приоритета сохранения земель особо охраняемых территорий,
закрепленному в ст. 1 Земельного кодекса РФ.
Земельное право
65
Однако последовавшие изменения действующего законодательства в настоящее время
ставят под сомнение возможность сохранения территорий национальных парков как особо
охраняемых. Правительством РФ 26 января 2007 года принято постановление № 47, которым
утверждены Правила подготовки и заключения договора аренды земельного участка национального парка и отменен ранее действовавший порядок заключения таких договоров. Суть
нововведений сводится к двум основным позициям.
1. Дирекции национальных парков утрачивают право распоряжения земельными участками, и оно переходит к органам Росимущества.
2. Предоставление земельных участков на территориях национальных парков должно
осуществляться в соответствии с общими нормами земельного законодательства (п. 1 Правил). Например, п. 6 Правил прямо указывает на выбор земельного участка в случае его
предоставления с предварительным согласованием места размещения объекта. Дабы не описывать нормы ЗК РФ о процедурах предоставления земельных участков, приведем таблицу,
составленную М. В. Поповым1:
С предварительным согласованием
места размещения объекта
Обращение лица с заявлением
Выбор земельного участка и принятие
решения о предварительном согласовании
места размещения объекта
Межевание земельного участка
(установление границ на местности)
Государственный кадастровый учет
земельного участка
Без предварительного согласования
места размещения объекта
Инициатива органа власти
(по общему правилу)
Территориальное планирование
и градостроительное зонирование
Формирование земельного участка
Государственный кадастровый учет
земельного участка
Принятие решения о предоставлении
земельного участка для строительства
Торги (по общему правилу)
Оформление права
Оформление права
Как следует из норм ЗК РФ, в случае предоставления земельного участка в аренду с проведением торгов по продаже права его аренды земельный участок, находящийся в публичной
собственности, должен быть свободен от прав третьих лиц, то есть он одновременно не может
находиться на праве постоянного (бессрочного) пользования у национального парка. Таким
образом, для реализации норм новых Правил подготовки и заключения договора аренды земельного участка национального парка потребуется прекращение права постоянного (бессрочного) пользования у парка. Иначе говоря, на мой взгляд, национальный парк должен
будет отказаться от права на земельный участок по основаниям и в порядке, установленными
п. 3 ст. 53 ЗК РФ. После этого, как следует из норм названных Правил, территориальный орган Росимущества начнет процедуру предоставления указанного земельного участка в аренду
третьему лицу. Однако в случае отказа национального парка от права постоянного (бессрочного) пользования данный земельный участок уже нельзя считать территорией национального
парка, так как даже новая редакция п. 6 ст. 95 ЗК РФ говорит о предоставленных национальным паркам земельных участках. Отмечу при этом, что сами Правила тоже указывают именно
на заключение договора аренды земельного участка национального парка.
Аналогично должна рассматриваться и процедура предоставления земельного участка с
предварительным согласованием места размещения объекта на территории национального
парка (с изъятием у предыдущего землепользователя). Даже если до-пустить, что изъятие
земель у национального парка и их последующее предоставление третьему лицу не будет
1
См.: Попов М. Предварительное согласование места размещения объекта: некоторые практические аспекты //
Хозяйство и право, 2006, № 8, с. 77.
66
Хозяйство и право
противоречить целевому назначению (п. 3 ст. 95 ЗК РФ), возникает вопрос о статусе данного
земельного участка. Как считать его территорией национального парка, если он изъят у национального парка с целью предоставления другому лицу?
Таким образом, недостаточно проработанные новеллы законодательства о предоставлении
земельных участков национальных парков, очевидно, приведут законодателя к необходимости последующего изменения подходов к пониманию территорий национальных парков в
целом. Для устранения возникших коллизий потребуются такие изменения норм Земельного
кодекса РФ и Федерального закона "Об особо охраняемых природных территориях", которые
фактически введут два новых и различных понятия: "земельные участки на территориях
национальных парков" и "земельные участки, предоставленные национальным паркам". А
территория национального парка в итоге будет представлять собой симбиоз земельных участков самого национального парка и земельных участков, занятых объектами третьих лиц.
К большому сожалению, при этом на второй план уходят вопросы, связанные с основной
целью создания и существования национальных парков сохранение уникальных природных объектов, их флоры и фауны.
Д. КУЗНЕЦОВ,
директор ООО "Земельно-правовой центр"
г. Краснодар
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ Строительно-монтажные работы (СМР)
для собственного потребления и НДС
Подпунктом 3 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ выполнение СМР для собственного потребления отнесено к объекту обложения НДС. Налогообложение СМР для собственного потребления связано с тем, что при строительстве объектов хозяйственным способом создается потенциальная добавленная (прибавочная) стоимость.
В дальнейшем эта добавленная стоимость будет включена в состав добавленной стоимости товара (работ, услуг), произведенного с использованием результата СМР (основных
средств) и реализованного покупателям (заказчикам). Чтобы не допустить повторного налогообложения одной и той же добавленной стоимости, законодатель предусмотрел вычет
начисленной суммы НДС в месяце уплаты налога в бюджет. Результат вычета проявляется
лишь 19-20-го числа следующего месяца, когда в бюджет будет перечислен НДС за вычетом
суммы налога, начисленной на СМР и перечисленной в бюджет. Налог, начисленный на выполнение СМР и уплаченный в бюджет в месяце выполнения этих работ, выводит средства из
оборота налогоплательщика лишь на период продолжительностью в пределах 21-22 дней.
Для сравнения: при подрядном способе строительства налогоплательщик (заказчик) перечисляет подрядчику аванс и окончательную сумму оплаты СМР с учетом НДС, но в месяце принятия СМР имеет право вычитать сумму НДС, подлежащую перечислению или перечисленную подрядчику. Результат вычета проявится 19-20-го числа следующего месяца, когда
наступит срок уплаты налога. И в этом случае средства заказчика на уплату НДС отвлечены
примерно на 21-22 дня (более чем на 22 дня деньги могут отвлекаться по воле сторон договора подряда).
В ы в о д : система взимания НДС при выполнении СМР хозяйственным способом укрепляет справедливость, всеобщность и равенство налогообложения.
Справедливость налогообложения СМР, выполняемых хозяйственным способом, можно
доказать путем сопоставления с налогообложением операций, связанных со строительством
объектов подрядным способом.
П р и м е р 1 . Организация "А" подрядным способом построила объект производственного
назначения сметной стоимостью 5300 тыс. руб. (кроме того, НДС составил 954 тыс. руб.).
Срок полезного использования построенного объекта равен семи годам (84 месяцам). Расходы
заказчика на оплату СМР, выполненных подрядной организацией, составили 6254 тыс. руб., в
том числе НДС 954 тыс. руб. (для упрощения отвлечемся от других видов затрат, связанных с проведением изыскательских работ, составлением проектной документации, приобретением и монтажом оборудования). В течение семи лет с использованием этого объекта выпущено и реализовано продукции на 20 000 тыс. руб., НДС составил 3600 тыс. руб. Поставщикам материальных ресурсов перечислено 9440 тыс. руб., в том числе НДС 1440
тыс. руб. Материальные расходы организации "А" составили 8000 тыс. руб., амортизация
основных средств составила 5300 тыс. руб. Она вычла "входной" НДС в сумме 2394 тыс. руб.
68
Хозяйство и право
(18 % от 13 300 = 2394; 954 + 1440 = 2394), уплатила в бюджет НДС в сумме 1206 тыс. руб.
(3600 2394 = 1206).
Подрядная организация на выполнение СМР истратила материальных ресурсов на 2800
тыс. руб., сумма "входного" НДС, принятая к вычету, составила 504 тыс. руб. (18 % от 2800
тыс. руб.). Амортизация основных средств составила 200 тыс. руб., НДС по приобретенным
основным средствам, относящийся в сумме 36 тыс. руб.
(18 % от 200 тыс. руб.) к построенному объекту, был вычтен ранее. Заработная плата, налоги и прочие денежные расходы,
прибыль подрядной организации составили 2300 тыс. руб. (5300 2800 200 = 2300). Подрядной организацией НДС в бюджет уплачен в сумме 414 тыс. руб. (954 – 504 – 36 = 414;
18 % от 2300 = 414).
Хозяйственные операции, связанные со строительством и эксплуатацией построенного
объекта, отражены в следующих основных бухгалтерских записях.
№ п/п
Наименование хозяйственных операций
1
2
1
Акцептован счет подрядной организации, отражены
вложения во внеоборотные активы, выделена сумма
НДС
Оплачен счет подрядчика
Построенный объект введен в эксплуатацию
Вычтена сумма НДС, относящаяся к построенному
объекту
Корреспонденции
счетов
Дебет
Кредит
3
4
Сумма,
в тыс.
руб.
5
а) у организации "А"
2
3
4
5
Оприходованы материалы и сырье, выделен НДС
6
За семь лет эксплуатации построенного объекта:
● выпущено и реализовано продукции, имеющей
себестоимость в размере 18 000 тыс. руб.
● начислен НДС
● израсходованы материалы, сырье
● начислена амортизация основных средств
● отражена оплата труда, начисление ЕСН и прочие
денежные расходы
● отражена прибыль от реализации продукции
(23 600 3600 18 000)
● вычтен НДС, относящийся к оприходованным
материалам и сырью
● уплачен НДС в бюджет
08
19
60
01
60
60
51
08
5300
954
6254
5300
68
10
19
19
60
60
954
8000
1440
62
90
90
20, 26
20, 26
90
43
68
10
02
23600
18000
3600
8000
5300
20, 26
60, 69, 70
4700
90
99
2000
68
68
19
51
1440
1206
10
19
60
60
2800
504
20, 26
20, 26
10
02
2800
200
68
19
540
20, 26
62
90
90
68
90
60, 69, 70
90
20
68
51
99
1600
6254
4600
954
414
700
б) у подрядной организации
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Акцептован счет поставщика материальных ресур-сов,
оприходованы материалы, выделена сумма НДС
Материалы использованы при выполнении СМР
и в процессе управления
Начислена амортизация основных средств
Вычтен НДС, относящийся к приобретенным материалам и основным средствам
Начислен ЕСН, отражены расходы на оплату труда
и прочие денежные расходы
Отражена выручка от реализации работы,
себестоимость реализованной работы
Начислен НДС
Уплачен НДС в бюджет
Отражена прибыль от реализации работы
Две организации при выполнении СМР подрядным способом уплатили НДС в бюджет в
сумме 1620 тыс. руб. (1206 + 414 = 1620), уплатят налог на прибыль в сумме 648 тыс. руб.
(24 % от 2700).
Предприятия и налоги
69
П р и м е р 2 . Допустим, что подрядной организации нет, поэтому организация "А" создала
свое подразделение, занимающееся выполнением СМР. У строительного подразделения общехозяйственные расходы меньше, чем у подрядной организации, у него в отдельном балансе
или в регистрах учета не отражается прибыль, поэтому стоимость построенного объекта составила 4590 тыс. руб.
Хозяйственные операции организации "А" будут отражены в следующих основных бухгалтерских записях.
№ п/п
Наименование хозяйственных операций
1
1
2
Акцептован счет поставщика строительных материалов, отражено оприходование материалов, выделена сумма НДС
Строительные материалы использованы при строительстве объекта хозяйственным способом
Начислена амортизация основных средств, использованных в процессе строительства
Отражены прочие денежные расходы, ЕСН и оплата труда, связанные со строительством объекта
Начислен НДС на СМР
Отражен ввод в эксплуатацию построенного объекта
Перечислен в бюджет НДС, начисленный на СМР,
выполненные хозспособом (18 % от 4590)
Вычтен НДС, начисленный на СМР
Вычтен НДС, относящийся к материальным ресурсам, использованным при строительстве
Оприходованы материалы и сырье для основной
деятельности, выделен НДС
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
Отражены выпуск и реализация продукции
12
13
14
15
Начислен НДС
Израсходованы материалы и сырье
Начислена амортизация основных средств
Отражены прочие денежные расходы, оплата труда,
начисление ЕСН
Отражена прибыль от реализации продукции
(23600 3600 17290)
Вычтен НДС, относящийся к материалам и сырью
для основной деятельности
Уплачен НДС в бюджет
(826,2 826,2 826,2 504,0 + 3600,0 1440,0)
16
17
18
Корреспонденции
счетов
Дебет
Кредит
3
4
Сумма,
в тыс. руб.
5
10
19
60
60
2800
504
08
10
2800
08
02
200
19
60, 69,
70
68
826,2
01
08
4590
68
51
826,2
08
1590
68
19
826,2
68
19
504
10
19
62
90
90
20, 26
20, 26
60
60
90
43
68
10
02
60, 69,
70
8000
1440
23600
17290
3600
8000
4590
90
99
2710
68
19
1440
68
51
829,8
20, 26
4700
В связи с тем, что НДС начисляется на всю сумму СМР, включающую в себя и материальные затраты, а стоимость СМР входит в стоимость основных средств, через амортизацию,
переносимую в стоимость реализуемых товаров, облагаемых НДС, законодатель предусмотрел вычет сумм НДС, относящихся к выполненным хозяй-ственным способом СМР, в месяце
уплаты налога в бюджет. При выполнении
СМР хозяйственным способом организация
"А" уплатит в бюджет НДС в сумме
1656 тыс. руб. (826,2 + 829,8) и налог на прибыль в сумме 650,4 тыс. руб. (24 % от 2710), то есть суммы, приблизительно равные уплачиваемым при выполнении СМР подрядным способом.
Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ письмом от 16 января 2006 года № 03-04-15/01 сообщил, что с 1 января 2006 года налогом на добавленную
стоимость у заказчика-застройщика облагаются СМР, выполненные не только хозяйственным
способом, но и подрядным способом. Если следовать этой логике, то в первом примере организация "А" должна заплатить в бюджет НДС в сумме 954 тыс. руб. через подрядную организацию, а также начислить НДС в сумме 954 тыс. руб. и перечислить непосредственно в бюд-
70
Хозяйство и право
жет (второй раз), лишь после этого она получит право на вычет НДС. Двойное налогообложение (хотя оно и кратковременно) несправедливо, но предусмотрено ли оно в НК РФ?
Действительно, подп. 3 п. 1 ст. 146 НК РФ изложен неясно: облагаются ли налогом СМР,
выполненные самим налогоплательщиком или сторонней подрядной организацией? Учитывая, что обложение налогом СМР, выполненных подрядной организацией, приводит к кратковременному повторному налогообложению одной и той же добавленной стоимости, а согласно п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения и неясности трактуются в пользу налогоплательщика, налогом необходимо облагать СМР, выполненные лишь самим налогоплательщиком, то есть выполненные хозяйственным способом.
В споре с налоговыми органами необходимо ссылаться на Методические рекомендации по
применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской
Федерацмии, утвержденные приказом МНС России от 20 декабря 2000 года № БГ-3-03/447,
где к СМР для собственного потребления отнесены лишь строительные и монтажные работы,
выполненные хозяйственным способом для собственных нужд. Эти Методические указания
отменены приказом ФНС России от 12 декабря 2005 года № САЭ-3-03/665, но понятие выполненных СМР для собственного потребления в них было определено верно с экономической точки зрения.
Инструкции Госкомстата РФ по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения регулируют лишь порядок составления статистической отчетности,
при составлении налоговых деклараций они могут быть использованы лишь косвенно, однако
они помогают расшифровать понятия "хозяйственный способ", "собственное строительство" и
"строительство собственными силами".
Пункт 4.1 Инструкции по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству (далее Инструкция), ут-вержденной
постановлением Госкомстата РФ от 3 октября 1996 года № 123, требует от юридических лиц,
осуществляющих капитальные вложения, указывать технологическую структуру капитальных
вложений, то есть виды работ и затрат: строительные работы; работы по монтажу оборудования; оборудование, требующее и не требующее монтажа; инструменты и инвентарь; прочие
капитальные работы и затраты.
В п. 11.14 Инструкции указано, что по строке 211 статистического отчета 2-кс показываются строительные и монтажные работы, выполненные застройщиком хозяйственным способом. По этой строке не отражаются работы, выполненные подрядными организациями по
собственному строительству, то есть статистические органы применяют термин "хозяйственный способ" в инструкциях для организаций промышленности, связи, транспорта и торговли,
а в инструкциях для строительных (подрядных) организаций традиционно используют термин
"собственное строительство", хотя по сути эти термины равнозначны.
В соответствии с п. 18.1 Инструкции статистическую информацию по форме 1-кс составляют юридические лица, основная деятельность которых состоит в выполнении работ по
договорам подряда с заказчиками.
По строке 343 отчета показываются данные о подрядных работах, выполненных собственными силами (включая собственное строительство отчитывающейся организации) по генеральным, прямым и субподрядным договорам. В эту строку включается стоимость СМР и
работ по капитальному и текущему ремонту, работ для основной деятельности (гидронамывных, антисептических и т. д.), работ по техническому обслуживанию внутрихозяйственных
мелиоративных систем и т. д. Эта Инструкция показывает, что подрядные работы (в том числе СМР) могут быть выполнены силами субподрядных организаций и собственными силами.
В соответствии с п. 22 Порядка заполнения формы № П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров, работ и услуг", утвержденного постановлением Росстата от 20 ноября 2006
года № 69, по строке 07 показывается стоимость СМР, выполненных для собственного потребления (хозяйственным способом). В этом пункте разъяснено, что к СМР, выполненным
хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными
силами организаций, включая работы, выполненные подрядными организациями по собственному строительству (не в рамках до-говоров строительного подряда, а, например, при
реконструкции административно-хозяйственного здания, строительстве собственной производственной базы и т. п.).
Предприятия и налоги
71
Если при осуществлении строительства хозспособом отдельные работы выполняют подрядные организации, то эти работы в строку 07 не включаются.
Упомянутые инструкции статистических органов фактически приравнивают понятие
"СМР для собственного потребления" к понятию "СМР, выполненные хозяйственным способом". В некоторых статистических отчетах объем СМР, выполненных подрядной организацией при строительстве объектов для собственного потребления (собственное строительство),
включается в состав объема СМР, выполненных хозспособом, а в других они отражаются
раздельно. Поэтому инструкции Госкомстата РФ и Росстата могут быть использованы налогоплательщиком для избежания двойного налогообложения одного и того же объекта.
Налогоплательщикам необходимо иметь в виду и следующее. Если бы законодатель поставил перед собой цель добиться неоднократного налогообложения одной и той же добавленной стоимости, то п. 2 ст. 159 НК РФ он изложил бы в следующей редакции:
"При выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления налоговая
база заказчика определяется следующим образом:
1) при выполнении строительно-монтажных работ подрядным способом как стоимость
принятых от подрядных организаций строительно-монтажных работ, без учета сумм налога на
добавленную стоимость;
2) при выполнении строительно-монтажных работ хозяйственным способом (собственными силами) как фактические расходы налогоплательщика на их выполнение (без учета
сумм НДС, предъявленных к уплате поставщиками материальных ре-сурсов и транспортными
организациями).
В настоящей статье под строительно-монтажными работами понимаются работы, направленные на создание амортизируемых и не амортизируемых основных средств. В объем строительно-монтажных работ не включаются расходы на осуществление проектно-изыскательских
и проектно-сметных работ, на приобретение оборудования, инструментов, хозяйственного
инвентаря, а также прочие капитальные затраты.
Если налогоплательщиком строится объект, не способствующий извлечению доходов, облагаемых налогом на прибыль, то расходы на его строительство, в том числе на выполнение
строительно-монтажных работ, признаются объектом налогообложения по подпункту 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ».
Некоторые организации не имеют квалифицированных юристов для ведения спора с налоговыми органами, поэтому у них нет возможностей для защиты своих интересов в суде.
Тем налогоплательщикам, которые не желают спорить с налоговыми органами, можно рекомендовать осуществление следующих действий, снижающих налоговую нагрузку. В конце
месяца необходимо определить ориентировочную сумму НДС, начисляемую на СМР, выполненные подрядным способом, в этом же месяце сумму НДС по СМР перечислить в бюджет и
вычесть. Такие действия приводят к отвлечению оборотных средств на 18-20 дней (19-го
числа следующего месяца потребуется перечислить в бюджет НДС меньше на сумму, перечисленную 30-го или 31-го числа текущего месяца). Если же НДС со СМР, выполненных
подрядным способом, в бюджет будет перечислен 19-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, то к вычету будет принят через 30 дней, то есть оборотные средства организаций будут отвлечены более чем на 30 дней.
При строительстве и реконструкции объектов могут монтироваться контрольноизмерительные приборы и электрическая аппаратура стоимостью до 10 000 рублей за единицу, приобретенные подрядными организациями. Они относятся к оборудованию, требующему
монтажа, поэтому не входят в стоимость СМР, облагаемых НДС. Чтобы не было спора с налоговыми органами, в актах приемки-сдачи работ по форме КС-2 и справках по форме КС-3
необходимо обособленно отражать стоимость смонтированного оборудования.
С. НОВИКОВ,
директор ООО "ФинВест-Аудит"
г. Уфа
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О БАНКРОТСТВЕ Текущие платежи (текущие обязательства)
при конкурсном производстве
Общее определение текущих платежей
Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"
(в ред. на 18 июля 2006 года) (далее Закон) к текущим платежам от-носит две группы денежных обязательств и обязательных платежей (п. 1 ст. 5). Это, во-первых, денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом. Во-вторых, денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения
которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства. При этом, как
разъяснено в п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 декабря
2004 года № 29
"О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О
несостоятельности (банкротстве)" (далее постановление № 29), платежи по обязательствам,
возникшим после принятия заявления о признании должника банкротом, независимо от смены процедуры банкротства относятся к текущим платежам.
Статья 5 Закона, определяющая общий статус текущих платежей, устанавливает два основных правила: требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в
реестр требований кредиторов; кредиторы по текущим платежам не признаются лицами,
участвующими в деле о банкротстве.
Формально из общих правил устанавливается одно исключение: удовлетворение требований кредиторов по текущим платежам в ходе внешнего управления производится в порядке,
установленном Законом (п. 3 ст. 5).
М. В. Телюкина, отмечая непоследовательность этой нормы, справедливо указала,
что "для расчетов с текущими требованиями в рамках конкурсного производства …
статья никаких особенностей не устанавливает, допуская их, по сути, только для
внешнего управления"1.
В действительности же Закон вводит в порядок удовлетворения требований кредиторов по
текущим платежам в ходе конкурсного производства некоторые особенности. Не будет большим преувеличением сказать, что именно для конкурсного производства текущие платежи
представляют наибольшую проблему по сравнению с другими процедурами банкротства,
включая внешнее управление.
В силу специфики конкурсного производства при этой процедуре мы имеем дело исключительно с первой группой текущих платежей (платежи по обязательствам, возникшим после
принятия заявления о признании должника банкротом). Согласно п. 1 ст. 126 Закона одним из
последствий открытия конкурсного производства является то, что срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных
платежей должника считается наступившим. Иными словами, денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до принятия заявления о признании должника банкротом, ни
1
Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)". — М., 2005, с. 32.
Законодательство о банкротстве
73
при каких обстоятельствах не могут считаться текущими. Главным образом это актуально для
денежных обязательств. Случаи, когда не совпадают моменты возникновения и исполнения
обязательных платежей, не так распространены; определенная специфика отличает авансовые
платежи, в отношении которых имеются разъяснения, данные в постановлении Пленума ВАС
РФ от 22 июня 2006 года № 25 (далее постановление № 25).
Однако текущие платежи при конкурсном производстве единого целого собой не представляют, а определенным образом дифференцированы. Прежде чем их классифицировать,
необходимо остановиться на терминологии главы VII Закона. Парадоксально, но термин "текущие платежи" использован в этой главе лишь однажды и в специфическом контексте: "текущие коммунальные и эксплуатационные платежи" (абз. 4 п. 1 ст. 134). Зато активно применяется новый термин "текущие обязательства" (п. 1 ст. 126, п. 1 ст. 134), причем как родовой. Но этим сложности не исчерпываются: в п. 3 ст. 146 дважды (абз. 4 и 5) упоминаются
требования кредиторов, которые становятся текущими, а в п. 2 ст. 136 сказано о текущих
требованиях.
Чем можно объяснить такое разнообразие? Редакционным недосмотром (текст Закона, как
известно, к высоким образцам юридической техники не относится) или все же законодатель
оперирует разными понятиями?
Текущие обязательства и текущие платежи
В п. 1 ст. 134 Закона приведен подробный, даже несколько казуистический, перечень текущих обязательств, которые погашаются вне очереди. Попытаюсь определенным образом
сгруппировать перечисленные в указанной норме обязательства.
Во-первых, это судебные расходы должника (абз. 2 п. 1 ст. 134), о единстве природы которых можно говорить весьма условно. Так, Закон прямо относит к ним расходы на уплату
госпошлины (п. 1 ст. 59) и расходы на опубликование сведений (сообщений) в порядке,
предусмотренном Законом (п. 1 ст. 59, п. 1 ст. 134). Расходы на уплату госпошлины бесспорно относятся к обязательным платежам (абз. 5 ст. 2). Расходы на опубликование сообщений,
как правило, несет арбитражный управля-ющий.
К категории судебных тяготеют расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражному управляющему (абз. 3 п. 1 ст. 134), они связаны не только с этим лицом, но и с порядком распределения (п. 4 ст. 59) и соответственно способом взыскания. В абз. 3 п. 1 ст. 134
Закона указаны также расходы на выплату вознаграждения реестродержателю.
Договор с реестродержателем заключает арбитражный управляющий (по смыслу этой
нормы, которая является общей для всех категорий арбитражных управляющих, делать это он
должен от собственного имени), а оплата услуг реестродержателя осуществляется за счет
средств должника (п. 3 ст. 16). В рассматриваемую категорию обязательств выплата вознаграждения реестродержателю попадает как связанная с фигурой арбитражного управляющего
(он не только сторона по договору с реестродержателем, по этому договору часть его полномочий переходит к реестродержателю, что предусмотрено п. 4 ст. 16). Однако на осуществление данного платежа не рас-пространяется порядок, предусмотренный для оплаты судебных
расходов и вознаграждения арбитражного управляющего.
Во-вторых, требования кредиторов, возникшие в период после принятия арбитражным
судом заявления о признании должника банкротом и до признания должника банкротом, а
также требования кредиторов по денежным обязательствам, возникшие в ходе конкурсного
производства (абз. 5 п. 1 ст. 134). Под кредиторами ст. 2 Закона понимает лиц, имеющих к
должнику требования гражданско-правового характера, требования об уплате обязательных
платежей и требования по платежам, основанным на трудовом праве. К требованиям кредиторов по денежным обязательствам относятся любые из них, обусловленные обязанностью
должника уплатить определенную денежную сумму по основанию, предусмотренному Гражданским кодексом РФ (ст. 2 Закона). Поскольку платежи по основаниям, предусмотренным
трудовым правом, выделены в п. 1 ст. 134 Закона отдельно (абз. 6), можно утверждать, что
требования кредиторов в данном случае включают требования по денежным обязательствам и
74
Хозяйство и право
по уплате обязательных платежей, что в отношении последних также подтверждается п. 2
ст. 137 Закона.
В п. 1 ст. 134 ряд обязательств, которые могут быть денежными и, следовательно, должны
охватываться абз. 5 п. 1 ст. 134 Закона, указан отдельно (абз. 4, 7, 8). Это можно объяснить
простой тавтологией либо невольной попыткой выйти за пределы формального определения
текущих платежей. Попытаюсь дать рациональное объяснение этому обстоятельству.
К внеочередным обязательствам отнесены текущие коммунальные и эксплуатационные
платежи, необходимые для осуществления деятельности должника (абз. 5 п. 1 ст. 134). По
моему мнению, платежи понимаются здесь в буквальном смысле. Договоры, на основании
которых оказываются коммунальные, эксплуатационные услуги, как правило, имеют долгосрочный характер. Весьма вероятна ситуация, когда подобный договор заключен задолго до
принятия заявления о признании должника банкротом. Прямое указание в Законе на текущие
платежи в данном случае должно исключить какие-либо споры по поводу природы обязательства.
Аналогичное объяснение допустимо, видимо, и в отношении абз. 8 п. 1 ст. 134. Иначе не
имело смысла специально делать оговорку, что в случае, если прекращение деятельности
организации должника (структурных подразделений) может повлечь за собой техногенные
(экологические) катастрофы либо гибель людей, вне очереди погашаются расходы на проведение мероприятий по недопущению возникновения указанных последствий. Если необходимость в расходах возникла после принятия заявления о признании должника банкротом, они
бесспорно регулируются абз. 5 п. 1 ст. 134, никаких оговорок не требуется.
Абзац 7 п. 1 ст. 134 Закона относит к числу внеочередных обязательств иные связанные с
проведением конкурсного производства расходы, например по регистрации прав на недвижимое имущество. Полагаю, имелись в виду также нестандартные ситуации. Например, согласно
п. 1 ст. 130 Закона конкурсный управляющий для осуществления инвентаризации и оценки
имущества должника привлекает независимых оценщиков и иных специалистов. Собрание
(комитет) кредиторов вправе определить лицо, на которое с его согласия возлагается обязанность привлечь для оказания услуг указанных специалистов с последующей внеочередной
компенсацией произведенных им расходов за счет имущества должника. Данное обязательство должника является денежным, но возникает оно достаточно специфическим образом не
из договора.
Более сложный случай представляет собой исполнение конкурсным управляющим обязанности, закрепленной п. 5 ст. 134. При оплате труда работников должника конкурсный
управляющий должен производить удержания, предусмотренные законодательством (алименты, подоходный налог, профсоюзные и страховые взносы и другие), и платежи, возложенные
на работодателя в соответствии с федеральным законом. В период действия Закона о банкротстве 1998 года Президиумом ВАС РФ была выработана рекомендация, согласно которой
удержанные из заработной платы работников должника суммы не являются имуществом
должника и не включаются в конкурсную массу [п. 11 Информационного письма Президиума
ВАС РФ от 14 июня 2001 года № 64 "О некоторых вопросах применения в судебной практике
Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"]. Аналогичные выводы в отношении членских профсоюзных взносов сделаны в п. 2 Информационного письма Президиума
ВАС РФ от 30 декабря 2004 года № 87. В том случае, если конкурсный управляющий не исполняет свою обязанность по перечислению удержанных сумм в той части, которая не относится к обязательным платежам (алименты, профсоюзные взносы), у должника при определенных обстоятельствах могут возникнуть денежные обязательства.
Например, ФАС Уральского округа согласился с выводами арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о том, что требования о взыскании неперечисленных профсоюзных взносов удовлетворяются во внеочередном порядке как текущие
платежи (постановление от 1 декабря 2005 года по делу № Ф09-3674/05-С4)2.
2
Здесь и далее материалы судебной практики приводятся по СПС "КонсультантПлюс".
Законодательство о банкротстве
75
При неперечислении сумм, относящихся к обязательным платежам, пытаться взыскать их
в первоочередном порядке можно лишь относя эти платежи к расходам, связанным с проведением конкурсного производства. По мнению ВАС РФ, выраженному в п. 5 постановления
№ 25, требования органов Пенсионного фонда РФ в отношении страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, обязанность по уплате которых возникла после открытия
конкурсного производства, подлежат исполнению должником в установленном ст. 855 ГК РФ
порядке ввиду наличия специальной нормы, устанавливающей обязанность конкурсного
управляющего производить возложенные на работодателя платежи при оплате труда работников. В том же постановлении содержится разъяснение, согласно которому требования к налоговому агенту не являются обязательными платежами в смысле Закона (п. 10). Соответственно неперечисленный подоходный налог можно взыскать во внеочередном порядке.
В-третьих, это задолженность по заработной плате, возникшая после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, и по оплате труда работников
должника, начисленная за период конкурсного производства (абз. 6 п. 1 ст. 134). Эти обязательства следует выделить в отдельную группу, поскольку они не относятся ни к денежным
обязательствам согласно определению, данному в ст. 2 Закона, ни к обязательным платежам.
Надо, однако, оговориться, что, не включая платежи по трудовому праву в состав денежных
обязательств, законодатель проявляет определенную непоследовательность3.
В п. 2 ст. 136 Закона предусмотрено, что, если в период после вынесения определения о
принятии арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и до признания
должника банкротом должником не в полном объеме выполнены обязательства по оплате
труда, а также по выплате вознаграждений по авторским договорам, суммы, не выплаченные
до принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом, подлежат удовлетворению в составе текущих требований. Это надо понимать так, что указанные суммы
подлежат погашению вне очереди. Но редакция нормы оставляет желать лучшего: раскрыть
содержание формулировки "удовлетворение в составе текущих требований" можно только
путем логического толкования (термин "текущие требования" использован и в п. 3 ст. 83 административный управляющий обязан осуществлять контроль за их своевременным исполнением должником).
Таким образом, понятие "текущее обязательство" оказывается шире понятия "текущий
платеж", поскольку помимо обязательных платежей и денежных обязательств включает и
некоторые иные обязательства должника. В этом убеждают и положения п. 3 ст. 146, где
определены последствия перехода от конкурсного производства к внешнему управлению. В
абз. 4 этого пункта сказано, что требования кредиторов по денежным обязательствам и об
уплате обязательных платежей, возникшие при конкурсном производстве, считаются текущими с даты вынесения определения о переходе к внешнему управлению. Как видно, состав
требований, которые становятся текущими, определен классическим образом с точки зрения
дефиниции п. 1 ст. 5 Закона.
В абз. 5 установлено также, что требования кредиторов по обязательствам, срок исполнения которых не наступил на момент открытия конкурсного производства, также считаются
текущими с даты вынесения определения о переходе к внешнему управлению. По смыслу
этой нормы под требованиями кредиторов нужно понимать требования по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, так как именно в отношении этих требований
срок исполнения (независимо от того, как это определено самим обязательством) считается
наступившим с момента открытия конкурсного производства (абз. 2 п. 1 ст. 126). Иными
словами, с переходом к внешнему управлению происходит возврат к текущим платежам.
Состав текущих обязательств
3
Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" / Под ред. В. В. Витрянского. — М., 2003, с. 85 (автор комментария — Л. А. Новоселова).
76
Хозяйство и право
Все текущие обязательства можно разделить на две неравные части. Большинство текущих обязательств погашается вне очереди. В п. 45 постановления № 29 они названы внеочередными обязательствами, я их перечислил.
Существует единственное исключение. Согласно п. 4 ст. 142 Закона требования об уплате
обязательных платежей, возникшие после открытия конкурсного производства, удовлетворяются за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр
требований кредиторов, имущества должника. Это положение корреспондирует абз. 5 п. 1
ст. 134 Закона, где о внеочередном удовлетворении требований, возникших при конкурсном
производстве, сказано лишь приме-нительно к денежным обязательствам, а также п. 2 ст. 137,
где предусмотрено внеочередное погашение задолженности по обязательным платежам, возникшей в период после вынесения арбитражным судом определения о принятии заявления о
признании должника банкротом и до открытия конкурсного производства. К числу "зареестровых" требований относятся также требования конкурсных кредиторов и уполномоченных
органов, заявленные после закрытия реестра требований креди-торов.
Закон устанавливает, что расчеты с кредиторами по таким требованиям производятся конкурсным управляющим согласно ст. 142 Закона (абз. 2 п. 4 ст. 142). Формально часть текущих
обязательств объединена с обязательствами, которые текущими не являются. При этом установить, каков порядок расчетов, в данном случае не так просто.
По общему правилу конкурсный управляющий производит расчеты с кредиторами в соответствии с реестром требований кредиторов с соблюдением очередности, установленной
Законом; при недостаточности средств требования одной очереди удовлетворяются пропорционально. Однако из принципа очередности, как он сформулирован Законом (требования
кредиторов каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований
кредиторов предыдущей очереди), установлен ряд исключений.
Возникает множество трудно разрешимых вопросов, связанных с тем, как этот общий порядок применять к "зареестровым" требованиям. Все эти требования относятся к одной очереди, а именно к последней, третьей. Следовательно, указанные требования должны удовлетворяться одновременно и при недостаточности денежных средств должника пропорционально
их размеру. Очевидно, что, с одной стороны, требования эти никак в реестр не попадут. Но с
другой стороны, применять принцип пропорциональности удовлетворения можно, только
каким-то образом эти требования фиксируя.
Общими правилами ведения арбитражным управляющим реестра требований кредиторов,
утвержденными постановлением Правительства РФ от 9 июля 2004 года № 345 (п. 9), предусмотрено, что требования кредиторов, заявленные после закрытия реестра, не подлежат включению в реестр, а вносятся в отдельные тетради, которые ведутся арбитражным управляющим
в порядке, предусмотренном для ведения реестра. При буквальном толковании данное требование на текущие обязательства, не являющиеся внеочередными, не распространяется. Однако если считать, что конкурсный управляющий обязан вносить "зареестровые" требования в
отдельные тетради, такая обязанность должна распространяться и на требования по текущим
обязательствам, не являющимся внеочередными, потому что в плане определения порядка
расчетов законодатель не делает различия между этими требованиями. Хотя нельзя быть уверенным в том, что такая обязанность существует. Какие-либо обязанности на конкурсного
управляющего может возложить только Закон (п. 4 ст. 24, п. 2 ст. 129), а данная обязанность
установлена постановлением Правительства РФ.
Пунктом 13 постановления № 25 предусмотрено, что требования об уплате обязательных
платежей, возникшие после открытия конкурсного производства, рассматриваются арбитражным судом в порядке, предусмотренном ст. 100 Закона, с последующим включением в реестр
в качестве требований, удовлетворяемых после требований кредиторов третьей очереди.
Налоговые органы не вправе осуществлять предусмотренные налоговым законодательством
меры по принудительному взысканию указанной задолженности.
Проблемой учета "зареестровых" требований все трудности не исчерпываются. Поскольку
такие требования могут предъявляться практически непрерывно до завершения конкурсного
Законодательство о банкротстве
77
производства, весьма вероятно возникнут технические сложности с одновременным пропорциональным удовлетворением продолжающих поступать требований. Какие-либо четкие
правила на этот счет сформулировать сложно, тем более что ситуация может быть осложнена
поступлением внеочередных требований.
В постановлении № 25 были также решены вопросы, связанные с квалификацией и установлением требований по санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве
(пп. 26-30). ВАС РФ занял позицию, жестко разделяющую пени и штрафы за налоговые и
административные правонарушения.
В п. 29 постановления № 25 окончательно подтверждено, что к текущим требованиям,
возникшим до открытия конкурсного производства, норма абз. 3 п. 1 ст. 126 Закона о прекращении начисления неустоек, процентов и иных финансовых санкций применяется без какихлибо изъятий. Одновременно было разъяснено, что требования по пеням, начисленным в
период конкурсного производства в отношении обязательных платежей, возникших после
открытия конкурсного производства, удовлетворяются в том же порядке, что и основное требование об уплате недоимки (в очередности, установленной п. 4 ст. 142 Закона), то есть пени
могут быть только в составе внеочередных требований.
В отношении штрафов за налоговые (административные) правонарушения был сделан вывод о том, что Закон не содержит положений, устанавливающих деление указанных требований на текущие требования и требования, подлежащие включению в реестр требований кредиторов, соответственно такие требования независимо от даты совершения правонарушения
или даты привлечения к ответственности учитываются в реестре требований кредиторов
(п. 30 постановления № 25).
Порядок предъявления и удовлетворения
(очередность удовлетворения) требований по внеочередным обязательствам
По буквальному смыслу абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона текущие обязательства, указанные в п. 1
ст. 134, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства (как практически
все, за малым исключением, иные имущественные требования, включая требования по денежным обязательствам и об уплате денежных платежей). Именно как исключение из общего
порядка предъявления текущих требований вне рамок дела о банкротстве понимали эту норму
и в научной литературе4 и нередко на практике5. Однако, как было справедливо замечено,
"такое понимание правовой нормы не вполне соответствует природе текущих обязательств …
Если бы юридическая техника изложения п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве 2002 г. была бы
совершенна, вряд ли понадобилось бы разъяснение по ее применению со стороны ВАС РФ"6.
Согласно п. 45 постановления № 29 исковые, а также иные требования по внеочередным
обязательствам рассматриваются в общем порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Значение этого разъяснения состоит в том, что оно исключает возможность
обращения в арбитражный суд с требованиями по внеочередным обязательствам в порядке,
аналогичном установлению требований конкурсных кредиторов и уполномоченных органов.
Но из этого вовсе не следует, что кредитор по внеочередному обязательству не может обратиться за удовлетворением своих требований непосредственно к конкурсному управляющему,
таковым в общем и должен быть обычный порядок. Обращение в суд неизбежно лишь в случае возникновения спора.
Положение налогового органа и иных органов, в чью компетенцию входит взимание и
взыскание обязательных платежей, тем не менее требует ряда оговорок. Процедура принудительного взыскания налогов достаточно сложна и формализована. При этом для обращения
4
См., например: Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" / Под ред. В. В. Витрянского (автор комментария — Л. А. Новоселова); Пустовалова Е. Ю. Судьба
требований кредиторов при банкротстве должника. — М., 2003, с. 31.
5
Химичев В. А. Осуществление и защита гражданских прав при несостоятельности (банкротстве). – М., 2006,
с. 42.
6
Там же, с. 42-43.
78
Хозяйство и право
соответствующего органа в арбитражный суд существует срок, являющийся пресекательным.
Срок этот весьма ограничен 6 месяцев с момента истечения 60-дневного срока после истечения срока исполнения требования об уплате налога (п. 3 ст. 46 НК РФ, п. 12 постановления
Пленума ВАС РФ от
28 февраля 2001 года № 5 "О некоторых вопросах применения
части первой Налогового кодекса Российской Федерации"). Поэтому во избежание формального отказа в удовлетворении требований по уплате обязательных платежей, возникших в
период после вынесения определения о принятии заявления о признании должника банкротом
и до открытия конкурсного производства, обращение в арбитражный суд является настоятельной необходимостью.
Еще большие сложности возникают при попытке определить порядок удовлетворения
требований по внеочередным платежам в случае недостатка денежных средств у должника
либо отказе (уклонении) со стороны конкурсного управляющего сделать это добровольно.
В п. 3 ст. 134 говорится о том, что очередность удовлетворения требований кредиторов по
текущим денежным обязательствам должника, указанным в п. 1 этой статьи, определяется в
соответствии со ст. 855 ГК РФ. Из всех обязательств, приведенных в п. 1 ст. 134, почему-то
упоминаются только денежные, а в отношении применения ст. 855 Кодекса есть только отсылка к очередности, но не к порядку, установленному этой нормой.
В п. 45 постановления № 29 указано, что внеочередные обязательства (п. 1 ст. 134 Закона)
погашаются за счет конкурсной массы в порядке, определенном ст. 855 ГК РФ. И если в отношении распространения действия ст. 855 на все внеочередные обязательства возражений нет,
то в части замены "очередности" на "порядок" вопросы возникают уже по поводу содержания
разъяснения.
Статья 855 ГК РФ в первую очередь устанавливает очередность списания денежных
средств со счета. Утверждать, что ею же устанавливается некий порядок погашения обязательств, не совсем верно, ибо применительно к обычной ситуации, не связанной с банкротством, это регулируется непосредственно иными положениями закона. По смыслу этой нормы, конечно, предполагается, что списание осуществляет банк, но, повторю, это его полномочие непосредственно основано на других положениях закона, в частности на п. 2 ст. 854 ГК
РФ.
Статьей 855 Кодекса предусмотрены две разновидности очередности. При наличии на
счете денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех требований,
списание средств по общему правилу должно производиться в календарной очередности. При
недостаточности денежных средств списание должно производиться в порядке очередности,
предусматривающей шесть очередей. Фактически очередей сейчас пять, поскольку в практическом плане объединены третья и пятая очереди, предполагается, что это временно7. Списание средств в рамках одной очереди должно осуществляться в рамках календарной очередности. Замечу также, что требования, основанные на исполнительных листах, относятся к разнообразным привилегированным очередям, что является дополнительным аргументом в пользу
обращения в суд для подтверждения первоочередности обязательств (указанное не имеет
значения для обязательных платежей, очередность которых не зависит от наличия исполнительного листа).
В дальнейшем в постановлении № 25 были даны разъяснения по порядку исполнения требований по обязательным платежам. Текущие требования по обязательным платежам удовлетворяются вне рамок дела о банкротстве, осуществление принудительного исполнения указанных требований за счет денежных средств путем вынесения налоговым органом соответствующего решения и направления в банк инкас-сового поручения на перечисление налога
(сбора) допускается в любой процедуре банкротства, следовательно, и при конкурсном производстве (п. 11). К инкассовому поручению предъявляются дополнительные требования: в нем
должны быть указа-ны данные, подтверждающие отнесение взыскиваемых налогов к текущим
7
Подробнее см.: Витрянский В. Договор банковского счета. Императивные обязанности банка по договору банковского счета // Хозяйство и право, 2006, № 5, с. 29-35.
Законодательство о банкротстве
79
(дата окон-чания налогового периода и срок уплаты налога), банк обязан осуществить проверку правомерности взыскания по формальным признакам, инкассовое поручение, не содержащее соответствующих данных, подлежит возврату банком налоговому органу (п. 12).
Возможные действия кредитора по погашению задолженности по внеочередному обязательству, кроме случаев, когда налоговый орган не лишен возможности взыскать недоимку во
внесудебном порядке, можно обобщенно представить в следующем виде.
Кредитор обращается к конкурсному управляющему с заявлением о погашении задолженности по внеочередному обязательству. В случае возникновения спора в суд. После получения исполнительного листа на основании ст. 6 ФЗ "Об исполнительном производстве" кредитор может направить его непосредственно в банк, где открыт счет должника.
В том случае, если арбитражный управляющий уклоняется от исполнения требований,
кредитор по внеочередному обязательству лишен возможности защитить свои права и законные интересы в рамках дела о банкротстве, поскольку он не признается лицом, участвующим
в деле о банкротстве.
Жалобы кредиторов по внеочередным обязательствам на действия конкурсных управляющих в рамках дела о банкротстве не рассматриваются8.
На практике защита в этой ситуации может заключаться в попытке привлечь конкурсного
управляющего к административной ответственности либо в предъявлении к нему иска о
взыскании убытков.
При привлечении к административной ответственности нужно иметь в виду следующее.
Согласно п. 3 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ сообщения и заявления физических и юридических лиц
формально не могут быть поводами к возбуждению дел об адми-нистративных правонарушениях, связанных с банкротством, включая ч. 3 ст. 14.13 КоАП РФ, которая предусматривает
ответственность арбитражного управляющего за неисполнение обязанностей, установленных
законодательством о несостоятельности (в редакции Федерального закона от 19 декабря 2005
года). На практике, однако, арбитражные суды не всегда строго подходят к применению этой
нормы.
Например, ФАС Волго-Вятского округа, рассматривая кассационную жалобу арбитражного управляющего на судебные акты, принятые в связи с привлечением его к
административной ответственности за нарушение очередности внеочередных платежей, отверг его довод о том, что в качестве повода к возбуждению административного дела было использовано заявление физического лица (постановление от 24 апреля 2000 года по делу № А82-10245/2005-31).
При этом в обоснование возражений было положено то, что протокол составлен на основании жалобы гражданина, акта проверки, проведенной саморегулируемой организацией
арбитражных управляющих (далее СРО), отчета конкурсного управляющего, договора
купли-продажи имущества должника на торгах, протокола проведения торгов, свидетельств о
государственной регистрации права собственности на объекты недвижимости. Из всех перечисленных документов, если не принимать в расчет жалобу гражданина, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, могли содержаться в акте проверки, проведенной СРО. Комиссия СРО установила, что требования заявителя должны были
удовлетворяться во внеочередном порядке во вторую очередь, но нарушений в деятельности
конкурсного управляющего не усмотрела.
Арбитражный суд кассационной инстанции не стал подкреплять свою позицию нормативными обоснованиями, поэтому можно высказать только предположение. По-видимому, подразумевался п. 2 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ, согласно которому поводом к возбуждению дела об
административном правонарушении могут выступать в том числе и поступившие от общественного объединения материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события
8
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 марта 2006 года по делу № А33-30799/04-К4-Ф02705/06-С2.
80
Хозяйство и право
административного правонарушения, ес-ли в качестве таких материалов рассматривать акт о
проверке, проведенной СРО.
В соответствии с п. 4 ст. 24 Закона арбитражный управляющий обязан возмещать убытки
кредиторам, третьим лицам в случае причинения им убытков при исполнении возложенных
на него обязанностей с даты вступления в законную силу судебного акта о возмещении таких
убытков. Накоплена определенная судебная практи- ка взыскания с арбитражных управляющих убытков, причиненных неисполнением обязанности по осуществлению внеочередных
платежей, по Закону о банкротстве 1998 года9.
Особый интерес представляет постановление ФАС Северо-Кавказского округа от
14 декабря 2005 года по делу № Ф08-5865/2005. Дело было возбуждено по иску к
одной из СРО. Истец — кредитор по текущей задолженности требовал взыскания
убытков за счет средств компенсационного фонда СРО. Ему было отказано, решение
оставлено в силе, так как отсутствовал судебный акт, установивший факт причинения
убытков. Согласно п. 4 Временного положения о размещении и расходовании
средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, утвержденного постановлением Правительства РФ от 9 июля 2004 года
№ 344 в соответствии с п. 2 ст. 21 Закона о банкротстве, выплата возмещения за
счет средств компенсационного фонда осуществляется на основании вступившего в
законную силу судебного акта, установившего факт причинения убытков и их размер.
Подводя итог, нужно сказать, что законодатель применительно к конкурсному производству в качестве обобщающего использует термин "текущие обязательства", а не "текущие
платежи". Это оправданно, поскольку эти понятия по объему не совпадают. Текущие обязательства распадаются на две неравномерные группы: внеочередные обязательства и обязательные платежи, обязанность по уплате которых возникла при конкурсном производстве.
Последние вместе с требованиями конкурсных кредиторов, уполномоченных органов, заявленными после закрытия реестра, удовлетворяются за счет имущества, оставшегося после
удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов. Порядок удовлетворения этих двух групп текущих обязательств различен и не вполне однозначен с
точки зрения буквы Закона.
О. ТКАЧЕНКО,
председатель коллегии адвокатов г. Москвы
"Ткаченко, Симонова и партнеры",
кандидат юридических наук
Правовое положение залоговых кредиторов
в деле о несостоятельности (банкротстве)
Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"
(далее Закон о банкротстве 2002 года) изменил правовое положение залоговых кредиторов
в случаях несостоятельности (банкротства) должника.
Если Закон РФ от 19 ноября 1992 года "О несостоятельности (банкротстве) предприятий"
обязательства, обеспеченные залогом, выводил за рамки конкурса (ст. 29), ставя их, таким
образом, в первую очередь погашения, а Федеральный закон от
8 января 1998 года № 6ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", следуя за Гражданским кодексом РФ (п. 1 ст. 64),
признавал такие требования привилегированными по отношению к иным гражданско-
Законодательство о банкротстве
81
правовым требованиям, но уступающими другим, требующим повышенной защиты (ст. 109),
то Закон о банкротстве 2002 года, формально поместив обязательства, обеспеченные залогом, в третью (непривилегированную) очередь погашения (п. 1 ст. 138), фактически сделал
шаг в сторону концепции Закона о банкротстве 1992 года.
Действительно, согласно абз. 5 п. 4 ст. 134 и п. 2 ст. 138 Закона о банкротстве 2002 года
средства, полученные от продажи предмета залога, направляются в первую очередь в погашение залоговых требований; приоритет перед ними имеют лишь требования кредиторов первой
и второй очереди, возникшие до заключения соответствующего договора залога.
Вместе с тем принципиальное отличие ныне действующей нормы от правил первого,
"прокредиторского" Закона о банкротстве 1992 года состоит в том, что привилегированный
статус залогового кредитора ограничен средствами, вырученными от продажи заложенного
имущества, его отношение к остальной конкурсной массе находится в общем режиме третьей очереди.
Привилегированность залоговых требований выражается также в том, что каждый их обладатель пользуется правом вето на собрании кредиторов при принятии решений по вопросам
включения в план внешнего управления возможности замещения активов (п. 2 ст. 115, п. 1
ст. 141 Закона о банкротстве 2002 года), замещения активов в ходе конкурсного производства
(п. 1 ст. 141), заключения мирового соглашения (п. 2 ст. 150), а также при отчуждении заложенного имущества должником в ходе финансового оздоровления (п. 6 ст. 82), его продаже
внешним управляющим в ходе внешнего управления (п. 5 ст. 101).
Закон о банкротстве 2002 года оставил без внимания соотношение требований, обеспеченных залогом, и внеочередных текущих требований, перечень которых установлен п. 1
ст. 134.
С одной стороны, привилегированный режим текущих требований обусловлен необходимостью создания условий, позволяющих должнику функционировать в течение процедур несостоятельности (банкротства). При ином решении вряд ли найдутся участники оборота, готовые вступить с таким должником в гражданско-правовые отношения. В ряде случаев
судебная практика признала приоритет текущих требований перед залоговыми, указывая, что
текущие требования не включены в реестр, а привилегии залоговых кредиторов существуют
только в рамках реестра (постановления ФАС Московского округа от 25 августа 2005 года по
делу № КГ-А40/7748-051, ФАС Северо-Кавказского округа от 3 октября 2005 года по делу
№ Ф08-4539/05).
С другой стороны, требования, обеспеченные залогом, по мысли законодателя, носят вещный характер (во всяком случае в той мере, в какой это касается процедур несостоятельности). Действительно, вытеснение залоговыми обязательствами требований первой и второй
очереди, возникших после заключения договора залога, свидетельствует о том, что между
залогодержателем и заложенным имуществом в момент заключения этого договора фиксируется некая связь, которая в дальнейшем не может быть разрушена иначе как погашением
основного обязательства либо исполнением иных привилегированных обязательств залогодателя, но лишь в той мере, в какой они уже обременяли его имущество. В такой ситуации внеочередные требования не могут конкурировать с залоговыми. Следует признать, что эта точка
зрения более предпочтительна. В судебной практике она находит поддержку по тому мотиву,
что законодатель прямо не устанавливает преимущество внеочередных кредиторов перед
залоговыми (постановления ФАС Уральского округа от 23 марта 2006 го-да по делу № Ф091941/06-С4, ФАС Центрального округа от 22 сентября 2005 года по делу № А14-965303/37/20б).
Закон не дает ответа на вопрос, охватываются ли привилегированным режимом требования, обеспеченные законным залогом имущества должника (согласно п. 3 ст. 334 ГК РФ залог
может возникнуть на основании закона, в отсутствие договора залога между сторонами).
9
См., например: постановления ФАС Поволжского округа от 21 апреля 2005 года по делу № А65-12775/04СГ1-10, от 6 октября 2005 года по делу № А65-24533/04-СГ3-15.
1
Ссылки на судебные акты кассационных арбитражных судов приводятся по СПС "Гарант".
82
Хозяйство и право
Есть аргументы в пользу как положительного, так и отрицательного ответа.
К первым относится то обстоятельство, что Закон не дифференцирует залоговые требования, а ведет речь только об обязательствах, обеспеченных залогом (согласно абз. 2 п. 3
ст. 334 ГК РФ правила Кодекса о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, который возникает на основании закона, если законом не установлено
иное).
Кроме того, анализ законодательства показывает, что требования, обеспеченные законным
залогом, находятся в привилегированном положении по сравнению с теми, которые обеспечены договорным залогом. Согласно п. 1 ст. 379 Кодекса торгового мореплавания РФ требования, обеспеченные морским (законным) залогом на судно, имеют преимущество перед требованиями, обеспеченными ипотекой (договорным залогом) на такое судно.
Согласно пп. 2 и 3 ст. 15 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в редакции,
действовавшей до введения в действие изменений, внесенных Федеральным законом от 18
июля 2006 года № 111-ФЗ) требования участников долевого строительства, обеспеченные на
основании п. 1 ст. 13 Закона законным залогом земельного участка и объекта незавершенного
строительства, пользуются преимуществом по отношению к требованиям договорных залогодержателей, возникшим после заключения первого договора долевого участия. Следует отметить, что второй пример не так показателен, поскольку в указанной редакции в этой ситуации
употреблен термин "последующий залог" (п. 7 ст. 13), что связано, видимо, с установлением
приоритетов исходя из момента возникновения права залога, а не его основания. В то же время этот принцип использован в указанной редакции Закона непоследовательно, поскольку
при его ином понимании моментом возникновения прав залога всех участников долевого
строительства следует считать дату регистрации договора с первым таким участником, чего в
действительности нет. Вполне вероятна ситуация, когда законный залог части участников
долевого строительства возникнет позднее договорного залога банка, но при этом в силу изложенной нормы будет пользоваться преимуществом перед последним.
Но если требования, обеспеченные законным залогом, имеют преимущество перед теми,
что обеспечены договорным залогом, они в большей мере заслуживают привилегированного
режима в ходе проведения процедур несостоятельности (банкротства) (постановления ФАС
Московского округа от 28 ноября 2002 года по делу № КГ-А41/7833-02, ФАС СевероЗападного округа от 27 августа 2002 года по делу № 8б/02-А42-6437/01-7. В постановлении
ФАС Московского округа от 24 октября 2002 года по делу № КГ-А40/7186-02 сама идея о
привилегиях законного залога в деле о несостоятельности (банкротстве) не отвергнута, но во
включении кредитора в привилегированную очередь отказано по мотиву иной квалификации
отношений сторон).
Что касается отрицательного ответа на поставленный вопрос, то формальное возражение против привилегий законного залога состоит в том, что п. 2 ст. 138 Закона о банкротстве
2002 года содержит выражение "договор залога", что, по мнению М. В. Телюкиной, свидетельствует о намерении законодателя ограничить обсуждаемый режим только случаями договорного залога (хотя такое толкование и представляется ей нелогичным)2. Сходная позиция
отражена в постановлении ФАС Уральского округа от 10 ноября 2003 года по делу № Ф093176/03ГК, который, отклоняя основанное на договоре поставки с отсрочкой платежа требование о включении в привилегированную очередь, сослался на отсутствие между сторонами
договора залога.
Сущностное возражение, как представляется, сводится к тому, что п. 5 ст. 488 ГК РФ для
обеспечения обязательств покупателя по оплате переданного ему товара предусматривает
законный залог продавца на этот товар. То обстоятельство, что норма помещена в статью,
посвященную продаже товара в кредит, не должно вводить в заблуждение. Технология ком2
Телюкина М. В. Основы конкурсного права. — М.: Волтерс Клувер, 2004, с. 185.
Законодательство о банкротстве
83
мерческого оборота исключает одновременную отгрузку и оплату товара: за эти операции
отвечают разные работники организации-покупателя, совершение каждой из них ограничено
операционным временем банка, осуществляющего расчетно-кассовое обслуживание покупателя, и режимом погрузочно-разгрузочных операций на железной дороге, учитывая, что львиная доля грузооборота приходится именно на железнодорожный транспорт. В таком случае по
общему правилу стороны признают несинхронный во времени характер данных операций.
Если при этом оплата поставлена в зависимость от отгрузки, речь идет именно о продаже
товара в кредит и, соответственно, о применимости к соответствующим отношениям обсуждаемой нормы. Тогда подавляющее большинство кредиторов третьей очереди имеет статус
залоговых. По меньшей мере суду при определении статуса кредиторов по обязательствам,
возникшим из договоров купли-продажи товаров в пользу должника, необходимо выяснять
содержание таких договоров, включая подразумеваемую волю, учитывая при этом, что такие
договоры оформляются, как правило, в виде стандартизированных документов (накладных,
счетов, счетов-фактур, актов приема-передачи и т. п.).
Как видно, проблема требует разрешения на уровне законодательства или судебной практики высшей судебной инстанции.
Вариант решения мог бы быть следующим.
Во-первых, п. 5 ст. 488 ГК РФ нуждается в корректировке, поскольку он не учитывает
возможности уничтожения соответствующего товара (сырья, материалов) в ходе его производственного потребления. Обсуждаемая норма оправданна только при купле-продаже непотребляемых дорогостоящих вещей (недвижимости, транспортных средств, ценных бумаг,
ювелирных изделий и т. п.).
Во-вторых, ценность института залога в его публичности. Вряд ли соответствует интересам оборота залог, возникший как явление, производное от несущественного условия договора о порядке оплаты товара. Следует принимать во внимание и складывающуюся в России
практику апробации института несостоятельности (банкротства) для достижения противозаконных целей. Недобросовестный должник не лишен возможности вступить в сговор с рядом
кредиторов, заключив с ними соглашения о залоге, не нуждающиеся в регистрации, либо
включив в договоры купли-продажи оговорки об отсрочке платежа, если бы практика признала привилегированным залог, возникший в порядке п. 5 ст. 488 ГК РФ. Поэтому, сохраняя
силу этой нормы, было бы логичным считать право залога возникшим только с момента его
регистрации в установленном порядке, а при отсутствии системы регистрации в отношении
соответствующих вещей отрицать возникновение такого права.
Один из наиболее сложных аспектов режима залоговых требований проблема участия в
процедурах несостоятельности (банкротства) залоговых кредиторов, если должник выступает
в соответствующих правоотношениях лишь залогодателем, но не является должником по
основному обязательству.
Суды признают требования таких кредиторов об обращении взыскания на заложенное
имущество подлежащими рассмотрению в общеисковом порядке, вне рамок процедуры банкротства; соответствующие иски рассматриваются по существу как не охватываемые абз. 2 п. 1
ст. 63 Закона о банкротстве 2002 года (постановления: Президиума ВАС РФ от 17 сентября
2002 года № 2860/02, ФАС Волго-Вятского округа от 24 января 2005 года по делу № А116794/2004-К2-Е-4547, ФАС Дальневосточно- го округа от 9 марта 2005 года по делу № Ф03А16/05-1/137, ФАС Западно-Сибир-ского округа от 18 февраля 2003 года по делу № Ф04/60893/А27-2003, от 14 июля 2005 года по делу № Ф04-4400/2005(12960-А45-11), Ф044401/2005(12961-А45-13), Ф04-4451/2005(12959-А45-36), Ф04-4452/2005(12958-А45-36), ФАС
Московского округа от 4 ноября 2004 года по делу № КГ-А40/10019-04, ФАС Поволжского
округа от 12 декабря 2005 года по делу № А55-16498/03-19, ФАС Северо-Кавказского округа
от 13 октября 2005 года по делу № Ф08-4845/05, ФАС Уральского округа от
11 августа
2004 года по делу № Ф09-2531/04ГК).
При этом суды полагают, что требования таких кредиторов о включении их в реестр кредиторов залогодателя удовлетворению не подлежат, поскольку последний не связан с данны-
84
Хозяйство и право
ми кредиторами денежными обязательствами (постановления: ФАС Волго-Вятского округа от
13 января 2004 года по делу № А43-4341/2002-18-112/11, ФАС Дальневосточного округа от 12
мая 2005 года по делу № Ф03-А16/05-1/686, ФАС Западно-Сибирского округа от 16 апреля
2003 года по делу № Ф04/1691-511/А45-2003, ФАС Московского округа от 24 июня 2003 года
по делу № КГ-А41/4055-03, от 23 декабря 2004 года по делу № КГ-А41/11018-04, ФАС Поволжского округа от 29 апреля 2003 года по делу № 57-53Б/01-12-23, от 22 июня 2004 года по
делу № А49-4340/03-46б/10, ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 года по делу
№ А56-30772/03, ФАС Центрального округа от 4 апреля 2006 года № А35-566/05"Г").
Единообразие судебной практики может создать иллюзию правильного решения, по которому залоговый кредитор должен получить свое удовлетворение в общеисковом порядке, к
участию в деле о несостоятельности (банкротстве) залогодателя он не привлекается. Действительно, это решение весьма простое. Однако оно вызывает серьезные возражения. Вывод об
отсутствии в данном случае денежного характера требований залогодержателя основан, как
представляется, на поверхностном понимании существа таких требований.
В самом деле, существо залога заключается в получении удовлетворения по основному
требованию. Несмотря на то что ст. 334 ГК РФ оставляет открытым вопрос о характере такого
требования, п. 1 ст. 1 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" восполняет
этот пробел, указывая, что по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) залогодержатель имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к
должнику из стоимости заложенного недвижимого имущества залогодателя. Таким образом,
требования залогодержателя существуют только в рамках денежного обязательства.
В связи с этим логика постановления ФАС Центрального округа от 4 октября 2001 года
по делу № А14-4238-01/175/17, которое является единственным исключением в приведенной
судебной практике, заслуживает внимания. Суд исходил из того, что требование об обращении взыскания на заложенное имущество не самодостаточное, оно определяется основным
требованием о взыскании денежной суммы, поэтому в конечном счете относится к денежным.
Действительно, требование об обращении взыскания на заложенное имущество есть лишь
особый способ исполнения основного требования. Эту позицию был вынужден поддержать
ФАС Уральского округа в постановлении от 12 октября 2006 года по делу № Ф09-9078/06-С4
после того, как залоговый кредитор получил отказ в рассмотрении своих требований как в
общеисковом порядке, так и в порядке включения в реестр.
Вряд ли правильно рассматривать требование к залогодателю изолированно от основного
требования это нарушает органичность последнего и возможно лишь для целей теоретического исследования. На стадии практического применения данные элементы должны быть
синтезированы в единое целое. Если же этого не происходит, возможны серьезные ошибки,
существо которых составляет второй, социально-экономический довод против упомянутой
судебной практики.
Претензии ординарных кредиторов залогодателя фокусируются в заложенном имуществе.
В ситуации, когда очевидно, что все кредиторы удовлетворения не получат, определение
соотношения претензий кредиторов, в обязательствах перед которыми имущество должника
выступает лишь дополнительным источником удовлетворения, и соотношения этих претензий
с претензиями ординарных кредиторов было бы логичным в едином судебном процессе.
Если залоговый кредитор получает в обычном порядке возможность удовлетворения своих требований из имущества, составляющего конкурсную массу, неизбежно возникает вопрос
о защите интересов кредиторов первой и второй очереди, требования которых возникли до
заключения договора залога, а также кредиторов по текущим требованиям, если считать ранее
приведенную практику, признающую их приоритет, правильной. Если бы залогодатель был
должником по основному обязательству, эти кредиторы имели бы приоритет перед залоговым. Но отстранение залогодателя от этого обязательства вызывает обратный эффект требования его личных кредиторов уступают залоговым. Логики в этом нет: личные кредиторы
собственника лишаются того, что причиталось бы им в случае, если бы конкурирующее обя-
Законодательство о банкротстве
85
зательство было его собственным, только потому, что это конкурирующее обязательство не
его, а иного, третьего лица!
Можно возразить, что согласно абз. 4 п. 1 ст. 63 абз. 5 п. 1 ст. 81, абз. 2 п. 2 ст. 95, абз. 6
п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве 2002 года с введением процедур несостоятельности (банкротства) приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным
взысканиям.
Однако судебная практика пошла по пути автономии залогового кредитора, если залогодатель не является основным должником. Согласно позиции кассационных судов указанные
нормы не распространяются на исполнительные документы в пользу такого кредитора исполнительные действия по соответствующим исполнительным производствам должны
осуществляться в общем порядке (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24 января
2005 года по делу № А11-6794/2004-К2-Е-4547, ФАС Уральского округа от 24 июня 2003 года
по делу № Ф09-1575/03-ГК, от 17 октября 2005 года по делу № Ф09-3370/05-С6).
Следовательно, ранее указанная абсурдная ситуация: наличие приоритета у чуждого залогодателю залогового кредитора перед всеми остальными, включая пользующихся повышенной защитой, воплощается в действительность.
Необходимо сразу же отвергнуть идею утраты таким кредитором своих требований в отношении заложенного имущества, которая была отмечена в одном судебном акте (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 июня 2005 года по делу № Ф08-2270/05): в перечне оснований прекращения залога (ст. 352 ГК РФ) возбуждение дела о несостоятельности
(банкротстве) залогодателя не упомянуто.
Представляется, что поставленный вопрос должен решаться иначе. Необходимо учесть,
что залогодатель, не являющийся основным должником, несмотря на все особенности залогового обязательства, лишь осложняет основное обязательство множественностью лиц на пассивной стороне, выступая дополнительным источником его удовлетворения. Такое осложнение происходит не только в рамках залога, но и поручительства, страхования, банковской
гарантии (к слову сказать, судьба таких обязательств после удовлетворения требований кредитора за счет дополнительного должника имеет идентичную правовую природу (за исключением банковской гарантии) согласно ст. 387 ГК РФ к поручителю, залогодателю, исполнившим обязательство должника, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит право кредитора на основании закона).
Следовательно, и принцип взаимодействия кредитора с такими дополнительными должниками в случае их несостоятельности (банкротства) должен быть единым.
Применительно к поручителям практика в основном пошла по пути кумулятивного включения соответствующего кредитора в реестр кредиторов как основного должника [если он
находится в стадии несостоятельности (банкротства)], так и поручителя. При этом суды исходили из того, что здесь нет двойного взыскания само по себе включение в реестр кредиторов (или предъявление иска к одному из должников) еще не означает удовлетворения требования (постановления: ФАС Волго-Вят-ского округа от 23 июня 2005 года по делу № А318906/18, от 17 августа 2005 года по делу № А39-5530/2004-227/6, А39-5530/2004-227/6а, ФАС
Восточно-Сибирского округа от 10 февраля 2005 года по делу № А33-14019/03-с4к9-Ф025654/04-С2, ФАС Северо-Западного округа от 2 декабря 2003 года по делу № А05-9942/02702/15, ФАС Уральского округа от 12 сентября 2005 года по делу № Ф09-2574/05-С4)3. Данная позиция не вызывает возражений, однако заметим, что подобные требования должны
отражаться в реестре особым образом при переходе к удовлетворению требований соответствующей очереди конкурсный управляющий должен проверить, не получил ли соответствующий кредитор удовлетворения за счет иных должников (представляется, что такая норма
3
Следует отметить непоследовательность принятия этого решения, так как суд при повторном рассмотрении
того же дела занял противоположную позицию: отражение кредитора в реестре кредиторов основного должника
исключает его право на иск к дополнительному должнику (постановление ФАС Уральского округа от 2 марта 2006
года по делу № Ф09-1181/06-С4).
86
Хозяйство и право
требует законодательного подтверждения с установлением порядка взаимодействия арбитражных управляющих по таким "перекрестным" требованиям).
По всей видимости, нет препятствий для установления такого же порядка учета требований, осложненных залогом имущества, не принадлежащего основному дол-жнику: они могут
особым образом отражаться в реестре залогодателя с погашением их за счет средств, вырученных от реализации предмета залога, и нераспространением на иное имущество залогодателя. При этом погашение в таком порядке указанного требования (полностью или в части)
одновременно создает пополнение конкурсной массы за счет включения в нее требования к
основному должнику на место кредитора становится залогодатель.
Требует упоминания ситуация, когда срок исполнения основного обязательства еще не
наступил, а в отношении дополнительного должника (залогодателя, поручителя) возбуждено
дело о несостоятельности (банкротстве).
В постановлении от 25 июля 2005 года по делу № Ф04-4805/2005(13400-А70-21) ФАС Западно-Сибирского округа оценил положение дел таким образом, что обременение заложенного имущества сохраняется при отчуждении в ходе конкурсного производства. Суд учитывал
правило об автономии залогового обязательства, допустив нарушение сущностного принципа
принудительного отчуждения имущества должника прекращение наложенных на него
обременений (подп. 4 п. 1 ст. 352
ГК РФ). Если двигаться по этому пути, то и нормы о
разрешении конкуренции зало-годержателей (ст. 342 ГК РФ, ст. 369, 379, 380 Кодекса торгового мореплавания РФ, ст. 15 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ "Об
участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации") утрачивают
всякий смысл. Действительно, если обременение может сохраняться и после продажи имущества по обязательствам собственника с публичных торгов, то залоговые кредиторы, не получившие удовлетворения, могут адресовать свои требования новому собственнику, мотивируя
их сохранением залоговых прав. Абсурдность этой ситуации, как представляется, очевидна
настолько, что здесь можно воспользоваться методом доказывания от противного4.
Думается, что залоговые кредиторы столь снисходительного отношения к себе не заслуживают. Обеспечение требований кредиторов залогом или поручительством третьего лица не
снимает с них обязанности проявлять должную бдительность в от-ношении финансового
положения лиц, обязанных перед ними, и своевременно реагировать на возбуждение дела об
их несостоятельности (банкротстве). Согласно ст. 813 ГК РФ при утрате обеспечения займа
или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа. Круг охватываемых
этим правилом отношений выходит далеко за пределы займа: данная норма должна бы быть
вынесена за скобки и включена в общие положения о способах обеспечения исполнения обязательств утрата или высокий риск утраты обеспечения дают кредитору право потребовать
от должника досрочного исполнения обязательства. Это правило автоматически создает право
кредитора вступить в дело о несостоятельности (банкротстве) дополнительного должника и
получить причитающиеся ему за счет этого должника денежные средства в очередности,
установленной законодательством о несостоятельности (банкротстве).
В результате достигается баланс интересов как лица, приобретшего заложенное имущество с публичных торгов (это имущество "очищается" с момента такой реализации от залоговых обременений), так и залогового кредитора (он в привилегированном порядке имеет право
на средства, полученные от продажи предмета залога, но возникновение такого права обусловлено проявлением разумной активности в виде использования упомянутого правила
ст. 813 ГК РФ). Если залоговый кредитор не вступил в дело о несостоятельности (банкротстве) залогодателя, залоговое обременение с момента реализации предмета залога в ходе
несостоятельности (банкротства) прекращается.
4
В связи с этим следует возразить М. В. Телюкиной, признающей сохранение залоговых прав при отчуждении
предмета залога в ходе финансового оздоровления и внешнего управления (указ. соч., с. 186). Как она правильно
отметила, сути конкурсных отношений отвечает прекращение обременений при реализации имущества в ходе
несостоятельности (банкротства). Из буквального же толкования норм Закона вопреки ее мнению иное не следует.
Законодательство о банкротстве
87
Д. ТАРИКАНОВ,
ведущий советник аппарата Комитета по гражданскому,
уголовному, арбитражному и процессуальному
законодательству Государственной Думы РФ,
кандидат юридических наук
Правовая природа требований
профессионального объединения страховщиков
при несостоятельности (банкротстве) страховой организации
В соответствии со ст. 18 Федерального закона от 25 апреля 2002 года № 40-ФЗ
"Об
обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств"
(далее Закон об ОСАГО) лица, жизни, здоровью или имуществу которых причинен вред,
имеют право на получение компенсационной выплаты. Основанием для такой выплаты в счет
возмещения вреда является невозможность осуществления страховой выплаты страховщиком
в связи с применением к страховой организации процедуры банкротства (подп. "а" п. 1,
подп. "а" п. 2 ст. 18) или отзывом у страховщика лицензии на осуществление страховой деятельности (подп. "б" п. 1, подп. "б" п. 2 ст. 18).
Компенсационные выплаты производятся в пользу потерпевших профессиональным объединением страховщиков (ст. 19), в качестве которого в настоящее время выс-тупает Российский союз автостраховщиков (далее РСА).
Представляют интерес взаимоотношения страховщика, обязанного осуществить выплату
по наступившему страховому случаю, но не сделавшего этого в связи с отзывом лицензии
либо применением процедуры банкротства, и РСА, уплатившего компенсацию в силу ст. 19
Закона об ОСАГО за страховщика.
На основании ст. 20 Закона об ОСАГО в пределах суммы компенсационной выплаты,
произведенной потерпевшему, к профессиональному объединению страховщиков переходит
право требования выплаты по наступившему страховому случаю, которое выгодоприобретатель по договору обязательного страхования гражданской ответственности имеет к страховщику. При отзыве у страховой организации лицензии и последующем ее восстановлении или
ликвидации страховщика в обычном порядке (без применения процедур банкротства) взаимоотношения РСА со страховщиком, связанные с осуществлением компенсационных выплат, на
практике не вызывают особых трудностей. Страховая организация с учетом п. 2 ст. 20 Закона
об ОСАГО добровольно либо принудительно (по решению арбитражного суда) возмещает
профессиональному объединению страховщиков суммы компенсационных выплат. Совсем
иначе обстоит дело, когда по прошествии непродолжительного времени после отзыва у страховщика лицензии на осуществление страховой деятельности в арбитражный суд подается
заявление о признании организации банкротом.
Учитывая положения ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ "О
несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве), при признании страховщика несостоятельным требования страхователей, выгодоприобретателей и иных кредиторов
страховой организации подлежат удовлетворению в третью очередь. При этом в рамках указанной очереди существует своя очередность, в соответствии с которой первыми удовлетворяются требования кредиторов, вытекающие из обязательного личного страхования, во вторую очередь требования кредиторов в связи с обязательным имущественным страхованием, в третью требования, основанные на добровольном личном страховании, а затем требования всех иных кредиторов (ст. 186 Закона о банкротстве). Кроме того, в законодательстве о
банкротстве существует особая категория обязательств текущие платежи.
Согласно ст. 5 Закона о банкротстве текущими платежами признаются денежные обязательства (обязательные платежи), возникшие после принятия арбитражным су-дом заявления
о признании должника банкротом, либо денежные обязательства (обя-зательные платежи), срок
исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства.
Денежные обязательства, являющиеся в силу Закона о банкротстве текущими платежами, не
подлежат включению в общий реестр требований кредиторов и удовлетворяются вне очереди
(ст. 134).
88
Хозяйство и право
В связи с этим возникает вопрос о правовой природе денежных требований, возникших у
РСА к страховой организации по поводу компенсационных выплат.
Профессиональное объединение страховщиков, осуществившее компенсационную выплату потерпевшему в период после принятия арбитражным судом заявления о признании страховщика банкротом, считает свои требования к страховой организации текущим платежом,
подлежащим удовлетворению вне очереди. Данную правовую позицию РСА основывает на
том, что с момента выплаты компенсации потерпевшему у профессионального объединения
страховщиков возникает право тре-бовать от страховщика возмещения произведенных затрат
на компенсационную выплату1.
Кроме этого, в обоснование отнесения требований о возмещении страховой организацией
суммы, уплаченной потерпевшим в качестве компенсационной выплаты, к текущим платежам
представители РСА указывают на солидарность обязательств страховщика и профессионального объединения, а также на право собственного регресса к страховой организации.
Такая позиция профессионального объединения страховщиков представляется не совсем
оправданной по следующим причинам.
На основании ст. 929 Гражданского кодекса РФ обязательное страхование гражданской
ответственности владельцев транспортных средств является разновидностью имущественного
страхования (подп. 2 п. 2). По договорам имущественного страхования страховщик обязуется
за определенную плату при наступлении предусмотренного договором события возместить
страхователю или выгодоприобретателю причиненные вследствие этого события убытки. Учитывая приведенные положения ГК РФ, а также принимая во внимание ст. 1 Закона об ОСАГО,
обязательство страховой ор-ганизации по выплате страхового возмещения в связи с причинением вреда владельцем автомобиля третьим лицам возникает только с момента виновного
причинения вреда (событие, страховой случай). До момента виновного причинения вреда
страхователем (иным законным владельцем транспортного средства) страховщик не имеет
никаких обязательств перед потерпевшим.
Таким образом, у выгодоприобретателя появляется имущественное право требовать осуществления в свою пользу страховой выплаты с момента наступления страхового случая. В
связи с тем, что на момент наступления страхового случая у страховщика отозвана лицензия
либо страховая организация находится в стадии банкротства, потерпевший предъявляет свои
требования к РСА, который, руководствуясь главой III Закона об ОСАГО, осуществляет в
пользу выгодоприобретателя компенсационную выплату. С момента выплаты потерпевшему
профессиональное объединение страховщиков приобретает имущественное право требования
к страховщику, не выплатившему страховое возмещение (п. 2 ст. 20 Закона об ОСАГО).
Однако указанное право требования РСА к страховой организации не является вновь возникшим.
В теории гражданского права выделяют несколько самостоятельных видов производных
прав. Производные права в сфере вещных (абсолютных) правоотношений не входят в круг
обсуждаемых в настоящей работе вопросов.
В сфере относительных (обязательственных) правоотношений выделяют, в частности, регрессные права, а также права, связанные с переменой лиц в обязательст-ве. Право регресса
возникает при исполнении одним субъектом солидарного обяза-тельства при участии в правоотношении нескольких лиц на стороне должника (ст. 325 ГК РФ), а также в случае возмещения вреда третьим лицом за непосредст-венного причинителя (ст. 1081 ГК РФ).
В силу ст. 322 ГК РФ солидарная обязанность у должников возникает в случаях, прямо
предусмотренных законом или договором: в частности, при неделимости предмета обязательства. Ни Закон об ОСАГО, ни иные законодательные акты не содержат указания на солидарную обязанность страховой организации и профессионального объединения страховщиков по
выплате потерпевшим страхового возмещения. Данное обстоятельство представляется вполне
оправданным. В противном случае возникла бы ситуация, когда выгодоприобретатель по
договору обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных
средств имеет право требовать выплаты страхового возмещения от РСА, минуя страховщика.
1
См.: Арбитражный суд Свердловской области, дело № А60-1936/06-С11 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Евро-Азиатская страховая компания" // СПС "КонсультантПлюс".
Законодательство о банкротстве
89
Полагаю неубедительной и ссылку представителей профессионального объединения страховщиков на п. 2 ст. 322 ГК РФ, в соответствии с которым обязанности нескольких должников по обязательству, вытекающему из предпринимательской де-ятельности, являются солидарными.
Страховые организации это, безусловно, субъекты предпринимательской деятельности.
Однако деятельность профессиональных объединений страховщиков не относится к предпринимательской, а сам РСА является некоммерческой организацией (ст. 24 Закона об ОСАГО).
Из этого следует, что к деятельности страховых организаций и профессионального объединения страховщиков, связанной с обязательным страхованием гражданской ответственности
владельцев транспортных средств, непри-менимы правила о солидарном характере обязательств, вытекающих из предпринимательской деятельности.
Закон об ОСАГО не содержит указания на регрессный характер требований РСА к страховщику по обязательству, вытекающему из осуществления компенсационной выплаты потерпевшему. Правило о регрессе применяется лишь в отношениях между профессиональным
объединением страховщиков и лицом, ответственным за причинение вреда (п. 1 ст. 20 Закона
об ОСАГО). Таким образом, требование профессионального объединения страховщиков к
страховой организации, связанное с осуществлением страховой выплаты выгодоприобретателю, не является регрессным.
В доктрине частного права достаточно четко проведено отличие регресса от перемены лиц
в обязательстве. При регрессном требовании обязательство производно от первоначального,
однако оно совершенно иное (новое). При перемене лиц в обязательстве само обязательство
остается в неизменном виде, но меняется его субъектный состав. В силу ст. 382 ГК РФ требование, принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано другому
лицу по сделке или перейти к иному лицу на основании закона. Перечень случаев перехода
прав кредитора к иному лицу в силу закона открытый (ст. 387 ГК РФ).
По моему мнению, а также с учетом буквального толкования п. 2 ст. 20 Закона об ОСАГО
в случае, когда профессиональным объединением страховщиков в пользу потерпевшего произведена компенсационная выплата в связи с отзывом у страховой организации лицензии
либо применением к страховщику процедуры банкротства, происходит перемена лиц в уже
существующем обязательстве в силу Закона.
Таким образом, в указанном случае нового обязательства не возникает.
В связи с изложенным к текущим платежам при несостоятельности (банкротстве) страховой организации следует относить лишь те требования профессионального объединения страховщиков, которые основаны на осуществлении компенсационной выплаты по страховым
случаям, произошедшим после принятия арбитражным судом заявления о признании страховщика банкротом.
По страховым случаям, наступившим в период до принятия заявления о признании страховой организации банкротом (даже после отзыва лицензии), независимо от времени осуществления компенсационной выплаты требования РСА подлежат удовлетворению во вторую
очередь в рамках общей третьей очереди кредиторов (ст. 186 Закона о банкротстве).
Иное толкование правил ст. 20 Закона об ОСАГО противоречит общему смыслу и началам
гражданского законодательства.
П. ТАРАБАЕВ,
магистр частного права,
соискатель ученой степени кандидата юридических наук
кафедры предпринимательского права УрГЮА,
юрисконсульт ООО "Комус-Урал"
КОММЕРЧЕСКАЯ ТАЙНА О некоторых изменениях
в правовом регулировании коммерческой тайны
В связи с принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ, которая содержит главу 75
"Право на секрет производства (ноу-хау)", состоящую из восьми статей (ст. 1465-1472), с 1
января 2008 года произойдут важные изменения правового регулирования в рассматриваемой
сфере. В российском законодательстве впервые появится легальное определение "секрета
производства (ноу-хау)". Ранее данное понятие лишь упоминалось в Федеральном законе "О
коммерческой тайне", однако смысл его не был раскрыт. Новое законодательство под секретом производства (ноу-хау) понимает "сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную
коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет
свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны" (ст. 1465 ГК РФ). Нетрудно заметить, что по своей
сути указанное определение практически повторяет существующее ныне понятие информации, составляющей коммерческую тайну (ст. 3 Закона), перечисляя в том числе все ее специальные признаки, традиционно выделяемые учеными (действительная или потенциальная
коммерческая ценность в силу неизвестности третьим лицам, отсутствие свободного доступа
на законном основании, введение режима коммерческой тайны).
Одновременно с этим законодатель вносит изменения в Закон о коммерческой тайне,
сужая сферу его действия до отношений, связанных с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), и определяя теперь коммерческую тайну как "конфиденциальность информации, позволяющую ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах
увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду".
Таким образом, коммерческая тайна теперь будет определяться законом уже не как информация, обладающая рядом специальных признаков, отличающих ее от смежных категорий
(как она понимается в ст. 139 ГК РФ, традиционно трактуется в зарубежном законодательстве, что представляется наиболее правильным), и даже не как свойство конфиденциальности
информации (как она, на мой взгляд, ошибочно понимается Законом о коммерческой тайне в
настоящее время), а как особый режим конфиденциальности составляющей секрет производства (ноу-хау) информации, который будет считаться установленным только после принятия
ее обладателем всех перечисленных в ч. 1 ст. 10 Закона о коммерческой тайне мер:
определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;
ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;
Коммерческая тайна
91
учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и
(или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;
регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;
нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой
информации.
Такая подмена понятия "коммерческая тайна" понятием "секрет производства (ноухау)" и введение законодателем дополнительной сложной правовой конст-рукции представляются поспешными и несколько надуманными. Конечно, термин "ноу-хау" ("know how")
широко распространен и понятен практически во всем мире, однако использование названия
"секрет производства" в отношении любой засекречиваемой бизнесом информации мне кажется неверным. Изначально, при зарождении коммерческой тайны, такая информация составляла, бесспорно, именно секреты технического характера (производства), однако с развитием экономики действие данного правового института начало распространяться и на другие
сферы, а потому едва ли можно признать удачными вводимые законодателем терминологические новеллы.
Статья 1466 ГК РФ впервые признает за обладателем секрета производства исключительное право на него, являющееся имущественным правом. Это означает возможность использовать данный секрет производства по своему усмотрению любым не противоречащим закону
способом (в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений), разрешать или запрещать другим лицам его использование, а также распоряжаться указанным правом. Самостоятельные исключительные права на один и тот же секрет производства могут принадлежать одновременно разным лицам, если они добросовестно
и независимо от других обладателей секрета производства стали обладателями сведений,
составляющих содержание охраняемого секрета производства. Формулировка "независимо от
других обладателей секрета производства" вместе с исключением из действующего Закона о
коммерческой тайне ч. 2 ст. 4, устанавливающей, что "информация, самостоятельно полученная лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, считается полученной законным способом несмотря на то, что содержание указанной информации может совпадать с содержанием информации, составляющей коммерческую
тайну, обладателем которой является другое лицо", фактически, по моему мнению, означает
признание в Российской Федерации незаконным такого явления как "обратный технический
анализ".
В зарубежных странах, как правило, в качестве "честных видов коммерческой практики" называются три способа получения коммерческой тайны: независимое открытие,
обратный технический анализ, добросовестное приобретение. Под "обратным техническим анализом" или "обратной инженерией" ("reserve engineering") обычно понимают процесс исследования имеющегося в широкой продаже продукта с целью обнаружения секретов его работы и/или того, как он сделан. Когда продукт выпущен в
продажу, конкуренты могут его приобрести и поставить задачу своим работникам
изучить его, чтобы понять, как он сделан. Однако, по сути, компания, которая преуспеет в этом, свободна в использовании результатов "обратной инженерии" в конкурентной борьбе с обладателем оригинального секрета производства, и доказать, что
данная информация получена ею не в результате независимого открытия, представляется практически невозможным.
Самое парадоксальное, на мой взгляд, из всех нововведений части четвертой
ГК РФ
это закрепление в ст. 1467 положения о том, что "исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих
его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекра-щается у всех правообладателей". К сожалению, не указано, до каких пор конфиденциальность считается сохраненной (если мое ноу-хау
92
Хозяйство и право
стало известно, например, 100 работникам компании или контрагенту по гражданскоправовому договору, то считается ли конфиденциальность утраченной?), зависят ли правовые
последствия утраты конфиденциальности соответствующих сведений от того, по чьей вине их обладателя или третьих лиц это произошло. Таким образом, с одной стороны, нарушитель исключительного права на секрет производства (разгласивший его) несет в соответствии
с законодательством ответственность перед законным обладателем данных сведений, но с
другой с момента такого разглашения исключительное право на ноу-хау у его обладателя
автоматически прекращается. При этом согласно части четвертой ГК РФ все третьи лица
(например, лица, получившие соответствующие права по лицензионному договору, или работники обладателя секрета производства) обязаны сохранять конфиденциальность ноу-хау
до прекращения действия исключительного права на него.
Статья 1470 ГК РФ впервые вводит понятие "служебный секрет производства", определяя
его как секрет производства, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых
обязанностей или конкретного задания работодателя. При этом данная статья закрепляет императивную норму, в соответствии с которой право на служебный секрет производства всегда
принадлежит работодателю, который становится его обладателем в силу закона, без необходимости упоминания об этом в трудовом договоре или ином соглашении. Более того, трудовой
договор или иное соглашение не могут изменить содержащихся в части четвертой ГК РФ указаний о праве работодателя на такую коммерческую тайну. Таким образом, часть четвертая ГК РФ,
как и действующая пока ст. 8 Закона о коммерческой тайне, не оставляет сторонам трудового
договора права при его заключении (либо при заключении соглашения о неразглашении конфиденциальной информации) самостоятельно определить судьбу "секретов", которые могут
быть в дальнейшем созданы работником при выполнении им своих трудовых обязанностей.
Тем не менее надо отметить, что ст. 1470 ГК РФ, где речь идет о создании секрета производства, сформулирована, на мой взгляд, более удачно, чем действующая в настоящее ст. 8
Закона о коммерческой тайне, говорящая о любом получении информации, составляющей
С учетом того факта, что сейчас
коммерческую тайну, в рамках трудовых отношений.
термин "получение коммерческой тайны" в Законе не разъяснен, можно предположить, что под
действие ч. 1 ст. 8 Закона сейчас подпадает не только собственно "создание" информации, представляющей коммерческую тайну, отдельным работником или коллективом в процессе осуществления трудовой деятельности (как в рамках служебного задания на разработку такой информации,
так и без такового), но и любое получение ими информации в широком смысле слова. В качестве
примеров здесь можно привести следующие ситуации: сотрудники маркетингового отдела в результате изучения рынка составили стратегию маркетинговой политики фирмы на долгосрочный
период; работники предприятия разработали новую технологию производства продукции, не
являющуюся изобретением, полезной моделью или промышленным образцом, но способную к
правовой охране в качестве ноу-хау; сотрудник отдела продаж на основе своего ранее накопленного опыта и уже имевшейся у него до трудоустройства к данному работодателю необщедоступной информации составил базу данных потенциальных партнеров компании и разработал стратегию их привлечения к сотрудничеству; сотрудник юридического отдела компании в процессе
своей трудовой деятельности разработал оптимальный способ ведения переговоров с контрагентами в части согласования условий заключаемых договоров.
В любом из приведенных примеров в соответствии с нормами действующего Закона о коммерческой тайне обладателем вновь полученной информации в любом случае будет работодатель,
что не всегда кажется справедливым по отношению к работнику (если, конечно, стороны при
заключении трудового договора или соглашения о конфиденциальности заранее не договорились
об этом). В частности, представляется неправильным, например, установление режима коммерческой тайны на неотделимую от работника информацию, такую как его деловые качества, то есть
способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющих-
Коммерческая тайна
93
ся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств1, а также на ту информацию, которая была известна человеку до трудоустройства к данному работодателю и, по сути,
"принесена" им в компанию.
Часть четвертая ГК РФ в отличие от действующего Закона о коммерческой тайне определяет, что гражданин, которому в связи с выполнением трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет
производства. Таким образом, с 1 января 2008 го-да утрачивают силу положения ст. 11 Закона,
закрепляющие обязанность работника не разглашать коммерческую тайну работодателя или
его контрагентов "после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного
соглашением между работником и работодателем, заключенным в период срока действия
трудового договора, или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если
указанное соглашение не заключалось". Теперь данная обязанность работника, с одной стороны, как бы бессрочная, с другой стороны, в случае разглашения коммерческой тайны кемлибо данная обязанность у работника автоматически прекращается.
В отличие от действующего Закона о коммерческой тайне в части четвертой ГК РФ сделана
попытка более подробно описать гражданско-правовые отношения по поводу коммерческой
тайны. Так, Кодекс определяет договоры, предметом которых может быть конфиденциальная
информация. В частности, законодатель дает краткое описание договора об отчуждении исключительного права на секрет производства (по которому одна сторона (правообладатель)
передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на секрет производства в полном объеме другой стороне приобретателю исключительного права на этот
секрет производства), а также лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства (по которому одна сторона обладатель исключительного права
на секрет производства (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего секрета производства в установленных договором пределах).
Кроме того, ст. 1471 ГК РФ закрепляет: когда секрет производства получен при выполнении договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских или технологических работ либо по государственному или муниципальному
контракту для государственных или муниципальных нужд, исключительное право на такой
секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю), если соответствующим договором (государственным или муниципальным контрактом) не предусмотрено иное.
О. ПЕТРУСЕВИЧ,
аспирантка ГУ–ВШЭ
1
Именно так понятие "деловые качества работника" определяется в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской
Федерации" (п. 10).
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ Возможности защиты подписи от подделки
В соответствии с п. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ гражданин приобретает и осуществляет
права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и соб-ственно имя, а также
отчество, если иное не вытекает из закона или национально- го обычая. С именем физического лица непосредственно связана его подпись, выполнение которой обязательно при закреплении любых договорных отношений. Подпись является основным средством индивидуализации лица и подтверждением его свободного волеизъявления при принятии на себя обязательств гражданско-правового характера. Поэтому она выступает основным и незаменимым
реквизитом любого документа.
В криминалистике подпись определяется как удостоверительный знак конкретного человека, обязательный атрибут которого личное и рукописное выполнение. Именно эти моменты отличают подпись от факсимильных, компьютерных и иных ее изображений. Подпись
является реализацией специально сформированного подписного почерка, который, как и
обычный почерк, обладает свойствами индивидуальности, устойчивости, избирательной изменчивости. Благодаря этим свойствам с помощью судебно-почерковедческой экспертизы
возможна идентификация исполнителя подписи, а также установление условий ее выполнения.
Идентифицировать человека, участвующего в качестве субъекта каких-либо правоотношений, можно и другими способами: например, по отпечаткам папиллярных узоров пальцев
рук, как делали в древности, или по сетчатке глаза, что позволяют реализовать современные
технологии. Однако предпочтительнее закрепление правоотношений с помощью подписи,
потому что иным путем невозможно установить наличие основного условия сделки поведения лица, определяющего волю на ее совершение (ст. 158 ГК РФ). При отсутствии такой
воли сделка будет признана недействительной (ст. 177, 179 ГК РФ).
Только почерк способен отразить состояние лица в момент подписания доку-мента: алкогольное или наркотическое опьянение и неспособность вследствие это- го понимать значение
своих действий или руководить ими, состояние стресса под воздействием угроз или шантажа
и т. д. Такое свойство почерка как избиратель- ная изменчивость позволяет проследить, под
влиянием каких причин "сбивающих факторов" (необычных условий) осуществлялась
та или иная почерковая реали-зация.
По той же причине не смогут заменить рукописную подпись и ее аналоги. В качестве одного из них ст. 160 ГК РФ называет электронно-цифровую подпись (ЭЦП), причем существует мнение, что в современных условиях повсеместное использование компьютерной техники
вытесняет документ на бумажном носителе из гражданского и хозяйственного оборота и заменяет его на "безбумажные технологии"1, а соответственно ЭЦП заменяет собственноруч-
1
Россинская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. — М.: Норма, 2005, с. 37–38.
Опыт правоприменения
95
ную подпись человека2. Однако, будучи криптографическим средством, она не может рассматриваться в качестве свойства, присущего непосредственно владельцу ЭЦП как биосоциальному феномену личности. Определение подлинности ЭЦП свидетельствует только о
знании лицом, ее поставившим, закрытого ключа ЭЦП3. Задача установления факта удостоверения электронного документа ЭЦП именно владельцем сертификата ключа подписи решается в результате процессуальной деятельности по доказыванию в ходе судебного разбирательства путем проведения экспертных исследований аппаратных и программных средств ЭЦП,
В целях защиты от компьютеризучения других документов, допроса свидетелей и т. д.4
ного мошенничества специалисты говорят о необходимости введения дополнительных
средств аутентификации ЭЦП, которые могут быть посланы с помощью электронного средства обмена и указывают на согласие человека взаимодействовать (рукописная подпись, отсканированная графически, воспроизведение записи голоса и др.)5.
Значение подписи в гражданском и хозяйственном обороте трудно переоценить. Однако
свою важную роль подпись выполняет только при условии, что она подлинная, то есть выполнена лицом, чьим удостоверительным знаком она является. Вместе с тем, как свидетельствует судебная и экспертная практика, подписи довольно часто оказываются объектами подделок и фальсификаций.
Вопросам защиты подписи от подделки при фальсификации документов, закрепляющих
гражданские правоотношения, уже уделялось внимание экспертами-почер-коведами при реализации профилактической деятельности в целях предотвращения правонарушений. Ими
были разработаны специальные рекомендации, направленные на усиление защиты документа
от подделки, в том числе в отношении малообъемных почерковых объектов, которыми выступают подписи6. Эти рекомендации касаются как повышения информативности подписи
(расписываться полным вариантом подписи, собственноручно расшифровывать ее записью в
виде фамилии, имени и отчества), так и правового воспитания и пропаганды, цель которых выработать у граждан ответственное и уважительное отношение к документам и выполняемым подписям.
Несмотря на то что рекомендации даны более 10 лет назад, их актуальность только возросла. Как свидетельствует анализ экспертной практики производства кри-миналистической
экспертизы документов, наблюдается постоянный рост количества почерковедческих исследований, проводимых по делам, рассматриваемым в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. Причем объектами исследований были, как правило, именно подписи. По данным
обобщения, проведенного в Российском федеральном центре судебной экспертизы при Минюсте России, за последние семь лет ежегодный прирост таких экспертиз составлял примерно
30 процентов. И нужно сказать, что радужные перспективы снижения этих показателей в
ближайшие годы не просматриваются. Это заставляет вновь обратиться к проблеме защиты
подписи от подделок. Предпочтительность методики, на мой взгляд, проявляется в комплексности, которая предполагает охват следующих направлений в разработке профилактических
мер:
введение стандартных требований к подписи как личному удостоверительному знаку;
рекомендации по формированию подписи;
личные возможности защиты подписи при ее выполнении.
Следует отметить, что содержание (состав) подписи обращало на себя внимание в далеком
прошлом. Как можно судить из литературных источников, необходимость проставления
подписи получила свое легальное закрепление в средние века. Так, в 1555 году французский
2
Гвоздев Д. Цифровой автограф: больше чем подпись? // Бизнес-адвокат, 2002, № 3 (СПС "КонсультантПлюс").
3
Федеральный закон от 10 января 2002 года № 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи".
4
Ткачев А. Электронная подпись: право на жизнь // Бизнес-адвокат, 2005, № 9 (СПС "КонсультантПлюс").
5
Иванов Н. А. Об электронных документах и электронной цифровой подписи // Информационное право, 2006,
№ 3 (СПС "КонсультантПлюс").
6
Судебно-почерковедческая экспертиза малообъемных почерковых объектов. Вып. 1: Общие принципы исследования малообъемных почерковых объектов (Методическое пособие для экспертов). — М.: РФЦСЭ, 1996,
с. 141-146.
96
Хозяйство и право
король Генрих II обязал всех должностных лиц совершать на подготовленных ими документах собственноручную подпись, которая должна была включать в себя несколько элементов:
инициалы имени или имя полностью, фамилию (в написании которой должны ясно читаться
как минимум несколько букв, позволяющих отождествить подпись с конкретным лицом) и
индивидуальные элементы (росчерки) в соответствии со вкусом и привычками подписывающегося лица7. Таким образом, одновременно с практикой введения подписи в документооборот был затронут вопрос и о ее содержании.
Если обратиться к истории России, то еще в XIX начале XX века было принято в качестве подписи выполнять буквенное изображение фамилии, дополняя ее именем, а иногда
росчерком. Однако с 20-х годов XX века подпись постепенно укорачивается и упрощается,
все чаще появляются подписи, состоящие из двух-трех букв и росчерка. Буквенное воспроизведение фамилии заменяется условно-читаемыми или нечитаемыми штрихами, не отражающими фамилию лица, которому принадлежит данная подпись.
В настоящее время единого общепринятого определения содержания "подписи" в российском праве нет. Юридическая энциклопедия дает следующее определение: "Подпись (англ.
signature или caption право подписи) полномочие должностных лиц государственных
органов и юридических лиц на подписание исходящих от них документов. Подпись, в частности, является обязательным реквизитом документов, которые служат основанием для приемки
и выдачи денег и товарно-материальных ценностей. Такие документы снабжаются двумя
подписями: первой и второй. Право первой принадлежит руководителю объединения, предприятия, организации, учреждения, а также должностным лицам, уполномоченным руководителем. При открытии счета в банке все клиенты в обязательном порядке представляют карточки с образцами подписи лиц, которым предоставлено право первой и второй подписи по
счету, и оттиска печати"8. Однако это определение носит частный характер, поскольку касается юридических лиц и в нем ничего не сказано о физических лицах, удостоверя-ющих свое
участие в гражданских правоотношениях также путем выполнения подпи- си. Не вносит ясности это определение и в вопрос о содержании (составе) подписи.
В современной науке гражданского права рассматриваемая проблема не осталась без внимания.
Так, А. М. Эрделевский при толковании п. 1 ст. 19 ГК РФ делает вывод, что акт подписания документа — это собственноручное написание своего полного имени (то есть
фамилии, имени и отчества), что является подписью в точном правовом смысле
этого слова. Любое иное или иным способом исполненное обозначение может быть
расценено лишь как аналог подписи. Исходя из этого, А. М. Эрделевский предложил
ввести в правовой обиход термин "параф" в качестве используемой в практике подписи в виде монограммной аббревиатуры (сочетание инициалов первых букв имени и отчества) и части фамилии или только части фамилии и росчерка со всевозможными наложениями букв, черточек и завитков9. Ряд исследователей также приходят к выводу о необходимости разграничения понятий и введения иного термина,
обозначающего личный удостоверяющий знак человека ("роспись"10, "автограф"11).
В то же время в законодательстве, например в банковских правилах, фамилия, имя, отчество и подпись четко друг от друга отграничены: в нотариально заверяемой банковской карточке в поле "Фамилия, имя, отчество" указываются полностью фамилия, имя, отчество лиц,
наделенных правом первой и второй подписи, а в поле "Образец подписи" данные лица проставляют напротив своей фамилии собственноручную подпись12. Содержание или состав
подписи законодателем не регламентируется.
7
Михайлова И. А. Личная подпись гражданина: понятие, особенности, значение // Нотариус, 2006, № 2 (СПС
"КонсультантПлюс").
8
Юридическая энциклопедия. — М.: Юринформцентр, 1997, с. 326.
9
Эрделевский А. М. Подпись или параф // Домашний адвокат, 2000, № 22, с. 4.
10
Паничкин В. Б. Подпись и ее место в документе: сравнительный анализ российского и американского права //
Нотариус, 2005, № 4 (СПС "КонсультантПлюс").
11
Гудков Ф. Экспертиза подписи вексельного должника // ЭЖ-Юрист, 2006, № 9 (СПС "КонсультантПлюс").
12
Инструкция ЦБ РФ от 14 сентября 2006 года № 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по
вкладам (депозитам)".
Опыт правоприменения
97
В современном деловом обороте также разграничены понятия подпись и фамилия, имя,
отчество. Подписание любого документа гражданско-правового характе- ра включает в себя
проставление собственноручно подписи (или ее аналога) физическим лицом или уполномоченным лицом организации, а также оттиска печати
в подтверждение полномочий
лица, подписавшего документ (для юридических
лиц). При этом в заключительной
части документа выделяется место для выполнения подписи, после которого обычно следует
ее расшифровка указание фамилии, имени, отчества лица, выполнившего подпись.
Таким образом, содержание (состав) подписи ничем не регламентируется и отдается на
полное усмотрение ее владельца, что может иметь весьма негативные последствия.
О том, как выглядят современные подписи в документообороте гражданско-правового характера, можно судить по данным обобщения экспертной практики в Российском федеральном центре судебной экспертизы. Так, в числе объектов судебно-почерковедческих исследований большое место занимают подписи, состоящие из двух-трех букв, нечитаемых штрихов
и росчерка. Такие подписи относятся к категории кратких, простых и недостаточно информативных для идентификации лица. Встречаются даже подписи, состоящие из одной простой
буквы или одного знака, не имеющие ничего общего ни с первой буквой фамилии, ни с буквой вообще. Кроме того, нередко подписи выполняются в необычных условиях: в автомобиле,
стоя, поспешно, при слабой освещенности и т. п.
Простые и краткие подписи легко воспроизводимы и потому не защищены от подделок.
Подписи, выполненные в необычных условиях, легче оспариваются. Причем как те, так и
другие наиболее сложные объекты для решения идентификационных и диагностических
задач при производстве судебно-почерковедческой экспертизы.
Годами могут тянуться судебные разбирательства о признании недействительными сделок, оформленных с помощью сфальсифицированных документов. Одна из сторон утверждает, что не подписывала данный договор, ходатайствует о назначении судебнопочерковедческой экспертизы. Эксперт же в своем мотивированном сообщении констатирует
невозможность установить, выполнена ли данная подпись тем лицом, имя которого указано в
расшифровке, или иным лицом с подражанием подлинной подписи, по причине ее малой
информативности вследствие простоты и краткости. В итоге одно из самых важных доказательств, необходимых для решения спора по существу, не может быть получено.
В настоящее время отсутствуют какие-либо требования, предъявляемые к соста- ву подписи. Одни лица воспроизводят чуть ли не всю фамилию, другие расписываются одной буквой или просто одним штрихом. На мой взгляд, целесообразно утвердить стандарт на подпись
как удостоверительный знак для документов. Отвечающей требованиям стандарта, по мнению
экспертов-почерковедов, может быть признана подпись, имеющая буквенную или смешанную
транскрипцию и содержащая не менее двух начальных букв фамилии. Реализация этого предложения возможна путем принятия различных подзаконных актов (например, письма ФНС
России для документов, имеющих финансовые последствия, разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ для документов, регулирующих хозяйственную деятельность предприятий).
Полагаю, что необходимо работать над изменением бытующего безответственного отношения к подписи в обществе.
В судебном почерковедении существует дифференциация подписей по информативности.
В соответствии с ней подписи, попадающие в группу непригодных либо малоинформативных
(а это простые и краткие, наиболее характерные в качестве объектов исследования при производстве экспертизы в арбитражном судопроизводстве), являются наименее защищенными в
отличие от информативных.
Выполняя свою подпись на документе, лицо должно быть заинтересовано в ее защищенности и знать о тех моментах, которые способствуют этому или, напротив, снижают защиту
подписи от подделки. Прежде всего, если лицо располагает несколькими вариантами подписи
98
Хозяйство и право
(обычно у человека есть краткий и более полный варианты), при подписании ответственных,
юридически значимых документов необходимо использовать более полный вариант.
Наиболее защищенной является подпись, выполненная в обычных нормальных условиях.
Подписи, выполненные под влиянием "сбивающих факторов", внешне иногда резко отличающиеся от привычного вида подписей данного лица, чаще оспариваются, и их подлинность
подтверждается лишь с помощью экспертизы. Поэтому по возможности следует расписываться, особенно на юридически значимых документах, находясь в привычных удобных условиях.
Тогда процесс выполнения подписи будет естественным единовременным актом. Начав расписываться, не следует останавливаться ("задумываться") и замедлять свои движения, это
нарушает автоматизм процесса.
Чтобы затруднить для мошенника подделку подписи, "спровоцировав" вызов таких признаков как неоправданные перерывы, неоправданные остановки, недифференцированный
нажим, мелкая и крупная угловатость и извилистость, неточные начала и окончания в штрихах при попытке подделки, нужно учитывать следующее.
Во-первых, выполнять элементы подписи непрерывно (привычно слитно), то есть не отрывая пишущий прибор от бумаги. Если составляющие подпись элементы выполнены интервально, у подделывателя появляется "легальная" возможность остановиться, так необходимая
ему для того, чтобы спрограммировать новое движение.
Во-вторых, трудны для подражания быстро и размашисто выполненные движения, так как
большие по протяженности и быстрые движения при отсутствии навыка в их воспроизведении будут распадаться на несколько коротких, при этом проявляются признаки замедленности выполнения и снижения координации движений определенной группы (мелкая угловатость и извилистость).
В-третьих, крайняя неразборчивость подписи, когда штрихи неоднократно пересекаются,
наезжают один на другой и траекторию пишущего прибора трудно проследить, также облегчает задачу подделывателя, давая ему возможность делать в таких местах остановки пишущего прибора.
Выполнение перечисленных рекомендаций в комплексе, на мой взгляд, приведет к цивилизованному документообороту и будет способствовать минимизации риска подделки документов.
М. ЖИЖИНА,
старший преподаватель кафедры криминалистики МГЮА,
кандидат юридических наук
МЕЖДУНАРОДНАЯ ПАНОРАМА Общество одного лица (Einmanngesellschaft)
в Законе об обществах
с ограниченной ответственностью ФРГ
Закон ФРГ "Oб обществах с ограниченной ответственностью", принятый в 1892 году и действующий по настоящее время, частым изменениям не подвергался.
Закон был существенно преобразован в 1980 году, когда законодатель реформировал такие его основополагающие положения как определение минимального размера уставного
капитала, понятия вещных вкладов, последствий предоставления уч-редителями общества
денежных ссуд, порядка создания общества с ограниченной ответственностью (далее ООО).
В результате реформы осуществлена законодательная легализация возможности создания
ООО одним лицом, физическим или юридическим (Einmanngesellschaft). Наряду с признанием
такого порядка учреждения ООО в Закон были внесены изменения и дополнения, направленные на предотвращение злоупотреблений в использовании создаваемого общества одного
лица ООЛ1. Предоставленная предпринимателям возможность создания ООО одним лицом
сделала для них ненужным прибегать к обходу требования Закона о необходимости наличия
по крайней мере двух лиц посредством привлечения к участию в ООО подставных лиц. Судебная практика, не без учета экономической потребности в данной разновидности ООО, не
рассматривала последующее после регистрации ООО в торговом регистре сосредоточение
паев в руках единственного участника как основание для ликвидации юридического лица.
Обоснование такой позиции судебной практикой и доктриной усматривалось в том, что
основу ООО составляет не объединение лиц, а капитал.
1. Легализация создания ООО одним лицом означает законодательное признание персональной и имущественной правовой самостоятельности общества одного лица, в том числе и
по отношению к его единственному участнику.
Правовая и хозяйственная самостоятельность данных субъектов права нередко используется не для защиты интересов общества, а предпочтительно для обеспечения интересов единственного учредителя, обхода предписаний Закона, причинения вреда кредиторам общества.
Не случайно до настоящего времени остается острой проблема границ правовой самостоятельности ООЛ по отношению к его единственному участнику. Разработана особая так называемая концепция крайних мер (Durchgriffslehre), обеспечивающая правомерность отхода от
принципа правовой самостоятельности ООО в определенных ситуациях.
1
Введенный с 1 марта 1998 года в действие отечественный Федеральный закон "Об обществах с ограниченной
ответственностью" фактически не содержит правового обеспечения, направленного на предотвращение неправомерного использования данной разновидности ООО.
100
Хозяйство и право
Судебная практика исходит из того, что такой отход правомерен, если налицо состав злоупотребления при использовании формы юридического лица для обхода закона, для нарушения договорных обязательств, причинения вреда третьим лицам, отмечая при этом исключительный характер принимаемого решения.
Проблеме предела правовой самостоятельности ООО, в частности ООЛ, посвящен
ряд теорий, различающихся направленностью на обоснование расширения права на
отход от принципа самостоятельности ООО или, наоборот, на максимальное ограничение такой возможности.
Известный исследователь германского корпоративного права T. Raiser в связи с
этим отмечает три подхода к решению проблемы предела правовой самостоятельности ООЛ.
К ограничению возможности признания ООЛ и его единственного участника единым целым ведет теория, автором которой является германский правовед Зерик.
Согласно концепции Зерика игнорирование правовой самостоятельности ООО допускается как мера исключительная при наличии преднамеренного субъективного
злоупотребления формой юридического лица для достижения иной, нежели предусмотрена правопорядком, цели (Missbrauchstheorie).
Стоит отметить негативное отношение судебной практики и доктрины к практике
бывшего имперского суда и Федерального верховного суда, исходящей из того, что
юридическое лицо и его участник должны рассматриваться как единое целое в том
случае, когда "реалии жизни, потребности экономики, значимость фактических обстоятельств заставляют судью игнорировать персональную и имущественную самостоятельность ООЛ и его единственного участника"2.
Развитая Е. Ребиндером нормативная теория исходит из того, "что юридическое
лицо как искусственное образование правопорядка имеет право на существование
постольку, поскольку такое право оправдывается действующими нормативными
правилами"3.
Предоставляемая в Германии свобода и значимость судейского усмотрения в
толковании нормативных правил позволяют, при наличии экономической потребности в этом, расширить возможность отхода от принципа персональной и имущественной самостоятельности ООЛ и его единственного участника.
Сравнительно недавно разработанная германским исследователем Вильгельмом
так называемая теория разграничения (Trennungstheorie) исходит из того, что неправомерно используемая форма юридического лица квалифицируется как нарушение
корпоративного обязательства участников проявлять по отношению к обществу
надлежащую заботливость.
Степень требуемой заботливости определяется в зависимости от фактических
обстоятельств, в частности от структуры общества, состава участников, положения
конкретного участника в обществе. Не случайно повышенные требования в отношении защиты интересов общества должны предъявляться к участникам, особенно к
единственному участнику, оказывающим влияние на дела общества.
Согласно данной теории к таким участникам, даже если они не являются управляющими общества, подлежит применению предписание § 43. Обоснованность данного применения доказывается ссылкой на акционерное законодательство (§ 117А3),
предусматривающее при причинении ущерба обществу ответственность лица, намеренно использующего свое влияние в ущерб обществу. Нельзя не отметить, что
признаваемое в связи с персонализацией ООО обязательство участников ООО содействовать позитивной деятельности общества до настоящего времени оспаривается и судебной практикой, и доктриной по отношению к акционерам.
Очевидна направленность данной теории на сохранение персональной и имущественной обособленности общества и его участника.
До настоящего времени не выработаны общепризнанные правила решения проблемы предела персональной и имущественной обособленности ООО, в том числе и ООЛ, по отношению к участникам общества. Игнорирование принципа обособленности общества, однако,
2
Godin — Wilhelmi. Aktiengesetz. Kommentan. Berlin, 1967. Walter de Grayter & Co., S. 14; Thomas Raiser. Recht
der Kapitalgesellschafter, Verlag Vahlen, 1982, S. 202.
3
Thomas Raiser. Recht der Kapitalgesellschafter, S. 203.
Международная панорама
101
квалифицируется как мера радикальная, исключительная, приводящая к дестабилизации правопорядка, хозяйственной деятельности в условиях рыночной экономики.
2. Будучи видом ООО, общество одного лица в основном регулируется общими нормами
законодательства об обществах с ограниченной ответственностью.
Независимо от способа создания общества с ограниченной ответственностью общими
нормами закона регулируются важные для правового положения ООЛ вопросы, которые касаются учредительных документов, органов юридического лица, минимального размера
уставного капитала, порядка создания, сохранения уставного капитала, отчетности, прав и
обязанностей участников.
Закон исходит из необходимости единственного уставного документа учредительного договора (Gesellschaftsvertrag).
Как и в акционерном законодательстве, понятие учредительного договора отождествляется с понятием устава. Учредительный договор требует нотариально удостоверенной формы,
должен содержать обязательные данные о фирменном наименовании, местонахождении общества, предмете деятельности, размере уставного ка-питала.
Диспозитивный характер § 3 Закона предоставляет учредителю широкие возможности для
включения в договор дополнительных условий.
Согласно общим нормам ООЛ должно иметь в качестве обязательных органов управления управляющего как исполнительный орган и общее собрание как высший орган.
Правомочия общего собрания участников в ООЛ осуществляются единственным участником. Решения такого участника как решение общего собрания требуют незамедлительного
внесения в протокол и подписи участника (абз. 3 § 48). Германскими правоведами обычно с
одобрением отмечается отсутствие в Законе признания ничтожности вынесенного решения
из-за несоблюдения предписания о внесении решения в протокол, ибо тем самым исключается возможность для единственного участника оспаривать принятое им решение вследствие
несоблюдения предусмотренного Законом требования.
Наблюдательный совет является факультативным органом, причем компетенция его,
прежде всего, определяется учредительным договором. При отсутствии соответствующих
условий в договоре применяются нормы акционерного законодательства (абз. 1 § 52). В обязательном порядке наблюдательный совет создается, когда законодательство предусматривает
необходимость участия в наблюдательном совете ООО работающих по найму. Так, Закон об
участии работающих по найму 1976 года (§§ 1, 6) предусматривает необходимость создания
наблюдательного совета в ООО в случае, если число работающих превышает 2000 человек. В
связи с тем, что форма ООО используется в основном мелкими и средними предприятиями,
основой создания наблюдательного совета в ООО, как правило, являются условия учредительного договора, а не предписания соответствующих законов.
Независимо от порядка создания общества минимальный размер уставного капитала
составляет 25 тыс. евро. При экономической необходимости повышения капитала общества
учредители прибегают не к повышению размера уставного капитала (обычно в литературе
отмечается стремление ограничить размер уставного капитала минимальным), а к повышению
собственного капитала общества посредством возложения на участников обязанности уплаты
дополнительных взносов либо к заемному капиталу.
Нередко возможность увеличения размера собственного капитала посредством дополнительных взносов определяет выбор ООО как организационной формы предприятия. Достоинство такого способа увеличения капитала общества усматривается в праве управляющего на
свободное распоряжение составленным из дополнительных взносов капиталом.
Дополнительные обязанности квалифицируются как привязанные к паю и поэтому при
отчуждении пая переходят к его приобретателю. В отличие от акций паи ООО делимые.
При необходимости увеличения капитала в настоящее время, как отмечается в литературе,
чаще, чем к дополнительным взносам, на практике прибегают к заемному капиталу, причем в
качестве займодавца выступают участники ООО. Предоставляемые участниками ссуды, как
правило, используются для преднамеренного занижения размера уставного капитала.
102
Хозяйство и право
Не случайна особая значимость предписания § 32а, предусматривающего невозможность
для участника требовать возврата предоставленной ссуды при конкурсе в отношении имущества общества или при разбирательстве по мировому соглашению для предотвращения конкурса. Данное последствие наступает, однако, если ссуда была предоставлена в тот момент,
когда другие участники как добропорядочные коммерсанты внесли бы соответствующие
суммы в собственный капитал общества.
До реформы Закона из закрепленного в § 32а принципа исходил Федеральный верховный
суд Германии.
Эффективности предписания § 32а в защите интересов кредиторов общества вряд ли содействует то, что законодатель использует такие абстрактные критерии как "добропорядочный коммерсант", отсутствует определение промежутка времени, когда добропорядочный
коммерсант осуществил бы взнос в собственный капитал общества, а не выступил бы в качестве займодавца.
3. Отсутствие членства, тесное переплетение интересов общества и его единственного
участника обусловили для ряда отношений специальное регулирование, направленное на
предупреждение и пресечение злоупотреблений в использовании данной формы ООО.
Специальными предписаниями Закона урегулированы, например, отношения по созданию, сохранению уставного капитала, порядку совершения сделок, по публичной отчетности.
Основополагающее правовое обеспечение создания уставного капитала в ООО закреплено в § 19, предусматривающем недопустимость освобождения участников от внесения
вкладов.
При отсутствии в учредительном договоре условия о вещных вкладах заявление о регистрации общества в торговом регистре может быть сделано при оплате четвертой части каждого вклада. В целом в уставный капитал должно быть выплачено не менее 12,5 тыс. евро
(абз. 2 § 7).
Если невозможно ни добиться выплаты неоплаченной части уставного капитала зарегистрированного общества от обязанных к уплате, ни покрыть ее посредством продажи паев,
недостающая сумма вносится остальными участниками пропорционально своим паям.
При учреждении ООЛ учредитель обязан также оплатить четвертую часть вклада, который не может быть менее 12,5 тыс. евро.
Непременным условием, однако, является заверение о предоставлении обеспечения оплаты по прочей части денежного вклада (абз. 2 § 8). Кроме обозначенных в § 232 ГГУ способов
обеспечения допускаются и другие.
Регистрационному суду дано право на проверку достаточности заявленного обеспечения.
Предоставление ложных данных в отношении заявленного обеспечения влечет наказание в
виде лишения свободы до трех лет или денежный штраф (абз. 1 § 82).
Ужесточение ответственности за нарушение нормативных предписаний в отношении
предоставления обеспечения повлекло распространение практики создания несколькими
лицами общества с последующим после регистрации сосредоточением паев в руках одного
участника.
На пресечение подобного рода обхода Закона направлены положения § 19, предусматривающие следующее: если при сосредоточении паев в руках одного участника или наряду с
этим в руках общества в течение трех лет после регистрации общества в торговом регистре
все паи объединяются, участник в течение трех месяцев после сосредоточения паев полностью выплачивает все денежные вклады либо выставляет обществу обеспечение по еще не
выплаченным суммам либо передает часть паев третьему лицу (абз. 4).
В результате реформы существенно ужесточены требования в отношении особого порядка создания уставного капитала посредством вещных вкладов. Особый порядок действует
в том случае, если хотя бы один из участников общества опла-чивает часть вклада или весь
числящийся за ним вклад не денежной суммой, а на-турой. В учредительном договоре должны быть определены предмет вещного вклада, сумма уставного капитала, покрываемого вещевым вкладом, фамилия участника, внесшего вклад.
Международная панорама
103
Участники в обоснование размера вещного вклада излагают обстоятельства, существенные для оценки вкладов, а при передаче предприятия обществу указывают годовые итоги
двух последних лет (абз. 4 § 5).
Согласно § 9 с регистрационному суду в настоящее время предоставлено право на проверку подлинной оценки стоимости вещного вклада. Ни предмет вещного вклада, ни фамилия
внесшего вклад участника, ни сумма уставного капитала, за ко-торый внесен вещный вклад,
не подлежат публикации (абз. 1 § 10).
Право на заявление о регистрации в торговом регистре возникает лишь тогда, когда вклады вносятся в общество таким образом, чтобы эти вклады безоговорочно находились в свободном распоряжении общества (абз. 3 § 7).
В правительственном проекте реформы предусматривалась, кроме этого, передача вклада
обществу. Однако такая передача обязательна лишь при создании ООЛ.
Направленные на защиту кредиторов общества предписания в настоящее время действуют не только в отношении уставных вещных вкладов (Sacheinlage), но и при определенных условиях в отношении тех имущественных объектов, которые общество обязуется приобрести на основании заключенных от имени общества до его регистрации с участником или
третьим лицом договоров о принятии вещей (Sachübernahme).
Закон исходит из того, что приобретаемые обществом на основании таких договоров
имущественные объекты рассматриваются как часть вещного вклада, если полученное участником от уступки объекта возмещение засчитывается как вклад участника в уставный капитал
общества (абз. 5 § 19). При наличии такого условия предмет приобретаемого на основании
договора имущественного вклада и сумма уставного вклада, к которому относится вещный
вклад, должны быть определены в учредительном договоре (абз. 4 § 5).
Законодатель в настоящее время воздерживается от распространения предписаний Закона
на все имущественные объекты, приобретаемые на основе договоров о принятии вещей, несмотря на то что правительственный проект реформы предполагал такое распространение
целесообразным для защиты интересов и общества и его кредиторов.
Нормативное определение понятия договора о принятии вещей в законодательстве отсутствует. Среди отличительных признаков договора доктрина особо выделяет факт заключения
договора от имени общества до его регистрации в торговом регистре.
До настоящего времени проблемным остается вопрос о предмете договора.
Опасность неправомерного использования данного вида договора (в целях завуалирования
вещного вклада, завышения стоимости приобретаемого обществом на основании договора
имущественного объекта) обусловила негативное отношение к расширению сферы применения такого рода договоров.
Для обхода обременительных предписаний закона в отношении вещных вкладов нередко прибегают к институту последующего учреждения (Nachgründung), когда общество создается с уставным капиталом, образованным за счет денежных вкладов, а необходимое для
хозяйственной деятельности имущество приобретается на основании заключенных после
регистрации общества договоров.
Предусматриваемые в акционерном законодательстве ограничения [в отношении размера
возмещения за приобретенные объекты в течение двух лет после регистрации (§ 52)] для пресечения завуалированного порядка создания общества с вещными вкладами в Законе об ООО
отсутствуют, хотя в правительственном проекте подобные ограничения рассматривались как
необходимые.
4. Наряду с положением абз. 2 § 37, предусматривающим неограниченность полномочий
управляющего во внешних отношениях представляемого им общества, действуют установленные как в законе, так и в судебной практике нормы, составляющие для определенных
отношений исключение или ослабление правовой силы предусмотренного § 37 запрета на
ограничение представительских полномочий управляющего. К таким отношениям, в частности, относятся отношения по сделкам, заключаемым управляющим с представляемым им
обществом. Усматривая в такого рода сделках опасность конфликта интересов сторон сделки,
судебная практика подчинила их действию § 181 ГГУ. Право на разрешение таких сделок,
104
Хозяйство и право
однако, может быть предусмотрено в учредительном договоре. При последующем разрешении на заключение такого рода сделок необходимо изменение учредительного договора. Несмотря на маловероятность конфликта интересов сторон в сделках, заключаемых управляющим с представляемым им обществом, в котором он оказывается единственным участником,
предусмотренные § 181 ГГУ последствия стали применяться и к таким сделкам.
Однако в 1971 году Федеральным верховным судом было принято решение о нераспространении действия § 181 ГГУ на такого рода сделки.
Проект реформы, разработанный правительством, также исходил из целесообразности
освобождения от запрета заключения таких сделок, возлагая на управляющего обязанность
совершать сделки в письменной форме.
Законодатель, однако, предпочел распространить действие § 181 ГГУ и на сделки управляющего с обществом, если все паи общества находятся в руках одного участника или наряду
с этим в руках общества и этот участник одновременно выступает его единственным управляющим (абз. 4 § 35).
Сделки между представляющим и представляемым им обществом, даже если он не единственный управляющий, незамедлительно после их совершения включаются в записи (абз. 4
§ 35).
При этом судебная практика продолжает исходить из того, что соответствующее условие
в учредительном договоре освобождает подобного рода сделки из-под действия § 181 ГГУ.
Предусмотренные § 181 ГГУ последствия наступают по таким сделкам независимо от того,
создавалось общество одним лицом или участник оказался единственным участником в результате последующего после создания общества сосредоточения паев в его руках.
Наличие разрешения не исключает все же возможности признать сделку ничтожной, если
при осуществлении полномочий управляющим были допущены нарушения нравственных
норм4.
Направленное на стабилизацию имущественного оборота и, прежде всего, на защиту интересов кредиторов положение § 34 Закона существенно подрывает доказательность концепции конфликта интересов при решении проблемы представительских полномочий управляющего, одновременно являющегося единственным участником ООО.
5. При выборе правовой формы предприятия немалое значение придается законодательному решению проблемы отчетности. Ужесточение требований к публичной отчетности обществ, основанных на объединении капиталов, в немалой степени обу-словленное унификацией норм корпоративного права в отношении отчетности в международном масштабе, характерно и для Германии.
Исполнение Четвертой директивы Совета ЕЭС привело к существенным изменениям правовых предписаний в отношении отчетности ООО в Германии.
В обязанность управляющих входит ежегодное составление баланса, счета прибылей и
убытков. Годовой баланс дополняется приложением, которое вместе с балансом и счетом
прибылей и убытков составляет единое целое.
На утверждение участников ООО представляется также отчет о состоянии дел общества
(абз. 3 § 42, абз. 1 § 264 ГТУ). В отчете должны быть отражены особо значимые операции,
предполагаемое развитие общества, сферы исследования и развития (абз. 2 § 289 ГТУ). Годовой отчет и отчет о состоянии дел управляющие незамедлительно представляют участникам
для утверждения. Если годовой отчет подлежит проверке ревизором, управляющие представляют его вместе с отчетом о данной проверке (абз. 1 § 42).
В предусмотренные Законом сроки сокращенные для малых предприятий годовой
отчет утверждается и представляется управляющими в торговый регистр. Одновременно с
утвержденным годовым отчетом в торговый регистр представляется список участников общества с данными об их вкладах. Незамедлительному заявлению в торговый регистр подлежит
факт сосредоточения всех паев общества в руках одного участника или наряду с этим в руках
4
Bürgerliches Gesetzbuch. Verlag G. H. Beck. München, 1983. § 162.
Международная панорама
105
общества (§ 40). Годовой отчет подлежит проверке и публикации5. Предмет и объем проверки
и публикации зависят от масштаба предприятия, от того, является предприятие в смысле
§ 267 ГТУ крупным, средним или малым.
Существенно смягчены требования в отношении малых предприятий, в основном действующих в форме ООО и, конечно, в форме ООЛ. Так, проверка годовых отчетов малых
предприятий ревизорами не является обязательной (§ 316 ГТУ).
Согласно § 266 управляющие составляют укороченный баланс. Малые и средние предприятия при составлении счета прибылей и убытков вправе объединить в одну несколько
статей. Нельзя не отметить предоставляемую предпринимателям возможность смягчения
обременительных требований по отчетности в силу норм, отсылающих к таким абстрактным
критериям как "благо Федеративной Республики Германии", "разумное коммерческое суждение".
Так, в силу положения § 286 ГТУ не обязательно представление годового отчета к публикации, если это не требуется для блага Федеративной Республики Германии. Разбивка выручки от оборота может не указываться, если разбивка по разумному коммерческому суждению
способна причинить значительный ущерб обществу или предприятию, в котором общество
владеет не менее чем пятой частью паев.
Очевидно отмечаемое российской правовой литературой расширение свободы судейского
усмотрения в Германии и при решении проблемы публичной отчетности ООО.
6. Наряду с легализацией создания ООО одним лицом в Закон о преобразовании (далее ЗП) были внесены дополнения, позволяющие преобразование индивидуального предприятия
в ООО (§ 56)6. Необходимой предпосылкой такого преобразования, прежде всего, стало наличие у коммерсанта зарегистрированной в торговом регистре фирмы.
В целях преобразования индивидуальный коммерсант выделяет часть принадлежащего
ему имущества, передаваемую создаваемому ООО. Выделение не может быть осуществлено,
если обязательства коммерсанта превышают его активы (абз. 2 § 152 ЗП).
В заявлении о регистрации преобразования индивидуального предприятия в ООО должен
содержаться нотариально удостоверенный, подписанный коммерсантом учредительный договор создаваемого общества (§ 56 с ЗП). Договор дополняется заявлением о передаче обществу
выделенного из имущества коммерсанта состава имущества. Передача осуществляется в соответствии с предписанием Закона об ООО о вещевых вкладах. Во исполнение предписания
абз. 4 § 5 Закона коммерсант обязан изложить обстоятельства, существенные для оценки размера стоимости передаваемого имущества, определить состояние дел предприятия (§ 56 д ЗП).
Неполное описание состава передаваемого имущества, очевидное превышение долговых
обязательств коммерсанта над стоимостью передаваемого имущества служат основанием для
отказа от регистрации.
При наличии предусмотренного в законе завышения стоимости передаваемого имущества,
полного или частичного сокрытия долговых обязательств коммерсант обя-зан предоставить
ревизору всю необходимую информацию для тщательной проверки (абз. 3 § 159 ЗП).
С регистрацией преобразования предприятия индивидуального коммерсанта в ООО на созданное ООЛ переходят активы и долговые обязательства преобразованного предприятия
(§ 131 ЗП, § 25 ГТУ). Такой переход не освобождает индивидуального коммерсанта от ответственности по обязательствам переданного ООО предприятия (§ 156 ЗП).
При переводе долга не прекращаются все предоставленные в его обеспечение поручительства и залоговые права.
Предписания § 418 ГГУ не подлежат применению.
Если созданное ООЛ не использует фирму индивидуального коммерсанта, то по прежним
долговым обязательствам общество несет ответственность лишь при наличии особого основа-
5
Основы немецкого торгового и хозяйственного права. — М.: БЕК, 1995, с. 42.
Закон о преобразовании 1969 года подвергался неоднократным изменениям, чаще всего во исполнение директив ЕС.
6
106
Хозяйство и право
ния для обязательства: в частности, если общество объявит о принятии на себя такового в
соответствии с торговым обычаем (абз. 3 § 25 ГТУ).
Если при продолжении пользования фирмой или на основании объявления о принятии на
себя ответственности при ее неиспользовании общество несет ответственность по обязательствам переданного предприятия, то по требованиям кредиторов к индивидуальному коммерсанту срок исковой давности составляет пять лет в том случае, если срок исковой давности
согласно общим предписаниям не наступает ранее (§ 26 ГТУ).
Преобразование индивидуального предприятия в ООЛ, которому представители предпринимателей отдавали предпочтение, было осуществлено позднее легализации преобразования
единоличного предприятия в акционерное общество. Слишком очевидной для законодателя
была недостаточность правового обеспечения для предотвращения злоупотреблений в использовании такой формы и необходимость реформы не только Закона об ООО.
Однако ни осуществленная в 1980 году реформа Закона, ни вносимые впоследствии дополнительные изменения не остановили отмечаемый в германской литературе7 процесс флуктуации ООО. Непостоянство ООО как хозяйствующего субъекта не способствует стабильности ни правового, ни торгового оборота.
В. ЗАЙЦЕВА,
почетный профессор
Всероссийской Академии внешней торговли,
кандидат юридических наук
7
Основы немецкого, торгового и хозяйственного права, с. 37.
КОНСУЛЬТАЦИЯ Отвечаем на вопросы читателей
1. В соответствии со ст. 40 Федерального закона "О приватизации государственного и
муниципального имущества" (далее Закон) при наличии в государственной или муниципальной собственности акций созданного в процессе приватизации открытого акционерного
общества, предоставляющих более чем 25 процентов голосов на общем собрании акционеров,
увеличение уставного капитала указанного общества путем дополнительного выпуска акций
осуществляется по общему правилу с сохранением доли государства или муниципального
образования и обеспечивается внесением в уставный капитал указанного акционерного общества государственного или муниципального имущества либо средств соответствующего
бюджета для оплаты дополнительного выпуска акций.
Применяются ли данные положения в случае, если соответствующее количество акций
созданного в процессе приватизации открытого акционерного общества принадлежит на
праве хозяйственного ведения унитарному предприятию?
Существует следующий подход к решению данного вопроса.
Принадлежность унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения находящихся
в государственной или муниципальной собственности акций исключает применение указанной статьи Закона по следующим основаниям. Унитарное предприятие является коммерческой организацией, отвечает по своим долгам всем принадлежащим ему имуществом и не
несет ответственности по долгам своего учредителя, кроме того, собственник имущества
унитарного предприятия не отвечает по долгам последнего (ст. 113 ГК РФ). При этом унитарное предприятие наделяется широким по содержанию правом хозяйственного ведения на
закрепленное за ним имущество. В частности, унитарное предприятие вправе самостоятельно
распоряжаться принадлежащим ему движимым имуществом, к которому относится и такой
объект гражданских прав как акции. Следовательно, унитарное предприятие, за которым
закреплено соответствующее количество акций открытого акционерного общества, может по
своему усмотрению распорядиться такими акциями как движимым имуществом.
Таким образом, полномочия по владению, пользованию и распоряжению соответствующим пакетом акций осуществляется унитарным предприятием самостоятельно без согласования с собственником, по долгам унитарного предприятия возможно обращение взыскания на
закрепленное за ним имущество, в данном случае на акции. Отсюда можно сделать вывод,
что собственник, передав унитарному предприятию в хозяйственное ведение соответствующий пакет акций, лишь формально остается их собственником, в связи с чем положения ст. 40
Закона в этом случае не подлежат применению.
Между тем данный подход вызывает определенные сомнения. Представляется, что принадлежность унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения находящихся в
государственной или муниципальной собственности акций не исключает применение указанной статьи Закона.
108
Хозяйство и право
Основанием для такого подхода служит следующее толкование указанной нормы. Одно
из условий ее применения установление того, что соответствующее количество акций
находится в государственной или муниципальной собственности.
Право хозяйственного ведения является ограниченным вещным правом, наличие которого
предполагает существование права собственности учредителя (того или иного публичноправового образования) на соответствующий объект гражданских прав. Важно отметить,
что унитарное предприятие является юридическим лицом, не наделенным правом собственности на закрепленное за ним имущество, последнее находится в государственной или муниципальной собственности (ст. 113 ГК РФ).
Поэтому передача соответствующего пакета акций в хозяйственное ведение унитарного
предприятия не лишает собственника (учредителя унитарного предприятия) права собственности на такое имущество, в связи с чем применение ст. 40 Закона в данном случае не
исключается.
Применяются указанные положения ст. 40 Закона только при приобретении публичноправовым образованием соответствующего количества акций в процессе приватизации открытого акционерного общества либо и в случае "вторичного" при-обретения требуемого количества таких акций?
Однозначного ответа нет.
Согласно одной позиции основания приобретения публично-правовым образованием
соответствующего пакета акций не имеют значения для решения вопроса о применении ст. 40
Закона, поскольку она прямо не предусматривает в качестве условия ее применения приобретение требуемого количества акций открытого акционерного общества только в процессе
приватизации. Кроме того, глава VII Закона содержит нормы (например, о том, кто осуществляет права акционера от имени публично-правового образования), которые могут быть применены и в случае приобретения государством или муниципальным образованием акций
открытого акционерного общества по иным, нежели приватизация, основаниям.
Однако, как представляется, более убедительна позиция, в силу которой ст. 40 Закона
применяется только при приобретении публично-правовым образованием соответствующего
количества акций в процессе приватизации открытого акционерного общества. Статья 40
Закона систематически располагается в главе VII "Особенности создания и правового положения открытых акционерных обществ, акции которых находятся в государственной или
муниципальной собственности". Это обстоятельство позволяет предположить, что соответствующие нормы закрепляют гарантии прав публичного собственника соответствующего
количества акций, полученных в результате создания открытого акционерного общества путем приватизации.
При этом такие дополнительные гарантии связаны не только с фактом нахождения этих
акций в публичной собственности, но и с тем, что при приватизации собственник (государство или муниципальное образование) принял решение о необходимости сохранения за собой
количества акций создаваемого открытого акционерного общества, необходимого для эффективного участия в его управлении.
В связи с этим соответствующие положения Закона не распространяются на случаи, когда
требуемое количество акций поступило в государственную или муниципальную собственность не в процессе приватизации, а по иным основаниям, в том числе по заключенным унитарным предприятием гражданско-правовым сделкам по приобретению указанных акций. В
таких случаях публично-правовое образование выступает в качестве собственника наравне с
иными участниками имущественного оборота, а приватизационное законодательство не подлежит применению.
Консультация
109
2. Соответствует ли закону условие договора потребительского кредитования о предоставлении банком гражданину кредита в безналичном порядке с установлением комиссии за открытие счета и обслуживание безналичных расчетов?
И на этот вопрос нельзя однозначно ответить.
Есть мнение, что такое условие договора нарушает п. 2 ст. 16 Закона РФ от
7
февраля 1992 года "О защите прав потребителей", в силу которого запрещается обусловливать
приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг). В данном случае выдача кредита обусловлена обязательным приобретением иных
услуг (в виде возмездного открытия счета и возмездного осуществления безналичных расчетов).
Согласно другому мнению такое условие договора не противоречит законо-дательству,
поскольку предоставление банками кредитов гражданам осуществляет- ся с использованием
конструкции исполнения обязательства третьим лицом (ст. 313 ГК РФ), которая должна применяться с учетом требований Банка России.
Банком России установлены требования к кредитованию физических лиц в безналичном
порядке, обязывающие банки заключать договор банковского счета (вклада) с заемщиком,
необходимый для совершения операций по получению кредита. Речь идет о п. 2.1.2 Положения Банка России от 31 августа 1998 года № 54-П "О порядке предоставления (размещения)
кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" (далее Положение), в соответствии с которым, по мнению банковского сообщества, кредитование физических лиц должно осуществляться путем зачисления денежных средств на банковский счет
клиента физического лица.
Следовательно, предоставление кредита в данном случае должно осуществляться в три
этапа: открытие счета, зачисление на него суммы кредита, перечисление суммы кредита на
расчетный счет кредитора заемщика. Кроме того, в силу ст. 851 и п. 3 ст. 834 ГК РФ оказание
банками услуг по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете,
является возмездным.
Указанная норма Положения предусматривает необходимость предоставления кредита в
безналичном порядке с обязательным наличием банковского счета заемщика лишь в отношении юридических лиц. Применительно к гражданам соответствующей императивной нормы в
Положении, как представляется, не содержится.
Таким образом, для получения кредита заключение договора банковского счета с банком
является обязанностью заемщика.
Между тем действующим законодательством, в частности нормами, предусмотренными главами 42, 45 ГК РФ, предоставление кредита физическому лицу не поставлено в зависимость от открытия расчетного или иного счета заемщику и не влечет автоматического
заключения договора банковского счета; кроме того, заключение договора банковского счета
не является обязательным для гражданина. В связи с этим предпочтения заслуживает первое мнение.
3. Соответствует ли закону условие договора потребительского кредитования о праве банка
на взимание комиссии при досрочном погашении заемщиком-граж-данином кредита?
И здесь не представляется возможным что-либо категорически утверждать.
Согласно первой позиции указанное условие противоречит абз. 2 п. 2 ст. 810 ГК РФ, в
силу которого единственным условием досрочного возврата суммы займа, предоставленного
под проценты, является согласие займодавца, и ст. 32 Закона РФ "О защите прав потребителей", на основании которой потребитель в любое время может отказаться от исполнения договора.
Согласно второй позиции необходимость согласия кредитора на досрочное исполнение
кредитного договора (ст. 810 ГК РФ) предполагает свободу кредитора в решении данного
вопроса. Отсюда следует, что кредитор вправе ставить свое согласие в зависимость от опре-
110
Хозяйство и право
деленных условий, в том числе от уплаты комиссии. Кроме того, ст. 32 Закона регулирует
лишь те случаи, когда потребитель отказывается от исполнения договора, нарушенного его
контрагентом. В рассматриваемом же случае кредитный договор исполнен банком.
В связи с этим можно отметить следующее. Применение к данным отношениям ст. 32
Закона небесспорно, поскольку она предоставляет потребителю право в любое время отказаться от исполнения договора.
Между тем в рассматриваемом случае имеет место не отказ от исполнения договора со
стороны потребителя, а досрочное исполнение договора потребителем-за-емщиком.
Толкование ст. 810 ГК РФ в данном случае действительно неоднозначно.
С одной стороны, есть основания полагать, что досрочный возврат суммы займа заемщиком с согласия кредитора представляет собой своеобразную льготу для должника, предоставленную ему кредитором по своему усмотрению. Поэтому такая льгота может быть
обусловлена дополнительными условиями со стороны кредитора в силу ст. 421 ГК РФ непосредственно при заключении договора займа.
С другой стороны, плата (комиссия) за досрочный возврат суммы займа фактически
представляет собой неустойку (или иную меру ответственности). Уплатить неустойку
может быть обязано лишь лицо, допустившее неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательства. Наличие согласия кредитора на досрочное исполнение обязательства едва ли
позволяет квалифицировать досрочный возврат суммы займа как правонарушение, что лишает возможности применить меры ответственности к должнику.
Следует также отметить, что нормы ГК РФ о займе и кредите прямо не указывают на
то, что при досрочном возврате суммы займа с согласия кредитора должник обязан уплатить и проценты, причитающиеся кредитору на всю сумму займа за будущее время. Однако
если такая обязанность есть, плату (комиссию) за досрочный возврат кредита можно расценивать как соглашение о частичном возмещении указанных процентов.
4. Соответствует ли закону условие договора потребительского кредитования о единовременном штрафе за нарушение заемщиком-гражданином срока возврата очередной части
кредита?
На первый взгляд такое условие противоречит п. 2 ст. 811 ГК РФ, в силу которого при
нарушении заемщиком установленного договором срока возврата части предоставленного
ему займа займодавец вправе потребовать лишь досрочного возврата всей оставшейся суммы
займа вместе с причитающимися процентами. Возможность установления в данном случае
неустойки за нарушение срока возврата части суммы займа законодательство не содержит.
При этом гражданин будет обязан досрочно возвратить всю сумму займа с причитающимися
кредитору процентами, тогда как второй подход предполагает применение к гражданину
меры ответственности, которая может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ.
Однако нельзя не учитывать, что общее последствие нарушения срока возврата займа
установлено п. 1 ст. 811 ГК РФ в виде диспозитивного правила, в силу которого на соответствующую сумму займа подлежат уплате проценты по ст. 395 Кодекса. Пункт 2 данной статьи
не исключает применение общего правила, а предоставляет займодавцу дополнительное право в виде требования досрочного возврата всей суммы займа с процентами.
При этом ответственность за неисполнение в установленный срок обязательства по возврату части займа в силу диспозитивности общего правила может быть установлена в самом
кредитном договоре. В связи с этим значение приобретает п. 6 постановления Пленума ВС РФ
и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 года № 13/14, согласно которому законом или соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплатить неустойку при просрочке исполнения денежного обязательства.
Из ст. 309 ГК РФ следует, что обязательства должны исполняться в соответствии с
условиями. К числу последних относится и срок исполнения обязательства. Возможность
Консультация
111
исполнения обязательства по частям предусмотрена ст. 311 ГК РФ. Применительно к договору займа такая возможность установлена ст. 811 Кодекса.
Нарушение предусмотренного договором срока возврата части предоставленной заемщику суммы займа является нарушением обязательства, в связи с чем за совершение такого
правонарушения возможность установления ответственности, в том числе в самом договоре, не исключается.
Взаимосвязь положений пп. 1 и 2 ст. 811 ГК РФ также не исключает применение мер
ответственности в случае нарушения заемщиком установленного договором срока возврата
части суммы займа.
Н. ЩЕРБАКОВ,
юрист
РЕЦЕНЗИЯ Учебник "Корпоративное право"
ъ
под редакцией доктора юридических наук,
доцента кафедры предпринимательского права
Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова
И. С. Шиткиной. — М.: Волтерс Клувер, 2007
Учебник "Корпоративное право" результат коллективного труда преподавателей кафедры
предпринимательского
права
Московского
государственного
университета
им.
М. В. Ломоносова, подготовленный на базе почти десятилетнего опыта преподавания этой
учебной дисциплины. Следуя традиции и одновременно развивая ее, авторы представили
весьма актуальный как в дидактическом, так и в научном отношении труд.
Авторский коллектив состоит из докторов и кандидатов наук, занимающихся исследованиями по соответствующей тематике, а также обладающих опытом практической деятельности в сферах правового обеспечения крупных российских и транснациональных корпораций,
участвующих в законотворческом процессе и формировании судебной доктрины. В состав
авторов входят доктор юридических наук, заведующий кафедрой предпринимательского
права, профессор Е. П. Губин, доктор юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права, начальник управления законодательства Высшего Арбитражного Суда РФ
Д. И. Дедов, кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права
Е. Г. Афанасьева, кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права
С. А. Карелина, кандидат юридических наук, начальник управления правовых экспертиз и
нормативной работы юридического департамента ОАО "Газпром" В. Ю. Бакшинскас, кандидат юридических наук, директор по правовым вопросам ООО Консалтинговая группа
"АСПЕКТ" А. Е. Молотников.
Актуальность издания такого учебника обусловлена рядом причин. Одна из первых активное включение дисциплины "корпоративное право" в учебные планы подавляющего
большинства ведущих российских юридических вузов. Возрастание роли курса корпоративного права для современного высшего образования связано со значительной практической
востребованностью специалистов, обладающих соответствующими знаниями. Корпоративные
формы предпринимательской деятельности являются самыми распространенными не только в
нашей стране, но и за рубежом. Неизбежная интеграция России в мировое сообщество также
требует последовательного изучения указанной учебной дисциплины.
Между тем учебника по корпоративному праву, в котором бы полно и системно исследовались все возможные корпоративные формы предпринимательства, до настоящего времени
практически не было. Встречаются учебники, именуемые "Корпоративное право", но, по сути,
они посвящены изучению правового регулирования только акционерных обществ либо в
лучшем случае хозяйственных обществ и/или товариществ.
Особенность рецензируемого учебника, положительно отличающая его от других, состоит
в освещении как частноправовых, так и публично-правовых аспектов деятельности корпораций. Так, в сочетании с законодательством о защите конкуренции рассмотрены проблемы
правового регулирования экономической зависимости хозяйственных обществ, в том числе
Рецензия
113
статус аффилированных лиц, группы лиц, антимонопольного контроля за экономической
концентрацией. Государственному регулированию организации и деятельности корпораций
посвящены разделы, связанные с регистрацией и ликвидацией корпораций, эмиссией ценных
бумаг. Значительное место в учебнике уделено вопросам корпоративного управления и корпоративного контроля.
Учебник предназначен для углубленного изучения учебной дисциплины "корпоративное
право", поскольку содержит не только общепринятые позиции, но и проблемы, мнения, дискуссии в рамках соответствующей тематики. Системный анализ научной и судебной доктрины, глубокое исследование действующего корпоративного законодательства и правоприменительной практики позволяют авторам глубоко аргументировать собственную позицию и создают ценную научно-методическую базу для студентов. Учебник основан на последних изменениях законодательства и содержит анализ законотворческих тенденций, в том числе
содержащихся в Концепции совершенствования корпоративного законодательства на период
до 2008 года, утвержденной Правительством РФ в мае 2006 года.
Логика изложения материала представляется обоснованной. В учебнике последовательно:
от фундаментальных вопросов (предмета, метода корпоративного права, сущности корпоративных отношений, классификации корпораций) до конкретных прикладных проблем рассматриваются различные аспекты правового регулирования корпоративных форм предпринимательской деятельности. Учебник содержит предисловие, 11 глав, разделенных на 44
параграфа.
Глава I "Общие положения корпоративного права" посвящена рассмотрению корпоративных отношений как предмета корпоративного права, принципам, источникам корпоративного
права, определению места корпоративного права в системе права. В научной доктрине ведутся многочисленные дискуссии о месте корпоративного права в системе права, в том числе по
вопросу, является корпоративное право подотраслью (институтом) гражданского или предпринимательского права. Рецензируемый учебник подготовлен специалистами в сфере предпринимательского права, которые представляют собственную позицию, обосновывающую
место корпоративного права в системе права. Исходя из предмета (корпоративные отношения) и метода (сочетание частноправового и публично-правового регулирования) корпоративное право признается ими институтом предпринимательского права.
Глава II содержит анализ различных видов корпораций. Корпорации рассматриваются в
широком понимании как организации различных организационно-правовых форм, основанные на участии (членстве). В учебнике представлены все возможные виды корпораций, участвующих в предпринимательской деятельности: коммерческие организации хозяйственные
общества, производственные кооперативы и некоммерческие организации ассоциации
(союзы), некоммерческие партнерства. Отдельное место уделено корпоративным объединениям интегрированным структурам, получившим широкое распространение в современном
бизнесе, холдингам, финансово-промышленным группам, простому товариществу. Наиболее детальное исследование проведено в отношении хозяйственных обществ акционерного
и общества с ограниченной ответственностью, поскольку именно эти организационноправовые формы корпораций чаще всего встречаются в российском бизнесе.
Наряду с традиционными вопросами, связанными с правовым регулированием хозяйственных обществ проблемами их создания и прекращения (глава III), имущественной
основы их деятельности (глава IV), прав и обязанностей акционеров (участников) и способов
защиты их прав и законных интересов (главы VI и X соответственно), в учебнике системно
рассмотрены проблемы государственного регулирования корпораций, в том числе эмиссии
акций, антимонопольного контроля за экономической концентрацией (глава VII). Отдельная
глава посвящена правовому регулированию ответственности в хозяйственных обществах, где
комплексно проанализированы вопросы ответственности самой корпорации, а также акционеров (участников) и членов органов управления хозяйственных обществ (глава VIII).
Значительное внимание в учебнике уделено корпоративному управлению, в том числе таким новым формам как привлечение для выполнения функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества управляющей организации. Рассмотрены особенности
114
Хозяйство и право
управления в "компании одного лица", в акционерных об-ществах с долей участия государственного и муниципального образования (глава V).
Различные формы корпораций изучены в сравнительно-историческом и сравнительноправовом аспектах. Анализируется корпоративное право стран англосаксонской и континентальной системы права, законодательство Европейского Сообщества. Исследованию корпораций и корпоративных объединений в зарубежных странах посвящена отдельная глава учебника (глава XI).
Структура изложения материала облегчает возможность его изучения в тексте выделены отдельные разделы (подразделы), ключевые слова и определения. Каждая глава содержит
словарь основных терминов, список рекомендуемой литературы для более детального изучения соответствующего материала. Приводится перечень основных нормативных актов, материалов судебной практики. Развернутое содержание учебника представляет собой очень
удобный справочный аппарат для быстрого поиска необходимой информации. Такой подход к
изложению учебного материала от-вечает высоким требованиям современных образовательных стандартов.
К числу достоинств учебника следует отнести большое количество примеров из практики
корпораций, наличие ценных рекомендаций практикующим специалистам, что, безусловно,
расширит круг его читателей.
Следует отметить, что некоторые подходы авторов, на мой взгляд, небесспорны. Это касается, например, определения места корпоративного права в системе российского права, излишне широкого доктринального понимания корпорации. Заметим при этом, что указанные
вопросы являются дискуссионными в современной российской правовой науке, и авторы
рецензируемого учебника предлагают для изучения широкий спектр мнений по каждому
такому вопросу. Именно поэтому обозначенные недостатки становятся достоинствами рецензируемой работы, превращая ее в системное доктринальное исследование.
С точки зрения пожеланий к совершенствованию учебника возможно предложить более
широкое использование в нем опорных схем и таблиц, которые могли бы по-мочь студентам в
освоении материала.
В целом полагаю, что рецензируемый учебник достоин самой высокой оценки. Уверен,
что студенты, аспиранты, преподаватели, научные работники, а также практикующие специалисты получат ценную книгу, которая будет активно востребована. В заключение следует
отметить, что учебник "Корпоративное право" под редакцией доктора юридических наук
И. С. Шиткиной имеет гриф Учебно-методического объединения по юридическому образованию высших учебных заведений.
С. МОГИЛЕВСКИЙ,
доктор юридических наук, профессор,
декан юридического факультета им. М. М. Сперанского,
заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин
Государственного образовательного учреждения
высшего профессионального образования "Академия народного хозяйства
при Правительстве Российской Федерации"
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Об ответственности директора
перед акционерным обществом
Суды редко выносят решения о привлечении директора к имущественной ответственности.
Даже если суд первой инстанции принимает такое решение, вышестоящие инстанции, как
правило, отменяют их по процессуальным и (или) материально-пра-вовым основаниям. Редкое исключение дело по иску ЗАО "Интурист-Краснодар" к бывшему генеральному директору о взыскании убытков, возникших в связи с тем, что ответчик, действуя в качестве директора, заключил со строительной фирмой договор подряда на ремонт помещений, принадлежащих ЗАО. По распоряжению директора подрядчику несколько раз перечислялись денежные
средства, хотя выполнение работ не начиналось. До рассмотрения данного дела в суде договор подряда был признан мнимым и подрядчик был обязан возвратить все полученное по
договору. Суд взыскал с директора убытки в сумме перечисленных подрядчику денежных
средств, ссылаясь на то, что директор не принял мер по прекращению платежей, несмотря на
неисполнение подрядчиком своих обязательств, то есть директор, по мнению суда, нарушил
требования добросовестности и разумности, предусмотренные ст. 53 ГК РФ. Кассационная
инстанция оставила решение суда первой инстанции в силе, отменив постановление суда
апелляционной инстанции об отказе в иске (постановление ФАС Северо-Кавказского округа
от 27 мая 2003 года по делу № Ф08-1555/2003)1. В этом деле настолько все очевидно, что не
было никаких оснований не удовлетворять заявленный иск.
В другом деле по иску ЗАО "Издательский дом "Экономическая газета" к директору ЗАО
"Десница"2 картина также довольно ясная, однако несмотря на наличие оснований для привлечения директора к ответственности оно уже дважды рассматривалось первой, апелляционной и кассационной инстанциями. На примере данного дела мы можем рассмотреть основные
вопросы ответственности директора перед акционерным обществом. Хотя в нем речь идет о
директоре акционерного общества, выводы, которые можно сделать из этого дела, относятся
ко всем хозяйственным обществам.
ЗАО ИД "Экономическая газета", являясь акционером ЗАО "Десница", обратилось в
арбитражный суд с иском к генеральному директору ЗАО "Десница" о возмещении
убытков, причиненных данному обществу вследствие недобросовестных действий
ответчика на посту генерального директора. ЗАО "Десница" привлечено в качестве
третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.
Исковые требования были заявлены на основании п. 3 ст. 53 ГК РФ, пп. 1, 5 ст. 71
Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее — Закон об АО). Истец
утверждал, что ответчик, будучи генеральным директором, произвел отчуждение
принадлежавшего ЗАО "Десница" нежилого помещения по цене более чем в 16 раз
1
Здесь и далее материалы судебной практики приводятся по СПС "КонсультантПлюс".
Дело излагается по постановлению ФАС Московского округа от 31 мая 2005 года № КГ-А40/4395-05, постановлению того же суда от 16 марта 2006 года № КГ-А40/1768-06-П.
2
116
Хозяйство и право
ниже его рыночной стоимости, определенной на основании данных независимой
оценки. По мнению истца, подобные действия свидетельствуют о недобросовестном
исполнении ответчиком прав и обязанностей генерального директора и стали причиной возникших у ЗАО "Десница" убытков, составляющих разницу между ценой продажи и рыночной стоимостью.
Арбитражный суд удовлетворил исковые требования. Постановлением суда
апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. Суды обеих инстанций
согласились с доводами истца, отметив, что недобросовестность и неразумность
поведения ответчика подтверждает также тот факт, что после продажи помещения
ЗАО "Десница" арендовало его, выплатив полученные за его продажу денежные
средства в качестве арендной платы. Суды указали на то, что разница между ценой
продажи помещения и его рыночной стоимостью составляет реальный ущерб, причиненный ЗАО "Десница" действиями ответчика.
В кассационной жалобе ответчик (генеральный директор) просил отменить акты
нижестоящих судов, ссылаясь на неправильное применение ст. 2, п. 3 ст. 10, ст. 395,
401 ГК РФ, а также на неприменение ст. 233, 239, 277 ТК РФ. Ответчик обращал
внимание кассационного суда на нарушение правил о подведомственности споров,
предусмотренных в ч. 2 ст. 27, п. 4 ч. 1 ст. 33 АПК РФ, ст. 22, 23 ГПК РФ. По мнению
ответчика, спор неподведомствен арбитражному суду, поскольку возник из трудовых
отношений. Отношения сторон регулируются нормами трудового законодательства, в
частности ст. 233 ТК РФ, которая предусматривает в качестве одного из необходимых условий привлечения лица к ответственности наличие в его действиях вины, но
истец не доказал вину ответчика в форме умысла или неосторожности.
В жалобе также указывалось, что в силу ст. 238, 277 ТК РФ руководитель несет
ответственность только за прямой действительный ущерб, под которым понимается
уменьшение наличного имущества. Однако в результате отчуждения помещения
этого не произошло, поскольку цена продажи помещения превышала цену его покупки ЗАО "Десница" на 20 000 руб. Ответчик обращал внимание кассационного суда,
что при заключении договора о продаже помещения он действовал в рамках полномочий директора, а результаты сделки необходимо оценивать с учетом коммерческого риска как неотъемлемой составляющей предпринимательской деятельности.
Постановлением ФАС округа решение суда первой инстанции и постановление
апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд
первой инстанции. Кассационный суд мотивировал свое постановление тем, что
истец не уточнил, к какому виду убытков он относит заявленную ко взысканию сумму,
и не согласился с мнением нижестоящих судов, что эта сумма составляет реальный
ущерб для ЗАО "Десница". Кассационный суд отметил, что для вывода о причинении
ЗАО "Десница" убытков в виде реального ущерба суд должен был установить, какие
именно установленные законом права ЗАО "Десница" нарушены в результате отчуждения помещения и что восстановление этих прав неизбежно приведет к необходимости нести расходы в размере, равном сумме заявленных убытков.
В постановлении также отмечено, что договор о продаже помещения не был в
установленном порядке признан недействительным, в связи с чем отвергнут вывод
суда первой инстанции, что убытки в виде реального ущерба возникли у ЗАО "Десница" по причине утраты имущества, необходимого для хозяйственной деятельности.
Кассационный суд указал, что под утратой следует понимать лишение имущества в
результате неправомерных, противозаконных действий. В данном же случае имущество отчуждено на основании гражданско-правовой сделки.
Кассационный суд предложил суду первой инстанции разрешить вопрос о надлежащем процессуальном положении ЗАО "Десница", поскольку из содержания п. 5
ст. 71 Закона об АО следует, что акционер обращается с требованием о взыскании
убытков не в свою пользу, а в пользу акционерного общества. Поэтому акционер не
имеет самостоятельного материально-правового интереса в исходе дела, обладая
процессуальными полномочиями на возбуждение в суде дела по заявленному требованию в интересах акционерного общества, которое наряду с исполнительным
органом является субъектом спорного правоотношения. В данном случае ЗАО "Десница" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных
требований относительно предмета спора. Третье лицо без самостоятельных требо-
Судебная практика
117
ваний согласно ч. 2 ст. 51 АПК РФ ограничено в процессуальных правах исходя из
того, что оно не является субъектом спорного правоотношения. Поэтому удовлетворение исковых требований и присуждение взысканных денежных средств в пользу
третьего лица без самостоятельных требований нельзя признать соответствующим
нормам процессуального закона.
Решением суда первой инстанции, которое было оставлено без изменений постановлением апелляционной инстанции, истцу было отказано в удовлетворении его
требований. Затем постановлением ФАС округа дело опять направили на новое
рассмотрение в суд первой инстанции со ссылкой на то, что он не выполнил указание
кассационного суда относительно определения надлежащего процессуального положения ЗАО "Десница" в деле.
В приведенном деле довольно много материально-правовых проблем, но сначала следует
вкратце остановиться на двух процессуальных.
Заявитель в кассационной жалобе указал на то, что спор между акционером и директором, то есть работником, связанным с акционерным обществом трудовым договором, неподведомствен арбитражному суду. Однако суд занял противоположную позицию, основываясь
на пп. 37, 38 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 года № 19 "О некоторых
вопросах применения Федерального закона
"Об акционерных обществах", из которых
следует, что, в частности, иски акционеров к директору на основании п. 5 ст. 71 Закона об АО
подлежат рассмотрению арбит-ражными судами в соответствии с АПК РФ. Полагаю, что в
этой части постановление не согласуется с законом, поскольку ни ст. 27, ни ст. 33 АПК РФ, в
которой речь идет о специальной подведомственности дел арбитражным судам, не предусматривают право арбитражных судов рассматривать такие дела. Пункт 4 ч. 1 ст. 33 АПК РФ
относит к подведомственности арбитражных судов споры между акционером и акционерным
обществом, вытекающие из деятельности общества. При этом ничего не сказано о спорах
между акционером (акционерным обществом) и его директором (или шире исполнительным органом). Более того, в том же пункте сказано, что из компетенции арбитражных судов
исключаются трудовые споры. С учетом того, что акционерное общество и директор связаны
трудовым договором, спор между ак-ционером и директором об ответственности за нарушение обязанностей, вытекающих из трудового договора, по всей вероятности, входит в понятие
"трудового спора". В связи с этим позицию ответчика, высказанную в кассационной жалобе,
можно считать правильной. Однако практика принятия арбитражными судами к производству
подобных дел получает все большее распространение.
Другая проблема процессуальный статус акционерного общества в деле по иску акционера к директору. До сих пор в литературе нет единства мнений на этот счет. В основном
предлагают два варианта процессуального положения общества: истец, от имени которого в
силу закона действует акционер, и третье лицо без самостоятельных требований. Полагаю,
что второй подход более правильный. Ведь если общество будет выступать в процессе в роли
истца, ему как дееспособному лицу ничто не мешает отказаться от иска. Следовательно, не
исключена ситуация, когда право акционера обращаться в суд в защиту интересов общества (а
косвенно и своих) не будет реализовано. Третьему лицу без самостоятельных требований
закон, естественно, не предоставляет права на отказ от иска. Разумеется, конструкция третьего лица в процессе рассчитана на случаи, когда общество ведет себя пассивно, но если оно
само желает привлечения директора к ответственности, оно может самостоятельно предъявлять иск, то есть действовать в качестве истца (соистца). Надо сказать, что процессуальное
законодательство знает случаи, когда одно лицо действует в процессе как истец в интересах
другого лица, но от своего имени (например, прокурор).
Перед тем как обсудить наличие всех необходимых условий для привлечения к ответственности директора в упомянутом ранее деле, нужно прояснить, о какого рода отношениях
между акционерным обществом и директором идет речь и какое законодательство применяется к их регулированию. Директор и акционерное общество связаны друг с другом трудовым
118
Хозяйство и право
договором3, поэтому требование общества о привлечении к ответственности директора договорное (требование об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение
договора). Этим требование к директору отличается от требования к члену совета директоров,
которое является деликтным, поскольку названные лица не состоят в договорных отношениях. Суд при рассмотрении требования к директору не может игнорировать условия трудового
договора (в том числе об ограничении ответственности директора). На требование к директору распространяются ст. 71 Закона об АО и нормы Трудового кодекса РФ4. Применение актов
разных отраслей законодательства объясняется тем, что между директором и акционерным
обществом складываются два типа отношений гражданские (корпоративные) и трудовые.
И Закон об АО (п. 2 ст. 71), и ТК РФ (ст. 233) предусматривают, по существу, одинаковый
набор юридических фактов, при наличии которых директор несет ответственность за неисполнение трудового договора. Разница лишь в терминологии редакции данных актов. Из указанных норм вытекает, что для возложения имущественной ответственности на директора
необходимо наличие противоправности в действиях (бездействии) директора, вины, причинной связи между действиями (бездействием) директора и убытками. Разумеется, директор не
может быть привлечен к ответственности, если акционерное общество не понесло убытков в
результате поведения директора.
Противоправность налицо, когда директор нарушил нормативный правовой акт, регулирующий как отношения между акционерным обществом и директором, так и деятельность
самого общества, ибо поведение директора вовне (в отношениях с третьими лицами и органами власти) есть поведение самого акционерного общества. Поэтому противоправность поведения директора часто основывается на нарушении норм права, регулирующих деятельность
общества.
Поведение директора будет противоправным и в тех случаях, когда он нарушил только
условия трудового договора или положение устава, либо только локальный акт. При нарушении трудового договора противоправность вытекает из ст. 21 ТК РФ, которая предусматривает, в частности, обязанность работника добросовестно исполнять трудовые обязанности в
соответствии с трудовым договором. Согласно п. 2 ст. 11 Закона об АО требования устава
общества обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами. Статья 5
ТК РФ относит к числу источников трудового права локальные нормативные акты. В связи с
этим нарушение положений локального акта должно быть признано противоправным поведением.
Даже если ни один из указанных источников не был нарушен, противоправность поведения директора может следовать из п. 3 ст. 53 ГК РФ и п. 1 ст. 71 Закона об АО, в соответствии
с которыми директор должен действовать в интересах акционерного общества добросовестно
и разумно. Продажу директором в комментируемом деле помещения, принадлежавшего ЗАО
"Десница", по цене в 16 раз ниже рыночной едва ли можно признать разумными действиями.
Данный факт, как представляется, служит достаточным основанием для вывода о противоправности поведения директора.
Суд кассационной инстанции установил, что директор не совершал неправомерных, противозаконных действий, поскольку имущество было отчуждено на основании гражданскоправовой сделки, которая не была признана в судебном порядке недействительной. Однако в
рассматриваемой ситуации судебному исследованию подлежат не юридические пороки сдел3
Вопрос о трудовом характере договора между директором и акционерным обществом, как известно, является
предметом дискуссии. Есть мнение, что договор с директором есть гражданско-правовой договор, однако Трудовой
кодекс РФ в полном объеме регулирует договорные отношения между директором и обществом. Автор настоящей
статьи убежден, что трудовые отношения представляют собой часть гражданско-правовых отношений, ибо обладают всеми их признаками (конечно, тот факт, что трудовые отношения регулируются специальным законодательством, не служит препятствием к такому выводу), однако вряд ли статус директора позволяет изъять его из-под
действия трудового законодательства (он такой же работник, хотя и находящийся в особом положении).
4
Необходимо признать, что другие акты гражданского законодательства (прежде всего, Гражданский кодекс
РФ), помимо Закона об АО, также должны применяться (субсидиарно) к регулированию отношений из трудового
договора, если акты трудового законодательства содержат пробел в регулировании тех или иных вопросов, поскольку нормы гражданского права бесспорно наиболее близки к отношениям, входящим в предмет регулирования
трудового законодательства.
Судебная практика
119
ки, а ее убыточность, невыгодность для акционерного общества как результат неразумного и
(или) недобросовестного поведения директора.
Один из аргументов ответчика (директора), изложенный в кассационной жалобе, то,
что при продаже помещения он действовал в рамках полномочий, установленных законом и
учредительными документами. Однако нельзя признать, что это обстоятельство освобождает
директора от ответственности, так как не исключает противоправности его поведения на основании п. 3 ст. 53 ГК РФ и п. 1 ст. 71 Закона
об АО.
Мог ли директор предвидеть убыточность сделки по продаже помещений? Это вопрос вины, который, по моему мнению, необходимо исследовать суду в рамках такого рода дел. Поскольку ТК РФ не содержит понятия вины, правильно будет использовать наиболее близкое
для трудовых отношений определение вины, данное в ст. 401 ГК РФ. В силу п. 1 этой статьи
лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая
от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры
для надлежащего исполнения обязательства. Пункт 3 ст. 71 Закона об АО дает определенные
ориентиры для суда, квалифицирующего поведение директора в зависимости от наличия в его
действиях (бездействии) вины. Согласно этим нормам суд при определении виновности должен учитывать обычаи делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Используя традиционную цивилистическую классификацию форм вины, можно сказать,
что вина директора может выражаться в умысле, грубой неосторожности, простой неосторожности. Понимание умысла достаточно ясно и не требует анализа. Что касается вины в
форме грубой неосторожности, то поведение директора должно считаться виновным, если
будет признано, что любой управленец такого уровня, принимая во внимание обстановку, в
которой действовал директор, мог бы предотвратить наступление вреда.
Трудовой кодекс РФ и Закон об АО не делают каких-либо изъятий относительно форм вины, поэтому директор несет ответственность за вред, даже если он причинен в результате
простой неосторожности, то есть даже при неочевидности вредных последствий. Таким образом, разница между грубой и простой неосторожностью состоит в степени осмотрительности
при совершении действий. При грубой неосторожности директор не проявляет минимальной
осмотрительности, то есть такой, которая свойственна любому лицу, а при простой неосторожности он не проявляет осмотрительности, достаточной для конкретной ситуации (с учетом
личности директора и обстановки, в которой он действовал).
Я остановился так подробно на формах вины, потому что в отличие от принципа гражданского договорного права, по которому форма вины должника не принимается во внимание
при определении размера возмещаемых убытков, ТК РФ допускает исключение из этого правила (см. далее).
Если обратиться к приведенному примеру, то вина директора очевидна при условии, что
помещение действительно стоило во много раз дороже его рыночной цены. Речь идет, по
крайней мере, о грубой неосторожности директора (обстоятельства дела дают основание
предполагать наличие умышленного причинения убытков). Ведь любой менеджер такого
уровня безусловно мог бы обнаружить убыточность сделки: это подтверждает огромная разница в ценах, которая обнаруживается и без помощи оценщика. Директору достаточно было
ознакомиться с текущими объявлениями о продаже недвижимости в данном районе.
Ответчик в кассационной жалобе указывал на то, что результаты сделки необходимо рассматривать с учетом коммерческого риска. Давая юридическую квалификацию этому утверждению, следует сказать, что директор несет ответственность при наличии вины, то есть риск
случайного возникновения убытков лежит на акционерном обществе. В ст. 239 ТК РФ этот
момент выражен в норме, согласно которой материальная ответственность работника исключается в случае возникновения ущерба вследствие непреодолимой силы, нормального хозяйственного риска. Для определения непреодолимой силы необходимо использовать в конкретных случаях ее понятие, содержащееся в п. 3 ст. 401 ГК РФ, а также положения доктрины
гражданского права и судебной практики. Таким образом, привлечение директора к ответ-
120
Хозяйство и право
ственности невозможно, если директор действовал в рамках так называемого нормального
хозяйственного риска либо убытки возникли вследствие непреодолимой силы. И в том, и в
другом случае поведение директора является правомерным (отсутствует его вина), поскольку
он проявил необходимую в данной обстановке осмотрительность.
Необходимое условие всякой юридической ответственности наличие причинной связи
между действиями (бездействием) и неблагоприятными последствиями. Директор не может и
не должен отвечать перед акционерным обществом, если вред был причинен действиями
(бездействием) других работников. С учетом этого необходимо признать, что искомая причинная связь между поведением директора и причиненными убытками налицо в двух абстрактных ситуациях. Во-первых, когда поведение директора не основано на действиях других работников и, во-вторых, когда на поведение работника(ов) в конкретном случае оказывает решающее воздействие поведение директора (например, приказ директора работнику совершить определенное действие). Это деление, конечно, условно, приведено для наглядности,
так как второй случай по большому счету ничем не отличается от первого по той причине, что
решающее воздействие поведения директора делает юридически безразличным поведение
других работников (по крайней мере, в отношении ответственности директора перед обществом). Их поведение в этом случае рассматривается как условие, которое лишь создавало
возможность наступления неблагоприятного резуль-тата.
В приведенном примере ситуация с причинной связью довольно простая. Здесь не было
цепи действий, из которых необходимо было бы вычленять причину возникших убытков.
Договор от имени ЗАО "Десница" был заключен его директором, который продал имущество
по заниженной цене. Причинная связь в данном деле вполне очевидна.
Наконец, следует обратиться к убыткам как необходимому условию ответственности директора. В соответствии со ст. 277 ТК РФ руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. Согласно ст. 238 Кодекса под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества, а
также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества. Статья 238 ТК РФ упоминает также о том, что в
понятие прямого действительного ущерба входят затраты работодателя на возмещение ущерба третьим лицам. Как видно, понятие "прямой действительный ущерб" совпадает по объему
с понятием "реальный ущерб (положительный ущерб)" гражданского права. Таким образом,
указанная статья не предусматривает в качестве общего правила возможность возложения
ответственности в полном объеме, то есть прямой действительный ущерб (реальный ущерб) и
упущенная выгода. Однако, как сказано в ст. 277 Кодекса, в случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные
его виновными действиями. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством.
Применительно к акционерному обществу для целей ст. 277 ТК РФ таким федеральным
законом является Закон об АО (п. 2 ст. 71), который устанавливает ответственность директора
за убытки. Следовательно, директор акционерного общества обязан возместить обществу как
реальный ущерб, так и упущенную выгоду, то есть убытки в полном размере. Однако ТК РФ
предусматривает основания для снижения размера ответственности директора. В силу ст. 250
Кодекса орган по рассмотрению трудовых споров может с учетом степени и формы вины,
материального положения работника и других обстоятельств снизить размер ущерба, подлежащего взысканию с работника. Такое снижение не производится, если ущерб причинен преступлением, совершенным в корыстных целях. Трудовой кодекс РФ не делает какого-либо
исключения относительно руководителя организации, поэтому директор акционерного общества может рассчитывать на снижение размера ответственности по правилам ст. 250 ТК РФ.
Обстоятельства дела позволяют сделать вывод, что ЗАО "Десница" были причинены
убытки в виде упущенной выгоды. Продав помещение по заниженной цене, директор своим
Судебная практика
121
действием лишил общество того дохода, который оно получило бы при обычных условиях
гражданского оборота (то есть в данном случае при продаже помещения по рыночной цене),
если бы его право не было нарушено. Кассационный суд указал на то, что нижестоящие суды
не установили, какие именно права ЗАО "Десница" были нарушены в результате отчуждения
помещения. По моему мнению, это обстоятельство едва ли могло служить основанием для
отмены решения суда, так как вполне очевидно, что нарушено было право работодателя (ЗАО
"Десница") из трудового договора, а именно право на надлежащее исполнение работником
своих обязанностей (достаточно было на основании установленных обстоятельств дать правильную квалификацию). Остаются сомнения и в необходимости отмены решения суда первой инстанции по поводу неправильной квалификации нижестоящими судами вида понесенных акционерным обществом убытков. Как представляется, кассационный суд мог в рамках
своей компетенции переквалифицировать вывод нижестоящих судов о природе возникших
убытков (если, конечно, кассационный суд согласился бы с указанной квалификацией).
Как следует распределять бремя доказывания названных обстоятельств? Представляется,
что истец должен доказать противоправность поведения ответчика, причинную связь и размер
убытков. Что касается вины, то вопрос о распределении бремени доказывания пока решить
сложно. Трудовой кодекс РФ не содержит положений относительно бремени доказывания
вины работника. В то же время Гражданский кодекс РФ (п. 2 ст. 401) предусматривает презумпцию виновности должника, то есть кредитор не обязан доказывать вину должника. Пока
суды склоняются скорее в пользу возложения бремени на истца, поскольку работник более
слабая сторона трудовых отношений5.
Ф. БОГАТЫРЕВ,
старший научный сотрудник ИЗиСП,
юрист Юридической фирмы "АЛРУД",
кандидат юридических наук
Тезисы постановлений
Президиума ВАС РФ по конкретным делам
В удовлетворении заявленных требований о включении
общества в качестве конкурсного кредитора в реестр
требований кредиторов должника отказано, так как
заявитель не представил доказательств, подтверждающих наличие у него задолженности, в том числе спецификацию к договору купли-продажи, а в акте
сверки взаимных расчетов отсутствуют ссылки на первичные документы и указание на основание задолженности.
Суд обязан отразить результаты оценки доказательств в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование
своих требований.
Постановление
от 6 февраля 2007 года № 9821/06
по делу № А56-25418/04
Суд удовлетворил иск к страховой компании о возмещении ущерба, причиненного вследствие ДТП, поскольку гражданская ответственность виновного лица,
использовавшего автомобиль на законном основании,
застрахована ответчиком в порядке обязательного страхования гражданской ответственности владельца
транспортного средства.
Вред, причиненный в результате взаимодействия источников повышенной опасности их владельцам,
возмещается на общих основаниях, то есть лицом, виновным в его причинении.
Постановление
от 6 февраля 2007 года № 10950/06
по делу № А55-15183/2005
5
В этом плане показательно дело по иску ООО "Инвестрезерв" к директору и председателю совета директоров
ОАО "Ипромашпром" о взыскании убытков в солидарном порядке. ФАС Московского округа в постановлении от
15 декабря 2005 года по делу № КГ-А40/12187-05 поддержал акты нижестоящих судов об отказе в иске, указав, в
частности, на то, что истец не представил доказательств наличия вины в действиях ответчиков.
122
Хозяйство и право
Постановление арбитражного суда кассационной инстанции в части отказа в удовлетворении требования о
признании недействительным решения на-логового
органа о доначислении сбора за пользование объектами
водных биологических ресурсов и обязании отражения в бухгалтерском и налоговом учете доначисленной суммы сбора отменено, так как заявитель является плательщиком сбора лишь за те биологические
ресурсы, пользование которыми он осуществляет на основании соответствующего разрешения.
Плательщиками сбора за пользование объектами водных биологических ресурсов признаются организации и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, получающие в установленном порядке лицензию (разрешение) на пользование объектами водных биологических ресурсов во
внутренних водах, в территориальном море, на континентальном шельфе Российской Федерации и в
исключительной экономической зоне Российской Федерации, а также в Азовском, Каспийском, Баренцевом морях и в районе архипелага Шпицберген.
Постановление
от 6 февраля 2007 года № 11614/06
по делу № А80-425/2005
По требованию одной из сторон договор может быть
изменен или расторгнут по решению суда только при
существенном нарушении договора другой стороной.
Неоплата ответчиком имущества, подлежащего передаче
ему по договору, является существенным нарушением условий до-говора.
Постановление
от 6 февраля 2007 года № 12295/06
по делу № А58-1780/2004
Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим
после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в
действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.
Постановление
от 6 февраля 2007 года № 13318/06
по делу № А45-6857/05-15/179
Проценты на сумму векселя сроком по предъявлении
или во столько-то времени от предъявления начинают
начисляться со дня составления векселя, если в самом
векселе не указана другая дата. Указанием другой даты
должна считаться как прямая оговорка типа "проценты начисляются с такого-то числа", так и дата
наступления минимального срока для предъявления к платежу векселя сроком "по предъявлении, но не
ранее".
Постановление
от 6 февраля 2007 года № 13760/06
по делу № А40-75624/05-125-473
Осуществление юридическим лицом питания своих
работников в местах расположения производственных
баз, в счет причитающихся работникам выплат ежедневного полевого довольствия, не может рас-сматриваться
как предпринимательская деятельность по оказанию услуг общепита и не яв-ляется объектом обложения
единым налогом на вмененный доход, так как дохода юридическое лицо от этого не имеет, а несет определенные затраты, подлежащие отнесению к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на
прибыль.
Постановление
от 13 февраля 2007 года № 9565/06
по делу № А73-4874/2005-10
Лица, признаваемые плательщиками государственной
пошлины, вправе с 1 января 2005 года направить в налоговый орган по месту нахождения органа, за юридически
значимые действия которого произведена уплата государственной пошлины, за-явление о возврате излишне
уплаченной суммы государственной пошлины с приложением необходимых документов независимо от
уплаты пошлины в более раннем периоде.
Государственная пошлина является сбором, взимаемым с плательщиков при обращении,
в
частности, в арбитражные суды за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.
Постановление
от 13 февраля 2007 года № 11118/06
по делу № А11-18564/2005-К2-26/599
Постановление
от 13 февраля 2007 года № 12264/06
по делу № А40-47873/02-107-625
Пересмотр вступившего в законную силу и исполненного судебного акта по смыслу действующего процессуального законодательства может быть оп-равдан лишь в
Судебная практика
123
исключительных случаях, в том числе в целях исправления очевидной судебной ошибки, произошедшей
из-за отсутствия сведений об обстоятельствах, имеющих существенное значение для принятия правильного решения по существу спора.
Дело об обязании налогового органа возместить НДС по
экспортным поставкам направлено на новое рассмотрение, так как судами не учтено, что общество обратилось
в суд с требованием об обязании налогового органа
возместить сумму налога на добавленную стоимость до вынесения налоговой инспекцией решения об
отказе в возмещении указанной суммы налога. Названное решение принято инспекцией за пределами
срока, установленного п. 4 ст. 176 НК РФ.
Постановление
от 13 февраля 2007 года № 12943/06
по делу № А40-10494/05-139-69
Истечение срока давности, о применении которого
заявлено в споре, является основанием к вынесению
судом решения об отказе в иске.
При выдвижении кандидатов в совет директоров
(наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизоры) и
счетную комиссию общества, а также при выдвижении кандидата на должность единоличного исполнительного органа общества к предложению в повестку дня общего собрания может прилагаться письменное согласие выдвигаемого кандидата и сведения о кандидате, подлежащие предоставлению лицам,
имеющим право на участие в общем собрании, при подготовке к его проведению.
Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о
нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются ГК РФ и иными законами.
Постановление
от 13 февраля 2007 года № 13635/06
по делу № А70-2902/10-2006
Заявление о признании недействительным ненормативного акта налогового органа в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость удовлетворено,
поскольку заявителем представлены в налоговый орган
все необходимые документы, оформленные в соответствии с налоговым законодательством.
Обязанность по представлению в налоговый орган документов, подтверждающих право на налоговый вычет, возникает у налогоплательщика при направлении ему налоговым органом требования об их
представлении.
Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих обязанность налогоплательщика одновременно с налоговой декларацией по налоговой ставке 0 процентов представлять в налоговый
орган обосновывающие налоговые вычеты первичные документы по взаимоотношениям с российскими
поставщиками товаров (работ, услуг), впоследствии реализованных на экспорт.
Кодекс не допускает возложения последствий ошибки, допущенной налоговым органом при проверке обоснованности применения налоговых вычетов, на налогоплательщика.
Постановление
от 13 февраля 2007 года № 14137/06
по делу № А40-7207/06-108-25
Заявленные требования о признании недействительным
ненормативного акта налогового органа удовлетворены
правомерно, так как в подтверждение факта совершения
внешнеэкономической сделки и права на применение
налоговой ставки НДС 0 процентов заявителем представлены копии договоров поставки, счетов-фактур,
товаросопроводительного документа, заявления о ввозе товаров и уплате косвенных налогов, выписок
банка и платежных поручений об оплате товара.
Постановление
от 13 февраля 2007 года № 14243/06
по делу № А40-79660/05-108-445
Дело по заявлению о признании незаконным постановления судебного пристава-исполнителя о воз-вращении
исполнительного документа направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку согласно
материалам дела определение о принятии заявления инспекции к производству не подписано судьей, а
судом не рассмотрено ходатайство о восстановлении срока на подачу заявления об оспаривании постановления судебного пристава-исполнителя.
налогоПостановление налогового органа о взыскании налоговых платежей за счет имущества
плательщика-организации может быть предъявлено к исполнению в течение шести ме-сяцев.
Постановление
от 13 февраля 2007 года № 14529/06
по делу № А03-2206/06-18
124
Хозяйство и право
В удовлетворении исковых требований об обязании
Госавтоинспекции провести регистрацию автомашины
отказано, так как согласно заключению эксперта изменение номера двигателя произошло путем забивки первичной маркировки двигателя и нанесения вторичной.
Постановление
от 20 февраля 2007 года № 10519/06
по делу № А20-9564/2005
Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о
времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены су-дебного акта.
Лицо, участвующее в деле, извещается арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем
направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания.
Лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного
заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии
судебного акта.
Постановления
от 20 февраля 2007 года № 10787/06
по делу № А60-6007/06-С8,
№ 12172/06
по делу № А27-30272/2004-5
В случае утраты возможности взыскания недоим- ки во
внесудебном порядке и в связи с истечени-ем шестидесятидневного срока для принятия решения налоговый
орган вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о взыскании недоимки, выявленной по результатам налоговой проверки.
Постановление
от 20 февраля 2007 года № 12333/06
по делу № А69-675/06-9
Дело по заявлению о признании недействительным
решения налогового органа в части доначисления налога
на прибыль, НДС, налога на пользователей автомобильных дорог, налога на имущество, начисления соответствующих пеней и взыскания штрафов направлено на новое рассмотрение, поскольку суд кассационной
инстанции, отменив решение суда первой инстанции, в нарушение ст. 287, 288 АПК РФ не указал, какое
нарушение норм материального права было допущено.
К страховщику, выплатившему страховое возмещение,
Постановление
переходит в пределах выплаченной суммы право требоот 20 февраля 2007 года № 13377/06
вания,
которое страхователь имеет к лицу, ответственпо делу № А03-11471/05-19
ному за убытки, возмещенные в ре-зультате страхования
(суброгация).
При суброгации происходит перемена лица в обязательстве на основании закона, поэтому перешедшее к страховщику право осуществляется им с соблюдением правил, регулирующих отношения между
страхователем и ответственным за убытки лицом.
Основными целями и принципами ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности
владельцев транспортных средств" являются защита прав потерпевших на возмещение вреда, причиненного их жизни, здоровью и имуществу, недопустимость ухудшения положения потерпевшего и снижения установленных Законом гарантий его прав на возмещение вреда при использовании транспортных
средств другими лицами.
Федеральный закон не предусматривает ограничения страховой выплаты в связи с состоянием, в котором находилось имущество в момент причинения вреда.
Постановление
от 20 февраля 2007 года № 13232/06
по делу № А51-2656/2006/20-46
Поворот исполнения судебного акта может быть осуществлен только в отношении требований имущественного характера. Институт поворота исполнения судебного акта направлен на восстановление прав ответчика.
АПК РФ не предусматривает возможности обращения
третьего лица, у которого отсутствует обязанность совершить какие-либо действия по исполнению
судебного акта, с заявлением о повороте его исполнения.
Постановление
от 27 февраля 2007 года № 11221/05
по делу № А32-29556/2004-21/607-200521/1312
Постановление
от 27 февраля 2007 года № 11484/06
по делу № А56-1786/2005
Возмещение сумм налоговых вычетов производится не
позднее трех месяцев, считая со дня представления
налогоплательщиком налоговой декларации. При нарушении сроков возврата сумм налога на сумму, подлежа-
Судебная практика
125
щую возврату налогоплательщику, начисляются проценты исходя из ставки рефинансирования Центрального банка РФ.
В удовлетворении заявления в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении учреждению налога на прибыль, начислении пеней
и взыскании штрафа по этому налогу отказано, поскольку трансфертные платежи, полученные учреждением по договорам с другими спортивными клубами,
являясь внереализационными доходами, подлежали учету при исчислении налога на прибыль.
К доходам, учитываемым при налогообложении прибыли, относятся доходы от реализации товаров
(работ, услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы.
Доходы, полученные в рамках целевых поступлений, и расходы, понесенные в связи с содержанием
некоммерческих организаций, учитываются отдельно от доходов (расходов), принимаемых к учету при
налогообложении прибыли.
Постановление
от 27 февраля 2007 года № 11967/06
по делу № А65-33687/2005-СА1-19
Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по основному обязательству, переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства.
Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке.
Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.
К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и
права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на
сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью
за должника.
Постановление
от 27 февраля 2007 года № 12118/06 по
делу № А43-44857/2005 22-1285-2/1-123
Заявление о признании недействительным решения
налогового органа о полном отказе в возмещении налога
на добавленную стоимость удовлетворено, поскольку
налогоплательщиком соблюдены требования налогового
законодательства для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по
налогу на добавленную стоимость и права на возмещение НДС.
Постановление
от 27 февраля 2007 года № 13380/06
по делу № А05-1728/2006-22
При наличии соответствующего заявления налогоплательщика и оснований для возврата сумм налога начисление процентов в случае нарушения срока возврата
является обязательным для налогового органа. Последующее заявление налогоплательщика об изменении способа возмещения действует на будущее время,
не относясь к предшествующему периоду, когда срок возврата был уже нарушен, следовательно, не
может иметь правовых последствий при решении вопроса о начислении процентов.
Постановление
от 27 февраля 2007 года № 13584/06
по делу № А56-1789/2005
Балансовая стоимость активов общества и стоимость
отчуждаемого обществом имущества должны определяться по данным его бухгалтерской отчетности на
последнюю отчетную дату. Отчетной датой считается
последний календарный день отчетного периода.
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.
Решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается
общим собранием акционеров в случае, если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок
является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества составляет 2 и более процента балансовой стоимости активов общества по
данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.
Определение рыночной стоимости отчуждаемого имущества является для совета директоров общества при принятии решения об одобрении сделки, в которой имеется заинтересованность, обязательным
и не означает переоценки балансовой стоимости части активов, подлежащих отчуждению.
Постановление
от 27 февраля 2007 года № 14092/06
по делу № А72-1323/05-25/50
126
Хозяйство и право
Дело по иску о признании права собственности на долю
в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью направлено на новое рассмотрение в суд
апелляционной инстанции, так как судья, принимавший
участие в рассмотрении данного дела в суде первой
инстанции, участвовал в рассмотрении этого же дела в суде апелляционной инстанции, что свидетельствует о принятии судебного акта судом в незаконном составе.
Постановление
от 27 февраля 2007 года № 14106/06
по делу № А76-18063/2005-3-920/109
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
352
Размер файла
1 787 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа