close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

ИЕРАРХИЯ ДОГОВОРНЫХ И ОБЫЧНЫХ НОРМ

код для вставкиСкачать
ИЕРАРХИЯ ДОГОВОРНЫХ И ОБЫЧНЫХ НОРМ
МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
В.А. Толстик
Одним из наиболее сложных вопросов международного права является проблема иерархического соотношения обычных и договорных норм. Ее сложность
предопределяется прежде всего особой трудностью определения природы международного обычая. Решение проблемы осложняется также и тем, что в данном
случае господствующие положения доктрины не совпадают с нормативным решением вопроса и судебной международной и внутригосударственной правоприменительной практикой.
В доктрине международный обычай определяется как длительно повторяемое
в аналогичной ситуации (обстановке) правило поведения, которое молчаливо признается и выполняется субъектами международного права в их международной
практике в качестве обычной международно-правовой нормы1. Легальное определение обычая сформулировано в ст. 38 Статута Международного суда ООН, где
говорится, что международный обычай может применяться Судом для решения
переданных ему споров «как доказательство всеобщей практики, признанной в
качестве правовой нормы».
Для того, чтобы то или иное правило поведения стало международноправовым обычаем (источником права), оно должно соответствовать ряду условий.
Во-первых, любой обычай складывается исторически в результате длительного повторения. В течение какого времени и сколько раз такой вариант поведения
должен повториться в отношениях между государствами — вопрос довольно
сложный. Однозначный ответ на него не дает ни доктрина, ни само международное право. Можно согласиться с утверждением, что под влиянием научнотехнического прогресса «историческая длительность» повторяемости правила
поведения неуклонно сокращается. В то же время, признавать обычаем правило
поведения, сложившееся в минимальный срок2 или, тем более, в результате единичного факта, представляется необоснованным. С нашей точки зрения, в последнем случае вообще нельзя говорить о возникновении нормы, поскольку это противоречит природе обычая, как разновидности социального регулятора. Процесс
образования обычной нормы не всегда протекает ровно, бесконфликтно. Для появления нормы обычного права необходимо, чтобы обычай имел «спокойную мо1
2
Международное публичное право: Учебник / Под ред. К.А. Бекяшева. М., 1998. С. 19.
Там же.
293
лодость», как заметил один французский ученый, или чтобы обычай преодолел
препятствия, сопротивления, оказываемые некоторыми государствами. Отказ тех
или иных государств признать определенную норму как норму обычного права
приводит к различным результатам: либо обычай вообще не возникает, либо образуется партикулярный обычай1.
Следовательно, любой единичный факт нельзя рассматривать в качестве сложившегося обычая общего международного права. В то же время такой вариант
поведения можно рассматривать как международное обыкновение. В литературе
правильно обращено внимание на то, что практика государств не кристаллизируется сразу в международный обычай. Сначала появляется «обыкновение» (usage),
которое на определенной стадии развития перерастает в международно-правовой
обычай2. По мнению Оппенгейма, юрист-международник говорит об обычае в том
случае, если ясная и длительная практика совершенно определенных действий
сложилась под знаком уверенности в том, что такие действия, согласно международному праву, обязательны или правильны. Если нет такого убеждения, то налицо только обыкновение, а не обычай3.
Само же обыкновение можно рассматривать в качестве материального источника общего международного права, но отнюдь не формально-юридического.
Статус последнего оно обретет либо вследствие его закрепления в договоре, либо
в результате всеобщего признания. Причем речь должна идти не о всеобщей практике, а именно о всеобщности признания. Не случайно в литературе было замечено, что «всеобщность должна быть не атрибутом практики, создавшей обычную
правовую норму, а атрибутом признания созданной нормы»4. Аналогичную позицию занимает и Г.И. Тункин, который полагает, что обычная норма общего международного права может быть создана практикой лишь некоторого числа, а не
всех государств, но признана в качестве правовой нормы всеми государствами.
При этом всеобщность признания, по его мнению, не нужно доводить до арифметического совершенства5.
Отметим, что в отличие от обычаев общего международного права соответствующие нормы партикулярного или локального права могут стать обычными
нормами в результате их признания соответственно либо группой государств, либо двумя конкретными государствами, но опять же не в силу единичного факта, а
вследствие длительной однотипной повторяемости.
Во-вторых, коль скоро обычай возлагает на государства обязательства по его
исполнению, а также в силу того, что такие обязательства не могут возникнуть
без согласия самих государств, должны существовать вполне определенные способы для выражения согласия. В международной практике существует два таких
способа. Первый – активный, состоящий в неоднократном фактическом поведении, соответствующем складывающейся норме. Это оптимальный вариант, поскольку в данном случае всегда можно привести доказательства соответствующего повторяющегося варианта поведения государства. Второй — пассивный. Он
вытекает из принципа «молчание — знак согласия». Предполагается, что если
государство не возражает, значит, оно согласно. Более того, отдельные авторы
1
См.: Курс международного права: В 6 т. Т. 1. М., 1967. С. 181.
См.: там же. С. 180.
5
Оппенгейм Л. Международное право. Т. I, п/т. 1, ИЛ, 1948. С. 46.
4
См.: Курс международного права. С. 181.
5
См.: Тункин Г.И. Сорок лет сосуществования и международное право // Советский
ежегодник международного права. 1958. С. 17.
294
2
полагают, что для выражения своего несогласия с вновь возникающей нормой,
государство должно последовательно отрицать ее обязательную силу для себя1.
Аргументируя эту позицию, И.И. Лукашук совершенно обоснованно исходит из
того, что международное сообщество все больше нуждается в нормах, которые
создаются в сравнительно короткие сроки и, будучи принятыми большинством
государств, становятся обязательными для всех остальных, за исключением возражающих2. Вместе с тем становится непонятным: принятие нормы — это право
или обязанность государства? Если это право, тогда государство по своему усмотрению может как отрицать ее, так и не делать этого. При этом такая норма не
может автоматически стать обязательной для него. Во втором случае ничего не
остается, как исходить из предположения о том, что государство уже взяло на
себя обязательство во всех случаях возникновения новой нормы в случае несогласия с ней последовательно ее отрицать. На сегодняшний день такой нормы международного права не существует. Следовательно, не должно быть и соответствующей обязанности. Представляется, что данная проблема должна решаться по
аналогии с положениями Венской конвенции 1969 года, касающимися договоров,
предусматривающих обязательства для третьих государств (ст. 35) и предусматривающих права для третьих государств (ст. 36). Обязательство возникает, если
участники договора имеют намерение сделать это положение средством создания
обязательства и если третье государство определенно принимает на себя в письменной форме это обязательство. Право возникает, если участники договора
имеют намерение посредством этого положения предоставить такое право либо
третьему государству, либо группе государств, к которой оно принадлежит, либо
всем государствам и если третье государство соглашается с этим. Его согласие
будет предполагаться до тех пор, пока не будет иметься доказательств противного, если договором не предусмотрено иное. Как видим, положения конвенции находятся в полном соответствии с общими принципами международного права.
Несомненно, что иной подход противоречил бы общепризнанному, закрепленному в Уставе ООН принципу суверенного равенства государств.
Говоря о проблеме иерархического соотношения договорных и обычных норм,
надо иметь в виду, что значительная часть правил международно-правового обычая рано или поздно воспринимается договорами, заключаемыми государствами,
как это имело место, в частности, в случаях Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., Венской конвенции о праве международных договоров
1969 г., Женевской конвенции по морскому праву 1958 г. и Конвенции ООН по
морскому праву 1982 г., ряд основополагающих предписаний которых представляли собой не что иное, как конвенционное закрепление уже существовавших
юридических норм обычного происхождения. При этом обратим внимание на то,
что процесс международного договорного нормотворчества не следует рассматривать как механическое и всегда адекватное воспроизведение сложившихся к
этому времени международно-правовых обычаев. Безусловно, в большинстве
случаев государства должны к этому стремиться. Однако в силу влияния самых
различных факторов подобная адекватность достигается далеко не всегда. Причем
в отдельных случаях в ней нет никакой необходимости. Так, к моменту заключения международного договора обычный вариант регулирования каких-то отношений государствами может перестать рассматриваться как единственно правиль1
2
См.: Лукашук И.И. Международное право в судах государств. СПб., 1993. С. 135.
См.: там же. С. 136.
295
ный и максимально эффективный. Нельзя также исключать существование коллизии между различными обычными нормами. Понятно, что в этом случае субъекты
международного нормотворчества должны сделать выбор в пользу одной из норм,
либо выработать новый вариант регулирования. Кроме того, сам факт «перевода»
обычной нормы в договорную, т.е. обеспечение так называемой юридической
адекватности международного нормотворчества, отнюдь не всегда позволяет получить желаемый эффект. В результате вполне возможны ситуации, когда между
договорной
и обычной нормой возникает противоречие. Возникает вопрос
— какой из норм отдать приоритет? По нашему глубокому убеждению, вне зависимости от указанных выше, а также любых иных факторов, нормы действующего международного договора всегда должны иметь приоритет перед нормами
обычая. Исключений из этого правила быть не должно. При этом отнюдь не исключены ситуации, когда договор заключен в нарушение обычной нормы, закрепленной на данный момент в договоре, обладающем более высокой юридической
силой. Понятно, что исключения в этом случае не будет, поскольку недействительность такого договора будет устанавливаться на основе его противоречия
вышестоящему договору, а не обычной норме, в нем закрепленной.
Вместе с тем, этот вывод не столь однозначно трактуется в науке международного права. На сегодняшний день можно констатировать существование трех
подходов. Представители первого безусловный приоритет отдают обычаю. Так,
Кельзен считал, что основанием обязательности международного договорного
права является норма обычного международного права «pacta sunt servanda», из
чего он делал вывод, что договорное международное право находится на низшей
ступени иерархической лестницы по отношению к обычному международному
праву1. Ту же самую идею высказывал и Гуггенхейм2. Морелли также отводил
договору в системе международного права подчиненное место по отношению к
международному обычаю3.
Вместе с тем, данный подход не получил широкого признания в доктрине и
был подвергнут совершенно обоснованной, с нашей точки зрения, критике. Дело
в том, что аргументация посредством ссылки на норму «pacta sunt servanda», действительно, несостоятельна. Во-первых, сама эта норма возникла из практики заключения международных договоров, соблюдения заключенных договоров и реагирования на нарушение этих договоров. Во-вторых, принцип «pacta sunt
servanda» в настоящее время зафиксирован в Уставе ООН и не может рассматриваться как требование обычного права. В-третьих, одна норма не может иметь
решающего значения для определения соотношения договорного и обычного права4.
Представители второго подхода, напротив, исходят из безусловного приоритета договора перед обычаем. Саксена и Тандон считают, что международный обычай в современном международном праве потерял свое прежнее значение и лишился первенства как источник международного права. Альварес говорит, что
обычай постепенно исчезает, так как вследствие динамизма международной жиз1
Kelsen Н. Theorie de droit international public // «Academic de droit international. Recueil
des cours». Т. 84 (1953-III). Leyde, 1955. P. 129.
2
Cuegenheim P. Traite de droit international public. Geneve. 1953. P. 57.
3
Morelli G. Cours general de droit international public // «Academie de droit international.
Recueil des cours». Т. 89 (1956-1). Leyde, 1957. P. 459.
4
См.: Курс международного права: В 6 т. Т. 1. М., 1967. С. 185.
296
ни не хватает времени на то, чтобы обычай успел сложиться. Согласно Рейтеру,
обычай не может служить в будущем инструментом глубокой эволюции международного права1. Аналогичную позицию занимают Н.М. Минасян, П.И. Лукин и
др.2.
Однако господствующим, доминирующим в науке международного права является подход, согласно которому договор и обычай имеют одинаковую юридическую силу.
Одним из первых такую позицию высказал основоположник международного
права Г. Гроций. Впоследствии аналогичные мнения высказывались Э. Ваттелем
и другими известными представителями науки международного права.
Д. Анцилотти, исследуя вопрос о соотношении различных видов международноправовых норм, пришел к выводу, что нормы обычного права и нормы, вытекающие из договоров, имеют одинаковую природу и поэтому одинаковую силу также
и в том, что касается их взаимного отменяющего действия; принципом, применяемым в их соотношениях, поэтому является «lex posterior derogai priori» (предшествующий закон отменяется последующим)3. Профессор международного права Парижского университета П. Ретера считает, что «договор и обычай являются
самостоятельными и независимыми друг от друга источниками международного
права одинакового ранга: договор может отменять обычай, а обычай может отменять или изменять договорную норму»4.
Достаточно распространенным такой подход является и в отечественной доктрине международного права. Так, Г.И. Тункин полагает, что обязательная юридическая сила конвенционных и обычных норм международного права является
одинаковой, о чем, по его мнению, свидетельствует практика государств. Кроме
того, он в принципе допускает возможность изменения обычной нормы договорным путем и договорной нормы обычным путем5. По мнению Н.В. Миронова, с
точки зрения иерархии, не может быть различия, определяемого только способом
возникновения той или иной нормы международного права, и, в частности, не
может быть иерархического различия между обычной и договорной нормами,
признаваемыми государствами в лице их органов одного и того же уровня, если
по своему содержанию одна из них не относится к категории императивных (более высоких по степени иерархии) норм. И обычная, и договорная нормы международного права, отвечающие указанному условию, иерархически равнозначны.
При этом он считает, что это равенство отнюдь не безусловно и не абсолютно.
Равенство в принципе этих двух источников международного права означает
только равенство одинаковых по значению договоров и обычаев6.
Надо заметить, что если в прошлом приведенные положения доктрины были
вполне обоснованы не только в научном, но и практическом плане, то, начиная со
второй половины XX века, довольно отчетливо наметилась тенденция к существенному повышению договорного регулирования международно-правовых отношений и сужению сферы обычного. Не случайно сегодня международный договор
практически всеми признается основным источником международного права.
1
См.: там же. С. 180.
См.: Минасян Н.М. Источники международного права. Ростов-на-Дону, 1960; Лукин
П. И. Источники международного права. М., 1960; Курс международного права. С. 187.
3
См.: Анцилотти Д. Курс международного права. М., 1961. С.108.
4
Renter P. Introduction au droit des traites. Paris, Libr. colin., 1972. P. 137.
5
Тункин Г. И. Теория международного права. М., 1970. С. 162–163.
6
См.: Миронов Н.В. Указ. раб. С. 99.
297
2
Значительная часть международно-правовых отношений регулируется именно
договорами. В преамбуле федерального закона «О международных договорах
Российской Федерации» говорится: «Международные договоры образуют правовую основу межгосударственных отношений, содействуют поддержанию всеобщего мира и безопасности, развитию международного сотрудничества в соответствии с целями и принципами Устава Организации Объединенных Наций».
Говоря о соотношении договора и обычая, нельзя не учитывать, что в силу
своих особенностей, второй источник, с точки зрения эффективности нормативного регулирования, существенно уступает первому. Так, для обычая характерно
отсутствие письменного документа, фиксирующего наличие согласованного волеизъявления субъектов международного права о признании ими обязательности
конкретного правила поведения. Норму международного обычного права приходится иногда с трудом констатировать, «открывать» в противоречивой и постоянно изменяющейся практике государств1. В случае возникновения неясностей, разногласий нормы договора подлежат толкованию. Обычай, как правило, не знает
институтов толкования, оговорок, заявляемых в письменной форме, регистрации
и др. Все это весьма существенно усложняет пользование такой юридической
нормой.
Более сорока лет назад было замечено, что роль обычая будет снижаться в связи с кодификацией общего международного права. Там, где необходимо сознательное вмешательство, целенаправленное регулирование, там международный
договор незаменим. Говорилось даже о том, что не лишены оснований предвидения некоторых ученых об отмирании международного обычая2. Вне всякого сомнения, эта тенденция будет иметь место и впредь. Однако говорить о том, что
уже в ближайшее время обычай станет редкостью, либо вовсе перестанет существовать, как источник международного права, вряд ли оправданно, поскольку в
отличие от внутригосударственного права, специфика нормативного регулирования международных отношений будет предопределять его существование. Нельзя
не согласиться с С.Ю. Марочкиным в том, что «и сейчас нельзя «списывать»
обычное право, которое продолжает играть большую роль. Ряд «старых» институтов состоит преимущественно из обычных норм МП (признание, ответственность
и др.). Новые нормы МП нередко появляются в форме обычая. Обычные нормы
помогают расширению сферы действия договоров»3. Современным и активно
функционирующим источником международного права обычай признается и
целsм рядом других ученых4. Наряду с этим заметим, что в позициях ученых обнаруживается довольно отчетливая противоречивость. С одной стороны, практически всеми, международный договор признается основным источником, с другой
– они утверждают, что большая часть норм общего международного права содержится в обычаях. Вне всякого сомнения, это противоречие рано или поздно и в
доктрине будет разрешено в пользу договора.
1
Курс международного права: В 6 т. Т. 1. М., 1967. С. 178.
Тункин Г. И. Указ. раб. С. 186.
3
Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998. С. 15.
4
Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М.,1988; Аречага
Э.X. де. Современное международное право. М., 1983; Броунли Я. Международное право:
В 2-х кн. Кн. 1. М., 1977; Лукашук И. И. Указ. раб.; Тункин Г. И. Теория международного
права. М., 1970.
298
2
Не случайно, в отличие от положений доктрины, существующее на сегодняшний день, нормативное решение проблемы иерархического соотношения обычая и
договора, а также соответствующая судебная практика отдают приоритет последнему. Так, в п. «б» ст. 38 Статута Международного суда обычай поставлен на второе место после договора. Совершенно очевидно, что создатели данной нормы,
устанавливая такую последовательность, исходили из безусловного иерархического приоритета договора перед обычаем. Для иного толкования данной статьи
нет абсолютно никаких оснований.
В преамбуле Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года
говорится «…нормы международного обычного права будут по-прежнему регулировать вопросы, которые не нашли решения в положениях настоящей Конвенции». Через шесть лет в Венской конвенции о представительстве государств в их
отношениях с международными организациями универсального характера от 14
марта 1975 г. вновь фиксируется аналогичное положение: «нормы международного обычного права продолжают регулировать вопросы, которые не нашли четкого
отражения в положениях настоящей Конвенции». Понятно, что при буквальном
толковании этих положений, нельзя сделать вывод об их универсальности, применимости ко всем без исключения договорам. Однако сам факт повторного воспроизведения одной и той же позиции позволяет говорить не только о наметившейся тенденции, но и обоснованности расширительного толкования данных положений. Норма обычая может регулировать только те отношения, которые на
данный момент не урегулированы договорами. Иначе говоря, обычай не может
применяться, если есть договор. Следовательно, применение обычной нормы допустимо только при пробелах в договорном регулировании. А это является неопровержимым свидетельством того, что договор занимает более высокое место в
иерархии норм международного права.
Об этом же свидетельствует и довольно обширная судебная практика. И.И.
Лукашук, достаточно обстоятельно исследовавший этот вопрос, пришел к выводу,
что «в общем суды предпочитают применять ясно выраженные правила договоров, а не общие принципы права и общепризнанные обычные нормы международного права»1.
Однако сложность проблемы и сегодня порождает появление противоречивых
суждений. Так, С.Ю. Марочкин в одном случае утверждает, что Россия подтверждает для себя равную юридическую силу договоров и обычаев2, в другом
пишет, что общепризнанные нормы МП (в договорной форме) имеют приоритет
перед законами РФ и ст. 15 Конституции РФ не отдает приоритета лишь тем общепризнанным нормам, которые не имеют писаного характера, существуют в
практике государств3. Возникает вопрос, где же логика? Если договор и обычай
имеют равную юридическую силу, то и общепризнанные принципы независимо
от формы закрепления должны иметь приоритет перед законом.
Обратим внимание еще на один аспект, непосредственно касающийся рассматриваемой проблемы.
В отличие от объективно существующей иерархической соподчиненности между различными договорами, применительно к международному обычаю, иерархия может иметь место только в одном случае, когда возникает противоречие ме1
Лукашук И.И. Указ. раб. С. 97.
Марочкин С.Ю. Указ. раб. С. 51.
3
Там же. С. 54.
2
299
жду императивной и диспозитивной обычными нормами. Все иные особенности
обычаев не должны определяющим образом сказываться на их юридической силе.
Таким образом, в иерархии источников международного права обычай стоит
на втором месте после договора и, следовательно, может применяться только при
пробелах в договорном регулировании соответствующих общественных отношений. Этот вывод необходимо учитывать при определении иерархического соотношения норм международного и внутригосударственного права, поскольку в
соответствии с Федеральным законом «О международных договорах»: «Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу
международного права — принципу добросовестного выполнения международных обязательств».
300
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
165
Размер файла
141 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа