close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

На правах рукописи Гришин Сергей Михайлович

код для вставкиСкачать
На правах рукописи
Гришин Сергей Михайлович
КОММЕРЧЕСКОЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО И ПОСРЕДНИЧЕСТВО В
ПРАВОПОРЯДКАХ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И СТРАН
КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ЕВРОПЫ
Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское
право; семейное право; международное частное право
Автореферат
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Москва – 2011
2
Работа
выполнена
на
кафедре гражданского
и
трудового
права
юридического факультета Российского университета дружбы народов
Научный руководитель:
кандидат юридических наук, профессор
Телицин Виктор Михайлович
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор
Зенин Иван Александрович
заслуженный профессор МГУ
им. М.В Ломоносова
кандидат юридических наук,
Паперно Евгений Леонидович
адвокат Адвокатской палаты г. Москвы
Адвокатский кабинет Паперно Е.Л.
Ведущая организация :
Российская государственная академия
интеллектуальной собственности (РГАИС)
Защита диссертации состоится 20 апреля 2011 г. в 16.00 на заседании
Диссертационного совета ДМ 212.203.21 при Российском университете дружбы
народов и Всероссийской академии внешней торговли по адресу: 117198 г.
Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6, ауд. 347.
С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке Российского
университета дружбы народов по адресу: 117198 г. Москва, ул. Миклухо-Маклая,
д. 6.
Автореферат разослан «___» марта 2011 г.
Ученый секретарь диссертационного совета,
кандидат юридических наук, доцент
Е.П. Ермакова
3
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. С переходом Российской Федерации к
рыночной экономике наряду с проблемами производства товаров и услуг особо
актуальными становятся вопросы повышения экономической целесообразности и
эффективности торговых операций. В хозяйственной практике все большее
внимание стало уделяться так называемой посреднической деятельности, как
привычному атрибуту сделок с участием субъектов предпринимательской
деятельности самых различных организационно-правовых форм.
В предпринимательской деятельности повсеместно встречаются ситуации,
когда производитель товара или услуг, а также авторы и правообладатели
интеллектуальной собственности сталкиваются с серьезными трудностями
продвижения своего товара на рынок и его реализации. Проведение мероприятий
по организации сбыта зачастую связано с большими трудозатратами и требует
налаженных и устоявшихся коммерческих связей, специальной квалификации и
опыта. В связи с этим у производителей возникает необходимость решать
проблемы, которые напрямую не связаны с непосредственной профессиональной
ориентацией предприятия (участие в аукционах, выставках, судах с конкурентами
и потребителями, поиск новых ниш и возможностей на рынке и т.п.). Все это
вызывает необходимость у производителя в целях экономии материальных и
людских ресурсов, а также времени, обращаться к различного рода
специализированным организациям или предпринимателям, которые выполняют
такие задачи быстрее и лучше и которые, по сути, являются посредниками между
производителем и потребителями.
В этих условиях посредничество, как фактор успешного продвижения
товаров и услуг к потребителю, приобретает особую значимость и нуждается в
необходимой правовой регламентации. Однако практика деятельности
хозяйствующих субъектов и анализ законодательных актов Российской
Федерации показывают недостаточно полную правовую регламентацию
посреднической деятельности и вскрывают ряд актуальных проблем, требующих
срочного разрешения. Так, Гражданский кодекс России (п.2 ст. 182) (далее – ГК
РФ) лишь упоминает о коммерческих посредниках, но не дает определения
понятию «посредничество» и не устанавливает перечня посреднических сделок. В
то же время ГК РФ дает описание и систематизацию основных видов
посреднических договоров: поручения, комиссии и агентирования.
4
Представительству же ГК РФ посвящает лишь восемь статей, из
которых пять касаются доверенности.
Указанные соображения и существующая неясность в понимании
посредничества как в доктрине, так и на практике, послужили основой для
проведения исследования на предмет установления содержания понятий
«посредничество» и «представительство». К тому же развитие в России рыночных
отношений и усложнение структуры экономических связей обусловили
возникновение в сфере предпринимательской деятельности особой разновидности
представительства – коммерческого представительства, получившего широкое
распространение в хозяйственной практике коммерческих организаций и
индивидуальных предпринимателей.
Распространенность в современном гражданском обороте России
отношений коммерческого представительства, наличие множества практических
вопросов и проблем, связанных с этими отношениями, и вместе с тем почти
полное отсутствие в теории гражданского права исследований по данной
тематике, делает коммерческое представительство актуальной темой
исследования не только с практической, но и с научно-теоретической точек
зрения.
В действующем ГК РФ общим положениям о коммерческом
представительстве посвящена всего одна статья – 184. В ней законодатель
сформулировал лишь общие правила, которые распространяются на все случаи
коммерческого представительства, и указал, что особенности коммерческого
представительства в отдельных сферах предпринимательской деятельности
устанавливаются законом или иными правовыми актами. Правила о коммерческом
представительстве содержатся также в разделах ГК РФ, посвященным отдельным
видам посреднических договоров. Однако, в целом нормы, составляющие
рассматриваемый правовой институт, разрознены и лишены системного единства
и взаимосвязанности, что создает многочисленные сложности их правильного
применения.
Степень научной разработанности темы. Коммерческое или торговое (эти
слова являются синонимами) представительство было известно российскому
праву еще в дореволюционный период. Правоотношения общегражданского
представительства и коммерческого представительства (и внутренние, и внешние)
исследовались в работах таких ученых-цивилистов, как А.О. Гордон, А.А.
Евецкий, Л.Н. Казанцев, А.И. Каминка, Д.И. Мейер, Н.О. Нерсесов, Н.П.
Победоносцев, В.И. Синайский, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич и др.
5
В советский период отношения коммерческого представительства почти
не имели места на практике, в связи с чем в работах советских цивилистов,
посвященных представительству, специфика коммерческого представительства не
исследовалась. Однако, теоретические положения и выводы, сделанные в работах,
посвященных институту общегражданского представительства, безусловно, не
потеряли своего значения и в настоящее время. Тема представительства
исследовалась в работах таких ученых-цивилистов советского периода, как В.К.
Андреев, Е.Л. Невзгодина, В.А. Рясенцев, В.А Тархов, В.В. Шерешевский и др.
К тематике собственно коммерческого представительства российская наука
гражданского права вновь обратилась сравнительно недавно. Теме коммерческого
представительства посвящены научные квалификационные работы А.В. Гришина,
М.В. Карпычева, С.А. Кузнецова, С.В. Мельника, М.В. Сергеевой-Левитан и
другие.
Однако не все вопросы коммерческого представительства нашли отражение
в указанных работах. Поэтому тема коммерческого представительства
представляется недостаточно разработанной и заслуживающей специального
научного изучения, чем и предопределен выбор темы настоящего исследования.
Объектом исследования являются правоотношения общегражданского и
коммерческого
представительства,
нормы
российского
гражданского
законодательства и гражданского законодательства некоторых стран Европы о
представительстве и посредничестве; правоприменительная деятельность по
реализации этих норм, а также научно-теоретические концепции по проблематике
темы.
Предмет исследования – посредничество, понятие и признаки
представительства вообще и коммерческого представительства в частности,
основания возникновения полномочий представителя, а также основные
договоры, применяемые при коммерческом представительстве.
Цель и задачи диссертационного исследования. Целью настоящего
исследования является комплексная теоретическая разработка проблем института
посредничества
и
представительства
и
особенно
коммерческого
представительства в российском гражданском праве и гражданском праве
некоторых стран Европы, определение его действительного характера и состояния
правового регулирования на современном этапе, выработка новых научных
положений, а также предложений и рекомендаций, направленных на
совершенствование действующего законодательства. В работе поставлены и
решены следующие вопросы:
6
1.
Определить
понятия «посредничества»
и
«представительства», исследовать соотношение между этими понятиями.
2. Исследовать основания возникновения и виды представительства.
3. Определить содержание понятия «коммерческое представительство» и
выявить отличия коммерческого представительства от общегражданского.
4. Исследовать правовое положение служащих предприятий, получивших
полномочия от коммерсанта на совершение юридических действий.
5. Проанализировать положения статьи 184 ГК РФ и законодательные
нормы о независимых торговых представителях (агентах) в некоторых странах
Европы.
6. Исследовать основные договорные формы независимого коммерческого
представительства.
7. Выработать предложения и рекомендации по совершенствованию и
применению норм российского законодательства о представительстве и
коммерческом представительстве.
Теоретическую базу исследования составляют труды российских ученыхцивилистов: М.М. Агаркова, В.К. Андреева, С.С. Алексеева, В.В. Безбаха, М.И.
Брагинского, С.Н. Братуся, Е.В. Васьковского, В.В. Витрянского, А.О. Гордона,
В.П. Грибанова, А.А. Евецкого, О.С. Иоффе, Л.Н. Казанцева, А.И. Каминки, О.А.
Красавчикова, М.Г. Масевич, Д.И. Мейера, В.П. Мозолина, Е.Л. Невзгодиной,
Н.О. Нерсесова, И.Б. Новицкого, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, Б.И.
Пугинского, В.А. Рясенцева, В.И. Синайского, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, В.М.
Телицина, П.П. Цитовича, И.В. Шерешевского, Г.Ф. Шершеневича и др.
Методологической основой диссертационного исследования стали
общенаучные методы познания (диалектический, исторический, системный) и
специальные, которые используются в юридической науке: сравнительноправовой, формально-юридический и другие, предопределенные конкретными
задачами исследования.
Научная новизна работы заключается в том, что автором сформулированы
новые положения и разработаны конкретные предложения и рекомендации по
совершенствованию отечественного законодательства в области коммерческого
представительства и посредничества. Проведен комплексный анализ правового
регулирования отношений коммерческого (торгового) представительства на
основе сопоставления действующих норм российских и зарубежных нормативных
актов (в ряде стран континентальной Европы).
7
Новизна диссертации состоит также в сформулированных автором
следующих основных положениях, выносимых на защиту:
1. Представительство как один из видов посреднической деятельности (в
широком смысле) само является деятельностью. Поэтому, по мнению автора,
нельзя признать состоятельными получившие широкое распространение в
российской доктрине определения представительства через конструкцию
«правоотношение». В этих определениях представительство отождествляется то с
правоотношением между представителем и представляемым, то признается
трехсторонним правоотношением, и т.п.
Поскольку сущность представительства заключается в действиях
представителя по реализации предоставленных ему полномочий в интересах
представляемого, автор считает возможным определить представительство как
деятельность, как совершение одним лицом (представителем) юридических
действий для другого лица (представляемого), в интересах и за счет последнего.
2. Проведенное исследование выявило, что полномочия представителя на
совершение тех или иных юридических действий для другого лица основаны во
многих случаях на договоре, заключенном с представляемым. В то же время
договор отсутствует в перечне оснований представительских полномочий,
содержащемся в пункте 1 статьи 182 ГК РФ. Вместо договора указана
доверенность, что не одно и то же.
Как явствует из положений самого закона, доверенность (ст. 185 ГК РФ), вопервых, не всегда нужна (часть 2 пункта 1 статьи 182 ГК РФ), и, во-вторых,
доверенность не является самостоятельным основанием полномочий
представителя, а служит скорее письменным подтверждением уже
предоставленных ему полномочий в договоре, их дополнительным оформлением и
уточнением, о чем прямо сказано в пункте 3 статьи 184 ГК РФ.
Автор приходит к выводу, что пункт 1 статьи 182 ГК РФ нуждается в
дополнении и заслуживает изложения в следующей редакции: «Сделка,
совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица
(представляемого) в силу полномочия, основанного на договоре или на договоре и
доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то
государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно
создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности
представляемого».
3. Исследование показало, что в Российской Федерации, как и в зарубежных
странах,
коммерческое
представительство
является
разновидностью
8
общегражданского представительства и носит
договорный
характер.
Коммерческий представитель всегда связан с представляемым им
предпринимателем договором – трудовым или гражданско-правовым.
4. Трудовой договор является одним из важнейших оснований полномочий
самой многочисленной категории коммерческих представителей – служащих (т.е.
работников) предприятий коммерсантов. В торговом законодательстве
дореволюционной России договору личного найма и правовому положению
служащих, выступающих коммерческими представителями (торговыми
доверенными) уделялось достаточно большое внимание.
5. Автор приходит к выводу, что содержание трудового договора служащего
в области регламентации его представительских функций аналогично гражданскоправовому договору поручения. Коммерсант определяет в трудовом договоре круг
полномочий служащего – от очень узкого (у продавцов, официантов, кассиров,
кладовщиков и др.) до достаточно широкого (у управляющих предприятиями, его
подразделениями и филиалами). Такие служащие становятся торговыми
представителями предпринимателя, который в необходимых случаях выдает им
доверенности, подтверждающие их полномочия перед третьими лицами.
6. В ряде стран континентальной Европы, начиная с конца XIX века,
наблюдается тенденция к предоставлению предпринимателем особо доверенным
служащим почти неограниченных полномочий при сохранении за собственником
лишь общего контроля за их деятельностью. Таких служащих называют
прокуристами или генеральными представителями предпринимателя (по
современной терминологии).
В отличие от других коммерческих представителей предпринимателя,
полномочия которых он определяет сам в трудовом договоре, содержание и объем
полномочий прокуриста (генерального представителя) устанавливаются в самом
законе (в Торговом уложении Германии, законодательных актах Швейцарии,
Австрии, Болгарии) и не могут быть изменены предпринимателем. Он лишь
предоставляет прокуру (и может отозвать ее в любой момент) путем своего
заявления, подлежащего обязательной регистрации в Торговом реестре.
Этот особый статус генерального представителя (прокура) уполномочивает
служащего на совершение всех судебных и внесудебных юридических действий и
сделок, связанных с ведением предприятия (кроме указанных в законе), причем
без всякой доверенности со стороны предпринимателя.
7. В результате исследования автор приходит к выводу, что
представительство на основе прокуры представляет собой особый вид
9
коммерческого
представительства, сочетающий в себе элементы и
договорного, и законного представительства.
По мнению автора, генеральное представительство на основе прокуры
является наиболее объемной формой коммерческого представительства,
охватывающей все возможные области предпринимательской деятельности.
Представляется, что предоставление этого особого правового статуса одному из
своих служащих можно назвать перспективным направлением в развитии
института коммерческого представительства.
8. Определение коммерческого представителя, сформулированное в пункте
1 статьи 184 ГК РФ, в действующей редакции вызывает вопросы и нуждается в
уточнении. Представляется, что слова «самостоятельно представительствующее
от имени» необоснованно сужают круг лиц, признаваемых законодательством и
доктриной, особенно в зарубежных странах, коммерческими представителями.
По существу, формулировка п. 1 ст. 184 ГК РФ в действующей редакции
исключает из числа коммерческих представителей не только служащих
предприятий, но и независимых торговых деятелей – комиссионеров и агентов по
договору агентирования, совершающих юридические действия по поручению
предпринимателей от своего имени.
Автор
предлагает
в
плане
совершенствования
действующего
законодательства:
1. Исключить пункт 1 статьи 184 ГК РФ из закона, но в отличие от
предложения разработчиков Концепции совершенствования общих положений ГК
РФ, исключить не всю статью 184, а лишь пункт 1 этой статьи.
2. Остальные пункты статьи 184 расширить, дополнив их положениями о
генеральных представителях, коммивояжерах и других служащих предприятий,
являющихся коммерческими представителями.
3. В пункте 1 ст. 184 ГК РФ дать следующее определение коммерческого
представителя: «Коммерческим представителем является лицо, которое в силу
полномочия, основанного на договоре, совершает за вознаграждение юридические
действия в интересах и за счет коммерсанта в сфере и процессе его
предпринимательской деятельности».
Теоретическая и практическая значимость диссертационного
исследования состоит в том, что полученные результаты могут быть
использованы при разработке учебных программ и при преподавании таких
дисциплин,
как
«Гражданское
право»,
«Коммерческое
право»
и
«Предпринимательское право», а также стать основой для дальнейших
10
исследований
вопросов
как коммерческого,
так
и
общегражданского представительства. Кроме того, сделанные выводы,
предложения и рекомендации могут быть применены в нормотворческой
деятельности с целью совершенствования действующего российского
законодательства.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена и одобрена
на кафедре гражданского и трудового права Российского университета дружбы
народов. Основные положения диссертационного исследования, содержащиеся в
нем выводы и предложения отражены в публикациях автора.
Структура диссертации предопределена основными целями и задачами
исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих семь
параграфов, и библиографии.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во «Введении» автор обосновывает актуальность темы исследования,
определяет цели и задачи работы, обозначает методологическую основу, научную
новизну, теоретическую и практическую значимость результатов диссертации. Во
Введении также сформулированы выводы и положения, выносимые на защиту.
Первая глава «Формирование института посредничества и
представительства в праве России и стран континентальной Европы»
посвящена вопросам истории развития, теории и современного состояния данного
института в России.
В первом параграфе - «Понятие посредничества и представительства,
соотношение между ними» автор приходит к выводу, что институт
посредничества является одним из древних в российском праве. Уже в Русской
Правде говорилось о ведении торговых операций по поручению хозяев,
упоминался договор комиссии (ст. 54). В новой редакции этого акта –
Сокращенной из Пространной, приспособившей древнерусское право к реалиям
Московского государства, - речь шла о прямом представительстве. Н.О. Нерсесов
приводит пример договора купли-продажи, заключенного представителем от
имени монастыря, в силу которого монастырь приобрел право собственности на
землю1.
Впервые о посредниках на законодательном уровне заговорили в 1832 году,
1
См.: Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М.: Статут, 2008. С. 24.
11
когда
после
завершившейся кодификации законодательства в Уставе
Торговом – одном из разделов Свода законов гражданских – появились статьи о
маклерах на биржах. Статья 692 Устава гласила: «Для посредничества при
заключении торгов, договоров и условий по делам, производимым на биржах,
избираются на основании правил, в их уставах изложенных, биржевые маклеры»2.
При совершении торгующими сделок, деятельность маклера носила чисто
фактический характер: он сам сделок не совершал, но способствовал их
совершению сближением контрагентов. По этому признаку маклер отличался от
комиссионера и приказчика, которые совершали юридические действия – сделки:
первый от своего имени, второй – от имени хозяина.
В работе отмечается, что общих правил, регулирующих отношения,
возникавшие из сделок о посредничестве, в дореволюционном российском праве
не было. На практике это порождало множество вопросов, особенно в отношении
тех видов посредничества, которые не были предусмотрены законом, но ему не
противоречили (деятельность торговых агентов и частных маклеров)3.
Торговым агентом, по аналогии с Германским торговым уложением,
признавалось лицо, являющееся служащим определенного предприятия и
исполняющее для последнего роль постоянного посредника. В этом качестве агент
заключал, на основании выданной ему доверенности, торговые сделки от имени и
за счет хозяина своего предприятия. Таким образом, торговые агенты фактически
являлись поверенными, совершая сделки в силу полномочий, основанных на
трудовом договоре с коммерсантом и выданной им доверенности. Происходило
смешение понятий посредничества и договорного представительства. Частным же
маклером называли лицо, которое, не являясь обязательно профессионалом, не
было должностным лицом и играло роль посредника при заключении любых не
запрещенных законом сделок между участниками гражданского оборота.
После создание суверенной Российской Федерации, с переходом страны к
рыночной экономике и принятием части первой Гражданского кодекса РФ от
30.11.1994 года и части второй ГК РФ от 26.01.1996 года в российском
гражданском законодательстве появились новые понятия и виды договоров,
оформляющих отношения посредничества, например, транспортной экспедиции,
агентирования. Несмотря на отсутствие в ГК РФ общего понятия посредничества
и представительства, гражданское законодательство, регулирующее выпуск и
обращение ценных бумаг, страхование, биржевую деятельность и некоторые виды
2
3
Гессен Я.М. Устав Торговый (Т. XI.4.1, изд. 1903 г. по продолжениям 1906 г. и 1908 г.). СПб. 1910. С. 426.
Утевский Б. Договор частного маклерства // Право. 1911. № 7.
12
других
отношений,
оперирует понятиями
«посредник»
и
«посредническая деятельность», дает перечень услуг посредников и определяет их
правовое положение.
На основании проведенного исследования автор приходит к выводу, что в
целом к настоящему времени в гражданском праве России сложился институт
посредничества и представительства, охватывающий все необходимые правовые
нормы, которые предназначены для регулирования отношений, возникающих при
совершении одним лицом (посредником) правомерных действий для другого лица,
в его интересах и за его счет.
Посредническая деятельность многообразна. Она может заключаться в
совершении конкретных действий фактического характера, не влекущих никаких
правовых последствий, но, тем не менее, содействующих осуществлению своих
прав другими лицами. Посредники могут совершать наряду с фактическими и
юридические действия для других лиц от их имени или от своего собственного
имени, иногда полностью отстраняя своих доверителей, комитентов и
принципалов от непосредственного участия в гражданском и торговом обороте
при реализации последними своих прав. Некоторые виды посредничества носят
профессиональный характер, в частности, биржевое посредничество.
По мнению автора, вся эта деятельность посредников во всем ее
многообразии и должна называться посредничеством в широком смысле этого
слова. В таком значении понятие «посредничество» включает в себя и
представительство как один из своих видов и важнейшую форму посреднической
деятельности. Иными словами, в таком широком понимании посредничество
соотносится с представительством как общее и частное, как родовое и видовое
понятия. Как справедливо отмечал еще в 1972 году советский исследователь А.Ф.
Сохновский, посредничество предстает в узком (простое посредничество) и в
широком смысле, охватывающим, помимо названного, еще и представительство4.
Посредничество в узком смысле ограничивается содействием сторонам при
заключении ими договоров и совершении иных юридических действий, т.е.
совершением фактических действий. Среди видов посредничества в таком узком
смысле (т.е. простого посредничества) особое значение и специфику имеет
биржевое посредничество.
Во втором параграфе - «Правовое регулирование биржевого
посредничества» исследуются понятие биржи и формы биржевого
4
См.: Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском
обороте: Автореф. дисс.: канд. юрид. наук. Саратов, 1972. С. 8.
13
посредничества.
Отмечается, что биржевое посредничество неразрывно связано с
коммерческим посредничеством, являясь одной из его разновидностей. Биржевое
посредничество – правовой институт, регулирующий деятельность биржи и
участников биржевой торговли по оказанию участникам гражданского оборота
возмездных услуг при заключении договоров в коммерческой сфере.
Автор приходит к выводу, что в рамках биржевого посредничества следует
различать посредничество биржи и брокерское посредничество.
Посредничество биржи, подчиняясь общим положениям о коммерческом
посредничестве, имеет определенные особенности. Прежде всего, посредничество
биржи состоит не в совершении биржевых сделок. В качестве посредника биржа
совершает другие действия: вырабатывает правила заключения биржевых сделок,
разрабатывает типовые контракты, удостоверяет возникшие правоотношения
контрагентов, создает специальную организационную структуру для проведения
биржевой торговли, обеспечивает участников торгов необходимой информацией о
ценах, способах совершения сделок и формах документов, осуществляет
консультационную деятельность.
Биржа как простой посредник оказывает ряд услуг, связанных с
организацией и проведением торгов, предоставляет места для торгов, разрешает
возникающие споры. По общему правилу коммерческий посредник –
предприниматель, но в отношении бирж законодатель сделал исключение. По
существу, являясь некоммерческой организацией, биржа постоянно занимается
торгово-посреднической и иной деятельностью, связанной с организацией
биржевой торговли (ст. 3 Закона «О товарных биржах и биржевой торговле»).
Посредническая природа биржи проявляется через ее функции, которые
выступают формой исполнения посредником обязанностей перед клиентами. В
научной литературе эти функции делятся на стратегические и тактические. К
первой группе относятся: согласование спроса и предложения, определение цен на
перспективу и страхование от колебаний цен. Функции тактического характера –
купля-продажа, стандартизация биржевых товаров, фиксация торговых обычаев,
арбитраж, производство расчетов, технические услуги и т.п.
В непосредственном торге на бирже участвуют маклеры, которые являются
должностными лицами биржи, что придает их деятельности свойство
беспристрастности. Маклер выступает от имени и за счет биржи, содействует
обоим контрагентам. Именно через него биржа осуществляет свою
посредническую деятельность. Выполняя посредническую функцию при
14
заключении
торгующими
сделок, маклер совершает лишь фактические
действия: он сам сделок не совершает, но способствует их заключению
сближением контрагентов. По мнению автора, маклер является представителем
«простого» посредника (биржи), который и сам не совершает сделок, а является
лишь посредником в узком смысле этого слова.
При исследовании вопросов брокерского посредничества автор приходит к
выводу о целесообразности внесения в Закон РФ «О товарных биржах и биржевой
торговле» уточнения, указав, что к числу биржевых посредников относятся лишь
брокерские фирмы – коммерческие организации, созданные в установленном
порядке, и независимые брокеры, зарегистрированные в качестве индивидуальных
предпринимателей. Что касается брокерской конторы, то, являясь филиалом
брокерской фирмы, она должна быть исключена из числа самостоятельных
биржевых посредников.
Брокерская деятельность предполагает совершение биржевых сделок
посредником от имени клиента и за его счет, а также от своего имени и за счет
клиента. Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 г.
указывает, что брокерская деятельность осуществляется на основании договоров
поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при
отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре
(ст. 3). Автор приходит к выводу, что брокерская деятельность на бирже выходит
за рамки простого посредничества, она перерастает в высшую форму
посреднической деятельности – в представительство (прямое или косвенное).
В параграфе третьем - «Представительство как высшая и важнейшая
форма посреднической деятельности (посредничества)» исследованы правовая
природа представительства, отличия представителей от посредников (в узком
смысле этого слова) и виды представительства.
Отмечается, что сущность представительства, его правовая природа является
предметом длительного спора в российской цивилистической науке. Анализируя
позиции различных исследователей, автор приходит к выводу, что нельзя сводить
представительство к правоотношению, отождествлять представительство то с
«внутренним отношением» между представителем и представляемым, то с
единым правоотношением с участием трех лиц.
Бесспорно, что в процессе представительства, наряду с правоотношением
между представителем и представляемым, всегда возникает внешнее
правоотношение в результате совершения представителем сделок с третьим
лицом. Но главным является внутреннее правоотношение, в рамках которого
15
возникают (по воле представляемого или в силу закона) и формируются
полномочия представителя. В силу этих полномочий представитель и совершает
юридические действия с третьим лицом. Таким образом, внутреннее
правоотношение
служит
лишь предпосылкой
представительства
как
определенного вида деятельности.
Г.Ф. Шершеневич писал, что «В понятие представительства входит прежде
всего совершение одним лицом в интересе другого юридических сделок»5. Иными
словами, сущность представительства сводится к заключению договоров и
совершению иных юридических действий.
Представительство – это деятельность, это динамика имущественных
отношений. Как и любая другая деятельность, представительство не может быть
правоотношением,
комплексом
правоотношений
или
трехсторонним
правоотношением.
В результате проведенного исследования автор приходит к выводу, что
являясь видом, важнейшей формой посреднической деятельности (в широком
смысле), представительство представляет собой совершение одним лицом
(представителем) в интересах и за счет другого лица (представляемого)
юридических действий, правовой результат которых, в конечном счете, возникает
у представляемого.
Именно юридический характер совершаемых действий отличает
представительство от других видов посредничества – от «простого
посредничества», при котором посредник, действуя в основном от собственного
имени, совершает главным образом действия фактического характера.
Сопоставляя российский и зарубежный опыт правового регулирования
представительства, автор приходит к выводу, что в странах Европы сложилась
стройная классификация представительства по видам:
1) в зависимости от оснований возникновения полномочий представителя
представительство делится на договорное и законное;
2) в зависимости от субъектов прав и обязанностей, непосредственно
возникающих в результате юридических действий представителя, четко
различают прямое и косвенное представительство;
3) в зависимости от правового статуса представляемого и характера
совершаемых представителем сделок различают общегражданское и
коммерческое (торговое) представительство как специфическую разновидность
5
Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1907 г.) – М.: Фирма «СПАРК», 2004. С.129.
16
договорного
общегражданского представительства.
Представительство является договорным, если полномочия представителя
основаны на его договоре с представляемым (трудовом или гражданскоправовом). При этом содержание трудового договора в области регламентаций
функций представителя аналогично при этом договору поручения.
Представительство является законным, когда основаниями возникновения
внутреннего правоотношения выступают другие юридические факты – события
(рождение ребенка), юридические составы – рождение ребенка плюс
административный акт (о назначении опекуна, об усыновлении), а круг
полномочий определяется не договором, не волей представляемого, а самим
законом.
В российском дореволюционном праве также четко различали законное и
договорное представительство. Г.Ф. Шершеневич писал: «Основанием, в силу
которого возникает представительство, является закон или договор.
Соответственно тому, представительство в силу закона называется законным или
необходимым, а в силу соглашения – договорным или добровольным»6.
Автор отмечает, что в советской и постсоветской цивилистической науке
закрепился не термин «договорное представительство», на первом месте
указанный Г.Ф. Шершеневичем, а название «добровольное представительство»,
что с точки зрения автора представляется неудачным и позволяющим в советский
период принизить роль договора в имущественном обороте и выставить на первый
план доверенность как основание представительских полномочий.
Автор считает, что именно договор как согласованное волеизъявление
представляемого и представителя порождает правоотношение между ними, а
следовательно и полномочия представителя совершать юридические действия с
третьим лицом, создающие правовые последствия.
В то же время констатируется, что договор отсутствует в перечне оснований
возникновения представительских полномочий, содержащемся в п. 1 ст. 182 ГК
РФ. Вместо слова «договор» указан термин «доверенность».
Автор считает, что доверенность нельзя отождествлять с договором
(поручения и др.). Во-первых, не во всех случаях договорного представительства
представитель нуждается в доверенности (часть 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ), не нужна
она и при косвенном представительстве, когда представитель действует от своего
имении. Во-вторых, доверенность не является самостоятельным основанием
6
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 131.
17
полномочий представителя, а служит скорее письменным подтверждением
уже предоставленных ему полномочий в договоре, их оформлением для третьего
лица и уточнением, подтверждающим наличие договора.
Вспомогательный, дополнительный характер доверенности как документа,
подтверждающего полномочия представителя, определенные в договоре, хорошо
показан в п. 3 ст. 184 ГК РФ, которая гласит: «Коммерческое представительство
осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме и
содержащего указания на полномочия представителя, а при отсутствии таких
указаний – также и доверенности».
Автор приходит к выводу, что пункт 1 ст. 182 ГК РФ нуждается в
дополнении путем указания договора как одного из главных оснований
возникновения полномочий представителя, и предлагает изложить часть 1 п. 1 ст.
182 ГК РФ в следующей редакции: «Сделка, совершенная одним лицом
(представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия,
основанного на договоре или договоре и доверенности, указании закона …» (далее
по тексту).
Вторая глава «Развитие норм о коммерческом представительстве в
законодательстве
и
доктрине
Российской
Федерации
и
стран
континентальной Европы» содержит анализ института коммерческого
представительства в России и некоторых странах Европы.
Первый параграф - «Понятие, особенности и основания возникновения
коммерческого представительства» начинается с рассмотрения признаков,
свидетельствующих о его особом характере по отношению к общегражданскому
представительству.
По
мнению
автора,
важнейшим
признаком
коммерческого
представительства является правовой статус представляемого, а именно: им может
быть только коммерсант, т.е. индивидуальный предприниматель или
коммерческая организация. Этот признак прямо закреплен в новом российском
законодательстве (п. 1 ст. 184 ГК РФ)
.
В процессе исследования автор приходит к выводу, что коммерческий
представитель всегда связан с представляемым договором (гражданско-правовым
или трудовым), деятельность его носит возмездный характер, и он совершает
юридические действия в интересах и за счет коммерсанта в одной области – в
сфере и процессе предпринимательской деятельности коммерсанта.
Автор выдвигает положение о том, что такие признаки, как указанные в ст.
184 ГК РФ самостоятельность представителя и его независимость от
18
представляемого, а также действия представителя
всегда
от
имени
представляемого, не являются необходимыми признаками коммерческого
представительства, и аргументирует это положение опытом зарубежного и
российского дореволюционного законодательства и современной доктрины.
Отмечается, что еще в дореволюционной доктрине и законодательстве
признавались коммерческими представителями служащие предприятий купцов –
приказчики, коммивояжеры, капитаны судов и т.п., которые выполняли торговые
поручения (т.е. совершали сделки) по договору о найме и снабжались по
усмотрению хозяев в случае необходимости доверенностями (Устав Торговый,
ст.ст. 5, 33).
Исследование законодательства и правоприменительной практики России и
некоторых стран Европы позволило автору не только выявить неудачную
формулировку пункта 1 статьи 184 ГК РФ (… представителем является лицо,
постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей
при заключении ими договоров …), но и показать, что в статье 184 необоснованно
сужен круг лиц, которые в действительности (и в России, и в европейских
странах) являются коммерческими представителями. Ведь фактически подпадают
под определение коммерческого представителя, данного в п. 1 ст. 184 ГК РФ,
только независимые профессиональные поверенные (ст.ст. 971, 972) и агенты,
действующие от имени принципала (ст. 1005 ГК РФ).
Изучение и анализ широкой нормативной базы о коммерческом
представительстве в европейских странах дали возможность автору предложить
свое определение коммерческого представителя в пункт 1 ст. 184 ГК РФ:
«Коммерческим представителем является лицо, которое в силу полномочий,
основанных на договоре, совершает за вознаграждение юридические действия в
интересах и за счет коммерсанта в сфере и процессе его предпринимательской
деятельности». Представляется, что такое определение будет охватывать все виды
коммерческих представителей и указывать все необходимые признаки
коммерческого представительства.
В современных зарубежных странах (прежде всего в странах Европы) четко
различается представительство, осуществляемое служащими предприятий
коммерсантов, и коммерческое представительство при помощи независимых
торговых агентов.
Второй параграф «Коммерческое представительство, осуществляемое
служащими (работниками) предприятий» посвящен исследованию правового
положения работников предприятий, принадлежащих коммерсантам, которые
19
получили от своих работодателей полномочия представителей. Автор
подчеркивает, что коммерческими представителями являются не все служащие, а
только такие, в служебную функцию которых входит совершение юридических
действий от имени предпринимателей в силу полномочий, основанных на
трудовом договоре.
Отмечается, что в праве Германии и Швейцарии такие полномочия
называют торговым (т.е. коммерческим) полномочием. Торговое полномочие
простирается на те юридические действия, которые являются обычными не для
предприятий коммерсантов вообще, а для предприятия конкретного рода (ст. 54
Германского торгового уложения, ст. 462 Швейцарского обязательственного
закона – ШОЗ).
Служащие
(т.е.
работники)
предприятий
выступают
прямыми
коммерческими представителями, т.е. они всегда заключают договоры и
совершают иные юридические действия от имени, в интересах и за счет своих
работодателей – собственников предприятий. Круг их достаточно широк – от
управляющих предприятиями, руководителей отделений, филиалов и
представительств коммерческих организаций до продавцов, кассиров, официантов
и т.п. Объем предоставленного служащему полномочия может быть различным –
от очень узкого (например, у продавца, кладовщика на публичном складе) до
очень широкого, позволяющего совершать различные юридические действия. При
этом полномочия отдельных категорий служащих не требуют письменного
подтверждения перед третьими лицами, т.е. выдачи им доверенности (что еще раз
подтверждает
тезис
о
дополнительном,
вспомогательном
характере
доверенности). Полномочия таких служащих обусловлены их трудовой функцией,
они явствуют из самой обстановки, в которой действуют эти коммерческие
представители (часть 2 ст. 182 ГК РФ, § 56 Германского торгового уложения 1897
года).
Автор приходит к выводу, что самыми широкими полномочиями обладают
такие работники предприятия как прокуристы в Германии и Швейцарии. В
отличие от других служащих предприятия, полномочия которых определяются
собственником предприятия, объем полномочий прокуриста установлен самим
законом (как для общегражданских законных представителей) и не может быть
уменьшен собственником предприятия.
Согласно § 49 Германского торгового уложения прокура уполномочивает
служащего на судебные и внесудебные юридические действия и сделки, которые
связаны с ведением предприятия. Причем прокурист (современные исследователи
20
называют
его
генеральным представителем7) вправе совершать не
только юридические действия, обычные для предприятия его коммерсанта, но и
все другие юридические действия, свойственные торговым предприятиям вообще,
даже если они и выходят за рамки обычной деятельности его предпринимателя.
Автор приходит к выводу, что прокура – это особый правовой статус одного
из служащих предприятия, предоставляемый его собственником путем занесения
в торговый реестр вместе с подписью прокуриста. Заменяя практически
предпринимателя в торговом обороте, прокурист совершает юридические
действия от имени последнего без всякой доверенности.
В работе отмечается, что конструкция прокуры, разработанная
законодательством Германии и Швейцарии, в настоящее время заимствуется и
закрепляется в торговых кодификациях других европейских стран, к примеру, в
Болгарии. Торговый кодекс Болгарии от 16 мая 1991 г. главу IV посвящает
регулированию отношений коммерческого представительства, включив в нее ряд
норм и о прокуре (ст.ст. 21-31).
Автор констатирует, что в российском гражданском законодательстве
отсутствуют конкретные положения о служащих предприятий коммерсантов,
получающих прокуру или торговое уполномочие (в том числе коммивояжерах), и
вследствие этого становящихся коммерческими представителями своих
предпринимателей. Более того, на основании п. 1 ст. 184 ГК РФ большинством
российских исследователей отрицается и трудовой договор, как основание
осуществления служащими предприятий коммерческого представительства. В
результате этого самая многочисленная группа коммерческих представителей –
служащих предприятий коммерсантов – исключается из категории коммерческих
представителей, что противоречит законодательству и доктрине как современных
стран Европы, так и царской России.
Третья глава «Правовое положение представителей – независимых
торговых деятелей» посвящена исследованию вопросов независимого
коммерческого представительства.
В первом параграфе - «Основные договоры, порождающие и
регулирующие
коммерческое
представительство
через
посредство
независимых торговых деятелей» рассмотрены три основных вида
профессиональных коммерческих представителей (поверенных, комиссионеров и
агентов).
7
121.
См.: Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебное пособие. – М.: 2009. С. 119-
21
Отмечается, что и в России, и в других
странах
континентальной
Европы, наряду со служащими предприятий коммерсантов, все большее
распространение получает коммерческое представительство, осуществляемое
лицами, не находящимися в трудовых отношениях с предпринимателем, а
являющимися самостоятельными торговыми деятелями (их называют торговыми
представителями – в Германии, и торговыми агентами – во Франции).
Торговые агенты полностью независимы от своих представляемых –
коммерсантов (как и общегражданские представители). Они сами являются
коммерсантами – индивидуальными предпринимателями или коммерческими
организациями, постоянно совершающими юридические действия за счет и в
интересах других коммерсантов (промышленников или оптовиков). Деятельность
торговых агентов в современных условиях превратилась в самостоятельный вид
предпринимательской деятельности.
Автор приходит к выводу, что коммерческое представительство через
посредство независимых агентов характеризуется следующими чертами:
1) представляет собой профессиональную деятельность представителя в
торговом обороте;
2) как правило, заключается в совершении множества или неопределенного
количества действий для представляемого;
3) носит возмездный характер;
4) может предусматривать совершение как юридических, так и фактических
действий для представляемого.
В работе дается анализ положений трех гражданско-правовых конструкций
– договоров поручения, комиссии и агентирования, показаны их особенности и
применение в законодательстве и практике России и некоторых стран Европы.
Отмечается, что договор комиссии в России не признается договором о
коммерческом представительстве, поскольку комиссионер действует от своего
имени и в силу этого не подпадает под действие п.1 ст. 184 ГК РФ. Иными
словами, российский законодатель, включивший в Кодекс статью в такой
редакции, по сути дела отрицает косвенное представительство, которое широко
применяется именно в деятельности независимых торговых деятелей.
Так, в Германии прямое представительство, при котором представитель
действует от имени коммерсанта, осуществляется главным образом служащими
предприятий, получающими от предпринимателей торговое полномочие или
прокуру. А представительство через независимых торговых деятелей являлось в
основном косвенным – на основе договора комиссии. Это обусловливалось
22
отношением законодателя к договору поручения, по которому поверенный
должен был «безвозмездно исполнить дело, возложенное на него доверителем» (§
662 Германского гражданского уложения). Поэтому договор поручения не
применялся в коммерческой деятельности.
Для того, чтобы дать возможность использовать и прямое представительство
в отношениях с независимыми агентами, в ФРГ был принят специальный Закон о
торговых представителях от 6 августа 1953 г., внесший изменения в положения
Германского торгового уложения. В соответствии с этим Законом торговым
представителем может быть самостоятельный предприниматель, который
наделяется полномочиями оказывать посредничество при заключении сделок
другими предпринимателями или заключать сделки от их имени (§ 84 ГТУ).
В российской цивилистической науке появились работы, авторы которых
признают косвенное коммерческое представительство. Так, исследователь С.В.
Мельник утверждает, что отношения с профессиональными коммерческими
представителями могут оформляться не только договором поручения и агентским,
но и договорами о возмездном оказании услуг, комиссии и рядом других, когда
стороны пользуются услугами профессионального коммерческого представителя
косвенно. В защиту такого утверждения говорит наличие таких конструкций, как
агентские, брокерские договоры и их модификации, не различающие четкого
деления «от своего» и «чужого имени». В связи с этим С.В. Мельник считает
необходимым пересмотреть родовое понятие представительства и предусмотреть
возможность представителя действовать не только от имени другого лица, но и от
своего собственного имени в чужих интересах8.
Автор поддерживает такую позицию С.В. Мельника и предлагает внести
соответствующие изменения в ст.ст. 182 и 184 ГК РФ.
Во втором (заключительном) параграфе главы - «Особенности правового
положения профессиональных торговых агентов с особыми полномочиями»
автор приходит к выводу, что агентский договор, разработанный английским
прецедентным
правом,
является
универсальной
договорной
формой
коммерческого представительства и посредничества и может быть заимствован и
применен в законодательстве России и других стран континентальной системы.
Исторически, в силу специфики развития английского государства и права,
термин «агент» употреблялся как в широком смысле, охватывающем все виды и
формы посреднической деятельности в широком смысле этого слова, так и в более
8
См.: Мельник С.В. Профессиональное коммерческое (торговое) представительство:
кандидата юридических наук. Санкт-Петербург, 2004. С. 11.
Диссертация ...
23
узком значении, в соответствии с которым агентом является лишь лицо,
уполномоченное на заключение сделок от имени и за счет представляемого, либо
лицо, уполномоченное только на посредничество между коммерсантами при
совершении сделок ими самими.
В коммерческой практике Великобритании, в зависимости от характера
отношений между сторонами агентского договора, от круга полномочий агента,
применяется несколько десятков подвидов и разновидностей агентского договора.
Некоторые агенты, наряду с общими, обычными полномочиями, наделяются
особыми полномочиями. Среди таких агентов, правовой статус которых
определен многовековой судебной практикой Великобритании, а в ряде случаев и
законодательно, можно выделить три вида агентов, наиболее широко
используемых в коммерческой деятельности вообще и во внешней торговле
особенно:
1) агент с исключительными правами;
2) агент-делькредере;
3) консигнационный агент или фактор.
В странах романо-германской системы используют услуги этих агентов не
только в рамках заимствованного из английского права агентского договора, но и
при применении традиционных договоров – поручения и комиссии.
Агент с исключительными правами – это профессиональный коммерческий
представитель, которому представляемый коммерсант определяет конкретный
район деятельности – внутри страны или за ее пределами. Все другие лица
исключаются из круга представителей, которые вправе действовать на указанной
территории в интересах и за счет данного представляемого.
Автор отмечает, что возможность установления в представительском
договоре условий об исключительном характере отношений сторон закреплена и в
российском законодательстве (ст.ст. 990 и 1007 ГК РФ). Представляется, что хотя
это и не предусмотрено ГК РФ, условие об исключительном характере отношений
сторон может быть включено и в договор коммерческого поручения.
Агент-делькредере принимает на себя функции гаранта исполнения третьим
лицом обязанностей из заключенного с ним договора. Иными словами, агентский
договор включает в себя элементы договора поручительства. Автор констатирует,
что российский законодатель предусматривает возможность независимого
коммерческого представительства на условии делькредере лишь по договору
комиссии, что еще раз подтверждает, что этот договор является одним из
основных договоров о коммерческом представительстве как в России, так и в
24
странах Европы.
Консигнационный
агент
является
независимым
коммерческим
представителем, деятельность которого связана с продажей товаров,
принадлежащих представляемому, со своих складов и магазинов. В момент
заключения договоров с третьими лицами агенты-консигнаты всегда являются
владельцами чужих вещей, которые они продают в процессе своей
предпринимательской деятельности или приобретают для своих представляемых.
В
российском
законодательстве
специфика
правового
положения
консигнационных агентов (или факторов) нашла отражение в статьях ГК РФ, в
основном посвященным договору комиссии (ст.ст. 995-998, 1000-1001).
Основные положения диссертации изложены в следующих
публикациях автора:
А) В изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки
Российской Федерации:
1. Гришин С.М.
Понятие и основания возникновения коммерческого
представительства // Вестник РУДН. Серия «Юридические науки». 2009.
№4. с. 21-31. - 0,6 п.л.
2. Гришин С.М. Основания возникновения, изменения и прекращения
правоотношения представительства // Вестник РУДН. Серия «Юридические
науки». 2008. №1. с. 28-32. - 0,3 п.л.
Б) в других изданиях:
3. Гришин С.М. Правовые аспекты института торгового посредничества //
Юридические науки. 2009. №2 (36). с. 42-45. 0,3 п.л.
4. Гришин С.М.
Коммерческое представительство, осуществляемое
служащими предприятий // Право: теория и практика. 2009. №10 (123). с. 410. 0,5 п.л.
5. Гришин С.М. Правовое регулирование биржевого посредничества //
Федерация. 2009. №11 (66). с. 22-26. 0,3 п.л.
6. Гришин С.М. Правовое положение независимых торговых деятелей-агентов
с особыми полномочиями // Право: теория и практика. 2009. №11 (124). с. 912. 0,3 п.л.
7. Гришин С.М. История развития и современное состояние российского
гражданского законодательства о посредниках // Сравнительное право и
проблемы частноправового регулирования. 2006. №6. с. 55-60. - 0,3 п.л.
25
Гришин Сергей Михайлович (Россия)
КОММЕРЧЕСКОЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО И ПОСРЕДНИЧЕСТВО В
ПРАВОПОРЯДКАХ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И СТРАНАХ
КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ЕВРОПЫ
В диссертации проведен комплексный анализ правового регулирования
отношений
коммерческого
(торгового)
представительства
на
основе
сопоставления действующих норм российских и зарубежных нормативных актов
(стран континентальной Европы). Сформулированы новые положения и
разработаны конкретные предложения и рекомендации по совершенствованию
отечественного законодательства в области института коммерческого
представительства и посредничества.
Grishin Sergey Mihajlovich (Russia)
LAWORDER AGENCIES IN THE RUSSSIAN FEDERATION AND
CONTINENTAL EUROPEAN COUNTRIES
The dissertation explored the complex analysis of legal regulation of relations of
commercial (trading) representations on the basis of comparison of operative rules of the
Russian and foreign normative acts (of continental European countries). In dissertation
formulated new positions and developed specific proposals and recommendations about
perfection of the domestic legislation in the field of institute of commercial
representations and agencies.
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
71
Размер файла
294 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа