close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Г 45 - Евразийский национальный университет им. Л.Н

код для вставкиСкачать
ГРАЖДАНСКОЕ
ПРАВО
НАУЧНОЕ ИЗДАНИЕ
I
Под редакцией доктора юридических наук, профессора
А. Г. ДИДЕНКО
кандидата юридических наук Е. В.НЕСТЕРОВОЙ
АЛМАТЫ
2007
ББК 67.404
Г 75
Под редакцией доктора юридических наук, профессора
А. Г. ДИДЕНКО
кандидата юридических наук Е. В.НЕСТЕРОВОЙ
Г 75 Гражданское право: Научное издание. – Алматы: Нурпресс, 2007. – 216 с.
ISBN 9965-830-00-2
Настоящее научное издание в форме сборника статей подготовлено
коллективом кафедры гражданского права Алматинской юридической
академии Казахского гуманитарно-юридического университета, а также ее
нынешними и бывшими аспирантами и соискателями.
Научные и научно-практические статьи, вошедшие в настоящее
издание, посвящены актуальным проблемам гражданского права. В
частности, освещены вопросы возмещения морального вреда, исковой
давности, наследственного права, инвестиционного права, авторского права,
жилищного права, цессии, правового статуса третейских и арбитражных
судов, прекращения права государственной собственности, преимущества
вещных прав, доказывания и доказательств, приобретения права
собственности на землю, правового статуса органов ТОО и др.
Издание предназначено для практических и научных работников, а также
студентов, аспирантов и соискателей юридических вузов и факультетов.
Издание приурочено к 80-летнему юбилею д.ю.н., проф. Б.Б.
Базарбаева.
ББК 67.404
Г
1203020400
00(05) − 06
ISBN 9965-830-00-2
© Коллектив авторов, 2007
© Нур-пресс, 2007
2
Бахиту Базарбаевичу Базарбаеву
80 лет!
Бахит Базарбаевич Базарбаев – крупное имя в юридическом
образовании Казахстана. Более полувека (после окончания в 1954
году Алмаатинского юридического института) отдано им служению
праву, и за исключением нескольких лет практической работы юридическому образованию.
Истории казахстанской юриспруденции известно лишь
несколько имен, которые ознаменовали 80-летний юбилей на
рабочем посту, полностью сохранив свой интеллектуальный и
личностный
потенциал.
Это
М.А.Ваксберг,
Л.В.Дюков,
А.М.Агушевич,
С.З.Зиманов, И.Д.Фондаминский, Ю.Г.Басин,
А.А.Филимонова, К.А.Шайбеков. И этот славный ряд продолжил
Б.Б.Базарбаев. Невозможно не отметить, что это не просто ученые, а
люди, чье влияние, безусловно, благотворно сказывалось на
окружающих, будь то коллеги, ученики или просто временные
собеседники.
Говоря о роли юбиляра в укреплении и развитии юридического
образования, нельзя обойти стороной историю
создания
лидирующего специализированного учебного заведения - Казахского
государственного юридического университета. Основная заслуга в
этом процессе принадлежит, конечно, Н.А.Шайкенову. Нагашбай
Амангалиевич отлично понимал, что только хорошие кадры позволят
создать и обеспечить становление вуза, поэтому главным его
козырем в организационных усилиях по созданию самостоятельного
юридического университета была поддержка со стороны ведущих
цивилистов и их готовность перейти в новый вуз. Без такой
поддержки перспективы создания вуза были бы весьма эфемерны.
Основная часть кафедры гражданского права юрфака КазГУ перешла
в КазГЮУ. Среди перешедших был и проф. Б.Б. Базарбаев. А ведь
принять решение было нелегко: за плечами 30 лет работы в КазГУ,
заслуженный авторитет, знакомства, дружеские отношения с
преподавателями всех факультетов, наконец, такой, казалось бы,
сугубо бытовой момент, как жилье всего в 10 минутах ходьбы от
юрфака.
Новая же работа не сулила никаких материальных
3
преимуществ. И все же решение о переходе было принято, и
объяснить этот поступок невозможно ничем иным, кроме как
желанием способствовать прогрессу юридического обучения.
Особенность
научного
творчества
Б.Б.Базарбаева
заключается в том, что большая часть его работ составляют разделы в
крупных коллективных работах – учебниках по гражданскому и
семейному праву, комментариях к кодексам и отдельным законам.
Научная работа в
коллективе авторов, даже при раздельном
соавторстве, имеет свою специфику: для достижения единства стиля,
научных концепций здесь требуется хорошо развитое чувство
товарищеской поддержки, нацеленности на достижение не только
личного результата, но конечного общего итога, чувство, которое
всегда присутствовало у нашего старшего товарища по кафедре. Про
таких людей говорил поэт, что "в хоре мой голос слышней". Именно
в коллективном творчестве способности юбиляра проявились
наиболее ярко и зримо.
Профессионализм Б.Б.Базарбаева высоко ценил О.С.Иоффе,
который в одной из публикаций писал, что такое имя, как имя
Базарбаева, могло бы оказать честь любому вузу постсоветского
пространства. Такая оценка многого стоит.
Литературному стилю публикаций Бахита Базарбаевича можно
позавидовать. Даже самые сложные научные проблемы приобретают
под его пером простые и отчетливые формы. Мне как редактору
недавно вышедшего Курса лекций по гражданскому праву множество
забот доставила работа над рукописями большинства лекций,
редактирование же лекций Б.Б.Базарбаева я все время откладывал на
самый последний срок, зная, что правка будет минимальной, и не
ошибся в своих ожиданиях. Это одни из лучших, на мой взгляд,
текстов Курса. Читатель может убедиться в этом сам.
Любой, кто сталкивался с Бахитом Базарбаевичем, отмечает
ныне редко встречающееся человеческое качество - его
необыкновенную скромность, он никогда не выпячивает свою
эрудицию, в его рассуждениях и советах отсутствует какой бы то ни
было апломб или высокомерие. Тихий голос, неторопливая и очень
правильная речь, точность суждений. Прирожденная тактичность, не
исключающая принципиальности, и в то же время, помогающая без
конфронтации решать важные вопросы. А решать их приходилось
нередко, ибо Бахит Базарбаевич занимал посты декана
предпринимательско-правового факультета КазГЮУ, секретаря
4
партбюро юрфака КазГУ и многие другие общественные должности,
где конфликты, большие и маленькие, возникали повседневно.
Я вообще могу заметить, что одно только его присутствие на
многочисленных кафедральных мероприятиях заметно повышает
нравственный уровень отмечаемого события, будь то день рождения
члена кафедры, выход учебника, защита диссертации.
Особо следует отметить заслуги юбиляра в подготовке
национальных кадров. Лекции и семинары Б.Базарбаева, благодаря
его владению всеми тонкостями казахской правовой терминологии
превращаются в подлинную мастерскую подготовки специалистов на
государственном языке (недаром он единодушно признан
казахоязычными коллегами блестящим знатоком родного языка со
всеми литературными и смысловыми оттенками).
Люди, подобные Бахиту Базарбаевичу, составляют золотой
фонд не только сферы образования, но и в целом национальной
культуры.
Авторский коллектив настоящих Ученых записок поздравляет
Бахита Базарбаевича Базарбаева со славным юбилеем, желает ему
здоровья и творческого долголетия!
Профессор А. Г. ДИДЕНКО
5
Б. Базарбаев – к.ю.н.,
профессор кафедры
гражданского права АЮА КазГЮУ
Вопросы применения гражданско-правовых норм об
исковой давности и возмещении морально вреда.
Вопросы исковой давности.
Правоприменительная практика в последнее время нередко
сталкивается с необходимостью разрешения отдельных вопросов,
связанных с исковой давностью. Прежде всего, это вопрос о понятии
исковой давности. В Гражданском кодексе Республики Казахстан
(далее – ГК РК) дано следующее определение понятию исковой
давности: исковая давность – это период времени, в течение которого
может быть удовлетворено исковое требование, возникшее из
нарушений права лица или охраняемого законом интереса. Данная
дефиниция отличается от традиционного понятия исковой давности,
установленного
в
ранее
действовавшем
гражданском
(ГК
РСФСР,
Основы
гражданского
законодательстве
законодательства Союза ССР и союзных республик, ГК Казахской
ССР) и воспринятого в обновленном ГК РФ. Ст. 195 ГК РФ содержит
следующую норму: исковой давностью признается срок для защиты
права по иску лица, право которого нарушено. В ряде публикаций
нам приходилось уже указывать на различия в раскрытии понятия
исковой давности между гражданскими кодексами РФ и РК.
Наиболее существенные моменты этих различий сводятся к
следующим положениям:
1)
в ГК РК исковая давность обозначается как срок,
определенный периодом времени. При этом учитывается, что в
общей норме, посвященной определению срока, предусмотрены три
способа установления срока – указанием календарной даты или
события, которое должно неизбежно наступить либо периода
времени (ст. 172 ГК РК, ст. 190 ГК РФ). Уточнение в ГК РК понятия
исковой давности как срока, обозначенного периодом времени,
который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или
часами, представляется уместным и необходимым;
2)
исковая давность является временным ограничением
судебного удовлетворения требования по иску, но не выполняет
функцию защиты нарушенного права. Если исходить из понятия
6
исковой давности как срока для защиты права (ГК РФ), то может
сложиться мнение, что любой иск предъявленный в пределах
исковой давности, должен быть удовлетворен. Между тем, не
вызывает возражений то, что если обоснованность иска окажется
недостаточной, то в иске может быть отказано несмотря на то, что
исковая давность по предъявленному требованию еще не истекла;
3)
исковая давность связана с нарушением не только
субъективного права лица, но и публичных предписаний
действующей правовой нормы. Так, при рассмотрении иска о
признании договора найма жилища из государственного жилищного
фонда недействительным (ст. 82 Закона о жилищных отношениях)
необходимости в установлении лица, право которого нарушено, не
возникает. Здесь решающее значение имеет не то обстоятельство, что
жилище предоставлено не тому лицу, которое имело право в порядке
очередности получить его, а нарушение установленного порядка
предоставления жилища из государственного жилищного фонда
(глава 9 Закона о жилищных отношениях). С учетом этого
обстоятельства в определении исковой давности помимо требований
лица, право которого нарушено, указан также охраняемый законом
публичный интерес (в данном случае установленный жилищным
законом общественный интерес в соблюдении принципа
справедливого распределения государственного жилищного фонда);
4)
исковая давность касается не только требований,
заявляемых лицом, право которого нарушено. Иск может
предъявляться как непосредственно заинтересованным лицом, так и
другими лицами в соответствии с гражданско-процессуальным
законодательством (например, органом прокуратуры). В связи с этим
при определении понятия исковой давности акцентирование
внимания на субъекте искового требования (срок для защиты права
по иску лица, право которого нарушено (ст. 195 ГК РФ))
необоснованно сужает это понятие. Поэтому в определении исковой
давности ст. 177 ГК РК отсутствует указание на субъекта искового
требования.
Исходя из перечисленных отличительных особенностей
установленный законодательством любой срок, ограничивающий
возможности судебного удовлетворения требования, надлежит
признавать исковой давностью, несмотря на отсутствие прямого
поименования приводимого временного отрезка исковой давностью.
7
В качестве примера этого положения можно привести следующие
правовые установления:
1)
Указом Президента РК от 23 декабря 1995 г. «Об
ипотеке недвижимого имущества» установлен порядок реализации
ипотеки в случае неисполнения должником основного обязательства.
Реализация ипотеки во внесудебном порядке осуществляется путем
проведения торгов на заложенное имущество. В случае нарушения
процедуры проведения торгов залогодатель, а также должник по
основному обязательству, если он не является залогодателем, вправе
в течение 3 месяцев оспорить результаты торгов в суде по месту
нахождения недвижимого имущества (ст. 33 Указа). Как видно, в
данной норме отсутствует название «исковая давность» относительно
трехмесячного срока, в течение которого допускается оспаривание
результатов торгов. Однако смысл применения этого срока
заключается в том, что суд по заявлению залогодателя и (или)
должника по основному обязательству, может удовлетворить их
требование об отмене результатов торгов, то есть документа о
приобретении недвижимого имущества на торгах. Требование об
отмене результатов торгов, в свою очередь, связано с нарушением
процедуры
проведения
торгов,
затрагивающих
интересы
залогодателя и (или) должника по основному обязательству. Так,
специализированный межрайонный экономический суд г. Алматы
посчитал не пропущенным 3-х месячный срок на обжалование торгов
при рассмотрении иска ТОО «PRIDE LTD» к ОАО «Эксим банк
Казахстан» и другим и признал недействительными протоколы
торгов на земельный участок площадью 3,2649 га1.
2)
Законом
РК
«О
жилищных
отношениях»
предусмотрены основания признания договора найма жилища из
государственного жилищного фонда недействительным. Требование
о признании договора недействительным может быть заявлено в
течение трех лет со дня заключения договора (п. 2 ст. 82 Закона). В
этом случае также следует считать этот трехлетний срок исковой
давностью, несмотря на отсутствие соответствующего названия, ибо
требование
о
признании
договора
найма
жилища
из
государственного жилищного фонда недействительным может
основываться на нарушении права лица, состоящего в очереди на
1
Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика.
Под ред. А.Г. Диденко. Выпуск 24, – Алматы: Юрист, 2006. – С. 223-231
8
получение жилища либо установленных правил предоставления
жилища.
3)
Законом РК «О браке и семье» предусмотрено
правило, по которому при совершении одним из супругов сделки по
распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального
удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке
необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого
супруга. В случае несоблюдения этого правила, последний вправе
требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в
течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о
совершении данной сделки (п. 3 ст. 33 Закона). Здесь тоже закон
установил исковую давность, хотя прямо этот годичный срок не
назван в качестве таковой.
Следующим вопросом, имеющим практическое значение в
процессе применения исковой давности, является установление
начала течения срока исковой давности. Общее правило,
закрепленное в п. 1 ст. 180 ГК РК, гласит: течение срока исковой
давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было
узнать о нарушении права. Не вызывает возражений мнение о том,
что данное правило должно действовать в двух случаях применения
исковой давности:
1)
когда предъявление иска основано на нарушении
абсолютных прав истца;
2)
когда иск предъявляется не лицом, чье право нарушено,
а другим заинтересованным лицом или прокурором в связи с
нарушением действующей правовой нормы.
Примером нарушения абсолютных прав истца может служить
нарушение права собственности и иных абсолютных прав (хищение
имущества собственника, вторжение в права владельца и
пользователя имущества и др.). В этих случаях течение исковой
давности начинается с момента, когда собственник или обладатель
иного абсолютного права узнает или должен узнать о нарушении
своего права. При этом не имеет значения момент обнаружения
правонарушителя (например, хищение совершено 15 марта 2006 года,
собственнику этот факт стал известен 15 мая 2006 года, а преступник
задержан 15 июля 2006 года – исковая давность исчисляется с 15 мая
2006 года, хотя личность ответчика пока остается невыявленной).
Время, затраченное на выявление личности правонарушителя и
засчитанное в срок исковой давности, может быть принято во
9
внимание при обсуждении вопроса об уважительности причины
пропуска исковой давности. Помимо права собственности к
категории абсолютных прав относится право нанимателя жилого
помещения требовать признания бывшего члена семьи утратившим
право пользования этим жилым помещением вследствие
непроживания в нем сверх установленных сроков (ст. 87 Закона «О
жилищных отношениях»). Исковое требование может быть
предъявлено в пределах общего срока исковой давности (то есть в
течение трех лет) со дня, когда наниматель узнал или должен был
узнать о нарушении права безраздельного владения и пользования
жилым помещением. Нарушение права истца в одном из судебных
дел выразилось в том, что в договор приватизации квартиры был
включен бывший супруг истца, который в связи с непроживанием в
этой квартире более 6 месяцев утратил право пользования жилым
помещением. Суд определил начало течения исковой давности с даты
заключения договора приватизации, поскольку в этот день истец
узнал о нарушении своего права владения квартирой вследствие
допуска вторжения бывшего супруга в его жилище1.
Особо важное значение имеет определение начала исковой
давности, приуроченное к моменту фактического или должного
обнаружения нарушения действующей правовой нормы, при
рассмотрении
исков
заинтересованных
лиц,
надлежащего
государственного
органа
либо
прокурора
о
признании
недействительности сделок. Так, в соответствии с Законом РК «О
приватизации» в случае предъявления иска о признании договора
купли-продажи недействительным заинтересованными лицами либо
прокурором исковая давность по спорам составляет шесть месяцев со
дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах,
являющихся основанием признания договора недействительным, но
не позднее чем через три года со дня подписания договора (п. 3 ст.
25). Иначе определен срок исковой давности о признании
приватизационных сделок недействительными по ГК РФ. Если
приватизационные сделки не соответствуют требованиям закона или
иных правовых актов, то в соответствии со ст. 168 ГК РФ они
признаются ничтожными по иску, предъявленному в течение 3-х лет
1
Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи.
Комментарии. Практика. Под ред. А.Г. Диденко. Выпуск 9, – Алматы:
Баспа, 2000. – С. 139
10
с момента начала их исполнения. Но в случае проведения
приватизации под влиянием обмана, злонамеренного соглашения
представителя одной стороны с другой, совершенная сделка может
считаться оспоримой и по истечении трех лет. В ГК РФ и ГК РК для
оспоримых сделок срок исковой давности составляет один год и
исчисляется он со дня, когда истец узнал или должен был узнать об
обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки
недействительной.
Как
утверждает
В.П.
Камышанский,
приватизационная сделка теоретически может быть оспоримой и
через десять, и через двадцать лет1. Соглашаясь с этим мнением
следует обратить внимание на существующие противоречия между
нормами, устанавливающими сроки исковой давности в Законе «О
приватизации» – шесть месяцев со дня, когда истец узнал или должен
был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием признания
договора недействительным и ГК РК – один год – так же со дня,
когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах,
являющихся основанием для признания сделки недействительной (п.
2 ст. 162). При этом явным несоответствием ГК РК является
ограничение срока исковой давности по этим требованиям тремя
годами со дня подписания договора. Следовало бы эти ограничения
срока исковой давности по требованиям, связанным с
приватизационными сделками, снять и привести указанные нормы в
соответствие с положениями Гражданского кодекса РК,
находящегося по иерархии на более высоком уровне.
Следует учитывать, что специальные сроки исковой давности
распространяются на любые приватизационные сделки, в том числе и
в жилищной сфере. Так, по мнению Акима г. Тараза, изложенному в
апелляционной жалобе на решение Таразского городского суда от 9
сентября 2005 г., Закон РК «О приватизации» не регулирует
приватизацию объектов государственного жилищного фонда.
Приватизация объектов государственного жилищного фонда
регулируется специальным законодательством. В связи с чем,
применяется общий срок исковой давности. Жамбылский областной
суд, рассматривавший это дело, справедливо отклонил этот
1
Камышанский В.П. Эволюция права собственности в России:
некоторые теоретические проблемы // Гражданское законодательство.
Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 25, – Алматы: Юрист, 2006. –
С.50
11
несостоятельный довод Акима и применил к спору шестимесячный
срок исковой давности1.
При определении начала исковой давности в случае нарушения
абсолютных прав истца не всегда выдерживается приведенное общее
правило. Так, в упомянутом деле по иску ТОО «PRIDE LTD» к ОАО
«Эксимбанк Казахстан» суд посчитал, что течение трехмесячного
срока исковой давности на обжалование результатов торгов должно
начинаться со дня выдачи залогодателю залогодержателем
документа, свидетельствующего о прекращении ипотеки2. Если
документ не выдан, то и течение срока исковой давности не
начинается. Вряд ли с этим выводом можно согласиться. В торгах
имеют право принимать участие любые юридические лица и
граждане, включая залогодателя и залогодержателя. В ст. 33 Закона
установлено лишь право залогодателя в течение 3-х месяцев
оспорить результаты торгов, но с какого момента исчисляется этот
срок не обозначено. Следует полагать, что залогодатель узнает о
нарушении его прав в самом процессе проведения торгов, поэтому
срок для оспаривания в суде результатов торгов начинается с
момента завершения торгов.
Вопросы возмещения морального вреда.
Правовая норма всеобъемлющего характера о возмещении
морального вреда содержится в п. 1 ст. 917 ГК РК, которая гласит:
«Вред имущественный и (или) неимущественный), причиненный
неправомерными действиями (бездействием) имущественным или
неимущественным благам и правам граждан и юридических лиц,
подлежит возмещению лицом, причинившим вред, в полном
объеме». На первый взгляд, это правило устанавливает возможность
обращаться с требованием о возмещении морального вреда во всех
случаях причинения любого вреда неправомерными действиями
правонарушителя.
Однако
действующее
гражданское
законодательство предусматривает различные правила возмещения
морального вреда в зависимости от характера правонарушения
1
Интренет-сайт
Верховного
Суда
РК
(http://www.supcourt.kz/site/Judgements.NSF/Documents/$SearchForm?
SearchView)
2
Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика.
Выпуск 24, – Алматы: Юрист, 2006. – С. 223-231
12
(деликта), учитывая следующие варианты сочетания имущественного
и морального вреда, наступающего в результате нарушения личных
неимущественных и имущественных прав потерпевших:
1)
возмещение морального вреда при нарушении
личных неимущественных благ и прав потерпевшего;
2)
возмещение морального и имущественного вреда при
нарушении личных неимущественных прав потерпевшего;
3)
возмещение морального и имущественного вреда при
нарушении имущественных прав потерпевшего.
Первые два варианта сочетания имущественного и морального
вреда, подлежащего
возмещению, нашли отражение вслед за Основами
гражданского законодательства в ГК РК (ст.ст. 141, 142, п. 3 ст. 951).
В соответствии с закрепленными в них нормами применяется
правило: при нарушении личных неимущественных благ и прав
гражданина подлежат возмещению понесенный им моральный вред,
а если имел место также и имущественный вред, то возмещается
одновременно моральный и имущественных вред.
Что касается возмещения морального вреда как результата
нарушения имущественных прав потерпевшего, то с принятием
Особенной части ГК РК (то есть с 1 июля 1999 года) введены
определенные ограничения. П. 4 ст. 951 ГК РК установлена норма, в
соответствии с которой моральный вред, причиненный действиями
(бездействием), нарушающими имущественные права гражданина,
возмещению не подлежит, кроме случаев, предусмотренных
законодательными актами. Такое исключение предусмотрено в
самом ГК РК, ст. 947 которого содержит основание возмещения
вреда, причиненного вследствие недостатков товаров, работ и услуг.
Согласно этой норме вред, причиненный жизни, здоровью или
имуществу гражданина либо имуществу юридического лица
вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков
товара (работы, услуги), а также вследствие недостоверной
информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению
продавцом или изготовителем (исполнителем) независимо от их
вины и от того, состоял ли потерпевший с ними в договорных
отношениях или не состоял. В настоящее время данное исключение
из общего правила о недопустимости возмещения морального вреда
при нарушении только имущественных прав потерпевшего пока
является единственным. Передача товара или выполнение работ и
13
услуг с недостатками затрагивает права потребителя на получение
доброкачественного товара и надлежащего исполнения работ и услуг.
Безусловно, здесь нарушаются его имущественные права вне связи с
нематериальными благами. Следует, однако, отметить тенденцию
более широкого применения приведенной в ст. 917 ГК РК общей
нормы о возмещении морального вреда при нарушении
имущественных прав. Можно привести примеры судебной практики,
когда рассматривались требования о возмещении морального вреда в
случаях безлицензионного использования изобретения1, незаконного
опубликования фотографий2, противоправного сноса жилого дома3,
создания препятствий собственнику в пользовании гаражом4.
В целях упорядочения практики возмещения морального
вреда в случаях нарушения имущественных прав потерпевшего и
совершенствования норм ГК РК следовало бы рассмотреть вопрос о
внесении в гражданское законодательство поправок либо путем
исключения правила, содержащегося в п. 4 ст. 951 ГК РК, либо путем
изменения текста п. 1 ст. 917 ГК РК.
1
Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика.
Выпуск 17, – Алматы: Юрист, 2003. – С. 141
2
Там же. – С. 170
3
Там же. – С. 151
4
Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика.
Выпуск 25, – Алматы: Юрист, 2006. – С. 217
14
А. Диденко – д.ю.н., профессор,
заведующий кафедрой
гражданского права АЮА КазГЮУ
Наследование по праву представления
Наследование по праву представления – такой вид
наследования, при котором место лица, которое имело право
наследовать по закону после смерти наследодателя, но умерло до его
смерти, замещают его наследники по закону. Такие наследники
получают право на долю, причитавшуюся замещаемому ими лицу.
Приведенное определение раскрывает смысл данного вида
наследования, но не дает ответа на два главных практических
вопроса: кто может быть замещаемым лицом и кем может быть
произведена замена.
История наследственного права предлагает широкий диапазон
ответов на эти вопросы: от полной недопустимости наследования по
праву представления до достаточно широкого круга замещаемых и
замещающих наследника лиц.
В некоторых странах законодательство не использует понятие
«право представления» (например, Закон о наследовании Эстонской
Республики), но существо соответствующих отношений, разумеется,
от этого не меняется.
История развития института наследования по праву
представления описана во многих работах1. Из содержания этих
исследований можно сделать выводы о факторах, которые
формировали подходы законодателя к данному институту. Прежде
всего, вопрос замещения другими лицами наследника, умершего
ранее наследодателя, зависит от формы семьи. Так, степень близости
родственных отношений в семье, построенной на агнатском родстве,
определялась по-иному, чем у когнатов, или, например, в римском
праве в браке cum manu (под властью мужа) и sine manu (без власти
мужа) положение жены как наследницы по закону было разное.
Отсюда и круг лиц, замещающих умершего, в этих видах семейной
общности определяется различно. Имели значение традиции ведения
1
Из специальных работ последних лет назовем кандидатскую
диссертацию А.А.Дружнева «Наследование по праву представления»
(Москва, 2003).
15
хозяйства. Как свидетельствует К.П.Победоносцев, российский
крестьянский быт предполагал сохранение цельности хозяйства,
несмотря на смерть кого-либо из членов этого хозяйства, поэтому
старорусское право не знало права наследования по представлению.1
На законодателя влияли религиозные взгляды и общественные
традиции по пониманию семейной близости. Например, думается,
именно в силу этого обстоятельства в мусульманском праве
восходящие родственники наследуют по праву представления.
Безусловно, важны политико-экономические факторы.
Так,
нежелательность для данной общественно-экономической формации
дробления крупных имуществ (например, в период укрепления
феодализма) оказывала воздействие на формирование негативного
отношения к наследованию по праву представления, и, напротив,
нежелательность чрезмерного имущественного укрепления знатных
родов (например, в период укрепления абсолютизма) предполагала
использование этого права.
Но исторический экскурс вряд ли может подсказать решение
современных проблем. Демократизм семейных отношений в
современной светской семье, правовая независимость женщины,
отсутствие привилегий главы семьи или одного из детей и пр. делают
достояние предков в этой области чисто антикварной ценностью.
Большинство наследственных конструкций, доставшихся нам от
прошлого, действуют, потому что они с высокой точностью
отражают содержание отношений, возникающих при наследовании.
Что же касается формы этих отношений, то они как формы любого
явления относительно самостоятельны от своего содержания. В праве
представления содержанием, или главной идеей, является
возможность замещения умершего другими лицами. Формы такого
замещения, то есть, кто и кем заменяется, диктуются степенью
близости между умершим и связанным с ним различными видами
общности лицами, которая, в свою очередь, определяется не только
содержанием, но множеством иных, в том числе случайных и
исторически преходящих факторов, и именно в этом последнем
аспекте мы говорим об антикварной ценности правовых решений
прошлого. Сегодня в понимании справедливости замещения ранее
1
К.П.Победоносцев. Курс гражданского права, часть вторая:
Права семейственные, наследственные и завещательные. М., Статут.
2003. С.
16
умерших наследников другими лицами нельзя опираться
на
ценности патриархального свойства.
Понятие наследования по праву представления раскрывается в
ст.1067 ГК, которая гласит: «1.Если наследник по закону умер до
открытия наследства, то его доля в открывшемся наследстве
переходит по праву представления к его потомкам. Доля умершего
наследника делится поровну между потомками, находящимися с
представляемым наследником по закону в одинаковой степени
родства.
2. При наследовании по прямой нисходящей линии право
представления действует без ограничения степеней родства, а при
наследовании по боковой линии право представления получают
соответственно
племянники
(племянницы)
наследодателя,
представляя его родных братьев (сестер), либо двоюродные братья и
сестры наследодателя, представляя его родных дядю и тетю».
В литературе по наследственному праву обычно
подчеркивается, что наследование по праву представления это
особый прием призвания к наследованию по закону, и что
наследники по праву представления – самостоятельные наследники
наследодателя, а не заменяемого ими лица. Замещающие лица
становятся непосредственными наследниками того лица, имущество
которого должно было бы наследовать заменяемое ими лицо. Они
наследуют не по праву, принадлежавшему заменяемому лицу, а по
праву, приобретенному ими самими в связи со смертью
наследодателя. Отсюда и то последствие, что наследники по праву
представления несут ответственность только по долгам самого
наследодателя. За долги заменяемого лица, умершего до открытия
наследства, они за счет полученного по праву представления
имущества не отвечают.
Наследование по праву представления отличается от
субституции – подназначения наследников. В силу ст. 1048 ГК РК
завещатель может на случай, если указанный в завещании наследник
умрет до открытия наследства, не примет его либо откажется от него
или будет устранен от наследования как недостойный наследник, а
также на случай невыполнения наследником по завещанию
правомерных условий наследодателя, назначить другого наследника
(подназначение наследника). Таким образом, подназначение
наследника имеет место только при наследовании по завещанию, а
17
наследование по праву представления – только по закону. Замена
основного наследника может быть не только на случай его смерти, но
и по другим основаниям, в то время как при наследованию по праву
представления – только на случай смерти. При субституции
заменяемым и замещающим может быть любое лицо по усмотрению
завещателя, при наследованию по праву представления строго
определенные лица.
Статья 1067 ГК сформулирована неудачно. Из смысла пункта 1
статьи вытекает, что при наследовании по праву представления
замещаемыми лицами являются наследники по закону, то есть лица
из всех шести наследственных очередей. Пункт 2 этой же статьи
ограничивает круг этих лиц применительно к наследникам по прямой
нисходящей линии и боковой. Но при этом остается неясным
правовое положение наследников супруга и родителей, когда
последние умерли ранее наследодателя: исключены ли они вообще из
наследования по праву представления, или же степень их родства с
представляемым для них не имеет значения. Правоприменительная
практика определенно исключает наследников супруга и родителей
из наследования по праву представления, однако нужно признать,
что дать вразумительный ответ на этот вопрос, руководствуясь чисто
формально-логическими основаниями, нельзя. Если бы пункт 2
начинался предложением «Наследовать по праву представления
могут только родственники наследодателя по прямой нисходящей
линии и по боковой линии», а далее говорилось о соответствующих
ограничениях, то все было бы ясно: наследники супруга и родителей
не могут заменять умерших ранее наследодателя его супруга или
родителей. Необходимая определенность имеется в редакции ГК
других постсоветских государств, где точно указано, кто может быть
представляемым и кем он может быть заменен.
Обязательным условием наследования по праву представления
является смерть наследника до смерти наследодателя, а точнее, до
дня смерти наследодателя, потому что если смерть наследника
наступила за некоторое время до времени смерти наследодателя, но в
пределах этих же суток, то наследование по праву представления
исключается. ГК России распространяет право представления также
и на лиц, умерших одновременно с наследодателем (п.1 ст.1146 ГК
РФ). Здесь мы сталкиваемся с правовой фикцией: пусть умерший
одновременно с наследодателем считается умершим до смерти
последнего (ибо замещать можно только то лицо, которое умерло
18
ранее наследодателя). Правовая фикция также закреплена и в ГК РК
относительно признания умершими одновременно лиц, умерших в
один день, если даже они умерли в разное время суток.
Если наследник умирает после открытия наследства, не успев
принять наследство, то право на получение наследства переходит по
наследству к наследникам этого лица (наследственная трансмиссия).
Этот институт наследственного права отличается от наследования по
праву представления. При наследственной трансмиссии к
наследникам
переходит право умершего лица на принятие
наследства, то есть возникает правопреемство, при наследовании же
по праву представления никакого правопреемства не возникает,
происходит замещение умершего наследника другими лицами, но не
переход к последним прав умершего. При наследственной
трансмиссии право переходит ко всем наследникам умершего, при
наследовании по праву представления наследниками становятся
только нисходящие замещаемого лица, племянники и племянницы,
двоюродные братья и сестры.
Нужно особо подчеркнуть, что ГК РК не знает наследственной
трансмиссии, поскольку в отличие от ГК других государств
постсоветского пространства, в Казахстане приобретение наследства
происходит без специального волеизъявления на приобретение
наследственной массы, и не требуется совершения специальных
действий в течение определенного срока по принятию наследства.
Предполагается внесение изменений в ГК, которыми устанавливается
срок на принятие наследства и его способы (аналогичные тем
правилам, которые существовали в ГК Казахской ССР). Если эти
изменения будут внесены, то отмеченная разница приобретет
практическое значение, но, тем не менее, к наследственным
отношениям, возникшим до внесения изменений, до их полной
реализации должны будут применяться прежние нормы, не знающие
наследственной трансмиссии.
Законодатель, устанавливая круг лиц, на который
распространяются правила о наследовании по праву представления,
связан правовыми традициями, необходимостью соблюдения
требований законодательной техники и т.д., но все же имеет
значительный простор для выбора варианта, порой доходящий до
принятия
диаметрально
противоположных
решений,
не
противоречащих, тем не менее, ни каким-либо правовым принципам
либо принципам справедливости и не нарушающим ни правил
19
законодательной техники, ни правовых традиций. Эту мысль можно
проиллюстрировать системой наследования по праву представления
в США.1 Законодательство разных штатов по-разному регулирует
данный вопрос. Наиболее принципиальное различие заключается не
только в круге замещаемых лиц (в одних штатах замещаемыми могут
быть супруг и родители, в других – нет), а в том, что размер долей
внуков (правнуков), замещающих своих умерших до смерти
наследодателя родителей, определяется совершенно различно.
Внуки, при наличии в живых хотя бы одного ребенка
наследодателя, наследуют по праву представления ту долю
имущества, которая причиталась бы их умершему родителю. Но в
некоторых штатах в этом случае часть имущества, причитавшаяся
умершим родителям, делится поровну между всеми внуками, а не
отдельно между внуками каждого умершего родителя, то есть при
наличии пятерых внуков, трое из которых от одного умершего
родителя, а двое – от другого, имущество, причитавшееся двоим
умершим родителям, делится на пять частей, а не на три части доля
того, у которого осталось трое детей, и на две части доля того, у
которого осталось двое детей.
Если же после смерти наследодателя не осталось в живых
никого из детей, а только внуки, то умершему ребенку, не имевшему
потомков, доля не выделяется, остальное имущество в ряде штатов
делится строго по правилам представления, то есть внуки получают
ту часть, которую получил бы их умерший родитель, но в
большинстве штатов применяется правило наследования поровну
между всеми внуками от разных родителей.
Таким образом, американский законодатель исходит из того,
что возможны два полностью равнозначных логических построения.
1. Замещаемыми являются лица одной очереди наследования,
они составляют единый блок, и пока жив хоть один человек из этого
блока, все имущество остается в его рамках. Поэтому часть,
причитавшаяся ранее умершим из этой очереди, переходит к
потомкам каждого из них по праву представления, и все
наследственное имущество, таким образом, остается, как бы, в одном
блоке наследников. Если же в этом едином блоке не остается в
1
Информация о законодательстве США по этому вопросу
почерпнута из работы В.Б.Паничкина и О.Ю.Боровик «Наследственное
право США». Спб. Юридический центр Пресс. 2006
20
живых никого, то нет и блока, и все имущество передается
следующему блоку в целом, то есть всем внукам в равных долях как
равноправным представителям одного блока.
2. Замещаемыми являются лица одной очереди, но они не
составляют единого блока, каждый из них представляет
самостоятельную ветвь наследников, поэтому факт того, остался ли
кто-нибудь из них в живых на момент смерти наследодателя или нет,
не имеет значения для определения доли замещающих (внуков,
правнуков). Они наследуют только долю, причитавшуюся
замещаемому, а не все имущество, которое причиталось бы всем
умершим представляемым из одной очереди.
Законодательство постсоветских государств в большинстве
случаев вопрос о круге замещаемых и замещающих лиц при
наследовании по праву представления решает одинаково.
Замещаемыми лицами являются дети, внуки, братья и сестры, дяди и
тети, и, соответственно, замещаемыми – внуки, правнуки,
племянники и племянницы, двоюродные братья и сестры (ст.ст.1142
ГК РФ, 1266 ГК Украины, 1062 ГК Беларуси, ГК Кыргызстана, 10
Закона о наследовании Эстонии).
Законодательством РФ, Республики Беларусь предусмотрено
отстранение от наследования по праву представления потомков
наследника по закону, лишенного наследодателем наследства, если
об этом указано в завещании. В ГК Беларуси также предусмотрено,
что потомки умершего до открытия наследства наследника, который
мог быть отстранен судом от наследования как недостойный
наследник, могут быть отстранены судом от наследования по праву
представления, если суд сочтет призвание их к наследованию
противным основам нравственности (ст.1062 ГК Республики
Беларусь).
Один и тот же наследник может одновременно отвечать
требованиям, предъявляемым к наследникам по праву представления
и к лицу, призываемому к наследству в качестве иждивенца
наследодателя. Так, в силу п.2 ст. 1068 ГК нетрудоспособные лица,
относящиеся к числу наследников по закону, но не входящие в круг
наследников той очереди, которая призывается к наследованию,
наследуют вместе с наследниками этой очереди, если не менее года
до смерти наследодателя находились на его иждивении.
Практический результат применения разных порядков наследования
может значительно отличаться один от другого. Возьмем условный
21
пример. Иждивенец является двоюродным братом умершего. Из
наследников по закону у умершего есть только пятеро дядьев и теток.
Один из дядей (отец иждивенца и еще одного сына) умер до смерти
наследодателя. Если двоюродный брат будет призван к наследству
как иждивенец, то наследство будет разделено на 6 частей (пятерых
дядьев и теток, включая умершего дядю, и присоединяемого к ним
иждивенца), то есть двоюродный брат получит 1/6 часть наследства.
Если же он будет призван к наследованию по праву представления,
то наследство будет разделено на 5 частей (пятеро дядьев и теток,
включая умершего дядю), а доля умершего дяди перейдет к его двум
сыновьям, то есть двоюродный брат получит 1/10 часть наследства. К
тому же, наследующие иждивенцы при наличии других наследников
по закону наследуют не более одной четверти наследства. (Отметим
попутно, что такое ограничение отсутствует в большинстве
постсоветских ГК. Предполагается отменить его и в ГК РК. Мы
считаем, что такое ограничение разумно и дополнительно
предложили бы чтобы иждивенец получал не более 1/4 наследства в
пределах суммы, названной в законодательстве, а с превышающей
эту сумму - не более 1/10).
Какой из двух возможных вариантов должен применяться?
Зависит ли применяемый порядок наследования от выбора
наследника?
Предоставление наследнику права выбора порядка
наследования противоречило бы самой природе наследования по
закону, которой присуща определенность круга наследников и
последовательности их призвания к наследству, поэтому наследнику
не может быть предоставлено право выбора предпочтительного для
него порядка. Что
же касается того, какой порядок должен
применяться в подобных случаях, то нужно исходить из того, что
наследование имущества иждивенцами представляет собой особый
порядок специального свойства о сравнению с общими правилами,
относящимся к наследственным очередям, поэтому, основываясь на
соотношении общего и специального регулирования, следует прийти
к выводу, что в подобной ситуации данного наследника нужно
призывать к наследству как иждивенца, а не как наследника по праву
представления.
22
C. Мороз - д.ю.н.,
профессор кафедры гражданского
права АЮА КазГЮУ
Классификация инвестиций и их виды
Выявление особенностей многообразных видов инвестиций и
их классификация имеют большое теоретическое и практическое
значение, так как способствуют упорядочению инвестиционных
отношений и дальнейшему совершенствованию инвестиционного
законодательства.
Существуют различные основания классификации инвестиций
и разные подходы к этой проблеме. В российской и отечественной
литературе в основном проводится классификация видов
иностранных инвестиций, а не инвестиций как таковых. Вместе с
тем,
предпринимаются
попытки
выявления
общих
классификационных критериев деления инвестиций вне зависимости
от того, являются ли данные инвестиции иностранными. Можно
привести в качестве примера два различных подхода к проблеме
деления инвестиций на виды. В.Г. Ворониным инвестиции
подразделяются
на:
материальные
(реальные)
инвестиции
(инвестиции в материальные объекты); финансовые (номинальные)
инвестиции (финансовые средства собственника, вкладываемые в
ценные бумаги, в долю (пай), вклады, а также предоставление
кредита за счет собственных средств и т.д.); нематериальные
инвестиции (инвестиции в общие условия воспроизводства,
формирование рынка с помощью рекламы, научно-технические
проекты, квалификацию сотрудников, организацию предприятия,
социальные мероприятия)1. Ю.А. Бабичевой – прямые инвестиции
(вложения средств в производство, приобретение реальных активов);
ссудные инвестиции (предоставление денежных средств в
долгосрочную ссуду (портфель ссуд) в национальной или
иностранной валюте (валютный портфель); портфельные инвестиции
(в форме приобретения ценных бумаг)2.
1
Воронин В. Г. Организация и финансирование инвестиций. –
Омск: Издательство «Омский дом печати», 1999. С. 11-12.
2
Банковское дело: Справочное пособие / Под ред. Ю.А.
Бабичевой. – М.: Экономика, 1994. С. 144.
23
Для рассматриваемых примеров характерным (и вместе с тем
общим) является неверное представление о самостоятельности
(обособленности) выделенных видов инвестиций. В первом случае,
подразделение инвестиций проводится в зависимости от объекта
(материального или нематериального), но тогда деление инвестиций
на материальные и финансовые необоснованно, потому что ценные
бумаги тоже материальный объект; можно было бы выделить
реальные и финансовые инвестиции как подвиды материальных
инвестиций. Во втором, игнорируется тот факт, что и прямые и
портфельные инвестиции могут осуществляться в форме
приобретения ценных бумаг. Следовательно, несмотря на различия в
подходах, в обоих случаях налицо искусственность и условность
дифференциации видов инвестиций.
Наконец вызывает сомнение возможность проведения общей
классификации с выделением трех и более элементов, тут нужно
использовать подход, который как отмечают М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский, выработан гражданско-правовой наукой, о делении на
основе двучленной формулы, в соответствии с которым образованы
такие пары как, «имущественное – неимущественное», «вещное –
обязательственное», «абсолютное – относительное»1. Здесь можно
рассмотреть еще один пример классификации инвестиций,
предложенный И.С. Шиткиной: по объекту инвестирования –
материальные (вещественные), финансовые и нематериальные; по
субъекту инвестирования – институциональные (профессиональные)
инвестиции, корпоративные и индивидуальные: по критерию
субъекта инвестирования также – иностранные, внутренние и
смешанные инвестиции; по форме собственности – частные,
государственные
инвестиции,
инвестиции
муниципальных
образований, смешанные инвестиции2. В последнем случае опятьтаки применяется трехчленная и более классификация видов, и более
выпукло проявляются все недостатки такого подхода. Во-первых,
деление в зависимости от того, материальные или нематериальные
объекты выступают объектом инвестирования, позволяет выделить
только два вида – материальные и нематериальные, что касается
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие
положения. – М.: Издательство «Статут», 1998. С. 222.
2
Предпринимательское право Российской Федерации. / Отв. ред.
Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – М.: Юристъ, 2006. С. 809.
24
финансовых, то, скорее всего, это тоже материальные объекты (если
они выражены в овеществленной (документарной) форме). Вовторых, в основе деления на институциональные, корпоративные и
индивидуальные лежит деление инвесторов на институциональных и
индивидуальных, но корпоративные инвестиции явно выходят за
рамки этой классификации, поскольку здесь главным критерием
будет не субъект, а объект инвестирования – собственное
производство продукции (работ, услуг) (корпоративные инвестиции
можно отнести к разновидности прямых инвестиций). В-третьих,
вряд ли обоснованно при классификации на различные виды
инвестиций использовать один и тот же критерий – субъект
инвестирования. В-четвертых, смешанных инвестиций (как в
зависимости от субъекта, так и от формы собственности) не
существует, либо это иностранные или национальные инвестиции,
либо государственные или частные. В-пятых, по нашему мнению,
есть две формы собственности, поэтому в зависимости от этого
критерия можно выделить только два вида инвестиций –
государственные и частные. Если обобщить сказанное и убрать
лишнее, то можно назвать такие виды инвестиций, как
институциональные
и
индивидуальные,
иностранные
и
национальные (отечественные), государственные и частные.
С помощью выбранного нами подхода – деления на основе
двучленной формулы, можно распределить основные виды
инвестиций
следующим
образом:
капиталообразующие
и
интеллектуальные, государственные и частные, иностранные и
национальные (отечественные). Что же касается других видов
инвестиций, например, таких как, прямые и портфельные, реальные и
финансовые, долгосрочные и краткосрочные, высокорискованные и
малорискованные, то они подпадают под основное деление и
являются дополнительными видами инвестиций.
Одним из основных классификационных критериев деления
инвестиций выступает цель инвестиций – получение прибыли
(дохода) и (или) достижение положительного социального эффекта.
В зависимости от этого, инвестиции подразделяются на
капиталообразующие и интеллектуальные. В литературе высказано
предположение о необходимости деления инвестиций в зависимости
от этого же основания на: коммерческие и некоммерческие. В
частности, А.К. Баймолдин говорит о том, что дифференциация
инвестиций на коммерческие (доходные) и некоммерческие
25
(социальные, экологические и т.д.) позволила бы установить
отдельный правовой режим для них (тем более, что похожее
определение, точнее «коммерческий кредит», уже существует в
юридической литературе)1. На наш взгляд, «похожее» деление уже
существует в отношении юридических лиц, в соответствии с
которым выделяются основные виды юридических лиц –
коммерческие и некоммерческие, поэтому вряд ли целесообразно
использовать подобную терминологию и при характеристике
инвестиций.
Капиталообразующие инвестиции – это инвестиции,
направленные на увеличение или прирост материальных и
нематериальных активов. Иначе говоря, это инвестиции в их
традиционном понимании, потому что, как правило, инвестиции
являются капиталообразующими, то есть выступают способом или
средством получения прибыли или дохода. М.З. Бор, А.Ю. Денисов
считают, что в свою очередь капиталообразующие инвестиции
делятся на: инвестиции в реальные активы (в основной капитал,
включающие также затраты на капитальный ремонт, на приобретение
земельных участков и в другие объекты природопользования);
инвестиции в нематериальные активы (патенты, лицензии,
программная продукция научно-исследовательских и опытноконструкторских разработок, на пополнение материально-оборотных
средств); и финансовые инвестиции (кредиты, вкладываемые в
экономику, финансовые средства хозяйствующих субъектов и
частных лиц, как долгосрочные, так и краткосрочные)2. Мы считаем,
что будет не совсем точным среди капиталообразующих инвестиций
выделять инвестиции в нематериальные активы, тем более что в
соответствии с гражданским законодательством перечисленные
объекты относятся к имуществу, в силу чего они с большей степенью
вероятности могут быть отнесены к материальным объектам, чем к
нематериальным.
Поэтому
следует
признать,
что
1
Баймолдин А.К. Соотношение гражданского права и
инвестиционного права. // Актуальные проблемы современного
гражданского права: сб. материалов международной научнотеоретической конференции аспирантов и соискателей. / Отв. ред. М.К.
Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. – Т. 2. С. 135.
2
Инвестиции и инновации: Словарь-справочник от А до Я. / Под
ред. М.З. Бора, А.Ю. Денисова. – М.: Издательство «ЛИС», 1998. С. 61.
26
капиталообразующие инвестиции подразделяются на два основных
вида – реальные и финансовые инвестиции.
Интеллектуальные
инвестиции
–
это
инвестиции,
направленные на подготовку специалистов различных уровней, а
также повышение их квалификации, проведение научных
исследований, и т.д. На наш взгляд, наиболее распространенными
видами интеллектуальных инвестиций в настоящее время являются
государственные и частные кредиты на получение высшего
образования. Так, Законом РК «Об образовании» от 7 июня 1999 г.
предусматривается, что для получения профессионального
образования создается система государственного образовательного
кредитования, включающая предоставляемые на конкурсной основе
государственный образовательный кредит и государственный
студенческий кредит (ст. 4)1. Между заемщиком, вузом и
финансовым центром Министерства образования и науки РК
заключается трехстороннее соглашение, предусматривающее
планируемый размер кредита, условия выдачи и сроки погашения
кредита, обязательства сторон, в том числе обязательство заемщика
по обеспечению возврата кредита (поручительство одного или более
трудоспособных граждан, имеющих постоянный источник дохода,
или юридических лиц). Налицо все основные характеристики
кредита: возвратность, обеспеченность, платность, целевое
использование и срочность (государственный образовательный
кредит выдается сроком до 15 лет, государственный студенческий
кредит – до 10 лет). Само соглашение согласно действующему
законодательству, скорее всего, является гражданско-правовым
договором займа (хотя очевидно, что на него не могут быть
распространены нормы договора государственного займа, несмотря
на то, что стороной в договоре выступает государство в лице своих
органов). Следовательно, государственные образовательные и
студенческие кредиты представляют собой государственные
интеллектуальные инвестиции.
Наряду с этим государство стимулирует развитие
негосударственного
образовательного
кредитования
путем
предоставления
льгот
по
налогообложению.
Также
законодательством
об
образовании
устанавливается,
что
1
Закон РК «Об образовании» от 07.06.1999 г. № 389-I //
Казахстанская правда. – 1999. – №№ 147-148 (22864-22865).
27
взаимоотношения организации образования, реализующей платные
образовательные услуги, и обучающегося, воспитанника, его
родителей и иных законных представителей регулируются
договором, определяющим уровень образования, сроки обучения,
размер платы за обучение, иные условия. Особенности этого
договора определяют его как договор возмездного оказания услуг (в
данном случае образовательных услуг). Помимо этого возможно
заключение договора займа между обучающимся и его родителями
или законными представителями о передаче денежных средств на
обучение с последующим своевременным их возвратом. Разумеется,
подобное привлечение денег в виде займа не может быть воспринято,
как одна из форм предпринимательской деятельности и договор не
будет признан недействительным с момента его заключения, как того
требует законодательство (ст. 715 ГК РК). Следует сказать, что такие
договоры распространены в различных странах и, прежде всего, в
странах с развитой экономикой, но в нашей стране такая договорная
практика финансовых взаимоотношений родителей и детей еще не
сложилась. Но уже имеют место соглашения между юридическими
лицами и обучающимися физическими лицами о кредитовании
получения ими образования с обязательством последующей работы
выпускника (заемщика) в данной организации в течение срока,
установленного этим соглашением. Соответственно можно
утверждать, что негосударственные образовательные кредиты
представляют собой частные интеллектуальные инвестиции.
Общепризнанно, что собственность является неотъемлемой
частью понятия инвестиций, поэтому форма собственности также
выступает основанием для их классификации. Соответственно можно
выделить государственные инвестиции (осуществляемые за счет
бюджетных средств) и частные инвестиции (осуществляемые за счет
собственных
или
заемных
средств
негосударственными
юридическими лицами или гражданами).
Здесь сразу же следует оговориться, что Законом об
инвестициях
не
регулируются
отношения,
связанные
с
осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета,
то есть отношения, возникающие по поводу государственных
инвестиций (законодатель использует понятие «бюджетные
инвестиции»). Как мы полагаем, исключение из сферы
регулирования нового инвестиционного закона этой группы
отношений объясняется их публично-правовым характером. Но это
28
не
означает
такого
существенного
изменения
природы
государственных (бюджетных) инвестиций, которое могло бы
привести к отрицанию того факта, что они являются таким же
равноценным видом инвестиций, как и частные инвестиции. Вместе с
тем
существуют
особенности
регулирования
отношений,
возникающих в процессе осуществления государственных
(бюджетных) инвестиций, которые устанавливаются нормативными
актами, составляющими систему финансового (бюджетного)
законодательства.
Основным законодательным актом в данной области является –
Бюджетный кодекс РК от 24 апреля 2004 г.1, который ввел новый
термин «бюджетные инвестиции» взамен понятия «государственные
инвестиции». В соответствии с Бюджетным кодексом «бюджетные
инвестиции» – это финансирование, направленное на увеличение
стоимости активов государства, развитие человеческих и
возобновление природных ресурсов с целью получения
экономических выгод или достижения социально-экономического
эффекта (п. 7 ст. 4 Бюджетного кодекса). На наш взгляд,
законодательное определение «бюджетных инвестиций» является
более удачным, чем предыдущее, поскольку в нем нашли отражение
такие основные признаки инвестиций (в том числе и бюджетных),
как направленность на создание материальных или духовных благ
(увеличение стоимости активов государства, развитие человеческих и
возобновление природных ресурсов), а также цель инвестиций – не
только получение прибыли (экономических выгод), но и достижение
социально-экономического
эффекта.
Однако,
представляется
неверным понимание «инвестиций» как процесса, т.е. –
финансирования. В данном случая произошла та же ошибка, что и
прежде, просто слово «инвестирование» было заменено на –
«финансирование». С нашей точки зрения, инвестиции – это
ценности (материальные или нематериальные), а инвестирование –
это процесс (финансирование – это государственное (бюджетное)
инвестирование).
Государственные (бюджетные) инвестиции отличаются от
частных инвестиций тем, что им присущи следующие признаки: 1)
источниками государственных (бюджетных) инвестиций являются
1
Бюджетный кодекс РК от 24.04.2004 г. № 548-II. // Ведомости
Парламента РК. – 2004. – № 8-9 (2418). – Ст.53.
29
бюджетные средства; 2) государственные (бюджетные) инвестиции
осуществляются на возвратной и платной основе; 3) государственные
(бюджетные) инвестиции характеризуются тем, что государство
устанавливает основания и порядок их предоставления; 4) объемы и
размеры государственных (бюджетных) инвестиций зависят от
утверждения
государственного
бюджета;
5)
государство
осуществляет контроль за целевым использованием государственных
(бюджетных) инвестиций; 6) государственные (бюджетные)
инвестиции обеспечиваются имуществом государственной казны.
Частные инвестиции и порядок их осуществления
регулируются
нормами
законодательства
об
инвестициях,
гражданского законодательства, законодательства о недрах и
недропользовании и нормами других отраслей законодательства.
Главные особенности частных инвестиций, отличающие их от
государственных (бюджетных), заключаются в том, что источники,
объемы и объекты инвестиций определяются самим инвестором, а
государство обеспечивает защиту прав инвестора от возможных
посягательств, в том числе и со стороны государственных органов.
Здесь еще раз следует подчеркнуть, что Закон об инвестициях
регулирует отношения, связанные именно с частными, а не с
государственными (бюджетными) инвестициями.
Однако наиболее урегулированными в законодательном плане
до недавнего времени являлись такие виды инвестиций, как
иностранные инвестиции и прямые инвестиции (к которым могли
быть отнесены и иностранные и национальные инвестиции).
Общепризнанным основанием деления на иностранные и
национальные инвестиции выступает – осуществляются инвестиции
в стране инвестора или в другом государстве. На наш взгляд,
немаловажно здесь и то, о какой собственности идет речь (о
национальной частной собственности или государственной
собственности; об иностранной частной собственности или
собственности иностранных государств или международных
организаций).
В соответствии с подходом, выработанным международной
теорией и практикой инвестирования, деление инвестиций на
национальные и иностранные имеет большое значение. В Республике
Казахстан согласно новому инвестиционному закону разграничение
между ними не проводится, поэтому законодательно определена
только одна группа – инвесторы. Вместе с тем, по нашему мнению,
30
пока еще рано говорить о едином правовом режиме для всех
иностранных и национальных инвестиций, вследствие того, что еще
предстоит кропотливая работа по приведению в соответствие с
Законом об инвестициях ранее принятых нормативно-правовых
актов, регулирующих инвестиционную деятельность и сохранивших
различия в правовом статусе иностранных инвесторов (в первую
очередь налогового законодательства). В отношении же контрактов с
иностранными инвесторами, заключенными до введения в действие
Закона об инвестициях, вряд ли предстоит пересмотр условий
контрактов. Во-первых, потому что международными договорами
могут быть установлены иные правила; во-вторых, пересмотр
условий контрактов с иностранными инвесторами, приводящих к
ухудшению положения иностранного инвестора, по соглашению
сторон представляется нереальным (какой иностранный инвестор
добровольно согласится с ухудшением своего правового положения);
в-третьих, государство гарантирует стабильность условий договоров,
заключенных между инвесторами и государственными органами РК
(следовательно, до истечения срока контрактов иностранных
инвесторов, условия, содержащиеся в них и предусматривающие
льготы и преференции, останутся неизменными). Следовательно,
сохранение особенностей в правовом регулировании иностранных и
национальных инвестиций обусловливает сохранение различий в
правовом статусе иностранных и национальных инвесторов.
Деление инвестиций на государственные и частные,
иностранные и национальные можно определить и как
классификацию по субъектному признаку. Остается только лишний
раз отметить, что по законодательству об инвестициях
государственные (бюджетные) инвестиции исключены из числа
инвестиций, к ним отнесены инвестиции физических и юридических
лиц, осуществляющих инвестиции в Республике Казахстан.
Другим достаточно значимым основанием для классификации
инвестиций выступает объект инвестиций. И если в отношении
основного деления (например, деления на иностранные и
национальные инвестиции), в принципе, все достаточно ясно, то
здесь имеют место различные подходы к разрешению проблемы.
Суммировав и обобщив высказанные в юридической и
экономической литературе мнения, можно прийти к выводу, что
инвестиции бывают реальными и финансовыми, либо прямыми и
портфельными, либо теми и другими одновременно.
31
Так, Н.Г. Ольдерогге под реальными инвестициями понимает
инвестиции в реальные активы – как материальные, так и
нематериальные (в том числе, инновационные инвестиции,
направленные на развитие научно-технического прогресса; а также
инвестиции, предназначенные для повышения эффективности
собственного производства, инвестиции в замену оборудования,
модернизацию основных фондов)1. Представленный подход можно
признать расширенной трактовкой понятия «реальные инвестиции».
Наряду с этим, существуют более сжатые представления о реальных
инвестициях: М.З. Бор, А.Ю. Денисов к ним относят долгосрочные
вложения средств в отрасли материального производства2; Н.В.
Игошин – капитальные вложения в производственный капитал
(строительство зданий, машин, оборудования, сооружений,
приобретение средств информации и связи и т.п.), жилищнокоммунальное хозяйство3. Все названные позиции объединяет
понимание реальных инвестиций как инвестиций, осуществляемых в
сфере материального производства.
В отношении же финансовых инвестиций подходы
различаются существенно. Согласно трактовке Н.Г. Ольдерогге,
финансовые инвестиции включают в себя: вложения в ценные
бумаги, в том числе государственные и корпоративные; и вложения в
банковские депозиты и сертификаты4. М.З. Бор, А.Ю. Денисов
предлагают понимать финансовые инвестиции, как инвестиции в
государственные краткосрочные облигации (государственные
бескупонные ценные бумаги, представляющие собой долговые
обязательства государства и предоставляющие право владельцам на
выплату в установленный срок номинальной суммы облигации5.
1
Шеремет В.В., Павлюченко В.М., Шапиро В.Д. и др. Управление
инвестициями. В 2-х т. – М.: Высшая школа, 1998. – Т. 1. С. 57.
2
Инвестиции и инновации: Словарь-справочник от А до Я. / Под
ред. М.З. Бора, А.Ю. Денисова. – М.: Издательство «ЛИС», 1998. С. 62.
3
Игошин Н.В. Инвестиции. Организация управления и
финансирования: учебник для вузов. – М.: Финансы, ЮНИТИ, 1999. С.
108.
4
Шеремет В.В., Павлюченко В.М., Шапиро В.Д. и др. Управление
инвестициями. В 2-х т. – М.: Высшая школа, 1998. – Т. 1. С. 57-58.
5
Инвестиции и инновации: Словарь-справочник от А до Я. / Под
ред. М.З. Бора, А.Ю. Денисова. – М.: Издательство «ЛИС», 1998. С. 62.
32
Иначе говоря, финансовые инвестиции понимаются как инвестиции в
государственные ценные бумаги.
При соотношении этих определений становится очевидным,
что в первом случае инвестиции понимаются как вложение, то есть
как процесс, а не как ценности (блага); во втором – понятие
финансовых инвестиций ограничено государственными ценными
бумагами.
В этой связи следует обратить внимание на то, что в литературе
довольно часто смешиваются и отождествляются понятия прямых и
реальных инвестиций, а также портфельных и финансовых
инвестиций1, и это не лишено оснований, так как они тесно
взаимосвязаны и могут совпадать по своему содержанию и формам
проявления. Однако деление на прямые и портфельные инвестиции
обусловлено не столько объектом инвестирования, сколько степенью
контроля над инвестируемым объектом и уровнем активности самого
инвестора.
Соответственно, прямые инвестиции – это материальные и
нематериальные ценности, а также права на них, вкладываемые
инвестором в объекты предпринимательской деятельности, с целью
приобретения права требования к активам в виде фондовых или
имущественных ценностей.
Впервые понятие прямых инвестиций было введено Законом
РК о государственной поддержке прямых инвестиций, согласно
которому к прямым инвестициям относились все виды инвестиций,
за исключением инвестиций, связанных с суверенными гарантиями
РК и входящих в рамки официальной технической помощи или
грантов, предоставляемых РК. Данное определение, как юридически
безграмотное, сразу же подверглось заслуженной критике со стороны
М.К. Сулейменова, ведь техническая помощь или гранты к
инвестициям не относятся, а от того, обеспечены ли инвестиции
гарантиями РК или нет, их природа не меняется, и получается, что
прямые инвестиции и есть все инвестиции2. Только спустя два с
половиной года это определение было изменено, в последней
редакции к прямым инвестициям относили все виды вложений,
1
Фельзенбаум В. Иностранные инвестиции в России. // Вопросы
экономики. – 1994. – № 5. С. 16.
2
Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв.
ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: Жетi Жарғы, 1997. С. 16.
33
осуществляемых инвестором в основные средства (основной
капитал) казахстанского юридического лица, за исключением
инвестиций, связанных с государственными гарантиями РК и
входящих в рамки официальной технической помощи или грантов,
предоставляемых РК.
Полагаем, что и такая формулировка носила абстрактный
характер, поэтому правильным считаем отказ законодателя от
термина «прямые» для обозначения инвестиций, при осуществлении
которых инвесторам предоставляются инвестиционные преференции.
Прежде всего, потому что в законодательном определении должны
быть четко выраженные критерии отделения прямых инвестиций от
других видов (и, в частности, от портфельных инвестиций).
Примечательно, что ранее такие критерии были установлены
только в подзаконных актах. Так, определения понятий «прямые
инвестиции» и «портфельные инвестиции» содержались в Правилах
регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, и
открытия счетов за границей», утвержденных постановлением
Правления Национального банка РК от 4 июля 2003 г. № 225. К
прямым инвестициям были отнесены вложения денег, ценных бумаг,
вещей, имущественных прав, включая права на результаты
интеллектуальной творческой деятельности, и иного имущества в
оплату акций (вкладов участников) юридического лица, в результате
которых лицу, осуществляющему такие вложения, будет
принадлежать 10 и более процентов голосующих акций (10 и более
процентов голосов от общего количества голосов участников)
данного юридического лица1. В целом критерием разделения прямых
и портфельных инвестиций выступала принадлежность более или
менее 10 процентов голосующих акций (голосов участников).
Практически такой же критерий сохранился и в новом Законе РК «О
валютном регулировании» от 13 июня 2005 г., хотя и была
предложена новая редакция понятия «прямые инвестиции», под
которыми понимаются – вложения денег, ценных бумаг, вещей,
1
Постановление Правления Национального банка РК «Об
утверждении Правил регистрации валютных операций, связанных с
движением капитала, и открытия счетов за границей» от 04.07.2003 г. №
225. // Вестник Национального банка РК. – 2003, 28 июля – 10 августа.
(Утратило силу в соответствии с постановлением Правления
Национального банка РК от 29.10.2005 г. № 134).
34
имущественных
прав,
включая
права
на
результаты
интеллектуальной творческой деятельности, и иного имущества в
оплату акций (вкладов участников) юридического лица, в результате
которых лицу, осуществляющему такие вложения, будут
принадлежать десять и более процентов голосующих акций (десять и
более процентов голосов от общего количества голосов участников)
данного юридического лица1. На наш взгляд, здесь необходимо
акцентировать внимание на том, что с помощью прямых инвестиций
инвестор либо становится собственником объекта инвестиций, либо
приобретает право на участие в управлении капиталом.
Как показывает анализ международной практики, в течение
1998 г. было внесено 145 изменений в режимы, регламентирующие
привлечение прямых иностранных инвестиций, в 60 странах, причем
94 процента таких изменений были направлены на создание более
благоприятных условий для прямых иностранных инвестиций2.
Однако неравномерность в распределении международных потоков
иностранных инвестиций сохраняется. Так, в 1999 г. на 10 стран
приходилось 74 процента мировых потоков прямых иностранных
инвестиций; всего лишь в 10 стран приходилось 80 процентов
совокупного притока прямых иностранных инвестиций в страны
развивающегося мира3.
Нужно заметить, что исследованием проблем становления и
развития так называемых «развивающихся рынков» занимаются
достаточно серьезно зарубежные ученые и практики, в работах
которых оцениваются инвестиционные возможности наименее
развитых стран мира, к числу которых относится и Казахстан.
Интересен тот факт, что в большинстве таких государств
недооцениваются
большие
потенциальные
возможности
портфельных инвестиции, как иностранных, так и национальных.
Отмечается общая для них тенденция предоставления наиболее
1
Закон РК «О валютном регулировании» от 13.06.2005 г. № 57-III.
// Казахстанская правда. – 2005, 17 июня. – № 158159 (24768-24769).
2
Доклад о мировых инвестициях: прямые иностранные
инвестиции и проблема развития. – Нью-Йорк-Женева: ООН, 1999.
UNCTAD/WIR/1999 (Overview). С. 10.
3
Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и
приобретения и процесс развития. – Нью-Йорк-Женева: ООН, 2000.
UNCTAD/WIR/2000 (Overview). С. 3.
35
льготного режима для прямых инвестиций и преуменьшение роли и
значения портфельных инвестиций на внутреннем рынке1.
Это не означает, что мы должны резко изменить
инвестиционную политику и отказаться от практики предоставления
льгот и преференций прямым инвестициям. Но, как уже было
показано выше, сам механизм государственной поддержки,
оказываемой инвестиционным проектам, не отработан и
малоэффективен, мы еще не научились рационально располагать и
расходовать государственные и привлеченные государством
средства, все еще узковедомственные интересы превалируют над
общегосударственными при определении и объектов и объемов
финансирования.
Законодательство РК об инвестициях не содержит прямого
указания о том, какие инвестиции признаются портфельными. Если
исходить из довольно пространного определения, которое
содержалось в ст. 1 Закона РК об иностранных инвестициях2, то
портфельные иностранные инвестиции – иные виды инвестиции,
осуществляемые иностранным инвестором. Анализ зарубежного
инвестиционного законодательства и практики его применения,
позволяют
определить
портфельные
инвестиции
как
капиталовложения, доля участия которых в капитале юридического
лица ниже предела, обозначенного для прямых инвестиций, и
поэтому инвестор не приобретает права контроля за деятельностью
данного юридического лица, но имеет право на получение доли
прибыли (дивидендов).
В отличие от прямых иностранных инвестиций, которые
считаются предпочтительными для принимающей страны,
портфельные инвестиции более выгодны для самих иностранных
инвесторов. Объясняется это, прежде всего, возможностью для
иностранных инвесторов (в том числе и транснациональных
корпораций) реально контролировать иностранные предприятия,
приобретая только портфельные инвестиции. Также немаловажным
1
Мобиус М. Руководство для инвестора по развивающимся
рынкам: пер. с англ. – М.: Инвестиционная компания «Афон», АОЗТ
«Гривна», 1995. С. 103-110.
2
Закон РК «Об иностранных инвестициях» от 27.12.1994 г. № 266XIII. // Казахстанская правда. – 1994. – № 206 (21702). (Утратил силу в
соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 373-II).
36
фактором предпочтительности портфельных инвестиций по
сравнению с прямыми инвестициями, для иностранного инвестора
является возможность более быстрого ухода с рынка принимающей
страны. В американской экономической литературе портфельные
инвестиции иначе называют косвенными и определяют их как,
вложение средств в портфель, то есть набор ценных бумаг либо
ценностей; инвестиционный портфель понимают как набор
финансовых инструментов, выбираемых в расчете на достижение
одной или нескольких целей1.
Если обратиться к опыту государств, которые также как и
Казахстан, только встали на рыночный путь развития, то очевидным
становится тот факт, что иностранные инвесторы предпочитают
осуществлять портфельные инвестиции, а не прямые. Так, например,
в России две трети иностранных вложений – это портфельные
инвестиции (концерн «Сименс» приобрел акции АО «Калужский
турбинный завод», 10 процентов акций вертолетного завода Миля
принадлежат американской компании «Сикорский», «Бритиш
Петролиум» поглотила ТНК и т.д.); прямые инвестиции составляют
не более одной трети (из них 70 процентов вкладываются в сырьевые
отрасли, а в перерабатывающих отраслях (лесохимии, черной и
цветной
металлургии,
нефтепереработке,
станкостроении,
энергетическом
машиностроении
и
т.д.)
зарубежные
капиталовложения либо вообще отсутствуют, либо идут в
минимальных объемах)2.
В принципе, аналогичная ситуация и в других постсоветских
государствах: уже достаточно полно развеян миф о том, что
иностранные инвесторы спасут экономику наших стран от кризиса,
теперь уже всем ясно, что иностранные инвесторы не собираются
вкладывать средства в отстающие отрасли экономики и нести убытки
ради высокой идеи содействия экономическому развитию менее
развитых государств. Поэтому необходимо трезво и взвешенно
1
Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Основы инвестирования: пер. с англ.
– М.: Издательство «Дело», 1997. С. 11.
2
Ручкина Г.Ф. Инвестиционная деятельность: проблемы и
перспективы развития // Гарантии прав физических и юридических лиц в
Российской Федерации: сб. материалов международной конференции. –
М.: Российский государственный гуманитарный университет, 2004. С.
190.
37
относится к реализации проектов иностранных инвесторов на
территории нашего государства, и добиваться того, чтобы эти
проекты были взаимовыгодными. Что касается портфельных
инвестиций, то здесь не стоит однобоко оценивать их только как
средство обогащения иностранных инвесторов, ведь при реализации
прямых инвестиций, иностранный инвестор тоже не стремится к
тому, чтобы подарить свои вложения принимающему государству.
Вместо того, чтобы выискивать новые преимущества портфельных
инвестиций для иностранных инвесторов, следует научиться
рационально их использовать, мы должны уметь извлекать выгоду и
пользу из любых иностранных вложений, как это делают во всем
цивилизованном мире.
Следовательно, можно с уверенностью сказать, что
существуют как самостоятельные виды прямые и портфельные
инвестиции, реальные и финансовые инвестиции. Как нам кажется
основанием для деления на реальные и финансовые инвестиции
выступает объект инвестиций (сфера вложения), а на прямые и
портфельные инвестиции – активное или пассивное (косвенное)
участие инвестора в деятельности инвестируемого объекта. Также
немаловажно, что в мировой практике понятия прямые и
портфельные
инвестиции
используются,
прежде
всего,
применительно к инвестированию в ценные бумаги.
В частности, инвестиции в ценные бумаги, в основном,
предполагают возможность участия в капитале в качестве
собственника (приобретение акций) или возникновение долгового
обязательства (приобретение облигаций). Опционы не относятся ни к
долговым, ни к долевым ценным бумагам, так как это ценные бумаги,
предоставляющие инвестору право приобрести другие ценные
бумаги или иные активы в будущем по заранее установленной (как
правило, льготной) цене. В юридической литературе Ф.С.
Карагусовым
высказано
предложение
о
целесообразности
разграничения опционов как инструментов рынка ценных бумаг от
опционов как гражданско-правовых договоров, закрепляющих
условную сделку между их сторонами1. Мы полагаем, что это
разделение обусловлено существующими различиями между
1
Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги в системе объектов
гражданских прав: автореф. дисс. … докт. юрид. наук:. 12.00.03. –
Алматы, 2002. С. 26.
38
предметом договора и самим договором, а не чем либо иным. Таким
образом, можно выделить следующие виды инвестиционных
вложений на рынке ценных бумаг: акции (участие на правах
собственника); облигации (долговые обязательства) и опционы
(законное право продать или купить определенную долю участия).
Достаточно распространенным на практике основанием
деления инвестиций на виды выступает их продолжительность, в
соответствии с этим критерием различают долгосрочные и
краткосрочные инвестиции (иногда встречаются среднесрочные
инвестиции). Законодательством РК градация инвестиций в
зависимости от их продолжительности не проводится. По срокам
погашения инвестиционные кредиты делятся на краткосрочные (до 1
года), среднесрочные (от 1 до 5 лет) и долгосрочные (свыше 5 лет);
государственные эмиссионные ценные бумаги подразделяются по
сроку действия на краткосрочные, со сроком до 1 года;
среднесрочные – от 1 года до 10 лет; и долгосрочные – свыше 10 лет.
Однако
законодательством
большинства
развитых
стран
определяется, что срок краткосрочных инвестиций истекает в
течение года, а долгосрочные инвестиции рассчитаны на срок более
года или вообще не ограничены каким либо сроком.
сложилась
В
практике
зарубежных
государств
дифференциация видов инвестиций в зависимости от степени риска.
Под инвестиционным риском понимается вероятность (возможность)
того, что абсолютная либо относительная величина прибыли от
инвестиционного вложения окажется меньше ожидаемой, или,
другими словами, риск означает возможность наступления
нежелательного
результата.
Наряду
с
инвестиционным
(корпоративным) риском существуют и другие – политические
риски, валютные риски, брокерские риски, риски при расчетах,
операционные риски и т.д.1. Любые инвестиции характеризуются
наличием риска (как коммерческого, так и некоммерческого), однако
в одних случаях он больше, а в других – меньше. Исходя из этого,
инвестиции
могут
быть
высокорискованными
или
малорискованными.
1
Мобиус М. Руководство для инвестора по развивающимся
рынкам: пер. с англ. – М.: Инвестиционная компания «Афон», АОЗТ
«Гривна», 1995. С. 153-154.
39
Инвестиции с низким риском – это такие инвестиции, которые
признаются безопасными исходя из высокой степени вероятности
получения определенного дохода, однако в силу своей
исключительной гарантированности, они – наименее прибыльны по
сравнению с другими видами инвестиций (в развитых странах это
вложения в государственные ценные бумаги и в акции ведущих и
солидных компаний). Инвестиции с высоким риском – это
инвестиции, которые признаются спекулятивными исходя из крайне
низкой степени вероятности получения определенного дохода.
Инвестирование и спекуляция – два диаметрально различных
подхода к инвестиционной деятельности в целом. В международной
практике разграничение между ними проводится следующим
образом: инвестирование – процесс покупки ценных бумаг и других
активов, в отношении которых есть полная уверенность, что их
стоимость останется стабильной и на них можно будет получить не
только положительную величину дохода, но и предсказуемый
инвестиционный доход; спекуляция – осуществление операций с
такими же активами, но в ситуациях, когда их будущая, стоимость и
уровень ожидаемого дохода весьма ненадежны1. Конечно, при более
высокой степени риска в результате осуществления спекулятивных
инвестиций ожидается и более высокий доход.
С этой точки зрения, если говорить о казахстанском рынке
ценных бумах, то инвестирование в ценные бумаги казахстанских
предприятий отличается достаточно высоким риском, необходимы
годы добросовестной и честной работы, чтобы преодолеть
устойчивое недоверие наших граждан к отечественным финансовым
и экономическим институтам.
В мировой практике, наиболее рискованными считаются
венчурные операции, которые связаны с кредитованием и
финансированием научно-технических разработок, открытий и
изобретений. Венчурная фирма – это мелкая или средняя
инвестиционная фирма, занятая научными исследованиями,
инженерными разработками и их кредитованием; улавливая и
финансируя новые идеи, венчурная фирма помогает крупным
компаниям
разрабатывать
новейшие
направления
научно-
1
Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Основы инвестирования: пер. с англ.
– М.: Издательство «Дело», 1997. С. 154.
40
технического прогресса1. Несмотря на повышенную степень риска,
венчурный бизнес способствует развитию науки и техники в
зарубежных странах, хотя не следует забывать и о том, что, в
основном, это обеспечивает развитие прикладной, а не
фундаментальной науки.
Подводя итоги, следует отметить, что вопрос о классификации
инвестиций на виды не получил однозначного разрешения в
литературе. Самыми спорными остаются вопросы подразделения
иностранных инвестиций на виды. Например, А.Г. Богатыревым
предлагается классифицировать иностранные инвестиции по форме
инвестирования на ссудные (в виде займов и кредитов) и
предпринимательские (в виде прямых и портфельных инвестиций)2.
Г.Т. Казиевой в зависимости от участия инвестора в разработке и
реализации инвестиционного проекта обосновывается деление
инвестиций – на прямые (инвестиции, на которые распространяются
гарантии иностранным инвесторам, и на инвестиции, на которые не
распространяются гарантии) и косвенные инвестиции (портфельные
и прочие); а также выделяется еще две группы инвестиций – ссудные
инвестиции (займы и кредиты) и приоритетные инвестиции3. Мы
считаем, что форма инвестиций как производный признак не может
служить основанием для классификации видов инвестиций; в
отношении иностранных инвестиций, на которые распространяются
гарантии или нет, уже не актуально (в связи с отменой Закона об
иностранных инвестициях); отделение косвенных от портфельных
инвестиций ничем не аргументировано (кроме упоминания «прочие
инвестиции» больше ни слова – что это за инвестиции, да и
существуют ли они, так и осталось непонятным); с принятием нового
инвестиционного закона упразднены основания для выделения такой
категории как «приоритетные» инвестиции.
1
Инвестиции и инновации: Словарь-справочник от А до Я. / Под
ред. М.З. Бора, А.Ю. Денисова. – М.: Издательство «ЛИС», 1998. С. 282283.
2
Богатырев А. Г. Инвестиционное право. – М.: Российское право,
1992. С. 18.
3
Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике
Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. С. 8081.
41
В то же время вопрос о соотношении понятий «вид» и «форма»
инвестиций требует ясности. Проблема осложняется постоянным
смешением этих терминов. В частности, в РФ принят специальный
Закон «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме
капитальных вложений»1, в соответствии с которым, с одной
стороны, капитальные вложения рассматриваются как инвестиции в
основной капитал (основные средства); а с другой – устанавливается,
что инвестирование в создание и воспроизводство основных фондов
осуществляется в форме капитальных вложений. В литературе
ситуация тоже не определена. Так, российские ученые выделяют
следующие формы инвестиций иностранного капитала: 1)
инвестиции в форме государственных заимствований, образующих
государственный долг РФ, зарубежных государств и международных
финансовых институтов; 2) инвестиции в форме вклада в
акционерный капитал российских предприятий; 3) инвестиции в
форме вложения в ценные бумаги, в том числе государственные,
корпоративных и институциональных эмитентов; 4) иностранные
кредиты; 5) лизинговые кредиты; 6) финансовые кредиты
российским предприятиям2. Прежде всего, обращает на себя
внимание неверная формулировка «формы инвестиций – это
инвестиции в форме»; далее если имеются в виду иностранные
инвестиции, то почему к ним относят государственное заимствование
России, образующее его государственный долг.
В отечественной юридической литературе указывалось на
многозначность терминов «вид» и «форма», их частую
взаимозаменяемость в языке, законодательстве и научной
терминологии. Вместе с тем, виды – основные подразделения какоголибо явления как рода, не могут быть формами друг друга; причем
один вид не может облекаться в различные формы, а несколько видов
1
Федеральный Закон «Об инвестиционной деятельности в
Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных
вложений» от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ. // Полный сборник законов РФ. –
М.: ООО «Экзамен», 2001. – Т. 2. С. 172-177.
2
Шеремет В.В., Павлюченко В.М., Шапиро В.Д. и др. Управление
инвестициями: В 2-х т. – М.: Высшая школа, 1998. – Т. 2. С. 56-57.
42
могут выступать в тождественных формах1. Применительно к
инвестициям это проявляется таким образом. Практически любые
виды инвестиций (государственные и частные, иностранные и
национальные, и другие) могут осуществляться в следующих
формах: прямая форма (когда инвестор непосредственно участвует в
осуществлении инвестиций); косвенная форма (не требующая от
инвестора
активного
личного
участия);
ссудная
форма
(предоставление займов и кредитов).
Итак, нами рассмотрены основные виды инвестиций.
Представляется, что их четкое законодательное закрепление и умелое
применение на практике будут способствовать созданию
благоприятного инвестиционного климата в республике и повысит
эффективность уже осуществляемых инвестиций.
1
Сулейменов М.К., Покровский Б.В., Худяков A.И., Жакенов В.А.
Право и предпринимательство в Республике Казахстан. – Алматы: Жетi
Жарғы, 1994. С. 37.
43
Н. Абдреева
соискатель кафедры гражданского
права АЮА КазГЮУ
К вопросу о признаках произведения, охраняемого
авторским правом
В теории авторского права одной из ключевых категорий
является понятие произведения. Так, п. 1 ст. 972 ГК устанавливает,
что объектами авторского права являются произведения литературы,
науки и искусства. В то же время законодательство не содержит
определения произведения, на основании которого можно было бы
решить вопрос о том, защищается ли тот или иной объект авторским
правом, устанавливая лишь, что авторское право распространяется на
произведения науки, литературы и искусства, являющиеся
результатом творческой деятельности. В связи с этим определение
того, что является произведением, каким признакам должен
соответствовать тот или иной объект для того, чтобы признаваться
произведением, традиционно является задачей гражданско-правовой
науки. Однако, несмотря на то, что данный вопрос разрабатывался на
протяжении длительного времени, в науке до сих пор нет единства
относительно признаков произведения, охраняемого авторским
правом. В связи с этим в настоящей статье предлагаем рассмотреть
существующие точки зрения по данному вопросу, а также
попытаемся сформулировать свою позицию в отношении данной
проблемы.
Так, К.П. Победоносцев предлагал следующее определение
литературного произведения: «В отношении к авторскому праву
литературным произведением обыкновенно признается все, что
может быть предметом литературного обращения, что может иметь
литературную ценность»1.
По мнению С.А. Беляцкина, «предмет авторского права может
быть определен, на почве закона, как выразившееся внешним
образом в конкретной и постижимой форме творческое произведение
ума, способное удовлетворить эстетическим и умственным
1
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть:
Вотчинные права. – М.: «Статут», 2002. – (Классика российской
цивилистики). С. 704
44
запросам»1. При сопоставлении указанных двух определений можно
отметить, что второе из них является более широким, включая в себя
способность удовлетворить не только эстетические, но и умственные
запросы. Определение, предложенное К.П. Победоносцевым,
акцентируя внимание на литературной ценности, оставляет вне своих
рамок научные произведения, что объясняется, видимо, тем, что
понятие литературного произведения толкуется здесь в его узком
смысле.
Согласно позиции Г.Ф. Шершеневича, «литературное
произведение – это продукт духовного творчества, облеченный в
письменную или словесную форму и предназначенный к обращению
в обществе»2. С точки зрения признаков, формирующих понятие
произведения, данное определение вызывает возражение в
отношении такой особенности произведения, выделенной Г.Ф.
Шершеневичем, как предназначение произведения к обращению в
обществе. Если согласиться с таким мнением, то следует вывод, что
авторское право защищает права только тех авторов, которые
предназначают свои произведения для оборота в обществе, что вряд
ли может быть признано обоснованным, ибо авторское право
распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные
произведения. Автор может никогда не выставлять свое
произведение на суд публики, тем не менее, оно все равно будет
пользоваться правовой охраной. Против высказанного возражения,
конечно же, может быть выдвинут аргумент, в соответствии с
которым облечение произведения в объективную форму уже
означает предназначение его к обращению в обществе. Но в
действительности необходимо различать момент воплощения
произведения в объективную форму и момент обнародования
объективированного произведения. Именно со вторым моментом и
связывается начало обращения произведения в обществе.
Аналогичное замечание может быть отнесено и к тому признаку
произведения, предложенному К.П. Победоносцевым, который
связывает произведение с возможностью быть предметом
литературного обращения.
1
Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах.
По изданию 1912 г. // Allpravo.Ru
2
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Казань, 1905, стр.
371
45
Произведение является предметом изучения не только
гражданско-правовой
науки,
но
и
искусствоведения:
«Художественное произведение – не простое удвоение объекта
реальности, оно представляет собой продукт творчества,
отличающийся от действительности не только своим идеальным
характером, но и наличием творческих открытий – идей, образов,
форм»1. Как видим, здесь также подчеркиваются такие особенности
произведения, как идеальный характер и наличие творческого
элемента.
По мнению В.Я. Ионаса, произведение – «это отражение
действительности, являющееся синтезом идей (понятий или образов),
выраженным в объективной форме, содержащим решение задачи
познания и преобразования человека, общества или природы».2
Данное определение акцентирует внимание на положении, имеющем
первостепенное значение для авторского права: автор черпает
содержание своего произведения из существующей объективной
действительности, ни одно произведение не может быть создано из
ничего, без использования того разнообразного материала, который
нам дает жизнь.
Достаточно широкое распространение получила конструкция,
разработанная В.И. Серебровским, согласно которой «можно было
бы определить произведение как совокупность идей, мыслей и
образов, получивших в результате творческой деятельности автора
свое выражение в доступной для восприятия человеческими
чувствами
конкретной
форме,
допускающей
возможность
воспроизведения»3. Данный подход еще раз делает акцент на том, что
произведение как нематериальное благо следует отличать от его
объективной формы.
На основе анализа изложенных выше определений
произведения можно сделать следующий вывод относительно
основных составляющих понятия произведения, которые признаются
большинством ученых. Во-первых, произведение – это некий
1
Ермаш Г.Л. Искусство как творчество. М, Издательство
«Искусство», 1972, С. 125
2
Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной
практике. М, 1963г, С.25
3
Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М,
1956г, С.32
46
идеальный объект, результат духовного труда, другими словами,
произведение как нематериальная субстанция не может
отождествляться с каким-либо предметом, вещью, в которой оно
(произведение) нашло свое выражение. Во-вторых, при определении
произведения практически все исследователи указывают на
необходимость выражения произведения в объективной форме. Втретьих, произведение должно являться результатом творческой
деятельности.
На основании разработанных определений произведения
исследователи авторского права обычно выделяют следующие
признаки произведения.
С точки зрения А.П. Сергеева, «объектами авторского права
признаются лишь такие произведения, которые обладают
предусмотренными законом признаками. Такими признаками
являются творческий характер произведения и объективная форма
его выражения»1.
Так, по мнению В. И. Серебровского, произведение
характеризуется следующими признаками:
1. произведение является всегда результатом творческой
деятельности автора, «необходимым элементом» которой является
новизна. Другими словами, В.И. Серебровский не выделяет новизну
в качестве самостоятельного признака произведения;
2. наличие объективной формы, «в которой произведение
нашло свое конкретное выражение»;
3. возможность воспроизведения произведения, причем, по
мнению автора, возможность воспроизведения результата творческой
деятельности не является неизбежным следствием наличия
объективной формы. Данное положение неизбежно вызывает
возражения, т.к. наличие объективной формы априори предполагает
наличие возможности, пусть даже абстрактной в некоторых случаях,
воспроизведения произведения2.
1
Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 3. – 4-е изд., перераб. и доп. /
под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ТК Велби, Изд-во
Проспект, 2005, С. 155
2
Интересно отметить, что в некоторых странах возможности
воспроизведения придается такое большое значение, что на уровне
законодательства закрепляется требование о закреплении произведения
в каком-либо физическом объекте. Например, по законодательству США
47
В.И. Корецкий выделил несколько иной перечень признаков
произведения:
1. произведение – продукт трудовой творческой деятельности
авторов;
2. наличие объективной формы;
3. произведение способствует развитию социалистической
культуры1.
Последний признак, конечно, уже утратил свое значение в
связи с развитием общества и права: произведение пользуется
правовой охраной независимо от своей ценности и назначения.
По мнению А.М. Гарибяна, «произведения науки, равно как и
произведения литературы и искусства, в качестве объекта авторского
права определяются двумя признаками: творческим характером
деятельности и объективной формой, допускающей воспроизведение
его результатов»2.
Подытоживая вышесказанное, можно отметить, что в основном
исследователи проблем авторского права сходятся в определении
признаков произведения с небольшими изъятиями: некоторые
ученые считают новизну элементом творчества, другие выделяют ее
в качестве самостоятельного признака; одни считают, что
объективная форма с неизбежностью ведет к возможности
воспроизведения произведения, другие видят необходимость
рассмотрения воспроизводимости произведения как отдельного
признака. Но в двух моментах все авторы единодушны: наличие
творческой деятельности и объективной формы все юристы без
исключения считают необходимым признаком произведения.
Бесспорно то, что произведение является результатом только
отсутствие фиксации произведения в какой-либо телесной вещи влечет
отказ в признании его объектом авторского права. При этом многими
зарубежными по отношению к США исследователями отмечается, что
данное требование противоречит положению Бернской конвенции об
охране литературных и художественных произведений о запрете на
установление формальностей для признания произведения объектом
авторского права.
1
Корецкий В.И. Авторские правоотношения в СССР. Сталинабад,
1959, С. 253
2
Гарибян А.М. Авторское право на произведения науки.
Издательство АН Армянской ССР, Ереван, 1975, С. 29
48
творческой деятельности. Если творчество – это духовная
интеллектуальная деятельность, в результате которой человек
раскрывает свою индивидуальность и создает качественно новый,
ранее не существовавший элемент, то отсюда вытекает, что новизна
всегда
сопровождает
творческий
процесс,
поэтому
нет
необходимости в выделении ее в качестве самостоятельного признака
произведения1.
Возражения
вызывает другой признак, признаваемый
большинством ученых, занимающихся вопросами авторского права,
– наличие объективной формы. Никем не отрицается тот факт, что
основная характеристика произведения заключается в его
нематериальной сущности, а также то, что произведение как
совокупность идей, мыслей и образов, являющихся результатом
творческой деятельности автора, необходимо отличать от его
материального носителя. Такое же положение закрепляет и ст. 968
ГК, согласно которой исключительное право на результат
интеллектуальной творческой деятельности существует независимо
от права собственности на материальный объект, в котором такой
результат выражен. Другими словами, необходимо четко проводить
границу
между
самим
произведением,
которое
носит
нематериальный характер, и материальным носителем произведения.
Признавая все вышесказанное, а также разделяя произведение и его
материальный носитель, научная доктрина в своем большинстве
продолжает утверждать, что наличие объективной формы является
признаком произведения. Противоречие же заключается в
следующем. Если согласиться с тем, что объективная форма является
признаком произведения, то в тех случаях, когда формой выражения
произведения является определенный материальный носитель, мы
неизбежно приходим к выводу о том, что материальный объект
является признаком нематериального объекта. А это недопустимо,
так как материальный объект (вещь) не может быть признаком
некоей нематериальной, духовной субстанции, он является всего
лишь формой ее выражения. Другими словами, произведение как
нематериальная идеальная субстанция и некий материальный объект,
являющийся формой выражения произведения, представляют собой
явления разнопорядковые по своей природе, в связи с чем первое не
1
Такой признак произведения, как творческое начало, будет
рассмотрен немного ниже.
49
может иметь в качестве своего признака второе. Исходя из всего
вышесказанного, на наш взгляд, является более правильным считать
наличие объективной формы не признаком произведения, а лишь
условием придания произведению правовой защиты, другими
словами, с момента воплощения произведения в объективную форму
появляется авторское право его создателя, но само произведение
существует и до этого – в мыслях автора, в форме его образов и т.д.
Такая же позиция отражена и в ч. 1 ст. 981 ГК, которая говорит
о том, что авторское право на произведение начинает действовать с
момента придания произведению объективной формы, то есть из
анализа данной нормы вытекает, что произведение существует еще
до момента придания ему объективной формы, а после воплощения
уже существующего произведения в объективную форму начинает
действовать авторское право, другими словами, «внешняя форма –
условие, но не объект правовой охраны, а всякое условие, с которым
закон связывает наступление каких-либо последствий, охватывается
понятием юридического факта»1.
С такой точки зрения становится очевидной важность
проведения разграничения между моментами создания произведения
и возникновения авторского права. Смешение двух указанных
моментов приводит некоторых исследователей к выводу о том, что
придание объективной формы и есть момент создания самого
произведения: «Пока творческая мысль автора существует лишь в его
сознании, произведение нельзя считать созданным, даже если, по
мнению автора, для придания ему объективной формы необходимо
совершить лишь технический процесс, продекламировать стихи,
записать литературное произведение и т.д.»2. В действительности же
создание произведения, являющегося нематериальным благом, не
может связываться с моментом воплощения его в объективную
форму: возникновение объективной формы есть юридический факт,
влекущий появление субъективного права, но не создание самого
произведения, которое может существовать и ранее. Конечно,
указанные моменты могут и совпадать, но такое совпадение не
означает их отождествления.
1
Иоффе О.С.
Советское гражданское право. Издательство
Ленинградского университета, 1965, т. 3, С. 32
2
Гаврилов Э.П. Авторское право. Издательские договоры.
Авторский гонорар. М, «Юридическая литература», 1988, С. 10-11
50
Такое отождествление момента создания произведения и
момента придания ему объективной формы (т.е. момента
возникновения авторского права) заставляет некоторых авторов
подвергнуть сомнению охраноспособность отдельных произведений.
Это касается устных произведений, в отношении которых можно
отметить следующее. Здесь также действует общее положение, что
авторское право действует с момента воплощения произведения в
объективной форме. Объективной формой здесь является озвученная
словесная форма, материальным носителем которой является
звуковая волна. С момента завершения устного сообщения
материальный носитель перестает существовать, но само авторское
право продолжает действовать, т.к. законодательство не связывает
прекращение авторского права с гибелью материального носителя,
даже если он является уникальной, единственной в своем роде
вещью. Однако некоторые авторы подвергают сомнению
возможность считать подобные произведения объектами авторского
права: «несмотря на прямое указание закона о том, что публично
произнесенные и публично исполненные произведения относятся к
числу объектов авторского права, отсутствие у них такой
объективной формы, которая позволила бы воспроизводить
произведение, ставит под сомнение их соответствие общим
критериям произведения»1. Далее И.В. Савельева подвергает
сомнению возможность «обеспечить неприкосновенность творения,
если последнее не существует в форме, связанной с материальным
носителем»2. Данный подход вызывает следующие возражения. Вопервых, наличие у произведения материального носителя не является
обязательным условием, необходимым для возникновения
авторского права: для возникновения авторского права необходима
лишь объективная форма, которая не всегда совпадает с
материальным носителем. Во-вторых, нельзя согласиться с
утверждением, что в случае с устными произведениями отсутствует
материальный носитель: им является звуковая волна, материальность
которой вряд ли кто-нибудь подвергнет сомнению. Конечно,
1
Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области
художественного творчества. М, Издательство МГУ, 1986, С. 26
2
Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области
художественного творчества. М, Издательство МГУ, 1986, С. 26
51
особенностью материального носителя в данном случае является его
сравнительно недолгое существование.
Таким образом, полагаем, что наличие объективной формы не
является признаком произведения. Данное условие может
квалифицировать лишь как юридический факт, с которым связано
возникновение авторского права в отношении того или иного
произведения. Следовательно, из рассмотренных выше признаков
деятельности,
произведения
только
наличие
творческой
выразившейся в произведении, является в действительности
признаком
произведения.
Далее
предлагаем
рассмотреть
характеристику данного признака.
В соответствии с п. 1 ст. 971 ГК авторское право
распространяется на произведения науки, литературы и искусства,
являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от их
назначения, содержания и достоинства. Данный признак
произведения признается всеми исследователями, занимающимися
проблемами авторского права. Бесспорно, что авторское право на тот
или иной результат интеллектуальной деятельности не может
возникнуть при отсутствии творческого начала в такой деятельности:
«И в авторском праве защищается не всякий манускрипт или
рисунок; если автор ограничился механическим соединением уже
известных литературных элементов или музыкальных мотивов, если
он начертил банальный рисунок, не содержащий ничего, кроме
общих мест, то он не получит защиты своих прав, так как он не
создал ни литературного, ни художественного произведения.
Литературным же произведением называется такое сочинение, в коем
имеется наличность творчества»1.
В то же время в науке гражданского права нет единого
определения творческой деятельности, которое могло бы стать
критерием в правоприменительной деятельности. Безусловно,
необходимо признать, что наличие творческой деятельности является
оценочным понятием и в качестве такового не может стать
предметом исчерпывающего, точного определения, ибо оценочным
является
«понятие,
посредством
которого
законодатель
предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе
такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении,
1
Пиленко А.А. Право изобретателя. – М.: «Статут», 2001
(Классика российской цивилистики). С. 273-274
52
применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно
правовое состояние от другого, либо правовое состояние от
неправового»1. Однако, несмотря на это обстоятельство, ввиду
принципиального значения, которое имеет данная категория для
авторско-правовых отношений, становится очевидным, что
гражданско-правовая наука должна, пусть даже в самых общих
рамках, дать ответ на вопрос о том, в чем заключается сущность
данного признака для авторского права. Однако в науке
гражданского права до сих пор нет единого подхода к определению
сущности данного признака. Рассмотрим, каким образом решают
различные исследователи данную проблему.
Так, А.А. Пиленко при установлении сущности творчества
предлагал выстроить все проблемы, решение которых необходимо в
определенный момент, в виде непрерывной линии восходящих по
трудности проблем: «В этой непрерывной линии восходящих по
трудности проблем делается, обыкновенно, одно весьма удобное с
практической точки зрения подразделение. Так как было бы,
очевидно, несправедливым ставить в одну категорию решение и
самой высшей, и самой низшей проблемы, то принимают, что
решение некоторых высших проблем требует от субъекта особенной
остроты ума, особенного – ближе не определимого – качества,
именуемого творчеством. Тот, кто сумел найти мысль, никому дотоле
не
являвшуюся,
представляется
толпе
или
существом
сверхъестественным, полубогом, – или, по крайне мере, существом,
одержимым сверхъестественными, особенными силами.
Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для
понятия творчества. В каждое данное время и в каждом данном
обществе существует установившееся словоупотребление: удачное
решение известных проблем (этических, социальных, эстетических и
т.д.) предполагается требующим квалифицированной деятельности,
творчества. Какие будут эти проблемы? Что считается удачным их
решением? – Эти вопросы по самому существу своему должны
остаться без общего ответа. Восходящая линия рассекается
1
Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском
законодательстве. // Гражданское законодательство Республики
Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика. под ред. проф. А.Г.
Диденко. Выпуск 14. – Астана: ЗАО Институт законодательства
Республики Казахстан, 2002, С. 58
53
произвольно и изменчиво на две части: выше – творчество, ниже –
рассудок, логика. И важным является при этом следующее
обстоятельство: так как каждая проблема отличается от общих
соседних (по нашему предположению, только бесконечно малой
разницей в трудности), то и наименее трудная из творческих проблем
будет отличаться от высшей, нетворческой – лишь бесконечно малой
разницей»1.
Разработанный А.А. Пиленко подход стал объектом критики
ввиду возникших сомнений относительно его плодотворности:
«Прежде всего с позиций современной правовой доктрины вызывают
сомнения напряженные усилия А. Пиленко по выработке
объективных
критериев
«творчества»
как
предпосылки
охраноспособности результатов интеллектуальной деятельности, в
том числе определение им изобретения как «утилитарного
творчества» или «решения утилитарной творческой проблемы»2. В
противовес такому подходу И.А. Зенин полагает, что «в реальной
юридической практике творческой можно и нужно признавать
любую умственную деятельность, пока не доказан плагиат»3.
Другими словами, по мнению И.А. Зенина, следует признать, «что на
практике критерий творчества с полным основанием сводится к
установлению факта самостоятельного создания результата
интеллектуальной деятельности. Иначе говоря творческой по общему
правилу признается любая умственная деятельность, и результат этой
деятельности охраняется авторским правом, если не доказано, что он
является следствием прямого копирования, «пиратства», плагиата,
либо он вообще по закону не может являться объектом авторского
права, либо признается объектом патентного права»4.
1
Пиленко А.А. Право изобретателя. – М.: «Статут», 2001
(Классика российской цивилистики). С. 236-237
2
Зенин И.А. Истоки Российской науки патентного права. Вступит.
ст. к книге Пиленко А.А. Право изобретателя. – М.: «Статут», 2001
(Классика российской цивилистики). С. 15
3
Зенин И.А. Истоки Российской науки патентного права. Вступит.
ст. к книге Пиленко А.А. Право изобретателя. – М.: «Статут», 2001
(Классика российской цивилистики). С. 15
4
Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное
право. Исключительные права. Личные неимущественные права. отв.
ред. – Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер,
54
Предложенный А.А. Пиленко критерий определения
творчества вряд ли можно признать плодотворным. Расположение
требующих решения проблем в порядке возрастания их сложности и
установление водораздела, за пределами которого проблемы
признаются требующими творческого решения, едва ли можно
признать приемлемым решением данного вопроса. Такой подход
можно сравнить с софизмом древних об Ахиллесе и черепахе:
посредством разбивки непрерывного движения на бесконечное
количество отдельных единиц доказывается факт, что Ахиллес
никогда не догонит черепаху, несмотря на то, что он передвигается
гораздо быстрее черепахи. «Бессмысленность решения (что Ахиллес
никогда не догонит черепаху) вытекала из того только, что
произвольно были допущены прерывные единицы движения, тогда
как движение и Ахиллеса и черепахи совершалось непрерывно»1.
Аналогичным образом расположение всех возникающих в
человеческой деятельности проблем в порядке возрастания их
сложности и установление предела, при пересечении которого
решение задачи признается творческим, трудно признать истинным
путем, ибо любая, даже самая простая задача может быть решена
творческим путем в зависимости от подхода решающего ее человека.
Но и решение И.А. Зенина, в соответствии с которым
деятельность признается творческой, пока не доказан плагиат, вряд
ли можно признать приемлемым, ибо возможны ситуации, в которых
наличие плагиата не доказано, но созданный результат не может
быть признан произведением в силу невозможности признать
соответствующую деятельность творческой. Например, создание
телефонного справочника государственных органов, в котором они
расположены в алфавитном порядке, трудно признать результатом
творческой деятельности. Следовательно, последующий выпуск
такого справочника другим лицом, не являясь плагиатом (так как
справочник не является произведением), в то же время не является
исключительным правом такого другого лица.
Близкой к понятию творчества является категория
индивидуальности. Так, некоторые авторы определяют произведение
2005 (Серия «Классический университетский учебник» / Моск. гос. ун-т
им. М.В. Ломоносова), С. 280-281
1
Толстой Л.Н. Война и мир. Собрание сочинений в двенадцати
томах. М., Издательство «Правда», 1987. т. 5, С. 276
55
как работу, не только являющуюся результатом творческой
деятельности, но и носящую «печать индивидуальности автора»1. В
этой связи представляется целесообразным проанализировать
соотношение данных понятий, для чего предлагаем рассмотреть
следующее высказывание: «Чарльз Диккенс, которого Достоевский
называл самым христианским из писателей, иногда не брезговал
содействием литературных сотоварищей, каковыми бывали даже и
дамы-писательницы: мисс Мэльхолланд и мисс Стрэттон, а из
мужчин – Торнбери, Гаскайн и Уильки Коллинс.
совместной
работы
происходило
Распределение
приблизительно так: Диккенс – прекрасный рассказчик – передавал
иногда за дружеской беседой нить какой-нибудь пришедшей ему в
голову или от кого-нибудь слышанной истории курьезного или
трогательного характера. Потом этот намек на тему разделялся на
несколько частей в зависимости от количества будущих сотрудников,
и каждому из соавторов, в пределах общего плана, предоставлялось
широкое место для личного вдохновения. Потом отдельные части
повести соединялись в одно целое, причем швы заглаживал опытный
карандаш самого Диккенса, а затем общее сочинение шло в
типографский станок.
Эти полушутливые вещицы вошли со временем в полное
собрание сочинений Диккенса. Сотрудники в нем переименованы, но
вот беда: если не глядеть на фамилии, то Диккенс сразу бросается в
глаза своей вечной прелестью, а его сотоварищей по перу никак не
отличишь друг от друга»2.
Как видно из данного примера, индивидуальность соавторов
Диккенса трудно было распознать при ознакомлении с
произведением, в связи с чем возникает закономерный вопрос,
возможно ли признать деятельность того или иного соавтора
творческой, если в результате такой деятельности не проявлена
каким-либо образом индивидуальность самого автора. Полагаем, что
на поставленный вопрос можно дать следующий ответ. Творческая
деятельность по своей сути неразрывно связана с проявлением
1
Веинке В. Авторское право. Регламентация, основы, будущее.
М.: Юридическая литература, 1979, С. 32
2
Куприн А.И. Дюма-отец. Вступительная статья. А. Дюма.
Собрание сочинений в пятнадцати томах. М, Издательство «Правда»,
1991. т. 1, С. 8-9
56
индивидуальности автора1. В случае, если определенный результат
не несет в себе отпечатка индивидуальности автора, то такую
деятельность едва ли можно признать творческой. Следовательно,
признание в описанном выше случае сотрудников Диккенса
соавторами произведения вряд ли можно признать обоснованным с
точки зрения авторского права. Анализ данного примера позволяет
сделать следующие выводы, касающиеся признаков произведения.
Именно проявление индивидуальности автора является одной из
составляющих такой основополагающей категории теории
авторского права, как творчество.
В этой связи интересно рассмотреть, каким образом толкуется
соотношение понятий «творчество» и «индивидуальность» в
судебной практике2. Так, Высшим судом г. Токио в одном из
решений было дано следующее толкование понятия творчества
применительно к произведениям, на которые распространяется
действие Закона об авторском праве. Судом было установлено, что
«творческое выражение» не означает того, что требуется
оригинальность в строгом значении этого слова, или того, что не
может быть схожих произведений. Для признания наличия
творчества достаточно того, чтобы в произведении в какой-либо
форме была отражена индивидуальность автора – такой вывод был
сделан судом.
Далее, достаточно распространенной точкой зрения является
определение творчества как деятельности, в результате которой
появляется качественно новый объект: «Чаще всего творчество
1
Представляется, что именно этому обстоятельству мы и обязаны
тем, что появился и по сей день продолжает развиваться такой институт,
как авторское право. Если бы творческая деятельность не была бы
теснейшим образом связана с проявлением индивидуальности автора,
если бы произведение не являлось бы выражением личностных,
индивидуальных качеств автора, вряд ли можно было бы признать
обоснованным введение авторского права.
2
К сожалению, к настоящему моменту отечественная практика не
сформировала какого-либо более или менее четкого критерия
творчества, который можно было бы принять за основу. В связи с этим
полагаем, что целесообразно обратиться к иностранной практике с
целью уяснения, возможно ли заимствование каких-либо положений и
толкований.
57
определяется как деятельность человека, порождающая нечто
качественно
новое
и
отличающееся
неповторимостью,
оригинальностью и уникальностью»1, «творческой деятельности
присущ признак новизны»2. Другими словами, в качестве правового
критерия,
отграничивающего
творческую
деятельность
от
деятельности, не являющейся таковой, принимается «аналитикосинтетический характер умственной деятельности, имеющий своим
результатом создание новых идей, образов, понятий, суждений,
силлогизмов или новой комбинации известных идей, образов,
понятий»3.
Наряду с обычной констатацией того, что новизна означает
создание чего-то, что не существовало ранее, существуют
исследования, предпринимающие более глубокий анализ данной
категории. Так, Н.А. Райгородским следующим образом трактуется
новизна произведения: «Объективным показателем творческой
деятельности служит «новизна» произведения. Новизне объекта,
охраняемого авторским или изобретательским правом, сопутствует
показатель, характеризующий этот объект как результат
«оригинального мышления» лица, его создавшего. Эти показатели
представляют собой две стороны творческой деятельности: новизна
объекта как показатель результата деятельности свидетельствует об
оригинальном мышлении у субъекта этой деятельности и,
наоборот»4. Однако вряд ли можно безоговорочно согласиться с
таким подходом. На самом деле, указанные признаки представляют
собой объективный (новизна) и субъективный (оригинальное
мышление) критерии, и наличие одного не влечет с необходимостью
наличия другого. Так, объект, созданный в процессе деятельности,
характеризуемой наличием оригинального мышления, может
привести к результату, уже существующему в объективной
1
Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 3. – 4-е изд., перераб. и доп. /
под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ТК Велби, Изд-во
Проспект, 2005, С. 155
2
Чернышева С.А. Художественное творчество и закон. - М.;
Моск. рабочий, 1980, С. 48
3
Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной
практике. Издательство «Юридическая литература», Москва, 1963, С. 20
4
Райгородский Н.А. Изобретательское и авторское право в
системе гражданского права. // Правоведение, 1958, №1, С. 54
58
действительности, особенную актуальность этот вопрос приобретает
для произведений науки. Но в то же время создание нового, не
имевшегося ранее объекта всегда является результатом процесса,
сопровождавшегося наличием оригинального мышления. Таким
образом, необходимо решить вопрос о том, какой из данных
критериев является обязательным, без наличия которого невозможно
возникновение объекта авторского права.
Таким образом, можно отметить наличие трех основных
категорий, используемых различными исследователями для
характеристики произведения, способного стать объектом авторскоправовой охраны: наличие творческой деятельности, отражение в
произведении индивидуальности автора, наличие новизны. Задача по
установлению признаков произведения с необходимостью требует
решения вопроса о соотношении данных категорий, а также ответа на
вопрос, какие из этих категорий (в случае, если они не являются
тождественными) должны быть признаны признаками произведения.
Во-первых, представляется, что правы те исследователи,
которые не выделяют новизну, индивидуальность, оригинальное
мышление в качестве самостоятельных признаков произведения, но
рассматривают данные категории как определенные характеристики
более общего явления – творчества: «Закон не случайно не называет
новизну в качестве самостоятельного признака произведения как
объекта авторского права. Тем самым наличие новизны
предполагается в самом процессе творческой деятельности, так и в
его результате. Признание новизны самостоятельным признаком
объекта авторского права создаст серьезные трудности при
отнесении того или иного произведения науки к объектам авторского
права. Придется отыскивать признаки творчества и новизны, между
тем как признак творчества возможен только там, где налицо новизна
результата творческой деятельности»1.
Таким образом, если отталкиваться от положения, что новизна
и индивидуальность являются свойствами творческой деятельности,
необходимо решить вопрос об их соотношении между собой, с одной
стороны, и с категорией творчества, с другой.
Если исходить из того, что индивидуальность есть в самом
широком смысле «отличительная особенность какого-либо существа
1
Рассудовский В.А. Правовая охрана результатов научного
творчества. // Советское государство и право, 1968, №6, С. 41
59
или предмета, свойственная ему одному между всеми и делающая его
тем, чем он есть»1, то новизна произведения (или отдельных его
элементов) и есть отражение индивидуальности автора. Другими
словами, индивидуальность есть содержание новизны произведения.
Новизна представляет собой внешнее проявление такого свойства
произведения, как отражение индивидуальности автора.
Таким образом, на основе изложенных выше положений можно
сделать следующий вывод относительно признаков произведения,
способного быть объектом авторско-правовой охраны. Наличие
объективной формы не является признаком произведения: придание
уже существующему произведению объективной формы является
юридическим фактом, влекущим возникновение авторского права, но
не признаком самого произведения. Из упомянутых выше признаков
произведения таковым является только наличие творчества в
создании произведения. При этом творчество характеризуется
такими признаками, как новизна и отражение индивидуальности
автора. Данные признаки по своей природе тесно связаны, и новизна
является внешним проявлением индивидуальности автора.
Однако, представляется, что указанного признака недостаточно
для того, чтобы дать характеристику сущности такого явления, как
произведение. Полагаем, что необходимо выделить еще один
дополнительный критерий, которому должно соответствовать
произведение для того, чтобы признаваться охраноспособным
объектом. Таким признаком является художественное или научное
единство образов и понятий, образующих собой произведение2.
Другими словами, не может считаться произведением в авторскоправовом значении отдельное слово или отдельный знак, даже если
они
представляют
собой
объекты,
выдуманные
лицом,
1
Брокгауз и Ефрон. Энциклопедия. CD-ROM. ИДДК, ООО
«БИЗНЕССОФТ», Россия, 2004
2
Данная особенность произведения нередко упоминается при
формулировании
понятия
произведения,
когда
произведение
определяется как «совокупность идей, мыслей и образов», «синтез идей
(понятий или образов)», однако не выделяется в качестве признака
произведения. Полагаем, что данный признак должен выделяться также
и в качестве признака произведения, ибо, как будет показано ниже, это
имеет существенное значение не только для теории авторского права, но
и для судебной практики.
60
претендующим на авторское право1. В этой связи представляется
необходимым проанализировать следующее судебное решение,
вынесенное одним из судов Великобритании.
Компания Exxon Corporation обратилась с иском против
компании Exxon Insurance Consultants International Ltd. Требования
истца заключались в том, чтобы запретить ответчику использование
слова Exxon, которое, по мнению истца, является объектом его
авторского права и не может быть использовано без получения его
согласия. Мнение истца, что слово Exxon является оригинальным
литературным произведением и в силу этого защищается авторским
правом, было аргументировано следующим образом. Для того, чтобы
изобрести слово Exxon, сотрудникам истца пришлось затратить
значительные интеллектуальные усилия, время и средства с тем,
чтобы созданное слово соответствовало поставленным задачам.
Перед создателями слова в качестве наименования истца были
поставлены следующие задачи: 1) создаваемое слово должно с
легкостью ассоциироваться с истцом и другими компаниями,
входящими в группу истца, производимыми ими товарами и
услугами; 2) слово должно быть лишено какого-либо смысла на
английском или ином языке, используемом в той местности, где
истец или какая-либо компания, входящая в группу истца, реализует
свои товары или услуги; 3) создаваемое слово должно быть коротким
и легко запоминающимся. В результате длительных исследований и
апробации было создано слово Exxon, которое и было принято
истцом в качестве наименования. На основании изложенных
аргументов истец утверждал, что слово Exxon является
оригинальным литературным произведением и в силу этого
подпадает под действие Закона об авторском праве, а истец является
субъектом авторского права в отношении этого произведения.
Использование ответчиком слова Exxon в фирменном наименовании
является, по мнению истца, нарушением авторского права
1
В этой связи необходимо отметить, что в настоящее время
существует тенденция признания отдельных слов объектами авторского
права. Так, признаются произведениями имена персонажей
мультипликационных фильмов, комиксов и т.д. Однако в данном случае
возможность рассматривать такие слова в качестве произведений
обусловлена именно их связью с произведением как определенным
художественным или научным единством.
61
последнего. Истец также аргументировал свои требования тем, что
объем литературного произведения не имеет значения, и нет никакой
причины для отказа в признании одного слова литературным
произведением, если оно выражено буквами и на его создание был
затрачен определенный труд.
Суд отказал в признании слова Exxon литературным
произведением,
аргументируя
свое
решение
следующими
положениями. Хотя слово Exxon и является выдуманным, и в этом
смысле его можно признать оригинальным, оно не подпадает под
понятие литературного произведения по следующим причинам.
Данное слово лишено какого-либо смысла и не несет в себе ничего;
для того, чтобы придать ему значение, необходимо сопроводить его
какими-либо другими словами, например, при обозначении истца или
производимых им товаров и услуг. В судебном решении также
указано, что отказ признать слово Exxon литературным
произведением вовсе не означает, что отдельное слово ни при каких
обстоятельствах не может подпадать под понятие произведения.
Однако для этого необходимо, чтобы такое слово имело в самом себе
соответствующие признаки и характеристики. В данном же случае
имеется простое выдуманное слово, а тот факт, что слово выдумано,
не влечет с необходимостью признания его литературным
произведением. В качестве примера, когда авторским правом
защищалось отдельное выдуманное слово, судом была приведена
поэма Льюиса Кэрролла «Jabberwocky». И само название
произведения, и имя созданного автором монстра – Jabberwock –
являются выдуманными словами. И так как они являются
существенной частью поэмы, их несанкционированное копирование
было бы нарушением авторского права. Далее суд указал, что если
бы Льюис Кэрролл не написал бы упомянутую поэму, а просто
выдумал бы указанные слова, то их вряд ли можно было признать
произведениями и предоставить им авторско-правовую защиту. Суд
постановил, что слово Exxon не может считаться произведением и
признаваться в качестве такового объектом авторского права,
поскольку произведение представляет собой совокупное выражение,
дающее
возможность
получить
какую-либо
информацию,
инструкции или эстетическое удовольствие. Слово Exxon,
представляющее собой механическое соединение четырех букв
алфавита и служащее только для целей идентификации, не подпадает
под понятие произведения. На основании изложенных положений
62
суд сделал вывод, что одно слово не может быть признано
литературным произведением, оно может получить защиту как часть,
например, поэмы, но именно поэма является произведением и в
качестве такового охраняется авторским правом.
Анализ данного судебного решения позволяет сделать
следующий принципиальный вывод, касающийся признаков
охраноспособного произведения. Представляется, что наряду с
признаком творческой деятельности необходимо также выделение
еще одного дополнительного признака, которому должно
соответствовать произведение, чтобы подпадать под охрану,
предоставляемую Законом «Об авторском праве и смежных правах».
Таким признаком является научное или художественное единство
произведения, выражающееся в том, что произведение является
источником определенной ценности, несущей определенную
информационную нагрузку: научную, эстетическую, информативную
и т.д.
Таким образом, полагаем, что на основании изложенных выше
положений можно сделать следующие выводы относительно
признаков, которыми должно обладать произведение для того, чтобы
стать объектом авторско-правовой охраны.
Такой общепризнанный признак произведения, как наличие
объективной формы, в которой данное произведение нашло свое
воплощение, вряд ли может быть признан таковым. Придание
произведению объективной формы является не признаком
произведения, но юридическим фактом, влекущим возникновение
авторского права в отношении данного произведения. Таким
образом, представляется, что из традиционно признаваемых
признаков произведения только наличие творческого начала может
быть отнесено к числу признаков произведения. Что касается самой
сущности творчества, то полагаем, что для ее определения можно
выделить следующие правовые критерии: новизна и проявление
индивидуальности автора, при этом новизна является внешним
выражением индивидуальности автора.
Кроме того, полагаем, что в дополнение к указанному выше
признаку произведения необходимо выделить еще один критерий,
которому должно соответствовать произведение для того, чтобы
признаваться охраноспособным объектом в смысле авторского права.
Таким признаком является художественное или научное единство
произведения.
63
Н. Весельская
к.ю.н., доцент,
зав. кафедрой «Правовое регулирование
экономических отношений»
Карагандинского экономического
университета
Казпотребсоюза
Конституционные гарантии жилищных прав граждан в РК
Важную роль в жилищно-правовом регулировании имеют
конституционные гарантии жилищных прав граждан. В числе таких
гарантий
следует
назвать
конституционный
принцип
«неприкосновенности собственности», закрепленный в ст. 26
Конституции РК в следующих положениях.
1. Граждане Республики Казахстан могут иметь в частной
собственности любое законно приобретенное имущество.
2. Собственность, в том числе право наследования,
гарантируется законом.
3. Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по
решению суда. Принудительное отчуждение имущества для
государственных нужд допускается в исключительных случаях,
предусмотренных законодательными актами.
В соответствии с этим принципом, собственникам жилья
обеспечивается возможность стабильного осуществления права
владения, пользования и распоряжения принадлежащим им жильем.
Ряд
жилищных
прав
человека
регламентируется
международными актами, влияющими на правовое регулирование
жилищных отношений в РК.
Так, в одном из основополагающих документов ОНН Всеобщей Декларации прав человека указано, что каждый человек
имеет право на такой жизненный уровень, включая пищу, одежду,
жилище, медицинский
уход
и необходимое
социальное
обслуживание, который необходим для поддержания здоровья и
благосостояния его самого и его семьи и т.д. (ст. 25 Всеобщей
Декларации прав человека).
Другое положение Всеобщей Декларации прав человека звучит
следующим образом: «никто не может подвергаться… произвольным
64
посягательствам на неприкосновенность его жилища…» (ст. 12
Всеобщей декларации прав человека).
Ст. 11 Международного Пакта об экономических, социальных
и культурных правах гласит: «Участвующие в настоящем Пакте
государства признают право каждого на достаточный жизненный
уровень для него и его семьи, включающий достаточное питание,
одежду и жилище, и на непрерывное улучшение условий жизни.
Государства-участники примут надлежащие меры к обеспечению
осуществления этого права, признавая важное значение в этом
отношении международного сотрудничества, основанного на
свободном согласии».
Одним из конституционных принципов является особый
принцип
«неприкосновенности
жилища»,
обеспечивающий
абсолютное право граждан, связанное с их имущественным правом
на жилище. Прежде всего, это гарантия того, что «не допускается
лишение жилища, иначе как по решению суда». Данное положение
означает, что ни гражданин РК, ни иностранец, ни лицо без
гражданства на территории РК не могут быть произвольно лишены
жилого помещения.
Принцип «неприкосновенности жилища» имеет подкрепление
и в других положениях Конституции РК. В частности, п. 1 ст. 39
Конституции РК гласит: «права и свободы человека и гражданина
могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой
это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны
общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и
нравственности населения». Исходя из данного положения,
исключена возможность использования законодательства для
ограничения прав и свобод граждан. Между тем при реализации прав
и свобод недопустимо посягательство на конституционный строй,
охрану общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и
нравственности населения.
Кроме того, этот принцип находит свое выражение в нормах
гражданского
и
жилищного
законодательства,
которые
предоставляют гражданам право требовать: выселения любого лица,
поселившегося в жилище без согласия совершеннолетних граждан,
проживающих в нем; возмещения вреда, если противоправное
вторжение в жилище вызвало возникновение ущерба.
Как проявление принципа «неприкосновенности жилища»
можно рассматривать нормы гражданского законодательства о
65
бессрочности
права
собственности,
невозможности
безосновательного расторжения договора найма жилища из
государственного жилищного фонда и выселения.
При этом, думается, нельзя абсолютизировать защиту частных
прав в жилищной сфере, не проводя общегосударственную политику
пресечения злоупотребления собственником своими правами. В ст.
188 ГК РК включены, наряду с описанием возможностей
собственника,
и
пределы
ограничения
данного
права,
выражающиеся, в том, что осуществление собственником своих
правомочий не должно нарушать прав и охраняемых законом
интересов других лиц и государства. Тем самым гражданское
законодательство охраняет не только собственника от нарушений его
права, но и других участников гражданских правоотношений от
возможного произвола собственников. Причем выработка системы
таких ограничений прав собственника на жилище является важной
тенденцией развития жилищного законодательства, например, в
вопросе брошенных собственниками квартир.
Конституционный принцип «неприкосновенности жилища»
означает также запрет кому бы то ни было проникать в жилище
против воли проживающих там лиц. При этом под понятием
«жилище» здесь понимается не только место постоянного
жительства, но и места временного проживания одного или
нескольких лиц, в том числе собственные или арендуемые квартиры,
дом, загородный дом, непосредственно примыкающие к ним
веранды, террасы, галереи, балконы, подвал и чердак жилого
строения, кроме многоквартирного дома, гостиничный номер, каюта,
а также речное или морское судно.
Правом на неприкосновенность жилища обладают только лица,
наделенные законным правом пользования этим жилищем как
местом жительства или местом пребывания. Доказательством этого
являются документы, подтверждающие право лица пользоваться
этим
помещением
(документы,
подтверждающие
право
собственности, договор найма и т.д.).
Вселение гражданина в помещение по воле собственника этого
помещения или лица, владеющего жилищем на ином законном
основании, влечет возникновение у вселяемого гражданина права на
неприкосновенность жилища.
Не будет нарушением права «неприкосновенности жилища»
вхождение в него, даже принудительное, одного из имеющих право
66
проживания в этом помещении лиц при несогласии или
препятствовании других проживающих там граждан.
Проникновение в жилище, производство его осмотра и обыска
допускаются лишь в случаях и в порядке, установленных
законодательством. Кому же, и на каком основании предоставлено
данное право?
Право беспрепятственно входить в жилые помещения
принадлежит сотрудникам правоохранительных органов в порядке и
в случаях предусмотренных законодательством. Право на
неприкосновенность
жилища ограничивается на
законных
основаниях при проведении в рамках возбужденного уголовного дела
таких процессуальных следственных действий как обыск и выемка,
основания
и
порядок
производства
которых
подробно
регламентированы Уголовно-процессуальным кодексом РК. Осмотр
жилого помещения производится только с согласия проживающих в
нем совершеннолетних лиц или с санкции прокурора. Если
проживающие в нем лица являются несовершеннолетними или
заведомо страдающими психическими или иными тяжкими
заболеваниями или возражают против осмотра, следователь выносит
постановление о принудительном осмотре, которое должно быть
санкционировано прокурором. В случае отказа в даче санкции
прокурором осмотр не производится.
Если жилое помещение является местом происшествия и его
осмотр не терпит отлагательства, то осмотр жилого помещения
может быть произведен по постановлению следователя, но с
последующим уведомлением прокурора в суточный срок о
произведенном осмотре для проверки его законности. Получив
указанное
уведомление,
прокурор
проверяет
законность
произведенного осмотра и выносит постановление о его законности
или незаконности. В случае, если принято решение о незаконности
произведенного осмотра, данное действие не может быть допущено в
качестве доказательства по делу (ст. 222 Уголовно-процессуального
кодекса РК).
В случаях, предусмотренных законодательством, право
входить в жилище принадлежит судебным исполнителям при
производстве осмотра и наложении ареста на имущество должника;
спасателям для проведения работ по ликвидации чрезвычайных
ситуаций и др.
67
Ответственность за незаконное вторжение в жилище против
воли проживающего в нем лица предусмотрена ст. 145 УК РК.
Проникновение в жилище в целях похищения находящегося там
имущества наказывается как самостоятельное преступление – кража,
грабеж, разбой, так как деяния охватываются составом преступлений,
предусмотренных соответствующими статьями УК РК.
Следующий принцип – «свободы места жительства» закреплен
в Конституции РК в следующей формуле: «Каждому, кто законно
находится на территории Республики Казахстан, принадлежит право
свободного передвижения по ее территории и свободного выбора
места жительства» (п. 1 ст. 21 Конституции РК).
Местом жительства признается тот населенный пункт, где
гражданин постоянно или преимущественно проживает. Местом
жительства лиц, не достигших четырнадцати лет, или граждан,
находящихся под опекой, признается место жительства их родителей,
усыновителей или опекунов (ст.16 ГК РК).
Другой конституционный принцип – «принцип обеспечения
граждан жилищем», выражается в том, что в республике создаются
условия для обеспечения граждан жилищем (ст. 25 Конституции РК).
Количество и размеры жилищ, находящихся в собственности
граждан не ограничивается. Указанным в законодательстве
категориям граждан, нуждающимся в улучшении жилищных
условий, жилище предоставляется из государственного жилищного
фонда в соответствии с установленными нормами (ст. 25
Конституции РК).
При этом необходимо учитывать, что в этой формуле жилище
выступает не как собственно конкретное жилое помещение в виде
комнаты или квартиры, а как объект удовлетворения определенного
минимального жизненного уровня. Кроме того, минимальные
гарантированные нормы жилого помещения на одного человека
существенно зависят от направления развития самого общества и
государства. Поскольку государство объявило себя социальным, т.е.
нацеленным в первую очередь на удовлетворение потребностей
своих граждан, в том числе и в жилище, то объем гарантированного
жилища будет постепенно увеличиваться и на удовлетворение этой
потребности каждого конкретного индивида будут выделяться
средства из соответствующих фондов.
68
Такова краткая характеристика конституционных принципов,
которые создают основу и определяют направленность принципов
жилищного законодательства.
Поскольку жилищное право относится к комплексным
отраслям и объединяет правовые нормы нескольких отраслей, то в
жилищном праве наблюдается действие принципов нескольких
отраслей права. Так, например, большую группу жилищных
отношений образуют отношения, связанные с возникновением,
изменением и прекращением права собственности на жилище.
Соответственно, принципы гражданского законодательства отражают
гарантии указанного права и вместе с тем, применительно к области
жилищных отношений, - общие начала и методы правового
регулирования жилищных отношений.
Одной из задач жилищного законодательства является
обеспечение нуждающихся граждан жилищем, в ряде случаев для
жилищного права характерно действие и принципов социальной
защиты. Регламентация жилищных отношений, связанных с
требованиями к жилищам, обеспечением сохранности и ремонта
жилищных фондов, контролем государственных органов за
соблюдением прав граждан в жилищной сфере и использованием
жилищного фонда не может осуществляться в отрыве от принципов
административного права.
Принципами жилищного законодательства следует считать:
принцип социальной защищенности граждан, вытекающий из
соответствующей конституционной гарантии обеспечения граждан
жильем. Исходя из экономической возможности общества на данном
этапе его развития, жилищное законодательство обеспечивает
жилищные
интересы
определенных
категорий
граждан,
нуждающихся в жилье в пределах, позволяющих создать
необходимые и нормальные условия для жизни;
принцип охраны жилищных прав граждан. Выражая одно из
важнейших социально-экономических прав граждан на жилище, этот
принцип предопределяет целую систему жилищно-правовых норм,
обеспечивающих устойчивость и защиту прав, которыми наделены
наниматели жилых помещений;
принцип судебной защиты жилищных прав граждан создается
нормами, предусматривающими, главным образом, судебный
порядок защиты прав в случае их нарушения или оспаривания, а
также ущемления их неправомерными действиями должностных лиц.
69
Согласно п. 1 ст. 8 Закона о жилищных отношениях, споры,
вытекающие из жилищных правоотношений, разрешаются судом.
Соответственно суду подведомственны все дела, вытекающие из
жилищных правоотношений, и если гражданин считает, что его права
нарушены действиями (бездействием) государственного органа,
юридического или физического лица, он имеет право обратиться за
защитой своих прав и законных интересов в суд;
принцип императивности предписаний жилищно-правовых
норм. Жилищно-правовые нормы твердо определяют условия и
порядок предоставления жилищ категории лиц, имеющих право на
получение жилища из государственного жилищного фонда, права и
обязанности по пользованию жилым помещением, основания и
порядок выселения и др. Причем эти правила никому не позволено
изменять или отступать от них;
принцип целевого использования жилищного фонда означает,
что жилище предназначено исключительно для проживания. Не
допускается создание и размещение в жилых помещениях
производственных объектов. Перевод жилого помещения в нежилое
производится в установленном законодательством порядке;
принцип ипотечного кредитования жилищной сферы отражает
один из существующих приоритетов реформирования жилищной
сферы. Создание условий для доступности приобретения в
собственность жилья населением является главной целью жилищной
политики. Наиболее эффективные способы решения жилищного
вопроса в стране состоят в развитии системы ипотечного
кредитования и системы жилищных строительных сбережений;
принцип гласности при предоставлении государственного
жилища находит свое подкрепление в ст.78 Закона о жилищных
отношениях в следующем положении: «Списки лиц, состоящих на
учете на получение жилища из государственного жилищного фонда,
а также списки лиц, получивших жилище из государственного
жилищного фонда за последние двадцать четыре месяца,
предоставляются для ознакомления по требованию лиц, состоящих в
этих списках. Формы таких списков обязательно должны включать
сведения о составе семьи, времени постановки на учет, основаниях
для получения жилища из государственного жилищного фонда и его
размере, времени предоставления жилища»;
принцип перехода жилищной сферы из государственного
финансирования в режим без дотаций. В условиях, когда
70
подавляющее число жилых помещений находится в частной
собственности, роль государства в регулировании жилищной сферы
существенно изменилась. Для реализации новых полномочий
государства в жилищной сфере Правительством РК определен ряд
приоритетных направлений решения жилищной проблемы в
республике, например, активизация жилищного строительства,
развитие системы жилищных строительных сбережений. Другая
часть жилищных вопросов (содержание частного жилищного фонда)
практически полностью возложена на собственников жилых
помещений.
71
Ю. Галинская
соискатель кафедры гражданского
права АЮА КазГЮУ
Основания недопустимости уступки права требования
Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее – ГК РК)
содержит 19 главу, посвященную перемене лиц в обязательстве. В
частности, в п. 1 ст. 339 ГК РК установлено, что право требования,
принадлежащее кредитору (цеденту), может быть передано им по
сделке (уступке прав требования, цессии) другому лицу
(цессионарию), или перейти к другому лицу на основании
законодательного акта. Однако и в наши дни существуют
определенные ограничения свободного перехода прав или даже
запреты указанных действий. В данном исследовании мы
остановимся на основаниях недопустимости уступки права
требования, то есть невозможности передачи прав путем совершения
цессии.
требования
в
соответствии
с
гражданским
Права
законодательством РК относятся к объектам гражданских прав, а
именно к имущественным правам. По общему принципу объекты
гражданских прав свободно отчуждаются, и ограничения свободного
перехода прав в соответствии с п.2 ст. 116 ГК РК должны быть
прямо указаны в законодательных актах.
Анализируя казахстанское гражданское законодательство
данные ограничения можно условно разделить на три основные
категории:
1)п. 1 ст. 345 ГК РК содержит запрет уступки права в случаях,
если она противоречит законодательству;
2)из п.1 ст. 345 ГК РК также вытекает запрет уступки права,
если она противоречит договору, то есть договор содержит
положение, ограничивающее переход прав;
3)также без согласия должника в соответствии с п.2 ст. 345 ГК
РК не допускается переход прав, если личность кредитора в
обязательстве имеет существенное значение для должника.
Указанные ограничения не являются новшеством и присущи
не только ГК РК. Еще в ГК КазССР в ст. 197 содержалась норма,
72
согласно которой уступка требований кредитора другому лицу
допускалась и производилась по соглашению между ними,
поскольку она не противоречила закону или договору или поскольку
требование не связано с личностью кредитора. А также указывалось,
что не допускается уступка требования о возмещении
имущественного вреда, вызванного повреждением здоровья или
причинением смерти.
ГК РФ в ст. 388 также содержит данные ограничения, а ст. 383
ГК РФ указывает на запрет перехода к другому лицу прав,
неразрывно связанных с личностью кредитора.
Научный анализ данных ограничений в РК не проводился. В
РФ изучением данных категорий занимались такие ученые, как Л.А.
Новоселова, В.А. Белов, В.В. Почуйкин, А. Эрделевский и др.
Однако в целях совершенствования правоприменительной практики
в рамках цивилистической науки Казахстана необходимо, на наш
взгляд, исследование казахстанского законодательства в данной
области. Названные российские авторы не рассматривают все
категории рассматриваемого явления, а останавливаются либо на
перечислении последних, либо выявляют их некоторые элементы. С
выводами указанных авторов мы не всегда можем согласиться.
Например, В.В. Почуйкин придерживается точки зрения, что
ограничения и запреты перехода прав следует считать
исключениями из общего правила передаваемости прав. Он также
отмечает, что «всякое обязательственное право требования может
быть уступлено кредитором другому лицу – это общее правило,
недопустимость уступки права требования в силу своей природы
(характера, сущности) данного права требования либо в силу
прямого запрещения законом – это исключение»1. Целью своего
исследования автор ставит доказывание общего принципа
передаваемости прав. Мы считаем, что главное заключается не в
том, чтобы доказать, что запрет – это исключение, а в том, чтобы
проследить логическую цепь установления данных ограничений,
выявить их соответствие или противоречие принципам гражданского
права РК, а также обосновать или подвергнуть критике наличие
отдельных запретов в законодательстве РК. Мы согласны с В.А.
Беловым, что «отыскать все законодательные предписания, которые
1
Почуйкин В.В. Уступка права требования: основные проблемы применения в
современном гражданском праве России. Статут. 2005. С.39.
73
могут послужить основаниями для ограничения или запрещения
цедирования тех или иных требований, невозможно. Но можно
вывести общее правило…»1.
Рассмотрим данные категории.
1. Как нами уже было сказано выше, в соответствии с п. 1 ст.
345 ГК РК не допускается уступка права требования, если она
противоречит законодательству. Например, императивная норма ст.
340 ГК РК устанавливает, что переход к другому лицу прав,
неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности
требований об алиментах и возмещении вреда, причиненного жизни
и здоровью, не допускается. Основной характерной чертой данной
группы ограничений является тот факт, что сделки нарушающие
данный запрет, являются недействительными. И в отличие от
следующих групп, данный запрет нельзя обойти, получив согласие
должника. Также перечень прав, неразрывно связанных с личностью,
содержит ст. 1040 ГК РК. В п. 2 данной статьи указан перечь прав,
которые не входят в состав наследства, то есть не переходят в
порядке универсального правопреемства, что также характерно и для
сингулярного. Помимо указанных в ст. 340 ГК РК, сюда также
относятся такие права, как право членства в организациях,
являющихся юридическими лицами, если иное не установлено
законодательными актами или договором; личные неимущественные
права, не связанные с имущественными, запрет на отчуждение и
передачу которых также содержится в п.4 ст. 116 ГК РК; права на
пенсионные выплаты, пособия и другие выплаты на основании
законодательных актов о труде и социальном обеспечении.
Казалось бы, в судебной практике вряд ли могут существовать
примеры передачи прав на получение, например, пособий. Однако,
тем не менее, такая практика встречается. В качестве иллюстрации
может послужить постановлении коллегии по гражданским делам
Верховного Суда РК от 21 февраля 2001 г. №3н-49-01. Из
материалов данного дела следует, что гражданин Веремейчик
обратился в суд с иском к Булаевскому районному финансовому
управлению и Булаевскому районному отделу труда и социальной
защиты населения о взыскании пособия, неустойки и компенсации
вреда семьям работников фирмы «Леся», имеющим детей. Свое
1
Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве.
Москва. ЮрИнфоР. 2000. С. 144.
74
исковое заявление он мотивировал тем, что в соответствии с
договорами кредиторы (работники указанной фирмы) уступили ему
право требования начисленных, но не выплаченных пособий.
Интерес вызывает то, что решением Булаевского районного суда иск
был
удовлетворен с явным противоречием, на наш взгляд,
законодательству РК. Определением судебной коллегии по
гражданским делам Северо-Казахстанского областного суда данное
решение не было отменено, а только изменено в части снижения
суммы. И только постановлением коллегии по гражданским делам
Верховного Суда РК оно было отменено, и в удовлетворении иска
отказано. Суд мотивировал данное решение следующим. Согласно
п.п. 1, 2 и 9 Положения об оказании социальной помощи семьям,
имеющим детей, утвержденного Постановлением Правительства РК
от 21 марта 1997 г. социальная помощь в виде единого пособия
предоставляется семьям, имеющим детей в возрасте до 18 лет и
среднемесячный
среднедушевой
совокупный
доход,
не
превышающий двух размеров МРП. Из содержания названного
Положения следует, что право на получение единого пособия
семьям, имеющим детей, неразрывно связано с личностью детей.
При этом суд также ссылался на указанный нами выше п. 4 ст. 1040
ГК РК, согласно которому право на пособие неразрывно связано с
личностью лица, имеющего право на получение такого пособия. В
силу ст. 340 ГК РК переход к другому лицу прав, неразрывно
связанных с личностью кредитора, не допускается. Следовательно,
работники фирмы «Леся» не вправе были передавать данные права,
и заключенные ими с гражданином Веремейчиком договоры на
уступку права недействительны. С данными аргументами мы
полностью согласны.
В качестве примера запрета передачи права, неразрывно
связанного с личностью, следует привести, на наш взгляд, одно из
положений Закона РК «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003
г. В частности, запрет передачи права наложения вето,
удостоверенного «золотой акцией». Владелец последней обладает
правом наложения вето на решения общего собрания акционеров,
совета директоров и исполнительного органа по вопросам,
определенным уставом АО. Можно сделать вывод, что учреждая
единственную «золотую акцию», которая не участвует в
формировании уставного капитала и не влияет на получение
дивидендов, акционеры доверяют влияние на решение определенных
75
вопросов
одному
лицу,
наделенному
такими
личными
неимущественными правами, как, деловая репутация, определенные
интеллектуальные способности, опыт работы, либо данное право
является гарантией каких-то имущественных интересов именно
данного лица. В связи с этим право владельца «золотой акции»
является неразрывно связанным с его личностью и не подлежит
передаче.
Таким образом, наличие прав, неразрывно связанных с
личностью, характерно также и для предпринимательских
отношений. И данную категорию прав, вопреки мнению некоторых
авторов, нельзя рассматривать только как обеспечивающую
сохранение или восстановление прежнего жизненного уровня1. С
данным выводом можно согласиться, когда речь идет, например, об
алиментных правах, которые также относятся к данной категории. В
соответствии с Законом РК «О браке и семье» от 17 декабря 1998 г.
алиментные обязательства устанавливаются в основном в
отношении несовершеннолетних детей. Различаются также
алиментные обязательства совершеннолетних детей по содержанию
родителей, бывших супругов по взаимному содержанию, братьев и
сестер по содержанию несовершеннолетних братьев и сестер,
дедушек и бабушек по содержанию внуков и т.д. Основанием для
установления алиментных обязательств является наличие одного или
нескольких таких юридических фактов, как несовершеннолетие,
нетрудоспособность, наличие исключительных обстоятельств
(тяжелая болезнь и т.п.). И в данном случае, безусловно, алиментные
права являются необходимым поддержанием материального
положения.
К. Победоносцев, характеризуя правоотношения, относящиеся
к данной категории, указывал, что «если оказывается, что
содержание требования, обязательства так неразрывно связано с
личностью, что с переменой ее само изменяется, в таком случае
передача нарушает значение обязательства» 2. И он также давал
перечень прав, которые, по его мнению, не могут передаваться: «Не
1
Эрделевский А. Компенсация морального вреда третьим лицам.
Переход и зачет права на компенсацию// Законность. 1998 №2.
Цитируется по: Новоселова Л.А. указ. соч. С. 61.
2
Победоносцев К. Курс гражданского права. Третья часть.
Договоры и обязательства. 1880г. С.14-15.
76
подлежащими передаче признаются иски за обиду, (поскольку с
ними не соединяется материальное возмездие или вознаграждение –
в
имуществе); отношения, возникающие из доверенности и
поручения (ex mandato), из товарищества, из личного найма, –
иногда (как, напр., прусское зак.) из арендного договора, права на
алименты»1.
Л.А.
Новоселова
называет
такие
права
«высокоперсонифицированными требованиями», в которых личный
характер отношений перевешивает, приводя к исключению права в
отношении должника из имущественного оборота2. Она совершенно
верно, на наш взгляд, поднимает вопрос об отсутствии в российском
законодательстве критериев, согласно которым права могут быть
отнесены к непередаваемым. Л.А. Новоселова отмечает тот факт, что
в законодательстве они определены самым общим образом –
указанием на строго личный характер обязательства3.
Эта же проблема характерна и для казахстанского
законодательства, так как перечень данных прав в ГК РК также не
является исчерпывающим, и нет общего правила, «критерия», с
помощью которого можно было бы данные права отнести к
исключенным из гражданского оборота. Данное понятие относится к
так называемым оценочным понятиям4. Л.А. Новоселова считает,
что основным критерием является «связь цели установления
обязательств с его субъектным составом»5. На наш взгляд,
необходимо рассматривать юридические факты (а иногда и сложные
юридические составы), лежащие в основе данного правоотношения.
Очевидным, на наш взгляд, является тот факт, что
рассмотренные нами выше права нельзя выделять в отдельную
группу от прав, передача которых противоречит закону, как это
делает В.В. Почуйкин6, так как норма, запрещающая передачу прав,
неразрывно связанных с личностью кредитора, носит императивный
1
Там же.
Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в
коммерческой практике. Факторинг. М.:Статут. 2004. С. 61.
3
Там же.
4
Об оценочных понятиях см.: Диденко А.Г. Оценочные понятия в
гражданском законодательстве. Алматы. 2004. С. 25-51.
5
Новоселова Л.А. Указ. соч. С.62.
6
Там же. С.39-40.
2
77
характер и представляет собой ничто иное, то есть один из
законодательных запретов передачи права.
Перечень прав, которые не могут передаваться в соответствии
с ГК РК перечисляет А.Г. Диденко1. По его мнению, к подобным
запретам так же относится п. 4 ст. 216 ГК РК, исключающий уступку
преимущественного права покупки доли участниками долевой
собственности (данное право неотделимо от вещного права
собственника и возможность передачи его исключена, также как не
допускается передача акцессорных прав без передачи прав по
основному обязательству в соответствии с п.2 ст.325 ГК РК. – Ю.Г.);
п. 1 ст. 523 ГК ограничивает круг лиц, которым могут передаваться
права получателя ренты по договору постоянной ренты (данные
права Новоселова Л.А. называет ограниченно оборотоспособными2,
и в РК и в РФ данное ограничение установлено для коммерческих
юридических лиц. По мнению некоторых авторов, это связано с тем,
что получение последними рентных платежей противоречило бы
основной цели их создания, а именно извлечению прибыли3. - Ю.Г.);
п. 2 ст. 573 ГК РК устанавливает, что права арендодателя
предприятия, полученные им на основании лицензии на занятие
соответствующей деятельности, не подлежат передаче арендатору,
если иное не предусмотрено законодательными актами (здесь надо
отметить, что в п.4 ст. 3 Закона РК «О лицензировании» от 17 апреля
1995 г. закреплено, что лицензии являются неотчуждаемыми, то есть
не передаваемыми лицензиатом другим физическим или
юридическим
лицам.
Исключение
составляют
случаи,
предусмотренные законодательными актами. В данном запрете
законодатель придерживается общего принципа неотчуждаемости
лицензионных прав, что, на наш взгляд, является правильным. –
Ю.Г.).
А.Г. Диденко также указывает, что не допускается передача
нанимателем своих прав по договору проката (п. 2 ст. 600 ГК РК)
(товар по договору проката передается в соответствии с частью 2 п.1
ст. 595 ГК РК, по общему правилу, для потребительских целей,
1
Диденко А.Г. Уступка права требования. /Гражданское
законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 19. С.32-33.
2
Новоселова Л.А. Указ. соч. С.68.
3
Гражданское право. Учебник. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.
Толстого. Часть 2. С. 140.
78
следовательно, нарушение указанного п. 2 ст. 600 ГК РК правила
повлечет за собой нарушение законных интересов наймодателя. –
Ю.Г.); не допускается последующая уступка денежного требования
финансовым агентом, если договором финансирования под уступку
денежного требования не предусмотрено иное (ст. 734 ГК) (на наш
взгляд, это несколько облегчает участь должника и защищает его от
неблагоприятных последствий, связанных с частой сменой
кредиторов. Данный момент так же связан с нарушением
договорного запрета уступки, который не учитывается при
факторинге (на этом мы остановимся ниже). – Ю.Г.)1.
Кроме того, А.Г. Диденко указывает на случаи запрета или
ограничения цессии в ряде специальных нормативных актов,
например, в соответствии со ст. 68 Закона РК «О банкротстве» с
момента принятия судом решения о признании должника банкротом
и его ликвидации ему запрещается отчуждение и временная
передача имущества. Ст. 74 этого закона указывает, что конкурсную
массу составляет имущество должника, включая и права требования
(дебиторская задолженность).
Последняя норма, как правило, учитывается судьями при
вынесении решений. Так, по одному из дел, коллегия по
гражданским делам Верховного Суда оставила без изменения
решение
Рудненского
городского
суда
о
признании
недействительным соглашения об уступке права требования между
конкурсным управляющим ТОО «МИД» и ОАО «ССГПО» от
бюджетных организаций г. Рудного 39 152 000 тг. В обоснование
данного решения в постановлении было указано, что «заключая 24
октября 2000 г. с ОАО «ССГПО», не являющимся кредитором,
договор об уступке права требования… конкурсный управляющий
преследовал цель уклонения банкрота от ответственности перед
другими кредиторами…»2.
Хотелось бы остановиться на еще одном законодательном
ограничении. В соответствии с ч. 2 п.1 ст. 339 ГК РК «правила о
переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к
регрессным требованиям». На наш взгляд, формулировка данной
1
Диденко А.Г. Указ. соч. С. 32-33.
Материалы Постановления Коллегии по гражданским делам
верховного Суда РК 29.03.2001 г. №3н-273 опубликованы на сайте
www.zakon.kz.
2
79
нормы не корректна. Так как в первой части данного пункта
указывается, что право (требование) может быть передано по сделке
или перейти на основании законодательного акта, то из указанной
выше части второй можно сделать вывод, что регрессные требования
не переходят и на основании законодательного акта. А к переходу
прав на основании законодательного акта в соответствии со ст. 344
ГК РК, в первую очередь, относится универсальное правопреемство,
например, наследство. И, безусловно, регрессные требования
должны и могут в соответствии с казахстанским гражданским
законодательством
передаваться
путем
универсального
правопреемства. К тому же, п.2 ст. 1040 ГК РК, содержащий
перечень прав, которые не входят в состав наследственной массы, не
исключает из состава наследства регрессные требования.
Следовательно, последние не могут переходить только по сделке. И
ч. 2 п.1 ст. 339 ГК РК, на наш взгляд, необходимо сформулировать
следующим образом: правила о переходе прав кредитора к другому
лицу по сделке (уступке требования) не применяются к регрессным
требованиям.
Таким образом, в гражданском законодательстве РК можно
выделить 3 основных группы законодательного запрета уступки
права (в РФ, например, В.А. Белов указывает, что «законодательные
ограничения на совершение сделок уступки права требования
устанавливаются исходя из нескольких различных критериев –
субъектного, объектного, содержательного и временного»1.). В
первом случае мы говорим о правоотношении, в котором не
допускается замена субъектов. То есть правоотношение строго
личное и характеризуется не только имущественным интересом, но и
некой морально-нравственной связью между сторонами (например,
возмещение морального вреда, алиментные обязательства и т.д.).
Ко второй группе относятся права, в которых не допускается
передача права как объекта гражданского правоотношения из-за
ограничения его оборотоспособности.
Третья группа запретов относится к отношениям, связанным с
предпринимательской деятельностью, где запрет перехода прав
преследует, на наш взгляд, защиту интересов третьих лиц, права
которых могут быть существенно нарушены в случае цессии.
1
Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве.
М.:ЮрИнфоР. 2000. С.144.
80
2. Следующей категорией ограничений является установление
в договоре запрета перехода прав или условия, ограничивающего
уступку права необходимостью получения согласия должника на
передачу права1. Последнее, как правило, наиболее часто связано с
категорией существенности личности кредитора для должника, о чем
будет сказано ниже.
В соответствии с п.1 ст. 345 ГК РК уступка требования
кредитором другому лицу допускается, поскольку она не
противоречит законодательству или договору. В п.2 ст.2 ГК РК
указывается, что стороны договора вправе определять любые, не
противоречащие законодательству условия договора. Договорной
запрет перехода прав не только не противоречит законодательству,
но и в соответствии с п. 1 ст. 345 ГК РК является условием
недействительности цессии. Следовательно, при включении в
договор данного условия, стороны обязаны его соблюдать. Causa
sine qua non2. В связи с чем, нельзя согласиться с Л.А. Новоселовой в
части ее вывода о «спорности недействительности сделок,
заключенных в обход данного условия»3. На наш взгляд, они в
обязательном порядке должны признаваться недействительными.
Как писал Ю.Г. Басин, «свобода договора не есть свобода от
договора»4.
В судебной практике, связанной с цессией, довольно часто
поднимается вопрос о недействительности сделок цессии,
заключенных в обход данного условия. И, надо отметить, что в
большинстве случаев, судьи соблюдают вышеуказанную норму п.1
ст. 345 ГК РК, а именно признают договоры недействительными.
Так, в постановлении Президиума Верховного Суда РК от 9
февраля1998 № 4х-4-985 по иску Концерна «Сит» и АСК «Коммескомир»
к
Алматинскому
городскому
производственному
объединению пассажирского автотранспорта и Алматинскому
автопарку о выделении доли, было указано, что Алматинский
1
См. также Новоселова Л.А. Указ. соч. С.73
Лат., - обязательное, необходимое условие.
3
Там же. С. 74.
4
Басин Ю.Г. Принципы гражданского законодательства. /
Гражданское право. Сборник статей. Алматы. 1999. С. 24.
5
Материалы дела опубликованы на сайте www.zakon.kz.
2
81
городской суд на основании анализа имеющихся в деле договоров и
отзыва ответчика сделал обоснованный вывод о неправомерности
передачи концерном «Сит» уступки требования страховой компании
по договору от 16 мая 1996 г., поскольку действия противоречат ст.
345 ГК РК и договору концерна с Объединением пассажирского
автотранспорта, в соответствии с п. 4.2 которого ни одна из сторон
не вправе передавать свои права или часть прав и обязанностей по
договору третьей стороне без письменного согласия другой стороны.
Исходя из этого, договор противоречит требованиям закона, не
порождает юридических последствий и обоснованно признан судом
недействительным.
О важности наличия в ГК данной нормы и необходимости ее
соблюдения должен говорить, на наш взгляд, и тот факт, что данный
запрет характерен для законодательства большинства зарубежных
стран. Например, Г. Ласк также указывает на обязательный характер
соблюдения этого запрета американскими судами. Он пишет, что
если в договоре содержится условие, в прямо выраженной форме
запрещающее передачу договора, то суды будут считать такой
договор не передаваемым. Однако, если должник дает свое согласие
на уступку, то могут цедироваться и такие права, которые при иных
условиях не могли бы быть переданы1.
Договорной запрет уступки права требования содержится и в
ст. 11:301 Европейских принципов договорного права2, где в
частности закреплено, что уступка требования, которая запрещена
договором или иным образом противоречит договору, который
является основанием возникновения данного требования, не
обязывает должника. И далее указываются три исключения из этого
правила: (а) когда должник дал согласие на уступку требования; или
(b) цессионарий не знал и не должен был знать о таком
противоречии; или (с) уступка осуществляется по договору об
уступке будущих денежных требований. Однако с цедента согласно
п.2 данной статьи эти исключения не снимают ответственности за
противоречие уступки требования договору.
Безусловно, ограничение или запрет уступки права требования
в договоре должны носить обязательный характер, хотя в нашем
1
Г. Ласк. Гражданское право США (право торгового оборота). ).
М.: Изд. Иностранная литература. 1961. С.219-220.
2
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. №4. С152-177.
82
законодательстве можно найти противоречие, помогающее обойти
данный запрет. Речь идет о норме ст. 733 ГК РК, в которой указано,
что уступка финансовому агенту денежного требования является
действительной, даже если между клиентом и его должником
существует соглашение о ее запрете или ограничении. Договор
финансирования под уступку денежного требования (факторинга) в
соответствии с п. 3 ст. 30 Закона РК «О банках и банковской
деятельности» от 31 августа 1995 г. относится не к банковской
деятельности, а к видам деятельности, которые банки вправе
осуществлять при наличии лицензии. В соответствии с Законом РК
«О лицензировании» от 17 апреля 1995. нет необходимости в
наличии лицензии для осуществлении факторинговых операций
или
юридическими
лицами,
не
являющимися
банками
организациями, осуществляющими отдельные виды банковских
операций. Следовательно, можно предположить, что если два
юридических лица назовут себя в договоре не цедент и цессионарий
(или новый и старый кредитор), а финансовый агент и клиент, а сам
договор будет назван не уступкой права требования (цессией), а
факторингом
(финансированием
под
уступку
денежного
требования), то данный запрет можно обойти. Тем более, что
согласно п. 3 ст. 729 ГК РК положения об уступке требования
применяются к факторингу только в части не противоречащей главе
37 ГК РК, посвященной факторингу1.
Не нарушает ли сам факт того, что глава 37 ГК РК, содержит
данную норму, интересов должника? На наш взгляд это
неправильно, и требуется устранение данного противоречия в
законодательстве. В данном случае надо говорить о нарушении
основополагающих принципов гражданского законодательства,
таких как равенство сторон договора, когда изначально у кредитора
заложено больше прав, а также принципа добросовестности и
свободы договора.
В
российской
цивилистической
литературе
также
рассматривался данный момент. Так, В.В. Почуйкин указывает на п.
1 ст. 828 ГК РФ, у которой установлено, что уступка финансовому
агенту денежного требования является действительной, даже если
между клиентом и его должником существует соглашение о ее
1
Подробнее о соотношении факторинга и цессии: Галинская Ю.В.
Договор факторинга как разновидность цессии». / Юрист. 2006. №7.
83
запрете или ограничении. Однако В.В. Почуйкин относит данную
норму к исключению из правила1, а не к противоречию, хотя
последнее, на наш взгляд, является более правильным. Но нужно
отметить тот факт, что регулирование договора факторинга в ГК РФ
несколько отличается от казахстанского. Это проявляется в
следующем: во-первых, в ст. 825 ГК РФ содержится норма
устанавливающая, что в качестве финансового агента могут
выступать банки и иные кредитные организации, а также другие
коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на
осуществление деятельности такого вида. Таким образом,
индивидуальный предприниматель или юридическое лицо без
наличия лицензии, например, в разовом порядке, не может
заключить данный договор. В казахстанском ГК не содержится
ограничений по субъектному составу финансового агента.
Вторым отличием является наличие в ГК РФ п. 2 ст. 825,
который указывает, что положение, установленное п.1 настоящей
статьи не освобождает клиента от обязательств или ответственности
перед должником в связи с уступкой требования и нарушения
существующего между ними соглашения о ее запрете или
ограничении. В ГК РК это норма отсутствует, хотя, на наш взгляд,
именно она устанавливает определенные гарантии защиты прав
должника при подобном нарушении договора.
В заключение рассмотрения данной категории ограничений
цессии, нужно сказать, что договорной запрет уступки может быть
отменен письменным соглашением сторон.
3. На практике договорное ограничение цессии часто связано
со следующей группой ограничений, а именно с п. 2 ст. 345 ГК,
согласно которому не допускается без согласия должника переход
прав, если личность кредитора имеет существенное значение для
должника.
Наличие данной нормы в ГК РК, безусловно, оправдано.
Существенное значение личности кредитора для должника – это
исторический отголосок той первоначальной связи между ними.
Factum notorim2, что именно римскому праву мы обязаны
разработкой концепции фидуциарных договоров. Сделаем оговорку,
что fiducia (фидуциарный договор) «основывалась на личной связи
1
2
Почуйкин В.В. Указ. соч. С.40.
Лат. – общеизвестный факт.
84
между сторонами – fides»1. Традиционно данный термин
переводится с латыни как «доверие», «вера». Д.В. Дождев указывает
на два вида римского фидуциарного соглашения: fiducia cum amico
и fiducia cum creditore. К первому относились договоры поклажи,
ссуды, поручения. Второй служил установлению реальной гарантии
обязательства2. Конечно, не вдаваясь в подробности специфики
римских фидуциарных договоров, а ограничившись лишь
вышесказанным, надо отметить, что данная категория договоров со
временем претерпела некоторые изменения. Но и в наши дни
фидуциарные
договоры
присутствуют
в
гражданском
законодательстве различных стран, и ученые цивилисты обращаю на
В
соответствии
с
гражданским
них
свое
внимание3.
законодательством РК к фидуциарным договорам мы относим
договор поручения, брачный договор, договор доверительного
управления имуществом, договор простого товарищества. К
требованиям по обязательствам, в которых личность кредитора
имеет существенное значение, Л.А. Новоселова в соответствии с ГК
РФ относит также требования о предоставлении имущества в
пользование, требование об оказании личных услуг, требование
комитента к комиссионеру, аналогичные требования по договору
агентирования4. А также Л.А. Новоселова указывает, что В.А. Белов
относит к ним право требования одаряемого к дарителю, а Е.А.
Крашенинников – требование об исполнении завещательного отказа.
И большинство ученых-цивилистов, с чем мы согласны, относит к
данной категории договор простого товарищества. Однако
законодательное регулирование последнего и месторасположение
этого регулирования в ГК РК отличается от ГК РФ. В ГК РК договор
простого товарищества (совместной деятельности) располагается в
общей части, во втором разделе, который носит название «Право
1
Дождев Д.В. Римское частное право. Москва. Норма. 2000. С.564.
Дождев Д.В. Там же.
3
См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга
3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут. 2000. С.
291.; Гражданское право: Учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов С.291.;
Почуйкин В.В. Уступка права требования: основные проблемы
применения в современном гражданском праве России. М.: Статут. 2005.
С. 85.
4
Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 62.
2
85
собственности и иные вещные права» и регулирует, в основном,
совместную собственность (общее имущество) участников договора.
В ст. 232 ГК РК установлено, что передача права на участие в
совместной деятельности может быть осуществлена только с
согласия участников договора о совместной деятельности.
В ГК РФ нормы о простом товариществе помещены во второй
части ГК РФ в разделе IV, содержащем отдельные виды обязательств
и, в большей степени, регулирует права и обязанности участников,
их взаимоотношения с третьими лицами и т.п. То есть, в данном
договоре присутствует, как пишет М.И. Брагинский, «переплетение
в одних и тех же конструкциях вещно-правовых и обязательственноправовых элементов»1. ГК РФ не содержит нормы, аналогичной
норме ст. 232 ГК РК, однако существенность участников договора
вытекает из смысла главы 55 ГК РФ, посвященной простому
товариществу. Хотелось бы привести примеры из судебной практики
РК и РФ, посвященные данному вопросу.
Например, определение коллегии по хозяйственным делам
Верховного Суда РК от 17 августа 2001 г., вынесенное по
кассационной жалобе истца по иску ТОО «КазЭнергоСауда» к ОАО
«КЕГОК» о взыскании задолженности. В ходе судебного
разбирательства было установлено, что ОАО «КЕГОК» и ТОО
«KEGOK POWER TRADE LTD» (в дальнейшем «KPT Ltd»)
заключили договор совместной деятельности. В п. 7.2 данного
договора стороны предусмотрели, что ни одна из сторон не вправе
передавать свои права по настоящему договору третьим лицам без
письменного согласия другой стороны. Однако, в нарушение
условий указанного договора, ТОО «KPT Ltd» уступило требования
долга на сумму 15 461 605 тг ТОО «КазЭнергоСауда».
Подтверждающими документами права требования к истцу
переданы акт сверки взаиморасчетов и письмо ОАО «КЕГОК» о
признании долга. Алматинский городской суд в иске ТОО
«КазЭнергоСауда» к ОАО «КЕГОК» о взыскании задолженности
отказал. Свой отказ суд мотивировал тем, что акты сверок и письма,
на которые ссылается истец, не содержат обязательств ОАО
«КЕГОК» перед истцом и не свидетельствуют о наличии долга,
поскольку согласно ст.ст. 7, 271 ГК РК обязательства возникают из
1
Брагинский М.И. , Витрянский В.В. Договорное право. Книга
первая. Общие положения. М.: Статут. С.293.
86
договора, причинения вреда, других оснований. Акты сверок и
расчетов в качестве оснований для возникновения обязательств
действующим законодательством не названы. Что касается жалоб о
том, что п.7.2. договора о совместной деятельности не может
распространяться на требования по договору цессии, являются
несостоятельными на основании того, что суммы, указанные в акте
сверки образовались в результате исполнения заключенного
договора о совместной деятельности, которым предусмотрена
невозможность уступки права требования без письменного согласия
другой стороны, которого участниками договора цессии получено не
было. Коллегия по хозяйственным делам Верховного Суда РК
решение Алматинского городского суда по данному иску оставила
без изменения.
Пример из российской практики приводит В.С. Анохин. ООО
обратилось с иском к колхозу «Дивногорье» (далее – колхоз) о
взыскании убытков, возникших в связи с неисполнением договора о
совместной деятельности, и процентов за предоставленный
коммерческий кредит. Требования истца возникли из договора
цессии, заключенного им и ОАО «Маслоэкстракционный завод»
(далее – завод). В свою очередь завод и колхоз заключили договор
простого товарищества (о совместной деятельности), по условиям
которого стороны договорились сотрудничать по выращиванию
подсолнечника на основе имущественных вкладов. Впоследствии
завод (первоначальный кредитор) и ООО (новый кредитор)
заключили договор уступки требования, по которому долг колхоза в
виде непереданных объемов семян подсолнечника переходил к
новому кредитору. Арбитражный суд субъекта РФ пришел к выводу
о недействительности договора уступки требования в силу ст. 168
ГК РФ (а именно не допустимость сделки, не соответствующей
закону или иным нормативным актам. – Ю.Г.). В соответствии со ст.
1041 – 1043 ГК РФ стороны по договору простого товарищества
обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для
извлечения прибыли или достижения иной цели, не противоречащей
закону. По договору совместной деятельности его участники имеют
взаимные права и обязанности, которые сохраняются на все время
действия договора. Договор о совместной деятельности сторонами
не расторгался. А в силу ст. 247 ГК РФ владение и пользование
имуществом,
находящимся
в
долевой
собственности,
осуществляется
по
соглашению
всех
соучастников.
87
Предусмотренная ГК РФ уступка требования кредитором другому
лицу допускается, если требование не связано с личностью
кредитора. Между тем по договору о совместной деятельности
личность его участника имеет существенное значение, поэтому
уступка требования по нему возможна, только если согласие на
уступку предусмотрено договором или последующим соглашением
сторон. Названные условия отсутствовали в данном деле, и суд
признал сделку цессии незаконной1.
Как мы уже отмечали, концепция существенности личности в
правоотношении, в частности существенности личности кредитора
для должника, была разработана еще римскими юристами.
Традиционно в трудах многих ученых-цивилистов всех времен
данному вопросу уделялось внимание. Так, например, Д.И. Мейер в
этой связи отмечал, что: «И экономические
интересы, и
нравственные соображения, даже иногда соображения приличия
берутся в расчет при выборе лица, по отношению к которому другое
лицо принимает на себя обязательство»2. Так гораздо легче, по его
мнению, быть обязанным лицу, для которого «исполнение
обязательства не столь необходимо и которое может… отсрочить
платеж или разложить его на разные сроки»3 и т.п. Эта норма была
закреплена в русском гражданском законодательстве. Д.И. Мейер
пишет, что «… по одним обязательствам наше законодательство
допускает передачу права другому лицу, тогда как по другим
допускает ее только с согласия должника»4. Он даже в этой связи
делает вывод о том, что именно на основании важности для
обязанного лица того, кому принадлежит право на его действие,
римское право только в исключительных случаях допускало уступку
права требования5.
К. Победоносцев указывал, что в отношении некоторых
договорных прав возникают немалые затруднения – решить,
насколько они связаны с личностью и допускают передачу.
1
Анохин В.С. Проблемы, возникающие при уступке права.
Арбитражная практика. Уступка права требования (практика
рассмотрения дел в арбитражных судах). Специальный выпуск. С. 43.
2
Мейер Д.И. Указ. соч. С. 449.
3
Там же.
4
Там же. С. 450.
5
Там же.
88
Примером может служить право на неустойку1, уступка которой
широко распространена в современной договорной практике.
Тютрюмов также указывал на норму Проекта гражданского
уложения России Редакционной Комиссии 1905 г., что «не подлежат
уступке требования, неразрывно связанные с личностью верителя,
или такие, в которых личность верителя имеет существенное
значение для должника, а также требования, на которые по закону не
может быть обращено взыскание»2.
Изучая нормы гражданского законодательства различных
стран, мы можем найти данное ограничение. Например, ст. 1798
Гражданского закона Латвии указывает, что предметом цессии могут
быть всякие требования, а п.1) ст. 1799 устанавливает, что
исключениями из этого правила являются все требования,
использование которых или по закону связано с личностью
кредитора. ГК РФ содержит ст. 388, в п.2 которой содержится норма
запрещающая без согласия должника цессию, если личность
кредитора имеет для должника существенное значение. В ст. 11:302
принципов европейского договорного права также указывается на
то, что уступка требования, на которую не дал согласия должник, не
обязывает его в случае, если исполнение, исходя из его природы или
отношений между должником и цедентом, не может быть
произведено никому другому, кроме цедента.
Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми пишут так же, что ГК
Японии устанавливает принцип передаваемости права требования
(п.1 ст. 466 ГК), однако, содержит ряд исключений. В первую
очередь сюда относится случаи, если «право требования не может
быть передано, когда этого не допускает сам характер обязательства
(оговорка п.1 ст. 466 ГК). Так, вполне естественно, что права в
отношении домашнего обучения, создания художественного
произведения и др. в силу специфики характера предоставления не
могут обладать передаваемостью. В целом непередаваемы и такие
права требования, при которых должник может нести обязанность
лишь по отношению к конкретному кредитору, так как изменение
кредитора приведет к существенным различиям в осуществлении
1
Победоносцев К. Указ. соч. С. 15.
Тютрюмов. Законы гражданские.Т.Х,4.1. Книга 4 и приложения.
С.1144-1145.
2
89
права (наем прислуги, аренда и т.п.)»1. Таким образом, можно
сделать вывод, что речь идет все о той же существенности личности
кредитора для должника.
Однако, не все цивилисты согласны с необходимостью
данного ограничения. Так, О.С. Иоффе пишет, что «согласие
должника предпосылкой цессии не является, поскольку она ни в
какой мере положение должника не ухудшает. Действительно,
должнику решительно все равно, кому производить исполнение –
старому или новому кредитору, а если в связи с цессией это
потребует дополнительных расходов, они целиком будут отнесены
на счет кредитора. Кроме того, должник сохраняет против нового
кредитора все возражения, которые он мог бы противопоставить
старому кредитору»2.
На данный аргумент также ссылается и В.В. Почуйкин.
Анализируя п.2 ст. 388 ГК РФ (совпадающий по содержанию с п.2
ст. 345 ГК РК), он приходит к выводу, что «личность кредитора не
имеет существенно значения для должника – это общее правило;
личность кредитора, имеющая существенное значение для должника,
- это исключение»3. И дальше автор приходит к выводу, что
«поскольку исключение не вписывается в общие каноны (на то оно и
исключение), то при применении п. 2 ст. 388 ГК РФ (норма
аналогичного содержания указана в п.2 ст.339 ГК РК.-Ю.Г.), в
первую очередь, необходимо исходить из общего правила: личность
кредитора не имеет существенного значения для должника. Иное
должно быть доказано тем, кто на это ссылается (как правило, это
должник)»4. Самое интересное, что для обоснования своих доводов
автор ссылается на цитату Г. Ласка с указанием примеров прав,
предполагающих минимум личных связей5. Что нам совершенно не
понятно, так как Г. Ласк, как раз таки в указанном В.В. Почуйкиным
сочинении не только не отрицает возможность категории
существенности личности кредитора для должника, но, более того,
1
Сакаэ Вагацума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии.
Книга первая. М.: «Прогресс». 1983. С.313-314.
2
Иоффе О.С, Обязательственное право. М.: Юридическая
литература. 1975. С.79.
3
Почуйкин В.В. укз. Соч. С. 72.
4
Почуйкин В.В. Указ. соч. С.73.
5
Там же.
90
пишет, что «не может быть передано возникшее из договора право,
носящее личный характер, ибо такое право по своей природе
неотрывно от личности первоначального кредитора и замена
последнего цессионарием изменяет характер требуемого от
должника исполнения»1. С данным высказыванием Г. Ласка мы
полностью согласны. И интересным, на наш взгляд, является
пример, который он приводит в качестве аргумента. Так, Олдридж
заключил договор с Бэйном о том, что Бэйн служил ему в качестве
его личного секретаря. Если бы Олдридж переуступил Карру свои
права на услуги, то те обязанности, которые Бэйн должен был бы
исполнять для Карра как его личный секретарь, существенно
отличались бы от услуг, которые требовались бы от Бейна. Как от
личного секретаря Олдриджа. В дополнение к этому различию
общие цели права заключаются в том, чтобы не принуждать людей к
неприятным для них личным связям. Из личных соображений Бейн
может не желать работать для Карра2.
Однако трудности вызывает факт установления критерия
«существенности». Надо учитывать, что п. 2 ст. 339 ГК РК
устанавливает, что для перехода к другому лицу прав кредитора не
требуется согласия должника, если иное не предусмотрено
законодательными актами или договором. В комментарии к п. 2 ст.
345 ГК РК указывается, что
в данной норме установлено
исключение из общего правила ст. 339 ГК РК, «однако статья
сформулирована достаточно гибко, и в случае спора только суд
может определить, применима ли данная норма к конкретному
обязательству»3. В связи с этим возникает необходимость
определения тех критериев, согласно которым можно установить
«существенность» личности кредитора для должника4.
На практике довольно часто встречаются иски с требованиями
о признании цессии недействительной в силу нарушения п. 2 ст. 345
1
Г.Ласк Гражданское право США (право торгового оборота). М.:
Изд. Иностранная литература. 1961. С.219.
2
Там же.
3
Комментарий к ГК РК под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина.
С. 342.
4
См. Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском
законодательстве. Гражданское законодательство Республики Казахстан.
Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 14. С.58-82.
91
ГК РК. В качестве примера можно привести исковое заявление,
поступившее в Специализированный межрайонный экономический
суд г. Алматы. Истец ТОО «Фирма «Арлан» (должник) обратилось в
суд с иском к ТОО «Компания Байлык» (цедент) о признании
договора уступки права требования недействительным. Согласно
условиям данного договора последнее (цедент) передало ТОО
«Асау» свое право требования долга с истца. Последний считает, что
данный договор является незаконным, так как при его заключении
были допущены грубые нарушения действующего законодательства.
В частности, не соблюдено требование п.2 ст.345, согласно которому
не допускается без согласия должника уступка права требования по
обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное
значение для должника.
Существенность значения первоначального кредитора в
данном случае истец основывал на том, что и цедент, и должник
являются клиентами ОАО «Комирбанк», у которого на момент
подачи искового заявления была отозвана лицензия на проведение
банковских и иных операций, осуществляемых банками. Можно ли
данный факт считать основанием недействительности данной
сделки? На наш взгляд, нет. Он не исключает возможность
проведения, например, зачета взаимных требований между
сторонами. Также взыскание по долгам может быть обращено на
имущество истца-должника. Надо также отметить, что в
соответствии с главой 4 Правил выдачи, приостановления и отзыва
лицензий на проведение банковских и иных операций,
осуществляемых
банками,
утвержденных
Постановлением
Правления Агентства РК по регулированию и надзору финансового
рынка и финансовых организаций от 12 июля 2004 № 197 отзыв
лицензии может служить основанием для принудительной
ликвидации банка. В данном случае истец и ответчик становятся
кредиторами данного банка и в соответствии с п.п. ж) п.3 ст. 74-2
Закона РК «О банках и банковской деятельности в РК» от 31 августа
1995 г. имеют право на погашение своих требований в восьмую
очередь.
Однако мы не можем дать более полную оценку данного дела,
так как определением суда данное исковое заявление было оставлено
без рассмотрения в виду неявки на судебное заседание
представителя истца. В связи с этим в деле кроме искового заявления
не содержится других документов.
92
Что же касается критериев установления существенности
личности кредитора, то, на наш взгляд, к ним, применительно к
казахстанскому законодательству, можно отнести следующие
условия:
1) если существенность кредитора или сторон в обязательстве
установлена законодательством, либо вытекает из таких видов
обязательств, в которых субъектный состав имеет существенное
значение (например, существенность личности доверительного
управляющего в доверительном управлении имуществом следует из
ст. 889 ГК РК);
2) если стороны сами установили данное условие и закрепили
его в договоре;
3) если уступка права повлечет нарушение норм морали и
нравственности;
4) «если должник может нести обязанность лишь по
отношению к конкретному кредитору, так как изменение кредитора
приведет к существенным различиям в осуществлении права»1;
5) если существенность личности кредитора или должника
связана с такими личными неимущественными правами, как деловая
репутация, личное мастерство и т.п.
В завершение рассмотрения данной категории хотелось бы
привести удачную, на наш взгляд, цитату из «Основ договорного
права» Самонда и Вильямса: «В настоящее время права из договора,
как правило, передаваемы. Но даже и в настоящее время это правило
нельзя считать незыблемым. Есть много случаев, когда цессия не
допускается, ибо следует разграничивать договоры, из которых
возникают обязательства личного характера, и договоры, из которых
возникают обязательства, не носящие личного характера»2.
Анализируя
перечисленные
выше
законодательные
ограничения допустимости цессии, можно прийти к выводу, что
каждый отдельно взятый случай уступки права необходимо
рассматривать не просто как перемену лиц в незначительном
обязательстве, но sup specic (лат. – с точки зрения) перемены такого
1
Сакаэ Вагацума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии.
Книга первая. М.: «Прогресс». 1983. С.313-314.
2
Самонд и Вильямс. Основы договорного права. Перевод с
английского. Москва. Издательство иностранная литература. 1955. С.
518.
93
важного элемента гражданского правоотношения, как активного
субъекта, и обязательного рассмотрения оборотоспособности
объекта данного правоотношения. Только с учетом анализа данных
элементов можно сделать правильный вывод о допустимости
конкретной уступки права (требования).
94
Е. Горячева
к.ю.н., ст. преп.
кафедры «Правовое
регулирование
экономических отношений»
Карагандинского экономического
университета Казпотребсоюза
Правовой статус кооператива собственников помещений
(квартир)
Наиболее распространенной формой управления объектом
кондоминиума является кооператив собственников помещений
(квартир). Кооператив собственников помещений образуется для
управления многоквартирным жилым домом или группой рядом
расположенных домов; кооперативы собственников квартир
образуются в случаях, когда в домах отсутствуют встроенные
нежилые помещения.
Закон «О некоммерческих организациях» определяет
кооператив
собственников
помещений
(квартир)
видом
некоммерческой организации (п.2 ст.17 Закона о некоммерческих
организациях). На наш взгляд, целесообразней отнести кооператив
собственников
помещений
(квартир)
к
разновидности
потребительского кооператива.
Кооператив собственников помещений (квартир) может
состоять из двух или более участников кондоминиума.
Закон «О жилищных отношениях» придает приоритетное
значение кооперативу собственников помещений (квартир) как
форме управления объектом кондоминиума. Согласно п. 5 ст. 42
Закона
«О
жилищных
отношениях»
при
недостижении
собственниками согласия о форме управления объектом
кондоминиума любой из собственников, государственный орган (в
95
домах, где приватизирована часть жилых помещений) вправе
инициировать образование КСК1.
В ст. 43 Закона «О жилищных отношениях» установлен
порядок образования кооператива собственников помещений.
Прежде всего, здесь определятся организация и проведение
учредительного собрания, на котором собственниками жилых
помещений принимается решение об образовании кооператива
собственников помещений (квартир).
Извещение о проведении учредительного собрания должно
быть
доведено
инициаторами
создания
кооператива
до
собственников каждого помещения не менее, чем за десять дней до
намеченного дня проведения собрания. Следует полагать, что
расходы на подготовку и созыв учредительного собрания несут
инициаторы. Закон о жилищных отношениях не устанавливает
способа такого сообщения, поэтому выбор способа извещения
осуществляется инициаторами собрания. Например, сообщение
может быть направлено каждому собственнику почтой, вручено под
роспись, размещено в помещении на видном месте, или
осуществлено другими доступными инициаторам собрания
способами.
В Законе «О жилищных отношениях» не определено
содержание извещения о проведении учредительного собрания. Как
правило, в извещении указывают: сведения о лице (лицах),
инициировавших проведение учредительного собрания, дату, время,
место проведения собрания, повестку дня собрания. При этом
необходимо иметь в виду, что в п. 7 ст. 43 Закона «О жилищных
отношениях» определен примерный круг вопросов, принимаемых
учредительным собранием: образование кооператива собственников
помещений (квартир); утверждение устава кооператива; избрание
председателя правления кооператива, членов правления и
ревизионной комиссии. Учредительное собрание вправе рассмотреть
другие вопросы, относящиеся к объекту кондоминиума.
Для признания учредительного собрания состоявшимся,
необходим его кворум, а именно: присутствие на собрании не менее
половины собственников помещений - участников кондоминиума
или их доверенных лиц (п. 5 ст. 43 Закона о жилищных отношениях).
1
Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов. Отв. ред.: М.К.
Сулейменов, Ю.Г. Басин. – Алматы, 2000. С. 499.
96
В случае, если необходимое число собственников помещений
или их доверенных лиц не является на первое учредительное
собрание, созывается повторное собрание. Повторное собрание
признается состоявшимся, независимо от числа его участников. О
созыве повторного собрания каждый собственник извещается не
менее, чем за пять дней до намеченного дня созыва. Поскольку в
Законе о жилищных отношениях нет специальных правил, то
порядок извещения производится по вышерассмотренным правилам
проведения учредительного собрания.
Для ведения собрания избираются председатель и секретарь.
Каждый собственник помещения имеет на учредительном
собрании один голос. Собственник нескольких помещений имеет
соразмерное количество голосов.
Решение
об
организации
кооператива
принимается
квалифицированным большинством голосов (двумя третями) голосов
участников собрания или их доверенных лиц.
Решение о вступлении (не вступлении) в кооператив
собственников
помещений
является
правом
собственника
помещений. Но, независимо от того, вступил ли он в кооператив,
участвует ли в управлении делами кооператива, все собственники
помещений обязаны принимать соразмерное денежное и (или)
трудовое участие в содержании объекта кондоминиума, исполнять
все решения органов управления объекта кондоминиума,
относящиеся к содержанию и использованию общего имущества и
обеспечивающие прочность и безопасность эксплуатации дома (п. 8
ст. 43 Закона о жилищных отношениях).
Пожалуй,
одним
из
главных
вопросов,
который
рассматривается
на
учредительном
собрании
кооператива
собственников помещений (квартир) является утверждение его
устава.
Кооператив собственников помещений (квартир) считается
созданным и приобретает права юридического лица с момента его
государственной регистрации в соответствии с установленным
порядком (п. 1 ст. 44 Закона о жилищных отношениях). Регистрация
кооператива собственников помещений производится в органах
Министерства юстиции РК в соответствии с Правилами
государственной регистрации юридических лиц, утвержденными
приказом Комитета регистрационной службы Министерства юстиции
РК от 23 апреля 1999 г.
97
Согласно Закону «О жилищных отношениях» и указанным
Правилам для регистрации кооператива собственников помещений в
регистрирующий орган представляются:
1) заявление;
2) протокол учредительного собрания собственников
помещений в объекте кондоминиума;
3) устав кооператива собственников помещений (квартир);
4) государственный акт о регистрации объекта кондоминиума.
При представлении документов в регистрирующий орган
необходимо четкое и неукоснительное оформление документов по
установленной
форме.
Например,
заявление
председателя
кооператива собственников помещений (квартир) о регистрации
юридического лица заполняется на специальном бланке
утвержденной формы.
В случае, если предоставлены не все
документы, необходимые для осуществления регистрации, или
представленные документы не соответствуют требуемой форме,
регистрирующим органом устанавливается срок предоставления
недостающих документов. При предоставлении всех документов в
установленный срок, заявление считается поданным в день
первоначального предоставления документов. В противном случае
заявление и другие документы считаются непредставленными и
возвращаются заявителям (п. 4 ст. 44 Закона о жилищных
отношениях).
Возвращение документов заявителю не означает, что он не
сможет обратиться в регистрирующий орган вновь. Если по какимлибо причинам заявитель не смог устранить недостатки собранных
им для регистрации кооператива документов в установленный срок,
он сможет обратиться и позже, последствием такого обращения
будет лишь то обстоятельство, что течение срока рассмотрения
документов начнется со дня повторного предоставления документов.
Предоставленные
для
регистрации
документы
рассматриваются в срок не более пятнадцати дней. В течение
указанного срока регистрирующим органом принимается решение:
1) о регистрации кооператива;
2) об установлении срока для приведения предоставленных
документов в соответствие с требованиями законодательства;
3) об отказе в регистрации кооператива. Соответствующее
решение регистрирующего органа с обоснованием отказа в
пятидневный срок со дня его принятия высылается в адрес лица,
98
указанного в заявлении о регистрации, либо вручается названному
лицу или иным уполномоченным им лицам под расписку (п. 5 ст. 44
Закона о жилищных отношениях).
В последнем случае основанием для отказа могут быть только
существенные нарушения порядка и условий создания кооператива,
несоответствие устава кооператива требованиям законодательства.
Отказ в регистрации также не лишает заявителя права после
устранения имевшихся нарушений законодательства повторно
обратиться в регистрирующий орган. Кроме того, решение
регистрирующего органа может быть обжаловано в суде (п. 8 ст. 44
Закона о жилищных отношениях) и признано незаконным. Это будет
означать, что собранный для регистрации пакет документов не
содержит в себе нарушений законодательства, достаточных для
отказа в регистрации. В этом случае экспертиза данных документов
будет проведена повторно, а заявление будет считаться поданным в
день первоначального предоставления документов.
Зарегистрированному кооперативу в пятидневный срок
выдается свидетельство о регистрации (п. 7 ст. 44 Закона о
жилищных отношениях).
В своей деятельности кооператив собственников помещений
(квартир) обладает самостоятельностью и независимостью принятия
решений органами, в пределах установленных законодательством и
уставом. Государственные органы не вправе вмешиваться в
деятельность кооперативов собственников помещений (квартир), не
имея на то законных оснований. Более того, на местные
исполнительные органы законодательно возложена обязанность
оказывать всестороннюю помощь и содействие в создании
кооперативов собственников помещений1.
Кооператив собственников помещений (квартир) обладает
обособленным имуществом, которым он отвечает по своим
обязательствам. Кооператив собственников помещений (квартир) не
отвечает по обязательствам своих членов. Члены кооператива не
отвечают по долгам кооператива (п. 2 ст. 45 Закона о жилищных
отношениях).
1
См., например, Постановление Правительства РК от 17 апреля
1997 года N 570 "О мерах по поддержке деятельности потребительских
кооперативов собственников квартир".
99
Высшим органом кооператива собственников помещений
(квартир) является общее собрание членов кооператива. Правом на
участие в общем собрании обладают все собственники помещений,
независимо от размера общей площади помещений, находящихся в
собственности каждого из них. Члены кооператива вправе
участвовать в собрании также и через доверенных лиц (п. 1 ст. 47
Закона о жилищных отношениях). По общему правилу решение
общего собрания членов кооператива принимается большинством
голосов членов кооператива, присутствующих на собрании. Каждый
член кооператива имеет один голос.
На общем собрании собственников помещений (квартир)
фактически голосуют доли в праве собственности на общее
имущество: если одному члену кооператива принадлежит несколько
помещений, он имеет соответствующее количество голосов.
должен
определяться
кворум,
Соответствующим
образом
предусмотренный п. 4 ст. 47 Закона о жилищных отношениях: общее
собрание членов кооператива правомочно при наличии не менее
пятидесяти процентов членов кооператива, либо их доверенных лиц.
В случае равного разделения голосов голос председателя собрания
является решающим.
Общее собрание членов кооператива ведет председатель
правления кооператива, а при его отсутствии - один из членов
правления (п.6 ст. 47 Закона о жилищных отношениях).
Законодательно установлен перечень вопросов, относящихся к
исключительной компетенции общего собрания п. 2 ст. 47 Закона о
жилищных отношениях. Это вопросы, касающиеся:
1) установления необходимости внесения изменений в
государственный акт о регистрации объекта кондоминиума, а также в
устав, изменения и принятия других правил и положений;
2) избрания председателя правления кооператива, членов
правления и ревизионной комиссии, решение о выплате им
вознаграждений;
3) утверждения ежегодного отчета кооператива;
4) утверждения годового бюджета и годовой сметы доходов и
расходов;
5) образования резервного и других специальных фондов
кооператива;
100
6) решения вопроса о заключении кооперативом договора со
службой оказания жилищно-эксплуатационных и коммунальных
услуг;
7) привлечения по договору управляющего жилым домом со
стороны, включая юридическое лицо;
8) выдачи согласия на получение кредита на сумму,
превышающую двадцать пять процентов расходной части сметы на
данный год;
9) прекращения кооператива собственников помещений.
Указанный перечень вопросов, решаемых на общем собрании,
не является исчерпывающим. Общее собрание членов кооператива
может принять к своему рассмотрению любые другие вопросы
деятельности кооператива собственников помещений (квартир).
Закон о жилищных отношениях устанавливает правила
проведения общего собрания. Общее собрание членов кооператива
может быть очередным (проводится не реже одного раза в год) и
внеочередным (созывается по решению правления, либо по
требованию ревизионной комиссии, либо по требованию не менее
двадцати процентов членов кооператива).
О предстоящем проведении как очередного, так и
внеочередного общего собрания члены кооператива должны быть
уведомлены не менее, чем за десять дней.
Общее собрание членов кооператива правомочно (имеет
кворум) при наличии не менее пятидесяти процентов членов
кооператива либо их доверенных лиц. При отсутствии такого
кворума должно быть проведено повторное общее собрание
собственников помещений.
Как правило, голосование на общем собрании осуществляется
открыто. По требованию не менее двадцати процентов
присутствующих на общем собрании членов кооператива (их
доверенных лиц), принятие решения проводится тайным
голосованием (п. 5 ст. 47 Закона о жилищных отношениях).
Решения общего собрания собственников помещений
принимаются простым или квалифицированным большинством
голосов от числа присутствующих на собрании собственников
помещений.
Квалифицированным большинством голосов (две трети
голосов членов кооператива или их доверенных лиц,
присутствующих на собрании) принимаются следующие решения:
101
установление необходимости внесения изменений в государственный
акт о регистрации объекта кондоминиума, а также в устав, изменение
и принятие других правил и положений; решение вопроса о
заключении кооперативом договора со службой оказания жилищноэксплуатационных и коммунальных услуг; привлечение по договору
управляющего жилым домом со стороны, включая юридическое
лицо; выдача согласия на получение кредита на сумму,
превышающую двадцать пять процентов расходной части сметы на
данный год; прекращение кооператива собственников помещений (п.
8 ст. 47 Закона о жилищных отношениях).
Простым большинством голосов от общего числа голосов
собственников, участвующих в собрании, принимаются решения по
другим вопросам, относящимся к компетенции общего собрания и не
требующим квалифицированного большинства.
Решения общего собрания принимаются согласно указанной
ранее повестки общего собрания. Закон о жилищных отношениях не
оговаривает ситуации, возможно ли изменение повестки дня и
принятие решений по вопросам, не включенным предварительно в
повестку дня. Этот вопрос часто возникает во время проведения
общего собрания собственников помещений (квартир). Несмотря на
то, что в Законе о жилищных отношениях не установлено запрета
принятия такого рода решений, представляется, что принятие таких
решений невозможно. В случае возникновения ситуации, требующей
срочного решения вопроса общим собранием, необходимо
проведение внеочередного собрания собственников помещений
(квартир) по правилам, установленным в законодательстве.
Документарной
формой
решения
общего
собрания
собственников помещений является протокол общего собрания.
Обязанность ведения протокола, сбор на явочном листе подписей
собственников помещений (квартир), присутствующих на общем
собрании обычно возложена на определенное лицо - секретаря
общего собрания. Протокол общего собрания подписывается
председателем и секретарем. Решение общего собрания
собственников
помещений,
принятое
в
установленном
законодательством порядке, является обязательным для всех
собственников помещений, в том числе и тех, кто не участвовал в
голосовании.
По общему правилу споры, вытекающие из жилищных
правоотношений, разрешаются судом (п. 1 ст. 8 Закона о жилищных
102
отношениях). Это значит, что собственник вправе обжаловать
решение общего собрания в суд, независимо от того, принимал ли он
участие в голосовании, голосовал против или вовсе не присутствовал
на данном общем собрании. Поскольку, критерии оценки
правомерности решения общего собрания в случае возникновения
споров, связанных с принятием решения в Законе о жилищных
отношениях не установлены, то оценка законности этого решения
будет устанавливаться судом, в зависимости от характера
возникшего спора.
Исполнительным
органом
кооператива
собственников
помещений является правление кооператива. Исполнительный орган
кооператива собственников помещений осуществляет текущее
руководство деятельностью кооператива, ведение его дел и
подотчетен общему собранию. Члены исполнительного органа
кооператива собственников помещений избираются в составе и на
срок, определенный уставом, и могут быть освобождены от
исполнения обязанностей (полномочий) в любое время по решению
общего собрания кооператива собственников помещений.
Порядок работы и принятия решений исполнительного органа
определяется уставом кооператива.
К компетенции исполнительного органа относятся все вопросы
обеспечения деятельности кооператива собственников помещений
(квартир), не относящиеся к исключительной компетенции общего
собрания, определенные законодательством и уставом кооператива.
В частности, в компетенцию правления входит:
1) контроль за своевременным внесением членами кооператива
установленных обязательных платежей и взносов;
2) составление годового бюджета кооператива, смет и отчетов,
представление их на утверждение общему собранию;
3) заключение договоров от имени кооператива;
4) управление объектом кондоминиума или заключение
договоров на управление объектом кондоминиума;
5) найм рабочих и служащих для обслуживания объекта
кондоминиума и увольнение их;
6) ведение списка членов кооператива, делопроизводства,
бухгалтерского учета и отчетности;
7) созыв и организация проведения общего собрания;
103
8) выполнение иных обязанностей, вытекающих из устава
кооператива (п. 2 ст. 48 Закона о жилищных отношениях). Права и
обязанности председателя кооператива определяются уставом.
Закон о жилищных отношениях не устанавливает порядка
определения кворума заседания правления. По общему правилу,
заседание правления признается правомерным при участии в нем
большинства членов правления.
Председатель правления кооператива без доверенности вправе
представлять кооператив в гражданском обороте, в государственных
и судебных органах (п. 5 ст. 48 Закона о жилищных отношениях).
Если кооператив собственников помещений (квартир)
объединяет менее десяти членов, обязанности правления могут
возлагаться на председателя кооператива (п. 6 ст. 48 Закона о
жилищных отношениях).
Права и обязанности председателя кооператива определяются
уставом (п. 7 ст. 48 Закона о жилищных отношениях).
Действия правления кооператива или его председателя могут
быть обжалованы на общем собрании членов кооператива (п. 8 ст. 48
Закона о жилищных отношениях).
Органом,
осуществляющим
контроль
за
финансовохозяйственной
деятельностью
кооператива
собственников
помещений (квартир) является ревизионная комиссия.
Ревизионная комиссия кооператива собственников помещений
(квартир) вправе проводить финансовую проверку любого участка
деятельности кооператива. Ревизионная комиссия дает заключение
по ежегодному отчету правления кооператива и по представленной
правлением годовой смете доходов и расходов (п. 1 ст. 49 Закона о
жилищных отношениях). Если кооператив объединяет менее десяти
членов, вместо ревизионной комиссии может быть избран ревизор (п.
3 ст. 49 Закона о жилищных отношениях).
Ревизионная комиссия или ревизор кооператива избирается
общим собранием на срок, определенный в уставе. Члены правления
и члены их семей, либо собственники, проживающие в одной
квартире с членом правления, не могут одновременно являться
членами ревизионной комиссии (п. 2 ст. 49 Закона о жилищных
отношениях).
Ревизионная комиссия (ревизор) кооператива подотчетна
общему собранию. Порядок работы ревизионной комиссии
(ревизора) определяется уставом, а также иными документами,
104
регулирующими
внутреннюю
деятельность
кооператива
собственников помещений (квартир).
Ревизионная комиссия (ревизор) вправе проводить проверки
финансово-хозяйственной деятельности кооператива собственников
помещений (квартир). По требованию ревизионной комиссии
(ревизора) исполнительный орган обязан давать необходимые
пояснения в устной или письменной форме, предъявлять
необходимую документацию кооператива собственников помещений
(квартир).
Ревизионная комиссия (ревизор) в обязательном порядке
проводит проверку годовой финансовой отчетности кооператива
собственников помещений (квартир) до их утверждения общим
собранием. Общее собрание не вправе утверждать годовую
финансовую отчетность без заключения ревизионной комиссии
(ревизора).
105
И. Грешников – к.ю.н., доцент,
заместитель председателя
Международного третейского суда «IUS»
Международный и внутренний арбитраж (третейский суд):
понятие и компетенция.
Арбитражный или третейский суд – это суд, избираемый
самими сторонами, для разрешения их споров. С помощью института
третейского разбирательства урегулируются как публичные, так и
частноправовые споры. Примером третейского суда для разрешения
конфликтов между государствами может служить Постоянно
действующий арбитражный суд в городе Гаага (Нидерланды),
созданный в конце девятнадцатого века. Но нас будет интересовать,
прежде всего, коммерческий арбитраж (третейский суд) как орган
разрешающий частноправовые споры. Поэтому далее при
употреблении
терминов
«арбитраж»,
«третейский
суд»,
«арбитражный суд» и связанных с ними, будет иметься в виду
коммерческий арбитраж.
Сторонами третейского разбирательства в международном
коммерческом арбитраже могут быть физические и юридические
лица, а также государственные органы и само государство.
Как и во всем мире в Республике Казахстан могут создаваться
третейские суды двух видов: постоянно действующие и для
разрешения конкретного спора – ad hoc арбитраж. Как уже
отмечалось, термины “третейский суд”, “арбитражный суд” и
“арбитраж” – синонимы. Правда, необходимо помнить, что в
некоторых странах СНГ, например в Российской Федерации, еще
сохраняется государственный арбитраж – арбитражный суд, что, с
нашей точки зрения, неверно по определению.
Арбитраж,
подчеркнем еще раз, – это суд, сформированный сторонами, и он по
своей сути не может быть государственным.
Отдельный специализированный государственный суд,
осуществляющий правосудие в сфере предпринимательской и иной
экономической деятельности, разрешающий споры с участием
организаций,
может называться по-разному: экономический,
хозяйственный суд (в Республике Беларусь, например, существует
106
Хозяйственный суд и действует Хозяйственный процессуальный
кодекс Республики Беларусь), не стоит забывать и про традиционные
названия – коммерческий
или торговый суд. Словом
государственные суды, разрешающие экономические споры имеют
несколько вариантов наименований, которые правильно и адекватно
отражают их суть, но при любом раскладе термин "арбитраж" к ним
неприменим.
«Международный коммерческий арбитраж» в чем-то весьма
условное наименование, потому что любой постоянно действующий
международный арбитраж учреждается согласно национального
законодательства страны где находится его центральный орган или
зарегистрировано юридическое лицо при котором образован данный
арбитраж (третейский суд).
Как феномен, международный коммерческий арбитраж имеет
сложную структуру, состоящую из нескольких элементов. Обычно
все начинается с соглашения между сторонами – частными лицами.
Арбитраж это частное правосудие, в котором стороны с их
интересами, потребностями и пожеланиями играют главную роль.
Решение арбитража (третейского суда) – центральная точка, ядро
ради которого все организовано, но это еще не конец, ибо решение,
принятое арбитром носит обязывающий характер, оно связывает
стороны, что особенно важно в случае невыполнения должником
решения, тогда взыскатель имеет право предъявить решение для
принудительного исполнения. Государственные суды большинства
стран мира обязаны признать и исполнить арбитражное (третейское)
решение. Налицо частный процесс и решение, его результат,
обеспечивается поддержкой публичной власти практически в каждом
государстве через международные конвенции и соглашения, а также
посредством
принятия
национального
арбитражного
Сложносоставные
отношения
между
законодательства.
международными
арбитражными
(третейскими)
судами,
национальным правом и международным частным правом,
касающимся рассматриваемого вопроса, будут предметом этой
небольшой статьи лишь в части прояснения значения понятий
международный, внутренний (национальный) и иностранный
арбитраж.
Арбитражная практика последних лет показывает, что в
странах с развивающейся рыночной экономикой, подобно грибам
после дождя, появляются все новые и новые третейские и
107
арбитражные суды, многие из которых именуют себя
международными без каких-либо существенных на то оснований.
Итак, очевидно, что не всякий арбитраж или третейский суд,
имеющий в своем наименовании слово «международный» имеет
право и может так назваться. Разберем, когда же действительно
арбитраж (третейский суд) становится международным.
Возможно сам термин «международный» выглядит несколько
поблекшим вследствие частого звучания. Применительно к
третейским судам слово «международный» постоянно употребляется
для того, чтобы пометить разницу между национальным третейским
(арбитражным) судом, рассматривающим отечественные споры (т.н.
domestic arbitration) и тем арбитражем, который перешагнул,
перерос границы одного государства, на Западе подобный институт
иногда называется транснациональным арбитражем, но нам
привычнее традиционное – «международный».
В каком-то смысле практический каждый арбитраж, за
несколькими исключениями, является национальным арбитражем,
так как он расположен в определенном месте, в конкретной стране,
зарегистрирован в качестве самостоятельного юридического лица
или «состоит» при какой-то организации и, следовательно, подпадает
под юрисдикцию той страны, где расположен, подчиняется ее
национальному праву. Однако международный коммерческий
арбитраж «подчиняется» законодательству страны места нахождения
его управляющего органа, только как организация со статусом
юридического лица либо как его структурное подразделение - часть
организации, если, например, арбитраж образован при торговой
палате, юридической фирме, общественной организации и т.п.
Вопросы налогообложения доходов от рассмотрения споров,
обязательная регистрация, отчетность – вот те основные точки
соприкосновения
арбитража
(третейского
суда)
с
внутригосударственным правом. Кроме того, определенное значение
может иметь официальное отношение местных властей к
третейскому (арбитражному) суду как к институту, выраженное
зачастую через национальное право.
Далее обратимся к нашему законодательству, так в частности, в
преамбуле закона Республики Казахстан «О международном
коммерческом арбитраже» определено, что данный «закон
регулирует отношения, возникающие в процессе деятельности
международного коммерческого арбитража на территории
108
Республики Казахстан, а также порядок и условия признания
исполнения в Казахстане решений международного коммерческого
арбитража».
Из процитированного следует, что деятельность любого
международного арбитража (МКА) на территории Казахстана и
вопросы связанные с признанием и исполнением решений МКА
регулируются нашим законодательством, причем независимо от того
образован он на территории РК или за ее пределами, существует при
казахстанской организации или зарегистрирован, учрежден при
иностранном юридическом лице. Согласно статье 3 закона РК «О
международном коммерческом арбитраже» законодательство
Республики Казахстан о международном коммерческом арбитраже
основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из
закона РК «О международном коммерческом арбитраже», а также
иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Однако,
если международным договором, ратифицированным Республикой
Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в
законодательстве об МКА, то применяются правила международного
договора.
Критерии, применяемые для признания арбитража
(третейского суда) международным
Наиболее распространенными критериями для признания
арбитража
(третейского
суда)
международным
являются:
национальность
(государственная
принадлежность)
сторон,
международный, транснациональный характер спора и место
проведения арбитража.
В последние десятилетия все большее распространение
получает смешанный подход, использующий все три названных
критерия, тем более что Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О
международном коммерческом арбитраже» также исходит из
комплексного подхода к определению «международности»
арбитража. Существуют и другие критерии, о которых мы поговорим
далее.
Государственная принадлежность сторон
Итак, первым критерием, является различение по субъектному
составу участников спора. Если истец или ответчик, либо и истец, и
ответчик являются иностранными юридическими или физическими
лицами, то спор и, следовательно, арбитраж, который этот спор
рассматривает можно назвать международным. Скажем, арбитраж
109
российский, а истец или ответчик иностранная компания или
гражданин. Здесь важно, чтобы государственная принадлежность,
место регистрации организации, при которой создан третейский
(арбитражный) суд и гражданство, место регистрации субъекта
обращения (истца и/или ответчика) не совпадали.
Рассмотрение споров с иностранными участниками делает сам
арбитраж международным, даже если третейский (арбитражный) суд
так себя не именует и его название не содержит слова
«международный». Например, Арбитражный институт Торговой
палаты г. Стокгольма – известный международный арбитраж,
рассматривающий преимущественно, так называемые
споры
«Восток-Запад», где сторонами обычно выступают организации из
стран СНГ, Западной Европы, США и Канады. В России и бывшем
СССР споры с «иностранным элементом» или международные споры
наиболее часто рассматривали Международный коммерческий
арбитражный суд при ТПП РФ (СССР) и Морская арбитражная
комиссия при ТПП РФ (СССР).
В Казахстане до обретения им независимости подобных
органов не существовало вовсе, однако в 1993 году появляются
Арбитражная
комиссия
при
ТПП
РК
и
Международный третейский суд «IUS»1, а затем и другие
арбитражные институты, которые стали рассматривать споры с
участием иностранных юридических и физических лиц.
Национальность (государственная принадлежность) сторон –
традиционный, простой и наиболее признанный критерий. Как видно
из изложенного, важными элементами здесь являются место
жительства физического лица, место регистрации организации с
правами юридического лица или индивидуального, частного
предпринимателя либо место осуществления предпринимательской
деятельности сторон арбитражного соглашения. Данный подход был
одобрен и воспринят Европейской конвенцией «О Внешнеторговом
арбитраже» 1961 года, которая в 1995 году была подписана и
ратифицирована Казахстаном, таким образом, нормы Конвенции
являются для республики действующим правом.
Конвенция
содержит несколько широко используемых на практике определений,
например классификацию арбитражных соглашений к которым она
применяется:
1
сайт арбитража www.iusea.com
110
Статья I. Сфера применения Конвенции
1. Настоящая Конвенция применяется:
a) к Арбитражным соглашениям как физических, так и
юридических лиц, которые на момент заключения такого
соглашения
имеют
постоянное
местожительство
или
соответственно свое местонахождение в различных Договаривающихся Государствах, о разрешении в порядке Арбитража
споров, возникающих при осуществлении операций по внешней
торговле.
Сходных позиций, за теми или иными исключениями,
придерживаются страны англо-саксонского права и многие
государства континентальной Европы. К примеру, международные
арбитражи, находящиеся в Швейцарии подчиняются швейцарскому
законодательству о международном арбитраже, а термин
«международный» применяется, если в споре участвует хотя бы одна
сторона, не имевшая домицилия или места жительства в качестве
резидента Швейцарии,
во время заключения арбитражного
соглашения1.
В 1990-е годы наметилась тенденция увеличения количества
споров рассматриваемых западными арбитражами,
стороны в
которых имеют домицилий в одной из стран СНГ. Возникает
ситуация, когда истец и ответчик – резиденты одного государства
(Казахстана, России, Украины), а спор передается на разрешение в
иностранный арбитраж. Арбитражный институт Стокгольмской
торговой палаты, например, имел некоторое количество таких дел2.
С одной стороны, это свидетельствует о слабой
информированности казахстанских предпринимателей и юристов, а
также их коллег из других стран СНГ о возможностях и наличии
арбитражей (третейских судов) находящихся на территории этих
стран. С другой стороны, косвенно подтверждает неравное
положение иностранных международных коммерческих арбитражей
и внутренних третейских судов.
1
См. Bucher and Tschanz. International Arbitration in Switzerland.
Basle and Frakfurt: Helbing&Lich tenhahn, 1989. P. 12-15.
2
См. Аннетт Магнуссон. Арбитраж в Швеции. / Сб.
Международный коммерческий арбитраж: Сб. статей и документов.
Алматы: Юридический центр “IUS”, 2002. С. 184-185.
111
Казахстанский законодатель, при отнесении арбитража
(третейского суда) к внутреннему или международному, в целом
придерживается концепции государственной принадлежности
(национальности) сторон арбитражного разбирательства. Так, Закон
РК от 28 декабря 2004 "О международном коммерческом арбитраже"
(пункт 4 статьи 6 «Передача спора на разрешение арбитража»)
определяет, что:
В (международный) арбитраж по соглашению сторон могут
передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых
договоров, между физическими лицами, коммерческими и иными
организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом
Республики Казахстан.
Необходимо отметить, что законодатель при определении
компетенции международного коммерческого арбитража применяет
термин «нерезидент», содержание которого раскрывается в ряде
законодательных актов республики, например в Бюджетном кодексе
Республики Казахстан от 24 апреля 2004 года N 548-II, в Кодексе
Республики Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в
бюджет" от 12 июня 2001 года N 209-II, в Законе РК от 24 декабря
1996 года «О валютном регулировании» и некоторых других, где
данный термин имеет различные значения.
Считаем, что аналогия с любым из перечисленных выше
законодательных актов, в части толкования термина «нерезидент»,
неприменима, так как каждый из этих актов регулирует
специфические отношения и, следовательно, термины «резидент» и
«нерезидент» используются законодателем не в общем, а в узком
специальном смысле. Закон РК «О МКА» (п.4 статья 6) определяет
общий круг споров, которые рассматривает арбитраж и применяет
термин «нерезидент» в общем, устоявшемся в международном праве
значении. То есть, искусственное сужение компетенции
международных коммерческих арбитражей, за счет применения
узкоспециального толкования термина «нерезидент» недопустимо.
«Нерезиденты» это, во-первых, иностранные граждане, лица
без гражданства, не имеющие казахстанского домицилия, а также
казахстанские граждане, постоянно проживающие за рубежом и
имеющие соответствующую регистрацию (вид на жительство, гринкарту, любой иной документ, свидетельствующий о наличии
домицилия за рубежом), во-вторых, юридические лица, а также их
филиалы и представительства созданные (зарегистрированные) в
112
соответствии с законодательством иностранного государства, втретьих,
дипломатические, торговые и иные официальные
представительства
иностранных
государств,
международные
организации и их представительства, находящиеся на территории
Республики Казахстан.
Обращение в арбитраж расположенный на территории РК
названных лиц – иностранных физических и юридических лиц и др.,
свидетельствует о международном характере спора. Естественно, что
речь идет только о тех арбитражах, которые действуют, то есть
рассматривают споры, совершают сделки обеспечивающие процесс
рассмотрения (разрешения) споров – на территории РК.
Закон
2004
года
применяется
к
международному
коммерческому арбитражу, если место арбитража находится на
территории Республики Казахстан (см. преамбулу к Закону). Если
место арбитража, рассматривающего спор, в который вовлечены
стороны различных государств, находится за пределами Казахстана,
то для казахстанского законодательства это будет не столько
международный, сколько иностранный арбитраж и иностранное
арбитражное решение1.
Казахстанское законодательство довольно определенно
разграничивает не столько международный и иностранный
арбитражи, сколько их решения, то есть решение международного
коммерческого арбитража принятое на территории РК и решение
МКА вынесенное за границами Казахстана, то есть иностранное
арбитражное решение.
Таким образом, международным третейским (арбитражным)
судом является способ разрешения споров между сторонами из
арбитров либо арбитры
различных стран. Стороны избирают
назначаются постоянно действующим международным арбитражем
(третейским судом), причем решение арбитров имеет обязательную
силу и может быть исполнено принудительно.
1
Правда как уже отмечалось, п.2 ст.3 Закона
РК «О
Международном коммерческом арбитраже» содержит важную оговорку,
так если международным договором, ратифицированным Республикой
Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в
настоящем Законе, то применяются правила международного
договора.
113
Международный характер спора
Иной
подход
к
определению
«международности»
(международного характера) арбитража основывается на природе
спора – это французская доктрина, выработанная еще в начале ХХ
века. Так, согласно Французскому процессуальному кодексу (статья
1492) арбитраж считается международным или транснациональным,
если в спор, рассматриваемый арбитражем, вовлечены интересы
международной торговли (в широком понимании этого термина).
Так, согласно определению, данному в Типовом законе ЮНСИТРАЛ
«О Международном торговом арбитраже», термин «торговый»
следует толковать широко, с тем, чтобы он охватывал вопросы,
вытекающие из всех отношений торгового характера, как
договорных, так и внедоговорных. Отношения торгового характера
включают следующие сделки, не ограничиваясь ими: любые
торговые сделки о поставке товаров или услуг или обмене товарами
или услугами; соглашения о распределении, торговое представительство;
факторные
операции;
лизинг;
инжиниринг;
строительство
промышленных
объектов;
предоставление
консультативных услуг; купля-продажа лицензий; инвестирование;
финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения по
эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества;
перевозки товаров и пассажиров по воздуху, морем, по железным и
автомобильным дорогам. То есть арбитражи вправе решать
практически любые торговые споры.
Иная ситуация складывается в Казахстане. Третейские суды и
арбитражи, расположенные в РК, могут разрешать только те споры,
которые
возникли
из
гражданско-правовых
договоров.
Внедоговорные споры, в том числе: споры о признании права
собственности и иных вещных прав, некоторые споры, вытекающие
из деликтных правоотношений и другие не опосредованные
договорами споры, казахстанским арбитражам и третейским судам
не подведомственны.
Французское законодательство предоставляет международным
арбитражам расположенным либо проводимым на территории
114
Французской Республики особый правовой режим, отличный от
правил действующих для внутреннего арбитража (третейского суда)1.
Международная торговая палата, расположенная в Париже и
учредившая в 1923 году Международный коммерческий арбитраж
(далее ICC), одобрила природу (характер) спора как основной
критерий для решения вопроса является или нет арбитраж (спор)
международным и следовательно подпадает ли он под действие
Регламента ICC .
Хотя по началу ICC определял спор в качестве
международного только, если стороны были из разных государств,
однако в 1927 году Международная торговая палата дополнила
Регламент ICC, включив споры с иностранным элементом, даже если
стороны, вовлеченные в спор, принадлежали к одной стране
(например, организации,
зарегистрированные официальными
органами Франции). Действующий Регламент ICC от 01 января 1998
года (п.1 статьи 1) определяет, что задачей ICC является разрешение
путем арбитража споров, имеющих международный характер и
возникающих в сфере делового оборота, в соответствии с
Арбитражным Регламентом ICC. Вместе с тем в соответствии с
Регламентом ICC разрешает споры, возникающие в сфере делового
оборота, которые не имеют международного характера при условии,
что имеется арбитражное соглашение, предоставляющее ему
соответствующую компетенцию.
Здесь важно точно установить, что же понимается под
формулировкой Регламента ICC «споры, имеющие международный
характер». В разъяснениях данных самим ICC говориться:
международная природа спора не значит, что стороны обязательно
должны быть из разных государств. Так согласно своему предмету и
целям, контракт может быть выходить за пределы национальных
границ, когда например контракт заключен между двумя
резидентами одного государства для исполнения в другом
государстве, или когда речь идет о заключении инвестиционного
контракта между государством и иностранной компанией либо ее
филиалом, осуществляющим бизнес в этом государстве2.
1
См. Decree Law of May 12, 1981 (Arts 1492 to 1507 of the French
Code of Civil Procedure).
2
См. web site: www.iccarbitration.org .
115
Как видно из данного пояснения, термин «международный»
ICC понимает довольно широко, любой спор в который вовлечен
«иностранный» элемент будет рассматриваться как международный
или транснациональный и, следовательно, подпадать под действие
Регламента ICC.
Место проведения арбитража
По общему правилу место, страна проведения арбитража не
должна совпадать с местом, страной исполнения решения, тогда
арбитраж рассматривается в качестве иностранного (в данном случае
арбитраж является как иностранным, так и международным) и его
решения должны исполняться по международным конвенциям и
соглашениям. Согласно норме статьи I Конвенции О признании и
приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10
июня 1958 года (далее, Нью-йоркская Конвенция), Конвенция
применяется в отношении признания и приведения в исполнение
арбитражных решений, вынесенных на территории государства
иного, чем
то государство, где испрашивается признание и
приведение в исполнение таких решений.
К примеру,
Международный третейский суд Юридического центра “IUS” вынес
решение по спору между российским ООО и казахстанским ТОО,
местом рассмотрения спора была определен г. Москва, а решение
исполнено на территории Казахстана, в соответствии с Ньюйоркской Конвенцией.
Арбитраж также признается международным, если место
Арбитража, если оно определено в арбитражном соглашении или в
соответствии с ним, находится за пределами государства, в котором
стороны имеют свои коммерческие предприятия (см. часть i
подпункта b) пункта 3 статьи 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О
Международном
коммерческом
арбитраже».
Например,
г. Стокгольма
Арбитражный институт Торговой палаты
рассматривает спор между российским акционерным обществом и
его украинским партнером.
Комбинированный подход к МКА, отраженный в Типовом
законе ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже»
Необходимость выработки объединенного подхода и общих,
критериев для отнесения арбитража к внутреннему или
116
международному1, обусловлена тем, что каждое государство
вырабатывает свои собственные нормы для различения арбитражей
или арбитражных (третейских) решений, которые зачастую весьма
различаются.
В статье I Нью-йоркской Конвенции сказано, что «Конвенция
применяется в отношении признания и приведения в исполнение
арбитражных решений, вынесенных на территории государства
иного, чем то государство, где испрашивается признание и
приведение в исполнение таких решений», но «она применяется
также к арбитражным решениям, которые не считаются внутренними
решениями в том государстве, где испрашивается их признание и
приведение в исполнение». А то, какое же решение не считается
внутренним определяет национальное законодательство. Здесь
уместно вспомнить французскую доктрину характера (природы)
спора, так, если рассматриваемое арбитражем дело касается
интересов международного
бизнеса, предметом его являются
трансграничные договоры, то независимо от государственной
принадлежности сторон, спор не может быть признан внутренним, а,
следовательно, и арбитраж является международным.
В отношении международного и внутреннего арбитражей
государство зачастую принимает два различных закона, это имеет
место и в Республике Казахстан2, и во многих других странах.
Поэтому граница между внутренним третейским судом и
международным арбитражным (третейским) судом, как правило,
отнормирована. Причем, национальное правительство проявляет
значительный интерес к делам местных, внутренних арбитражей и
осуществляет регулирование их деятельности на всех уровнях. В то
же время деятельность международных арбитражей, особенно в
части признания и исполнения их решений, регулируется не только
внутренним законодательством, но и международными конвенциями,
1
Законодательство большинства стран мира различает, прежде
всего, местный (внутренний) и иностранный арбитражи, иногда как бы
приравнивая международный арбитраж к арбитражу иностранному.
2
См. Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года N 23-III
ЗРК "О международном коммерческом арбитраже" и Закон Республики
Казахстан от 28 декабря 2004 года N 22-III ЗРК "О третейских судах".
117
юридическая сила которых, как правило, выше норм национального
законодательства1.
Базой национального законодательства о международном
арбитраже служит, прежде всего, типовой или модельный Закон
ЮНСИТРАЛ «О Международном торговом арбитраже» от 21 июня
1985 года, принятый за основу в более чем 40 странах. Благодаря
типовому Закону и некоторым иным модельным актам ЮНСИТРАЛ
идет активный процесс глобальной унификации законодательства по
альтернативному разрешению споров. Закон РК от 28 декабря 2004
года «О международном коммерческом арбитраже» также имеет
своей основой типовой Закон ЮНСИТРАЛ, хотя прямо из текста
казахстанского закона этого не следует.
Одним из главных принципов Типового закона является норма
ограничивающая, если не сказать исключающая саму возможность
государственных судов вмешиваться в процесс рассмотрения
третейскими (арбитражными) судами дел и разрешения ими спора по
существу. Этот принцип воспринимается весьма неоднозначно: от
поддержки через вынужденное согласие к полному неприятию.
Обращаясь
к
типовому
Закону
ЮНСИТРАЛ
«О
Международном Торговом Арбитраже», заметим, что модельное
законодательство было создано специально «под» международный
коммерческий арбитраж.
Определение “международности”
арбитража, данное в пункте 3 статьи 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ
«О Международном торговом арбитраже» основано на уже
разобранных критериях: различной национальной (государственной
принадлежности) сторон и международном характере спора, в
котором страна нахождения коммерческих предприятий сторон не
совпадает со страной (местом) исполнения обязательств, либо
местом, с которым наиболее тесно связан предмет спора.
Кроме того, важное значение имеет место проведения
(нахождения) арбитража, как уже отмечалось, оно не должно
1
См. статьи 26, 27, 46, 47 и др. Венской Конвенции «О праве
международных договоров», Вена, 23 мая 1969 г. (для РК вступила в
силу РК 31 марта 1993 года, см. Постановление Верховного Совета РК
от 31 марта 1993 г. N 2059-XII. «О присоединении Республики
Казахстан к Конвенции «О праве международных договоров»); см.
также пункт 8 статьи 3 ГК РК и др.
118
совпадать с местом, где у сторон имеются коммерческие
предприятия, либо со страной (местом) принудительного исполнения
решения.
«Бизнес-вес» спорящих сторон и размер их исковых
требований как факультативные критерии классификации
арбитражей (третейских судов)
Если в международный арбитраж обращаются, прежде всего,
крупные корпорации, государственные предприятия, иностранные
инвесторы, совместные предприятия и значительно реже физические
лица, то клиентами внутренних (местных) третейских судов чаще
являются организации, относящиеся к среднему и малому бизнесу,
индивидуальные предприниматели и физические лица. Конечно, это
правило не жестко и к принципиальным критериям классификации
третейских (арбитражных) судов отнесено быть не может. У
внутреннего третейского суда (domestic arbitration) также могут быть
сложные в
крупные споры, предметом которых являются
юридическом отношении вопросы.
Однако если общепризнанные международные арбитражи
рассматривают в основном споры с большим и очень большим
размером исковых требований, либо споры, за которыми стоят
интересы крупных национальных и транснациональных компаний не
выраженные непосредственно в сумме иска, то внутренние
третейские
суды
разрешают
между
предпринимателями,
осуществляющими свой бизнес на определенной, ограниченной
территории и дела к ним поступают весьма «разношерстные», от
споров стороной в которых является индивидуальный (частный)
предприниматель до исков к крупным регионообразующим
предприятиям, банкам, нефтяным и горнодобывающим компаниям.
Назовем несколько таких внутренних казахстанских постоянно
действующих третейских судов: региональные третейские суды,
расположенные в городах Усть-Каменогорске, Семипалатинске,
Таразе, Караганде и в других крупных городах. Почти все
внутренние (местные) постоянно действующие казахстанские
третейские суды имеют какой-то процент международных споров, но
обычно он не превышает 10-15% от общего количества
рассмотренных дел.
Компетенция внутренних третейских судов, юридическая
сила и исполнимость их решений
119
Законодательство Республики Казахстан о третейских
(арбитражных) судах состоит из специального закона – Закона
Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года № 22-III ЗРК "О
третейских судах", соответствующих глав и статей ГПК РК, других
законодательных актов, ратифицированных межгосударственных
соглашений и конвенций, деятельность третейских (арбитражных)
судов регулируется также нормами подзаконных актов.
Третейские суды в Республике Казахстан могут быть созданы
в виде постоянно действующего третейского суда или третейского
суда для разрешения конкретного спора, так называемого арбитража
Ad hoc.Постоянно действующие третейские суды, в свою очередь,
могут образовываться только казахстанскими юридическими лицами
и их объединениями, ассоциациями, союзами (ст. 5 Закона РК «О
третейских судах»).
Субъектами обращения – истцами и ответчиками в
казахстанском третейском суде выступают исключительно резиденты
РК, если хотя бы одна сторона нерезидент (например, иностранное
юридическое, физическое лицо), то мы будем иметь дело с
международным коммерческим арбитражем, а не с третейским
судом.
Как уже отмечалось, если иное не установлено
законодательными актами Республики Казахстан, то казахстанские
третейские суды могут принимать к своему рассмотрению споры,
возникшие из гражданско-правовых договоров,
следовательно,
внедоговорные споры подведомственны только официальным –
государственным судам РК.
Внутренние третейские суды, также не могут разрешать споры,
по которым затрагиваются интересы государства, государственных
предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке,
установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся
участниками третейского соглашения, споры из договоров о
предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров
субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих
доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по
делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных
законами Республики Казахстан (п. 5 ст. 7 Закона РК «О третейских
судах»). Таким образом, целый ряд ключевых субъектов гражданских
отношений, таких как естественные монополии, компании,
занимающие доминирующее положение на рынке, государственные
120
предприятия, не могут обращаться с иском и быть ответчиком, по
спорам, где две стороны являются резидентами РК, то есть по
спорам, которые подведомственны внутренним третейским судам.
Реальная альтернатива обращению в государственный суд для
перечисленных субъектов состоит в передаче своих споров,
возникших внутри Казахстана, на разрешение иностранным или
совместным арбитражным (третейским) судам1.
Статья 4 Закона РК «О третейских судах» предписывает
внутренним казахстанским судам осуществлять третейское
разбирательство с соблюдением принципа законности, означающего,
что третейские судьи и государственные суды в своих решениях
руководствуются только нормами Конституции Республики
Казахстан, законодательных и иных нормативных правовых актов
Республики Казахстан.
С одной стороны это означает, что спор между двумя
резидентами РК может быть разрешен только в соответствии с
нормами права Республики Казахстан, применение норм права
иностранного государства исключено, действует императивное
правило пункта 1 статьи 6 Закона РК «О третейских судах».
Казахстанские стороны не могут договориться об ином, тогда как в
1
В Казахстане подобным центром является Международный
третейский суд «IUS», он состоит из казахстанского и российского
арбитражных институтов, имеет единый Регламент и единое
руководство – Совет Международного третейского суда «IUS».
Российский арбитражный институт Международного третейского суда
«IUS» расположен в г. Санкт-Петербурге и рассматривает споры,
руководствуясь международными соглашениями и конвенциями,
ратифицированными Российской Федерацией, а также процессуальным
законодательством Российской Федерации. Перечисленные в статье
ограничения полномочий казахстанских третейских судов и арбитражей
предусмотренные в законодательстве Республики Казахстан на
названный арбитражный институт не распространяются.
Российский арбитражный институт компетентен разрешать споры
с участием казахстанских государственных предприятий, споры,
вытекающие из договоров заключенных субъектами естественных
монополий и субъектами, занимающими доминирующее положение на
казахстанском рынке.
121
подавляющем большинстве стран мира выбор применимого права
(законодательства) для спора, который стороны передают на
разрешение третейского суда, - это прерогатива самих сторон. Более
того, за рубежом спорящие стороны, при обращении в арбитраж,
имеют право договориться не применять законодательство кого-либо
определенного государства, а спор разрешить исходя из торговых
обычаев и обыкновений или на основе общих принципов и норм
международного частного права.
С другой стороны, решение третейского суда может быть
обжаловано сторонами в компетентном суде и даже отменено, если
оно противоречит принципу законности и публичному порядку
Республики Казахстан (подпункт 5 пункта 2 статьи 44 Закона РК «О
третейских судах»). В тоже время, анализ решения третейского суда
на предмет его соответствия принципу законности может привести к
фактическому пересмотру такого решения по существу, что
противоречит самой сути третейского разбирательства как формы
альтернативного разрешения споров. Стороны имеют право
обжаловать решение третейского суда также по процессуальным
основаниям.
Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года № 23-III
ЗРК "О международном коммерческом арбитраже" (статья 31), также
предусматривает
обжалование
арбитражного
решения,
но
ходатайство об отмене арбитражного решения может быть подано
лишь по процессуальным основаниям: например, если одна из сторон
арбитражного соглашения не была должным образом уведомлена о
назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по
другим
причинам,
признанным
компетентным
судом
уважительными, не могла представить свои объяснения либо
решение арбитража вынесено по спору, не предусмотренному
арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия и
т.д. То есть, решение международного арбитража не может быть
обжаловано со ссылкой на нарушение принципа законности.
Вместе с тем, до вступления в силу нового законодательства
РК,
регулирующего
деятельность
третейских
судов
и
международных арбитражей, в Казахстане, как и везде в мире,
решения, как внутреннего третейского суда, так и международного
арбитража считались окончательными и не подлежавшими
обжалованию. Избежать процедуры обжалования можно, для этого
необходимо обратиться в иностранный арбитраж.
122
Чрезвычайно
важно
отметить,
что
с
принятием
законодательных актов РК по вопросам третейских и арбитражных
судов появилась возможность исполнять решения третейского суда
принудительно. Так, в соответствии с 46 статьей Закона РК «О
третейских судах» – если решение третейского суда не исполнено
добровольно в установленный срок, то оно подлежит
принудительному
исполнению.
Принудительное
исполнение
решения третейского суда осуществляется по правилам
исполнительного производства, действующим на момент исполнения
решения третейского суда, на основе выданного компетентным
судом исполнительного листа на принудительное исполнение
решения третейского суда. Порядок принудительного исполнения
решения третейского суда определен главой 18-1, статьями 241-1,
241-2, 241-3 ГПК РК.
Не менее значимой является и норма статьи 32 Закона РК «О
третейских судах» обязавшей государственные суды оказывать
содействие в
обеспечении исполнимости будущего решения
третейского суда. Так, если стороны не договорились об ином, то
третейский суд может по просьбе любой стороны распорядиться о
принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в
отношении предмета спора, которые он считает необходимыми, о
чем выносит определение.
Заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в
третейском суде, подается стороной в компетентный суд по месту
осуществления
третейского
разбирательства
или
по
местонахождению имущества, в отношении которого могут быть
приняты обеспечительные меры.
Казахстанское законодательство о внутренних третейских
судах и международном коммерческом арбитраже проходит этап
становления, впервые приняты все необходимые законодательные
акты, недостатки безусловно есть, есть и нормы которые должны
быть отменены или переработаны, однако в целом это не умаляет
достоинств арбитража (третейского суда) как альтернативного
средства разрешения споров, не умаляет тех возможностей, которые
принесли с собой Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004
года N 23-III ЗРК "О международном коммерческом арбитраже",
Закон РК от 28 декабря 2004 года «О третейских судах», поправки к
ГПК РК и другим законодательным актам РК.
123
Что же касается международного коммерческого арбитража
(третейского суда), то он давно стал общепризнанным методом
решения споров между отечественными предпринимателями и/или
бизнес партнерами из различных стран. Деловые люди избегают
иностранных государственных судов в связи с непредсказуемостью и
порой необъективностью их решений. Опасения бизнесменов
связаны, прежде всего, с применением незнакомого иностранного
права (законодательства), с обязательностью обращения к
иностранным адвокатам, нельзя сбрасывать со счетов и трудности
связанные с языком. В ходе рассмотрения дела в государственных
судах теряется конфиденциальность, стороны несут значительные
расходы. Все перечисленное, вместе с длительными судебными
процедурами в государственных судах, несомненно, говорит в пользу
о выгодности и преимуществах альтернативных механизмов
решения спора, в том числе третейского (арбитражного)
разбирательства. Широкому распространению международного
коммерческого арбитража активно способствует современное
международное частное право, десятки конвенций и соглашений, на
основании которых приводятся в исполнение решения конкретных
третейских (арбитражных) судов.
124
С. Масалина
соискатель кафедры гражданского
права АЮА КазГЮУ
Критерий творчества «телевизионного формата»
За последние несколько лет на казахстанских, а особенно часто
на российских телеэкранах, появились телевизионные шоу, права на
которые переданы по лицензионным договорам иностранными
правообладателями. Например, права на телевикторину «Кто возьмет
миллион?» были предоставлены Агентству «Хабар» британской
компанией «Celador» (британская версия телевикторины называется
«Who Wants to be a Millionaire?»), права на телепроект
«SuperStar.KZ» были предоставлены Агенству «Хабар» британской
компанией «FremantleMedia» (британская версия проекта - «Pop
Idol»). Многие российские передачи также являются версиями
зарубежных
телепроектов,
например:
«Народный
артист»
(оригинальное название – все тот же «Pop Idol»), «Фабрика звезд» (в
оригинале – «Star Academy»), «Своя игра» («Jeopardy!»), «О,
счастливчик!» («Who Wants to be a Millionaire?»), «Слабое звено»
(«Weakest Link») и многие другие1.
В США, например, уже в период до 1952 г. проходили
судебные процессы о нарушениях прав на так называемые
телевизионные форматы, еще до того, как права на телевизионные
передачи стали повсеместно передаваться по лицензионным
договорам2. Затем за рубежом стала иметь место практика
лицензирования телевизионных шоу, и объект лицензирования стало
принято называть «телевизионным форматом». На сегодняшний день
ежегодный международный оборот лицензирования телевизионных
форматов подсчитывают в 1 миллиард долларов3. Не мудрено, что
1
Нахалов А. Фальстарт нового сезона // Интернет-журнал «Media
Online» http://www.media-online.ru.
2
Lindey A. Plagiarism and Originality. Reprint of the ed. published by
Harper, New York. Greenwood Press, Publishers, Westport, Connecticut,
1986. - 366 p., p. 210.
3
Hinton Ch. Can I protect my TV Format? // Entertainment Law
Review, 2006, volume 17, issue 3. p. 91-93.
125
вокруг этих форматов возникают крупные судебные процессы,
связанные с нарушением прав на них. Так, один из ранних споров
был инициирован создателем популярной в течение многих лет
британской телеигры «Opportunity Knocks» («Судьба стучится»).
Создатель этой игры предъявил иск в Великобритании к
Новозеландской корпорации вещания. Правообладатель заявлял, что
передача Новозеландской корпорации вещания повторяла суть
британской игры, ее название, в ней также был использован
придуманный британским телережиссером так называемый
«хлопометр», измеряющий силу аплодисментов зрителей, и ведущий
телеигры даже употреблял те же коронные слова, что и ведущий
британской передачи1. В 1989 г. Тайным Советом (судом последней
инстанции) было вынесено окончательное решение о том, что шоу не
подлежит охране, несмотря на то, что одни и те же элементы
повторялись в ее каждой передаче, поскольку их в совокупности не
было достаточно, что составить драматическое произведение.
С тех пор в зарубежных странах прошел уже не один судебный
процесс по поводу телевизионных форматов. Созревал конфликт и в
России в связи с так называемым реалити-шоу «За стеклом». Суть
шоу заключается в том, что участники на определенное время
помещаются в один дом, во всех комнатах которого (и даже в душе)
размещены камеры наблюдения и микрофоны, и ежедневная жизнь
участников в таких условиях транслируется по телевидению и
Интернету. К российскому создателю шоу, телеканалу «ТВ6»,
собиралась подать иск голландская компания «Endemol», владеющая
правами на телешоу «Большой брат», закупаемая и транслирующаяся
во многих странах мира. Компания «Endemol» заявляла, что
российский проект «За стеклом» очень похож на оригинальную
версию «Большого брата», «формат которого является их
собственностью». Продюсеры же шоу «За стеклом» говорили, что
«формат невозможно зарегистрировать» и, кроме того, в основе идеи
«За стеклом» лежит антиутопия Замятина «Мы»2.
Поскольку практика передачи прав на телеформаты по
лицензионным договорам стала иметь место и в Казахстане, мы
считаем своевременным рассмотрение вопроса, является ли
1
Hinton Ch. Указ. раб. С. 91.
Создатель «За стеклом» против того, что участников шоу
показывают в душе. // http://www.nettv.ru/tv/article/112001/ntv17.shtml.
2
126
телевизионный формат объектом авторского права в соответствии с
законодательством
Республики
Казахстан,
что
является
охраноспособными элементами телевизионного формата, в чем
проявляется творчество авторов телевизионного формата.
Из перечисленных в ст. 972 ГК РК и ст. 7 Закона РК об
авторском праве и смежных правах объектов авторского права
телевизионный
формат,
пожалуй,
может
подпасть
под
аудиовизуальное произведение. По ст. 7 Закона РК об авторском
праве
аудиовизуальные
произведения
включают
кинематографические произведения и все произведения, выраженные
средствами,
аналогичными
кинематографическим
(телеи
видеофильмы, диафильмы и слайдофильмы и тому подобные
произведения), независимо от способа их первоначальной или
последующей фиксации. Таким образом, телевизионный формат –
это аудиовизуальное произведение, выраженное средствами,
аналогичными кинематографическим. А. Ваксберг и И. Грингольц,
например, называли подобные передачи «произведениями
телевизионного жанра»1. Интересно, что до изменений в Закон об
авторском праве от 9 июля 2004 г., в Законе об авторском праве
присутствовал термин «телепроизведение» для уточнения характера
аудиовизуальных произведений (подп. 6 п. 1 ст. 7). Мы считаем
целесообразным исключение этого термина, поскольку иначе его
постоянно пришлось бы корректировать по мере разработки новых
технологий. Например, сейчас под него уже не подпали бы случаи
транслирования произведений не по телевидению, а по Интернету
или на цифровые плееры (например, плееры i-Pod фирмы «Apple»).
Обратим внимание на то, что аудиовизуальное произведение
может трансформироваться и в объект смежных прав, а именно в
такой его вид как «передача организации эфирного или кабельного
вещания». Институт смежного права защищает права организации
эфирного и кабельного вещания на то, чтобы сообщать передачу в
эфир, для всеобщего сведения по кабелю, записывать передачу,
воспроизводить запись передачи, сообщать передачу для всеобщего
сведения в местах с платным входом и доводить передачу до
всеобщего сведения (п. 2 ст. 40 Закона об авторском праве).
Например, если организацией вещания Б была незаконно сообщена в
1
Ваксберг А., Грингольц И. Автор в кино. М., Государственное
издательство «Искусство», 1961. – 285 с., с. 235-238.
127
эфир или по кабелю телепередача организации вещания А, то
имеется факт нарушения смежных прав организации А.
Рассмотрение же авторско-правовой составной телевизионной
передачи становится важным тогда, когда организация вещания А
усматривает нарушение ее прав в создании организацией Б
телевизионной
передачи,
«напоминающей»
телепередачу
организации А.
Как известно, аудиовизуальное произведение – это сложное
произведение, т.е. сложенное из нескольких произведений, или
«многослойное»1, комплексное2, синтетическое3 произведение. По
Закону об авторском праве аудиовизуальное произведение состоит из
произведений
автора
сценария,
композитора,
режиссерапостановщика, оператора-постановщика и художника-постановщика.
Поэтому, передавая права на телеформат, важно, чтобы лицензиар
обладал правами всех авторов телеформата как аудиовизуального
произведения. Соответственно, при возникновении спора о
«плагиате» телевизионного формата необходимо устанавливать, вокакого
произведения в составе
первых, о нарушении
аудиовизуального идет речь, и, во-вторых, были ли нарушены
охраноспособные элементы произведения.
Закон не называет все соответствующие произведения,
положенные в основу аудиовизуального произведения. Прямо
названы только два произведения: сценарий и музыкальное
1
Дозорцев В.А. Право на фильм как сложное многослойное
произведение. // В сб. Интеллектуальные права: Понятие. Система.
Задачи кодификации. Сборник статей / Исслед. центр частного права. –
М.: «Статут», 2003. – 416 с., с. 144 – 179.
2
Ваксберг А., Грингольц И. Указ. раб. С. 7.
3
Корецкий В.И. Авторское правоотношение в СССР. Сталинабад:
Таджикский государственный университет им. Ленина, 1959. – 371 с., с.
122. Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области
художественного творчества. М.: Издательство МГУ, 1986 г.- 141 с., с.
40. Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР к
Гражданскому кодексу Казахской ССР/Под ред. Ю.Г. Басина, Р.С.
Тазутдинова. – Алма-Ата: Казахстан, 1990. – 688 с., с. 538. (авторы
раздела – Э.П. Гаврилов, У.К. Ихсанов), с. 554. Гаврилов Э.П.
Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах. Судебная
практика. – 3-е изд., перераб. и доп. / Э.П. Гаврилов. – М.: Издательство
«Экзамен», 2003. – 352 с., с. 55.
128
произведение (с текстом или без текста), специально созданное для
этого аудиовизуального произведения. Далее в Законе об авторском
праве сказано только то, что «авторы произведений, вошедших
составной частью в аудиовизуальное произведение, как
существовавших ранее (автор романа, положенного в основу
сценария, и другие), так и созданных в процессе работы над ним
художник-постановщик
и
другие),
(оператор-постановщик,
пользуются авторским правом каждый на свое произведение» (п. 4
ст. 13). Для целей своей работы мы разберем только произведение (и
его структурные элементы) режиссера-постановщика, поскольку
считаем, что при возникновении конфликта о правах на
телевизионный формат основным спорным вопросом будет именно
охраноспобность элементов произведения режиссера-постановщика.
Поясним это следующим.
Известный советский режиссер Г.Л. Рошаль писал, что для
создания единого кинематографического образа необходим синтез
всех компонентов (звук, цвет, актерское мастерство, музыка и т.д.), а
поэтому картину делает весь кинематографический коллектив, но,
тем не менее, «чтобы ни один компонент не был доминирующим,
нужна железная рука мастера – режиссера»1. Режиссер-постановщик
«обязан убедить и зажечь своим мировоззрением, видением,
пафосом, манерой»2, он «навязывает свою волю… потому что
дорожит правом выразить свою позицию»3. В телевидении ситуация
с творческим руководством над действием выглядит несколько
иначе. Болгарский ученый Елит Николаев, подчеркивал
«двоевластие» на телевидении – режиссера и оператора, поскольку
«качество работы режиссера предопределено материалом, который
подает ему оператор», но, все равно, режиссер «руководит
окончательным оформлением образа и делает то, чего оператор не в
состоянии сделать один»4. Именно поэтому, учитывая роль
режиссера-постановщика как лица, который расставляет акценты в
1
Рошаль Г.Л. Кинолента жизни. М.: Искусство, 1974. – 312 с.,
с.,138, 140, 145.
2
Там же. С. 145.
3
Рыбак Л.А. В кадре – режиссер. Из наблюдений за работой Юлия
Райзмана и Сергея Герасимова. М.: Искусство, 1974. – 323 с., с. 71.
4
Николаев Е. Искусство видеть мир. Перевод с болгарского Е.
Фалькович. М.: Искусство, 1971. – 111 с., с. 34-35.
129
произведениях, входящих в состав единого произведения, таким
образом, чтобы подчинить их своей «позиции», своему «видению»,
созданию окончательного образа, мы в своей работе рассматриваем
только произведение режиссера-постановщика. (Однако это,
конечно, не означает умаление нами значимости других
произведений, составляющих аудиовизуальное произведение).
С определением того, что является произведением режиссерапостановщика, существует определенная неясность. Как мы выше
говорили, в Законе об авторском праве не сказано, что составляет
произведение режиссера-постановщика. Некоторого рода помощь
может оказать определение термина «режиссер-постановщик
спектакля» как «лицо, осуществившее постановку театрального,
циркового, кукольного, эстрадного или иного спектакля
(представления)». Но в этой норме слово «постановка» можно
понимать и как процесс, и как результат творческой деятельности
режиссера-постановщика. Переводя эту дилемму на «язык»
авторского права, ее можно выразить словами Б.С. Антимонова и
Е.А. Флейшиц, которые не относили постановку к объектам
авторского права, поскольку, по их мнению, «этот результат не
только не облечен в объективную форму, но и «обречен умереть в
актерском мастерстве», и на этом основаниии признавали в качестве
объекта авторского права только «письменное произведение»
режиссера-постановщика1. То есть они полагали, что произведение
режиссера-постановщика охраняется только
как результат
(«письменное произведение»), но не как процесс (собственно
постановка).
Однако слово «постановка» следует толковать с учетом того,
что произведением по Закону об авторском праве являются объекты,
существующие в любой объективной форме, например, письменной,
устной (публичное произнесение, публичное исполнение и т.п.) или
звуко- или видеозаписи (механической, цифровой, магнитной,
оптической и т.п.) (п. 2 ст. 6 Закона). Пожалуй, в этом и заключается
ответ на наш вопрос: по Закону об авторском праве охраняемым
произведением режиссера-постановщика является как собственно
постановка, так и «письменное произведение» режиссера1
Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М.:
Государственное издательство юридической литературы, 1957 г.- 278 с.,
с. 93.
130
постановщика. Под «письменным произведением» режиссерапостановщика имеется в виду режиссерский сценарий, отличный от
литературного сценария тем, что в режиссерском сценарии режиссерпостановщик переводит материал литературного сценария в
«кинематографически ударную форму», т.е. «выстраивание
композиционного костяка, сочетание эпизодов и соразмещение их
элементов», «проставление нужных акцентов, выделение высших
точек напряжения при помощи соответствующих средств
выразительности»1.
Сопоставляя
произведения,
создаваемые
режиссеромпостановщиком, с видами произведений, открытый перечень которых
дан в ст. 7 Закона об авторском праве, можно сказать, что
режиссерский сценарий составляет литературное произведение, а
постановка – драматическое произведение. Как известно, в
результате структурного анализа произведения В.Я. Ионас пришел к
выводу о том, что охраноспособными элементами произведения и
произведения признаются образная система и язык2. Образами
являются «изображение героев, их характеров, действий, конфликтов
1
Эйзенштейн С.М. Вопросы композиции. // В кн.: Избранные
статьи. М.: Государственное издательство «Искусство», 1956. – 455 с., с.
329-354, с. 336, 339. Очень удачное наглядное представление о
режиссерском сценарии дает Г. Рошаль (на которое в свое время
обратили внимание Ваксберг А., Грингольц И. Указ. раб., с. 46.):
«Возьмем, - пишет он, - поэтическую фразу «В багрец и золото одетые
леса». Нас не огорчает то, что в авторском сценарии (в стихотворении
Пушкина) к этой поэтической фразе не приписано: «Покачиваясь на
ветру пропеллера, срывается золотисто-желтый лист», за ним падают
вниз другие, багрово-красные (600 штук). Но чтобы получить
поэтический эффект, мы должны в режиссерском сценарии все это
написать. И добавить: «три или четыре пейзажных объекта, колорит
теплый, снимать при вечернем освещении, на такой-то пленке, при
таких-то оптических эффектах, при таком-то музыкальном решении, при
включении вентиляторов, при определенном направлении дыма
(тумана), при таком-то характере костюмов» и т.д. Только в результате
такого прозаического анализа мы получим на экране кадр, адекватный
фразе «В багрец и золото одетые леса».». (Рошаль Г.Л. Указ. раб. С. 117).
2
Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М.:
Юридическая литература. 1972. – 168 с., с. 46, 61.
131
между ними, событий, обстановки, изображение природы и т.п.»1.
Представляется, что языком режиссерского сценария будет не только
словесный язык, а постановки – не столько словесный язык, сколько
композиционное решение (слова С. Эйзенштейна о котором мы
процитировали выше).
Специфика произведений телевизионного жанра заключается
однако в том, что они создаются не на основе литературного
сценария, а только на основе режиссерского сценария. А. Ваксберг и
И. Грингольц приводили следующие виды произведений
телевизионного жанра: тематические передачи, телевизионные
журналы, телевизионные очерки, телевизионные обозрения,
телевизионные конкурсы и концерты-загадки, срочные тематические
выпуски, журналистские работы (публицистические выступления,
научно-популярные лекции и беседы, комментарии на внутренние и
международные темы), учебные, инструктивные и рекламные
передачи, телевизионные варианты опубликованных пьес, опер,
балетов2. (Мы, однако, не считаем, что телевизионный вариант
драматических и иных сценических произведений можно причислять
к произведениям телевизионного жанра, т.к. они только
воспроизводятся или сообщаются, но не создаются посредством
телевидения). Тем не менее, в каждом из этих видов телевизионных
произведений присутствуют все те же рассмотренные нами выше
произведения режиссера-постановщика с теми же структурными
элементами. Обратим внимание, что, тем не менее, авторы такого,
ставшего популярным, вида телевизионного формата как «реалитишоу»3 заявляют всякое отсутствие заранее написанного сценария. В
Википедии – свободной энциклопедии, размещенной в Интернете, –
дано следующее общее описание реалити-шоу. «Разновидность
развлекательной телевизионной передачи. В течение длительного
времени в передаче показывается (якобы) естественная жизнь
изолированной группы персонажей в специально созданной для них
обстановке. Декларируется свобода поведения участников –
считается, что события развиваются свободно, без заранее
определённого сценария, в чём и состоит «изюминка» реалити-шоу.
Зрителя убеждают, что он становится свидетелем не разыгранного
1
Там же. С. 32.
Ваксберг А., Грингольц И. Указ. раб. С. 235-238.
3
Reality – англ. – действительность, реальность.
2
132
спектакля, а реальных сцен из жизни… Это обычно не вполне
соответствует действительности. Даже при отсутствии явного
сценария менеджеры шоу обычно достаточно жёстко управляют
происходящим, добиваясь, чтобы зрители не теряли интереса к
проекту.»1. Но даже если режиссер-постановщик отрицает наличие
сценария, тогда его произведением будет постановка.
Затруднительным, на наш взгляд, является ответ на вопрос о
том, присутствует ли в произведении режиссера-постановщика
образная система и в чем конкретно она выражается. Этот вопрос
равно относится к любым видам телепроизведений и, пожалуй,
вытекает из вопроса социологического характера о роли телевидения.
Так, в литературе было сказано, что телевидение предрасположено к
«оперативности, злободневности, утилитарности», а отсюда вопрос:
«Есть ли у ТВ пути собственного художественного развития?»2.
Действительно, в силу того, что телевидение отражает
действительность, может ли телевизионный режиссер создать
творческий образ на телевидении? Е. Николаев отстаивал творческий
характер режиссеров информационных телерепортажей. Он считал,
что, несмотря на то, что основой работы телережиссера является
«реальный характер изображаемого», творчество телережиссера
заключается в свободном творческом сочетании изображений,
извлеченных из потока, в переходе от «изображения к поэтическому
целому»3. Е. Николаев писал, что для телережиссера самая сложная
задача – преодолеть документальность телевидения путем
субъективизации действительности, достижения «концентрации»
событий и отсечения излишества информации4. В качестве примера
Е. Николаев приводил следующий: «Даже если изображение
статично, быстрая смена позиций камер, сопоставление изображений
одного и того же предмета с разных точек вызывают у зрителей
1
Свободная энциклопедия «Википедиа» // http://ru.wikipedia.org.
Вильчек Е.М. Взаимодействие кино и телевидения как предмет
социологического исследования. // В сб.: Кино и телевидение. Сборник
научных трудов. Под общ. ред. доктора философских наук, профессора
Ю.В. Воронцова. М.: Научно-исследовательский институт теории и
истории кино, Государственный комитет СССР по кинематографии,
1979. – 133 с., с. 8-52, с. 29, 31.
3
Николаев Е. Указ. раб. С. 63 и 56.
4
Там же. С. 66-67, 71.
2
133
активный процесс восприятия, и сознание за короткий отрезок
времени активно усваивает нужное количество информации»1.
Исходя из этого, мы считаем возможным признать в качестве образов
телепроизведения образы действительности (люди, факты,
обстановка, природа и т.п.), творчески переработанные,
систематизированные, обобщенные или истолкованные автором.
(Что
является
появлением
творчества
при
создании
телепроизведений, мы анализируем ниже).
Для наглядности сказанного обратимся к российским реалитишоу «Большой брат» и «За стеклом», между правообладателями
которых, как мы упомянули выше, возник спор о «плагиате».
Правила проектов похожи и заключаются в следующем2. Участники
на протяжении продолжительного периода проживают в одной
квартире и обязаны выполнять задания Большого Брата или
Режиссера, соответственно. В течение всего периода 24 часа в сутки
их жизнь записывается через камеры, размещенные во всех комнатах
в квартире. Участники проекта регулярно рассказывают о
происходящем в исповеди Большому Брату или в ток-шоу ведущему
«За стеклом». По ходу игры участники голосуют против тех из них,
кто должен выбыть, но окончательно судьбу участников решают
телезрители посредством голосования.
Разберем сценарий и постановку описанных шоу на их
охраноспособные и неохраноспособные элементы. Язык включает в
себя словесное описание правил шоу и сюжета. Образами являются
характеры героев, ведущего, обстановка и атмосфера шоу.
Правила. Думается, что правила телешоу можно сравнить с
сюжетом литературного произведения, поскольку по правилам
разворачиваются события в телешоу, подобному тому, как в
соответствии с сюжетом развиваются события в произведении
литературы. В результате анализа сюжета (опираясь на теорию
литературы) В.Я. Ионас приходит к выводу, что сюжет как «ядро
сюжетной структуры» является неохраноспособным элементом
произведения, т.к. берется из жизни, но «свободные»,
«присоединительные» элементы сюжета, по-своему составленные
1
Там же. С. 71.
См. правила проекта «Большой Брат» на официальном сайте
проекта: http://www.tntbrat.ru/reservation/bigbrother/, а «За стеклом» - на
неофициальном сайте проекта: http://zacteklom.narod.ru/index.htm.
2
134
автором, представляют собой охраноспособный «оригинальный»
сюжет1. Мы солидарны с таким мнением. Поэтому в описанных шоу,
действительно, не оригинален сюжет, построенный на основе
«подглядывания» за героями в закрытом пространстве. Однако
творческими «присоединительными» элементами, например, в
проекте «Большой Брат» явились «исповедь Большому Брату», образ
ведущего шоу как Большого Брата. Тот факт, что в шоу «За стеклом»
герои также делятся переживаниями с ведущим, не может быть
рассмотрено как нарушение, т.к. разговор с ведущим – это принцип
любого шоу. Для наглядности можно обратиться к другим видам
телепередач – викторинам и играм с оригинальными
«присоединительными» элементами. Например, в викторине «Кто
возьмет миллион?»: способ отбора игрока во время шоу, подсказки
для игрока: «50x50», «Звонок другу» и «Помощь зала», система
подсчета очков; в развлекательном шоу «Поле чудес»: игра с
помощью барабана, угадывание слов по буквам; в интеллектуальной
игре «Что? Где? Когда?»: игра с помощью рулетки, имитирующей
рулетку казино.
Кроме того, считаем, что сюжет/правила игры, состоящие из
самих по себе неоригинальных фактов жизни/правил, но
подобранных и расположенных своеобразным (творческим)
способом, в силу именно творческого подбора и расположения
становится оригинальным, творческим, т.е. охраноспособным, как
составное произведение.
Образы, характеры героев, ведущего. Описанные реалити-шоу
«Большой брат» и «За стеклом», как и любая телевизионная игра, с
одной стороны, как замечено в Википедии, претендуют на
спонтанность происходящего, ни авторы, ни герои не знают заранее
исхода игры, при этом ведут себя более или менее в рамках своих
естественных характеров. То есть образы, характеры, поведение
героев не формируются режиссерами, а только демонстрируются. С
другой стороны, поскольку сценарий пишется для любой
телепередачи, значит, героям шоу даются определенного рода
инструкции общего характера о том, чего ждет от героев режиссерпостановщик, какого рода поведение. Например, как представляется
в Википедии, в реалити-шоу поощряются скандалы, склоки между
1
В.Я. Ионас. Произведения творчества в гражданском праве. С.
38-40.
135
героями, чтобы держать зрителя в постоянном напряжении и не
потерять его интерес. Как нам кажется, творчество режиссерапостановщика, как раз и должно выразиться в том, чтобы, как писал
Е. Николаев, преодолеть документальность, присущую телевидению,
т.е. в нашем случае – преподнести свое авторское видение героев
реалити-шоу, подчеркнуть, акцентировать ту или иную черту,
сделать образ узнаваемым, индивидуальным среди других подобных
ему. Если такое авторское преподнесение образа имеет место, то
можно говорить об охраноспособности образа. Это также относится
и к образу ведущего.
Обстановка и атмосфера. Охраноспособность обстановки и
атмосферы в телевизионной передаче, как нам представляется,
напрямую связана с художественным, декоративным оформлением
студии. Оформление как таковое будет произведением художникапостановщика, роль режиссера-постановщика в этом, скорее,
сводится к указаниями самого общего характера. Однако, творческий
характер художественно-декоративного оформления студии будет
непременным критерием при рассмотрении возможного спора о
нарушении прав на тот или иной образ обстановки в шоу.
Пожалуй, охраноспособность образов на телевидении
непосредственно связана с аудиовизуальной узнаваемостью их
телезрителями (что, пожалуй, следует из самого названия этого вида
произведений – аудиовизуальные). Для подтверждения этого взгляда
можно рассмотреть яркие примеры телевизионных шоу, в которых
присутствуют легко распознаваемые зрителем элементы:
- в викторине «Кто возьмет миллион?»: расстановка мест для
ведущего и игроков, световое оформление студии;
- в развлекательном шоу «Поле чудес»: барабан;
«открывающиеся» буквы на стене;
- в интеллектуальном шоу «Что? Где? Когда?»: черный ящик,
звание «магистра» клуба, студия в виде казино, рулетка, постоянное
нахождение ведущего где-то в скрытой будке, экраны, с которых
демонстрируются вопросы или фотографии зрителей;
- в шоу «Угадай мелодию»: изображение нот на экране, выход
игроков в студию из специальных лифтов, внешний вид ведущего;
- в шоу «Любовь с первого взгляда»: световые, виртуальные
стрелы Амура.
При разделении элементов шоу на охраноспособные и не
охраноспособные чрезвычайно важно иметь ввиду п. 1 ст. 971 ГК и п.
136
4 ст. 6 Закона об авторском праве, в которых закреплено, что
«авторское право не распространяется на собственно идеи,
концепции, принципы, методы, системы, процессы, открытия,
факты.». Данная норма закона отражает один из основополагающих
принципов авторского права: защищая права авторов, авторское
право не стремится при этом монополизировать идеи, дабы не стать
препятствием на пути развития художественной, литературной,
научной мысли1. Кроме того, согласно подп. 4 ст. 8 Закона об
авторском праве, не являются объектами авторского права
сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный
характер.
Авторское
право
закрепляет
авторско-правовую
монополию только на форму выражения, или на интерпретацию
идей, концепций, принципов, а также сообщений информационного
характера, а не на сами идеи, концепции, принципы, сообщения
информационного характера. Следовательно, если одна и та же идея
или информация выражена в разных формах, то перед нами
творчески самостоятельные, а поэтому и охраноспособные
произведения.
Поэтому в силу указанного принципа не подлежит охране,
например, идея приключенческого казахстанского реалити-шоу
«Вторжение», идея или принцип «Большого Брата» и «За стеклом» «подглядывание» за героями в закрытом пространстве. Именно по
этой причине, на наш взгляд, термин «телевизионный формат» с
юридической точки зрения не только неудачен, но и неверен, т.к.
может быть воспринят как указание на неохраноспособный комплекс
идей или необработанной информации. Поэтому, употребляя его,
необходимо иметь в виду то, что оно условно и не несет
1
Один из последних ярких примеров тому в зарубежной судебной
практике – спор между британскими авторами опубликованной в 1982 г.
книги «Священная кровь и священный Грааль», Майклом Бэгентом и
Ричардом Лэем, и автором вышедшего в свет в 2003 г. бестселлера «Код
да Винчи», Дэном Брауном. Несмотря на то, что английский суд
установил, а Дэн Браун не отрицал того, что многое им было
позаимствовано из книги «Священная кровь и священный Грааль», суд
вынес решение (в апреле 2006 г.) в пользу Дэна Брауна на том
основании, что «Священная кровь и священный Грааль» - историческая
книга или, по крайней мере, основана на исторических фактах, а
исторические факты не пользуются авторско-правовой защитой.
137
юридической нагрузки. Поэтому заявления продюсеров отдельных
шоу о том, что нарушены их «права на идею», не могут подлежать
удовлетворению. Интересно, что на сайте казахстанского
«Вторжения» среди «авторов проекта» назван и «автор идеи»1. Этот
«автор идеи», на наш взгляд, не будет иметь прав требования, если
кто-то в Казахстане решит создать подобное приключенческое
реалити-шоу, при условии, что этот кто-то не приложит творческих
усилий, чтобы новое шоу не было подобным по юридически
значимым элементам.
«Творческие усилия» по отношению к телепроизведениям, на
наш взгляд, подразумевают следующее.
Аудиовизуальное произведение, как мы выше говорили,
произведение сложное, в его создании принимает участие большое
количество не только соавторов, но и иных лиц. Это связано с
использованием в создании произведения большого количества
техники, декораций, студий, иных материальных средств. Однако
творческий результат автора подразумевает то, что даже среди всей
технической работы должен просвечивать авторский замысел и
интерпретация. Поэтому, мы, например, на совсем согласны с тем,
как оценил роль режиссера-постановщика В.А. Дозорцев как
«увязывание, согласование и организация деятельности всех лиц,
задействованных в создании фильма, «для появления единого
цельного художественного произведения»2. Скорее, мы солидарны с
оценкой, данной роли режиссера С.А. Чернышевой: режиссер
составляет «режиссерскую экспликацию, в которой излагает идейнохудожественный замысел, трактовку и принципы актерского
исполнения, роль музыки и другие соображения3.
Помимо сказанного, в телепроизведении должна быть
преодолена
информационность,
документальность
показа;
достигнута узнаваемость, индивидуальность образов; превышена
естественность,
обыкновенность
в
правилах
игры/композиции/структуре телепроизведения.
1
http://www.vtorzhenie.kz/group.html
Дозорцев В.А. Право на фильм как сложное многослойное
произведение. С. 147.
3
Чернышева С.А. Правовое регулирование авторских
правоотношений в кинематографии и телевидении. М.: Наука, 1984. –
155 с., с. 131.
2
138
Е. Нестерова – ст. преподаватель
кафедры гражданского права АЮА КазГЮУ
Основания прекращения права государственной
собственности
Основаниям прекращения права собственности посвящена ст.
249
ГК.
Специальным
основанием
прекращения
права
государственной собственности является приватизация. Она
осуществляется в соответствии с правилами, установленными
специальным законодательством о приватизации.
В настоящее время период массовой приватизации остался
позади. Не секрет, что не все приватизационные процессы в
Казахстане проведены в достаточной мере прозрачно, многие
объекты переданы в частную собственность за бесценок и навсегда
утрачены для государства, ряд промышленных предприятий в
результате
приватизации
оказались
банкротами
и
были
ликвидированы. В связи с этим наибольшую актуальность
представляет
не
столько
анализ
приватизационного
законодательства, которое в результате многократных изменений,
произошедших
за
последние
годы,
представляется
удовлетворительным, сколько изучение и осмысление итогов
приватизации 1992 – 2006 годов. Одним из аспектов такого изучения
является анализ судебных споров, связанных с приватизацией
государственного имущества. В РК проблемы приватизационного
права в данном аспекте не рассматривались, в отличие от РФ1.
Возможно, это объясняется тем, что в России, Украине и некоторых
других государствах СНГ на данном этапе крайне остро стоят
вопросы
организации
и
проведения
так
называемой
1
Красавчикова Л.О. Некоторые вопросы приватизации и
реституции в практике Конституционного суда Российской Федерации //
Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика.
Выпуск 22. – Алматы: ЮРИСТ, 2005. – С. 125-134; Талапина Э.В.
Проблемы государственной собственности в судебных спорах // Вестник
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2002. – № 4. – С.
107-126
139
«реприватизации». В Казахстане подобная практика отсутствует.
Вместе с тем, казахстанские суды при рассмотрении гражданскоправовых споров нередко сталкиваются с такими проблемами, как
компетенция государственных органов в области приватизации
государственного имущества, правопреемство при приватизации
государственных предприятий и др. Именно такие судебные споры и
вынесенные по ним акты должны подвергаться тщательному
научному изучению.
В случаях, на условиях и в порядке, предусмотренных
законодательными актами о приватизации, имущество, находящееся
в государственной собственности, отчуждается в частную
собственность граждан и юридических лиц. Приватизация означает
продажу государственного имущества в собственность физическим,
негосударственным
юридическим
лицам
и
иностранным
юридическим лицам, производимую по воле государства как
собственника, в рамках специальных процедур (ст. 1 Закона РК «О
приватизации»).
Приватизация осуществляется в виде продажи на торгах и
прямой адресной продажи.
Продавцом
объекта
приватизации
выступает
государственный орган, уполномоченный на осуществление
приватизации.
Покупателями
могут
выступать
граждане
РК,
негосударственные юридические лица и иностранные юридические
лица. Покупателями при приватизации не могут быть юридические
лица, которые в соответствии с законодательными актами
Республики Казахстан или учредительными документами не вправе
заниматься теми видами деятельности, осуществление которых
является условием продажи объекта приватизации.
Продажа
государственного
имущества
в
частную
собственность способом, не предусмотренным законодательством о
приватизации, влечет недействительность этой сделки.
Так, например, Акимом Карагандинской области были изданы
распоряжения «О механизме реформирования коммунальной
собственности в Карагандинской области» и «О порядке выделения
государственной доли в объектах общей долевой собственности»,
которыми определен порядок отчуждения объектов коммунальной
собственности в частную. Основным способом передачи в частную
собственность объектов незавершенного строительства, неликвидных
140
объектов, а также зданий и помещений установлен договор о
совместной
деятельности,
предусматривающий
образование
совместной с инвестором собственности на базе указанных объектов
с последующей передачей их инвестору в частную собственность в
порядке удовлетворения требований о выделении доли; для
имущественных комплексов хозяйственных товариществ –
естественных монополистов – договор об управлении объектом с
правом последующего выкупа инвестором государственной доли в
объекте, предусматривающий предварительный инвестиционный
залог в качестве гарантий внесения инвестиций. На основании
протестов прокурора области, полагавшего, что указанные
распоряжения приняты с превышением Акимом своей компетенции,
эти распоряжения отменены решением самого же Акима области.
Суд, рассматривавший дело, установил, что указанные распоряжения
приняты Акимом области в пределах его компетенции1. Согласно ст.
87 Конституции РК к ведению Акимов отнесено также управление
коммунальной собственностью. В соответствии со ст. 1, 4 Закона РК
«О нормативных правовых актах» Акимы вправе принимать
нормативные акты при условии их соответствия нормативным
правовым актам вышестоящих уровней. Распоряжения «О
механизмах реформирования коммунальной собственности в
Карагандинской области» и «О порядке выделения государственной
доли из объектов общей долевой собственности» не устанавливают
нового способа отчуждения государственной собственности, а
детально регламентируют предусмотренный ст. 12, 16 Закона РК «О
приватизации» порядок адресной продажи объектов, переданных
предварительно в аренду либо доверительное управление.
Предварительное заключение с инвестором договора о совместной
деятельности не является нарушением Закона, так как в
оспариваемых актах нет указания на то, что договор о совместной
деятельности заключается без объявления тендера, с нарушением
принципа гласности и конкурентности. Судом установлено, что
договор, по сути, является договором аренды с обязательством
1
Кравченко А.И., Сулейменова У.А. Практика рассмотрения
хозяйственных споров судебной коллегией по хозяйственным делам
Верховного Суда Республики Казахстан (2000 г.). – Алматы: Жетi
жаргы, 2001. – 136 c.
141
арендатора внести строго оговоренные неотделимые улучшения в
арендуемый
объект.
Исследование
распоряжений
Акима
Карагандинской области показывает, что они изданы в развитие
Закона РК «О приватизации». Соглашаясь с решением Верховного
суда РК по данному делу, подведем итог: Аким управомочен на
издание соответствующих распоряжений в рамках его полномочий
по управлению коммунальной собственностью. Однако местными
исполнительными органами должны строго соблюдаться нормы
действующего законодательства о приватизации при заключении
сделок, направленных на отчуждение объектов коммунальной
собственности, в противном случае такие сделки должны быть
признаны недействительными.
Представляют интерес и споры, касающиеся
правопреемства покупателя приватизированного имущества. Прежде
всего, речь идет о тех имущественных правах, а чаще об
имущественных обязанностях, правопреемником которых становится
покупатель предприятия. Если ранее покупатель становился
правопреемником всех имущественных прав и обязанностей
приватизированного предприятия, то с принятием Особенной части
Гражданского кодекса установлено, что «Состав и стоимость
предприятия, подлежащего продаже, определяются соглашением
сторон, если иное не установлено законодательными актами» (п. 1 ст.
495 ГК РК).
Вместе с тем, состав предприятия как объекта гражданского
права определяется как «все виды имущества, предназначенные для
его деятельности» (п. 2 ст. 119 ГК РК). Из данного правила могут
быть предусмотрены исключения законодательными актами или
договором. Аналогичные положения содержатся и в Законе РК «О
приватизации»: «В состав предприятия как имущественного
комплекса, подлежащего приватизации, входят все виды имущества,
предназначенные для его деятельности, включая здания, сооружения,
оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, право на земельный
участок, права требования, долги, а также исключительные права,
принадлежащие предприятию как юридическому лицу» (п. 1 ст. 6);
«Покупатель становится правопреемником гражданских прав и
обязанностей приватизированного предприятия, если иное не
предусмотрено настоящим Законом и договором купли-продажи» (п.
3 ст. 6).
142
Изложенные законодательные формулировки не позволяют
дать на практике однозначный ответ на вопрос о том, переходит ли к
покупателю в порядке правопреемства долги, не упомянутые в
договоре. Теоретически же данный вопрос упирается в проблему
определения вида правопреемства при продаже предприятия как
имущественного комплекса, в том числе при приватизации.
Примечательно, что в казахстанском и российском гражданских
кодексах правовое регулирование сделок с предприятием как
имущественным комплексом во многом совпадает. Соответственно,
отмеченные проблемы актуальны не только для Казахстана, но и для
России и не могли остаться без внимания многих ученых1.
Большинство авторов приходят к обоснованному выводу, что
в качестве общего правила для сделок с предприятием как
имущественным комплексом установлен принцип универсального
правопреемства, закрепленный в ст. 119 ГК РК (ст. 132 ГК РФ). Так,
по мнению А. Грибанова, «В данном случае используется так
называемый “метод вычитания”, то есть в состав предприятия входят
все виды имущества, предназначенные для его деятельности, кроме
прямо исключенных законом или договором»2. В этой связи ничем не
аргументированной и сомнительной представляется позиция С.
Скрябина о том, что оговорка, используемая в п. 2 ст. 119 ГК РК (ч. 2
п. 2 ст. 132 ГК РФ) «если иное не предусмотрено законодательными
актами или договором» «позволяет определить правопреемство при
продаже предприятия как имущественного комплекса в качестве
сингулярного, а не универсального»3. Оговорка «если иное не
установлено договором» обязывает стороны совершить определенное
действие – исключить из договора долг, который не подлежит
передаче, то есть необходимо прямо указать, что этот долг не
переходит к правопреемнику предприятия. Если же долг просто не
1
Грибанов А. Переход права требования и долгов при отчуждении
предприятия // Хозяйство и право. – 2005. – № 5. – С. 112-120; Скрябин
С. Некоторые проблемы правопреемства в договоре продажи
предприятия // Юрист. – 2004. – № 12. – С. 33-36; Пятков Д.
Государственное предприятие как предмет договора купли-продажи //
Хозяйство и право. 1998. – № 1. – С. 82-85
2
Грибанов А. Указ. соч. – С. 113
3
Скрябин С. Указ. соч. – С. 34
143
упомянут в договоре, то он должен считаться перешедшим согласно
принципу универсального правопреемства.
По поводу правопреемства при купле-продаже предприятия
как имущественного комплекса мнения ученых существенно
расходятся. Так, по мнению А. Грибанова, правило, закрепленное в п.
1 ст. 561 ГК РФ (п. 1 ст. 495 ГК РК) позволяет утверждать, что в этом
случае используется «“метод сложения”, согласно которому состав
предприятия складывается из оговоренного сторонами имущества и
имущественных прав»1. Аналогичного мнения придерживается Д.
Пятков2. Ю.Г. Жариков и М.Г. Масевич считают, что при продаже
предприятия как имущественного комплекса “скрытые долги”
переходят к покупателю в порядке универсального правопреемства3.
Неоднозначная позиция высказана Г.Е. Авиловым, который,
комментируя ст. 561 ГК РФ (ст. 495 ГК РК), указывает, что «В
договоре стороны вправе исключить отдельные элементы из состава
передаваемого предприятия»4. Из такого комментария следует вывод
об универсальности правопреемства при купле-продаже предприятия
как имущественного комплекса. Вместе с тем, комментируя п. 3 ст.
565 ГК РФ (п. 3 ст. 499 ГК РК), автор приходит к уже к иному
выводу, что «Никакие долги или обязательства продавца не могут
быть переданы покупателю без его на то согласия, то есть если они
не указаны в договоре или в согласованном сторонами приложении к
договору»5.
Наиболее справедливой представляется позиция, высказанная
Ю.Г. Жариковым и М.Г. Масевич. Во-первых, принцип
универсального правопреемства при продаже предприятия как
имущественного комплекса, позволяет в большей степени защитить
интересы кредиторов продаваемого предприятия. Во-вторых, именно
такой принцип, по нашему мнению, заложен в статьях Гражданского
кодекса.
1
Грибанов А. Указ. соч. – С. 113
Пятков Д. Указ. соч. – С. 82-85
3
Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Недвижимое имущество: правовое
регулирование. – М.: БЕК, 1997. – С. 200-201
4
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части второй (постатейный). Изд. 3. / Под ред. О.Н. Садикова. – М.:
Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА ⋅ М, 1998. – С. 151
5
Там же. – С. 155
2
144
Так, в п. 1 ст. 495 ГК РК (п. 1 ст. 562 ГК РФ) сформулировано
общее правило о том, что состав предприятия, подлежащего продаже,
определяется соглашением сторон. Конечно, в казахстанском ГК
данное общее правило сформулировано более четко, чем в РФ, так
как в п. 1 ст. 495 ГК РК имеется оговорка «если иное не
предусмотрено законодательными актами».
Данное общее правило должно применяться с учетом двух
специальных норм, регламентирующих
порядок перехода
имущественных обязанностей от продавца к покупателю. Во-первых,
согласно п. 2 ст. 495 ГК РК (п. 2 ст. 561 ГК РФ) до подписания
договора должны быть составлены и рассмотрены сторонами: акт
инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого
аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех
долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с
указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований.
Имущество, права и обязанности, указанные в названных
документах, подлежат передаче продавцом покупателю, если иное не
установлено договором.
Таким образом, технически непереход долга от продавца к
покупателю при продаже предприятия как имущественного
комплекса должен быть оформлен следующим образом. Во-первых,
этот долг должен быть включен в требуемый перечень. Во-вторых,
должно быть прямо указано, что этот долг не переходит от продавца
к покупателю.
Следующим правилом, доказывающим действие принципа
универсального правопреемства при продаже предприятия как
имущественного комплекса является п. 3 ст. 499 ГК РК (п. 3 ст. 565
ГК РФ), в соответствии с которым «Покупатель вправе требовать
уменьшения покупной цены в случае передачи ему в составе
предприятия долгов (обязательств) продавца, которые не были
указаны в договоре или передаточном акте, если продавец не
докажет, что покупатель знал о долгах (обязательствах) во время
заключения договора и передачи предприятия». Таким образом,
законодателем устанавливается последствие перехода от продавца к
покупателю в составе предприятия как имущественного комплекса
“скрытых долгов”. Соответственно, при продаже предприятия
действует принцип универсального правопреемства, и долги не
указанные в договоре переходят от продавца к покупателю.
Помимо приватизации право государственной собственности
145
может прекращаться по иным основаниям. Прежде всего, это
договоры, направленные на отчуждение имущества. Так, право
государственной собственности может прекратиться на основании
договоров мены, дарения и ренты.
Несмотря на встречающееся в литературе мнение о
недопустимости участия в договоре мены государства и иных
публично-правовых образований1, в законодательстве такой запрет
отсутствует. Кроме того, в соответствии со ст. 114 ГК к государству
и административно-территориальным единицам применяются нормы,
определяющие участие юридических лиц в отношениях,
регулируемых гражданским законодательством, если иное не
предусмотрено законодательными актами. В этой связи
обоснованным представляется мнение Г.А. Алихановой, что
«Сторонами договора мены могут выступать как физические, так и
юридические лица, а также государство и административнотерриториальные единицы»2. К такому же выводу приходит и В.В.
Витрянский: «Договор мены может применяться для регулирования
правоотношений с участием любых лиц, признаваемых субъектами
гражданских прав»3.
Государство, административно-территориальные единицы и
государственные юридические лица могут выступать дарителями в
договоре дарения. Участие государства в договоре дарения на
стороне дарителя не ограничено законодательством и, как правило,
не подвергается сомнениям в научной литературе. Так, по мнению
Г.А. Алихановой, «Сторонами договора дарения (как дарителем, так
и одаряемым) могут выступать любые субъекты гражданских прав»4.
Государственные юридические лица, которым вещь принадлежит на
1
Гражданское право. Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. – М.: «ПРОСПЕКТ», 1998. – С. 113
2
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть).
Комментарий / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина – Алматы:
«Жетi жаргы», 2000. – С. 128
3
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга
вторая: Договоры о передаче имущества. Изд. 2-е, стереотипное. – М.:
«Статут», 2000. – С. 260-261
4
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть).
Комментарий / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина – Алматы:
«Жетi жаргы», 2000. – С. 138
146
праве хозяйственного ведения или оперативного управления, вправе
подарить ее с согласия собственника, если законодательными актами
не предусмотрено иное. Это ограничение не распространяется на
обычные подарки, стоимость которых не превышает размеров десяти
месячных расчетных показателей, установленных законодательными
актами (п. 1 ст. 510 ГК РК).
Договор ренты также может явиться основанием прекращения
права государственной собственности. В ГК содержится
исчерпывающий перечень получателей ренты. В договоре
постоянной ренты – это граждане и некоммерческие организации (п.
1 ст. 523 ГК). В договоре пожизненной ренты получателями ренты
могут быть только граждане (п. 1 ст.530 ГК, п. 1 ст. 535 ГК). Таким
образом, из субъектов, в ведении которых находится государственное
имущество, только государственные учреждения могут быть
получателями ренты, причем постоянной. При этом необходимо
согласие собственника на заключение подобной сделки и ее
соответствие целям деятельности государственного учреждения.
Такие широкие полномочия государства и государственных
юридических лиц по распоряжению государственным имуществом,
на наш взгляд, не вполне оправданы. Распоряжение государственным
имуществом должно осуществляться в особых общественно
мнению А.Г. Диденко,
полезных целях. По справедливому
государство не может подобно другим собственникам дарить свое
имущество, произвольно выбирать покупателей, продавать по
льготным ценам1. В связи с этим необходимо обеспечить строгий
контроль
за
расходованием
государственного
имущества,
обеспечение максимальной эффективности такого расходования.
Указанным целям в наибольшей степени соответствует современное
приватизационное законодательство Казахстана. Однако отчуждение
государственного имущества по договорам мены, дарения и ренты не
подпадает под действие Закона РК «О приватизации» и может
привести к необоснованным злоупотреблениям государственных
чиновников, уполномоченных на распоряжение государственным
имуществом.
1
Диденко А.Г. Категория договора, ее место и значение в
постсоветском праве // Избранное. (Постсоветский период) – Алматы:
Юридическая литература, 2004. – С. 193
147
Для устранения подобных негативных явлений в ГК
необходимо ввести общее правило, согласно которому переход
имущества из государственной собственности в частную должен
осуществляться в соответствии с законодательством о приватизации.
Исключения из этого правила могут устанавливаться только
законодательными актами. К таким исключениям будут отнесены,
например, случаи самостоятельного распоряжения государственным
предприятием не относящимся к основным средствам движимым
имуществом, закрепленным за ним на праве хозяйственного ведения;
перехода
арендованного
государственного
имущества
в
собственность арендатора; государственные натурные гранты;
обращение взыскания на государственное имущество по
обязательствам собственника; подарки главы государства от имени
Республики Казахстан и др.
Наиболее приемлемым представляется введение этого правила
в ст. 192 ГК. Примерное его содержание должно быть следующим.
Переход имущества, находящегося в государственной собственности,
в частную собственность осуществляется в соответствии с
законодательством о приватизации, если иное не предусмотрено
законодательными актами.
148
С. Скрябин – к.ю.н., доцент,
директор Института законодательства
Республики Казахстан
Преимущество вещных прав: некоторые теоретические и
практические проблемы разграничения вещных и
обязательственных прав.
Преимущество является один из общепризнанных качеств
(признаков,
особенностей)
субъективного
вещного
права.
Преимущественный характер вещных прав над обязательственными
не отрицается практически никем из серьезных исследователей
понятия вещного права и его разновидностей. Традиционна и его
трактовка: при конкуренции вещного и обязательственного права, в
первую очередь, должно осуществляться вещное право1.
В компаративистской литературе такой признак вещных прав
как их преимущество также практически общепризнан. Так,
например, И.А. Зенин, рассматривая общее понятие вещного права,
указывает, что «существует по меньшей мере три важных отличия
вещных прав от обязательственных. Во-первых, все виды вещных
прав должны быть предусмотрены законом. Стороны не могут по
своему усмотрению создавать новые вещные права. Во-вторых,
объектами вещных прав служат только индивидуально определенные
вещи. И, в-третьих, вещные права по своей природе являются
абсолютными, т. е. такими, в которых управомоченным лицам
противостоит неопределенный круг обязанных лиц. Абсолютный
характер вещных прав проявляется, в частности, в так называемом
праве следования и праве преимущества»2. Преимущество вещных
прав автор иллюстрирует классическим примером о том, что
1
См., например, Вещные права в Республике Казахстан / Отв.
редактор член-корреспондент Академии наук Республики Казахстан,
доктор юридических наук М.К. Сулейменов. Алматы: Жетi жаргы, 1999.
С. 18; Щенникова Л.В. Вещное право: Учебное пособие. - Краснодар:
Изд-во Краснодарского государственного университета культуры и
искусств, 2004. С. 67-69.
2
Зенин ИА Гражданское и торговое право капиталистических
стран: Учебное пособие. - М.: Изд-во МГУ, 1992. С. 67. / Источник
цитируется по адресу в Интернет: http://lawlib.by.ru/grpravo/04/000.htm
149
согласно праву преимущества носитель вещного права осуществляет
свое право на чужую вещь, отстраняя носителей обязательственных
прав. Так, претензия кредитора по залогу удовлетворяется из
стоимости заложенной вещи ранее претензий незалоговых
кредиторов1. Примерно аналогичную характеристику преимущества
вещных прав предлагается и в других работах по гражданскому
праву зарубежных стран2.
Преимущество вещных прав над обязательственными, а,
следовательно, и их различие, получило обоснование в
цивилистической доктрине стран континентальной правовой
традиции.
Так, Ж. де ла Морандьер указывает, что вещное право, в
отличие от обязательственного, обладает правом преимущества и в
случае коллизии вещного и обязательственного права на одну и ту же
абсолютного права, может быть
вещь первое, в качестве
противопоставлено носителю права обязательственного3.
По мнению Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзума, сущность
вещных прав, закрепленных в Гражданском кодексе Японии, состоит
в прямом господстве над определенным предметом и в
исключительности права получения выгоды. При этом прямое
господство означает осуществление непосредственного господства
над объектом вне зависимости от действий других лиц.
Исключительность вещных прав заключается в том, что при
установлении определенного вещного права в отношении данного
предмета никакое иное право, аналогичное по содержанию первому,
не может быть установлено. Далее авторы выделяют несколько
дополнительных
признаков
вещных
прав,
которые
ими
определяются, во-первых, по характеру действия вещных прав, и, вовторых, по характеру их изменения. Отличительные особенности
действия вещных прав заключаются: 1) в преимущественном
действии вещных прав: а) при столкновении двух вещных прав ранее
1
Зенин ИА Гражданское и торговое право капиталистических
стран. С. 67-68.
2
См.,
например,
Гражданское
и
торговое
право
капиталистических государств: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. Отв.
ред. Е.А. Васильев. М.: Междунар. отношения, 1993. С. 196-197.
3
Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Издво «Иностранной литературы», М.: 1958. С. 60.
150
установленное вещное право получает преимущество перед вещным
правом установленным позднее; б) при одновременном
существовании в отношении одной вещи и вещного и
обязательственного права первое имеет преимущество1.
Вместе с тем, несмотря на возрождение в современном
гражданском праве категории «вещное право» теоретические
изыскания некоторых современных цивилистов направлены не на
объяснение феномена вещного права, а большей частью на
оправдание несуразиц действующего гражданского законодательства
в части практической реализации фундаментального деления
субъективных гражданских прав на вещные и обязательственные.
Например, В.В. Чубаров хотя и дает традиционную трактовку
преимущества вещных прав, но указывает, что это нуждается в
подтверждении судебной практикой, поскольку практически
означает преимущество вещных прав перед обязательственными2.
Этот не логичный тезис был впоследствии устранен и уже в
следующем комментарии В.В. Чубаров предпочел не рассматривать
этот признак вовсе3.
В другом источнике уже Ю.К. Толстой, рассматривая понятие
и признаки вещного права, задается вопросом о том, «насколько
оправдано вычленение категории вещных прав, если критерии, с
помощью которых можно было четко определить место вещных прав
в ряду других гражданских прав, до сих пор не найдены». И далее,
сравнивая вещное право с интеллектуальной собственностью,
указывает, что «…это скорее литературный образ, нежели точный
юридический термин. По-видимому, то же можно сказать и о вещном
праве. Приживется ли эта категория в нашем законодательстве,
покажет время»4.
1
Сакаэ Вагацума, Тору Ариидзума. Гражданское право Японии (в
двух книгах). Книга первая. Перевод с японского В.В. Батуренко. Под
ред. Р.О. Халфиной. М: 1983. С. 166-167.
2
См. Комментарий к гражданскому кодексу Российской
Федерации. Части первой / Отв. ред. Садиков О.Н. М.: 1996. С. 254.
3
См. Комментарий к гражданскому кодексу Российской
Федерации. Части первой / Отв. ред. Садиков О.Н. М.: Юридическая
фирма КОНТАКТ; ИНФРА-М, 1998. С. 414-415.
4
Гражданское право. Часть 1. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого,
А.П. Сергеева. М.: Издательство ТЕИС, 1996. С. 291.
151
Действительно, если анализировать Гражданский кодекс
Республики Казахстан1 (далее – ГК РК), как и Гражданский кодекс
Российской Федерации2 (далее ГК РФ), другие нормативные
правовые акты, регулирующие гражданские отношения, то можно
заключить, что смещение вещных и обязательственных прав стало
вполне обыденным явлением. Так, например, ст. 195 ГК РК называет
в качестве вещного права право землепользования, оставив его
детальную регламентацию другим законодательным актам. В ст. 28
Земельного кодекса Республики Казахстан от 20 июня 2003 года 3 для
права землепользования устанавливается режим вещного право. Но
уже в ст. 35 ЗК одна из разновидностей права землепользования –
право временного возмездного землепользования – отождествляется
с арендой. Иными словами, разновидность вещного права
землепользования
определяется
через
тождество
с
обязательственным правом имущественного найма (аренды). И уже
сейчас можно констатировать, что проблема реализации
теоретического постулата о преимуществе вещных прав над
обязательственными в действующем гражданском законодательстве
осталась как нерешенной, так и необъясненной.
Определенное теоретическое обоснование законодательного
смешения категорий субъективных вещных и обязательственных
прав, или шире, вещных и обязательственных правоотношений,
предпринято в современный период двумя российскими авторами.
Так, М.И. Брагинский указывает, что «часть складывающихся в
гражданском обороте правовых связей действительно отвечала
перечисленным признакам либо вещных, либо обязательственных
правоотношений. И все же безусловно большинство гражданских
правоотношений
является
смешанными
"вещнообязательственными" (выделено автором)»4.
1
Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан, 1994 г., №
23-24 (приложение), с последующими изменениями и дополнениями.
2
Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря
1994 г. N 32 ст. 3301, с последующими изменениями и дополнениями.
3
Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2003 г., N 13, ст.
99. Далее – ЗК.
4
Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и
обязательственных правоотношений / В кн.: Гражданский кодекс
России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова /
152
Далее приводится несколько примеров, в которых, по мнению
М.И.
Брагинского,
происходит
смешение
вещных
и
обязательственных отношений. Во-первых, это категория т.н.
вещных договоров, которые не укладываются, в отличие от
реальных, в рамки обязательственных правоотношений и
соответственно могут рассматриваться как одно из проявлений
проникновения вещных элементов уже в обязательственное правоотношение1. Вторым примером М.И. Брагинский называет случаи,
когда субъективное, обязательственное по природе, право способно к
защите его с помощью средств, сходных с теми, которые
применяются к такому же субъективному, но иному по своей
природе – вещному – праву. Этот тезис автор иллюстрирует
примером ст. 398 ГК РФ, предоставляющая кредитору в
обязательстве, предметом которого служит передача ему
индивидуально-определенной вещи в собственность, хозяйственное
ведение или в оперативное управление или в возмездное
пользование, возможность защиты путем непосредственного
предъявления требований о передаче вещи в натуре. Таким образом,
речь идет о применении способов защиты, однотипных
виндикационному иску, представляющему собой требование
невладеющего собственника к владеющему несобственнику об
отобрании вещи2. Указанные примеры М.И. Брагинский относит к
случаям
использования
вещно-правовых
элементов
в
обязательственном правоотношении.
Кроме отмеченной, М.И. Брагинский так же указывает другую
тенденцию – в вещно-правовых конструкциях проявляют себя
обязательственно-правовые элементы. В качестве примера автор
называет то, что «…что признание объектом соответствующего
правоотношения "вещи" (отношение собственности – С.С.)
становится в ряде случаев слишком узким» и «…объектом права
собственности или иного вещного права в ряде случаев может
служить обязательственное по своей природе право и тем самым
Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. М.:
Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С.
115.
1
Брагинский М.И. Указ. соч. С. 121.
2
Брагинский М.И. Указ. соч. С. 123.
153
создается конструкция "права на право"»1. В качестве других
примеров используется весьма спорная на сегодняшний день
юридическая природа залога, а так же признание законодателем
ценных бумаг в качестве объектов права собственности и
применение к ним правового режима вещей2.
В заключении автор делает вывод о том, что «…отказ от
конструкции "смешанных правоотношений" вообще, применительно
к вещным и обязательственным, в частности, и связанное с этим
исключение из числа возможных объектов собственности – прав на
действия вынудил бы законодателя прийти к необходимости внести
существенные изменения в регулирование различных по характеру
отношений и одновременно, существенно сузил бы гарантии,
предоставляемые собственнику как таковому и его кредиторам»3.
Другой российский автор, Л.Г. Ефимова, развивая и в чем-то
дополняя аргументы М.И. Брагинского, в заключение своего
исследования приходит к довольно неожиданному выводу о том, что
с одной стороны, необходимость выделения категории смешанных
правоотношений не вызывает сомнений, а другой, «…несмотря на
продолжающийся процесс сближения вещных и обязательственных
правоотношений, не следует впадать в другую крайность и
игнорировать (либо явно недооценивать) те объективные различия,
которые всегда существовали и будут существовать между вещными
и обязательственными правами, как бы этот процесс далеко не
зашел»4.
По нашему мнению, приведенное суждение Л.Г. Ефимовой
является
противоречивым
и
нелогичным.
Если
деление
субъективных гражданских прав на вещные и обязательственные
существует, оно имеет объективный характер, то соответственно не
может существовать никаких «пограничных» прав и отношений, в
1
Брагинский М.И. Указ. соч. С. 124-125.
Брагинский М.И. Указ. соч. С. 128-130.
3
Брагинский М.И. Указ. соч. С. 130. К примерно аналогичному
выводу автор приходит в более ранней своей работе при анализе роли и
мета договора в системе вещных и обязательственных отношений.
Подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право:
Общие положения. М.: Издательство "Статут", 1997. с. 222-238.
4
Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав
/ Государство и право, 1998. № 10. С. 44.
2
154
которых бы были совмещены признаки и особенности каждого вида
явления. В противном случае сама подобная классификация делается
как теоретически, так и практически бессмысленной. Но вернемся к
аргументам автора.
Так же как и М.И. Брагинский Л.Г. Ефимова указывает на
проникновение
элементов
вещных
правоотношений
в
обязательственные осуществляется: 1) путем использования в
отдельных случаях абсолютных исков для защиты обязательственных прав и 2) через категорию так называемых вещных договоров,
позволяющих передавать право собственности непосредственно, т.е.
без возникновения обязательственных правоотношений1.
Анализируя обратную тенденцию, Л.Г. Ефимова отмечает
наличие
элементов
правового
режима
обязательственных
правоотношений в вещные?. Прежде всего, по мнению автора, это
касается правового регулирования тех договоров, целью заключения
которых традиционно является передача права собственности на
имущество (купля-продажа, мена, дарение), т.к. в настоящее время
допускает в качестве их предмета не только вещь, но и право.
Вследствие этого делается предложение об уточнении самого понятия "вещь"2. Но далее никакого нового понятия вещи не
приводится, а только указывается, что «…изменения в понятии
обязательства породили в современном российском законодательстве
следующие комплексные объекты права собственности, которые
объединяют не только вещи, но и права: имущественные комплекс –
предприятие; ценные бумаги; имущество юридического лица;
совместная собственность супругов»3.
Примером
взаимного
переплетения
вещных
и
обязательственных правоотношений Л.Г. Ефимова называет право
залога, в котором выделяются признаки как вещных, так и
обязательственных прав4.
Мы полагаем возможным, не вступая в детальный анализ
приведенных выше аргументов и суждений о наличии смешанных
1
Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 37.
Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 39.
3
Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 41. Это высказывание, что
характерно, сопровождается ссылкой на уже указанные выше работы
М.И. Брагинского.
4
Подробнее см.: Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 41-44.
2
155
вещно-обязательственных прав и правоотношений, указать на
наиболее принципиальные положения, которые не позволяют
принять позицию М.И. Брагинского и Л.Г. Ефимовой о смещении
вещных и обязательственных прав, а только показывают
теоретическую и практическую значимость их разграничения.
Первым примером смешения вещных и обязательственных
прав М.И. Брагинский и Л.Г. Ефимова приводят т.н. «вещные
договоров», которые не укладываются в рамки обязательственных
правоотношений.
Следует обратить внимание на то, что сама категория «вещные
договоры» является для советской и постсоветской цивилистики
новым явлением, требующим самостоятельного и всестороннего
изучения1. Не претендуя на полноту решения этой проблемы,
укажем, что договор, как и иной юридический факт, лежащий в
основе гражданских отношений, может порождать различные
отношения. Легально это положение выражено в п. 1 ст. 379 ГК РК о
том, что из договора может возникнуть обязательственное, вещное,
авторское или иное правоотношение. Аналогичного правила ГК РФ
не содержит, но едва ли кто-нибудь будет сомневаться, что это
соответствует действительности. Дело в другом. В динамике
договорного правоотношения важно различать момент, когда
обязательственное правоотношение себя исчерпает и на его основе
возникнет иное, которое уже будет основываться на исполненном
договоре. Как правильно указывал Г.Ф. Шершеневич, «договору, по
существу его, чуждо установление вещной связи – он создает лишь
право требования и таким путем подготовляет вещное право.
Договор проявляет свою силу в отношении договаривающихся, - для
установления обязанности третьих лиц необходим еще один акт»2,
который автор именует передачей. Поэтому приведенный выше тезис
о том, что вещные договоры позволяют передавать право
собственности
непосредственно,
т.е.
без
возникновения
обязательственных правоотношений, является неточным с точки
зрения нашей гражданско-правовой традиции. Стороны в договорном
1
В этом плане можно выделить сравнительно недавно вышедшую
работу Л.Ю. Василевской. См.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных
сделках по германскому праву. М.: «Статут», 2004.
2
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. – Тула: Автограф,
2001. С. 240.
156
правоотношении всегда имеют обязательственные права и
обязанности (как правило, взаимные), и только надлежащее
исполнение обязательства может привести к ожидаемым
юридическим последствиям, т.е. передачи самого права на вещь.
В контексте поднятой нами проблемы важно обратить
внимание на различия в подходах законодателей Республики
Казахстан и Российской Федерации по определению последствий
неисполнения обязательства передать индивидуально- определенную
вещь. Согласно п. 1 ст. 355 ГК РК в случае неисполнения
обязательства передать индивидуально-определенную вещь в
собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление или
в пользование кредитору, последний вправе требовать изъятия этой
вещи у должника и передачи ее кредитору, кроме случаев, когда
третье лицо имеет преимущественное право на эту вещь. Ст. 398
ГК РФ содержит несколько иные правила. Так, в соответствии с ч. 1
этой статьи в случае неисполнения обязательства передать
индивидуально-определенную
вещь
в
собственность,
в
хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное
пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой
вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных
обязательством условиях. Это право отпадает, если вещь уже
передана третьему лицу, имеющему право собственности,
хозяйственного ведения или оперативного управления. Если вещь
еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу
которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно
установить, - тот, кто раньше предъявил иск. При этом вместо
требования передать ему вещь, являющуюся предметом
обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков (ч.
2 ст. 398 ГК РФ). Указанное выше утверждение М.И. Брагинского о
предоставлении обладателю обязательственного права вещноправовой защиты со ссылкой на ст. 398 ГК РФ по нашему мнению не
совсем корректно, т.к. законодатель Российской Федерации, в
отличие от ст. 354 ГК РК, ограничивает истребование вещи в натуре
в том случае, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему
право собственности, хозяйственного ведения или оперативного
управления. В данной ситуации тезис о преимуществе вещных прав
над обязательственными сохраняет свое значение, но не для всех, а
только указанных в законе определенных вещных прав. Правда
следует отметить непоследовательность законодателя в этом вопросе,
157
хотя смысл правила о преимуществе в ГК РФ достаточно очевиден. А
вот в ГК РК он выдержан меньше и понимание «преимущественное
право» будет на практике не однозначным. Тем более что в кодексе о
преимущественных правах упоминается достаточно часто, о чем
ниже нами будет сказано особо.
Вторым примером смешения вещных и обязательственных
прав М.И. Брагинский и Л.Г. Ефимова называют возможность
защиты обязательственных прав с помощью вещно-правовых исков
(иск о признании права собственности, виндикационный и
негаторные иски). Действительно, понятие титульных владельцев,
которое использует законодатель (ст. 265 ГК РК, ст. 305 ГК РФ),
далеко неоднозначно. Следуя легальной трактовке понятия
«титульные владельцы» их можно определить как лиц, обладающих
вещью по основанию указанному в законе или договоре.
Законодатель в тексте статей указывает на некоторые из возможных
оснований. Например, в Казахстане это лица, владеющие
имуществом на праве хозяйственного ведения, оперативного
управления, постоянного землепользования либо по иному
основанию, предусмотренному законодательными актами или
договором. В Российской Федерации – лица, владеющие имуществом
на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного
ведения, оперативного управления либо по иному основанию,
предусмотренному законом или договором. В каждом случае им
предоставлено право на защиту владения также против собственника.
Можно заметить, что разница не носит принципиальный характер, а
перечень субъективных прав, указанных в кодексах, свидетельствует
об их вещной природе. Анализ отдельных оснований,
предусмотренных законом, показывает определенные расхождения
законодателя Казахстана и России. Так, например, в Республике
Казахстан такие возможности предоставлены нанимателю (ст. 563 ГК
РК), а в Российской Федерации это право нанимателя ГК формально
не закрепляет.
По нашему мнению, указанные нормы ГК о возможности
защиты титульного владения следует понимать ограничительно.
Подобным правом должны обладать только обладатели иных
вещных прав. Обладатель обязательственного права во всех случаях
должен уступить собственнику, но сохраняя за собой право на
возмещение убытков. Это теоретическое положение напрямую
взаимосвязано с рассматриваемым признаком вещных прав – их
158
преимущество над обязательственными правами на ту же вещь.
Поэтому указание ГК на то, что основанием для вещно-правовой
защиты может выступить договор, является ничем иным как
примером
неоправданного
смешения
вещных
прав
и
обязательственных, попыткой распространить абсолютную защиту
вещных прав на обязательственные отношения.
Следующим примером смешения вещных и обязательственных
прав называется понятие «вещи», которое для отношений
собственности является слишком узким, и объектами права
собственности и иных вещных прав может служить обязательственное по своей природе право.
Действительно, буквальное толкование кодексов предоставляет
для подобных утверждений множество примеров. Ограничимся
наиболее принципиальными из них. Прежде всего, это само
легальное определение права собственности в ГК РК содержит
указание на имущество как объект соответствующего права (п. 1 ст.
188 ГК РК). ГК РФ не дает легального определения права
собственности, но нормы всего второго раздела под объектом права
собственности подразумевают имущество. Легальное определение
имущества в кодексах отличается. Согласно п. 2 ст. 115 ГК РК к
имущественным благам и правам (имуществу) относятся: вещи,
деньги, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги, работы,
услуги,
объективированные
результаты
творческой
интеллектуальной
деятельности,
фирменные
наименования,
товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий,
имущественные права и другое имущество. Ст. 128 ГК РФ содержит
правило, согласно которому к объектам гражданских прав относятся
вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе
имущественные права и другие. Таким образом, в Казахстане
понятие имущество более широкое, чем в России, что не столь важно
для целей настоящей статьи. Важно другое, что в кодексах понятие
«имущество» шире, чем понятие «вещь». Это законодательное
положение используется в качестве отправной точки многими
сторонниками расширительного толкования объекта права
собственности и иных вещных прав. В некоторых современных
работах все более настойчиво предлагается использовать
конструкцию «права на право», что с нашей точки зрения является
159
неприемлемым1. Проблема объекта права собственности и иных
вещных прав тесным образом взаимосвязана с другими, более
частными вопросами. К их числу можно отнести дискуссию о
юридической природе залога, ценных бумаг и денег как объектов
вещных прав, прав на имущественные комплексы. Наиболее
типичным примером в последнем случае является предприятие как
имущественный комплекс, имущество юридического лица и другие.
Нам близка другая позиция, которую можно по существу
свести к необходимости ограничительного толкования правил
второго раздела ГК. В этом случае в качестве объекта права
собственности понимается только телесная (материальная) вещь2.
Если говорить о предприятии как имущественном комплексе, то его
образуют не только вещи, но и другие объекты гражданских прав.
Например, исключительных (право на фирменное наименование,
торговый знак и другие), права и долги (обязательства). Кроме того, в
самом понятии предприятие заключены качества объекта и субъекта
гражданского права. По нашему мнению при совершении сделок с
предприятием как имущественным комплексом речь должна идти как
минимум о четырех различных юридических ситуациях: а) передача
вещей (движимых и недвижимых), б) перевод долга, в) уступка прав
(требований), г) переход исключительных прав. Таким образом,
перед нами сделка, объемлющая собой несколько юридических
понятий и конструкций, т.е. смешанный договор (ст. 381 ГК РК, п. 2
ст. 421 ГК РФ). Поэтому, насколько нам известно, ни одна попытка в
РК произвести государственную регистрацию предприятия в качестве
недвижимости по ст. 119 ГК РК не увенчалась успехом.
Регистрирующему органу удалось только зарегистрировать
1
Обзор некоторых позиций см.: Скрябин С.В. Вещь как объект
гражданских прав: некоторые теоретические проблемы / / Юрист, № 6,
2004. С. 34-35.
2
Подобные суждения в Российской Федерации были высказаны,
например, В.А. Дозорцевым. См.: Дозорцев В.А. Принципиальные черты
права собственности в Гражданском кодексе / В кн.: Гражданский кодекс
России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова /
Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. М.:
Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С.
231-235.
160
собственно недвижимость в узком значении этого слова (п. 1 ст. 117
ГК РК, т.е. земельный участок и все, что с ним прочно связано).
Еще раз отметим, что действующая редакция ГК как
Казахстана, так и России дает обильную пищу для утверждений о
смешении вещных и обязательственных прав. Но едва оправданно
сводить науку гражданского права к тексту закона и в качестве
главных аргументов целесообразности апеллировать к ГК. Ведь
именно наука призвана объяснить противоречия и пробелы в
действующем законодательстве, предложить пути по их устранению.
Именно в направлении четкого и последовательного разграничения
вещных и обязательственных прав нам видится дальнейшее
совершенствование ГК.
Вернемся к понятию «преимущество» как таковому. Следует
отметить, что действующее гражданское законодательство этот
признак вещных прав не закрепляет, но часто использует термин
«преимущество» для иных субъективных гражданских прав.
Приведем
несколько
примеров
из
действующего
законодательства.
Преимущество характерно для целой группы субъективных
гражданских прав, связанных с членством в юридических лицах.
Например, в соответствии с п. 3 ст. 40 ГК РК учредители
юридического лица не могут иметь какие-либо преимущества перед
другими участниками данного юридического лица, не являющимися
его учредителями, за исключением случаев, предусмотренных
законодательными актами. В другом случае при ликвидации
коммандитного товарищества вкладчики имеют преимущественное
перед полными товарищами право на получение вкладов из
имущества товарищества, оставшегося после удовлетворения
требований его кредиторов (п. 2 ст. 76 ГК РК). Участники
товарищества с ограниченной ответственностью пользуются
преимущественным перед третьими лицами правом покупки доли
или ее части (ч. 2 п. 2 ст. 80 ГК РК). Подобные преимущественные
права гражданское законодательство содержит и относительно
производственного кооператива (ч. 2 п. 3 ст. 100 ГК РК).
Традиционным примером преимущественного права является
право покупки доли в общей собственности (ст. 216 ГК РК). В этом
случае остальные участники долевой собственности имеют
преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за
которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая
161
продажи с публичных торгов (п. 1 ст. 216 ГК РК). При продаже доли
с нарушением преимущественного права покупки любой другой
участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев
требовать в суде перевода на него прав и обязанностей покупателя, а
уступка преимущественного права покупки доли не допускается (п.п.
3 и 4 ст. 216 ГК РК).
В некоторых случаях определения имущественных прав
трактуется через призму преимущества. Так, в соответствии с п. 1 ст.
299 ГК РК залогом признается такой способ обеспечения исполнения
обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет
право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом
обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного
имущества преимущественно перед другими кредиторами лица,
которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями,
установленными ГК. Следует отметить, что залог является чуть ли не
единственным примером в ГК, когда упоминание о преимуществе
является важной составляющей понятия субъективного гражданского
права. Но, увы, исключения, указанные в законодательстве о
преимуществе требования залогодержателя, существенно его
ограничивают и, более того, практически сводят на нет.
Правила
о
преимущественном
удовлетворении
обязательственных прав (требований кредитора) содержит п. 1 ст.
355 ГК РК, который закрепляет последствия неисполнения
обязательства передать индивидуально определенную вещь, о чем мы
уже говорили выше. В этом случае кредитор вправе требовать
изъятия этой вещи у должника и передачи ее кредитору, кроме
случаев, когда третье лицо имеет преимущественное право на эту
вещь.
Традиционно для советского законодательства (его позднего
периода), а в последствии и стран СНГ, определенными
преимущественными правами наделен наниматель. Так, в
соответствии с п. 1 ст. 557 ГК РК наниматель, надлежащим образом
исполнявший свои обязанности, имеет, если иное не предусмотрено
законодательными актами или договором, по истечении срока
договора при прочих равных условиях преимущественное перед
другими лицами право на заключение договора имущественного
найма на новый срок.
Кроме того, упоминание о преимущественных правах ГК
содержит относительно конкурсных обязательств (п. 4 ст. 911 ГК РК:
162
Если конкурс объявлен на создание произведения науки, литературы
или искусства, лицо, давшее публичное обещание, приобретает
преимущественное право на заключение с создателем произведения
договора на его использование с выплатой гонорара, если иное не
установлено публичным обещанием вознаграждения), а так же в
нормах наследственного права (например, преимущественное право
отдельных наследников на имущество, входящее в наследство (п. 2
ст. 1078 ГК РК), и ряда требований о возмещении необходимых
расходов за счет наследства, вызванных предсмертной болезнью
наследодателя, расходов на погребение наследодателя, расходов,
связанных с охраной, управлением наследством, исполнением
завещания, а также выплатой вознаграждения исполнителю
завещания или доверительному управляющему наследством (ст. 1080
ГК РК)).
Таким образом, указаний в ГК на наличие преимущественных
прав достаточно много. Это обстоятельство позволило некоторым
ученым выделить их в особую группу субъективных гражданских
прав. Например, В.П. Грибанов в своей известной работе
«Осуществление и защита гражданских прав» преимущественные
права определил их как «такие случаи, когда при всех прочих равных
условиях преимущество предоставлено законом определенной
группе лиц, обладающих какими-то особыми признаками»1.
Аналогичную позицию занимает B.C. Ем, который отмечает, что
преимущественные права «…своеобразны, так как выходят за рамки
принципа равенства субъектов гражданских правоотношений.
Поэтому преимущественные права могут возникнуть только в
случаях, предусмотренных законом. Преимущественные права носят
исключительный характер, и только сам управомоченный субъект
может отказаться от них. Любые юридические действия,
ограничивающие или нарушающие преимущественные права,
юридически ничтожны»2.
Наиболее подробное исследование преимущественных прав
поведено В.А. Беловым, который не только проанализировал и
классифицировал ряд прав, отнесенных законодательством
1
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав М.:
«Статут», 2000. С. 295.
2
Гражданское право: В 2 т. Т. 1: Учебник / Отв. ред. Е.А.
Суханова. Изд. 2-е. М.: Изд-во БЕК, 1998. С. 103-104.
163
Российской Федерации к таковым, но и дал их определение и выявил
признаки, которыми эти права отличаются1.
Важно то, что В.А. Белов разделяет случаи преимущественных
прав и "преимущественного удовлетворения" (осуществления, реализации) определенных гражданских прав и справедливо отмечает, что
“эпитетом "преимущественный" законодатель в данном случае
характеризует не права особого рода, а процесс осуществления
традиционных прав, обычно обязательственных (требований)”2.
Далее
специально
подчеркивается,
что
“наряду
с
преимущественными правами — субъективными правами особого
рода — существуют и традиционные (вещные, исключительные,
личные неимущественные, обязательственные и корпоративные), для
осуществления которых может быть характерно "преимущество" (в
осуществлении, реализации, удовлетворении). Преимущество в
реализации права проявляет себя лишь тогда, когда существует несколько носителей прав, сходных или даже идентичных по
содержанию и условиям осуществления. Преимущество в данном
случае — это характеристика процесса осуществления одного права
среди многих других идентичных, но не самого права. Когда же мы
говорим о преимущественном праве, то имеем в виду такое право,
которое само по себе чем-то отличается от юридически защищенных
возможностей поведения всех иных лиц, которое в чем-то уникально.
В таком случае под термином "преимущественное право" (право
преимущества)
должно
скрываться
такое
относительное
субъективное право, которое можно было бы назвать правом особого
рода3”. Далее автор приводит определение преимущественных прав,
в качестве которых он склонен понимать “…относительные
субъективные гражданские права, существующие только вместе с
комплексом абсолютных прав, нарушение которых влечет
возникновение у потерпевшего права потребовать перевода на себя в
судебном порядке прав и обязанностей, возникших в результате
такого
нарушения.
Относительная
направленность
преимущественных прав и их содержание позволяют причислить
1
См.: Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах //
Вестник Московского университета. Сер. 11, право. 2001. № 6. С. 37-54.
2
Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах. С. 47.
3
Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах. С. 4849.
164
таковые к разряду обязательственных прав в их традиционном
понимании”1.
Мы так же придерживаемся мнения о необходимости разделять
понятия “преимущественные права” и “преимущественное
удовлетворение (осуществление, реализация)” определенных
гражданских прав. Анализ преимущества вещных прав перед
обязательственными показал, что это относится именно к реализации
(осуществлению) субъективных гражданских прав, случаям их
столкновения. Кроме того, мы полагаем, что это качество
должно
быть
субъективных
вещных
гражданских
прав
последовательно отражено в ГК и иных актах гражданского
законодательства2. Данное обстоятельство, при кажущейся простоте,
повлечет за собой существенное изменение действующего
гражданского законодательства и ряда положений традиционной
цивилистической доктрины.
По нашему мнению, это должно коснуться следующих
положений Гражданского кодекса.
Во-первых, необходимо во 2-м разделе ГК выделить т.н. общие
положения, где следовало законодательно закрепить уже
разработанные в теории гражданского права признаки субъективных
вещных прав, в том числе и их преимущество перед
обязательственными правами. Как видно из предшествующего
анализа, отсутствие легального указания о преимуществе вещных
прав над обязательственными может быть весьма превратно
истолковано на практике, а положения ст. 355 ГК РК (ст. 398 ГК РФ)
должны быть доработаны с учетом именно этого признака.
Во-вторых, требует изменения сложившийся еще с советских
времен принцип реального исполнения обязательств. Во времена
господства плановой экономики нормативное закрепление этого
принципа было оправданно. Но сейчас, когда на дворе рынок его
действие должно быть исключено. В развитие этого правила указание
ст. 354 ГК РК (ст. 396 ГК РФ) на то, что уплата неустойки и возмещение
1
52.
Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах. С. 51-
2
Эту точку зрения поддерживают и другие авторы. См., например,
Щенникова Л.В. Вещное право: Учебное пособие. – Краснодар: Изд-во
Краснодарского государственного университета культуры и искусств,
2004. С. 69.
165
убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не
освобождают должника от исполнения обязательства, а возмещение
убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его
неисполнение, освобождают должника от исполнения обязательства в
натуре (везде диспозитивно) должно быть изменено на общее правило о
том, что обладатель вещных прав, при неисполнении обязанностей из
договоров, обязан компенсировать причиненные убытки и в этом
случае он освобождается от исполнения обязательства в натуре.
Реализация данного положения потребует пересмотра и некоторых
других статей ГК (например, изменение общего правила о
недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства и
одностороннего изменения его условий (ст. 273 ГК РК) и других).
В-третьих, требуется большая последовательность при
реализации залога, как преимущественного права на получение
удовлетворения из стоимости предмета залога (вещи). Действующее
законодательство существенно ограничивает преимущественную
реализацию этого права. Так, залог не обладает преимуществом
перед обязательственными требованиями причинение вреда жизни
или здоровью, а так же по оплате труда и выплате компенсаций
лицам, работавшим по трудовому договору, задолженностей по
социальным отчислениям в Государственный фонд социального
страхования, по уплате удержанных из заработной платы алиментов
и обязательных пенсионных взносов, а также вознаграждений по
авторским договорам (подп. 1 и 2 п. 1 ст. 51 ГК РК). Кроме того,
залог не обладает преимуществом при изъятии предмета залога в
виде санкции за совершение преступления или иного
правонарушения (п. 2 ст. 324 ГК РК). По нашему мнению,
последовательное закрепление преимущественной реализации права
залогодержателя делает необходимым не включать в состав
имущества
лица
(юридического
или
индивидуального
предпринимателя, как это имеет место быть в 1-м случае при
банкротстве) предмет залога вообще, предоставив прочим
кредиторам, как и потерпевшему от правонарушения, получить
удовлетворение из иного имущества должника.
Следует отметить, что в Российской Федерации это положение
уже отчасти реализовано в Федеральном законе от 26 октября 2002 г.
"О несостоятельности (банкротстве)". Согласно ч. 2 п. 4 ст. 134
Закона РФ «О банкротстве» требования кредиторов по
обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника,
166
удовлетворяются
за
счет
стоимости
предмета
залога
преимущественно перед иными кредиторами, за исключением
обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права
требования по которым возникли до заключения соответствующего
договора залога. При этом, по общему правилу, требования
обеспеченные залогом отнесены законодателем Российской
Федерации к третьей очереди и не получают преимущества в том
случае, если средств, полученных от продажи предмета залога,
недостаточно. И только в этом случае требование залогодержателя
удовлетворяется в составе требований кредиторов третьей очереди
(ч. 2 п. 2 ст. 138 Закона РФ «О банкротстве»).
В-четвертых, требует серьезной теоретической разработки
проблема преимущества одних вещных прав перед другими. По
нашему мнению, эту проблему можно решать следующими
способами:
1) Следуя известному принципу континентальной правовой
системы о том, что не может на одну и ту же вещь существовать
два одинаковых вещных права (может быть исключая сервитуты)
проблема преимущества решается просто: из двух лиц, заявляющих об
аналогичных правах на одну вещь, один всегда будет
неуправомоченным лицом. Например, так происходит при
применении положений ГК об ограничении виндикации (п. 1 ст. 261
ГК РК, п. 1 ст. 302 ГК РФ). В этом случае добросовестный
приобретатель становится собственником вещи, а право
собственности бывшего собственника прекращается. Сюда же можно
отнести случаи, когда в процессе виндикации незаконный владелец
сошлется на истечение приобретательной давности как основание
приобретения права собственности (ст. 240 ГК РК, ст. 234 ГК РФ).
Тем самым преимущество получает тот, чье вещное право признается
и вследствие этого получает судебную защиту.
2) При столкновении различных вещных прав на помощь
может прийти следующее общее правило: преимущество в
реализации будет иметь то вещное право, в содержание которого
входит соответствующее действие управомоченного лица.
Например, при конкуренции права собственности и права залога в
осуществлении правомочия пользования предпочтение должно быть
отдано праву собственности, а при продаже объекта этих прав –
наоборот, праву залогодержателя. Аналогичным образом можно
разрешить столкновение между правом собственности государства и
167
правом хозяйственного ведения или правом оперативного
управления государственного предприятия, правом собственности и
правом землепользователя.
По нашему мнению, только последовательное закрепление
преимущества вещных прав над обязательственными позволит
должным образом обеспечить их практическую реализацию, а
соответствующие теоретические постулаты превратить в реально
работающие нормы. В этом контексте кажется абсолютно точным
замечание Е.А. Суханова о том, что «особенности вещных прав
сохраняют и в нашем правопорядке как теоретическое, так и
практическое значение. Тщательное изучение и законодательное
оформление этих особенностей составляют для цивилистики гораздо
более важную, а главное – адекватную задачу… нежели юридически
бесплодный поиск все новых (или восстановление забытых старых)
политэкономических абстракций и догм»1.
1
Суханов Е.А. Гражданское право и отношения собственности (о
некоторых дискуссионных проблемах) / Гражданское законодательство
Республики Казахстан: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. –
Алматы: Юрист, 2005. С. 89.
168
Е. Темирова – к.ю.н.,
председатель суда № 2 г. Павлодара
Процессуальная форма судебных доказательств
Доказательство как одна из важнейших категорий
процессуального права лежит в основе правосудия. Вся деятельность
лиц и органов, осуществляющих гражданское судопроизводство,
направлена на установление обстоятельств дела, имеющих значение
для правильного его разрешения. Без доказательств нет правовых
оснований для вынесения по делу судебного акта. Правильное
понимание сущности судебных доказательств как предмета оценки
позволяет произвести всестороннюю, полную и объективную оценку
всей их совокупности в точном соответствии с требованиями закона,
правильно установить обстоятельства по делу и вынести законное и
обоснованное решение по существу.
В процессуальной науке не дано бесспорного ответа на вопрос:
что такое судебное доказательство? Его исследование позволило
определить три направления. Сторонники «двойственного понимания
судебных доказательств» отмечают, что это понятие имеет два
значения. Во-первых, это факты, во-вторых, источники получения
сведений об имеющих для дела значение фактах, посредством
которых эти факты устанавливаются. Тем самым, они стремятся
преодолеть одностороннее определение доказательств либо только
как процессуальных средств доказывания, либо только как известных
фактов, фактических данных. «Судебными доказательствами, -пишет
Д.М.Чечот, -являются все фактические данные, а также средства
доказывания, которые в предусмотренных законом процессуальных
формах используются в суде для всестороннего и полного
исследования обстоятельств дела и вынесения законного судебного
решения»1. В поддержку такого понимания сущности доказательств
А.К. Сергун пишет : «известная сложность в понимании категории
судебных доказательств связана с тем, что доказательствами
называют не только каждое средство доказывания в целом, но и
1
Гражданско-процессуальное право, Учебник под редакцией В.А.
Мусина, Н.А.Чечиной, Д.М.Чечот М, 1996 г, С. 187
169
фактические данные об обстоятельствах дела, которые суд из них
получает»1.
Приверженцы теории единого понимания раскрывают
сущность доказательств, исходя из единства фактических данных и
их процессуальных источников. Эту точку зрения разделяют М.К.
Треушников, В.Я. Дорохов, М.А. Чельцов, П.А. Лупинская и другие
исследователи2.
Представители третьего научного направления определяют
судебные доказательства как фактические данные, получаемые из
установленных процессуальным законодательством источников. По
мнению Ф.Н. Фаткуллина «нельзя ни отрывать фактические данные
от источников, ни противопоставлять их друг другу. Они
органически связаны меж собой, находясь в тесном взаимодействии.
Но эта диалектическая связь не исключает самостоятельности
каждой из упомянутых категорий»3. Таким образом, по их мнению,
содержание доказательства в процессуальном смысле слагается из
двух моментов: 1. доказательство – фактические данные; 2.
фактические данные тесно взаимосвязаны с их источником, но не
совпадают с ним и носят самостоятельный характер.
Вне зависимости от различий в научном осмыслении сущности
судебных доказательств следует заметить, что фактические данные,
выступающие в качестве доказательств, суд получает с помощью
специальных процессуальных средств из источников доказательств.
Словарь русского языка Ожегова И.И. под «источником» имеет в
виду то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь.
Толкование понятия «источник» в правовом смысле подразумевает
1
Сергун А.К. Судебные доказательства // Гражданское
процессуальное право России. Учебник под редакцией М.С.Шакарян; М,
1996, С. 146-147
2
Треушников М.К. Судебное доказательство. М., ОАО
«Издательский дом «Городец», 2004, С. 79; Дорохов В.Я. Теория
доказательств в уголовном процессе, М., 1973, С. 206, 211; Чельцов М.А.
Советский уголовный процесс. М., 1962, С. 135-143; Лупинская П.А., О
понятии судебных доказательств. Ученые записки ВЮЗИ. вып. 71, М.,
1968, С. 104
3
Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания.
Казань, 1976. С.99, 125
170
носителя сведений о фактах. При этом в качестве доказательства
выступают не носители данных, а информация, которая в них
заложена.
Теория, практика и законодательство Республики Казахстан
доказательствами по гражданскому делу признают законно
полученные фактические данные, на основе которых в
установленном порядке разрешается дело (ч. 1 ст. 64 ГПК РК). При
этом в ч. 2 ст. 64 ГПК РК указано, что фактические данные
устанавливаются объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями
свидетелей, вещественными доказательствами, заключениями
экспертов, протоколами процессуальных действий и иными
документами.
Подавляющее большинство авторов, исходя из соображений,
что законодатель имеет в виду именно этот термин, указанные
средства называют «средствами доказывания». «Процессуальные
формы доказательств в законе названы средствами доказывания» –
пишет О.В. Иванов1. Необходимо отметить, что термин «средства
доказывания» иногда используют для обозначения соответствующих
им видов судебных доказательств, исходя из того, что при делении
доказательств на виды классифицирующим признаком выступает их
процессуальная форма. По их мнению, в этом смысле возможно
использование термина «средства доказывания» как равнозначное
видам судебных доказательств. Иное применение термина «средства
доказывания» противоречит закону и вносит путаницу в разрешение
проблемы судебных доказательств.
По вопросу о средствах доказывания в теории процесса
имеются две основных точки зрения. Согласно одной из них средства
доказывания рассматриваются как доказательства. «Законодатель
вкладывает, на наш взгляд, - пишет И.И. Мухин, - в понятие
доказательств двоякое значение: с одной стороны, под
доказательствами понимаются факты, которые доказывают или
опровергают обвинение, с другой стороны, доказательствами
являются те источники, из которых извлекаются сведения о
доказываемых фактах, имеющих значение для дела, посредством
1
Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе.
Иркутск, 1974, С. 30
171
которых эти данные устанавливаются»1. Позиция И.И. Мухина
основана на двойственном понимании доказательства, и он по
существу отождествляет сведения о фактах, содержащиеся в
предусмотренных законом средствах, с самими средствами. «Если не
признавать за источниками сведений о фактах», - пишет Мухин, значение доказательств, то совершенно неясно, чем же, т.е. какими
доказательствами будут устанавливаться факты или фактические
данные. Естественно, что эти факты, как доказательства, сами
нуждаются в доказывании и установлении. А это можно сделать не
иначе, как при помощи других фактов, других доказательств,
сведения о которых могут быть получены только из процессуальных,
т.е. предусмотренных законом источников2. Таким образом, И.И.
Мухин, говоря о средствах доказывания как доказательствах, в
действительности подразумевает содержащиеся в них сведения о
фактах. «Каждый раз, - пишет он далее, - когда следствие или суд
решают вопрос о доказанности или недоказанности обвинения, о
виновности или невиновности обвиняемого, они оценивают
имеющиеся доказательства, прежде всего, с точки зрения
доброкачественности и достоверности тех сведений о фактах,
которые получены из того или иного законного источника3.
Представители другой точки зрения рассматривают средства
доказывания как процессуальную форму доказательств, содержание
которых составляют фактические данные. «Источники доказательств,
- пишет Якуб М.Л., - являются процессуальной формой сведений о
фактах, используемых в качестве доказательств»4. Эту позицию в
уголовно-процессуальной науке разделяют Ф.Н. Фаткуллин и другие.
Ф.Н. Фаткуллин обозначает эти средства термином «источники
судебных доказательств» или «источники доказательств». «Сведения
об искомых фактах могут одинаково извлекаться из подавляющегося
большинства поименованных в законе источников доказательств – из
документов, показаний тех или иных лиц, протоколов следственных
1
Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки
судебных доказательств при осуществлении правосудия. ЛГУ, 1971,
С.131
2
Там же. С. 62
3
Там же. С. 63
4
Якуб М.Л. Доказательства в советском уголовном процессе.
«Советский уголовный процесс», М., 1968, С. 103
172
действий и т.д.», - пишет он1. Критикуя позицию тех, кто смешивает
средства доказывания со сведениями о фактах, рассматривая их как
равнозначные, Ф.Н. Фаткуллин замечает: «ясно, что законодатель,
отграничивая источники доказательств от самих фактических данных
и устанавливая их перечень, имеет в виду не сведения об искомых
фактах. Названные в законодательстве
источники судебных
доказательств представляют собой не фактическую информацию
непосредственно, а только известные средства сохранения и
передачи информации»2. Такая точка зрения на перечисленные в
законе средства представляется наиболее приемлемой.
Рассматривая объяснение стороны при разбирательстве дела
как средство установления обстоятельств дела, мы имеем дело с
устным сообщением человека, где человек – носитель информации,
носитель фактических данных, а его речь, его устное сообщение процессуальная форма, посредством которой фактические данные
доводятся до сознания судей. Только единство носителя фактических
данных и процессуальной формы их доведения до сознания судей
составляет конкретное процессуальное средство, указанное в законе.
«Только оба эти компонента – носитель фактической информации и
процессуальная форма ее получения по делу – в совокупности
образует понятие источника доказательства», - пишет Ф.Н.
Фаткуллин3. В процессуальной литературе по определению носителя
фактических данных (источника доказательств) нет разногласий. По
мнению А.Г. Калпина им является объект, используя который суд
может получить отражения, следы определенных фактов в
процессуальной форме. В соответствии с этим, физическое лицо
будет источником личных доказательств – объяснений сторон и
третьих лиц, показаний свидетелей, заключений экспертов,
конкретные материальные предметы, вещи будут источником
предметных доказательств (вещественных и письменных)4.
В юридической литературе делались попытки исключения
носителя фактических данных из содержания средств доказывания.
Так, В.Я. Дорохов писал, что источник доказательства, влияя на
1
Фаткуллин Ф.Н. Указ. соч. С. 125
Там же. С. 126
3
Там же. С. 128
4
Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по
гражданским делам. Автореферат диссертации. М., 1966, С. 6
2
173
содержание и определяя его субъективную форму, вместе с тем не
входит в понятие доказательства в качестве его элемента»1.
Спорность его позиции очевидна. В процессе рассмотрения и
разрешения конкретного дела фактические данные не могут быть
получены без носителя информации, без носителя фактических
данных (сторон, свидетелей, вещей материального мира). Таким
образом, фактические данные доводятся до сознания судей
посредством установленной законом процессуальной формы.
Процессуальную форму, исходя из требований закона, можно
выразить посредством терминов, устных сообщений или речи.
Именно они раскрывают, каким образом фактические данные,
содержащиеся в памяти лица, граждан (сторон, третьих лиц,
свидетелей) становятся известными судьям. В отношении
процессуальной формы доведения до сознания судей фактических
данных, содержащихся в письменных доказательствах, следует
сказать, что закон содержит требования об оглашении содержания
письменных доказательств в судебном заседании (ст. ст. 200,201,202
ГПК РК). Нарушение процессуальной формы доведения фактических
данных до сознания судей ставит под сомнение законность и
обоснованность судебного акта и может повлечь его отмену.
Процессуальная форма доведения до судей фактических
данных,
содержащихся
в
вещественных
доказательствах,
законодательно не предусмотрена. Исходя из анализа ряда статей
ГПК РК, можно сделать вывод, что этой формой должно быть устное
сообщение судьи о тех доказательственных признаках вещи, которые
обнаружены им во время непосредственного осмотра вещественного
доказательства при его исследовании. Устное сообщение должно
даваться судьей по ходу осмотра вещи, и по обнаружению тех или
иных доказательственных признаков они должны быть занесены в
протокол судебного заседания. В случае осмотра вещи на месте в
судебном заседании оглашается протокол осмотра (ст. 204 ГПК РК).
Вопрос о том, какие признаки вещи суд признает относящимися к
делу, за какими из них он признает доказательственную силу, имеет
большое
значение
для
участников
процесса,
граждан,
присутствующих при осмотре. Поэтому ч. 1 ст. 203 ГПК РК содержит
правило, что лица, участвующие в деле, могут обращать внимание на
те или иные обстоятельства, связанные с осмотром вещественного
1
Дорохов В.Я. Указ. соч. С. 213
174
доказательства, и их заявления должны быть также занесены в
протокол судебного заседания.
В соответствии со ст. 204 ГПК РК при невозможности доставки
в зал судебного заседания письменных и вещественных
доказательств суд обязан осмотреть и исследовать их по месту
нахождения. В целях допустимости восприятия фактических данных,
доказательственных признаков вещи их исследование должно быть
непосредственным и в устной форме. Присутствие лиц, участвующих
в деле при осмотре, контроль за ходом процесса установления
обстоятельств дела должны быть при этом обеспечены.
Закон (ч. 3 ст.204, п. 10 ч. 2 ст. 256 ГПК РК) содержит
требования о необходимости занесения в протокол судебного
заседания результатов осмотра вещественных доказательств. В него
вносятся сообщения о доказательственных признаках осматриваемой
вещи, о фактах, имеющих значение для дела и воспринятых судом, то
есть в протокол вносится также вывод суда по осмотру
вещественного доказательства. И этот вывод может найти отражение
в нем только в том случае, если судья или другое лицо, участвующее
в осмотре, изложат его в устной форме, описав доказательственные
признаки вещи. Следует
считать, что фактические данные,
полученные в результате осмотра вещественного доказательства, с
этого момента становятся предметом мыслительной деятельности
судей, а сами вещественные доказательства - средством установления
обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.
Нарушение процессуальной формы доведения фактических данных
до сознания судей исключают их использование при вынесении
судебного акта. Из практики рассмотрения гражданских дел видно,
что нередки случаи, когда в протоколе судебного заседания делается
запись об осмотре вещественного доказательства без описания его
доказательственных признаков. Из содержания такого протокола
нельзя определить, какие признаки вещи суд принял во внимание, и
какое доказательственное значение они имеют. Если вещественное
доказательство не приобщено к делу и протокол судебного заседания
не содержит сведений о доказательственных признаках вещи, то суд
вышестоящей инстанции практически не имеет
возможности
проверить законность и обоснованность судебного акта с учетом
фактов,
полученных
из
представленного
вещественного
доказательства. Более того, отсутствие в протоколе записи о
доказательственных признаках вещи свидетельствует о нарушении
175
устности и непосредственности
ее исследования, лишении
возможности проследить весь процесс исследования доказательства,
установления
фактических
обстоятельств
дела
лицами,
участвующими в нем, то есть налицо несоблюдение процессуальной
формы доведения фактических данных до судей. Это обуславливает
обязательность занесения в протокол судебного заседания устного
описания доказательственных признаков вещи, имеющих значение
для дела, и необходимость закрепления такого положения в
законодательном порядке.
Нельзя признать правильным мнение О.В. Иванова в той части,
что для «раскрытия» информации, которую несут в себе письменные
и вещественные доказательства, документ и вещь достаточно лишь
их приобщить к делу, с содержанием которых всегда можно
ознакомиться, прочитав документ или осмотрев вещь1. На самом деле
суд может получить содержащуюся в них информацию, не оглашая
письменное доказательство в судебном заседании, а только лишь их
прочитав «про себя» и осмотрев вещь в совещательной комнате. Но
тогда нельзя вести речь о соблюдении процессуальной формы,
предусмотренной законом, т.е. формы «раскрытия информации».
Практика судов по пересмотру дел в апелляционном и надзорном
порядке свидетельствует о том, что нарушение процессуальной
формы доведения фактических данных до судей, и вынесение на
основе таких данных судебного акта влечет его отмену. Так, одно
лишь занесение в протокол показаний свидетелей без их оглашения в
судебном заседании, в котором дело было рассмотрено по существу,
не дает суду «раскрыть» и использовать содержащуюся в них
информацию для вынесения решения суда. Исходя из этого, следует
вывод, что процессуальная форма представляет собой объективно
необходимый элемент судебного
доказательства, без которого
невозможно проявление его сущности и признание его средством
установления обстоятельств, имеющих значение для правильного
разрешения дела.
Таким образом, процессуальной формой в судебном заседании
являются сообщения лиц в виде объяснений, показаний и
заключений; оглашение письменных доказательств; устное описание
во время осмотра доказательственных признаков вещественных
доказательств. Такое раскрытие содержания процессуальной формы
1
Иванов О.В. Указ. соч. С. 32
176
доведения фактических данных до судей отвечает требованиям
закона, являясь одной из гарантий осуществления прав по
исследованию и оценке доказательств лицами, участвующими в деле.
Значение процессуальной формы доказательств в правосудии
невозможно преувеличить, оно общеизвестно. Но его значение при
установлении фактических обстоятельств дела – особое. Дело в том,
что нарушение процессуальной формы в любом объеме может
ставить под сомнение объективность рассмотрения и разрешения
дела, законность принятого по нему решения. При возникновении
такого сомнения автоматически отпадает уверенность в
правильности установления фактических обстоятельств по
гражданскому делу.
Резюмируя сказанное, можно заключить, что о наличии
судебного доказательства следует говорить только тогда, когда
фактические данные имеют значение для дела и облечены в
предусмотренную законом процессуальную форму, получены из
соответствующего закону носителя и в определенной законом форме
восприятия. Таким образом, при исследовании фактических данных,
представленных сторонами в подтверждение своих требований или
возражений, следует иметь виду, что эти данные приобретают силу
доказательств лишь в том случае, если они имеют значение для дела,
подтверждены средствами, предусмотренными ч. 2 ст. 64 ГПК РК,
проверены в условиях соблюдения правил ведения процесса,
установленных законом. На такой позиции стоит судебная практика.
Так, Пленум Верховного суда РК № 5 от 11.07.2003 г. в нормативном
постановлении
«О
судебном
решении»
указывает,
что
мотивированное решение должно содержать обстоятельства дела,
установленные в соответствии с ч. 2 ст. 64 ГПК РК объяснениями
сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, вещественными
доказательствами,
заключениями
экспертов,
протоколами
процессуальных действий и иными документами.
177
С. Яковлева – судья Уральского городского суда
Практика рассмотрения споров, связанных с нарушением
процедуры приобретения государством права собственности на
земельные участки
Судебная практика диктует необходимость разграничения
оснований приобретения права собственности на земельные участки,
поскольку существует установленная законом, достаточно не простая
процедура такого приобретения. Несоблюдение указанной
процедуры влечет существенные нарушения прав и законных
интересов субъектов земельных правоотношений.
Так, по мнению А.Х. Хаджиева, возникновение права
государственной собственности на земельный фонд страны основано
на факте принятия основополагающего законодательного акта —
Конституции РК, содержащей специальную правовую норму,
согласно
которой
в
отношении
земли
провозглашается
государственная собственность (статья 6 Конституции РК). По
мнению автора, единственным и достаточным юридическим фактом
для установления
права государственной собственности в
отношении всего земельного фонда страны является принятие новой
Конституции РК в результате волеизъявления народа на
республиканском референдуме 30 августа 1995 г.1. Возможно,
поэтому он ограничился только анализом возникновения права
частной собственности на землю граждан и юридических лиц.
И.А. Иконицкая, раскрывая понятие земельного оборота,
определила его как переход земельных участков от одних лиц к
другим, а также переход государственных и муниципальных земель к
гражданам и юридическим лицам2. Вторая часть данного
определения исключает государство из лиц, в собственность которых
может перейти земельный участок. Таким образом, предметом
1
Хаджиев А.Х. Земельное право Республики Казахстан (общая
часть): Учебное пособие. Под редакцией доктора юридических наук,
профессора Мухитдинова Н.В. 2-е издание, переработанное и
дополненное.-Алматы. С.102.
2
Иконицкая И.А. Земельное право Российской Федерации:
Учебник.- Юристъ, 2000. - 248 с.
178
исследования данного автора также явились лишь основания
возникновения права частной собственности на землю.
К сторонникам позиции о необходимости разграничения
оснований приобретения права собственности на земельные участки,
характерные для частной собственности и для государственной
собственности относится Ш.Б.Серикбаева. Она проиллюстрировала и
теоретически обосновала возможные способы приобретения права
государственной собственности, дав определение им как
«специальные». Предложила четко определить перечень оснований и
способов приобретения прав на землю, систематизировать их,
изложить отдельной статьей, а затем разграничить на характерные
для частной собственности и для государственной собственности1.
При этом, с одной стороны, автор не рассматривает
административно-правовые акты
как основание возникновения
права
государственной
собственности,
полагая,
что
административно-правовые акты индивидуального значения имеют
юридическое значение лишь для возникновения права частной
собственности на землю. Но, с другой стороны, Ш.Б. Серикбаева в
качестве специальных способов приобретения права собственности
на землю указала изъятие земельного участка для государственных
надобностей и реквизицию.
Согласно действующему законодательству реквизиция и
изъятие земельного участка для государственных надобностей
осуществляются на основе административно-правового акта.
Следовательно, право государственной собственности на землю
может приобретаться в силу административно-правовых актов, и в
этой части с изложенной позицией автора нельзя согласиться.
Какие же конкретные основания приобретения государством
права собственности на земельные участки существуют, и какова
процедура приобретения этого права?
Государство выступает единственным и единым субъектом
права государственной собственности на землю (п.1 ч.2 ст.20 ЗК РК).
Право государственной собственности на землю тесно
перекликается с функцией государственного управления земельным
фондом. Реализация государством своих правомочий собственника
1
Ш.Б. Серикбаева. Государственная регистрация прав на землю в
Республике Казахстан: проблемы теории и практики: учебное пособие. Алматы: Юрист, 2005. С.63, 104.
179
земли
осуществляется
через
специально
уполномоченные
государственные органы.
Основаниями
приобретения
права
государственной
собственности на земельный участок в основном являются
правопрекращающие, с точки зрения права частной собственности,
юридические
факты.
Земельный
Кодекс
РК
содержит
исчерпывающий перечень оснований прекращения права частной
собственности на земельный участок: отчуждение земельного
участка собственником другим лицам; отказ собственника от права
собственности на земельный участок; утрата права собственности на
земельный
участок
в
иных
случаях,
предусмотренных
законодательными актами РК; обращение взыскания на земельный
участок по обязательствам собственника;
изъятие (выкуп)
земельного участка у частного собственника для государственных
надобностей; принудительное изъятие у собственника земельного
участка, не используемого по назначению или используемого с
нарушением законодательства РК, в случаях предусмотренных
статьями 92 и 93 ЗК РК; изъятие у собственника земельного участка,
подвергшегося радиоактивному загрязнению, с предоставлением
равнозначного земельного участка; конфискация (статья 81 ЗК РК). В
ГК РК прекращению права собственности посвящена целая глава,
которая предусматривает следующие основания такого прекращения:
отчуждение собственником своего имущества; отказ собственника от
обращение
права собственности; утрата права собственности;
взыскания на имущество по обязательствам собственника;
принудительное отчуждение имущества, которое в силу
законодательных актов не может принадлежать данному лицу;
реквизиция; конфискация изъятие земельного участка; выкуп
бесхозяйственно содержимых культурных или исторических
ценностей; принятие Закона РК об обращении в государственную
собственность имущества, находящегося в частной собственности
граждан и юридических лиц (национализация) (249 ГК РК). Любое из
перечисленных оснований в случае своей реализации становится
правопрекращающим юридическим фактом в отношении права
частной собственности1.
1
Хаджиев А.Х. Указ. соч. С.102.
180
Перечисленные правопрекращающие юридические факты
относятся к специальным основаниям приобретения права
государственной собственности, которые могут использоваться
единственным субъектом – государством.
Отказ собственника от права собственности на земельный
участок.
В условиях многообразия форм собственности и в силу
различного рода обстоятельств, земельный участок может не иметь
своего собственника. Например, в случае, когда
собственник
отказался от права собственности на земельный участок. С момента,
когда он оставил землю, и до момента принятия земельного участка
органами, ведущими земельный кадастр, на учет в качестве
бесхозяйного имущества, данный земельный участок считается
ничейным, брошенным.
Вопросы приобретения права собственности на бесхозяйную
землю урегулированы нормами земельного законодательства. Так,
согласно ст. 82 ЗК собственник может отказаться от права
собственности на принадлежащий ему земельный участок, объявив
об этом, либо совершив другие действия, определенно
свидетельствующие об его устранении от принадлежащих ему прав
на земельный участок без намерения сохранить эти права. В случае
совершения
собственником
земельного
участка
действий,
определенно свидетельствующих о его отказе от прав собственности
(отъезд, длительное неиспользование участка и другое), этот участок
принимается органами, ведущими земельный кадастр, с
уведомлением
органа,
осуществляющего
государственную
регистрацию прав на недвижимое имущество, на учет как
бесхозяйное имущество. По истечении одного года со дня принятия
на учет земельного участка в качестве бесхозяйного имущества
соответствующий исполнительный орган может обратиться в суд с
требованием о признании земельного участка поступившим в
государственную собственность. Бесхозяйный земельный участок, не
признанный по решению суда поступившим в государственную
собственность, может быть вновь принят во владение, пользование и
распоряжение оставившим его собственником либо приобретен в
собственность в силу приобретательной давности. Аналогичные
положения содержались в ст. 64 Закона "О земле".
Обращение взыскания
на земельный участок по
обязательствам собственника
181
Согласно ст. 46 ЗК земельный участок, находящийся в частной
собственности, входит в состав имущества физических или
юридических лиц, которым они отвечают по своим обязательствам,
включая случаи признания банкротом.
Обращение взыскания на земельный участок производится в
порядке, установленном гражданским и гражданско-процессуальным
законодательством, и регистрируется в органе, осуществляющем
государственную регистрацию.
Изъятие (выкуп) земельного участка у частного
собственника для государственных надобностей
Выкуп земельного участка для государственных надобностей, в
целом, не отличается от обычной купли-продажи, но выкуп всегда
преследует определенную цель. Согласно ст. 84 ЗК земельный
участок может быть изъят для государственных надобностей путем
выкупа или предоставления с согласия собственника другого
равноценного земельного участка.
Основаниями для выкупа земельных участков для
государственных надобностей являются:
1) международное обязательство;
2) предоставление земель для нужд обороны, особо
охраняемых
природных
территорий,
оздоровительного,
рекреационного и историко-культурного назначения;
3) обнаружение под участком месторождения полезных
ископаемых (кроме общераспространенных);
4) строительство дорог, линий электропередачи, связи и
магистральных трубопроводов, а также других объектов, имеющих
государственное
значение,
определяемых
Правительством
Республики Казахстан;
5) снос аварийного или ветхого жилья, грозящего обвалом
(обрушением);
6) генеральные планы городов и иных населенных пунктов,
схемы зонирования территории и иная утвержденная в
установленном порядке градостроительная или землеустроительная
документация.
В соответствии со ст. 85 ЗК собственник земельного участка
должен быть не позднее чем за год до предстоящего выкупа участка,
письменно уведомлен об этом органом, принявшим решение о
выкупе, если иное не предусмотрено законодательными актами
Республики Казахстан. Выкуп земельного участка до истечения года
182
со дня получения собственником такого уведомления допускается
только с согласия собственника, если иное не предусмотрено
законодательными актами Республики Казахстан.
Согласно ст. 86 ЗК собственник земельного участка,
подлежащего выкупу для государственных надобностей, с момента
принятия решения о выкупе до достижения соглашения о цене или
принятия судом решения о выкупе участка может осуществлять
принадлежащее ему право на земельный участок и производить
необходимые затраты, обеспечивающие использование участка в
соответствии с его назначением. При этом собственник несет риск
отнесения на него затрат и убытков, связанных с новым
строительством, расширением или реконструкцией зданий (строений,
сооружений) на земельном участке в указанный период.
Если собственник земельного участка после выкупа части
земельного участка не может использовать по прежнему назначению
оставшуюся часть, то выкупается весь земельный участок.
Цена за земельный участок, выкупаемый для государственных
надобностей, сроки и другие условия выкупа определяются
соглашением с собственником. При определении цены за
выкупаемый земельный участок в нее включаются рыночная
стоимость земельного участка, находящегося на нем недвижимого
имущества, а также все убытки, причиненные собственнику в связи с
утратой земельного участка, включая убытки, которые он несет в
связи с досрочным прекращением обязательств перед третьими
лицами.
По соглашению с собственником ему может быть предоставлен
взамен земельного участка, выкупаемого для государственных
надобностей, другой земельный участок.
Если собственник не согласен с решением о выкупе у него
земельного участка для государственных надобностей либо с ним не
достигнуто соглашение о цене за выкупаемый земельный участок
или других условиях выкупа, государственный орган, принявший
решение о выкупе, может предъявить в суд иск о выкупе земельного
участка.
Такой иск может быть предъявлен по истечении года, но не
позднее двух лет с момента направления собственнику участка
уведомления, если иное не предусмотрено законодательными актами
Республики Казахстан.
183
Принудительное изъятие у собственника земельного
участка, не используемого по назначению или используемого с
нарушением законодательства РК (ст. ст. 92, 93 ЗК)
Согласно ст. 93 ЗК земельный участок может быть изъят у
собственника, если использование участка осуществляется с грубым
нарушением
правил
рационального
использования
земли,
установленных ЗК или иным законодательством. В частности, если
участок используется не в соответствии с целевым назначением или
его использование приводит к существенному снижению плодородия
сельскохозяйственных земель либо значительному ухудшению
экологической обстановки, после применения мер взыскания,
предусмотренных
законодательством
об
административных
правонарушениях.
Изъятие земельных участков у собственников производится в
судебном порядке по иску уполномоченного органа. Иск об изъятии
земельного участка может быть предъявлен только после применения
мер взыскания, предусмотренных законодательством об административных правонарушениях и письменного предупреждения собственника или землепользователя о необходимости устранить нарушения
законодательства, совершенного не менее чем за три месяца до
предъявления иска и при условии, что за этот срок собственником не
будут устранены нарушения законодательства при использовании
участка.
Если нарушение законодательства собственником заключалось
в использовании участка не по целевому назначению,
уполномоченный орган до предъявления иска об изъятии обязан
рассмотреть вопрос об изменении целевого назначения земельного
участка по заявке собственника участка или землепользователя. Иск
в этом случае может быть предъявлен лишь при отрицательном
решении вопроса об изменении целевого назначения участка.
В случае изъятия участка у собственника по решению суда,
земельный участок продается на публичных торгах в порядке,
установленном гражданским процессуальным и исполнительным
законодательством, а вырученная сумма, после вычета расходов,
связанных с изъятием участка, выплачивается бывшему
собственнику. В случае невозможности реализации земельного
участка после проведения не менее трех торгов в течение одного года
земельный участок зачисляется по решению суда в специальный
земельный фонд.
184
Конфискация
Земельное законодательство предусматривает регулирование
отношений, связанных с конфискацией земельных участков. Так, в
ст. 95 указано, что в случаях, предусмотренных законодательными
актами, земельный участок может быть безвозмездно изъят у
собственника или землепользователя в судебном порядке в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения.
Не подлежат конфискации необходимые для осужденного и
лиц, находящихся на его иждивении, земельные участки,
принадлежащие осужденному на праве частной собственности или
являющиеся его долей в общей собственности, на которых
расположены дом и хозяйственные постройки, а также земельные
участки, необходимые для ведения личного домашнего (подсобного)
хозяйства, согласно перечню, предусмотренному уголовноисполнительным законодательством.
Конфискованные земельные участки возвращаются в
государственную собственность. Реализация таких земельных
участков либо права землепользования, являющегося объектом
конфискации, может быть произведена в порядке, установленном
законодательством.
Так, под конфискацией земельного участка следует понимать
предусмотренное законодательными актами безвозмездное изъятие
земельного участка у собственника в судебном порядке в виде
санкции за совершение преступления или иного правонарушения.
В ГК также устанавливается конфискация в качестве
последствия признания сделки недействительной. Так, в
соответствии с п. 4, 5 ст. 157 ГК РК, если сделка направлена на
достижение преступной цели, то при наличии умысла у обеих сторон
все, полученное ими по сделке или предназначенное к получению, по
решению или приговору суда подлежит конфискации. В случае
исполнения такой сделки одной стороной у другой стороны
подлежит конфискации все, полученное ею, и все, причитающееся с
нее по сделке первой стороне. Если ни одна из сторон не приступила
к исполнению, конфискации подлежит все, предусмотренное сделкой
к исполнению. При наличии умысла на достижение преступной цели
лишь у одной из сторон все, полученное ею по сделке, подлежит
возвращению другой стороне, а полученное последней либо
причитавшееся ей по сделке подлежит конфискации.
185
Принятие Закона РК об обращении в государственную
собственность
имущества,
находящегося
в
частной
собственности граждан и юридических лиц (национализация)
В соответствии с п. 4 ст. 249 ГК РК национализация
определяется как обращение в
государственную собственность
имущества, находящегося в частной собственности граждан и
юридических лиц, на основании принятого по этому поводу закона
РК.
Исторически
основным
источником
образования
государственной собственности считается национализация частной
собственности. В этом смысле под национализацией земли обычно
понимаются отмена частной собственности на землю и переход
земли в государственную собственность, т.е. всенародное (или
общенародное) достояние.
Случаи национализации должны быть редким исключением, а
не повседневной практикой. Полностью исключать данный способ
возникновения права собственности на землю не следует. На наш
взгляд, такая возможность у государства должна иметься.
Судебные споры, связанные с возникновением права
государственной собственности на землю
В целях выявления проблем правоприменительной практики,
возникающих при рассмотрении споров, связанных с нарушением
установленного законом порядка приобретения государством права
собственности на земельные участки, приведем результаты
обобщений практики рассмотрения судами Западно-Казахстанской
области гражданских споров, вытекающих из земельных
правоотношений.
В соответствии со ст. 81 ЗК право частной собственности на
земельный участок или право землепользования прекращаются при
отчуждении земельного участка, при отказе собственника или
землепользователя от своих земельных прав, при утрате права
собственности на земельный участок или права землепользования, в
иных случаях, предусмотренных законодательными актами РК.
При этом изъятие земельного участка у собственника или
землепользователя не допускается, кроме случаев прямо указанных в
этой норме земельного законодательства.
Поэтому участок, находящийся в законном владении у одного
лица, не может быть передан другому лицу без предварительного
изъятия этого участка по законным основаниям.
186
Данное требование законодательства соблюдается не всегда.
Так, решением суда № 2 г. Уральска Западно-Казахстанской
области было отказано в иске членам потребительского кооператива
«Хранитель» о признании незаконным постановления акимата г.
Уральска о предоставлении земельного участка ТОО «Западный
Казахстан» и об истребовании участка у нового владельца.
Основанием для обращения в суд послужило то, что земельный
участок, на котором располагались коллективные погреба членов ПК
«Хранитель», в составе других городских земель был предоставлен
ТОО «Западный Казахстан» в частную собственность для
строительства платной стоянки и для обслуживания гаражей.
Отказывая в иске, суд указал, что собственники погребов не
зарегистрировали их как объекты недвижимости в Центре
регистрации недвижимости, поэтому истцы имеют право
собственности лишь на строительные материалы. То есть они не
приобрели право собственности на земельный участок. К тому же суд
указал, что в силу ст. 260 ГК правом истребовать земельный участок
обладает только собственник этого участка.
Между тем, на основании ст. 265 ГК землепользователь также
имеет право на защиту своих вещных прав на земельный участок, в
том числе против собственника, и может в порядке осуществления
защиты своих прав истребовать земельный участок из чужого
незаконного владения.
К материалам дела были приобщены копии постановлений
Главы уральской городской администрации: от 21 июня 1995 г. №
567, согласно которому для строительства погребов был изъят
земельный участок площадью 0,15 га и утвержден акт выбора и
обследования земельного участка для строительства погребов, а
также постановление от 14 сентября 1995 г. № 1036, которым было
разрешено строительство коллективных погребов кооперативу
«Хранитель» на изъятых землях. В соответствии со ст. ст. 9, 10, 21 ЗК
от 16 ноября 1990 г. (действовавшего в указанный период) гражданам
и кооперативным организациям земельные участки предоставлялись
местными исполнительными органами на праве постоянного или
временного землепользования. При этом пользование землей без
заранее
установленного
срока
признавалось
постоянным
землепользованием, а правоустанавливающим документом на
пользование земельным участком являлось соответствующее
решение местного исполнительного органа.
187
Кроме того, право частной собственности на земельный
участок может возникнуть непосредственно на основе земельноправового акта. Например, принятие Указа «О земле» привело к
изменению
земельных
прав
граждан
у
постоянных
землепользователей. Ст. 122 Указа «О земле» предусматривалось,
что граждане и негосударственные юридические лица, которым до
вступления в силу настоящего Указа земельные участки
предоставлены в постоянное пользование под застройку или
застроенные производственными и другими объектами, прочно
связанными с землей, включая земли, предназначенные для их
обслуживания, становятся собственниками этих земельных участков,
если право постоянного пользования ими выкуплено ранее.
Согласно ст. 81 ЗК изъятие земельных участков у
собственников и землепользователей, как правило, не допускается, и
право землепользования может быть прекращено только по
основаниям, прямо указанным ЗК.
Поскольку в ходе судебного разбирательства ответчики не
представили доказательств того, что право землепользования у ПК
«Хранитель» было прекращено, а земельный участок изъят и
возвращен в состав государственных земель, то законность
постановления акимата г. Уральска о предоставлении этого участка
ТОО «Западный Казахстан» вызывала сомнение.
В соответствии со ст. 64 Закона "О земле" при отказе
собственника или землепользователя от своих прав на земельный
участок, этот участок принимается органами, ведущими земельный
кадастр, на учет, как бесхозяйное имущество, с уведомлением органа,
осуществляющего
государственную
регистрацию
прав
на
недвижимое имущество.
По истечении года со дня принятия земельного участка на учет
в качестве бесхозяйного имущества, исполнительный орган может
обратиться в суд с требованием о признании земельного участка
поступившим в государственную собственность. Аналогичные
положения содержит и ст. 82 ЗК.
Таким образом, для вынесения решения о признании участка
поступившим в государственную собственность суду необходимо
установить, что собственник или землепользователь объявили об
отказе от своих прав на земельный участок либо совершили
действия, определено свидетельствующие об их устранении от
принадлежащих им прав на участок. При этом к моменту обращения
188
заявителя в суд земельный участок должен не менее года состоять на
учете как бесхозяйное имущество.
Признавая имущество бесхозяйным, акиматы нередко
нарушают требования соответствующего законодательства.
Так, судом № 2 Теректинского района ЗКО от 18 декабря 2003
г. было удовлетворено заявление ГУ "Комитет по управлению
земельными ресурсами" Теректинского района о признании
бесхозяйным и поступившим в государственную собственность
земельного участка, ранее принадлежавшего на праве постоянного
землепользования Крестьянскому хозяйству Махмудова.
Заявитель свои требования мотивировал тем, что Махмудов в
течение длительного времени не использует земельный участок по
своему назначению – для сельскохозяйственного производства, а с 21
июня 2001 г. участок принят на учет как бесхозяйное имущество.
Однако имеющимися в деле доказательствами эти обстоятельства не
подтвердились. Так из справки Теректинского районного отдела
статистики следовало, что крестьянское хозяйство в течение одного
года не осуществляет посев сельскохозяйственных культур. Других
доказательств заявитель не представил, а значит, к моменту
постановки земельного участка на учет – 21 июня 2001 г. у районного
комитета по управлению земельными ресурсами не было
достаточных оснований для выводов о том, что землепользователь
отказался от своих прав на земельный участок. Суд не обратил
должного внимания на указанное обстоятельство, и при
рассмотрении дела это противоречие не устранил.
Также были отменены в порядке надзора решения суда № 2
Теректинского района ЗКО в связи с допущенными нарушениями
норм процессуального права. Решением суда было удовлетворено
заявление ГУ «Комитета по управлению земельными ресурсами»
Теректинского района о признании бесхозяйным и поступившим в
государственную собственность
земельного участка, ранее
предоставленного КХ Нурмукашевой.
Отменяя указанное решение по протесту прокурора области,
надзорная коллегия Западно-Казахстанского областного суда указала
на то, что районным судом были грубо нарушены нормы
процессуального права. Дело рассмотрено судом в отсутствии
владельца участка Нурмукашевой, не извещенной о месте и времени
рассмотрения дела, что в силу подп. 2 п.1 ст.366 ГПК РК является
безусловным основанием к отмене решения суда.
189
Вследствие неправильного применения норм земельного
законодательства было отменено решение суда № 2 г. Уральска ЗКО
от 21 января 2003 г. по делу об иске Хрущева к Акиму г. Уральска,
Пудовкину об отмене решения г. Уральска о предоставлении
земельного участка.
Хрущев обратился в суд с иском к Акиму г. Уральска и
Пудовкину об отмене решения Акима г. Уральска от 21 августа 2001
г. № 903, согласно которому земельный участок размером 0,0416га
по адресу ул. Т. Масина,110 был предоставлен Пудовкину, указывая,
что постановлением Главы Уральской городской администрации №
1085 от 22 сентября 1995 г. земельный участок, расположенный по
адресу ул. Т.Масина,110 площадью 0,1145 га был предоставлен ему с
правом пожизненного наследуемого владения, а участок,
предоставленный Пудовкину, входит в состав его земельного
участка.
Пудовкин обратился со встречным иском о признании
недействительным Постановления Главы Уральской городской
администрации № 1085 от 22 сентября 1995 г., указывая на то, что
участок, предоставленный Хрущеву, фактически находился в
пользовании Хрущева и Борзикова.
Борзиков при жизни отказался от прав на земельный участок, а
в 1997 г. умер. После смерти Борзикова земельный участок являлся
бесхозяйным и, будучи свободным, был передан в собственность
Пудовкина.
Решением суда № 2 г. Уральска ЗКО от 21 января 2003 г. в иске
Хрущеву было отказано, а иск Пудовкина был удовлетворен. Суд
постановил признать частично недействительным постановление
Главы Уральской городской администрации о предоставлении
земельного участка Хрущеву и отменил государственный акт на
землю, выданный истцу 22 мая 2002 г.
Из мотивировочной части указанного решения следует, что
земельный участок в размере 0,1145 га, предоставленный в
пользование Хрущеву, ранее являлся участком общего пользования и
был предоставлен Хрущеву и Борзикову, поскольку при жизни
Борзиков земельным участком не пользовался, принадлежавшие ему
строения, находящиеся на этом участке разрушились, а после смерти
Борзикова наследники на земельный участок не объявились, то суд
посчитал правомерными действия акима г. Уральска, передавшего
этот участок Пудовкину. Между тем, указанные выводы суда не
190
соответствуют
положениям
земельного
и
гражданского
законодательства.
С момента проведения земельной реформы в Республике
Казахстан и введения в действие с 1 января 1996 г. Указа Президента
РК, имеющего силу Закона, "О земле", земля стала объектом не
только постоянного землевладения, но и частной собственности, а
потому наряду с нормами земельного законодательства земельные
отношения регулируются и нормами гражданского законодательства.
Поэтому оборот земельных участков должен осуществляться с
соблюдением прав его собственников или владельцев.
Будучи объектом частной собственности либо вещного права,
земельный участок, предоставленный в установленном порядке
гражданину или юридическому лицу, находится в его полном
распоряжении, владении и пользовании, и может быть изъят не иначе
как по основаниям и в порядке, установленным земельным законом.
При этом отказ от права собственности на земельный участок либо от
права землепользования не влечет за собой изъятия этого участка у
владельца без соблюдения соответствующей процедуры.
Отказывая в иске Хрущеву и удовлетворяя встречный иск
Пудовкина, суд исходил из того, что земельный участок по адресу ул.
Т. Масина, 10 ранее находился в пользовании Хрущева и Борзикова,
т.е. являлся участком общего пользования, а потому суд первой
инстанции посчитал, что отсутствуют правовые основания для
отмены решения Акима г. Уральска, по которому часть участка,
которым ранее фактически пользовался Борзиков, была
предоставлена Пудовкину.
Между тем, суд оставил за рамками своего внимания то
обстоятельство, что в соответствии со ст. 255 ГК РК, введенного в
действие с 1 марта 1995 г., вещные права, в том числе и право
землепользования, принадлежащие собственнику, могли быть
прекращены только по правилам, установленным этим Кодексом (ст.
ст. 249-257 ГК РК), а также по решению собственника, но в порядке
установленном законодательными актами. Аналогичные положения
содержал и ЗК от 16 ноября 1990 года ст. 24, действовавший в тот
период. По материалам дела видно, что земельный участок по адресу
ул. Т. Масина, 110 был предоставлен истцу на основании
постановления Главы Уральской городской администрации от 22
сентября 1995 г. № 1085, а следовательно, он являлся законным
землепользователем участка.
191
То, что Хрущев не зарегистрировал право постоянного
землепользования, не лишило его прав на земельный участок,
поскольку Указ Президента РК, имеющий силу Закона, "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним" был введен в действие с 1 марта 1996 г. и согласно п. 2
ст. 33 этого Указа права, возникающие до вступления его в силу,
признавались действительными, если они соответствовали законам,
действовавшим при их возникновении.
Земельный участок, предоставленный Пудовкину, фактически
был выделен из земельного участка, находящегося в законном
пользовании Хрущева, т.е. по сути, его право землепользования на
часть участка было прекращено путем изъятия. Подобное
прекращение права в принудительном порядке было возможно лишь
при соблюдении условий, предусмотренных ст. 255 ГК, ст. 25 ЗК от
16 ноября 1990 г., ст. ст. 63, 64 Закона "О земле" от 24 января 2001 г.,
действовавшего на момент предоставления земельного участка
Пудовкину.
Ошибочными являются и выводы суда первой инстанции и в
той части, что земельный участок Пудовкину был предоставлен из
свободных земель, поскольку прежний владелец Борзиков и его
наследники от своих прав на землю отказались и участок был
возвращен в государственную собственность.
Согласно ст. ст. 250, 258 ГК РК отказ от вещного права (к
числу которых относится и право землепользования) не влечет за
собой прекращение прав и обязанностей обладателя этого права в
отношении соответствующего имущества до момента приобретения
этого права другим лицом, а для возвращения земель в
государственную собственность требовалось соблюдение процедуры,
предусмотренной либо ст. ст. 24, 25 ЗК от 16 ноября 1990 г.,
действовавшего на момент совершения Борзиковым действий,
свидетельствующих об отказе от прав на земельный участок, либо ст.
61 Указа "О земле" от 22 декабря 1995 г., действовавшего на момент
смерти Борзикова и открытия наследства, либо ст. 64 Закона "О
земле" от 24 января 2001 г., который действовал на момент
предоставления земельного участка Пудовкину.
Акимат г. Уральска при рассмотрении дела не представил
доказательств о соблюдении процедуры возврата земельного участка,
находящегося во владении Борзикова, в государственную
собственность. Кроме того, акимат не представил доказательств
192
незаконности передачи спорного участка Хрущеву. При указанных
обстоятельствах
законность
решения
акимата
вызывает
справедливые сомнения.
Основанием к удовлетворению исков (заявлений), как правило,
является нарушение норм земельного законодательства со стороны
уполномоченных государственных органов.
Согласно ст. 278 ГПК гражданин и юридическое лицо вправе
оспорить решение, действия (или бездействие) государственного
органа,
органа
местного
самоуправления,
общественного
объединения, организации, должностного лица или государственного
служащего в суде.
При этом на основании ст. 280 ГПК гражданин или
юридическое лицо вправе обратиться в суд с заявлением в течение 3х месяцев, когда им стало известно о нарушении их прав и законных
интересов.
Хотя пропуск этого срока не является основанием для отказа в
принятии заявления, суд обязан выяснить причину пропуска
установленного срока, поскольку указанное может явиться одним из
оснований к отказу в удовлетворении иска.
ТОО «Промстрой» обратилось в суд к акимату г. Уральска,
ДТП Гос НЦП Земельных ресурсов и землестроительства и Суханову
о признании решения главы Уральской городской администрации №
1053 от 20 августа 1993 г., постановления акимата г. Уральска от 25
сентября 2003 г., акта на право собственности на земельный участок
и право постоянного землепользования недействительными.
Решением
Западно-Казахстанского
специализированного
межрайонного экономического суда от 18 марта 2005 г. в иске ТОО
«Промстрой» о признании недействительным решение Главы
уральской городской администрации № 1053 от 20 августа 1993 г.
было отказано в связи с тем, что истец пропустил 3-х месячный срок
для обращения в суд.
По делу было установлено, что обжалуемое решение Главы
уральской городской администрации ТОО истребовал из
государственного архива 20 февраля 2004 г., а иск подан 16 февраля
2005 г. Представитель истца при этом не представил каких-либо
доказательств уважительности причин пропуска срока для
обращения в суд.
В соответствии со ст. ст. 22, 31 ЗК право собственности на
земельный участок, а также право землепользования возникает путем
193
предоставления права собственности или землепользования, либо
вследствие передачи этих прав, либо путем перехода этих прав в
порядке универсального правопреемства. При этом основаниями
возникновения права собственности на землю и права
землепользования являются акты государственных органов,
гражданско-правовые сделки и иные основания, предусмотренные
законодательством РК. По смыслу закона правоустанавливающими
документами, на основании которых у граждан и юридических лиц
возникают соответствующие права на земельный участок являются:
правовые акты исполнительных органов о предоставлении права на
земельный участок, договоры отчуждения (купли-продажи, мены,
дарения и т.п.), решения судов о признании права собственности и
иных вещных прав на землю, свидетельства о праве на наследство,
иные документы, выдаваемые компетентными органами в
установленном законодательством порядке в подтверждение права
собственности на недвижимое имущество.
Земельные же акты (акт на право частной собственности на
земельный участок, акт на право постоянного землепользования, акт
на
право
временного
(возмездного,
безвозмездного)
землепользования) согласно подп. 34 ст. 12 ЗК являются правоудостоверяющими документами, выдаваемыми на основании
правоустанавливающих документов.
Поэтому отсутствие правоудостоверяющего документа на
землю не означает отсутствие у субъекта соответствующих прав. Как
показало обобщение, суды не всегда учитывают это обстоятельство
при разрешении конкретных земельных споров.
Так, например, решением суда от 24 ноября 2004 г. было
отказано в иске Чесноковой
о признании частично
недействительным
постановления
Акима
г.
Уральска
о
предоставлении земельного участка Кабиеву и о признании за ней
права постоянного землепользования, права собственности на
занимаемый ею земельный участок.
Обстоятельства дела следующие. Чеснокова обратилась в суд с
иском к акимату г. Уральска и Кабиеву о признании частично
недействительным постановления Акима г. Уральска № 1304 от 4
декабря 2003 г. о предоставлении земельного участка Кабиеву и о
признании частично недействительным акта о праве собственности
на земельный участок, выданный Кабиеву, указывая, что она
проживает по адресу: ул. Старый Аэропорт, д. 4, кв. 2; является
194
собственницей данной квартиры на основании договора о
приватизации. Согласно технической документации жилой 2-х
квартирной дом истицы расположен на земельном участке общего
пользования, которым истица фактически пользовалась и уплачивала
за него земельный налог.
Акимат г. Уральска изъял часть этого земельного участка и
передал его Кабиеву, чем, по мнению истицы, нарушил ее земельные
права. Поэтому она просила признать частично недействительным
постановление акима г. Уральска о предоставлении в собственность
Кабиеву земельного участка за счет ее земельного участка, признать
частично недействительным госакт, выданный Кабиеву на землю, а
также признать за нею земельные права на участок в соответствии с
технической документации на дом.
Отказывая в иске Чесноковой, суд мотивировал свое решение
тем, что у истицы нет документов, подтверждающих ее земельные
права на спорный участок.
Однако данные выводы суда были сделаны без достаточных к
тому оснований и без надлежащей проверки доводов истицы о ее
правах на земельный участок.
Из материалов дела усматривалось, что истица проживала в
квартире с 1974 г. и с этого же времени пользовалась земельным
участком совместно с Басовской.
30 сентября 1994 года истица приватизировала квартиру. И
хотя в договоре о приватизации не было указано каких-либо
сведений о земельном участке, но по п. 22 Положения о
приватизации Государственного жилищного фонда в РК,
утвержденного Постановлением Кабинета Министров РК от 24
января 1992 года № 66, которое действовало на момент совершения
договора о приватизации, пользование земельными участками, на
которых
размещались
приватизированные
жилые
дома,
осуществлялось в порядке и на условиях, установленных Земельным
Кодексом.
В соответствии со ст. 27 ЗК от 16 ноября 1990 г., который
действовал в момент совершения договора о приватизации, при
переходе права собственности на строение и сооружение вместе с
этими объектами переходило и право владения либо право
пользования земельными участками в порядке и на условиях,
установленных Кодексом.
195
Кроме того, по делу было установлено, что земельный участок,
которым пользовалась Чеснокова в составе земельного участка
размером 2,01 га, был выделен на основании решения уральского
горисполкома 1 декабря 1959 г. уральскому аэропорту под жилищное
строительство. Согласно п. 4 Инструкции «О порядке отвода
земельных участков для строительства в городах и поселках
городского типа Казахской ССР», утвержденной Постановлением
Совета Министров КазССР от 28 февраля 1957 г., земельные участки
как застроенные, так и не застроенные, отводились организациям
обобществленного сектора на правах бессрочного пользования.
Из схематического плана земельного участка, отведенного
уральскому аэропорту под жилищное строительство, усматривалось,
что земельный участок, которым пользовалась Чеснокова, находился
в границах земельного участка, переданного в бессрочное
землепользование уральскому аэропорту.
Поскольку в ходе рассмотрения дела не было представлено
доказательств того, что земельный участок был изъят у этого
землепользователя и возвращен в состав городских земель, а сделка о
приватизации жилья является гражданско-правовой сделкой,
направленной на изменение собственника, то предполагается (пока
не установлено иное), что вместе с правом собственности на жилое
строение истица Чеснокова приобрела и права на земельный
участок, ранее предоставленный застройщику жилого дома.
И так как на основании ЗК от 16 ноября 1990 г.,
действовавшего на момент совершения договора о приватизации
квартиры Чесноковой, земельные участки для обслуживания дома
предоставлялись в пожизненное наследуемое владение, то отсутствие
правоудостоверяющего документа – акта на землю не означало
отсутствие земельных прав у истицы на спорный участок.
В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Верховного
Суда РК № 2 от 14 мая 1998 г. «О некоторых вопросах практики
применения судами земельного законодательства» судебной защите
подлежат права и интересы граждан и юридических лиц, связанные с
правомерным пользованием, владением и распоряжением землей.
При
этом
указанное
постановление
к
документам,
свидетельствующим о принадлежности земельного участка, относит
технические паспорта на жилой дом или иное строение.
Поэтому при разрешении конкретных споров, когда у сторон
отсутствуют предусмотренные законом правоудостоверяющие
196
земельные
документы,
суды
должны
при
определении
индентификационных характеристик земельного участка исходить из
данных технического паспорта на дом (строение), что не всегда
имеет место. Так, например, постановлением надзорной коллегии
областного суда было отменено решение Зеленовского районного
суда Западно-Казахстанской области по иску Батуллина к акимату
Зеленовского
района
и
КХ
«Кристина»
о
признании
недействительным постановления Акима района о предоставлении
земельного участка КХ «Кристина».
По данному делу истец Батуллин мотивировал свои исковые
требования тем, что земельный участок, предоставленный КХ
«Кристина», ранее предоставлялся ему в пожизненное наследуемое
владение по решению Главы зеленовской районной администрации, а
право землепользования зарегистрировано в Центре недвижимости.
Отказывая в иске, суд исходил из того, что Батуллиным
пропущен 3-х месячный срок обжалования решения органа местного
самоуправления, а в самом решении Акима не содержится указаний
об изъятии земельного участка, а лишь о закреплении его за КХ
«Кристина». Однако эти выводы суда не соответствовали закону и
материалам дела.
Во-первых, выводы суда о пропуске сроков для обжалования
являлись несостоятельными, поскольку истец как владелец участка
не был своевременно извещен о принятом акиматом постановлении,
о перераспределении участков на основании акта местного органа
самоуправления он узнал только в апреле 2004 г. после обращения с
письмом в акимат района и получил официальный ответ от 11 мая
2004 г.
Во-вторых,
истец
Батуллин
как
обладатель
зарегистрировавшего вещного права в силу ст. ст., 264, 265 ГК мог
требовать устранения всякого нарушения этого права, хотя бы эти
нарушения и не были соединены с лишением владения.
Согласно обжалуемому постановлению акимата района
земельный участок без согласия истца был передан КХ «Кристина»
во временное долгосрочное землепользование на условиях аренды
сроком 49 лет.
Между тем, согласно ст.ст. 63, 74, 75,76 Закона «О земле» от 24
января 2001 г., действовавшего на момент возникновения спорных
правоотношений, изъятие земельного участка у землепользователя,
как правило, являлось недопустимым, в случае неиспользования
197
земельного участка по назначению он мог быть изъят у
землепользователя, но только в судебном порядке и с соблюдением
определенных процедур и условий.
Из материалов дела усматривалось, что земельный участок у
Батуллина в установленном законом порядке изъят не был, а,
следовательно, КХ «Кристина» получило в долгосрочную аренду не
свободный участок, а землю, находящуюся в пожизненном
наследуемом владении у другого лица, т.е. произошло фактическое
незаконное изъятие земельного участка и его перераспределение.
Таким образом, действиями органа местного самоуправления
были грубо нарушены права землепользователя, поэтому надзорная
коллегия областного суда, отменив все состоявшиеся по делу
судебные акты, вынесла новое решение, которым решение акимата
зеленовского района отменила.
Рассмотренные решения судов позволяют сформулировать
общий вывод, что под основаниями приобретения права
собственности на земельный участок следует понимать юридические
факты, то есть обстоятельства, с которыми закон связывает
определенные юридические последствия в виде утраты или же
приобретения права на земельный участок. Необходимо также
разграничивать основания приобретения права собственности на
земельные участки, характерные для частной собственности и для
государственной собственности.
198
А. Алексиков, Е. Мусалиев
студенты III курса АЮА КазГЮУ
Созыв и проведение общего собрания участников ТОО.
Одна из самых распространенных форм юридических лиц,
преследующих извлечение дохода в качестве основной цели своей
деятельности, – это товарищество с ограниченной ответственностью
(ТОО).
Юридическое лицо приобретает гражданские права и
принимает на себя юридические обязанности через свои органы,
действующие в соответствии с законодательными актами и его
учредительными документами. Но, в действительности, органа как
самостоятельного субъекта права, который формулирует и выражает
волю юридического лица, нет. Это коллектив людей, которые своими
действиями от имени юридического лица отвечают обособленным
имуществом юридического лица по обязательствам последнего,
выступают в качестве истцов и ответчиков в суде и т.д.
Управление товариществом – это сложный процесс,
требующий принятия решений, от которых зависят дальнейшие
конкурентоспособность, качество и эффективность производимых им
товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг. В настоящей
статье рассмотрены вопросы, связанные с соблюдением кворума на
общем собрания участников ТОО, регистрацией прибывших
участников и представительством от имени участников
товарищества.
Высшим органом товарищества является общее собрание его
участников. Нормативным правовым актом, регламентирующим
положение общего собрания ТОО, является Закон РК от 22 апреля
1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной
ответственностью» (далее – Закон). В соответствии с Законом,
наряду с общим собранием, управление товариществом
осуществляется
исполнительным
органом,
а
в
случаях,
предусмотренных его уставом, наблюдательными и (или)
контролирующими органами (п. 2 ст. 41 Закона). Исполнительный
орган
осуществляет
текущее
руководство
деятельностью
товарищества, наблюдательный совет контролирует деятельность
исполнительного органа, а ревизионная комиссия (ревизор)
осуществляет контроль над финансово-хозяйственной деятельностью
199
исполнительного органа. Следовательно, исполнительный орган
подвергается внутреннему контролю. Общее собрание, напротив,
остальными органами товарищества не контролируется.
Законом прямо не предусмотрены цели деятельности общего
собрания. Они раскрываются через его компетенцию. В вопросе об
органах юридического лица крайне важной представляется проблема
разграничения их компетенции, поскольку, во-первых, юридическое
лицо, по общему правилу, несет ответственность перед третьими
лицами по обязательствам, принятым органом юридического лица с
превышением его полномочий, установленных учредительными
документами (п. 4 ст. 44 ГК РК), а во-вторых, нарушение органом
своей компетенции в некоторых случаях способно привести к
признанию заключенной им сделки недействительной1. Компетенция
общего собрания определяется в соответствии с ГК РК,
законодательными актами и уставом товарищества. Ст. 79 ГК РК и
ст. 43 Закона относят к исключительной компетенции общего
собрания участников товарищества круг вопросов, которые не могут
быть переданы на решение исполнительного органа или
наблюдательного совета, в случае его создания. Уставом
товарищества к исключительной компетенции общего собрания
может быть отнесено решение иных вопросов.
Все участники товарищества имеют право присутствовать на
общем собрании, принимать участие в обсуждении вопросов
повестки дня и голосовать по принимаемым решениям (п. 2 ст. 42
Закона). Обсуждению подлежат такие значимые и безотлагательные
вопросы, решить которые единолично нельзя. Правда, есть
товарищества, учрежденные одним лицом. В этом случае
единственный участник самостоятельно принимает решения по
указанным вопросам. Законом предусмотрено право общего
собрания решать любой вопрос, связанный с деятельностью
товарищества (п. 4 ст. 43 Закона). Это норма расширяет его
компетенцию и предоставляет возможность пересматривать решения,
принятые остальными органами товарищества, вплоть до их отмены.
Общее собрание участников товарищества созывается в
качестве очередного и внеочередного.
1
Климкин С. И. Юридические лица по законодательству РК.
Общие положения. Алматы, 2001. С. 42
200
Очередное общее собрание созывается исполнительным
органом товарищества. Уставом товарищества предусматриваются
сроки созыва очередного общего собрания, но не реже одного раза в
год. Примером очередного общего собрания является собрание,
посвященное утверждению годовой финансовой отчетности. Оно
должно быть проведено не позднее трех месяцев после окончания
отчетного финансового года. На нем подводятся итоги полученных
доходов и произведенных товариществом расходов, а также
распределяется чистый доход между его участниками1.
Внеочередное общее собрание созывается исполнительным
органом товарищества по собственной инициативе, а в случаях
создания наблюдательных и контролирующих органов – также по
требованию наблюдательного совета или ревизионной комиссии
(ревизора) товарищества либо по инициативе участников
товарищества, обладающих в совокупности более чем одной десятой
от общего количества голосов, самостоятельно. Внеочередное общее
собрание участников товарищества, находящегося в процессе
ликвидации, может также созываться ликвидационной комиссией
(ликвидатором).
Так, Бостандыкский районный суд г. Алматы справедливо
отказал в удовлетворении иска Хохленко о признании
недействительным решения общего собрания ТОО о прекращении
полномочий исполнительного органа товарищества.. По мнению
истца, решение общего собрания ТОО, исполнительным директором
которого он являлся, следует считать недействительным, так как
общее собрание было созвано не по его инициативе, а по инициативе
участников товарищества. Суд учел изложенные выше положения
Закона и отказал в удовлетворении исковых требований, так как в
рассматриваемом споре общее собрание действительно было созвано
по инициативе участников товарищества, обладающих в
совокупности более чем одной десятой от общего количества
голосов.
Внеочередное общее собрание участников созывается в
случаях, предусмотренных Законом, уставом товарищества, а также в
1
О распределении дохода ТОО см.: Диденко А.Г. Распределение
чистого дохода между участниками хозяйственного товарищества //
Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика.
Выпуск 19. Алматы, 2004. С. 53-56
201
случаях, когда созыва такого собрания требуют интересы
товарищества. Закон РФ «Об обществах с ограниченной
ответственностью» позволяет созывать внеочередное общее
собрание, когда проведения такого общего собрания требуют
интересы и участников общества (подчеркнуто нами – А. А., Е. М.)1.
Внеочередное общее собрание является чрезвычайным, потому что
созывается по первой необходимости.
Работу общего собрания можно условно разделить на три
основные стадии: созыв, проведение и принятие решений. Каждую
стадию законодатель регламентирует отдельно, что свидетельствует
о значимости каждой из них. Остановимся на первых двух стадиях.
Созыв общего собрания участников ТОО включает в себя
много организационных, процедурных вопросов. Орган или лицо
(лица), созывающие общее собрание, обязаны:
1. известить о проведении общего собрания каждого участника;
2. рассмотреть поступившие предложения и принять решение о
включении или отказе во включении их в повестку дня общего
собрания;
3. направить потребовавшему участнику проекты решений по
всем вопросам повестки дня, копии документов, обсуждение которых
включено в повестку дня, а также другие сведения, предусмотренные
уставом товарищества либо документами, регулирующими
внутреннюю деятельность товарищества.
Для соблюдения этих требований необходимо время, поэтому
здесь большую роль играет такой юридический факт как сроки –
периоды времени, наступление либо истечение которых влечет
определенные юридические последствия2. Ст. 46 Закона говорит о
пресекательных сроках. «Пресекательные (преклюзивные) сроки
устанавливают пределы существования гражданских прав. Они
предоставляют управомоченным лицам строго определенное время
для реализации их прав под угрозой прекращения этих прав»3. При
этом следует учитывать, что п. 5 ст. 46 Закона дает право
1
Могилевский С. Д. Общества с ограниченной ответственностью.
Коммерческие организации. Москва: Дело, 2000. С. 125
2
Гражданское право: учебник (академический курс). Т. 1./ Под
ред. Сулейменова М. К., Басина Ю. Г., Алматы, 2000. С. 331
3
Гражданское право Т. 1, 2-е издание: учебник./ Под ред.
Суханова Е.А., Москва: Издательство БЕК, 1998. См. стр. 466
202
товариществу с числом участников менее семи предусмотреть в
уставе иные сроки.
Порядок созыва общего собрания участников ТОО подробно
регламентируется ст. 46 Закона. Отметим лишь некоторые
принципиальные особенности данной процедуры.
Во-первых, извещение участников товарищества должно быть
совершено в письменной форме. Причем данное извещение
направляется каждому участнику не позднее 15 дней до дня открытия
собрания. Также товарищество имеет право дополнительно
(подчеркнуто нами – А. А., Е. М.) информировать участников через
СМИ. В данном случае легальные слова «вправе дополнительно»
свидетельствуют о том, что товарищество обязано письменно
уведомить каждого участника о проведении общего собрания, имеет
возможность известить участников об этом и через СМИ, но не в
обязательном порядке. И, напротив, если в ТОО, преобразованном из
акционерного общества, с числом участников сто и более, созывается
общее собрание, то извещение участников о его проведении должно
быть (подчеркнуто нами – А. А., Е. М.) опубликовано в печатном
издании, указанном в уставе товарищества, за 15 дней до дня
открытия общего собрания.
Предоставленное Законом такому товариществу право
определять печатное издание в своем уставе самостоятельно
позволяет ему указать малотиражную, не пользующуюся спросом и
неизвестную большей части общественности газету. В конце концов,
это может привести к тому, что не все участники (а их число
превышает сто) будут проинформированы о проведении общего
собрания, хотя эта норма введена как раз для этого.
Во-вторых, любой участник товарищества имеет право
вносить свои предложения в повестку дня общего собрания не
позднее, чем за 10 дней до его открытия. При этом орган или лицо
(лица), созывающие общее собрание, могут принять или отказать во
включении их в повестку дня собрания. В последнем случае орган
или лицо (лица), созывающие общее собрание, обязаны дать
мотивированный ответ об отказе во включении данных
предложений не позднее семи дней до дня открытия общего
собрания. Если же предложения были внесены участниками,
обладающими в совокупности более чем одной двадцатой от общего
количества голосов, то орган или лицо (лица), созывающие общее
собрание, обязаны внести данные предложения в повестку дня
203
общего собрания. Можно сказать, что указанное в Законе
количество голосов позволяет в какой-то мере влиять на будущие
действия созывающих общее собрание субъектов по этому вопросу.
В-третьих, если отказ во включении предложений в повестку
дня общего собрания и принятое по нему решение нарушают права
и законные интересы заявителя, он вправе обжаловать такое
решение в суде в течение шести месяцев со дня, когда заявитель
узнал или должен был узнать о состоявшемся решении, а если он
участвовал на этом общем собрании, то в течение шести месяцев со
дня принятия последним такого решения. Срок исковой давности,
установленный ст. 50 Закона, составляет шесть месяцев, в отличие
от общего срока – три года.
Общее собрание созывается не просто для какой-либо
отчетности, а для его проведения. Это очень официальная, важная
и продолжительная по времени процедура, и не случайно
регламентирующая ее статья является одной из самых объемных в
Законе.
Порядок проведения общего собрания устанавливается ст.47
Закона. Особенности, на которые необходимо обратить внимание,
заключаются в следующем.
Во-первых,
регистрация
прибывших
участников
товарищества, а также их представителей. Данная регистрация
носит обязательный характер. В случае, если участник
(представитель участника) не пройдет ее, то он не учитывается при
определении кворума и лишается права принимать участие в
голосовании. П. 1 ст. 47 Закона устанавливает: «Регламент общего
собрания
участников
товарищества
с
ограниченной
ответственностью определяется в соответствии с настоящим
Законом, уставом товарищества, правилами и иными
документами, регулирующими внутреннюю деятельность
товарищества, либо непосредственно общим собранием».
Регистрации же посвящен п. 2 настоящей статьи. Следовательно, в
регламенте общего собрания участников ТОО устанавливается
кто, и в каком порядке должен регистрировать прибывших
участников товарищества и их представителей. Однако это правило
204
носит диспозитивный характер. Участники общего собрания могут
сами определять процедуру регистрации прибывших участников (их
представителей) на самом собрании.
Во-вторых, представительство на общем собрании. От имени
участников на общем собрании могут выступать их представители,
однако, они должны подтвердить свои полномочия. Следует иметь в
виду то, что представитель участника товарищества – физического
лица вправе выступать только на основании доверенности, которая
должна быть выдана, с соблюдением ст. 167 ГК.
Доверенность также необходима для представителя
участника товарищества – юридического лица. Однако если в
качестве представителя участвует руководитель юридического
лица, то ему для этого доверенность не требуется (ч.3 п.3 ст. 42
Закона).
Необходимо отметить, что доверенность, которая
выдается представителю юридического лица, должна содержать
не только подпись его руководителя или лица, уполномоченного на
это учредительными документами, но и скрепляться печатью данной
организации (ст. 167 ГК РК).
Немаловажно знать, что представителями участников на
общем собрании товарищества не могут быть члены
исполнительного органа, члены контролирующих органов, за
исключением случаев, когда доверитель сам является членом
перечисленных органов (ч.1 п.3 ст.42 Закона).
В-третьих, кворуме на общем собрании участников ТОО.
Это, пожалуй, самое важное правило, на которое необходимо
обратить внимание при проведении общего собрания. Закон не
предусматривает определения термина «кворум». «Кворум (от лат.
quorum) – наименьшее количество членов собрания, при котором оно
считается законным и может принимать имеющие силу решения.
Кворум определяется или какой-либо цифрой, или процентным
отношением к общему числу членов. В некоторых случаях
обычный кворум повышается при решении отдельных особо
205
важных вопросов»1. Следовательно, кворум необходим для
принятия правомочных решений.
Согласно п.4 ст. 47 Закона кворум определяется на
основании регистрации участников и их представителей. Условия
кворума признаются соблюденными, если присутствующие
участники товарищества и их представители обладают в
совокупности более чем половиной от общего числа голосов,
«даже если количество явившихся участников было менее
половины их общего числа»2. Но если необходимо принять решения
по вопросам, требующих квалифицированного большинства голосов
или единогласия, то условия кворума считаются соблюденными,
если присутствующие или представленные участники товарищества
обладают в совокупности более чем двумя третями от общего
числа голосов, т.е. для этого не требуется явка всех участников. В
связи с этим совершенно правильно отмечено в научной литературе,
что «все это весьма важно, так как тексты ранее действовавших
законодательных актов давали основания для такого толкования,
что большинство, квалифицированное большинство или даже
единогласие отсчитывается от голосов всех участников. Это
блокировало принятие решений при неявке некоторого числа
участников и вовсе делало невозможным принятие решения,
требующего единогласия при нежелании хотя бы одного участника
с одним голосом явиться на собрание»3.
В подтверждение важности соблюдения условий кворума
можно привести решение Енбекшинского районного суда г.
Шымкента. В данном деле, участники товарищества на общем
1
Большой юридический словарь / Под ред. Сухарева А.Я.,
Зорькина
В.Д.,
Крутских
В.Е.,
издание
2-е,
переработанное и дополненное, М. 2004 г.
2
Басин Ю.Г., Мукашева К.В. Новый Закон Республики Казахстан
«О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью //
Гражданское
законодательство
Республики
Казахстан.
Статьи.
Комментарии. Практика. Под ред. Диденко А.Г. Выпуск 7. Алматы: ВШП
«Эдiлет». С. 47
3
Там же.
206
собрании ТОО «Wine Product», обладая в совокупности 53,32 % от
общего числа голосов, решили внести изменения в устав
товарищества. Однако, согласно подп. 1 п. 2 ст. 43 и п. 2 ст. 48
Закона для изменения устава ТОО необходимо квалифицированное
большинство в три четверти голосов, если устав ТОО не требует
для этого большего числа голосов или единогласия.
Следовательно, в данном случае, условия кворума не были
соблюдены, так как изменения в устав ТОО были внесены
участниками товарищества, обладающими 53,32 % от общего числа
голосов, вместо требуемых 75 %. Поэтому суд, руководствуясь ст.
50 Закона, принял правильное решение, удовлетворив полностью
иск о признании недействительными решения общего собрания
ТОО «Wine Product».
В то же время Ю.Г. Басин и К.В. Мукашева совершенно
справедливо отмечают недостаток ст. 47 Закона: «Рассматриваемая
статья, а также статья 48 Закона не учитывают, к сожалению,
положение статьи 39, согласно которой решение о внесении
участниками дополнительных взносов в имущество товарищества
принимается общим собранием большинством голосов всех
(выделено нами - А.А., Е.М.) участников товарищества. Также
согласно п. 4 ст. 26 Закона размер доли участника, вносящего
дополнительный вклад в уставный капитал, или вновь
принимаемого участника определяется по общему согласию всех
участников»1. Полагаем, что единственным способом устранения
данного противоречия норм Закона является доктринальное правило о
приоритете специальных норм над общими. «Норма, содержащаяся в
п. 2 ст. 48 Закона о ТОО, регулирует процедурные вопросы,
связанные с любыми изменениями уставного капитала ТОО, то есть
увеличением и уменьшением уставного капитала всеми,
предусмотренными законом способами. Что же касается нормы,
закрепленной в подп. 4 п. 2 ст. 26 Закона о ТОО, то она регулирует
более узкий вопрос – процедуру принятия решения по вопросу об
увеличении уставного капитала ТОО путем внесения одним или
несколькими участниками дополнительных вкладов.
1
Там же.
207
Правило п. 2 ст. 48 Закона о ТОО является общей нормой
(регулирующей более общие вопросы), а подп. 4 п. 2 ст. 26 Закона о
ТОО является специальной (регулирующей более узкие вопросы).
Соответственно, возникшее противоречие между этими нормами
должно разрешаться в пользу подп. 4 п. 2 ст. 26 Закона»1.
Если кворум не состоялся, то общее собрание участников
ТОО созывается повторно не позднее 45 дней со дня первого
созыва, причем правила о созыве, установленные ст. 46 Закона,
должны быть соблюдены. Однако в данном случае собрание
считается
правомочным,
независимо
от
числа
голосов
присутствующих участников или их представителей, но в то же
время такое «правомочие» ограничивается, если они обладают в
совокупности менее чем половиной от общего числа голосов; т.е.
такое собрание имеет право принимать решения только по
вопросам, не требующим квалифицированного большинства
голосов или единогласия.
Нельзя оставить без внимания мнение, высказанное А.Г.
Диденко и Е.В. Нестеровой, о значении кворума при принятии
общим собранием решения о принудительном выкупе доли
участника ТОО: «Ч. 2 п. 2 ст. 48 Закона устанавливает, что при
принятии решения о принудительном выкупе доли у участника ТОО
участник, чья доля выкупается в принудительном порядке, в
голосовании не участвует, и число принадлежащих ему голосов
в подсчете не учитывается. В связи с этим возникает вопрос:
учитывается ли голос этого участника при решении вопроса о
том, соблюден ли кворум при проведении общего собрания
участников ТОО, на котором принимается решение о
принудительном выкупе доли участника ТОО? (выделено нами
- А.А., Е.М.) Безусловно, голос такого участника должен
учитываться при решении вопроса о кворуме, поэтому если, к
1
Диденко А.Г., Нестерова Е.В. Увеличение уставного капитала
ТОО за счет дополнительных вкладов его участников // Гражданское
законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 24. Алматы:
Юрист, 2006. С. 113
208
примеру, на общем собрании ТОО отсутствуют двое из трех
участников, чьи доли принудительно выкупаются и на долю
которых приходится 60%, кворум считается несоблюденным, и
общее собрание признается несостоявшимся»1.
Следует обратить внимание на п. 9 ст. 47 Закона, согласно
которому общее собрание обязано констатировать кворум до начала
обсуждения вопросов, включенных в повестку дня. Несоблюдение
данного требования влечет недействительность всех решений,
принятых общим собранием до того, как будет установлено, что
кворум имеется. В этом же пункте законодатель устанавливает
перечень
вопросов,
при
которых
необходимо
вновь
констатировать кворум непосредственно перед голосованием. Такие
вопросы также могут быть предусмотрены уставом товарищества
или правилами и иными документами, регулирующими его
внутреннюю деятельность, то есть данный перечень вопросов
является неисчерпывающим. Порядок признания недействительными
решений, в том числе, перед принятием которых общее собрание не
подтверждало кворум, устанавливается ст. 50 Закона, которая
гласит, что: «Решение общего собрания участников товарищества
с ограниченной ответственностью, принятое с нарушением
порядка проведения2 (выделено нами - А.А., Е.М.) общего
собрания и принятия решений, установленного настоящим Законом,
уставом товарищества или правилами и иными документами,
регулирующими внутреннюю деятельность товарищества, равно
как и решение общего собрания, противоречащее закону либо
уставу товарищества, в том числе решение, нарушающее права
участника
товарищества,
может
быть
признано
судом
недействительным полностью или частично по заявлению участника
1
Диденко А.Г., Нестерова Е.В. Порядок и последствия выбытия
участника
из
хозяйственного
товарищества.
Гражданское
законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Под ред. А. Г.
Диденко. Выпуск 18. Алматы: Юрист, 2003. С. 85
2
В порядок проведения общего собрания входит обязанность
организаторов констатировать кворум в соответствии с п. 9 ст. 47 Закона
209
товарищества, не принимавшего участия в голосовании или
голосовавшего против оспариваемого решения. Такое заявление
может быть подано в течение шести месяцев со дня, когда
участник товарищества узнал или должен был узнать о состоявшемся
решении, а если он участвовал в общем собрании, принявшем
решение, то в течение шести месяцев со дня принятия этого решения
общим собранием». Согласно рассматриваемой статье данные
решения могут быть признаны недействительными только судом по
заявлению участника товарищества. Так, в постановлении Коллегии
по гражданским делам Верховного суда Республики Казахстан от 1
августа 2002 г. Коллегия справедливо установила, что обжалование
решений общего собрания участников товарищества производится в
судебном порядке, и потому проведение нового общего собрания
участниками, не согласившимися с решением предыдущего общего
собрания, не является согласно закону надлежащим способом
разрешения спора.
210
Вехи биографии.
Бахит Базарбаевич Базарбаев родился в ауле Каинды
Адамовского района Оренбургской области в 1927 году. Трудовую
деятельность начал, как и многие его сверстники той поры, в раннем
возрасте после окончания учебы в неполной средней школе: вначале
работал в местном исполнительном органе секретарем (1942-1944
годы), затем бухгалтером в системе организаций потребительской
кооперации (1944-1947 годы). В 1950 году поступил на учебу в АлмаАтинский государственный юридический институт и окончил его с
получением диплома с отличием в 1954 году. По направлению
комиссии по распределению молодых специалистов в течение 19541957 годов работал в Министерстве государственного контроля
Казахской ССР на должностях контролера и старшего контролера.
В 1957 году по приглашению своего наставника, бывшего
директора института С.З. Зиманова, в то время возглавлявшего
Институт философии и права Академии Наук Казахской ССР
поступил в аспирантуру и был направлен для прохождения
аспирантской подготовки в головной институт государства и права
Академии Наук Союза ССР город Москву. Научным руководителем
был широко известный в научной среде крупный специалист в
области гражданского и трудового права профессор Леонид
Яковлевич Гинцбург. Благодаря его ценным советам и чуткой
поддержке была подготовлена и в 1961 году успешно защищена на
ученом совете Института государства и права кандидатская
диссертация по проблемам правового регулирования отношений в
сфере трудового договора.
С 1962 года Бахит Базарбаевич работает на кафедре
гражданского права, ранее входившей в структуру Казахского
государственного университета, ныне находящейся в составе
Алматинской юридической академии Казахского гуманитарноюридического
университета.
Первоначальный
опыт
преподавательской работы Б.Б. Базарбаев получил под началом
Матвея Абрамовича Ваксберга, благотворно влиявшего своим
уникальным примером в течение длительного времени на
становление педагогического коллектива кафедры. Затем следовали
незабываемые годы совместной работы с профессором Юрием
Григорьевичем Басиным, одним из создателей казахстанской школы
цивилистов.
211
В настоящее время профессор Базарбаев продолжает вести
начатый им курс гражданского права на государственном языке
Республики Казахстан.
Бахит Базарбаевич является соавтором учебных пособий
«Гражданское право Казахской ССР», издававшихся в 1963, 1969,
1971, 1978, 1980 годах, комментариев к Гражданскому кодексу,
Кодексу о браке и семье. В составе рабочих групп принимал участие
в подготовке проектов Гражданского кодекса и Кодекса законов о
труде.
Б.Б. Базарбаев награжден медалями «За доблестный труд в
период Великой Отечественной войны 1941-1945 г.г.», «За освоение
целинных и залежных земель», «Сорок лет Победы в Великой
Отечественной войне», «Ветеран труда», нагрудным значком «За
отличные успехи в работе», юбилейными медалями «Пятьдесят лет
Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 г.г.», «За
доблестный труд. В ознаменование 100-летия со дня рождения
Владимира Ильича Ленина», «Казакстан Конституциясына 10 жыл» ,
«1941-1945 ж.ж. Улы Отан согысындагы Женiске 60 жыл», знаком
«Ветеран войны 1941-1945 г.г.», нагрудным знаком «Отличник
образования Республики Казахстан».
Вместе с супругой Адией Шакиевной вырастили четверых
детей, двое из которых – Асия и Канат продолжили профессию отца
и стали юристами, дочь Аида окончила математический факультет
КазГУ и работает преподавателем, младшая дочь Айжан – инженертехнолог пищевой промышленности.
212
Интервью профессора Б. Базарбаева журналу «Юрист» (2006,
№ 11).
В последние годы юриспруденция стала наукой постоянно
меняющейся. У Вас есть возможность сравнить два периода
становления юридической науки в Казахстане. Когда было легче
работать?
Юриспруденция как правовая наука имеет предметом своего
изучения действующую систему права и оказывает влияние на ее
изменение и совершенствование. Как указывает профессор О.С. Иоффе,
современная правовая наука исходит из прямой зависимости права от
современных ему экономических и других сложившихся состояний
общества. Цивилистическая наука как часть, отрасль правоведения
прошла в своем развитии различные этапы. Наиболее значимыми среди
них были советский и постсоветский периоды. Общеизвестно состояние
гражданского права в условиях действия командно-административного
метода управления экономикой. В угоду господствовавшей в то время
партийно-государственной
идеологии
научные
исследования
проводились с целью обоснования планово-централизованных начал в
регулировании имущественных отношений. Однако нельзя отрицать и
положительные моменты, характеризующие состояние правоведения
того периода. Прежде всего, это касается взаимоотношений ученых из
различных уголков огромного советского государства. Сложившиеся
регулярные контакты, совместные разработки ряда проблем, содействие
в подготовке научных кадров служили делу развития правовой науки в
целом. Работы многих ученых публиковались в центральных московских
изданиях, подготовка кандидатских и докторских диссертаций
проводилась зачастую под руководством именитых ученых, и их защита
также проходила с участием авторитетных специалистов. Так, например,
оппонентом по моей диссертации выступала профессор Ленинградского
университета Фрида Марковна Левиант.
С обретением независимости бывшими республиками наступил
новый период в развитии правовой науки. Возникла необходимость
разработки собственной правовой системы в каждом новом государстве,
в том числе в Республике Казахстан. С целью приспособления права к
потребностям рыночной экономики было осуществлено обновление
всего гражданского законодательства, среди которого особо важное
значение имело принятие нового Гражданского кодекса. В это время
происходит значительный рост научного потенциала созданной в 60-е
213
годы казахстанской цивилистической школы, создается Научноисследовательский институт частного права, увеличивается число
докторов и кандидатов наук по специальностям цивилистического
направления. Эти обстоятельства облегчают путь вхождения в науку
молодым ученым и тем самым создают предпосылки для развития
правовой науки.
Ваши ученики. Кем вы сегодня гордитесь?
Учитывая многолетний стаж педагогической работы, я могу
считать своими учениками довольно большое число выпускников как
юридического факультета КазГУ, так и Алматинской юридической
академии. Также я могу гордиться успехами многих бывших студентов.
Сегодня назвал бы из их среды Майдана Кунтуаровича Сулейменова и
Анатолия Григорьевича Диденко. В год моего прихода на кафедру в
КазГУ Майдан Кунтуарович был еще студентом, и спустя некоторое
время мне довелось в составе государственной комиссии принимать
государственный экзамен по гражданскому праву. Мое восхищение его
ответами на том экзамене не изгладилось до сего времени. В данное
время он академик Академии наук РК, директор института частного
права, деятельность которого получила всемирное признание.
Я горжусь также творческими достижениями и Анатолия
Григорьевича Диденко, который в те студенческие годы всегда
приветствовал меня на казахском языке. Ныне профессор Диденко
закладывает основы глубочайших теоретических проблем гражданского
права, которые будут способствовать дальнейшему расцвету
цивилистики.
Изменилась система образования. Приблизились ли мы к мировым
стандартам? А если нет, то долго нам ждать этого момента?
Введена кредитная система образования, которая по идее должна
быть более эффективной. Но для успешного применения этой системы
необходимы
условия
как
материально-технического,
так
и
интеллектуального свойства.
Как с годами изменился студенческий корпус? Сейчас Вам есть
кому передать эстафету?
Студенты
нынешнего
поколения
отличаются
большей
самостоятельностью, независимостью от всякого рода опеки и свободой
214
суждений. Они более любознательны, стремятся быстрей постичь суть
происходящих перемен и стать истинными юристами. Наша
Конституция
провозгласила
Республику
Казахстан
правовым
государством, поэтому будущие служители права обязаны внедрять в
общество необходимые сведения о том, как регулируется правом жизнь
в обществе. Думаю, что среди выпускников есть немало тех, кто
достойно продолжит дело своих наставников. Например, в середине 90-х
годов мне было доверено руководить предпринимательско-правовым
факультетом КазГЮУ. В числе выпускников того периода я бы особо
выделил Елену Викторовну Нестерову, Дмитрия Александровича
Братуся, Нурлана Газизовича сарсенова, Айгуль Жумжумановну
Касенову, Фархада Кобланды-улы Шакирова, которые за короткое время
без отрыва от преподавательской работы написали и успешно защитили
кандидатские диссертации. Я имею основания гордиться их
достижениями, поскольку они обучались в период моего деканства.
Всем юристам Казахстана хорошо известна роль кафедры
гражданского права АЮА КазГЮУ среди научных и педагогических
подразделений юридических вузов республики. Чем Вы объясняете этот
высокий авторитет? И не могли бы Вы рассказать об истории этой
замечательной кафедры?
Действительно, кафедра гражданского права АЮА КазГЮУ
занимает одно из ведущих мест в казахстанской науке гражданского
права и в сфере юридического образования. Лидирующее положение
кафедры проявляется в разработке современных актуальных проблем
цивилистики, подготовке научных кадров и специалистов-юристов для
предпринимательской деятельности. Представители кафедры принимают
активное участие в составлении проектов нормативных актов. Так,
вопросы правового регулирования капитального строительства и
жилищных отношений, договорного права и других разделов
гражданского права нашли глубокое освещение в работах Ю.Г. Басина и
А.Г. Диденко. Сотрудники кафедры являются постоянными авторами
издаваемых учебников, комментариев к гражданскому законодательству
и других материалов, используемых в учебном процессе.
Успеху
кафедры
в
ее
разносторонней
деятельности
способствовали умелое руководство заведующих и создание творческой
атмосферы в коллективе. В течение длительного времени в 60-70-ые
годы кафедру возглавлял Матвей Абрамович Ваксберг – человек
удивительной судьбы. Он окончил еще до Октябрьской революции
Киевский университет, обладал исключительной феноменальной
215
памятью, был высоко культурным и нравственно чистым человеком.
Достигнув преклонного возраста он продолжал педагогическую
деятельность и лишь после 90 лет расстался с коллегами.
Затем к руководству кафедрой приступил Юрий Григорьевич
Басин, также снискавший искреннее уважение и высокий авторитет не
только в своем коллективе, но и у широкой юридической
общественности. В тот период сложился стабильный состав кафедры,
возросло число преподавателей с учеными степенями, были
определенные успехи в публикации научных работ. Ю.Г. Басин
несколько лет был деканом юрфака КазГУ и удачно совмещал эту
должность с работой на кафедре.
Эстафету от Ю.Г. Басина принял его ближайший ученик Анатолий
Григорьевич Диденко. Ныне традиции кафедры не только сохраняются,
но и приумножаются. В частности, на кафедре существовало стремление
к установлению деловых связей с учеными центральных вузов.
Например, еще в 70-80-ые годы в Казахском университете проходили
встречи с выдающимися учеными Братусем С.Н., Иоффе О.С.,
Яковлевым В.Ф., Красавчиковым О.А. и другими специалистами
гражданского права. Такие контакты в данное время значительно
расширились. Так, только за последние 3-4 года по приглашению А.Г.
Диденко участвовали в качестве оппонентов на заседаниях Ученого
Совета, на которых происходили защиты его учеников, такие
крупнейшие зарубежные цивилисты, как Красавчикова Л.О. – д.ю.н.,
проф., судья Конституционного суда РФ, Гонгало Б.М. – д.ю.н., проф.
Уральской государственной юридической академии, Щербина В.С. –
д.ю.н., проф., заведующий кафедрой хозяйственного права юридической
академии Киевского национального университета им. Т. Шевченко,
Довгерт А.С. – д.ю.н., проф., заведующий кафедрой международного
права Института международных отношений Киевского национального
университета им. Т. Шевченко, Витрянский В.В. – д.ю.н., судья,
заместитель председателя Высшего Арбитражного Суда РФ,
заслуженный юрист РФ, Щенникова Л.В. – д.ю.н., профессор,
заведующая кафедрой гражданского права юридического факультета
Кубанского государственного университета.
Профессор А.Г. Диденко в процессе руководства кафедрой
воплощает в жизнь ряд новаторских идей. Под его непосредственным
руководством осуществляется подготовка и публикация современного
уникального сборника – выпусков под названием «Гражданское
законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». В 2006 году
выпущен впервые в Казахстане курс лекций «Гражданское право».
216
Говоря о коллективе кафедры нельзя не указать на особую роль
лаборантов в обеспечении ее работы. Здесь тоже имеется сложившаяся
за многие годы традиция, заключающаяся в том, что приходящие на эту
должность сотрудники остаются навсегда. За всю историю деятельности
кафедры коллеги знают только двух лаборантов – Нину Ивановну Лях,
проработавшую здесь всю свою трудовую жизнь )и это более 40 лет) и
Надежду Петровну Жиглину, которая трудится на кафедре уже более 40
лет.
Какая область права была в поле Вашего внимания все эти
годы?
Предметом
своего
диссертационного
исследования
по
рекомендации научного руководителя Л.Я. Гинцбурга я выбрал вопросы
правового регулирования отношений, складывающихся у граждан при
поступлении на работу и дальнейшем исполнении трудовых
обязанностей. По мере изучения социально-экономических условий, в
которых происходило использование труда граждан на предприятиях,
возникало желание рассмотреть проблемы защиты прав человека в
более широком плане. Поэтому при написании комментариев к
Гражданскому кодексу и учебных пособий я старался избирать те
правовые институты, где затрагиваются интересы граждан. В частности,
в опубликованных работах выполненные мною разделы касались
обеспечения защиты прав граждан в договорах по обслуживанию
бытовых нужд, создателей объектов интеллектуальной собственности,
значения сроков осуществлении и защите прав и т.п. Особый интерес
представлял для меня институт возмещения вреда, причиняемого
гражданам в результате посягательств на их имущественные и личные
блага. Охрана интересов граждан правовыми средствами всегда остается
актуальной проблемой. Одним из примеров в настоящее время может
служить попытка обеспечить достаточной степенью защиты права так
называемых дольщиков в жилищном строительстве. Несмотря на
многочисленные хвалебные отзывы по поводу принятого на этот счет
закона, проблему окончательно разрешенной, по моему мнению, считать
нельзя. В частности, вызывает возражение понятие договора о долевом
жилищном строительстве. Дольщик, если в этом качестве выступает
гражданин, имеет одну единственную обязанность – внести деньги за
предоставляемую квартиру и никакого участия в строительном процессе
не принимает. Здесь уместно определять возникающее отношение как
договор купли-продажи с предварительной оплатой товара. Согласно п.
2 ст. 407 ГК РК договор может быть заключен на куплю-продажу товара,
217
который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Порядок
предварительной оплаты предусмотрен в ст. 440 ГК РК. Очень важным
является при этом понимание формы ответственности застройщика,
который выступая в качестве продавца обязан в случае неисполнения
обязанности по передаче предварительно оплаченного товара уплатить
неустойку исходя из суммы предварительной оплаты в соответствии со
статьей 353 ГК РК за все время прострочки. Между тем в принятом
Законе от 7 июля 2006 года установлена неустойка (пени) в размере 0,1
% от суммы, уплаченной дольщиком, за каждый день просрочки. Эта
ответственность намного ниже, чем предусмотрено в ГК РК, Подобные
отклонения от установленных гарантий в основном законе, каковым в
сфере имущественных отношений является Гражданский кодекс,
наблюдаются и в ряде других нормативных правовых актов текущего
законодательства. Устранение таких противоречий составляет одну из
важных задач ученых.
218
Список научных трудов профессора Б.Б. Базарбаева:
1. Основные вопросы трудового договора на современном этапе. //
Известия АН Казахской ССР. Серия экономика, философия и право. Вып. 1
2. О переводах на другую работу. // Советское государство и право. № 2.
1963.
3. Производственная необходимость как основание временному переводу
на другую работу. // Сборник трудов юрфака «Вопросы государства и права».
1963.
4. Комментарий к ГК Казахской ССР. Алма-Ата, 1965.
5. Советское гражданское право Казахской ССР. Вып. 1. 1968.
6. Советское гражданское право Казахской ССР. Вып. 2. 1969.
7. Советское гражданское право Казахской ССР. Вып. 3. 1971.
8. Особенности планирования лекций по юридическим дисциплинам на
вечернем отделении. // Тезисы докладов второй учебно-методической
конференции КазГУ. 1972.
9. Некоторые вопросы применения неустойки как средства защиты
интересов предприятия. // Тезисы докладов научно-практической конференции
«Социалистическое промышленное предприятие и право». 1972.
10.
Некоторые вопросы правового регулирования переводов на
другую работу. // Известия АН Казахской ССР. Серия экономика, философия,
право. Вып. 12
11.
Перевод на другую работу по советскому праву. Москва, 1961.
12.
Гражданское право ССР. Т. 1. Алма-Ата, 1978.
13.
Гражданское право ССР. Т. 2. Алма-Ата, 1980.
14.
Казахская советская энциклопедия. Т. 4, Алма-Ата, 1978.
15.
Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР. АлмаАта, 1990.
16.
Комментарий к Кодексу о браке и семье Казахской ССР.
Алма-Ата, 1989.
17.
Советы народных депутатов: деятельность, полномочия,
обязанности. Алма-Ата, 1985.
18.
Семейное право. Алма-Ата, 1984.
19.
Право собственности в крестьянском хозяйстве и вопросы его
наследования. // Вестник КазГУ. Алма-Ата, 1993.
20.
Некоторые актуальные проблемы совершенствования
пенсионного законодательства. // Сборник «Законодательство и социальные
гарантии пенсионеров». Алматы, 1998.
21.
Вопросы законодательного регулирования трудовой
деятельности пенсионеров. // Сборник «Законодательство и социальные гарантии
пенсионеров». Алматы, 1993.
22.
Социальная защита пенсионеров: проблемы правового
обеспечения. // Советы Казахстана. 3 сентября 1993.
23.
Зейнеткерлердi қорғау – бүгiнгi таңда аса көкейтесi мəселе
болып отыр. // Халық кеңесi. 21 қыркүйек. 1993.
219
24.
Юрист в сфере бизнеса – новая сфера применения правовых
знаний. // Предприниматель и право. 1995.
25.
Вопросы исковой давности в Гражданском кодексе
Республики Казахстан. // Сборник статей, комментариев «Общая часть
Гражданского кодекса Республики Казахстан». 1996.
26.
Жеке адамның экономика саласындағы зандылық жағдайы. //
Фемида. № 8. 1996.
27.
Заңды тұлға – мүлiк иесi. // Фемида. № 12. 1996.
28.
Жана Азаматтық кодекстегi талап қою туралы ереже. // Тра би.
№ 1. 1996.
29.
Комментарий ст.ст. 177-187 ГК РК // Гражданский кодекс
Республики Казахстан – толкование и комментирование. Вып. 1. Алматы, 1996.
30.
Юрист в бизнесе. // Фемида. № 5. 1996.
31.
Окiлдiк жəне сенiмхат. // Фемида. № 4. 1997.
32.
Комментарий ст. ст. 163-171 ГК РК. // Гражданский кодекс
Республики Казахстан – толкование и комментирование. Вып. 3. Алматы, 1997.
33.
Комментарий к решению Верховного Суда Республики
Казахстан (в соавторстве с А.Г. Диденко) // Гражданское законодательство
Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 7. Алматы,
1999.
34.
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть).
Комментарий. Алматы, 1998.
35.
Гражданское право Республики Казахстан. Учебное пособие
(часть общая). Алматы, 1998.
36.
Гражданское право Республики Казахстан. Учебное пособие
(часть общая). Второе издание. Алматы, 1999.
37.
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть).
Комментарий. Алматы, 2000
38.
Возмещение морального вреда по законодательству
Республики Казахстан. // Гражданское законодательство Республики Казахстан.
Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 15. Алматы, 2003.
39.
Гражданский кодекс Республики Казахстан. Общая часть.
Комментарий. Алматы, 2003.
40.
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть).
Комментарий. Алматы, 2003.
41.
Қазақстан Ұлттық энциклопедия. 5 том. Алматы, 2003
42.
Қазақстан Ұлттық энциклопедия. 6 том. Алматы, 2004.
43.
Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Алматы, 2006.
220
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ.
Базарбаев Бахит Базарбаевич – к.ю.н., профессор кафедры
гражданского права АЮА КазГЮУ
Диденко Анатолий Григорьевич – д.ю.н., профессор, заведующий
кафедрой гражданского права АЮА КазГЮУ
Мороз Светлана Павловна – д.ю.н., профессор кафедры
гражданского права АЮА КазГЮУ
Абдреева Нургуль Батырбековна – соискатель кафедры
гражданского права АЮА КазГЮУ
Весельская Наталья Романовна – к.ю.н., доцент, заведующая
кафедрой
«Правовое
регулирование
экономических
отношений»
Карагандинского экономического университета Казпотребсоюза; будучи
соискателем кафедры, под руководством проф. А.Т. Ащеулова в 1985 году
защитила кандидатскую диссертацию
Галинская Юлия Валерьевна – соискатель кафедры гражданского
права АЮА КазГЮУ
Горячева Елена Васильевна – к.ю.н., ст. преп. кафедры «Правовое
регулирование
экономических
отношений»
Карагандинского
экономического университета Казпотребсоюза; будучи соискателем
кафедры, под руководством проф. Диденко А.Г. в 2004 году защитила
кандидатскую диссертацию
Грешников Игорь Петрович – к.ю.н., доцент, заместитель
председателя Международного третейского суда «IUS»; будучи соискателем
кафедры под руководством проф. Диденко А.Г. в 1997 году защитил
кандидатскую диссертацию
Масалина Сауле Болатовна – соискатель кафедры гражданского
права АЮА КазГЮУ
Нестерова Елена Викторовна – к.ю.н., ст. преп. кафедры
гражданского права АЮА КазГЮУ
Скрябин Сергей Васильевич – к.ю.н., доцент, директор Института
законодательства Республики Казахстан; будучи соискателем кафедры, под
руководством проф. Диденко А.Г. в 1999 году защитил кандидатскую
диссертацию; с 2001 по 2006 гг. – доцент кафедры гражданского права
Темирова Еркен Асетовна – к.ю.н., председатель суда № 2 г.
Павлодара; в 2006 году под руководством доц. Баймолдиной З.Х. защитила
кандидатскую диссертацию, обсужденную на кафедре
Яковлева Светлана Васильевна – судья Уральского городского
суда, соискатель кафедры гражданского права АЮА КазГЮУ
Алексиков Антон Викторович – студент III курса АЮА КазГЮУ
Мусалиев Ерсултан Мырзалиевич – студент III курса АЮА
КазГЮУ
221
ГРАЖДАНСКОЕ
ПРАВО
НАУЧНОЕ ИЗДАНИЕ
I
Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. Г.
ДИДЕНКО
кандидата юридических наук Е. В.НЕСТЕРОВОЙ
Директор ТОО «Нур-пресс» Н. Н. Жансеитов
Компьютерная верстка: Г. А. Туребаева
Дизайнер: А. О. Савельев
Оператор: Г. О. Умурова
Подписано в печать 28.11.2006 г. Формат 60х90.
Бумага офсетная. Гарнитура «Таймс». Усл. печ. л. 13,5.
Тираж 500 экз. Заказ № 29.
Издательство «Нур-пресс»
050057 г. Алматы, ул. М. Озтюрка, 12
Тел/факс (3272) 747-833, 742-650
E-mail: law-literature2006@rambler.ru
222
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
748
Размер файла
1 509 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа