close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Юридические и консультационные

код для вставкиСкачать
Юридические и консультационные услуги
ОФОРМЛЕНИЕ ПРОДАЖ СТРОЯЩЕЙСЯ НЕДВИЖИМОСТИ:
ИЗМЕНЕНИЯ ПОД ВЛИЯНИЕМ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ1
Москва,
февраль 2012
Поротиков
Дмитрий
Юрьевич,
кандидат юридических наук, Ведущий
эксперт юридической фирмы «Эр Эс
Консалт Груп»
Савелов
Марат
Маратович,
Управляющий партнер юридической
фирмы «Эр Эс Консалт Груп»
Кобзева
Наталья
Викторовна,
Ведущий эксперт по аудиту и налогам
юридической фирмы «Эр Эс Консалт
Груп»
Как новейшая судебная практика повлияет на способы оформления продаж и
передачи прав на строящуюся недвижимость?
Может ли новая судебная практика стать основанием для изменения подходов
к налогообложению деятельности застройщиков и инвесторов?
Какие способы оформления продаж коммерческих и жилых помещений могут
применяться девелоперами в будущем?
Авторы
проанализировали
некоторые
последствия
принятия
Высшем
арбитражным судом РФ Постановления № 54 «О некоторых вопросах разрешения
споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана
или приобретена в будущем» и дали свою оценку влияния такой судебной практики
на вышеуказанные вопросы, а также подготовили рекомендации по актуальным
способам оформления продаж, учитывающим новые реалии.
Практика, существовавшая ранее
Продажа строящейся коммерческой недвижимости в значительной степени осуществлялась через
инвестиционные
контракты.
Инвестиционный
контракт
–
не
поименованный
законодательстве договор, в соответствии с которым инвестор передает
в
гражданском
застройщику инвестицию, в
основном выраженную в денежной форме, в строящийся объект недвижимости, а застройщик обязуется
1
Ответственность за мнения, высказанные в настоящей статье, целиком лежит на ее авторах. Данная статья целиком
написана в информационных целях и не является юридической консультацией. Если требуется консультация по
правовым вопросам, необходимо обратиться к юристу.
Юридические и консультационные услуги
использовать полученную инвестицию для осуществления строительства объекта недвижимости и после
завершения строительства передать инвестору часть объекта недвижимости. Законодательное регулирование
инвестиционных договоров закреплено в Законе РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной
деятельности в РСФСР» и Федеральном законе от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в
Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Данная форма взаиморасчетов
также активно применялась и в случаях оказания Сторонами друг другу возмездных услуг, к примеру,
оказание подрядных услуг в обмен на получение права собственности на помещения (квартиры) в строящемся
объекте недвижимости.
На рынке недвижимости инвестиционные договоры заключались в двух основных формах:
договор инвестирования и договор соинвестирования. Основное отличие данных форм договоров
заключается в моменте возникновения прав собственности у инвестора. По договору соинвестирования права
у соинвестора возникают только после (i) завершения строительства объекта недвижимости и (ii) оформления
инвестором на себя права собственности на принадлежащую ему долю в новостройке – таким образом,
соинвестор регистрирует свои права лишь после инвестора; данные договоры заключались, как правило, с
целью привлечения соинвесторов на некрупные лоты в строящемся объекте недвижимости. По договору
инвестирования право собственности на объект недвижимости возникает у нескольких инвесторов с момента
завершения строительства и подписания акта о выполнении инвестиционного контракта с последующей
регистрацией права собственности каждой из сторон договора (нескольких инвесторов) в едином
государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним – таким образом, при использовании
инвестиционного договора все инвесторы имели возможность зарегистрировать свои права собственности
одновременно.
Актуальность инвестиционных договоров на практике была связана с тем, что денежные средства,
привлекаемые от инвесторов / соинвесторов, не являются объектами для исчисления налога на добавленную
стоимость и налога на прибыль (ст. 39, 251 НК РФ). В этой связи застройщик, привлекая данные денежные
средства по договору инвестирования (соинвестирования), не создавал для себя налоговых последствий в
виде налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, за исключением разницы между полученными
денежными средствами от инвестора и направленными на строительство объекта недвижимости.
Указанная схема продажи недвижимости и осуществления строительства объектов недвижимости
достаточно широко применялась на практике, в том числе в ракурсе заключения инвестиционных договоров с
Российской Федерации, в лице уполномоченных органов, и субъектов Российской Федерации.
Суды в понимании сущности инвестиционного договора придерживались двух позиций: согласно
первой точки зрения, инвестиционный договор – есть непоименованный в гражданском кодексе договор,
который тем не менее предусмотрен в специальном законодательстве и имеет право на существование; вторая
точка зрения заключалась в том, что инвестиционного договора не существует и по своей сущности он
является договором купли-продажи, простого товарищества или иным, поименованным в Гражданском
кодексе РФ видом договоров.
Возможность заключения договоров купли-продажи будущей недвижимости до момента принятия
Пленумом ВАС Постановления № 54 также находилась под сомнением и на практике широко не
применялась. Суды по разному относились к возможности заключения договора купли-продажи будущей
недвижимости: в некоторых судебных решениях указывалось, что объект недвижимости считается созданным
Юридические и консультационные услуги
только с момента регистрации на него права собственности в Едином государственном реестре прав на
недвижимое имущество и сделок с ним (далее – «ЕГРП») и лицо не вправе распоряжаться объектом
недвижимости до момента регистрации за ним права собственности в ЕГРП; встречались и противоположные
решения, которые признавали возможность за лицом распоряжаться объектом недвижимости до момента его
создания и регистрации за ним права собственности в ЕГРП.
Позиция ВАС РФ в новейшей практике
11 июля 2011 года Пленум Высшего арбитражного суда поставил точку в спорах о понимании сути
инвестиционных договоров, указав, что инвестиционного договора в смысле гражданского законодательства
фактически не существует, а трактовать такой договор необходимо исходя из того, на что была направлена
цель его заключения и порядка его реализации. В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 54 указано,
что «при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в
сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует
устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купляпродажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д. Если не установлено иное, судам
надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования
строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей
недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях
(в частности, статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", статьи 6 Федерального
закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных
вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство
недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет
недвижимое имущество».
Учитывая новую трактовку, большинство инвестиционных договоров, заключенных и применяемых на
практике, по своей сущности можно считать не чем иным, как договором купли-продажи будущей вещи – то
есть объекта недвижимости еще не существующего в натуре, но имеющего некоторые абстрактные
характеристики, определенные проектной и иной документацией – согласно которому одна сторона передает
другой денежные средства в обмен на приобретение права собственности на помещения в строящемся
объекте недвижимости.
Какие же последствия стоит ожидать застройщикам / инвесторам на рынке недвижимости от принятия
указанного Постановления Пленума ВАС РФ?
Последствия могут быть очень значительными: от изменения способов оформления продажи
строящихся объектов недвижимости до пересмотра заключенных ранее инвестиционных договоров с их
переквалификацией, в том числе с точки зрения ценовой политики и практики налогообложения.
В контексте налоговых аспектов, немаловажным в деятельности в деятельности компаний, работающих
на рынке недвижимости, является вопрос - сможет ли вывод Пленума ВАС о том, что инвестиционный
договор не является особым видом договора, не предусмотренным Гражданским кодексом, стать
основанием для изменения подходов к налогообложению деятельности застройщиков и инвесторов?
Рассмотрим отдельно по видам налогов, какие изменения можно ожидать:
Юридические и консультационные услуги
1.
Изменится ли порядок формирования налоговой базы по НДС?
Статья 146 НК РФ, устанавливающая объект налогообложения, устанавливает в в пп. 1 п. 2, что
операции, указанные в п. 3 ст. 39 НК РФ, не признаются объектом обложения НДС. В силу пп. 4 п. 3 ст. 39 НК
РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит
инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и
товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые
взносы в паевые фонды кооперативов).
Поскольку взносы инвесторов в данном пункте прямо не упомянуты и по своему смыслу отличаются
от имеющегося толкования, то ранее налоговые органы не раз пытались доказать, что взносы инвесторов не
попадают под действие пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ, и начисляли заказчикам (застройщикам) НДС с сумм,
поступивших по инвестиционным договорам. Судьи эту точку зрения ранее не поддерживали. Однако их
позиция после выхода Постановления № 54 может измениться.
Если такое изменение произойдет, то отношения между инвестором и застройщиком
для целей
налогообложения могут быть квалифицированы налоговыми органами и судами как операции по реализации
будущего недвижимого имущества. В таком случае взнос инвестора представляет собой полученную
застройщиком предоплату по договору купли-продажи будущей недвижимости. Соответственно, у
застройщика возникает обязанность начисления НДС с полученных авансов, а затем и налогообложение
переданного инвестору объекта. При этом инвестор получает право принимать НДС к вычету с авансов,
перечисленных застройщику (что, безусловно, является позитивным фактом при таком толковании
инвестиционного договора).
2.
Изменится ли порядок формирования базы по налогу на прибыль?
В соответствии с пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ к средствам целевого финансирования относится
имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному
организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами, в
виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов. На
основании п. 17 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости
имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ.
Пока в данные нормы Кодекса не будет внесено изменений, оснований для обложения налогом на
прибыль средств, полученных заказчиком строительства от инвестора в качестве инвестиций, по нашему
мнению, не имеется. Даже в том случае, если согласно Постановлению №54 судами или налоговыми
органами будет произведена переквалификация инвестиционного договора в договор купли-продажи будущей
недвижимости, то полученные инвестором денежные средства будут расцениваться как аванс и не будут
облагаться налогом на прибыль до момента оформления прав собственности и передачи недвижимости
инвестору.
На текущий момент Минфин РФ и ФНС РФ еще не издали общеобязательных письменных разъяснений
влияния Постановления Пленума ВАС РФ № 54 для целей налогового законодательства и практики его
применения, что создает неопределенность по вопросу будущей практики применения договоров
инвестирования (соинвестирования) с налоговой точки зрения. Существует и точка зрения, что поскольку
законодательство включает в себя только Налоговый кодекс РФ и принятые на основании него федеральные
Юридические и консультационные услуги
законы о налогах и сборах, а гражданское законодательство не распространяется на налоговые отношения, то
и никаких изменений в налоговой сфере ожидать не стоит. Так, Начальник управления ВАС РФ Роман
Бевзенко, комментируя последствия Пленума ВАС РФ № 54, указывает, что «с точки зрения налоговых
последствий ничего не меняется: для этого в постановлении сделана оговорка, что квалификация
инвестиционных сделок как продажа, подряд или товарищество осуществляется только в гражданских делах
(в то время как налоговые споры относятся к публично-правовым). Наша задача заключалась в том, чтобы
ввести инвест. договоры в нормальное гражданско-правовое русло, а не менять налоговый режим, который,
насколько я понимаю, вытекает из анализа экономического существа операции» (газета «Ведомости» от
26.08.2011, №159 (2925)).
Правоту той или иной точки зрения покажут судебные разбирательства, которые, полагаем, не заставят
себя ждать, учитывая, фискальные задачи российских налоговых органов.
Как изменится правоприменительная практика по оформлению продаж строящейся недвижимости в
будущем?
Высший арбитражный суд РФ признал возможность продажи будущей недвижимости, однако
насколько применение таких договоров будет оправдано для покупателя и продавца?
На практике использование договора купли-продажи будущей недвижимости, очевидно, несет для его
сторон определенные обременения и риски: для застройщика – риски обложения полученных по договору
денежных средств налогом на добавленную стоимость ; для инвестора / покупателя – отсутствие реальных
гарантий
приобретения
права
собственности
на
приобретаемую
недвижимость,
поскольку
будет
невозможным потребовать принудительной регистрации права собственности на инвестора в случае, если
такая собственность не зарегистрирована на продавце. Риски покупателя связаны с позицией ВАС РФ,
изложенной в вышеназванном Постановлении: «Продавец в судебном порядке не может быть понужден к
совершению действий по приобретению или созданию вещи, подлежащей передаче покупателю в будущем. В
то же время покупатель по договору вправе требовать понуждения продавца к исполнению обязательства по
передаче недвижимой вещи, являющейся предметом договора (статья 398 ГК РФ). Такой иск подлежит
удовлетворению в случае, если суд установит, что спорное имущество имеется в натуре и им владеет
ответчик
-
продавец
по
договору,
право
собственности
которого
на
спорное
имущество
зарегистрировано в ЕГРП» (пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ).
Таким образом, Покупатель перед тем, как получить возможность оформить на себя право
собственности, будет вынужден дожидаться, пока право собственности зарегистрирует Продавец. В случае
затягивания Продавцом регистрации за собой права собственности и невыполнения принятых на себя
обязательств согласно договору купли-продажи Покупатель вправе лишь потребовать взыскания убытков,
связанных с неисполнением Продавцом договорных обязательств. Однако убытки необходимо будет
доказывать в судебном порядке (ст. 15 ГК РФ), в то время как взыскание таких убытков с продавца по
судебному решению может оказаться трудным и длительным процессом. Одним из практических советов для
покупателей недвижимого имущества по договорам купли-продажи будущей недвижимости – указывать в
договоре твердые сроки передачи объекта недвижимого имущества покупателю и твердый размер
штрафа/убытков за нарушение данного условия. Однако и эти правила не могут гарантировать покупателю
возврата уплаченных денежных средств и уплаты указанного размера штрафа/убытков, если продавец
Юридические и консультационные услуги
несостоятелен, испытывает финансовые трудности или если суд посчитает размер штрафа/убытков
завышенным и снизит их размер.
Обоснование размера убытков, их взыскание в судебном порядке, возможность закрепления в договоре
твердой суммы убытков, которая не может быть снижена судом, возможность одностороннего отказа от
исполнения договора в связи со значимостью убытков и различное толкованием данных аспектов судами –
все эти вопросы являются важными, могут возникнуть на практике и их необходимо учитывать при
заключении договоров купли-продажи будущей (строящейся) недвижимости.
Судебная практика в настоящее время уже применяет вышеуказанные разъяснения Пленума ВАС РФ и
отказывает в признании права собственности на недвижимое имущество на основании инвестиционного
договора, указывая в качестве основания такой позиции на необходимость предварительной регистрации
права собственности на недвижимое имущество в ЕГРП на застройщика (противоположной инвестору
стороны по инвестиционному контракту): Постановление ФАС Московского округа от 24.08.2011 № КГА40/8015-11 по делу № А40-103330/10-37-834; Постановление ФАС Московского округа от 25.08.2011 № КГА40/8762-11 по делу № А40-86107/10-6-739; Постановление ФАС Московского округа от 24.08.2011 № КГА40/8944-11 по делу № А40-51176/09-64-370.
Рассматривая возможные актуальные на будущее способы продажи строящихся объектов
недвижимости, можно назвать следующие:
1) Договор долевого участия в строительстве объектов недвижимого имущества (Федеральный закон от
30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).
Согласно п. 2 ст. 1 ФЗ № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных
объектов недвижимости» привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан
правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, возможно только тремя способами:
- на основании договора долевого участия;
- на основании жилищных сертификатов;
- жилищно-строительными и жилищно-накопительными кооперативами.
Пленум ВАС РФ в п. 11 Постановления указал, что «привлечение средств граждан для строительства
многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только способами, указанными в
пункте 2 статьи 1 Закона о долевом участии в строительстве», т.е. привлечение денежных средств от
физических лиц для строительства объектов нежилого назначения возможно только на основании договора
долевого участия, т.к. остальные поименованные в пункте 2 статьи 1 Закона о долевом участии в
строительстве способы продажи применимы только к жилым помещениям. Таким образом, Пленум ВАС РФ
расширительно истолковал указанную норму права и ограничил продажу недвижимости физическим лицам
только указанными способами.
2) Договор купли-продажи будущей недвижимости (Глава 30 ГК РФ). Учитывая указанные выше риски
покупателей не получить права собственности на приобретаемую недвижимость, широкое применение
данного договора на практике без дополнительных гарантий для покупателя может быть затруднительным.
Юридические и консультационные услуги
3) Предварительный договор купли-продажи недвижимости с обеспечительным платежом по нему (ст.
429 ГК РФ). В данном случае обеспечительный платеж может использоваться как легитимный инструмент
получения продавцом / девелопером денежных средств от покупателей при заключении договора.
4) Продажа юридического лица, являющегося потенциальным приобретателем объекта недвижимости,
в том числе с использованием предварительного договора купли-продажи юридического лица.
Есть и иные варианты продаж, все еще применяемые на рынке, к примеру, заключение
предварительного договора с одновременным заключением договора купли-продажи векселей. Однако
данный вид и подобные способы продаж были исключены из предмета нашего рассмотрения, в связи с
высоким риском их переквалификации, поскольку они могут быть признаны притворными сделками, что
несет серьезные налоговые и юридические риски для участников такой сделки.
Каждый из указанных вариантов имеет свои плюсы и минусы, к примеру, продажа объектов
недвижимости по договорам долевого участия не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость,
но требует от застройщика строго соблюдения условий заключенных договоров долевого участия; по
договору купли-продажи будущей недвижимости продавец имеет возможность получить с покупателя всю
стоимость приобретаемой недвижимости в момент его заключения с обложением полученной стоимости
налогом на добавленную стоимость, но для покупателя данная схема не создает гарантии получения права
собственности на объект недвижимости в установленный срок и не дает гарантии продажи одних и тех же
помещений нескольким покупателям недобросовестными застройщиками (для случаев продажи нежилых
помещений).
Конкретный вариант для применения девелоперами при продаже объекта недвижимости, а
покупателями или контрагентами девелоперов и застройщиков – при покупке, необходимо выбирать, исходя
из конкретной ситуации и специфических особенностей (круг потенциальных покупателей, финансовые
потоки продавца, цель заключаемых договоров, объем продажи, налоговое планирование и т.п.).
Мы уверены, что практика создаст и другие способы оформления продаж будущей недвижимости,
прямо и косвенно закрепленные в действующем законодательстве, исходя из экономических потребностей
участников.
Резюмируя,
можно
сделать
следующие
выводы
относительно
перспектив
применения
рассмотренных выше способов оформления продаж будущей (строящейся) недвижимости:
1.
Инвестиционные договоры могут утратить присущий им ранее массовый характер применения в
практике продажи строящейся недвижимости, в связи с рисками применения к ним НДС (если не
сложится иной устойчивой судебной практики), а также в связи с их «непризнанием» отдельным
видом договоров Высшим арбитражным судом РФ и их переквалификацией в иные виды договоров
(например, в договор купли-продажи будущей недвижимости с соответствующими гражданскоправовыми и налоговыми последствиями).
2.
Договор купли-продажи будущей недвижимости несет критические риски для покупателя в связи с
отсутствием способов понуждения продавца к его исполнению, невозможностью в таких
«проблемных» случаях принудительно зарегистрировать права собственности, минуя продавца и
недостаточностью иных правовых гарантий для покупателя, таких как взыскание убытков с продавца.
Юридические и консультационные услуги
3.
Практика применения договора долевого участия расширяется случаями продаж коммерческой
недвижимости покупателями – физическими лицами. Договор долевого участия может стать более
распространенным на практике и в связи с законодательными, судебными и практическими
ограничениями возможности применения иных способов оформления продаж будущей (строящейся)
недвижимости.
Основываясь на данных выводах, считаем возможным дать следующие рекомендации относительно
возможных действий компаний, чтобы обезопаситься от претензий налоговых органов в связи с
переквалификацией инвестиционных договоров в договоры купли-продажи будущей вещи:
На наш взгляд, не имея официальных разъяснений налоговых органов по вопросам применения
Постановления №54 к налоговым правоотношениям, компаниям не стоит спешить с подачей уточненных
деклараций по НДС по уже завершенным и по находящимся в стадии исполнения инвестиционным
контрактам. Но при этом уже сейчас рекомендуем компаниям, заключающим инвестиционные договора,
более внимательно оценивать возможные последствия их переквалификации в договор купли-продажи
будущей вещи.
Для холдинговых структур, имеющих в своем составе разные комбинации инвесторов, застройщиков,
заказчиков и подрядчиков рекомендуется пересмотреть свою налоговую политику и возможно разработать
новую, которая поможет уйти от налоговых рисков переквалификации инвестиционного договора, а также с
пользой применит плюсы такой переквалификации.
Для независимых компаний инвесторов, застройщиков и заказчиков рекомендуем уже сейчас начинать
переговоры с целью выработки единой налоговой позиции к уже заключенным, но не исполненным, а также к
вновь заключаемым инвестиционным договорам.
По опыту проведения аудиторских проверок можно заключить, что многие заключаемые на рынке
недвижимости договоры назывались инвестиционными, по факту таковыми не являвшимися, что вызывало
большие сомнения в плане бухгалтерского учета и налогообложения подобных договоров. Представляется,
что после выхода в свет Постановления №54 таких договоров должно быть меньше, поскольку прежде чем
дать договору название «инвестиционный», менеджмент более тщательно проанализирует действительный
характер взаимоотношений сторон, заключаемых данный договор, чтобы не создать себе налоговых проблем
в будущем.
***
Специалисты R.S. Consult Group готовы ответить на Ваши вопросы по тематике данной статьи, а также
оказать помочь в разработке новой налоговой стратегии отдельного юридического лица или холдинговых
компаний. Вопросы, предложения и замечания можно направлять по электронной почте info@rs-trust.ru.
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
15
Размер файла
145 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа