close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТОВ В СВЕТЕ ГАТС: ОКАЗАНИЕ

код для вставкиСкачать
© 2008, А.И. Муранов
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТОВ В СВЕТЕ ГАТС: ОКАЗАНИЕ
ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ И ТОРГОВЛЯ ИМИ. НЕЖЕЛАНИЕ
СЧИТАТЬ ЮРИДИЧЕСКУЮ ПОМОЩЬ ОДНИМ ИЗ ВИДОВ
ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ: ВЕЛИКОЕ ЗАБЛУЖДЕНИЕ
РОССИЙСКОЙ АДВОКАТУРЫ
СОДЕРЖАНИЕ
1. РАСПРОСТРАНЕНИЕ ГАТС НА ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТОВ. ............................. 3
2. ПРИМЕНИМОСТЬ ТЕРМИНОВ ГАТС К ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТОВ. .............. 3
2.1. Две противоположные позиции .................................................................................... 3
2.2. Противопоставление юридической помощи адвокатов юридическим услугам:
его советские корни ............................................................................................................... 6
2.3. Позиция российской исполнительной и законодательной власти ............................ 6
2.4. Позиция российских государственных судов .............................................................. 7
2.5. Юридическая помощь адвокатов как вид юридических услуг по Федеральному
закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и ГК
России ..................................................................................................................................... 7
2.6. Юридическая помощь адвокатов как вид юридических услуг по Федеральному
закону «Об основах государственного регулирования внешнеторговой
деятельности» ...................................................................................................................... 11
2.7. Юридическая помощь адвокатов как вид юридических услуг по российским
актам, посвященным вопросам статистики ...................................................................... 11
2.8. Дополнительные доводы в пользу квалификации юридической помощи
адвокатов как вида юридических услуг ............................................................................ 13
2.9. Пределы использования понятия «юридическая помощь» ...................................... 15
2.10. Понятия «рынок юридической помощи» и «слуга народа»: симптоматические
примеры, демонстрирующие сомнения сторонников противопоставления
юридических услуг юридической помощи ....................................................................... 15
2.11. Еще одна любопытная непоследовательность сторонников абсолютизации
понятия «юридической помощи»: невозможность предоставления юридической
помощи бесплатно ............................................................................................................... 16
3. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТОВ КАК ОКАЗАНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ В
СВЕТЕ НАЛИЧИЯ У ТАКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫХ
ХАРАКТЕРИСТИК. ................................................................................................................ 17
4. НЕКОТОРЫЕ ПРИЧИНЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ КВАЛИФИКАЦИИ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ АДВОКАТОВ КАК ВИДА ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ...19
5. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПОМОЩЬ АДВОКАТОВ КАК ВИД ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ:
СРАВНЕНИЕ С МЕДИЦИНСКОЙ ПОМОЩЬЮ И УСЛУГАМИ .................................... 19
6. ПРОТИВОПОСТАВЛЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ ЮРИДИЧЕСКОЙ
ПОМОЩИ КАК ИНСТРУМЕНТ ДЛЯ ВМЕШАТЕЛЬСТВА ГОСУДАРСТВА В
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТУРЫ И ПОПЫТОК УСТАНОВИТЬ НАД НЕЙ
КОНТРОЛЬ .............................................................................................................................. 20
1
© 2008, А.И. Муранов
7. ПРОТИВОПОСТАВЛЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ ЮРИДИЧЕСКОЙ
ПОМОЩИ КАК ПРИЗНАК ИНФАНТИЛИЗМА РОССИЙСКОЙ АДВОКАТУРЫ ....... 20
8. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПОМОЩЬ АДВОКАТОВ КАК ВИД ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ
ПО ГАТС .................................................................................................................................. 20
9. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТОВ, ВКЛЮЧАЯ ОКАЗАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ
ПОМОЩИ БЕСПЛАТНО: НЕ ПРОСТО ОКАЗАНИЕ УСЛУГ В СВЕТЕ ГАТС, НО И
ТОРГОВЛЯ ИМИ .................................................................................................................... 21
10. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТОВ КАК ОКАЗАНИЕ УСЛУГ И ТОРГОВЛЯ ИМИ
ПО ГАТС В СВЕТЕ ОТСУТСТВИЯ У ТАКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ХАРАКТЕРА ..................................................................... 22
11. ИСКУССТВЕННОСТЬ ПОСТРОЕНИЙ, ПРОТИВОПОСТАВЛЯЮЩИХ
ЮРИДИЧЕСКУЮ ПОМОЩЬ АДВОКАТОВ ОКАЗАНИЮ ЮРИДИЧЕСКИХ
УСЛУГ ...................................................................................................................................... 22
12. БУДУЩЕЕ ПРОТИВОПОСТАВЛЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ
АДВОКАТОВ ОКАЗАНИЮ ИМИ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ В СВЕТЕ СИТУАЦИИ
В СОВРЕМЕННЫХ РАЗВИТЫХ ГОСУДАРСТВАХ. ПРОБЛЕМА ДОСТУПА К
ЮРИДИЧЕСКИМ УСЛУГАМ ............................................................................................... 24
13. ЦЕНА ПРОТИВОПОСТАВЛЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ АДВОКАТОВ
ОКАЗАНИЮ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ..............................................................................25
2
© 2008, А.И. Муранов
1. РАСПРОСТРАНЕНИЕ ГАТС НА ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТОВ.
Следует сразу отметить, что с точки зрения ВТО тот факт, что в российском праве
деятельность адвокатов именуется оказанием юридической помощи или то, что с точки
зрения Конституционного Суда России адвокаты осуществляют «деятельность,
имеющую публично-правовой характер»1, не означает, что адвокаты одновременно не
осуществляют деятельность в сфере оказания платных услуг, на которую ГАТС
распространяется. Это очень важно понимать, причем особенно тем лицам, которые
полагают, что ни в коем случае нельзя приравнивать юридическую помощь к
юридическим услугам. Такая их убежденность не приведет к тому, что ГАТС перестанет
воздействовать на сферу, в которой действуют российские адвокаты: понятие «услуги» в
ГАТС понимается так широко, что под него профессиональная деятельность российских
адвокатов безусловно подпадает.
2. ПРИМЕНИМОСТЬ ТЕРМИНОВ ГАТС К ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
АДВОКАТОВ.
В России многие выступают против использования понятий «торговля», «рынок
услуг» или «конкуренция» применительно к деятельности адвокатов, полагая, что в
противном случае будет иметь место искажение сути такой деятельности.
В связи с этим уже сейчас следует указать на ошибочность позиции тех лиц в
России, которые полагают, что понятия «торговля» или «рынок», содержащиеся в ГАТС,
дают основания утверждать, что ГАТС к профессиональной деятельности российских
адвокатов не является применимым.
На самом деле понятию «торговля» в ГАТС специально придано широкое
значение, так что оно распространяется на оказание любых услуг (причем на любой
стадии такого оказания), как коммерческих, так и профессиональных, за исключением
тех, которые именуются «услуги, поставляемые при исполнении функций
правительственной власти» (т.е. любые услуги, которые оказываются на некоммерческой
основе и не на условиях конкуренции с лицами, оказывающими услуги).
Под термином «рынок услуг» в ГАТС понимается сфера оказания
соответствующих коммерческих или профессиональных услуг.
Понятие «конкуренция» также имеет в ГАТС очень широкое наполнение, так что
задействовать его упомянутым лицам в своих целях равным образом бессмысленно.
Соответственно особенности российского словоупотребления не должны влечь
возможность выхватывать отдельные термины ГАТС из его контекста для того, чтобы
доказывать неприменимость ГАТС к деятельности адвокатов. При разработке ГАТС
никто не стремился задеть чувства российской адвокатуры теми или иными терминами.
Вышесказанное, кстати, распространяется и на деятельность нотариусов.
2.1. Две противоположные позиции
2.1.1. Как это и не печально, но в российской адвокатуре с конца 80-х — начала 90х гг. XX в. постоянно вспыхивают странные дискуссии по поводу того, можно ли
квалифицировать оказываемую адвокатами юридическую помощь как услуги.
В зависимости от этого должен решаться вопрос о нормах, применимых к
правоотношениям между адвокатами и их клиентами. Очевидно, что тот или иной ответ
на такой вопрос крайне важен.
2.1.2. К сожалению, опираться на предшествующие серьезные научные изыскания
по этому вопросу по большому счету невозможно: «В дореволюционной и советской
науке отношения по оказанию юридической помощи исследовались преимущественно с
нецивилистической стороны (процессуальный статус судебного представителя,
1
Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. № 18-П (Вестник Конституционного Суда
Российской Федерации. 2000. № 1).
3
© 2008, А.И. Муранов
каноны адвокатской этики и т.п.). Только современный уровень развития
экономических отношений в России и все большая вовлеченность адвокатуры в
обслуживание потребностей участников гражданского оборота способствовали
повышению интереса законодателя и доктрины к деятельности по оказанию
профессиональной юридической помощи. За последние несколько лет появились работы
по отдельным проблемам юридической практики. Принятие Закона об адвокатуре РФ,
содержащего многочисленные новеллы, стимулировало дальнейшие исследования в
данной области. Однако и в настоящее время одним из наименее изученных остается
гражданско-правовой аспект взаимоотношений клиента с адвокатом»2.
2.1.3. Спор по поводу того, можно ли квалифицировать оказываемую адвокатами
юридическую помощь как юридические услуги, не окончен и сегодня. «При разработке
закона об адвокатуре была учтена возросшая роль гражданского права в
упорядочении жизни современного российского общества: платная юридическая
помощь адвоката обрела форму договорного обязательства (п. 2 ст. 25 Закона об
адвокатуре в РФ). Однако многие адвокаты оказались „не готовы“ к восприятию
цивилистической модели отношений с клиентом, к необходимости согласования с ним
размера собственной имущественной ответственности, обязательному страхованию
ответственности и пр. Проблемным оказался вопрос о правовой природе соглашения
об оказании юридической помощи. Установленная первоначально в п. 2 ст. 25 Закона
об адвокатуре РФ зависимость квалификации соглашения от характера юридической
помощи (наличия в ней элемента представительства) не нашла широкой поддержки ни в
научной среде, ни в адвокатском сообществе и впоследствии была исключена из закона.
По другому не менее важному вопросу о качестве юридической помощи в литературе
также не сложилось единого мнения»3.
2.1.4. В итоге многие российские адвокаты и многие органы самоуправления
адвокатуры совершенно искренне продолжают считать, что российские адвокаты
оказывают именно юридическую помощь и недопустимо именовать их деятельность
оказанием услуг.
2.1.5. Впрочем, борьба с данным заблуждением со стороны самой адвокатуры уже
началась. Справедливость доводов лиц, выступающих против него, очевидна: «В
литературе прослеживаются даже попытки теоретического обоснования такого
положения путем разграничения понятий „юридическая помощь“ и „юридическая
услуга“. Согласно одному подходу предлагается первое применять к уголовным делам,
второе — к делам гражданским. Но такое противопоставление очевидно
неконституционно. Статья 48 нашей Конституции говорит о праве на получение
юридической помощи, а не о праве на уголовную защиту, причем эта помощь в
предусмотренных законом случаях оказывается бесплатно не только по уголовным, но и
по гражданским и трудовым делам.
<…>
Законодательно между понятиями „юридическая помощь“ и „юридическая
услуга“ нигде никаких различий не проводится. Статья 19 Конституции Российской
Федерации, гарантируя равенство граждан, по сути, одновременно гарантирует в том
числе равенство граждан, которым оказывают юридические услуги коммерческие
организации, с гражданами, которым оказывают точно такую юридическую помощь
(услуги) адвокаты»4.
2
Кратенко М.В. Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03: Томск: Томский государственный университет, 2005. С. 3—4.
3
Там же. С. 3.
4
Резник Г. К вопросу о конституционном содержании понятия «квалифицированная юридическая помощь» //
Адвокат. 2007. № 4. С. 26; «Необходимо оговориться, что бессмысленно искать различия в понятиях юридическая
помощь и юридические услуги. По содержанию это одинаковая деятельность, а различие в ее определении связано с
традиционным использованием соответствующих терминов адвокатами и предпринимателями, а также в разных
отраслях права (например, в гражданском и налоговом — услуги, в уголовно-процессуальном — помощь)» (Шаров Г.К.
Адвокатура на рынке юридических услуг // Вестник Федеральной палаты адвокатов России. 2006. № 3 (13)). С. 45).
4
© 2008, А.И. Муранов
2.1.6. Любопытно, что сторонниками квалификации деятельности адвокатов как
услуг являются цивилисты, равно как и лица, осуществляющие предпринимательскую
деятельность в сфере права или связанных с ней областях, а также те адвокаты, которые
гордо именуют себя «бизнес-адвокатами». Противостоят же им многие руководители
отечественной адвокатуры и иные заметные в ней фигуры5, равно как и те начинавшие
еще во времена СССР адвокаты, которые по определенным причинам дистанцируются от
«бизнес-адвокатуры»6.
Не менее любопытно и то, что в белорусской адвокатуре, максимально
приближенной к советскому образцу, также подчеркивается недопустимость называть
юридическую помощь адвокатов юридическими услугами7.
Можно также утверждать, что и официальная позиция Федеральной палаты
адвокатов Российской Федерации еще несколько лет назад была близка к «белорусскому
подходу»: в ее письме от 6 августа 2003 г. № 65-08/03, т. е. задолго до принятия
Федерального закона от 20 декабря 2004 г. № 163-ФЗ «О внесении изменений в
Федеральный закон „Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации“«, говорится о том, что действующее налоговое законодательство некорректно
приравнивает оказание юридической помощи адвокатами к оказанию услуг адвокатами8.
О сочувствии к «белорусскому подходу» со стороны Федеральной палаты адвокатов
Российской Федерации говорит и ее письмо в адрес Министра экономического развития и
торговли России Г.О. Грефа от 6 августа 2007 г. № 389-08/07.
2.1.7. К сожалению, автор не сталкивался в теории или на практике с мнением,
которое призывало бы рассматривать деятельность адвокатов как оказание услуг, но без
ущерба тому, чтобы определенные виды деятельности адвокатов характеризовались как
имеющие публично-правовую значимость и без ущерба такой значимости. Именно
поэтому сегодня в российской адвокатуре имеет место жесткое противостояние двух
позиций, к примирению не готовых.
5
«Если говорить о стоимости работы адвоката, то мне не нравится слово „услуги“ в данном контексте —
услуги в бане или в парикмахерской. Адвокаты оказывают людям помощь, а не услуги» («Гасан Мирзоев: „Адвокаты
оказывают людям помощь, а не услуги“« (http://www.smi.ru/interviews/47/)); «Адвокатская деятельность
осуществляется не с целью извлечения прибыли, имеет публично-правовой правоохранительный характер и направлена
на осуществление гарантированных ст. 48 Конституции РФ прав граждан на получение квалифицированной
юридической помощи (не услуг, а именно помощи). Адвокатская деятельность направлена на удовлетворение
нематериальных благ граждан в получении квалифицированной юридической помощи, судебной защите их прав и
свобод. Судебное представительство помогает гражданам реализовывать гарантированную ст. 46 Конституции РФ
судебную защиту их прав и свобод» (Абушахмин Б.В. Объяснения на иск гр-ки Рыбаковой Н.В. «о защите прав
потребителя» (в порядке ст.ст. 30, 166 ГПК РСФСР) // Вопросы адвокатуры. 2001. № 2 (30). С. 8). Правда, нельзя не
отметить, что впоследствии Б.В. Абушахмин признавал то, что адвокаты оказывают юридические услуги, и даже ставил
между ними и юридической помощью знак равенства: «Как мы указывали ранее, адвокат оказывает услугу
(юридическую помощь) по договору гражданско-правового характера — договору поручения» (Абушахмин Б., Гагарин
Н. Налогообложение адвокатов: сегодня и завтра // Российская юстиция. 2002. № 1. С. 29).
6
«Так, недопустимо распространение на юридическую… помощь норм по возмездному оказанию услуг»
(Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. — М.: Грантъ, 2002. С. 369). Иногда проблема даже
утрируется: «…является ли деятельность адвоката одной из форм бытовых услуг (наряду с услугами по ремонту обуви,
стирке белья, мойке окон и т.п.). Однозначно отрицательный ответ… должен найти свое воплощение в
соответствующей норме закона об адвокатуре» (Вступительная статья // Вопросы адвокатуры. 2001. № 2 (30). С. 3).
7
«Ст. 62 Конституции Республики Беларусь определяет деятельность адвокатов именно как юридическую
помощь, а не как услуги. Это обусловлено тем, что такая профессиональная деятельность, будучи конституционной
публично-правовой функцией, осуществляемой на возмездной основе (за исключением случаев, когда в соответствии с
законодательством юридическая помощь должна или может оказываться бесплатно) регулируется прежде всего
публично-правовым методом и не может быть отнесена к оказанию услуг. По этой причине термин „услуги“ не
используется ни в Законе Республики Беларусь „Об адвокатуре“, ни в ином законодательстве, регулирующем
деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи» (http://www.advokat.by/press/show.press.cgi?id=17).
8
«Действующее налоговое законодательство, некорректно приравнивая оказание юридической помощи
адвокатами к „оказанию услуг адвокатами“ (ст. 149 п. З пп. 14 Налогового кодекса РФ), устанавливает, что оно не
подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории РФ…».
5
© 2008, А.И. Муранов
2.2. Противопоставление юридической помощи адвокатов юридическим услугам: его
советские корни
2.2.1. Традиция совершенно искренне считать (пусть даже и неосознанно), что
российские адвокаты оказывают именно юридическую помощь и недопустимо именовать
их деятельность оказанием услуг, базируется на более чем 70-летней истории Советской
России, сознательно отказавшейся от использования цивилистических конструкций
применительно к деятельности адвокатов.
«Мы ничего „частного“ не признаем, для нас все в области хозяйства есть
публично-правовое, а не частное. …Отсюда расширить применение государственного
вмешательства в „частноправовые“ отношения, расширить право государства
отменять „частные“ договоры, применять не corpus juris romani к „гражданским
правоотношениям“, а наше революционное правосознание…»9.
Деятельность адвокатов тем более не могла в СССР объявляться подпадающей под
сферу действия гражданского права: это было бы с политической точки зрения опасно. В
самом деле, для советского государства деятельность адвокатов была слишком важна,
чтобы допускать ее регулирование цивилистическими нормами, предполагающими
свободу договора.
Государственный контроль над адвокатурой имел закономерным итогом то, что ее
регулирование стало доминировать публично-правовые, административные элементы.
2.2.2. Такое же отношение к себе в СССР претерпевали, кстати, отношения в
области, например, здравоохранения, культуры, просвещения, туризма: они считались
имеющими административно-правовую природу.
2.2.3. Прошло еще слишком мало времени, чтобы такое наследие советское права
перестало чувствоваться.
В связи с этим нельзя не отметить, что объективно те, кто настаивает на том, что
российские адвокаты оказывают именно юридическую помощь и недопустимо именовать
их деятельность оказанием услуг, зовут отечественную адвокатуру в прошлое, во времена
СССР. Их оппоненты, напротив, предлагают идти вперед.
2.2.4. Кстати, ст. 18 Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом
РСФСР от 20 ноября 1980 г. (п. 1.5.21) говорила не только о «соглашениях с гражданами
об оказании юридической помощи», но также и о «договорах на юридическое
обслуживание с предприятиями, учреждениями и организациями» (выделено
полужирным шрифтом мной. — А.М.). Федеральный закон «Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в Российской Федерации» также изначально предусматривал в ст. 25, что
адвокат оказывает услуги.
Как уже говорилось, эта формулировка из него была исключена. Представляется,
что сделано это было совершенно напрасно. Впрочем, молчание закона еще не означает
отрицания с его стороны. Более того, даже в таком исключении можно увидеть
положительную сторону: «После внесения изменений (Федеральным законом от
20.12.2004 г. №163-Ф3) в Законе об адвокатуре РФ не содержится указаний
относительно
правовой
природы
соглашения,
что
сближает
российское
законодательство об адвокатуре с зарубежным, но в то же время не препятствует
квалификации данного соглашения по типу возмездного оказания услуг — в целях более
эффективной защиты интересов клиента»10.
2.3. Позиция российской исполнительной и законодательной власти
2.3.1. Позиция российской исполнительной власти является с точки зрения
практических ее потребностей весьма последовательной, а с теоретической — основанной
на двойном стандарте.
9
В.И. Ленин о социалистической законности. — М., 1961. С. 510.
Кратенко М.В. Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03: Томск: Томский государственный университет, 2005. С. 15.
10
6
© 2008, А.И. Муранов
Когда она говорит о том, что не может не заниматься вопросами адвокатуры, она
подчеркивает публично-правовой статус адвокатуры: «Адвокатура является публичноправовым институтом, и это определяет особенности ее правового регулирования.
Поскольку адвокатура реализует общественные интересы, она не может быть вне
сферы внимания государства»11. В таком контексте ей удобнее говорить о том, что
адвокаты оказывают не услуги, а юридическую помощь, имеющую особую природу.
Иные правила российского права, свидетельствующие о том, что одновременно такую
помощь следует считать услугами, в такой ситуации игнорируются.
В остальных случаях она полагает, что адвокатура и особенно отдельные адвокаты
является тем, что следует относить к частной сфере. Особенно это проявляется в
налоговых вопросах, когда деятельность адвокатов однозначно квалифицируется
налоговыми органами как услуги.
2.3.2. Законодательной власти в России ближе точка зрения о том, что адвокаты
оказывают не услуги, а юридическую помощь. В пользу этого свидетельствует то
обстоятельство, что Федеральный закон от 20 декабря 2004 г. № 163-ФЗ «О внесении
изменений в Федеральный закон „Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации“« исключил из ст. 25 такого Закона формулировку, согласно
которой адвокат оказывает услуги.
2.4. Позиция российских государственных судов
2.4.1. В большинстве случаев судебная практика в России склоняется к тому, чтобы
квалифицировать юридическую помощь адвокатов как оказание услуг, причем даже
применительно к уголовным делам: «Если обвиняемые на предварительном следствии
отказались от услуг адвокатов, нет оснований для направления дела на дополнительное
расследование по мотивам нарушения права обвиняемых на защиту»12. Правда, надо
отдавать себе отчет в том, что практически всегда это обусловлено процессуальными
нормами, говорящими об отнесении к судебным расходам расходов на оплату именно
услуг представителей13.
Впрочем, в судебной практике встречались и иные примеры: «…адвокат в
соответствии с Положением об адвокатуре оказывает юридическую помощь, но не
оказывает услуги»14.
2.5. Юридическая помощь адвокатов как вид юридических услуг по Федеральному
закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и ГК
России
2.5.1. Противопоставлять юридические услуги и юридическую помощь в свете
Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
11
Позиция начальника управления Федеральной регистрационной службы по контролю в сфере адвокатуры,
нотариата и правовой помощи (Вестник Федеральной палаты адвокатов России. 2007. № 2 (16)). С. 19).
12
Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда России от 18 декабря 1992 г.
(Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1993. № 11. С. 13). См. также: постановление Президиума
Высшего Арбитражного Суда России от 2 декабря 2003 г. № 11406/03 (Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. 2004. № 5), постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 8 октября 2002
г. № 5753/02 (не опубликовано. Содержится в электронной справочной правовой системе «Гарант»), постановление
Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 16 января 2002 г. № 3514/01 (Вестник Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации. 2002. № 5), постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24
ноября 2005 г. № КА-А41/11513-05 (не опубликовано. Содержится в электронной справочной правовой системе
«Гарант»).
13
«К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся… расходы на
оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей)…» (ст. 106 «Судебные
издержки» АПК России); «К издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся:
<…>
расходы на оплату услуг представителей;…» (ст. 94 «Издержки, связанные с рассмотрением дела» ГПК
России).
14
Постановление Президиума Верховного Суда России от 24 мая 2000 г. № 41пв-2000 (не опубликовано.
Содержится в электронной справочной правовой системе «КонсультантПлюс»).
7
© 2008, А.И. Муранов
Федерации» невозможно. По смыслу этого закона понятия «услуги» и «юридическая
помощь» совпадают. Как иначе объяснить норму п. 3 ст. 1 этого закона: «Не является
адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая:
работниками юридических служб юридических лиц (далее — организации), а
также работниками органов государственной власти и органов местного
самоуправления;
участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а
также индивидуальными предпринимателями;
нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в
качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами,
которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной
деятельности» (выделено полужирным шрифтом мной. — А.М.)? Разве в контексте
утверждения о том, что адвокаты оказывают не услуги, а юридическую помощь,
имеющую особую природу, допустимо говорить, что индивидуальные предприниматели
также оказывают именно юридическую помощь, а не услуги?
2.5.2. Кроме того, если ст. 25 такого закона объявляет соглашение об оказании
юридической помощи гражданско-правовым договором и распространяет на него ГК
России, то очевидно, что по классификации договоров в таком ГК этот договор следует
признать именно договором оказания услуг. Какой смысл считать его каким-то
особенным договором, если он подпадает под признаки договора оказания услуг?
Конечно же, его может считать особым подвидом договора оказания услуг, но ведь все
равно и в таком случае речь будет идти об услугах.
В самом деле, содержащееся в п. 1 ст. 779 «Договор возмездного оказания услуг»
ГК России определение понятия «услуги» («По договору возмездного оказания услуг
исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные
действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить
эти услуги») вполне применимо и к деятельности адвоката, осуществляемой в интересах
его клиентов.
Кроме того, предлагаемые доктринальные определения понятия «услуга» (в
частности, «услуга — разновидность объектов гражданских правоотношений,
выражается в виде определенной правомерной операции, т. е. в виде ряда целесообразных
действий исполнителя либо в деятельности, являющейся объектом обязательства,
имеющей нематериальный эффект, неустойчивый вещественный результат либо
овеществленный результат, связанный с другими договорными отношениями, и
характеризующейся свойствами осуществимости, неотделимости от источника,
моментальной потребляемости, неформализованности качества»15) также полностью
применимы к такой деятельности, в том числе и в рамках уголовного судопроизводства:
«Деятельность адвоката в рамках уголовного судопроизводства в полной мере
соответствует качественным характеристикам услуг как объекта гражданских прав,
сформулированным отечественной юридической наукой. <…>
<…>
…критерии услуги как объекта гражданских прав весьма точно характеризуют
деятельность адвоката в уголовном процессе. <…>
<…> …сопоставляя между собой деятельность адвоката в уголовном процессе и
критерии услуг как объекта гражданских прав, мы можем сделать однозначный вывод.
По своему характеру и содержанию действия адвоката в рамках уголовного
судопроизводства позиции цивилистической науки должны рассматриваться как
деятельность по оказанию услуг в интересах их потребителей…»16; «…под
квалифицированной юридической помощью следует понимать деятельность лиц,
15
Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. — М.: Статут, 2005. С. 217.
Кузнецов О. Организационно-правовые основы оплаты труда адвоката в уголовном судопроизводстве //
Адвокатские вести. 2005. № 7 (57). С. 8.
16
8
© 2008, А.И. Муранов
обладающих специальными познаниями в области права, по оказанию качественных
правовых услуг»17.
2.5.3. Вообще говоря, с доктринальной точки зрения позиция противников
отношения к юридической помощи как к услугам серьезно не проработана, тогда как
сторонники цивилистического взгляда на юридическую помощь преуспели в этом
отношении больше: «Легальное определение соглашения об оказании юридической
помощи как гражданско-правового договора (п. 2 ст. 25 Закона об адвокатуре РФ)
представляется вполне корректным. Публично-правовые функции адвокатуры
обусловливают лишь некоторые особенности заключения, исполнения и расторжения
данного договора»18; «Договорная основа и возмездный по общему правилу характер
отношений по оказанию юридической помощи предполагают их регулирование нормами
гражданского законодательства, в том числе положениями гл. 39 ГК РФ
(Возмездное оказание услуг). Статус адвоката обусловливает лишь некоторые
особенности применения гражданского законодательства к его деятельности по
оказанию юридической помощи (например, особенности расторжения соглашения с
клиентом), необходимость учета этических стандартов адвокатской профессии при
согласовании с клиентом условий соглашения об оказании юридической помощи»19;
«Наиболее корректной в правоприменительном плане и эффективной в обеспечении
интересов клиента представляется квалификация соглашения об оказании
юридической помощи в качестве договора возмездного оказания услуг, в
некоторых случаях с элементами представительства. Менее удачны другие
подходы, существующие в современной российской и зарубежной науке: (1) модель
договора особого рода (pactum sui generis), к которому применимы нормы Закона об
адвокатуре РФ, а также общие положения ГК РФ о договорах и обязательствах; (2)
модель смешанного договора, соединяющего элементы возмездного оказания услуг и
поручения (соответственно, гл. 39 и 49 ГК РФ). В первом случае Гражданскому
кодексу придается второстепенное значение в регулировании отношений по оказанию
юридической помощи; во втором — остается не выясненным вопрос о том, каков
результат взаимодействия положений гл. 39 и гл. 49 ГК РФ, какие из них
обладают приоритетом и т.п.»20.
2.5.3.1. Однако успехи сторонников отношения к юридической помощи как к
услугам не должны влечь самоуспокоенность. Забывать о совершенствовании
регулирования оказания адвокатами юридических услуг, в том числе на базе
иностранного опыта, нельзя: «Нормативно-правовая база отношений по оказанию
юридической помощи не должна ограничиваться положениями гл. 39 ГК РФ о возмездном
оказании услуг и несколькими статьями Закона об адвокатуре РФ. Зарубежное
законодательство демонстрирует более смелый подход к регулированию отношений
адвоката и клиента, устанавливая, в частности: критерии справедливого гонорара за
юридическую помощь, процедуру разрешения споров между клиентом и адвокатом о
гонораре»21.
2.5.3.2. Далее, п. 2 ст. 779 «Договор возмездного оказания услуг»22 ГК России
указывает на то, что по договору поручения также оказываются услуги, хотя и
регулируемые в ГК России особым способом: «Договор поручения направлен на оказание
17
Невская О.В. Что такое квалифицированная юридическая помощь? // Адвокат. 2004. № 11. С. 39.
Кратенко М.В. Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03: Томск: Томский государственный университет, 2005. С. 10.
19
Там же. С. 6.
20
Там же.
21
Кратенко М.В. Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03: Томск: Томский государственный университет, 2005. С. 11.
22
«Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных,
аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за
исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49
[«Поручение»], 51 [«Комиссия»], 53 настоящего Кодекса».
18
9
© 2008, А.И. Муранов
услуг за плату. Таким образом, он становится разновидностью договоров, о которых
идет речь в гл. 39 ГК („Возмездное оказание услуг“). Однако, на что уже обращалось
внимание, законодатель счел целесообразным вынести регулирование некоторых видов
возмездного оказания услуг, в том числе и поручения, посвятив каждому из них
отдельную главу»23.
Более того, даже если квалифицировать некоторые действия адвоката по
заключенному им с доверителем соглашению как действия агента24, то в свете ст. 1011
«Применение к агентским отношениям правил о договорах поручения и комиссии»25 и п.
2 ст. 779 «Договор возмездного оказания услуг» ГК России они опять-таки могут быть
названы услугами.
2.5.3.3. Само собой разумеется, что услугам адвоката (в том числе в рамках
поручения, комиссии или агентирования) свойственны некоторые особенности, которые
нельзя не учитывать. Однако наличие таких особенностей не означает, что понятие
«услуги» нельзя распространять на все действия адвоката вне зависимости от того, какие
правила ГК России к ним применимы.
2.5.4. Заметим также, что науке гражданского права ранее уже приходилось
сталкиваться с ситуацией, когда конгломерат цивилистических и административных
юридических конструкций в сугубо корпоративных целях пытались объявить новой,
совершенно самостоятельной отраслью права, а именно «хозяйственным правом»26.
Общеизвестно, что такая попытка не удалась, от чего выиграло как гражданское, так и
публичное право.
Не исключено, что в рассматриваемом случае также имеет место стремление,
обусловленное опять-таки корпоративными интересами, обосновать появление
совершенно нового юридического института: оказание правовой помощи. Любопытно,
что подобно тому как в теории «хозяйственного права» ее «уникальность» выводилась из
якобы особого статуса «субъектов хозяйственных правоотношений» и якобы особых
(носивших преимущественно административный характер) подходов к регулированию
«хозяйственных правоотношений», так и «особенность» оказания правовой помощи
обосновывается ссылками на особый статус адвокатов и специальный публично-правовой
характер применимых к ним норм.
Может быть, следующим шагом будет не имеющий ничего общего с наукой тезис о
необходимости полного выведения регулирования любых аспектов статуса и
деятельности адвокатов из сферы гражданского права? В таком случае следует вспомнить
о судьбе вышеупомянутой теории.
2.5.5. Отметим отдельно следующий момент: бессмысленно утверждать, что в
случае с бесплатной юридической помощью соглашение об оказании юридической
помощи не оформляется и поэтому договор услуг отсутствует: это равнозначно
признанию того, что когда адвокат защищает лицо за получаемый от последнего гонорар,
он оказывает услуги, а когда он получает за защиту деньги из бюджета, он оказывает
именно юридическую помощь, что звучит абсурдно.
23
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и
оказании услуг. Изд. доп., испр. (3-й завод). — М.: Статут, 2003. С. 300.
24
Пак М.З. О юридической природе договора на оказание правовых услуг // Адвокат. 2006. № 1. С. 39.
25
«К отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила,
предусмотренные главой 49 или главой 51 настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям
этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей
главы или существу агентского договора».
26
Иоффе О.С. Правовое регулирование хозяйственной деятельности в СССР / Ленингр. гос. ун-т. — Л.: изд-во
Ленингр. гос. ун-та, 1959. — 48 с.; Он же Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической
мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. — М.: Статут, 2000. С. 742—758.
10
© 2008, А.И. Муранов
2.6. Юридическая помощь адвокатов как вид юридических услуг по Федеральному
закону «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»
Деятельность следует квалифицировать как оказание услуг также и в свете
Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного
регулирования внешнеторговой деятельности».
Выше об этом Федеральном законе уже говорилось.
2.7. Юридическая помощь адвокатов как вид юридических услуг по российским
актам, посвященным вопросам статистики
2.7.1. Деятельность адвокатов (как и нотариусов, и уж тем более юридических
фирм) рассматривается как оказание услуг и российским регулированием вопросов
статистики.
Это и неудивительно: такие акты разрабатывались на основе результатов работы
Статистической комиссии ООН, включая CPC.
2.7.2. Так, в Общероссийском классификаторе услуг населению ОК 002-93 (ОКУН)
(принят постановлением Госстандарта РФ от 28 июня 1993 г. № 163, введен в действие 1
января 1994 г.)27 содержатся следующие позиции:
«090000 7 Услуги правового характера
091000 8 Услуги, оказываемые органами государственного нотариата, и услуги,
оказываемые адвокатурой
091100 3 Услуги, оказываемые органами государственного нотариата
091101 9 Удостоверение сделок (договоров об отчуждении жилого дома или
квартиры, залог жилого дома, квартиры, дарения и др., завещания, доверенности и т.д.)
091102 4 Принятие мер к охране наследственного имущества
091103 5 Выдача свидетельства о праве на наследство
091104 5 Выдача свидетельства о праве собственности на долю в общем
имуществе супругов
091105 0 Наложение запрещений на отчуждение жилого дома
091106 6 Свидетельствование верности копий документов и выписок из них
091107 1 Свидетельствование подлинности подписи на документах
091108 7 Свидетельствование верности перевода документа с одного языка на
другой
091109 2 Удостоверение факта нахождения гражданина в живых
091110 8 Удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте
091111 3 Удостоверение тождественности гражданина с лицом, изображенным
на фотографической карточке
091112 9 Передача заявлений граждан другим гражданам, государственным
предприятиям, учреждениям и организациям, колхозам, иным кооперативным и др.
общественным организациям
091113 4 Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг
091114 9 Совершение исполнительных надписей
091115 5 Совершение протестов векселей
091116 0 Предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков
091117 6 Принятие на хранение документов
091118 1 Выезд к гражданам для совершения нотариальных действий вне
помещения нотариальной конторы
091119 7 Выдача выписок из реестров для регистрации нотариальных действий и
архивных справок
091120 2 Выдача дубликатов нотариально удостоверенных документов
091121 8 Составление проектов сделок и заявлений
091122 3 Изготовление документов
27
Содержится в электронной справочной правовой системе «Гарант».
11
© 2008, А.И. Муранов
091123 9 Направление запросов, входящих в компетенцию нотариуса
091124 4 Консультирование по вопросам, относящимся к деятельности
нотариата
091200 7 Услуги, оказываемые адвокатурой
091201 2 Устные советы
091202 8 Составление документов (заявлений, справок по законодательству,
запросов, жалоб)
091203 3 Поручения по ведению дел на предварительном следствии
091204 9 Ведение уголовных дел в судах первой инстанции
091205 4 Ведение уголовных дел в кассационной инстанции
091206 2 Ведение уголовных дел в надзорной инстанции
091207 5 Ведение административных дел
091208 0 Посещение лица, содержащегося в местах лишения свободы
091209 6 Вызов адвоката на дом
091210 1 Поручение по гражданским делам в судах первой инстанции
091211 7 Поручения по гражданским делам в кассационной инстанции
091212 2 Поручения по гражданским делам в надзорной инстанции
091213 8 Досудебная подготовка гражданских дел
091214 3 Представительство интересов граждан в государственных органах, в
учреждениях и организациях
091300 0 Прочие услуги правового характера
091301 6 Предоставление правовой информации с программным обеспечением в
виде проблемно-ориентированных баз данных
091302 1 Обеспечение ежемесячными перечнями нормативных актов
091303 7 Предоставление копий полных текстов нормативных актов».
2.7.3. В части III «Виды продукции и услуг» Общероссийского классификатора
видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93, утв. постановлением
Госстандарта РФ от 6 августа 1993 г. № 17)28 позиция 7411000 «Правовые услуги»
содержит следующие подпозиции:
«7411110 Удостоверение сделок
7411120 Удостоверение доверенностей на право пользования
7411130 Выдача свидетельств с праве на наследство
7411140 Свидетельство верности копии документа и выписки из него
7411150 Свидетельство подлинности подписи на документах
7411160 Свидетельство верности перевода документа с одного языка на другой
7411170 Удостоверение тождественности гражданина с лицом, изображенным
на фотографической карточке
7411200 Передача заявлений граждан другим гражданам, государственным
предприятиям, учреждениям и организациям, иным кооперативным и общественным
организациям
7411210 Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг
7411220 Совершение исполнительных надписей
7411230 Совершение протестов векселей
7411240 Предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков
7411250 Принятие на хранение документов
7411260 Обеспечение обязательств
7411300 Выезд к гражданам для совершения нотариальных действий вне
помещения нотариальной конторы
7411310 Выдача выписок из реестров для регистрации нотариальных действий и
архивных справок
7411320 Выдача дубликатов нотариально удостоверенных документов
28
Содержится в электронной справочной правовой системе «Гарант».
12
© 2008, А.И. Муранов
7411330 Составление проектов сделок и заявлений
7411340 Направление запросов, входящих в компетенцию нотариуса
7411400 Консультирование по вопросам, относящимся к деятельности
нотариата
7411510 Устные ответы
7411520 Составление документов (заявлений, справок по законодательству,
запросов, жалоб)
7411530 Поручение по ведению дел на предварительном следствии
7411540 Ведение уголовных дел в судах первой инстанции
7411550 Ведение уголовных дел в кассационной инстанции
7411560 Ведение уголовных дел в надзорной инстанции
7411570 Ведение административных дел
7411580 Посещение лица, содержащегося в местах лишения свободы
7411590 Вызов адвоката на дом
7411600 Поручение по гражданским делам в судах первой инстанции
7411610 Поручение по гражданским делам в кассационной инстанции
7411620 Поручение по гражданским делам в надзорной инстанции
7411630 Досудебная подготовка гражданских дел
7411640 Представительство интересов граждан в государственных органах, в
учреждениях и организациях».
2.7.4. В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК
029-2001 (ОКВЭД) (КДЕС Ред.1) (введен в действие постановлением Госстандарта РФ от
6 ноября 2001 г. № 454-ст)29 дается следующее описании группировки (позиции) 74.11
«Деятельность в области права»:
«— представление интересов одной стороны против другой стороны в судах или
других судебных органах.
Эта деятельность осуществляется или контролируется лицами, являющимися
членами коллегии адвокатов: консультирование и представительство в гражданских
делах консультирование и представительство в уголовных делах консультирование и
представительство в суде в связи с трудовыми спорами.
— деятельность по государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним.
— предоставление рекомендаций и консультаций по общим вопросам, подготовку
юридических документов: свидетельств о регистрации компаний, уставов организаций и
аналогичных документов, связанных с созданием компаний, патентов и авторских
договоров, подготовку юридических актов, завещаний, доверенностей и т.п. К данной
группировке относится деятельность адвокатов, нотариусов, лиц, назначаемых судом
для снятия свидетельских показаний, и третейских судей.
Эта группировка не включает:
— предоставление услуг по рассмотрению трудовых споров и примирению, см.
74.14.
— деятельность судов, см. 75.23».
2.8. Дополнительные доводы в пользу квалификации юридической помощи
адвокатов как вида юридических услуг
2.8.1. Отрицание того, что деятельность адвокатов является оказанием услуг
равнозначно утверждению о том, что деятельность адвокатов не имеет экономического,
хозяйственного наполнения. Между тем это совершенно не так. «Хозяйство, по существу,
включает в себя человеческий труд во всех его применениях, от чернорабочего до Канта,
от пахаря до звездочета. Признак хозяйства — трудовое воспроизведение или завоевание
29
Содержится в электронной справочной правовой системе «Гарант».
13
© 2008, А.И. Муранов
жизненных благ, материальных или духовных, в противоположность даровому их
получению»30.
2.8.2. Понятие «услуги адвоката» используется в п. 2 ст. 100 «Возмещение
расходов на оплату услуг представителя» ГПК России: «В случае, если в установленном
порядке услуги адвоката были оказаны бесплатно стороне, в пользу которой состоялось
решение суда, указанные в части первой настоящей статьи расходы на оплату услуг
адвоката взыскиваются с другой стороны в пользу соответствующего адвокатского
образования».
2.8.3. Аналогичный подход используется и в ст. 106 «Судебные издержки» АПК
России: «К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде,
относятся… расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую
помощь (представителей)…».
Разве не следует исходить из того, что коль скоро юридические услуги именуются
юридической помощью, то и юридическая помощь может оказываться в форме
юридических услуг?
2.8.4. Абз. 2 ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката гласит: «Адвокаты
вправе в своей деятельности руководствоваться нормами и правилами Общего кодекса
правил для адвокатов стран Европейского Сообщества постольку, поскольку эти правила
не противоречат законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре и
положениям настоящего Кодекса». Между тем в таком европейском кодексе31
деятельность адвокатов именуется именно «услугами»!
Возможно, трансграничное развитие и глобализация деятельности адвокатов
помогут российскому обществу понять, что оказание адвокатами именно юридических
услуг как раз и является их социально-полезной функцией.
Можно конечно же игнорировать все упомянутые документы наднационального
характера, равно как и иностранный и мировой опыт применительно к юридической
квалификации деятельности адвокатов. Но не будет ли это означать очередную
самоизоляцию российской адвокатуры, «блестящую» только с точки зрения ее самой?
2.8.5. Абсолютизация использования понятия «юридическая помощь» возможна
только тогда, когда происходит самозамыкание в рамках отечественного права. Если же
выйти за его границы, то будет необходимо будет констатировать его ущербность и то,
что Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следует
вернуться к использованию применительно к деятельности адвокатов понятия «оказание
услуг».
И вот тому иллюстрация: Правительство России 10 июля 1998 г. приняло
распоряжение № 946-р32, в котором говорится именно об оплате услуг французских
адвокатов Ж. Саада и Э. Инбона. Очевидно, что для таких иностранных адвокатов
приемлемым является термин «услуги», а не «юридическая помощь».
2.8.6. Нельзя не сказать о том, что абсолютизация использования понятия
«юридическая помощь» оказывается в конечном итоге для государства инструментом для
его вмешательства в деятельность адвокатуры и попыток установить над ней контроль.
Наконец, она свидетельствует и об инфантилизме российской адвокатуры.
2.8.7. Деятельность адвокатов предлагается квалифицировать, среди прочего, как
жертвоприношение (в том числе обществу, клиенту и совести)33, как форму
искупительной солидарности34, а адвокатуру — как демиурга свободы35. С философских
позиций такая точка зрения вполне может быть оправданной.
30
Булгаков С.Н. Философия хозяйства // Булгаков С.Н. Сочинения в двух томах. Т. 1. «Философия хозяйства.
— Трагедия философии». — М.: Наука. 1993. С. 87.
31
Code of Conduct for Lawyers in the European Union (http://www.ccbe.org/doc/En/code2002_en.pdf).
32
СЗ РФ. 1998. № 34. Ст. 4174.
33
Андрианов Н. О жертвенности в деятельности адвокатов // Русский адвокат. 1999. № 1 (21). С. 3—12.
34
Андрианов Н. Адвокатура в эпоху постмодерна // Адвокатские вести. 2005. № 5 (55). С. 13—14.
35
Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. — М.: Грантъ, 2002. С. 115—117.
14
© 2008, А.И. Муранов
Однако с экономической точки зрения деятельность адвокатов следует считать
услугами. А теперь зададимся вопросом: наполнение правовых норм должно стремиться к
философии или к экономике? Хотел бы кто-то жить в реальном человеческом мире,
регулируемом философской юриспруденцией, оторванной от презренных экономических
нужд?
2.8.8. Далее, не пора ли напомнить о таком научном принципе, как «бритва
Оккама»: Non sunt entia multiplicanda praeter necessitatem (Не следует множить сущее без
необходимости)? В самом деле, зачем прибегать к созданию новых сложных конструкций
в случаях, когда оказываются вполне уместными уже имеющиеся?
2.9. Пределы использования понятия «юридическая помощь»
2.9.1. Конечно, все вышеизложенное не является предложением отказаться от
употребления в российском праве понятия «юридическая помощь» и всегда использовать
понятие «юридические услуги».
Важно другое: нельзя поддаваться призывам абсолютизировать такое применение
понятия «юридическая помощь» в отношении адвокатской деятельности, при котором
отрицается цивилистический аспект взаимоотношений адвокатов и их клиентов. Равным
образом нельзя вкладывать в понятие «услуги» применительно к деятельности адвокатов
искаженный смысл, тем самым принижая его и забывая о его истинном юридическом
значении.
2.9.2. Очевидно, что понятие «юридическая помощь» вполне может использоваться
применительно к оказанию адвокатами услуг бесплатно полностью или частично. Здесь
можно провести аналогию с использованием в праве социального обеспечения понятий
«социальные услуги» (предполагает оплату в той или иной мере) и «социальная помощь»
(предполагает безвозмездность).
Впрочем, даже в таком случае признание того обстоятельство, что адвокат
оказывает именно услуги36 лицу, пользующемуся льготами, не может не способствовать
как повышению качества юридической помощи, так и большей защищенности такого
лица. В противном случае адвокатам ссылками на «бесплатность» некой публичноправовой «юридической помощи» очень легко прикрывать свою безответственность.
2.10. Понятия «рынок юридической помощи» и «слуга народа»: симптоматические
примеры, демонстрирующие сомнения сторонников противопоставления
юридических услуг юридической помощи
2.10.1. «В будущем году состоится вступление России в ВТО, что вызывает
серьезную озабоченность незащищенностью рынка юридической помощи»37.
Данное мнение принадлежит Г.Б. Мирзоеву, отстаивающему точку зрения о том,
что адвокаты оказывают именно юридическую помощь и что недопустимо именовать их
деятельность оказанием услуг38. Но почему тогда он использует понятие «рынок
юридической помощи», с точки зрения отстаиваемой им позиции внутренне
противоречивое и крайне забавное? В самом деле, на рынке могут обращаться
юридические услуги, а никак не юридическая помощь в том ее смысле, который
придается ей сторонниками противопоставления юридических услуг юридической
помощи.
36
Адвокат в таком случае получает вознаграждение от государства.
Мирзоев Гасан …А проблемы остались // Российский адвокат. 2007. № 5. С. 15.
38
«Если говорить о стоимости работы адвоката, то мне не нравится слово „услуги“ в данном контексте —
услуги в бане или в парикмахерской. Адвокаты оказывают людям помощь, а не услуги» («Гасан Мирзоев: „Адвокаты
оказывают людям помощь, а не услуги“« (http://www.smi.ru/interviews/47/)).
37
15
© 2008, А.И. Муранов
Напротив, в устах тех, кто признает необходимость признания деятельности
адвокатов оказанием услуг, понятие «рынок юридической помощи» звучит вполне
естественно39.
2.10.2. А вот еще интересное высказывание: «только тот адвокат, который
будет чувствовать себя слугой народа, а не человеком на кормлении, будет испытывать
удовлетворение от своего труда, от сделанного им»40.
Обращает на себя внимание понятие «слуга народа»: оно и предполагает оказание
услуг, и отрицает таковое. Кроме того, любопытно и употребление понятия «человек на
кормлении» к адвокату. Исходя из российских реалий, под кормлением следовало бы
понимать оказание бесплатной юридической помощи, в ходе оказания которой многие
адвокаты и не хотят утруждаться. Но автор-то скорее всего имел оказание юридических
услуг за плату, не учитывая то, что ее надо отрабатывать, и серьезно.
2.10.3. Думается, что авторы приведенных мнений могут ощущать некорректность
противопоставления юридических услуг юридической помощи, и поэтому используют
вольно или невольно несколько двусмысленные понятия, не вполне соответствующие
декларируемой ими позиции.
2.11. Еще одна любопытная непоследовательность сторонников абсолютизации
понятия «юридической помощи»: невозможность предоставления юридической
помощи бесплатно
2.11.1. П. 4 ст. 25 «Соглашение об оказании юридической помощи» Федерального
закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»
предусматривает: «Существенными условиями соглашения являются:
<…>
3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую
помощь;
4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с
исполнением поручения;».
На этом основании многими членами Советов адвокатских палат, разделяющими
взгляды сторонников абсолютизации понятия «юридическая помощь», делается вывод,
что в соглашении об оказании юридической помощи всегда должна фигурировать сумма
вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, хотя бы самая минимальная и что
за отсутствие указания в соглашениях на такую сумму адвокаты могут быть привлечены к
дисциплинарной ответственности.
2.11.2. Но такой подход не совсем последователен: если юридическая помощь
является чем-то особенным, подчеркивающим особую значимость и благородство
адвокатской деятельности, то почему нельзя допустить возможность оказывать ее
безвозмездно?
2.11.3. Правда, нельзя не сказать о том, что изначально подобный подход был во
многом обусловлен стремлением бороться с практикой получения некоторыми
адвокатами от клиентов наличных денежных средств, не отражаемых в отчетности
адвокатских образований, и последующими отказами этих адвокатов признавать факты
получения таких денег при возникновении у них разногласий с клиентами. В условиях,
когда не имелось доказательств получения адвокатами таких денег, но факт оказания им
юридической помощи сомнений не вызывал, указанный подход давал возможность
привлечь таких адвокатов к дисциплинарной ответственности со ссылкой на нарушение
последними упомянутого требования указывать в соглашении об оказании юридической
помощи суммы вознаграждения.
39
Шаров Г.К. Адвокатура на рынке юридических услуг // Вестник Федеральной палаты адвокатов России.
2006. № 3 (13)). С. 53—54.
40
Горшенков А.А. Адвокатская наша смена (репортаж с открытия 2 семинара по программе обучения стажеров
АПМО) // Адвокатская палата. 2007. № 5. С. 8.
16
© 2008, А.И. Муранов
3. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТОВ КАК ОКАЗАНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ
УСЛУГ В СВЕТЕ НАЛИЧИЯ У ТАКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫХ ХАРАКТЕРИСТИК.
3.1. Несомненно, что в определенных ситуациях (прежде всего в сфере уголовной
защиты) адвокаты осуществляют «деятельность, имеющую публично-правовой
характер»41. Однако это обстоятельство никак не может препятствовать тому, чтобы
квалифицировать такую деятельность как оказание услуг.
В самом деле, логично считать, что деятельность адвокатов, которая с сущностной
и содержательной точки зрения является не чем иным, как оказанием услуг, в
определенных условиях может приобретать дополнительные характеристики, в частности
публично-правовую составляющую. Однако нелогично считать, что такая привносимая
особенностями некоторых правоотношений публично-правовая составляющая в силах
изменить природу деятельности адвокатов, дающую основания считать ее оказанием
услуг.
Сказанное ниже подтверждает то, что обладание определенной деятельностью
публично-правовых характеристик не может препятствовать наличию у такой
деятельности той сущности, которая позволяет считать ее услугами.
3.2. Сегодня в России многие виды деятельности даже государственных органов
объявляются услугами. Достаточно упомянуть о п. 2 Указа Президента РФ от 9 марта 2004
г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти», в
котором говорится о том, что «под функциями по оказанию государственных услуг
понимается предоставление федеральными органами исполнительной власти
непосредственно или через подведомственные им федеральные государственные
учреждения либо иные организации безвозмездно или по регулируемым органами
государственной власти ценам услуг гражданам и организациям в области образования,
здравоохранения, социальной защиты населения и в других областях, установленных
федеральными законами». При этом количество нормативных актов, принятых в России за
последние годы и четко указывающих на то, что деятельность органов государственной
власти, осуществляемую ими как публично-правовыми образованиями и имеющую
публично-правовой характер, следует считать именно оказанием услуг обществу,
достаточно велико.
Более того, государственные органы уже начинают объявлять услугами то, что
ранее они не посмели бы подобным образом квалифицировать: «В соответствии со
статьей 151 Семейного кодекса Российской Федерации приемная семья образуется на
основании договора о передаче ребенка (детей) на воспитание в семью, заключаемого
между органом опеки и попечительств и приемными родителями.
Согласно статье 4 Семейного кодекса Российской Федерации к имущественным и
личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным
семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку,
поскольку это не противоречит существу семейных отношений.
Статьей 779 Гражданского кодекса определено, что по договору возмездного
оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить
определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик
обязуется оплатить эти услуги.
Таким образом, поскольку предметом договора о передаче ребенка (детей) на
воспитание в семью, предусматривающего оплату труда приемных родителей, являются
действия — фактические и юридические, связанные, в частности, с воспитанием,
41
Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. № 18-П (Вестник Конституционного Суда
Российской Федерации. 2000. № 1).
17
© 2008, А.И. Муранов
содержанием и образованием ребенка, то такой договор является разновидностью
договора возмездного оказания услуг»42.
3.3. Существование таких нормативных актов и такой позиции государственных
органов — несомненный признак влияния права ВТО на российское законодательство.
При этом нет сомнений в том, что право ВТО пронизано идеологией „сервисной“
концепции государства, распространенной в развитых государствах.
3.4. Указанная деятельность органов государственной власти считается в России
услугами и для целей статистического учета.
Так, для целей составления платежного баланса России и учета внешней торговли
России услугами «к государственным услугам относятся услуги, связанные с
содержанием и функционированием посольств, консульств, военных и иных
представительств, военных баз, космически полигонов, международных организаций;
другие услуги, оказанные органами государственного управления.
Кроме того, к данной группе услуг относятся операции по урегулированию
военных конфликтов и поддержанию мира; регистрация граждан, выдача паспортов,
оплата консульских и таможенных соборов и т.п., использование государственной
символики и т.д.»43.
Далее, группировка 75.2 «Предоставление государством услуг обществу в целом» в
уже упоминавшемся выше Общероссийском классификаторе видов экономической
деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД) (КДЕС Ред.1) (введен в действие постановлением
Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. № 454-ст)44 описывается следующим образом: «Эта
группировка включает:
— виды деятельности, связанные с реализацией внешней политики, обеспечением
военной и государственной безопасности, обеспечением законности, прав и свобод
граждан, охраной собственности и общественного порядка, борьбой с преступностью».
3.5. Объявление деятельности государственных органов услугами обществу с
экономической точки зрения совершенно логично. Оно также вполне адекватно и с
юридической точки зрения, а в российских условиях еще и желательно: в России
государственные служащие в подавляющем большинстве (включая, что очень неприятно,
судей) не хотят считать себя лицами, которые должны именно оказывать
соответствующие услуги в ходе осуществления своих государственных функций. «Наше
чиновничество еще в значительной степени представляет собой замкнутую и подчас
просто надменную касту, понимающую государственную службу как разновидность
бизнеса. И потому задачей номер один для нас по-прежнему остается повышение
эффективности государственного управления, строгое соблюдение чиновниками
законности, предоставление ими качественных публичных услуг населению»45
(выделено полужирным шрифтом мной. — А.М.).
3.6. Кстати, в письме Генеральной прокуратуры России от 1 октября 2002 г. №
10/2-1437-200246 признается, что органы прокуратуры в определенных случаях также
могут оказывать платные услуги
42
Письмо Минфина РФ от 28 июня 2007 г. № 03-04-07-02/31 // Экономика и жизнь. 2007. № 34.
Внешняя торговля Российской Федерации услугами. External Trade in Services of the Russian Federation. 2006.
Статистический сборник. Statistical Publication / Центральный Банк Российской Федерации (Банк России). — Москва,
2007. С. 18.
44
Содержится в электронной справочной правовой системе «Гарант».
45
Послание Президента России Федеральному Собранию России от 25 апреля 2005 г. (Российская газета. 2005.
26 апр. № 86).
46
«Управление делами Генеральной прокуратуры Российской Федерации на многочисленные запросы
относительно реализации пункта 13 части 4 статьи 47 УПК РФ, в части взимания прокурорами, следователями
платы за услуги по изготовлению с помощью технических средств копий материалов уголовных дел, сообщает
следующее.
Платные услуги по изготовлению копий материалов уголовных дел по сути являются реализацией работ или
услуг (ст.39 НК РФ), а выручка от данных операций доходом от реализации (ст.249 НК РФ).
Органы прокуратуры имеют право на получение доходов от платных услуг только на основании
законодательных актов, решений Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации,
43
18
© 2008, А.И. Муранов
Таким образом, неужели государственным органам, включая органы прокуратуры,
допустимо в ходе осуществления деятельности, имеющей публично-правовой характер,
оказывать услуги, а адвокатам — зазорно?
4. НЕКОТОРЫЕ ПРИЧИНЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ
КВАЛИФИКАЦИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ АДВОКАТОВ КАК
ВИДА ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ
Вполне понятны причины, по которым противники отношения к юридической
помощи как к услугам отстаивают свою позицию.
4.1. Прежде всего, речь идет о возможности указать на особый статус той
корпорации, которой они руководят или к которой они принадлежат, и тем самым
подчеркнуть свое особое положение. Кроме того, имеет значение и политическая
необходимость укрепления «социально-полезного» статуса адвокатов в глазах
российского общества.
4.2. В определенной мере абсолютизация использования понятия «юридическая
помощь» является одной из форм той вербальной мимикрии, к которой вынуждены
прибегать многие руководители и лидеры российской адвокатуры (да нередко и сами
адвокаты) для «оправдания» своего существования в Отечестве.
Правда, она в немалой степени предполагает либо ущербность тех, кто не является
адвокатами (что не так), либо обязанность адвокатов нести бремя вспомоществования в
отношении иных лиц (что верно, но только в определенных случаях и в известных
пределах).
4.3. Противодействие квалификации юридической помощи адвокатов как вида
юридических услуг может препятствовать еще и опасение того, что подобная
квалификация будет иметь результатом появление у клиентов адвокатов дополнительных
возможностей привлекать адвокатов к гражданско-правовой ответственности.
Опасения эти совершенно напрасны: такие возможности у клиентов есть и сегодня,
ведь в п. 2 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации» и так говорится, что соглашение между доверителем и адвокатом
«представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной
форме».
5. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПОМОЩЬ АДВОКАТОВ КАК ВИД
ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ: СРАВНЕНИЕ С МЕДИЦИНСКОЙ
ПОМОЩЬЮ И УСЛУГАМИ
5.1. Кстати, в пользу того, что юридическая помощь адвокатов является видом
юридических услуг, говорит и сравнение юридической помощи с медицинской помощью.
Как известно, п. 1 ст. 41 Конституции России гласит: «Каждый имеет право на
охрану здоровья и медицинскую помощь. Медицинская помощь в государственных и
муниципальных учреждениях здравоохранения оказывается гражданам бесплатно за
счет средств соответствующего бюджета, страховых взносов, других поступлений».
Однако почему-то никто не сомневается в том, что те же самые государственные и
муниципальные учреждения здравоохранения могут заниматься оказанием и платных
медицинских услуг.
учредительных документов (уставов) бюджетных учреждений, являющихся основанием для образования и
использования полученных средств.
Для органов прокуратуры учредительным документом является Федеральный закон „О прокуратуре
Российской Федерации“, где пунктом 5 статьи 4 прокурорским работникам запрещено совмещать свою основную
деятельность с иной оплачиваемой.
Таким образом, взимание платы за копии материалов уголовных дел считаю недопустимым» (не
опубликовано. Содержится в электронной справочной правовой системе «Гарант»).
19
© 2008, А.И. Муранов
Наконец, почему-то среди медиков не ведутся яростные дискуссии по вопросу о
том, оказывают ли они населению медицинскую помощь или же все-таки медицинские
услуги. Равным образом они не претендуют серьезным образом на свой «особый
публично-правовой и конституционный статус», хотя, глядя на адвокатов, вполне могли
бы это делать.
Может быть, все дело в том, что они, прежде всего, занимаются своей профессией,
не абсолютизируя словесные формы?
5.2. Кстати, допустимость оказания платных медицинских услуг ничуть не умаляет
значения для медицинских работников распространяющихся на них правил этики.
Это доказывает ошибочность точки зрения, что правила адвокатской этики
являются препятствием для того, чтобы квалифицировать деятельность адвокатов в
качестве оказания юридических услуг.
6. ПРОТИВОПОСТАВЛЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ КАК ИНСТРУМЕНТ ДЛЯ
ВМЕШАТЕЛЬСТВА ГОСУДАРСТВА В ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
АДВОКАТУРЫ И ПОПЫТОК УСТАНОВИТЬ НАД НЕЙ КОНТРОЛЬ
Нет никаких сомнений в том, что чем более делается акцент на том, что адвокаты
оказывают не услуги, а юридическую помощь, имеющую особую природу, тем больше и
чаще государство будет вмешиваться в деятельность адвокатуры, и тем проще
государству будет сохранять над ней контроль, активно ссылаясь на то, что речь идет о
вопросах публичной значимости. Разве в СССР было не так?
И чем более делается такой акцент, тем в большей степени государственные суды,
прокуратура и иные правоохранительные органы будут хотя бы на интуитивном уровне
относиться к адвокатам снисходительно как к «младшим братьям»: «Делаем ведь одно
дело, так что уж вы не подведите и особо не усердствуйте».
Сторонники рассматриваемого противопоставления этого, к сожалению, не
понимают.
7. ПРОТИВОПОСТАВЛЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ КАК ПРИЗНАК ИНФАНТИЛИЗМА
РОССИЙСКОЙ АДВОКАТУРЫ
Способность самостоятельно и качественно оказывать именно услуги, нести за их
результат ответственность — свидетельство зрелости и самодостаточности лица.
Если же такой зрелости и самодостаточности не имеется, то проще сказать, что
оказывались не услуги, а помощь. В самом деле, ну разве можно говорить об
ответственности лица, которое искренне помогало или стремилось помочь?
Соответственно приверженность российской адвокатуры к понятию «юридическая
помощь» и противопоставление его понятию «юридические услуги» оказывается ее
«детской болезнью», которая по мере ее развития будут преодолена.
8. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПОМОЩЬ АДВОКАТОВ КАК ВИД
ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ ПО ГАТС
8.1. Согласно п. 3 ст. I «Сфера применения и определения» ГАТС «(b) „услуги“
включают любой вид услуг в любом секторе, за исключением услуг, поставляемых при
исполнении функций правительственной власти;
(c) „услуга, поставляемая при исполнении функций правительственной власти“
означает любую услугу, которая поставляется на некоммерческой основе и не на
условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг».
20
© 2008, А.И. Муранов
Ранее уже говорилось о тотальности ГАТС применительно к услугам. Ввиду этого
в свете приведенного правила ГАТС оказание юридической помощи невозможно не
квалифицировать как оказание юридических услуг.
Такая квалификация никоим образом не может быть поколеблена позицией тех
российских адвокатов, которые считают ее недопустимой.
8.2. Кстати, если попытаться кому-либо в ВТО разъяснить, что юридическую
помощь адвокатов в России ни в коем случае не следует называть услугами, то вряд ли
можно ожидать иной реакции, нежели снисходительное недоумение. И у такого
недоумения будут основания, причем не только исходя из терминологии ГАТС: и с
российских позиций юридическая помощь адвокатов является ничем иным как услугами
как с юридической, так и с экономической точек зрения. Можно сколько угодно
доказывать иное, но тогда, кстати, нужно игнорировать ГАТС, что сегодня уже вряд ли
возможно, и продолжать «самобытное» движение в направлении того, что в итоге
окажется, скорее всего, правовым и экономическим тупиком.
9. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТОВ, ВКЛЮЧАЯ ОКАЗАНИЕ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ БЕСПЛАТНО: НЕ ПРОСТО ОКАЗАНИЕ
УСЛУГ В СВЕТЕ ГАТС, НО И ТОРГОВЛЯ ИМИ
9.1. Более того, применительно к деятельности адвокатов (и уж тем более иных
лиц, оказывающих платные юридические услуги) речь должна идти не только об оказании
таких услуг, но и о торговле ими.
Нет никаких сомнений в том, что для целей ГАТС оказание адвокатами услуг
третьим лицам за плату должно считаться именно торговлей такими услугами.
9.2. Но это еще не все: в свете ГАТС оказывается, что даже те лица, которые имеют
статус адвоката и оказывают юридическую помощь бесплатно для лиц, имеющих право на
нее по закону (получая вознаграждение за свой труд из соответствующих
государственных бюджетов), занимаются торговлей юридическими услугами. Такую их
деятельность нельзя считать услугами, поставляемыми при исполнении функций
правительственной власти.
9.2.1. В самом деле, деятельность лиц, имеющих статус адвоката и оказывающих
юридическую помощь бесплатно, не отвечает второму критерию в определении понятия
«услуга, поставляемая при исполнении функций правительственной власти», а именно
тому, что оказание юридической помощи для тех лиц, которым она предоставляется по
закону бесплатно, должно осуществляться не на условиях конкуренции с одним или
несколькими поставщиками услуг,. В самом деле, в рассматриваемом случае
«конкуренция с одним или несколькими поставщиками услуг» место имеет: в любом
случае найдутся те адвокаты, которые будут соревноваться между собой за возможность
оказывать юридическую помощь бесплатно для лиц, имеющих право на нее по закону,
получая вознаграждение за свой труд из соответствующих государственных бюджетов.
Действительно, для многих таких адвокатов получение подобного вознаграждения
является достаточно важным подспорьем, в конкурентной борьбе за которое они готовы
на многое.
9.2.2. Кроме того, возможно, с одной стороны, говорить о том, что в
рассматриваемом случае услуга поставляется на некоммерческой основе: если адвокат
получает вознаграждение за свой труд из соответствующего государственного бюджета в
качестве именно субсидии, то он получает его на некоммерческой основе. В
подтверждение этого можно сослаться на то, что понятие «на коммерческой основе»
предполагает задействование соответствующих рыночных инструментов, определение
цены за услуги рыночным способом, чего в рассматриваемом случае места не имеет. С
другой стороны, можно занять и иную позицию: если желающие получать такое
вознаграждение имеются, то оно является вполне рыночным.
21
© 2008, А.И. Муранов
9.2.3. Конечно же, либеральному духу ГАТС и ВТО отвечает не первая, а вторая
позиция. Автор, кстати, также придерживается именно ее.
10. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТОВ КАК ОКАЗАНИЕ УСЛУГ И
ТОРГОВЛЯ ИМИ ПО ГАТС В СВЕТЕ ОТСУТСТВИЯ У ТАКОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ХАРАКТЕРА
10.1. «Адвокатская деятельность не является предпринимательской» (п. 2 ст. 1
Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации»). Между тем понятие «предпринимательство» традиционно ассоциируется с
понятиями «коммерция» и «торговля». Не является ли это свидетельством в пользу того,
что с точки зрения российского права говорить о торговле адвокатами юридическими
услугами недопустимо?
Что ж, с позиций исключительно российского права в свете только что
приведенной нормы действительно было бы слишком смело утверждать, что адвокаты
торгуют юридическими услугами.
10.2. Однако если выйти за пределы исключительно российского права и
обратиться к ГАТС, то окажется, что понятие «торговля» имеет в нем особое значение:
оно обозначает не предпринимательство, не коммерцию и торговлю в исконно
российском значении этих терминов, а не более чем оказание услуг за плату в каком бы то
ни было виде (хотя бы даже и из государственного бюджета в ходе оказания той
юридической помощи, за которую сам клиент ничего не платит).
В таком случае оказывается, что адвокаты в России для целей ГАТС именно
торгуют юридическими услугами.
11. ИСКУССТВЕННОСТЬ ПОСТРОЕНИЙ,
ПРОТИВОПОСТАВЛЯЮЩИХ ЮРИДИЧЕСКУЮ ПОМОЩЬ
АДВОКАТОВ ОКАЗАНИЮ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ
11.1. Неужели в свете вышеизложенного можно всерьез воспринимать с точки
зрения логики и юридической науки рассуждения, приводящиеся далее, и не считать их
искусственными?
«Услуга есть доставление блага, совершаемое по свободной договоренности
между просящим этого блага и вызвавшимся дать его.
Помощь есть доставление блага, совершаемое по необходимости, поскольку его
недоставление причинит существенный вред нуждающемуся в нем.
В обоих случаях предметом отношений является некоторое благо, все равно
материальное или духовное, негативное или позитивное, вещественное или
функциональное, которое является желанным для просящего. Различие между услугой и
помощью, таким образом, состоит не в характере блага, а в основании его доставления.
Просящий может лишиться того, что имел ранее, или стремиться к приобретению
того, чего у него еще никогда не было, или желать не приобретения, а избавления от
какого-либо зла, но если при этом отсутствие такого блага не приносит ему
существенный вред, речь идет о свободной договоренности (в любой форме), на которую
просящий идет с им самим избранным доставителем услуги. Напротив, если необладание
каким-либо благом причиняет лицу существенный вред, таковое лицо часто бывает не в
состоянии даже избрать подателя необходимого блага, и тогда помощь оказывается
первым, кто может ее произвести, в ряде случаев даже помимо воли нуждающегося.
Главным критерием различия свободы или необходимости доставления блага
(услуги или помощи) является оценка существенности ущерба от необладания данным
благом. В каких-то случаях этот ущерб может оцениваться только объективно, в
каких-то — только субъективно. Так, некоторые виды деятельности заведомо
относятся к категории помощи, поскольку блага, доставляемые ими, всегда оцениваются
22
© 2008, А.И. Муранов
как необходимые, ибо без них лицо неизбежно претерпевает значительные страдания. К
таковым видам деятельности относятся, в первую очередь, врачебная и юридическая:
первая заботится о возможной невредимости тела и психики людей, вторая — о
возможной невредимости их прав. Физическое и психическое здоровье, а также права
человека являются фундаментальными благами, необладание которыми все общество
твердо оценивает как существенный вред. Иное дело, например, то, что называется
обычно психологической помощью. В том случае, если лицо, обратившееся за поддержкой
такого рода, считает, что без данного блага можно обойтись, не причиняя себе
существенного ущерба, речь идет об услуге, доставляемой по свободной договоренности.
Если же это лицо полагает, что неполучение им психологической поддержки есть
причинение сильного страдания, речь идет о помощи, которая по своему характеру
является частью медицины, а именно — психотерапией. В данном случае мера
необходимости доставляемого блага определяется субъективно, и это предварительное
субъективное решение просящего о поддержке кладется в основу выбора формы
дальнейших отношений — услуги или помощи.
Отношения услуги оставляют услужающему право отказаться от исполнения
просьбы, а также большую свободу в выборе методов доставления просимого блага.
Выбирая способ услужения, он несет ответственность за то, почему он избрал именно
этот метод, а не другой. Напротив, отношения помощи налагают на помогающего
обязанность действовать, причем действовать в соответствии с определенными
правилами, разработанными для данного вида деятельности. Тот, к кому обратились за
помощью, не вправе отказать нуждающемуся и в дальнейшем несет ответственность
только за соответствие своих действий вышеуказанным правилам.
Учитывая все это, нелепо предъявлять к услуге требования, как если бы это была
помощь, либо предъявлять к помощи требования, как если бы это была услуга. Мы не
можем требовать, чтобы других людей принуждали доставлять нам блага, без которых
мы можем обойтись, как не можем требовать, чтобы те люди, которых общество
обязывает доставлять нам необходимые блага, отвечали за то, что им предписано.
Прибавление. Становится общим местом в работах, посвященных адвокатской
практике, рассуждать на тему рынка адвокатских „услуг“, сбыта этих „услуг“ и так
далее. Раз рынок кругом, то и адвокаты должны торговать своими „услугами“.
Сторонники „коммерциализации“ адвокатской деятельности считают, что никакие
дискуссии ни к какому результату не приведут, но сам факт обсуждения адвокатских
„услуг“ как одного из сегментов рыночных отношений подтверждает, что адвокатская
деятельность имеет именно коммерческую основу. У сторонников рыночной позиции
есть неубиваемый аргумент в пользу своих воззрений: не является секретом, что часто
адвокаты,
обладающие
обширными
юридическими
знаниями
и
большим
профессиональным опытом, в обстановке рынка получают весьма скромные гонорары и
влачат бедное существование, в то время как иные, не отличающиеся ни знаниями, ни
профессиональным мастерством адвокаты входят в разряд признанных богачей. И
именно к этим примитивным адвокатам обращаются солидные обеспеченные
потребители „адвокатских услуг“.
Абсурдность понимания адвокатской деятельности как юридических „услуг“
становится очевидной, если мы будем доводить эту мысль до конца. Ведь любые услуги
подлежат контролю со стороны потребителей. Потребительские общества
контролируют качество товаров и услуг, следовательно, ничто не мешает им включить
в сферу своего законного внимания и адвокатуру. Таким образом, получается что
сообщество адвокатов стоит ниже сообщества потребителей, в определенном смысле
подчиняется ему, обязано предоставлять его представителям сведения о качестве своей
деятельности, отчитываться, учитывать замечания и тому подобное. До сих пор
адвокатура билась лишь за независимость от государственных органов, признав же себя
частью сферы услуг, она может вздохнуть с облегчением: могущественная и опасная
23
© 2008, А.И. Муранов
государственная машина уже перестает быть насущной проблемой — теперь бы не
попасть в зависимость от второстепенных общественных организаций.
Хотя еретические призывы к коммерциализации адвокатуры есть лишь реакция на
участие судебной и правоохранительной систем в распределении и перераспределении
существенных интересов»47.
Можно было бы многое сказать по поводу нелогичности и искусственности всех
таких построений, но воздержимся от этого: эту работу за автора сделают и уже делают
ВТО и ГАТС.
11.2. Отметим лишь, что на самом деле абсурдно как раз утверждение, что при
квалификации адвокатской деятельности как услуг сообщество адвокатов окажется ниже
сообщества потребителей: разве обладание взаимными правами и обязанностями влечет
подчиненность одного лица другому? В таком случае многие гражданские
правоотношения следовало давно уже объявить лежащими вне сферы частного права, т. е.
публично-правовыми.
Как известно, жить в обществе и быть свободным от общества нельзя. Ввиду этого
доведение до конца мыслей, приведенных выше в цитате, означало бы совершенную
самоизоляцию адвокатуры и превращение ее в «вещь в себе», что гибельно для нее же
самой. Да и зачем считать адвокатуру первостепенной структурой в отличие от
«второстепенных общественных организаций»: разве не очевидно, что у них просто
различные функции, делающие подобные сравнения совершенно некорректными?
Кстати, в идее контроля общества и тех же потребителей над качеством
юридической помощи нет ничего неприемлемого: это будет только способствовать
развитию адвокатуры и самого общества. Другое дело, каким образом и в каких формах
должен осуществляться такой контроль.
Соответственно то обстоятельство, что российское законодательство о защите прав
потребителей в настоящее время не распространяется на взаимоотношения адвокатов с их
клиентами, еще не означает того, что такое распространение не будет возможным в
последующем. И уж тем более такое обстоятельство не может быть серьезным доводом в
поддержку утверждения о том, что юридическую помощь адвоката именовать услугами
ни в коем случае нельзя.
12. БУДУЩЕЕ ПРОТИВОПОСТАВЛЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ
ПОМОЩИ АДВОКАТОВ ОКАЗАНИЮ ИМИ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ
В СВЕТЕ СИТУАЦИИ В СОВРЕМЕННЫХ РАЗВИТЫХ
ГОСУДАРСТВАХ. ПРОБЛЕМА ДОСТУПА К ЮРИДИЧЕСКИМ
УСЛУГАМ
12.1. В развитых государствах деятельность адвокатов считается именно услугами
и на них смотрят, прежде всего, через призму возмездности и экономики, хотя и не
забывая об особой социальной значимости профессии адвоката. Можно, конечно же,
заявлять о том, что адвокатура в этих странах забыла о своем истинном предназначении,
но говорить так равнозначно непониманию законов экономики и общества.
Бесспорно, в этих странах взгляд на деятельность адвокатов через призму
возмездности и экономики способствовал дороговизне юридических услуг и сложнейшей
проблеме обеспечения права доступа к ним (хотя принципиальный источник этой
проблемы кроется совсем не в этом, а в самой сложной природе права). В разных странах
она решается по-разному (где-то при развитой государственной системы оказания
юридической помощи, где-то при помощи страхования, где-то при содействии
общественности).
12.2. Несомненно, что Россия идет по тому же пути и к тому же итогу, по которому
шли и к которому пришли развитые государства.
47
Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. — М.: Грантъ, 2002. С. 68—69.
24
© 2008, А.И. Муранов
В конечном итоге и в России противопоставление юридической помощи
юридическим услугам адвокатов утратит свою нынешнюю остроту и если и будет
проводиться, то только с точки зрения того, платного или бесплатного характера
юридических услуг: чем более они будут бесплатны, тем более о них будут говорить как о
юридической помощи.
13. ЦЕНА ПРОТИВОПОСТАВЛЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ
АДВОКАТОВ ОКАЗАНИЮ ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ
Нет сомнений в том, что российской адвокатуре придется платить по векселям
рассмотренного выше заблуждения и что величина платежей может оказаться весьма
высокой.
25
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
58
Размер файла
380 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа