close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПРАВО

код для вставкиСкачать
КАСПИЙСКИЙ ОБЩЕСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
Кафедра частно-правовых дисциплин
С.П. Мороз
ИНВЕСТИЦИОННОЕ
ПРАВО
Курс лекций
Алматы 2008
ББК 67.402 я 73
М 80
Рекомендовано к изданию Ученым советом
Каспийского общественного университета
Рецензенты:
Академик Национальной Академии наук Республики Казахстан,
доктор юридических наук, профессор М.К. Сулейменов
Доктор юридических наук Ф.С. Карагусов
М 80
С.П. Мороз. Инвестиционное право: Курс лекций. – Ал-
маты: КОУ, 2008. – 168 с.
ISBN 978-601-7067-01-4
Настоящий курс лекций предназначен для изучения дисциплины «Инвестиционное право» студентами юридических факультетов и вузов. В предлагаемом курсе рассмотрены наиболее актуальные вопросы современного инвестиционного права, в том числе вопросы теории инвестиционного права, история становления и развития инвестиционного законодательства, понятие и сущность
инвестиций, инвестиционные правоотношения, субъекты и объекты инвестиционных правоотношений, государственное регулирование инвестиционной деятельности, ответственность за нарушение инвестиционного законодательства.
Наряду с этим в работе рассматриваются вопросы национально-правового и международно-правового регулирования иностранных инвестиций, понятие и содержание инвестиционного договора, особенности отдельных видов инвестиционных договоров, а также защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных
споров.
ББК 67.402 я 73
ISBN 978-601-7067-01-4
© С.П. Мороз
© Каспийский общественный
университет, 2008
© Оформление НИЦ КОУ
© Все авторские права защищены
2
СОДЕРЖАНИЕ
Указатель сокращений……………………………………………...6
Лекция 1. Понятие инвестиционного права и его система ……9
1.1. Место инвестиционного права в системе права………………..9
1.2. Этапы становления и развития инвестиционного права..........12
1.3. Предмет и метод правового регулирования
инвестиционного права………………………………………...14
1.4. Принципы и система инвестиционного права………………...19
Лекция 2. Инвестиционное законодательство…………………26
2.1. История возникновения и развития
инвестиционного законодательства…………………………..26
2.2. Инвестиционное законодательство Республики Казахстан…31
Лекция 3. Понятие и виды инвестиций…………………...……39
3.1. Понятие и признаки инвестиций……………………………...39
3.2. Классификация инвестиций и их виды……………………….42
Лекция 4. Инвестиционные правоотношения…………………52
4.1. Понятие и признаки инвестиционных правоотношений…….52
4.2. Виды инвестиционных правоотношений……………………..54
Лекция 5. Субъекты инвестиционных правоотношений…….64
5.1. Понятие и виды субъектов
инвестиционных правоотношений……………………………64
5.2. Правовой статус инвестора…………………………………….68
5.3. Субъекты инвестиционных отношений
на рынке ценных бумаг и их правовое положение…………..71
Лекция 6. Объекты инвестиционных правоотношений
и их содержание……………………………………….74
6.1. Понятие объекта инвестиционного правоотношения………..74
6.2. Виды объектов инвестиционных правоотношений………….76
6.3. Содержание инвестиционного правоотношения…………….82
3
Лекция 7. Государственное регулирование
инвестиционной деятельности……………………....84
7.1. Инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды)…84
7.2. Государственное управление и государственное
регулирование инвестиционной деятельности……………….86
7.3. Методы и направления государственного регулирования
инвестиционной деятельности………………………………...89
Лекция 8. Ответственность за нарушение
инвестиционного законодательства………………..93
8.1. Инвестиционно-правовая ответственность…………………...93
8.2. Виды юридической ответственности за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования……..96
Лекция 9. Правовое регулирование
иностранных инвестиций…………………………...102
9.1. Национально-правовое регулирование
иностранных инвестиций……………………………………..102
9.2. Правовой режим иностранных инвестиций………………….104
9.3. Органы специального государственного регулирования
иностранных инвестиций……………………………………..107
Лекция 10. Международно-правовое регулирование
иностранных инвестиций…………………………..112
10.1. Двустороннее международно-правовое регулирование
иностранных инвестиций……………………………………...112
10.2. Региональное регулирование иностранных инвестиций…..115
10.3. Многостороннее международно-правовое регулирование
иностранных инвестиций……………………………………117
Лекция 11. Инвестиционный договор………………………….122
11.1. Понятие инвестиционного договора………………………..122
11.2. Функции и условия инвестиционного договора…………...123
11.3. Контракт о предоставлении инвестиционных преференций 128
Лекция 12. Система инвестиционных договоров…………….135
12.1. Виды инвестиционных договоров…………………………..135
12.2. Внешнеэкономический инвестиционный договор…………136
4
12.3. Договор государственного займа……………………………137
12.4. Договор банковского займа………………………………….139
12.5. Договор лизинга……………………………………………...141
Лекция 13. Инвестиционные договоры
на недропользование………………………………..145
13.1. Понятие и особенности инвестиционного договора
на недропользование………………………………………...145
13.2. Классификация инвестиционных договоров
на недропользование………………………………………...147
Лекция 14. Защита прав инвесторов и разрешение
инвестиционных споров……………………………155
14.1. Формы и способы защиты прав инвесторов………………..155
14.2. Инвестиционные споры и порядок их разрешения………...158
Рекомендуемая литература
к курсу «Инвестиционное право»………………………………163
5
Указатель сокращений
1. Международные документы
Вашингтонская конвенция - Вашингтонская конвенция «О
порядке урегулирования инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» (г. Вашингтон, 1965 г.). // Третейский суд в Казахстане: проблемы правового регулирования. /
Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2003.
Договор к Энергетической Хартии – Договор к Энергетической Хартии (г. Лиссабон, 1994 г.). // Международное частное
право (нормативные акты и международные договоры). Т. 4. Иностранные инвестиции в сфере недропользования и электроэнергетики. Ч. 2. Договор к Энергетической хартии. – Алматы: ВШП
«Əдiлет», Научно-исследовательский центр частного права КазГЮИ, Министерства юстиции РК, Издательство «ƏдiлетПресс»,
1996.
Конвенция о защите прав инвесторов – Конвенция о защите прав инвесторов (г. Москва, 28 марта 1997 г.). Ратифицирована РК в соответствии с Законом РК от 30.12.1999 г. № 24-II;
вступила в силу 16.05.2000 г. // Сб. документов по международному праву. / Под общ. ред. Е.А. Идрисова. – Алматы: САК, 2001.
Сеульская конвенция – Конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (г. Сеул, 1985 г.).
// Международно-правовые основы иностранных инвестиций в
России: Сб. нормативных актов и документов. – М., 1995.
2. Нормативные правовые акты
БК РК - Бюджетный кодекс РК от 24.04.2004 г. № 548-II. //
Ведомости Парламента РК. 2004. № 8-9 (2418). Ст. 53.
ГК РК - Гражданский кодекс РК (Общая часть) от
27.12.1994 г. // Ведомости Верховного Совета РК. 1994. №№ 23-24
/приложение/. Ст. 282.; Гражданский Кодекс РК (Особенная часть)
от 01.07.1999 г. № 409-I. // Ведомости Парламента РК. 1999. № 1617. Ст. 642.
6
Закон об АО - Закон РК «Об акционерных обществах» от
13.05.2003 г. № 415-II. // Казахстанская правда. 2003. № 141-142
(24081-24082).
Закон об инвестициях - Закон РК «Об инвестициях» от
08.01.2003 г. № 373-II. // Казахстанская правда. 2003. № 9-11
(23948-23950).
Закон о валютном регулировании - Закон РК «О валютном
регулировании и валютном контроле» от 13.06.2005 г. № 57-III. //
Казахстанская правда. 2005, 17 июня. № 158159 (24768-24769).
Закон о концессиях - Закон РК «О концессиях» от
07.07.2006 г. № 168-III. // Казахстанская правда. 2006, 19 июля.
№ 177 (25148).
Закон о международном коммерческом арбитраже - Закон
РК «О международном коммерческом арбитраже» от 28.12.2004 г.
№ 23-III. // Международное частное право: нормативные акты и
международные договоры. Т. 10. Международный гражданский
процесс. Ч. 2. Международный коммерческий арбитраж. / Сост.
М.К. Сулейменов. – Алматы: АЮ-ВШП «Əділет», НИИ частного
права КазГЮУ, 2005. – С. 28-39.
Закон о недрах и недропользовании – Закон РК «О недрах
и недропользовании» от 27.01.1996 г. № 2828. // Ведомости Верховного Совета РК. 1996. № 2. Ст. 182.
Закон о нефти - Закон РК «О нефти» от 28.06.1995 г.
№ 2350. // Ведомости Верховного Совета РК. 1995. № 11. Ст. 76.
Закон о рынке ценных бумаг - Закон РК «О рынке ценных
бумаг» от 02.07.2003 г. № 461-II. // Казахстанская правда. 2003.
№ 199-200 (24139-24140).
Закон о соглашениях о разделе продукции - Закон РК «О
соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении
нефтяных операций на море» от 08.07.2005 г. № 68-III. // Казахстанская правда. 2005, 15 июля. № 188-189 (24798-24799).
Закон о третейских судах - Закон РК «О третейских судах»
от 28.12.2004 г. № 22-III. // Международное частное право: нормативные акты и международные договоры. Т. 10. Международный
гражданский процесс. Ч. 2. Международный коммерческий арбитраж. / Сост. М.К. Сулейменов. – Алматы: АЮ-ВШП «Əділет»,
НИИ частного права КазГЮУ, 2005. – С. 12-27.
7
Закон о финансовом лизинге - Закон РК «О финансовом
лизинге» от 05.07.2000 г. № 78-II. // Ведомости Парламента РК.
2000. № 10. Ст. 247.
Закон о частном предпринимательстве - Закон РК «О частном предпринимательстве» от 31.01.2006 г. № 124-III. // Казахстанская правда. 2006, 7 февраля. № 27 (24998).
КоАП РК - Кодекс РК об административных правонарушениях от 30.01.2001 г. № 155-II. // Казахстанская правда. 2001, 13
февраля. № 40-41 (23388-23389).
НК РК - Кодекс РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12.06.2001 г. № 209-II ЗРК (Налоговый Кодекс). // Ведомости Парламента РК. 2001. №№ 11-12. Ст. 168.
ТК РК – Таможенный кодекс РК от 05.04.2003 г. № 401-II. //
Казахстанская правда. 2003, 11 апреля. № 102-04 (24042-24044).
3. Международные организации
ЕБРР – Европейский банк реконструкции и развития
ЕС – Европейский Союз
МАГИ – Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций
МАР – Международная ассоциация развития
МБРР – Международный банк реконструкции и развития
МВФ – Международный валютный фонд
МФК – Международная финансовая корпорация
ОБСЕ – Организация по безопасности и сотрудничеству
в Европе
ООН – Организация Объединенных Наций
ОЭСР – Организация экономического сотрудничества и
развития
ЮНКТАД – Конференция ООН по торговле и развитию
ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООН по праву международной торговли
8
Лекция 1. ПОНЯТИЕ ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА
И ЕГО СИСТЕМА
1.1. Место инвестиционного права в системе права
Право как система – объективное явление, характеризующееся единством, целостностью и, наряду с этим, обособленностью составляющих ее структурных элементов. Право, будучи
единым по своему содержанию, характеризуется внутренней дифференциацией на отдельные и в то же время взаимосвязанные части (нормы права, институты права, подотрасли и отрасли права).
Следовательно, систему права составляют взаимосвязанные нормы, объединенные определенным образом. Норма права – это первичный элемент системы права, разнообразные сочетания которого представляют другие элементы системы права – институты,
подотрасли и отрасли права.
Представители советской юридической науки неоднократно
пытались построить такую систему права, которая в наибольшей
степени отражала бы сущность и содержание права. Известны две
дискуссии о правовой системе: результатами первой (1938-1940
гг.) явилось признание существования в системе права десяти отраслей права (в том числе государственное, трудовое, земельное,
колхозное, административное, бюджетно-финансовое, семейное,
гражданское, уголовное, судебное право) и отрицание возможности деления права на частное и публичное. Вторая дискуссия
(1956-1959 гг.) привела к дифференциации системы права на три
составных части: 1) государственное право (как главное звено системы советского права); 2) материальные отрасли (уголовное, гражданское, административное, трудовое, колхозное и семейное
право); 3) процессуальные отрасли (уголовно-процессуальное и
гражданско-процессуальное право). Главным недостатком этой
классификации можно назвать однозначность и одномерность такой структуры, поскольку она не позволяет охватить все существующие виды отраслей права.
К числу современных подходов к классификации отраслей
права можно отнести классификацию отраслей права в современных юридических системах на: 1) профилирующие (базовые);
9
2) специальные; 3) комплексные. Согласно этой классификации,
профилирующие отрасли охватывают главные правовые режимы и
включают действительно базовую отрасль – конституционное право, затем три материальные отрасли права (гражданское, административное, уголовное право) и соответствующие им три процессуальные отрасли права (гражданско-процессуальное, административно-процессуальное и уголовно-процессуальное право). К специальным отраслям права, характеризующимся наличием особых
правовых режимов, обусловленных спецификой предмета правового регулирования, отнесены – трудовое, земельное, финансовое,
право социального обеспечения, семейное право, уголовноисполнительное право; к комплексным отраслям права, объединяющим разнообразные и разнородные институты профилирующих и специальных отраслей права, отнесены – торговое право,
право прокурорского надзора, морское право.
В юридической литературе высказываются различные мнения о месте инвестиционного права в системе права. Как правило,
позиции диаметрально противоположные: от признания инвестиционного права самостоятельной отраслью права до отрицания
этого. К числу сторонников самостоятельности инвестиционного
права как отрасли права относятся А.Г. Богатырев, Б.Б. Самарходжаев и др. Однако наибольшее распространение получило утверждение о том, что инвестиционное право – комплексная отрасль
законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой
принадлежности (гражданского, международного, финансового,
банковского законодательства).
Обобщив высказанные в литературе мнения, можно констатировать, что на сегодня сложились два подхода к системе права:
концепция «удвоения структуры права» и концепция «одноплоскостной структуры права». Согласно первой теории, в правовой
системе наряду с основными подразделениями, обособившимися
по юридическим режимам, имеются образования комплексного
характера.
Впервые идею комплексных отраслей права высказал
В.К. Райхер в 1947 г., впоследствии ее поддержали и развили
С.С. Алексеев, В.Н. Протасов, М.К. Сулейменов, Ю.К. Толстой и
др., но до сих пор у этой теории немного сторонников. В Республике Казахстан основоположником и убежденным сторонником
10
идеи комплексных отраслей права является М.К. Сулейменов, который в течение более чем тридцати лет неустанно и неизменно
пропагандирует основные положения этой теории (следует сказать, что первоначально концепции комплексных отраслей права
придерживался и О.С. Иоффе, но впоследствии отказался от нее и
стал ее ярым противником).
В настоящее время мало кто возьмется отрицать тот очевидный факт, что систему законодательства наряду с отраслевыми
актами составляют акты комплексного характера. Именно поэтому, как правило, признается, что в системе законодательства могут
формироваться отдельные комплексные образования (в том числе
предпринимательское, банковское, таможенное и т.п.). Однако
противники теории комплексных отраслей права утверждают, что
на систему права это не оказывает никакого влияния. С таким подходом трудно согласиться как сторонникам, так и противникам
идеи комплексных отраслей права, потому что здесь формирование отраслей права поставлено в зависимость от взаимодействия
различных отраслей права между собой. Полагаем, что в основе
формирования, как основных, так и комплексных отраслей права,
лежат причины более объективного свойства. Если говорить о
комплексных отраслях права, то необходимость их появления вызвана объективными потребностями общественного развития.
Формирование в системе законодательства, хотя и получивших название «комплексных» отраслей, но вместе с тем являющихся самостоятельными ее структурными элементами, является
вполне закономерным процессом. Коренные преобразования в
экономике предопределили существенные перемены в системе
права и системе законодательства. В первую очередь изменения
затронули систему законодательства, которая оказалась более подверженной изменениям, чем система права, и проявилось это в
том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим
(например, вместо колхозного и совхозного законодательства появилось аграрное или сельскохозяйственное законодательство).
Становление и развитие инвестиционного законодательства предопределило появление в системе права нового правового образования – инвестиционного права. При этом именно наличие своего
единого и специфичного предмета правового регулирования позволило обособиться инвестиционному праву как комплексной
отрасли права.
11
В свою очередь, наличие предмета у комплексной отрасли
обусловливает и наличие метода, комплексность предмета обусловливает и комплексный характер метода. Скорее всего, следует
говорить не об одном методе, а о совокупности методов, которые
комплексные отрасли права заимствуют у основных отраслей, но
именно такое своеобразное сочетание различных приемов и
средств воздействия и обусловливает специфический характер метода любой комплексной отрасли права.
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством образующих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права. В связи с чем, инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права, и занимает свое особое
место в системе права.
1.2. Этапы становления и развития
инвестиционного права
Образование и существование комплексных отраслей обусловлено объективной необходимостью и является вполне закономерным, что становится очевидным при исследовании вопроса об
истории становления инвестиционного права. Исходя из основных
периодов развития инвестиционного законодательства Республики
Казахстан, можно выделить следующие этапы в развитии инвестиционного права. Первый этап – с 1990 по 1994 гг. инвестиционное право, в целом, и его основные институты, в частности, находились в стадии формирования. Процесс развития инвестиционных отношений значительно опережал процесс их надлежащей
правовой регламентации, что приводило к такой ситуации, когда
отдельные сферы инвестиционной деятельности оставались неурегулированными в законодательном плане. Однако этот этап занимает особое место в истории инвестиционного права, так как это
был период становления Республики Казахстан как независимого
государства, период возникновения и развития рыночных отношений, создания новой правовой системы и кардинального изменения законодательства.
12
Второй этап начинается с принятием 27 декабря 1994 г. Закона РК об иностранных инвестициях и Гражданского Кодекса РК,
который также способствовал развитию инвестиционных отношений. В этот период инвестиционное право, наряду с другими отраслями права, оформилось в относительно самостоятельный элемент единой системы права, с характерными для него взаимодействующими между собой правовыми институтами. Вместе с тем,
инвестиционная деятельность, осуществляемая в республике, не
приносила ощутимых результатов. Экономический кризис, инфляция, неконкурентоспособность отечественных товаров, увеличение
внешнего долга – вот основные последствия инвестиционной политики этого периода. Необходимо было предпринять решительные шаги для преодоления этой ситуации.
28 февраля 1997 г. был принят Закон РК «О государственной
поддержке прямых инвестиций» и впоследствии принят целый ряд
законодательных и нормативных актов в его исполнение. Начался
новый третий этап в развитии инвестиционного права. В условиях резкого снижения активности иностранных и отечественных
инвесторов, особенно в производственной сфере, необходимо было стимулировать вложение значительных средств в отрасли,
обеспечивающие технологические и структурные преобразования
производства. Конечно, самих по себе преференций инвесторам
еще не достаточно, но предоставление льгот наравне с обеспечением правовых гарантий, вполне может принести определенный
результат. Третий этап в развитии инвестиционного права характеризуется осознанием важности и значимости единой инвестиционной политики государства, стремлением к выработке концептуальных подходов к инвестиционной деятельности, как комплексной деятельности, осуществляемой и на рынке ценных бумаг, и в
сфере производства товаров и оказания услуг, и в сфере природопользования (в том числе и недропользования) и в других.
Четвертый этап начинается с принятия 8 января 2003 г. Закона РК «Об инвестициях» и с признанием утратившими силу Законов об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций. Этот период ознаменовался, в первую очередь, установлением единого правового режима для иностранных
и национальных инвестиций. Наряду с этим, новый инвестиционный закон завершил процесс становления инвестиционного права
13
как комплексной отрасли прав. Конечно, определенные проблемы
в регулировании инвестиционных отношений останутся, но в отличие от прежних подходов, обеспечивавших развитие лишь отдельных правовых институтов, с помощью единого законодательного акта возможно будет обеспечить функционирование и дальнейшее совершенствование инвестиционного права, как целостного правового образования.
1.3. Предмет и метод правового регулирования
инвестиционного права
В юридической науке остается главенствующей точка зрения, согласно которой основным и решающим критерием определения самостоятельности той или иной отрасли права выступает
предмет правового регулирования. Хотя в последнее время появляются утверждения о том, что метод является главным и определяющим критерием самостоятельности отрасли права, но большинство ученых склоняются к тому, что без единого предмета
правового регулирования нет и отрасли права, что особенности
отдельной отрасли права обусловлены в первую очередь своеобразием соответствующего вида общественных отношений.
Предмет правового регулирования составляют однородные
общественные отношения и опосредуемые ими виды деятельности, объективно требующие своеобразной регламентации при помощи особого (специфического) режима регулирования. Формирование предмета основной отрасли обусловлено методом этой
отрасли, что же касается комплексных отраслей права, то их становление предопределено не методом, а предметом регулирования.
Предметом правового регулирования инвестиционного права выступают инвестиционные отношения, которые, в самом общем виде можно определить как общественные отношения, возникающие в процессе осуществления инвестиционной деятельности.
Специфика инвестиционных правоотношений заключается в том,
что они одновременно могут быть гражданско-правовыми, международными, финансовыми и другими правоотношениями.
14
Предмет правового регулирования выступает решающим
критерием самостоятельности той или иной отрасли права, вследствие того, что без специфического предмета, объективно требующего применения особого режима правового регулирования,
не может быть отрасли права как самого крупного и цельного правового образования в системе права. Также необходимо учитывать
отличительные признаки и характерные черты инвестиций как
особой правовой категории, которые предопределяют природу отношений, составляющих предмет регулирования инвестиционного
права. В частности, такие особенности инвестиций, как их направленность на создание материальных или духовных благ; осуществление инвестиций с целью получения прибыли (дохода) и (или)
достижения положительного социального эффекта; вложение их
инвестором от своего имени, и под свой риск; определенная временная ограниченность инвестиций. В последнем случае нужно
объяснить, что конечно инвестиции могут быть не ограничены во
времени, но в любом случае, стремление к получению прибыли
подвигает инвестора к тому, чтобы постоянно манипулировать
инвестиционными инструментами, да и объективные и жесткие
законы рынка влияют на инвестиционную деятельность, делая ее
более мобильной и динамичной. Указанные отличительные особенности предопределяют специфику инвестиционных отношений
и обусловливают применение тех или иных средств и способов их
регулирования.
В современных условиях развития рыночной экономики самым существенным образом меняется роль права как регулятора
общественных отношений. В первую очередь это проявляется в
том, что появляются новые правовые средства и способы регулирования экономических отношений, некоторые из них трансформируются или вовсе исчезают. В результате, на смену жестким
централизованным методам регулирования экономических отношений приходят методы косвенного (как правило, стимулирующего) характера.
В теории права, в зависимости от характера субъективных
прав и обязанностей, выделяют три разновидности регулятивных
норм: управомочивающие – это юридические нормы, устанавливающие субъективные права с позитивным содержанием; обязывающие – это юридические нормы, которые устанавливают обя15
занность лица совершить определенное действие; запрещающие –
нормы, обязывающие лиц воздержаться от совершения конкретного действия. Указанные виды велений выступают в качестве способов регулирования, такое деление органически связано как с
особенностями регулятивных функций, так и с характером регулятивного воздействия, которое осуществляется при помощи обязываний, запретов и дозволений. Поэтому нет такой отрасли права, в
сферу регулирования которой не входили бы все виды названных
велений, причем они настолько связаны между собой, что существование одного из них немыслимо без остальных. Метод правового регулирования объединяет эти способы велений, а сущность и
характерные черты его зависят от того, какой из указанных способов в нем преобладает. Таким образом, специфика взаимодействия
предмета и метода правового регулирования проявляется в том,
что именно предмет правового регулирования предопределяет
применение (использование) того или иного способа воздействия,
то есть предмет обусловливает содержание метода правового регулирования.
В инвестиционном праве наиболее ярко проявляется сочетание и взаимосвязь дозволяющих, обязывающих и запрещающих
норм. Поэтому метод правового регулирования инвестиционного
права представляет собой совокупность приемов и способов воздействия на инвестиционные отношения как на основе дозволяющих или разрешающих норм, так и на основе обязывающих и запрещающих норм. В первом случае, имеется в виду диспозитивное
(разрешающее) регулирование, во втором случае – императивное
регулирование. Инвестиционное право, как и всякая другая комплексная отрасль права, применяет оба способа регулирования
(диспозитивный и императивный) в одинаковой мере.
Диспозитивный метод правового регулирования иначе называют гражданско-правовым методом регулирования. И это не случайно, исторически сложилось так, что именно гражданское право
было единственной отраслью права с диспозитивным методом регулирования в системе советского права. Однако не следует забывать о том, что разрешительный тип регулирования основывается,
прежде всего, на использовании императивного метода, метода
власти и подчинения.
16
Для выявления особенностей метода правового регулирования определенной отрасли права необходимо учитывать такое обстоятельство, что достаточно сложно увидеть отличия между методами различных отраслей права в рамках, например, единой системы частного права (аналогичным образом, и в отношении методов регулирования отраслей права, входящих в систему публичного права). Поэтому дифференциация одного метода от другого
обусловлена определяющим влиянием предмета правового регулирования на формирование средств и способов воздействия, применяемых при регулировании конкретных общественных отношений.
Специфика инвестиционных правоотношений, составляющих предмет регулирования инвестиционного права, предопределяет особенности порядка установления субъективных прав и
юридических обязанностей в силу закона и (или) договора. В свою
очередь, степень определенности предоставленных прав характеризуется тем, что содержание правоотношений определяют нормативные акты и договоры, в том числе и международные (обладающие приоритетом перед нормами национального законодательства) права и обязанности участников инвестиционных отношений, в основном, определяются договорами (соглашениями сторон), поэтому права и обязанности между субъектами инвестиционного права распределяются равным образом.
Особенности метода инвестиционного права с точки зрения
оснований возникновения, изменения и прекращения инвестиционных правоотношений проявляются в возможности выбора оснований установления прав и обязанностей. За исключением инвесторов, стремящихся к получению инвестиционных преференций,
для которых обязательно заключение контракта с Комитетом по
инвестициям, остальным инвесторам предоставляется право выбора оснований возникновения инвестиционных правоотношений,
как путем заключения договоров, так и с помощью других правовых форм (кроме случаев, когда для осуществления инвестиционной деятельности необходимо и обязательно наличие лицензии).
С позиций правового положения сторон диспозитивный характер норм инвестиционного права, выражающийся в наделении
инвесторов равной правоспособностью, то есть возможностью
иметь права и нести обязанности, связанные с осуществлением
17
инвестиционной деятельности, с принятием нового инвестиционного закона получил должное законодательное закрепление. Хотя
определенные различия в правовом положении отдельных групп
инвесторов (иностранных и национальных) сохраняются. Для повышения эффективности инвестиционной деятельности решающим является наделение инвесторов равной правоспособностью,
без этого реальное развитие и совершенствование инвестиционных
отношений невозможно.
Относительно особенностей метода инвестиционного права,
обусловленных применением средств обеспечения субъективных
прав и юридических обязанностей, нужно отметить, что субъектам
инвестиционных правоотношений в соответствии с Законом РК
«Об инвестициях» предоставляется полная и безусловная защита
прав и интересов, которая обеспечивается Конституцией РК, иными нормативными правовыми актами РК, а также международными договорами, ратифицированными РК (ст. 4).
Императивный характер норм инвестиционного права проявляется в установлении различного рода ограничений и запретов,
которые в своей совокупности обеспечивают воздействие государства на инвестиционный процесс. В частности, Законом РК «Об
инвестициях» устанавливается, что контроль за деятельностью
инвесторов осуществляется государственными органами, которым
такое право предоставлено законами РК; законодательством также
устанавливаются порядок и сроки осуществления контроля за деятельностью инвестора (ст. 7).
Соответственно, при осуществлении государственного регулирования инвестиционной деятельности применяются нормызапреты и нормы-ограничения, которые определяют наличие императивного метода регулирования инвестиционных отношений.
С учетом вышеизложенного, можно констатировать, что инвестиционное право использует различные приемы и способы правового регулирования. С одной стороны, инвестиционное право
регулирует отношения, которым свойственны начала равенства
субъектов (инвесторов), ведь инвестиции – это такой инструмент,
который позволяет всем участникам реализовывать свои цели всеми доступными для них средствами. С другой стороны, инвестиционным правом используется и императивный метод регулирования (здесь следует иметь в виду, что государство, регулируя инве18
стиционные отношения, не только устанавливает ограничения и
пределы в инвестировании, но и предоставляет льготы и преференции для инвесторов (например, для инвесторов, осуществляющих деятельность в приоритетных секторах экономики). Следовательно, в регулировании правоотношений особое значение приобретают общие дозволения и общие запреты, именно они играют
роль интегрирующих элементов в системе права.
1.4. Принципы и система инвестиционного права
Под принципами права понимаются основные идеи и начала
его становления и развития. Поэтому наряду с признанием объективности процесса формирования принципов права, следует учитывать и динамический характер тех экономических и социальных
закономерностей, которые предопределяют их содержание. Вследствие изменения закономерностей общественного развития происходит изменение и основных правовых принципов, потому что они
обусловлены характером существующих в данном обществе экономических отношений. Сказанное, в первую очередь, относится к
основным (фундаментальным) отраслям права, отдельные принципы которых существовали в период социализма и были заменены другими, более точно отражающими объективные законы развития экономики, в условиях становления и развития рыночных
отношений (так называемые, социалистические принципы административно-командной системы).
Быстро развивающиеся рыночные отношения породили к
жизни не только новые принципы классических (или традиционных) отраслей права, но целые правовые институты, подотрасли и
отрасли права. С момента обретения независимости в Республике
Казахстан произошла структурная перестройка всей системы права, одним из проявлений которой стало формирование инвестиционного права как комплексной отрасли права.
Общеизвестно, что принципами права выступают только те
положения, которые уже воплотились в правовых нормах. Ввиду
несовершенства инвестиционного законодательства, выражающегося в дифференциации правового регулирования различных ви19
дов инвестиционных отношений (связанных с осуществлением
инвестиций; государственных (бюджетных) инвестиций; инвестиций в ценные бумаги и т.п.), выработка общих принципов инвестиционного права будет носить в большей степени теоретический
характер. На наш взгляд, это существенный недостаток не только
инвестиционного законодательства, но и всей системы законодательства РК. Потому что без четкого законодательного определения основных начал инвестиционной деятельности и инвестиционной политики, нельзя обеспечить нормальное функционирование экономики и социальной сферы в государстве.
Содержащиеся в нормах действующего инвестиционного законодательства принципы не имеют четкой правовой формы, и
выявить их можно только с помощью анализа основных его положений. Следует заметить, что эти принципы различны по своему
содержанию и составляют самостоятельные группы отраслевых
принципов правовых институтов инвестиционного права. В частности, в рамках осуществления инвестиций, можно выделить следующие принципы: принцип свободного выбора инвестором форм
и способов осуществления деятельности; принцип полной и безусловной защиты прав инвесторов; принцип гарантии использования
доходов; принцип обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов; принцип гарантии прав
инвесторов при национализации и реквизиции. Также в качестве
отраслевого принципа можно назвать принцип приоритета норм
международных договоров (соглашений) перед нормами национального инвестиционного законодательства.
Все указанные принципы являются внутриотраслевыми, характерными для различных правовых институтов инвестиционного права. В рамках любого из правовых институтов можно выделить присущие только им принципы, например, для института государственного инвестирования характерен принцип рационального и эффективного использования ограниченных государственных
средств; для института государственной поддержки инвестиций –
принцип предоставления преференций и т.д.
Вместе с тем, некоторые из этих принципов носят межотраслевой характер, в частности принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального
законодательства, согласно которому, если международным дого20
вором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены
иные положения, чем те, которые предусмотрены национальным
законодательством, то применяются положения международного
договора. Межотраслевым принципом также выступает принцип
охраны окружающей среды, который имеет большое значение не
только для экологического права и природоресурсных отраслей
(земельное, водное, горное, лесное и др.), но и для инвестиционного права, в силу того, что интенсивное недропользование и развитие производства товаров и услуг, не должны вести к нарушению
сложившейся в стране экологической системы.
Свое воплощение в инвестиционном праве находят не только межотраслевые, но и общеправовые принципы. Например, такие как принципы демократизма, верховенства права, законности,
равноправия, равенства всех форм собственности, уважения прав и
свобод личности, правосудия. Указанные принципы обусловливают и определяют характерные особенности принципов инвестиционного права, в частности, принцип уважения прав и свобод личности нашел свое выражение в принципе полной и безусловной
защиты прав и интересов инвесторов и т.п.
К числу основных принципов инвестиционного права можно
отнести принцип равенства субъектов инвестиционного права, так
как он оказывает влияние на все содержание инвестиционного
права. Выражается данный принцип в равенстве прав инвесторов
на осуществление инвестиционной деятельности. В отличие от
гражданского права, в инвестиционном праве он проявляется
своеобразно, потому что одни группы субъектов инвестиционного
права обладают большим объемом прав, чем другие. Но, несмотря
на это, принцип равенства инвесторов в качестве основного закреплен в Законе РК «Об инвестициях».
Другим гражданско-правовым принципом, характерным и
для инвестиционного права, выступает принцип свободы договора.
Принцип свободы договора пронизывает всю систему гражданского права, в частности, и систему права, в целом. Если в условиях
административно-командной системы он не получил должного
развития в силу того договоры носили, как правило, плановый характер, то в условиях рыночных отношений он проявляется наиболее полно. Вместе с тем, свобода договора не является абсолютной, она может быть ограничена в публичных (общественных) ин21
тересах. В инвестиционном праве принцип свободы договора, наряду с общегражданскими особенностями, обладает и другими
специфическими чертами, обусловленными тем, что рыночные
отношения (в том числе, и инвестиционные отношения) – это не
только гражданско-правовые (или частно-правовые) отношения,
но и публично-правовые. Поэтому в частно-правовых инвестиционных отношениях свобода договора проявляется в полном объеме, а в публично-правовых инвестиционных отношениях – в ограниченном.
Следующий принцип – принцип свободы выбора инвестором
объекта инвестиций. Согласно действующему законодательству
об инвестициях, он заключается в том, что инвестиции могут
вкладываться в любые объекты и виды деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами. Наряду с этим,
законодательством устанавливается конкретный перечень видов
деятельности, инвестирование в которые стимулируется путем
предоставления преференций. В целом, этот принцип должен означать, что инвестор вправе выбрать любой объект или вид деятельности для реализации инвестиций (кроме объектов или видов
деятельности, прямо запрещенных действующим законодательством).
Важнейший принцип инвестиционного права – принцип самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности.
Он включает в себя: право инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться объектами инвестиций, а также результатами инвестиционной деятельности; право приобретать любое имущество, необходимое для осуществления инвестиционной деятельности, без
ограничений (если это не противоречит действующему законодательству); невмешательство во внутрихозяйственную деятельность
инвестора со стороны государства, государственных органов или
должностных лиц; самостоятельная ответственность инвестора по
своим обязательствам и т.п. Наиболее полно данный принцип находит свое выражение в законодательстве об инвестициях в виде
государственных гарантий осуществления инвестиционной деятельности.
Принцип защиты прав и законных интересов инвесторов – в
настоящее время получил закрепление в отношении всех групп
инвесторов (тогда как ранее он распространялся лишь на ино22
странных и утвержденных инвесторов). Данный принцип выражается в гарантиях государства по защите инвестиций, прибыли (дохода), дивидендов, прав и интересов инвесторов; гарантий защиты
от незаконных действий (бездействия) должностных лиц и обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов.
Принцип взаимовыгодности инвестиций (или оптимального
сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов) – заключается в том, чтобы инвестиционная деятельность
приносила не только прибыль (доход) инвестору, но и способствовала организации новых предприятий, созданию новых или дополнительных рабочих мест, увеличению производства товаров и
услуг и повышению их качества и т.п.
Среди принципов инвестиционного права административноправового характера можно выделить: принцип государственного
регулирования инвестиционной деятельности. Особенности и содержание данного принципа обусловлены спецификой самого государственного регулирования, так как государство, оказывая воздействие на инвестиционную деятельность, использует как прямые (административные), так и косвенные (экономические) методы регулирования. Принципы государственного регулирования
инвестиционной деятельности и стимулирования прямых инвестиций в приоритетных секторах экономики, наряду с принципом
привлечения новых инвестиций в экономику Республики Казахстан относятся к общеотраслевым принципам инвестиционного
права в виду того, что они определяют основные направления государственной инвестиционной политики. То же самое можно сказать и о принципах прямого государственного управления государственными инвестициями и стимулирования отечественных
товаропроизводителей.
Таким образом, в инвестиционном праве есть основные (общеотраслевые) принципы, охватывающие все институты инвестиционного права; и другие (внутриотраслевые) принципы, которые
характерны для одного или нескольких институтов инвестиционного права.
Систему инвестиционного права как комплексной отрасли
права составляют правовые институты, различающиеся между собой по объему и характеру воздействия на инвестиционные отношения.
23
Общая часть инвестиционного права состоит из институтов
и норм, определяющих основные начала осуществления инвестиционной деятельности, основные принципы и методы регулирования инвестиционных отношений. В частности, система общей
части инвестиционного права включает следующие правовые институты, раскрывающие ее сущность как комплексной (вторичной)
отрасли права: инвестиции (понятие и виды); правовой режим инвестиций; гарантии инвестиций; инвестиционные риски; инвестиционные правоотношения (субъекты, объекты и содержание); инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды); государственное регулирование инвестиционной деятельности; ответственность за нарушение инвестиционного законодательства. Наряду с этим, в общей части инвестиционного права находят свое выражение предмет и метод правового регулирования инвестиционного права, принципы инвестиционного права, функции и источники инвестиционного права, соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права, система инвестиционного законодательства и другие важные для всей отрасли права вопросы.
Институты особенной части, иначе называемые как специальные правовые институты, призваны регулировать отдельные
аспекты или виды отношений. Поэтому особенную часть инвестиционного права составляют такие правовые институты как: правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования; правовое регулирование инвестиций на рынке ценных бумаг; правовое
регулирование инвестиций в банковской сфере; правовое регулирование иностранных инвестиций; международно-правовое регулирование иностранных инвестиций; инвестиционный договор
(понятие и особенности); заключение, изменение и расторжение
инвестиционного договора; инвестиционный проект (разработка и
реализация); инвестиционные договоры и их система (инвестиционные договоры в сфере недропользования (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и сервисные контракты); внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг); защита прав
инвесторов и разрешение инвестиционных споров. Наряду с этим,
в систему инвестиционного права входят институт правового регулирования бюджетных инвестиций; институты бюджетных ин24
вестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ;
институт бюджетного кредитования; институт государственного
заимствования и долга, а также институты правового регулирования инвестиций в некоммерческой сфере (образования, науки и
т.п.).
Говоря о системе инвестиционного права, нужно особо подчеркнуть, что взаимосвязь между общей и особенной частями проявляется в том, что основные положения общей части влияют на
инвестиционное право как отрасль, способствуя совершенствованию правового регулирования инвестиционных отношений, а также развивая понятийный и категориальный аппарат инвестиционного права. В свою очередь, институты, составляющие особенную
часть, теснее и конкретнее связаны с практикой правового регулирования инвестиционных отношений, они самым непосредственным образом влияют на инвестиционную деятельность, способствуя повышению ее эффективности, что, в конечном счете, отражается на дальнейшем развитии, как отдельных институтов, так и
инвестиционного права в целом.
25
Лекция 2. ИНВЕСТИЦИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
2.1. История возникновения и развития
инвестиционного законодательства
Для определения общих закономерностей и основных тенденций развития инвестиционного законодательства нашей страны
и зарубежных стран необходимо исследование истории его возникновения и становления как самостоятельной отрасли законодательства.
Появление самого термина «инвестиции» относится к началу
XVIII в., изначально, только как финансовой категории, представляющей собой свободные денежные средства, используемые для
получения дохода. В этот период шотландские инвесторы стали
приобретать фермерские земли на американском западе с целью
будущего обогащения, и заложили тем самым основу для становления и развития примитивного и достаточно рискованного на то
время рынка Америки. Первыми инвестиционными компаниями
были фонды закрытого типа. В 1822 г. король Бельгии Вильям I
создал первый, как сейчас принято называть, инвестиционный
траст, который был зарегистрирован в Брюсселе и позволил осуществлять инвестиции посредством предоставления займов иностранным государствам. Одним из старейших фондов закрытого
типа, из существующих на сегодня, является Иностранный и колониальный инвестиционный траст, образованный в Лондоне в 1868
году. В 80-х годах XIX в. инвестиционные трасты появились в
Шотландии и Англии, впоследствии они преобразовывались в
компании, акции которых уже свободно продавались, что способствовало увеличению числа инвесторов, участвующих в инвестировании, в частности, и дальнейшему развитию инвестиционных
отношений, в целом.
Среди первых специальных законодательных актов, регламентирующих осуществление инвестиционной деятельности, были
принятые в США Закон об инвестиционных компаниях и Закон о
консультантах по инвестициям от 1940 г. Первый закон направлен
на защиту инвесторов, приобретающих акции инвестиционных
компаний, второй – на защиту инвесторов от потенциальных зло26
употреблений со стороны консультантов по инвестициям, которых
нанимают инвесторы для профессиональной разработки варианта
вложения денег. Но оба этих закона являются скорее вспомогательными актами, а основу инвестиционного законодательства
США составляют Законы о ценных бумагах 1933 г. и о фондовых
биржах 1934 г. Закон о ценных бумагах был принят для обеспечения открытости информации о новом выпуске ценных бумаг и
предотвращения будущих крахов фондовых бирж, аналогичных
краху 1929-1932 гг. В основном законодательство США о ценных
бумагах регламентирует защиту прав и интересов как реально действующих инвесторов, так и потенциальных инвесторов на рынке
ценных бумаг.
После второй мировой войны особенно усилились тенденции к интеграции государств. В связи с образованием социалистических государств, появляются два основных блока государств, в
рамках которых развивалось сотрудничество как в экономической
и политической, так и в социальной сфере. Создаются различные
международные организации как постоянно действующие объединения межправительственного и неправительственного характера
в целях содействия решению международных проблем, предусмотренных соответствующим учредительным документом, и развития всестороннего сотрудничества государств. В частности в
июле 1944 г. в результате встречи представителей США, Великобритании и их союзников в Бреттон-Вудсе (Нью-Хэмпшир, США)
был разработан и заключен Договор о Международном валютном
фонде (МВФ). В июне 1946 г. создан Международный Банк реконструкции и развития (МБРР). В соответствии с Римским договором 1957 г. основано Европейское экономическое сообщество
(ЕЭС).
Данный период характеризуется невиданным ростом иностранных инвестиций в форме вывоза капитала из развитых (капиталистических) стран и увеличении экономического и политического влияния транснациональных корпораций, представляющих
собой объединение юридических лиц различной национальной
принадлежности. Процесс этот начался еще в начале ХХ в., когда в
1907 г. произошло объединение английской нефтяной компании
«Шелл» с голландской компанией «Ройял Датч» («Ройял ДатчШелл»), но истинное свое развитие он получил только во второй
27
половине прошлого века при самом непосредственном участии
американских компаний (таких как «Дженерал Моторз», «Форд
Моторз» и др.).
В противовес процессу создания международных финансовых и экономических институтов странами капитализма, в рамках
блока социалистических государств полным ходом развиваются
интеграционные процессы – заключается Варшавский договор и
создается Совет экономической взаимопомощи (СЭВ). В целом,
можно сказать, что возрождение инвестиционных отношений, но
уже в новом качестве и в более узком понимании, начинается
именно в этот период. Правовое регулирование инвестиций осуществлялось не только на региональном уровне, но и путем заключения двусторонних соглашений о дружбе и сотрудничестве
между социалистическими государствами, а также со странами,
только вставшими на путь социалистического строительства (так,
называемыми, странами третьего мира). Этим странам оказывалась значительная финансовая помощь для осуществления «благородной» политической миссии, возводились заводы и фабрики,
возрождались целые отрасли экономики и сельское хозяйство и
т.д. Помимо этого социалистическими странами (и, в первую очередь, бывшим Союзом ССР) подготавливались специалисты различных уровней и для разнообразнейших сфер деятельности в развивающихся странах из числа граждан этих государств.
Особо следует подчеркнуть, что СССР заключал долгосрочные торговые соглашения и с рядом капиталистических стран –
Финляндией, Францией, Скандинавскими странами, ФРГ и др. В
соответствии с соглашениями о товарообороте заключались контракты между хозяйственными организациями СССР и западными
фирмами, которые существенным образом отличались от самих
межправительственных соглашений в силу того, что буржуазные
государства не обязывались принимать административные меры
для заключения контрактов в отношении своих фирм. Это выглядит вполне логичным в современных условиях, так как речь идет о
частно-правовых отношениях, где вмешательство государства не
допустимо, но в советской науке международного частного права
эта проблема вызвала острую дискуссию, поскольку это воспринималось, как нежелание буржуазных государств гарантировать
соблюдение контрактов их юридическими и физическими лицами,
28
вообще ставился вопрос о сведении роли таких соглашений до
уровня простых рекомендаций, не налагающих на стороны какихлибо обязательств.
Однако реальное развитие инвестиционной деятельности
становится возможным только в середине 80-х годов ХХ в. Начавшаяся повсеместно в стране «перестройка» затронула и внешнеэкономическую деятельность. С принятием осенью 1986 г. решения Политбюро ЦК КПСС о возможности создания совместных
предприятий фактически открылся допуск иностранных инвестиций в экономику государства. Это решение было связано с постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О мерах по совершенствованию управления экономическим и научнотехническим сотрудничеством с социалистическими странами» от
19 августа 1986 г., в соответствии с которым были существенным
образом изменены форма и методы внешнеэкономических связей
со странами социалистического сотрудничества. Так, главный
упор был сделан на всемерное активное внедрение новых прогрессивных форм взаимодействия между объединениями, предприятиями и организациями СССР и социалистических стран, создание необходимых экономических и организационных условий для
их деятельности на основе полного хозяйственного расчета и взаимной выгоды. Постановлением Совета Министров СССР «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных
предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран» от 13 января 1987 г. было установлено, что совместные предприятия создаются на территории
СССР на основе договоров, заключаемых участниками таких
предприятий.
В сложившихся условиях было уже предопределено принятие Верховным Советом СССР Закона «Основы законодательства
об инвестиционной деятельности в СССР» 10 декабря 1990 г., который закрепил, что основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения между субъектами инвестиционной
деятельности, является договор (соглашение). В Казахской ССР,
как в других союзных республиках, были приняты Законы об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности. Основы законодательства Союза ССР об иностранных инвестициях от 5
июля 1991 г., предоставили республикам право применять свое
29
законодательство об иностранных инвестициях, если оно не противоречило союзной конституции и действующему законодательству (в советском государстве, несмотря на федеративное государственное устройство, нормы союзных законов воспроизводились в
республиканских законах без каких-либо изменений). Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях» от 7 декабря 1990 г.
предусматривал, что иностранными инвесторами в республике могут быть: иностранные юридические лица; иностранные граждане
и советские юридические лица, контрольный пакет акций или
большая доля паевого участия в которых принадлежит иностранным гражданам и юридическим лицам (ст. 1). В этот же период в
Казахстане было заключено первое инвестиционное соглашение,
сторонами которого являлись Советский Союз и американская
корпорация «Шеврон».
Вместе с тем, советское инвестиционное законодательство
просуществовало недолго, начался процесс распада Союза и образования независимых и суверенных государств. Инвестиционный
контракт с корпорацией «Шеврон» был перезаключен Республикой Казахстан на новых и более выгодных условиях в 1993 г. и
является одним из крупнейших инвестиционных соглашений современности.
Наряду с этим, этот период, хотя и весьма непродолжительный, сыграл определенную, а точнее, решающую роль в формировании национального инвестиционного законодательства бывших
союзных республик, в целом, и Республики Казахстан, в частности, ведь именно тогда были заложены основы, на которых осуществляется инвестиционная деятельность и в настоящее время. Так,
например, в Российской Федерации продолжает действовать (конечно, с изменениями и дополнениями) Закон об инвестиционной
деятельности от 26 июня 1991 г.
Заканчивая рассмотрение вопроса об истории инвестиционного законодательства, можно сделать следующие выводы:
▪ с момента возникновения инвестиционные отношения регулировались нормами различных отраслей законодательства (торгового, гражданского, финансового, горного, международного и
др.), а отделение и объединение инвестиционных норм в самостоятельную отрасль законодательства в развитых странах, в основном, начинается во второй половине XX в.;
30
▪ начиная с 80-х гг. XX в. можно выделить два этапа в развитии инвестиционных отношений:
1 этап (1986-1990 гг.) – появление иностранных инвестиций
и создание совместных предприятий, но без достаточной правовой
регламентации (начавшаяся в стране «перестройка» затронула и
внешнеэкономическую деятельность – в соответствии с постановлениями ЦК КПСС и Совета Министров СССР о мерах по совершенствованию управления внешнеэкономическими связями и сотрудничеством с социалистическими странами, а также с решением Политбюро ЦК КПСС о совместных предприятиях, начиная с
1986 г., иностранные инвесторы получили возможность осуществлять свою деятельность на территории СССР);
2 этап (1990-1991 гг.) – иностранные и национальные инвесторы становятся полноценными участниками (субъектами) инвестиционных отношений (Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР 1990 г., и Основы законодательства
Союза ССР об иностранных инвестициях 1991 г., а также принятые во всех бывших союзных республиках, аналогичные законы,
закрепили основные начала и принципы, на которых инвестиционная деятельность осуществляется и сегодня).
▪ В Республике Казахстан, как и в других бывших социалистических странах, формирование национальной системы инвестиционного законодательства практически становится возможным в период становления их как независимых государств и перехода к рынку.
2.2. Инвестиционное законодательство
Республики Казахстан
Инвестиционное законодательство Республики Казахстан в
своем становлении, развитии и совершенствовании прошло четыре
основных этапа.
Первый этап – это этап формирования инвестиционного законодательства, первоначально как законодательства об иностранных инвестициях. Начало этому было положено принятием Закона
Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР»
от 7 декабря 1990 г., который преследовал цель обеспечить при31
влечение иностранных инвестиций, передовой технологии и
управленческого опыта, при условии предоставления необходимых гарантий иностранному капиталу. Закон был направлен на
формирование в республике экономики открытого типа и должен
был способствовать скорейшему переходу страны на общепринятые в мировой практике принципы хозяйствования.
Несмотря на то, что основные положения Закона Казахской
ССР об иностранных инвестициях носили в большей степени декларативный характер, в его принятии были и позитивные моменты: во-первых, это был первый акт, законодательно закрепивший
уже сложившиеся в республике инвестиционные отношения; вовторых, данным законодательным актом в течение четырех лет
определялся порядок привлечения иностранных инвестиций в экономику нашей страны, что, в целом, способствовало притоку иностранного капитала; в-третьих, впервые иностранным инвесторам
предоставлялись гарантии осуществления ими деятельности (в отличие, например, от законодательных актов 20-х годов, когда советское государство допускало привлечение иностранного капитала, но не брало на себя никаких обязательств по его безопасности
и сохранности. Проведенная двойная национализация иностранной
частной собственности сначала в 1917 г., а затем после НЭПа, была хорошо известна за рубежом и не внушала особого доверия к
нашей стране. Целый ряд достаточно известных и действующих в
наше время зарубежных фирм (швейцарские фирмы «Сандоз»,
«Хофман-ля-Рош», французская «Креди Лионе» и другие) в 19201940 гг. лишились своей собственности в СССР без какой-либо
компенсации, кроме того, досрочное расторжение в 30-х гг. прошлого столетия концессионных соглашений с такими компаниями
как «Лена-Голдфилдс», «Тетюхе Майнинг корпорейшн» привело к
возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных инвесторов. Поэтому включение раздела, посвященного гарантиям иностранных инвестиций, увеличило интерес со стороны потенциальных инвесторов и существенно
повлияло на их активность.
Второй этап в развитии инвестиционного законодательства
начинается с принятием Закона РК «Об иностранных инвестициях» 27 декабря 1994 г., который отменил ранее действовавший Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской
32
ССР» от 7 декабря 1990 г. Этот закон определил основы привлечения иностранных инвестиций в экономику РК, закрепил государственные гарантии, предоставляемые иностранным инвестициям,
установил основные организационно-правовые формы их осуществления, а также определил порядок разрешения споров с участием иностранных инвесторов. Одновременно с Законом об иностранных инвестициях был принят новый Гражданский кодекс РК
(Общая часть). Кодификация гражданского законодательства сыграла важную роль в становлении национальной системы законодательства РК и в упорядочении правовых норм, регулирующих рыночные отношения. Гражданский кодекс иначе называют «Экономической Конституцией», и это не случайно, ведь он представляет
собой основной специальный нормативный акт в области регулирования рыночных частно-правовых отношений. В равной степени
сказанное касается и инвестиционного законодательства, поскольку инвестиционные отношения также регулируются гражданским
законодательством.
Отличительной особенностью второго этапа в развитии инвестиционного законодательства является то, что значительная
часть принятых тогда законодательных и нормативных актов носила временный характер, не имела долгосрочной перспективы (в
настоящее время большая часть из них уже утратила юридическую
силу, среди них были акты, сыгравшие не последнюю роль в регулировании инвестиционных отношений, такие как Указы Президента РК, имеющие силу Закона, «О земле» от 22 декабря 1995 г.;
«О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 24 апреля 1995 г.; «О хозяйственных товариществах» от 2 мая 1995 г. и
т.д.). Вместе с тем, именно в этот период была принята общая
часть Гражданского кодекса РК и, соответственно, была создана
достаточно серьезная правовая база, которая составляет основу
действующего законодательства, регулирующего рыночные отношения в Республике Казахстан.
Началом третьего этапа в развитии и совершенствовании
инвестиционного законодательства послужило принятие 28 февраля 1997 г. Закона РК «О государственной поддержке прямых инвестиций», которым определялись такие основные задачи, как внедрение новых технологий, передовой техники и ноу-хау; насыщение внутреннего рынка высококачественными товарами и услуга33
ми; государственная поддержка и стимулирование отечественных
производителей; развитие экспортоориентированных и импортозамещающих производств; создание новых рабочих мест; улучшение окружающей природной среды и т.п.
Значение Закона о государственной поддержке прямых инвестиций состоит в том, что с его принятием, во-первых, началось
формирование специального законодательства РК о прямых инвестициях; и, во-вторых, инвестиционное законодательство РК перешло на качественно новую ступень в своем развитии. До принятия Закона о прямых инвестициях, инвестиционная политика государства была направлена на увеличение иностранных инвестиций
и создание для них правового режима более чем наиболее благоприятного. В конечном счете, эффективность иностранных инвестиций была минимальной, вследствие того, что, в основном, они
вкладывались в недропользование, что не могло оказать ощутимого влияния на развитие экономики страны и приводило только к
усилению экспансии недр иностранными инвесторами. В результате чего значительная часть вложенных в тот период иностранных
инвестиций носила спекулятивный характер. Как следствие, наряду
с принятием Закона о прямых инвестициях, были внесены серьезные изменения и дополнения в текст Закона об иностранных инвестициях. Среди причин, послуживших основанием для этого,
можно назвать имевшие место на тот момент многомиллионные
убытки, понесенные государством, по договорам, заключенным
национальными инвесторами с иностранными инвесторами под
правительственные гарантии в силу нарушения договорных обязательств казахстанской стороной.
Законом о прямых инвестициях помимо установления гарантий осуществления инвестиционной деятельности и системы льгот
и преференций, было провозглашено о создании единственного
государственного органа, уполномоченного представлять Республику Казахстан перед инвесторами. В соответствии с этим был
создан Государственный комитет Республики Казахстан по инвестициям и принято постановление Правительства РК «Об утверждении Положения о Государственном комитете Республики Казахстан по инвестициям» от 24 марта 1997 г.
Впоследствии Государственный комитет по инвестициям
был пpeoбpaзован в республиканское государственное учреждение
34
Агентство Республики Казахстан по инвестициям, которое согласно Положению о нем, утвержденному постановлением Правительства РК от 26 апреля 1999 г., являлось центральным исполнительным органом, не входящим в состав Правительства, осуществляющим функции государственного управления и контроля в сфере государственной поддержки прямых инвестиций в РК. Указом
Президента РК от 13 декабря 2000 г. Агентство РК по инвестициям
было упразднено с передачей функций и полномочий вновь образованному Комитету по инвестициям Министерства иностранных
дел РК, а в области недропользования – Министерству энергетики
и минеральных ресурсов РК.
Вместе с тем, спустя менее чем полтора года, была произведена очередная реорганизация, в результате которой Министерство экономики и торговли РК было разделено на Министерство
экономики и бюджетного планирования РК и Министерство индустрии и торговли РК с передачей последнему функций и полномочий в области управления промышленностью, строительством и
торговлей, стандартизации, метрологии и сертификации; и наряду
с этим был образован Комитет по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК (далее – Комитет по инвестициям).
В настоящее время настоятельно назрела необходимость
придания Комитету по инвестициям статуса уполномоченного и
контролирующего органа в сфере осуществления инвестиций, а не
ограничивать его рамками государственной поддержки инвестиций. Тем более что закрепленные в действующем законодательстве основные функции Комитета по инвестициям явно выходят за
пределы его компетенции и за рамки регулирования законодательства о прямых инвестициях, осуществляемых в приоритетные сектора экономики. Смысл и основная цель Закона о прямых инвестициях, в соответствии с которым Комитет по инвестициям был
создан, в том и состояли, чтобы с помощью предоставления системы льгот и преференций привлечь иностранный и отечественный капитал в малопривлекательные для инвесторов отрасли экономики, и в первую очередь, в производственную инфраструктуру
и сельское хозяйство. Недропользование же к приоритетным отраслям экономики не относится и в государственной поддержке не
нуждается, изначально являясь наиболее предпочтительным для
инвесторов (в первую очередь, для иностранных) объектом капиталовложений.
35
Таким образом, главной особенностью третьего этапа в развитии инвестиционного законодательства РК является то, что инвестиционное законодательство включало в себя три основных
блока специальных законодательных актов: законодательство об
иностранных инвестициях, законодательство о прямых инвестициях (законодательство о государственной поддержке прямых инвестиций) и законодательство об инвестициях в ценные бумаги (законодательство о рынке ценных бумаг). Наряду с этим, отдельные
группы составляло (да и в настоящее время составляет) законодательство о государственном инвестировании (в том числе законодательство о прямых государственных инвестициях; о программах
государственных инвестиций; о государственном заимствовании и
долге и др.); и законодательство о социальных инвестициях (законодательство о некоммерческих организациях).
Начало четвертому этапу было положено принятием Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. 373-II. Закон об инвестициях объединил нормы, регулирующие отношения, связанные с
инвестициями, и установил общий правовой режим для иностранных и национальных инвестиций, предоставив гарантии инвесторам, осуществляющим свою деятельность в РК. В частности, гарантии правовой защиты деятельности инвесторов на территории
РК (полная и безусловная защита прав и интересов инвесторов законами и иными нормативными актами РК, а также международными договорами, ратифицированными РК; право на возмещение
убытков, причиненных инвестору в результате издания не соответствующего законодательству акта государственного органа, а
также в результате действия (бездействия) должностных лиц этих
органов, в соответствии с гражданским законодательством); гарантии использования доходов; гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции. Данным законодательным актом определяется, что контроль и надзор за деятельностью инвесторов осуществляются государственными органами, которым такое право
предоставлено в соответствии с законодательными актами (ст. 7
Закона об инвестициях). По существу, это положение тоже можно
отнести к гарантиям, потому что в нем устанавливается правило
осуществления контроля и надзора только теми государственными
органами, которым это право предоставлено в соответствии с действующим законодательством.
36
Теперь с признанием утратившими силу законов об иностранных инвестициях и о прямых инвестициях, можно говорить о
новом этапе в развитии инвестиционного законодательства. В этот
период произошла систематизация законодательства о государственных инвестициях, государственном заимствовании и долге, о
бюджетной системе и др. Принят единый кодифицированный закон – Бюджетный кодекс РК от 24 апреля 2004 г.
Данный этап ознаменовался также коренными изменениями
в законодательстве о рынке ценных бумаг: приняты Закон РК «Об
акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415-II и Закон РК «О
рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 г. № 461-II. Модернизация
законодательства о рынке ценных бумаг как важной составляющей
инвестиционного законодательства и глобальная перестройка самого инвестиционного законодательства определили серьезные
структурные изменения в системе законодательства. Вокруг нового Закона об инвестициях стали группироваться другие нормативные акты, отраслевую принадлежность которых в отсутствие единого инвестиционного закона довольно сложно было бы определить, поскольку это акты комплексного характера. В первую очередь, здесь следует назвать Закон РК «О соглашениях (контрактах)
о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море»
от 8 июля 2005 г. и Закон РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г. Тут
нужно отметить, что Закон о концессиях представляет собой комплексный законодательный акт, так как в нем определяется порядок предоставления концессионерам-инвесторам не только недр,
но и земель, вод и других природных ресурсов, а также товарноматериальных ценностей, имеющих различный правовой режим.
Четвертый этап в развитии инвестиционного законодательства можно охарактеризовать следующим образом – этап равных
возможностей для иностранных и национальных инвесторов. Но,
при этом, не следует забывать и о том, что устойчивое экономическое развитие невозможно обеспечить без оптимального сочетания
общегосударственных интересов и интересов как национальных,
так и иностранных инвесторов – во главу угла должен быть поставлен принцип взаимовыгодности инвестиций. Без надлежащего
законодательного закрепления правового режима иностранных и
национальных инвестиций трудно будет сохранить уже имеющиеся и практически невозможно будет привлечь новые инвестиции в
37
экономику нашей страны (в первую очередь, иностранные инвестиции).
Несмотря на полное исключение из нового закона норм, посвященных иностранным инвестициям, отдельные различия в их
регулировании останутся, по крайней мере, до истечения сроков
контрактов с иностранными инвесторами. То есть пока еще рано
говорить о полном равенстве правовых режимов иностранных и
национальных инвестиций, но законодательные основы для единого правового режима уже заложены. Значительные преференции
будут предоставляться вне зависимости от того, иностранные или
национальные инвесторы намерены осуществлять инвестиционную деятельность, главным будет соответствие инвестиционного
проекта условиям, определенным законодательством об инвестициях.
38
Лекция 3. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ИНВЕСТИЦИЙ
3.1. Понятие и признаки инвестиций
Вопросу о понятии инвестиций уделено большое внимание
как в юридической, так и в экономической литературе. Это объясняется достаточно широкой распространенностью данного явления и тем, что инвестиции выступают в двух основных качествах:
прежде всего, как экономическая категория, и затем уже – как правовая, потому что правовые отношения возникают из экономических, а не наоборот. Разнообразие же мнений и подходов к определению инвестиций, обусловлено сложностью и многоаспектностью самого понятия и отсутствием четкой правовой регламентации его в действующем законодательстве.
В юридической литературе основное внимание уделено определению понятия «иностранные инвестиции», а не «инвестиции» вообще. Объясняется это тем, что необходимо четко отграничивать те частные иностранные инвестиции, на которые распространяются гарантии и льготы, предоставляемые в соответствии с
инвестиционным законодательством страны, от других поступлений из-за рубежа, на которые это не распространяется.
В соответствии со ст. 1 Договора к Энергетической Хартии
«капиталовложение» означает все виды активов, находящихся в
собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором и включает: a) реальную и неосязаемую, а также движимую и
недвижимую собственность и любые имущественные права, такие
как аренда, закладные, право удержания ипотеки и другого залога;
b) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или
делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия; c) права требования по денежным средствам и права требования по исполнению
согласно контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с капиталовложением; d) интеллектуальную собственность; e) доходы; f) любое право, предоставленное в соответствии
с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе. В этом определе39
нии явно выражено, что капиталовложения (инвестиции) могут не
находиться в собственности инвестора, речь может идти о других
вещных правах. Аналогичный подход наблюдается и в двусторонних межгосударственных соглашениях, например, в Соглашениях
между Правительством РК и Правительствами Грузии и Азербайджанской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций, где предусматривается, что термин «инвестиция» будет охватывать любой вид активов, инвестированных в связи с экономической деятельностью инвесторов одной договаривающейся стороны
на территории другой договаривающейся стороны.
Иностранные инвесторы стремятся к тому, чтобы национальный режим был распространен на всю иностранную собственность, ввозимую в страну, принимающую инвестиции. Соответственно чему в процессе многолетней практики осуществления иностранных инвестиций, понятие «иностранные инвестиции» стало
более – менее единым в различных правовых системах. Имеется в
виду общность в понимании иностранных инвестиций как всех
видов имущественных ценностей (может быть дополнительно – и
интеллектуальных ценностей), которые иностранные инвесторы
вкладывают в объекты предпринимательской (может быть – и другой деятельности) в целях получения прибыли (дохода).
Так, в ратифицированной РК Конвенции стран СНГ о защите прав инвесторов инвестициями признаются вложенные инвестором финансовые и материальные средства в различные объекты
деятельности, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения положительного социального эффекта, если
они не изъяты из оборота и не ограничены в соответствие с национальным законодательством сторон. Это является примером того,
что в вопросах регулирования деятельности иностранных инвесторов законодательство стран СНГ в значительной степени унифицировано.
В Законе РК об инвестициях содержится такое определение:
инвестиции – все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового
лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на
них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического
лица или увеличение фиксированных активов, используемых для
предпринимательской деятельности.
40
На наш взгляд, инвестиции, как и любое другое сложное явление, можно рассматривать в широком и узком смыслах.
В широком смысле (в настоящее время наиболее распространенном) под инвестициями следует понимать любые виды
имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них, вкладываемые в объекты
предпринимательской и иной деятельности, с целью получения
прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. В данном случае трактовка понятия «инвестиций» является максимально широкой, так как предполагается, что в качестве инвестиций могут выступать самые разнообразные виды материальных и нематериальных ценностей, а также прав на них.
Однако нужно помнить и о первоначальном понимании «инвестиций» с момента их возникновения, когда инвестиции ассоциировались только с денежными средствами. Поэтому в узком смысле
инвестиции – это собственные, заемные или привлеченные денежные средства, вкладываемые инвестором с целью извлечения прибыли (дохода) и направленные на создание материальных или духовных благ.
Исходя из понимания инвестиций как материальных и нематериальных ценностей, необходимо сформулировать те признаки,
которыми эти ценности должны обладать, чтобы они рассматривались как инвестиции. Основным и определяющим признаком инвестиций является их направленность на создание материальных
или духовных благ, а не на личное потребление. Этот признак раскрывается в целевом назначении инвестиций, которые вкладываются в объекты предпринимательской и иных видов деятельности.
Тогда как, например, иностранные товарные кредиты должны
быть исключены из категории инвестиций, если поставляемые товары не являются оборудованием или материалами для прочих
нужд, связанных с осуществлением инвестиционной деятельности;
то же самое и в отношении средств поступающих в рамках официальной технической помощи или грантов, предоставляемых нашей
стране.
Следующие признаки раскрывают предпринимательскую
сущность инвестиций – вкладываются они, в основном, с целью
получения прибыли (дохода) и осуществляются инвестором от
своего имени и под свой риск. Тут нужно особенно подчеркнуть,
41
что инвестиционная деятельность, также как и предпринимательская характеризуется самостоятельностью и инициативностью, но
эти виды деятельности могут, как совпадать друг с другом, так и
нет; соответственно инвестор может иметь статус предпринимателя, а может и не иметь.
И, наконец, отличительным признаком инвестиций является
их долгосрочность в том смысле, что они не могут носить разовый
характер, хотя могут быть непродолжительными в традиционном
или обыденном понимании. Определенная временная продолжительность влияет как на отделение инвестиций от других финансовых инструментов, так и на их классификацию. В частности, инвестиции, в зависимости от срока их действия, могут быть подразделены на долгосрочные и краткосрочные.
Итак, инвестиции – это все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, а также прав на них, вкладываемые в объекты предпринимательской и иной деятельности с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта.
3.2. Классификация инвестиций и их виды
Существуют различные основания классификации инвестиций и разные подходы к этой проблеме. Традиционным в развитых
странах считается деление инвестиций на: потребительские (денежные средства, вкладываемые в недвижимость или товары длительного пользования, с целью получения дохода или прибыли в
будущем), экономические инвестиции (все виды материальных и
нематериальных благ, вкладываемых в реальные активы и направленных на производство товаров и услуг с целью получения прибыли или дохода) и инвестиции в ценные бумаги (денежные средства, вкладываемые инвестором в ценные бумаги с целью получения прибыли или дохода).
На наш взгляд, можно все существующие виды инвестиций
подразделить на основные и дополнительные. При этом к основным видам следует отнести: капиталообразующие и интеллектуальные, государственные и частные, иностранные и национальные (отечественные). Что же касается других видов инвестиций,
42
например, таких как, прямые и портфельные, реальные и финансовые, долгосрочные и краткосрочные, высокорискованные и малорискованные, то они подпадают под основное деление и являются
дополнительными видами инвестиций.
Одним из основных классификационных критериев деления
инвестиций выступает цель инвестиций – получение прибыли (дохода) и (или) достижение положительного социального эффекта. В
зависимости от этого, инвестиции подразделяются на капиталообразующие и интеллектуальные (социальные).
Капиталообразующие инвестиции – это инвестиции, направленные на увеличение или прирост материальных и нематериальных активов. Иначе говоря, это инвестиции в их традиционном
понимании, потому что, как правило, инвестиции являются капиталообразующими, то есть выступают способом или средством
получения прибыли или дохода. В свою очередь, капиталообразующие инвестиции подразделяются на реальные и финансовые
инвестиции, либо на прямые и портфельные инвестиции.
Интеллектуальные инвестиции – это инвестиции, направленные на подготовку специалистов различных уровней, а также
повышение их квалификации, проведение научных исследований,
и т.д. На наш взгляд, наиболее распространенными видами интеллектуальных инвестиций в настоящее время являются государственные и частные кредиты на получение высшего образования.
Между заемщиком, вузом и поверенным (агентом) заключается
трехстороннее соглашение, предусматривающее планируемый
размер кредита, условия выдачи и сроки погашения кредита, обязательства сторон, в том числе обязательство заемщика по обеспечению возврата кредита. Налицо все основные характеристики
кредита: возвратность, обеспеченность, платность, целевое использование и срочность (государственный образовательный кредит выдается сроком до 15 лет, государственный студенческий
кредит – до 10 лет). Само соглашение согласно действующему законодательству, скорее всего, является гражданско-правовым договором займа (хотя очевидно, что на него не могут быть распространены нормы договора государственного займа, несмотря на то,
что стороной в договоре выступает уполномоченный государственный орган). Следовательно, государственные образовательные
и студенческие кредиты представляют собой государственные интеллектуальные инвестиции.
43
Наряду с этим государство стимулирует развитие негосударственного образовательного кредитования путем предоставления
льгот по налогообложению. Законодательством об образовании
устанавливается, что взаимоотношения организации образования,
реализующей платные образовательные услуги, и обучающегося,
воспитанника, его родителей и иных законных представителей регулируются договором, определяющим уровень образования, сроки обучения, размер платы за обучение, иные условия. Особенности этого договора определяют его как договор возмездного оказания услуг (в данном случае образовательных услуг). Также возможно заключение договора займа между обучающимся и его родителями или законными представителями о передаче денежных
средств на обучение с последующим своевременным их возвратом. Разумеется, подобное привлечение денег в виде займа не может быть воспринято, как одна из форм предпринимательской деятельности и договор не будет признан недействительным с момента его заключения, как того требует законодательство (ст. 715 ГК
РК). Следует сказать, что такие договоры распространены в различных странах и, прежде всего, в странах с развитой экономикой,
но в нашей стране такая договорная практика финансовых взаимоотношений родителей и детей еще не сложилась. Но уже имеют
место соглашения между юридическими лицами и обучающимися
физическими лицами о кредитовании получения ими образования
с обязательством последующей работы выпускника (заемщика) в
данной организации в течение срока, установленного этим соглашением. Соответственно можно утверждать, что негосударственные образовательные кредиты представляют собой частные интеллектуальные инвестиции.
На наш взгляд, понятие интеллектуальные инвестиции можно расширить до понятия «социальные инвестиции», поскольку и в
том и в другом случае объектом инвестиций выступает социальная
сфера и предполагается в качестве основной цели достижение положительного социального эффекта (при этом не исключается
возможность одновременно и получения прибыли или дохода).
Общепризнанно, что собственность является неотъемлемой
частью понятия инвестиций, поэтому форма собственности также
выступает основанием для их классификации. Соответственно
можно выделить государственные инвестиции (осуществляемые
44
за счет бюджетных средств) и частные инвестиции (осуществляемые за счет собственных или заемных средств негосударственными юридическими лицами или гражданами).
Здесь сразу же следует оговориться, что Законом об инвестициях не регулируются отношения, связанные с осуществлением
инвестиций из средств государственного бюджета, то есть отношения, возникающие по поводу государственных инвестиций (законодатель использует понятие «бюджетные инвестиции»). Как
мы полагаем, исключение из сферы регулирования нового инвестиционного закона этой группы отношений объясняется их публично-правовым характером. Но это не означает такого существенного изменения природы государственных (бюджетных) инвестиций, которое могло бы привести к отрицанию того факта, что
они являются таким же равноценным видом инвестиций, как и частные инвестиции. Вместе с тем существуют особенности регулирования отношений, возникающих в процессе осуществления государственных (бюджетных) инвестиций, которые устанавливаются нормативными актами, составляющими систему финансового
(бюджетного) законодательства.
Основным законодательным актом в данной области является Бюджетный кодекс РК от 24 апреля 2004 г. Также к числу актов,
имеющих самое непосредственное отношение к процессу инвестирования, можно отнести Закон РК «О Банке развития Казахстана»
от 25 апреля 2001 г. № 178-II. В настоящее время согласно действующему законодательству принципами планирования и осуществления бюджетных инвестиций являются: 1) принцип стабильности и взаимодополняемости всех программных и плановых документов в системе планирования социально-экономического развития РК; 2) принцип последовательности и соответствия решений
государственных органов и должностных лиц принятой государственной инвестиционной политике (п. 1 ст. 148 Бюджетного кодекса). Значит, государственные (бюджетные) инвестиции являются
одним из основных инструментов, позволяющих государству напрямую участвовать в процессе осуществления инвестиционной
деятельности.
Государственные (бюджетные) инвестиции отличаются от
частных инвестиций следующим: 1) источниками государственных (бюджетных) инвестиций являются бюджетные средства;
45
2) государственные (бюджетные) инвестиции осуществляются на
возвратной и платной основе; 3) государственные (бюджетные)
инвестиции характеризуются тем, что государство устанавливает
основания и порядок их предоставления; 4) объемы и размеры государственных (бюджетных) инвестиций зависят от утверждения
государственного бюджета; 5) государство осуществляет контроль
за целевым использованием государственных (бюджетных) инвестиций; 6) государственные (бюджетные) инвестиции обеспечиваются имуществом государственной казны.
Частные инвестиции и порядок их осуществления регулируются нормами законодательства об инвестициях, гражданского
законодательства, законодательства о недрах и недропользовании
и нормами других отраслей законодательства. Главные особенности частных инвестиций, отличающие их от государственных
(бюджетных), заключаются в том, что источники, объемы и объекты инвестиций определяются самим инвестором, а государство
обеспечивает защиту прав инвестора от возможных посягательств,
в том числе и со стороны государственных органов. Здесь еще раз
следует подчеркнуть, что Закон об инвестициях регулирует отношения, связанные именно с частными, а не с государственными
(бюджетными) инвестициями.
Наиболее урегулированными в законодательном плане до
недавнего времени являлись такие виды инвестиций, как иностранные инвестиции и прямые инвестиции (к которым могли
быть отнесены и иностранные и национальные инвестиции). Общепризнанным основанием деления на иностранные и национальные инвестиции выступает – осуществляются инвестиции в стране
инвестора или в другом государстве. На наш взгляд, немаловажно
здесь и то, о какой собственности идет речь (о национальной частной собственности или государственной собственности; об иностранной частной собственности или собственности иностранных
государств или международных организаций).
В настоящее время в законодательстве не проводится разграничения между иностранными и национальными инвестициями, соответственно все инвестиции являются национальными инвестициями (независимо от источника происхождения).
Несомненно, что в рыночных условиях просто не обойтись
без иностранных инвестиций, поскольку создать производство,
46
отвечающее всем современным требованиям, с использованием
новых технологий можно, в первую очередь, с помощью прямых
иностранных инвестиций. Но не следует забывать и о том, что положение страны, принимающей иностранные инвестиции, весьма
уязвимо, так как экономическая зависимость, по мере увеличения,
приводит, как правило, к зависимости политической, когда такие
неотъемлемые атрибуты государства, как суверенитет и независимость, становятся просто декларативными. Поэтому нужно создать
все необходимые условия для гармоничного соотношения иностранного и национального капитала в экономике государства.
Таким образом, в соответствии с подходом, выработанным
международной теорией и практикой инвестирования, деление инвестиций на национальные и иностранные имеет большое значение. В Республике Казахстан согласно новому инвестиционному
закону разграничение между ними не проводится, поэтому законодательно определена только одна группа – инвесторы. Вместе с
тем, по нашему мнению, пока еще рано говорить о едином правовом режиме для всех иностранных и национальных инвестиций,
вследствие того, что еще предстоит кропотливая работа по приведению в соответствие с Законом об инвестициях ранее принятых
нормативно-правовых актов, регулирующих инвестиционную деятельность и сохранивших различия в правовом статусе иностранных инвесторов (в первую очередь, налогового законодательства).
В отношении же контрактов с иностранными инвесторами, заключенными до введения в действие Закона об инвестициях, вряд ли
предстоит пересмотр условий контрактов. Во-первых, потому что
международными договорами могут быть установлены иные правила; во-вторых, пересмотр условий контрактов с иностранными
инвесторами, приводящих к ухудшению положения иностранного
инвестора, по соглашению сторон представляется нереальным (какой иностранный инвестор добровольно согласится с ухудшением
своего правового положения); в-третьих, государство гарантирует
стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами РК (следовательно, до истечения
срока контрактов иностранных инвесторов, условия, содержащиеся в них и предусматривающие льготы и преференции, останутся
неизменными). Следовательно, сохранение особенностей в правовом регулировании иностранных и национальных инвестиций обу47
словливает сохранение различий в правовом статусе иностранных
и национальных инвесторов.
Деление инвестиций на государственные и частные, иностранные и национальные можно определить и как классификацию по субъектному признаку. Остается только лишний раз отметить, что по законодательству об инвестициях государственные
(бюджетные) инвестиции исключены из числа инвестиций, к ним
отнесены инвестиции физических и юридических лиц, осуществляющих инвестиции в Республике Казахстан.
Другим достаточно значимым основанием для классификации инвестиций выступает объект инвестиций. И если в отношении основного деления (например, деления на иностранные и национальные инвестиции), в принципе, все достаточно ясно, то
здесь имеют место различные подходы к разрешению проблемы.
Суммировав и обобщив высказанные мнения, можно прийти к выводу, что инвестиции бывают реальными и финансовыми, либо
прямыми и портфельными, либо теми и другими одновременно.
Реальные инвестиции – это инвестиции в реальные активы,
или инвестиции в сфере материального производства, поскольку
они могут быть направлены на развитие научно-технического прогресса, повышение эффективности производства, замену оборудования и т.д. Финансовые инвестиции – это вложения в ценные бумаги (в том числе в государственные ценные бумаги, корпоративные ценные бумаги и т.д.).
В этой связи следует обратить внимание на то, что в литературе довольно часто смешиваются и отождествляются понятия
прямых и реальных инвестиций, а также портфельных и финансовых инвестиций, и это не лишено оснований, так как они тесно
взаимосвязаны и могут совпадать по своему содержанию и формам проявления. Однако деление на прямые и портфельные инвестиции обусловлено не столько объектом инвестирования, сколько
степенью контроля над инвестируемым объектом и уровнем активности самого инвестора.
Соответственно, прямые инвестиции – это материальные и
нематериальные ценности, а также права на них, вкладываемые
инвестором в объекты предпринимательской деятельности, с целью приобретения права требования к активам в виде фондовых
или имущественных ценностей.
48
По определению МВФ иностранные инвестиции признаются
прямыми, если в собственности иностранного инвестора находится не менее 25% уставного капитала акционерного общества. По
законодательству США, РФ – не менее 10%, стран ЕС – 20-25%,
Канады, Австралии и Новой Зеландии – 50% уставного капитала
должны принадлежать иностранному инвестору.
Законодательство РК об инвестициях не содержит прямого
указания о том, какие инвестиции признаются портфельными.
Анализ зарубежного инвестиционного законодательства и практики его применения, позволяют определить портфельные инвестиции как капиталовложения, доля участия которых в капитале юридического лица ниже предела, обозначенного для прямых инвестиций, и поэтому инвестор не приобретает права контроля за деятельностью данного юридического лица, но имеет право на получение доли прибыли (дивидендов).
В отличие от прямых иностранных инвестиций, которые
считаются предпочтительными для принимающей страны, портфельные инвестиции более выгодны для самих иностранных инвесторов. Объясняется это, прежде всего, возможностью для иностранных инвесторов (в том числе и транснациональных корпораций) реально контролировать иностранные предприятия, приобретая только портфельные инвестиции. Также немаловажным фактором предпочтительности портфельных инвестиций по сравнению с
прямыми инвестициями, для иностранного инвестора является
возможность более быстрого ухода с рынка принимающей страны.
В зарубежной литературе портфельные инвестиции иначе называют косвенными и определяют их как вложение средств в портфель,
то есть набор ценных бумаг либо ценностей; инвестиционный
портфель понимают как набор финансовых инструментов, выбираемых в расчете на достижение одной или нескольких целей.
Таким образом, существуют как самостоятельные виды прямые и портфельные инвестиции, реальные и финансовые инвестиции. Основанием для деления на реальные и финансовые инвестиции выступает объект инвестиций (сфера вложения), а на прямые и портфельные инвестиции – активное или пассивное (косвенное) участие инвестора в деятельности инвестируемого объекта. Также немаловажно, что в мировой практике понятия прямые и
портфельные инвестиции используются, прежде всего, применительно к инвестированию в ценные бумаги.
49
В частности, инвестиции в ценные бумаги, в основном,
предполагают возможность участия в капитале в качестве собственника (приобретение акций) или возникновение долгового обязательства (приобретение облигаций). Опционы не относятся ни к
долговым, ни к долевым ценным бумагам, так как это ценные бумаги, предоставляющие инвестору право приобрести другие ценные бумаги или иные активы в будущем по заранее установленной
(как правило, льготной) цене. Можно выделить следующие виды
инвестиционных вложений на рынке ценных бумаг: акции (участие на правах собственника); облигации (долговые обязательства)
и опционы (законное право продать или купить определенную долю участия).
Достаточно распространенным на практике основанием деления инвестиций на виды выступает их продолжительность, в
соответствии с этим критерием различают долгосрочные и краткосрочные инвестиции (иногда встречаются среднесрочные инвестиции). Законодательством РК градация инвестиций в зависимости от их продолжительности не проводится. По срокам погашения инвестиционные кредиты делятся на краткосрочные (до 1 года), среднесрочные (от 1 до 5 лет) и долгосрочные (свыше 5 лет);
государственные эмиссионные ценные бумаги подразделяются по
сроку действия на краткосрочные, со сроком до 1 года; среднесрочные – от 1 года до 10 лет; и долгосрочные – свыше 10 лет. Однако законодательством большинства развитых стран определяется, что срок краткосрочных инвестиций истекает в течение года, а
долгосрочные инвестиции рассчитаны на срок более года или вообще не ограничены каким либо сроком.
В практике зарубежных государств сложилась дифференциация видов инвестиций в зависимости от степени риска. Под
инвестиционным риском понимается вероятность (возможность)
того, что абсолютная либо относительная величина прибыли от
инвестиционного вложения окажется меньше ожидаемой, или,
другими словами, риск означает возможность наступления нежелательного результата. Наряду с инвестиционным риском существуют и другие, такие как политические риски, валютные риски, и
т.д. Любые инвестиции характеризуются наличием риска (как
коммерческого, так и некоммерческого), однако в одних случаях
он больше, а в других – меньше. Исходя из этого, инвестиции могут быть высокорискованными или малорискованными.
50
Инвестиции с низким риском – это такие инвестиции, которые признаются безопасными исходя из высокой степени вероятности получения определенного дохода, однако в силу своей исключительной гарантированности, они – наименее прибыльны по
сравнению с другими видами инвестиций (в развитых странах это
вложения в государственные ценные бумаги и в акции ведущих и
солидных компаний). Инвестиции с высоким риском – это инвестиции, которые признаются спекулятивными исходя из крайне
низкой степени вероятности получения определенного дохода.
Инвестирование и спекуляция – два диаметрально различных подхода к инвестиционной деятельности в целом. В международной
практике разграничение между ними проводится в зависимости от
того насколько прогнозируем и ожидаем инвестиционных доход: в
процессе инвестирования сохраняется полная уверенность в том,
что стоимость приобретаемых ценных бумаг останется стабильной
и они принесут доход, тогда как при спекуляции такой уверенности нет. Конечно, при более высокой степени риска в результате
осуществления спекулятивных инвестиций ожидается и более высокий доход.
С этой точки зрения, если говорить о казахстанском рынке
ценных бумах, то инвестирование в ценные бумаги казахстанских
предприятий отличается достаточно высоким риском, необходимы
годы добросовестной и честной работы, чтобы преодолеть устойчивое недоверие наших граждан к отечественным финансовым и
экономическим институтам.
В мировой практике, наиболее рискованными считаются
венчурные операции, которые связаны с кредитованием и финансированием научно-технических разработок, открытий и изобретений. Несмотря на повышенную степень риска, венчурный бизнес
способствует развитию науки и техники в зарубежных странах,
хотя не следует забывать и о том, что, в основном, это обеспечивает развитие прикладной, а не фундаментальной науки.
Подводя итоги, следует отметить, что практически любые
виды инвестиций (государственные и частные, иностранные и национальные, и другие) могут осуществляться в следующих формах: прямая форма (когда инвестор непосредственно участвует в
осуществлении инвестиций); косвенная форма (не требующая от
инвестора активного личного участия); ссудная форма (предоставление займов и кредитов).
51
Лекция 4. ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ
4.1. Понятие и признаки инвестиционных правоотношений
В юридической науке, как правило, выделяют следующие
характерные признаки правоотношений: 1) правоотношение представляет такую разновидность общественных отношений, которая
облачена в правовую форму; 2) правоотношение складывается на
основе правовых норм; 3) субъекты правоотношений конкретно
определены; 4) участники правоотношения всегда обладают субъективными правами и несут юридические обязанности; 5) правоотношение имеет сознательно-волевой характер; 6) правоотношение защищается государством (в необходимых случаях обеспечивается его принудительной силой).
Применительно к инвестиционным правоотношениям эти
признаки раскрываются следующим образом. Во-первых, в процессе осуществления инвестиционной деятельности возникает
множество общественных отношений, в первую очередь, имущественного характера, но только те из них, которые облачены в
юридическую форму, могут быть признаны инвестиционными
правоотношениями. Во-вторых, инвестиционные отношения,
складывающиеся на основе правовых норм, являются правоотношениями, сюда же можно отнести правоотношения, возникающие
на основе договора, ведь именно закон допускает для субъектов
правоотношений возможность заключать договоры и определять в
них права и обязанности, прямо не предусмотренные законом, но и
не запрещенные им. В-третьих, в инвестиционных правоотношениях субъекты конкретно определены (инвесторы и инвеститоры).
В-четвертых, стороны инвестиционного правоотношения обладают взаимными (корреспондирующими) правами и обязанностями.
В-пятых, в отличие от экономических отношений, которые складываются объективно и независимо от воли отдельного индивида,
инвестиционные правоотношения всегда носят сознательноволевой характер, так как субъекты инвестиционных правоотношений реализуют предусмотренные нормами права свои права и
обязанности посредством волевых и сознательных действий. Вшестых, государством создаются необходимые условия для пол52
ной реализации правовых норм, как правило, субъективные права
исполняются без применения мер государственного принуждения,
да и в большинстве случаев исполнение юридических обязанностей тоже, но при необходимости такие меры могут быть приняты
(например, в случае нарушения прав и законных интересов инвесторов).
Само правоотношение можно охарактеризовать как возникающее на основе норм права общественное отношение, участники (субъекты) которого обладают взаимными субъективными правами и несут юридические обязанности, обеспеченные и охраняемые государством. Соответственно, в общей форме инвестиционное правоотношение представляет собой общественное отношение, регулируемое инвестиционно-правовыми нормами. Вместе с
тем, такая формулировка не в состоянии раскрыть характерные
черты и особенности тех инвестиционных правоотношений, которые являются разновидностью гражданско-правовых отношений и
обладают общими с ними признаками. Например, такими как
имущественный и/или неимущественный характер отношений и
взаимная независимость, неподчиненность участников отношений.
Однако инвестиционные правоотношения могут быть и административно-правовыми и финансово-правовыми отношениями, и соответственно, обладают признаками, характерными для всех публично-правовых отношений, в общем, и отдельных из них, в частности. Инвестиционные отношения регулируются нормами различных отраслей права (гражданского, административного, финансового права и других), и в то же время объединяются в одну
группу отношений, регулируемых комплексной отраслью права –
инвестиционным правом.
В данном случае имеет место единство частно-правовых и
публично-правовых элементов в правоотношении, которое можно
охарактеризовать как комплексное правоотношение. Инвестиционное правоотношение является комплексным правоотношением
вследствие того, что в нем одновременно наличествуют частноправовые и публично-правовые начала, при этом специфика его
определяются особым субъектным составом и особой сферой осуществляемой деятельности. С учетом изложенного выше, можно
сформулировать понятие инвестиционного правоотношения следующим образом. Инвестиционное правоотношение – это право53
отношение, возникающее по поводу материальных или нематериальных благ, вкладываемых инвестором в объекты предпринимательской и других видов деятельности с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта.
4.2. Виды инвестиционных правоотношений
В общей теории права классификация видов правоотношений проводится по различным основаниям. Самым распространенным является деление по отраслевой принадлежности правоотношений, также как и правовых норм на гражданско-правовые,
конституционно-правовые, уголовно-правовые, административноправовые и т.д. В основе этого деления – принадлежность норм, на
основании которых возникают, изменяются или прекращаются
правоотношения, к той или иной самостоятельной отрасли права.
Соответственно, можно выделить банковские правоотношения,
инвестиционные правоотношения, арендные отношения и т.п. Однако здесь необходимо помнить о том, что инвестиционные правоотношения, например, остаются одновременно с этим гражданско-правовыми, административно-правовыми и другими правоотношениями, которые регулируются, как основными отраслями
права, так и комплексной отраслью права – инвестиционным правом.
Достаточно известна и распространена классификация правоотношений в зависимости от количества участвующих в них
сторон и характера распределения между ними прав и обязанностей. В основном сложилось два подхода: различают односторонние и двусторонние (многосторонние) правоотношения. Односторонние правоотношения характеризуются тем, что каждая из участвующих в них сторон имеет по отношению к другой, или только
права, или только обязанности. Речь идет, конечно, о гражданскоправовых отношениях, точнее об односторонних договорах. Значительная часть правоотношений – это двусторонние правоотношения, в которых каждая из сторон несет права и обязанности в
отношении другой. Отличительной особенностью многостороннего правоотношения является участие в нем трех или более сторон
и наличие у каждой из них взаимных прав и обязанностей по от54
ношению друг к другу. Инвестиционные правоотношения согласно данной классификации могут быть односторонними правоотношениями (например, отношения, возникающие по договору дарения ценных бумаг) и двусторонними правоотношениями (собственно инвестиционные правоотношения).
По характеру содержания правоотношения подразделяются
на регулятивные и охранительные, либо на общерегулятивные,
регулятивные и охранительные. Общерегулятивные правоотношения возникают на основании юридических норм, порождающих у
всех адресатов одинаковые права или обязанности без всяких условий (к таким правоотношениям относят конституционные правоотношения); регулятивные правоотношения связаны с установлением субъективных прав и обязанностей сторон и их реализацией (например, гражданско-правовые отношения); охранительные
правоотношения возникают в случае нарушения субъективных
прав и обязанностей сторон и способствуют их восстановлению
(например, уголовно-правовые отношения). Вместе с тем, следует
признать более целесообразной и состоявшейся классификацию
правоотношений на регулятивные и охранительные (потому что
общерегулятивные – это тоже регулятивные отношения, здесь
просто проводится разграничение между общим правовым регулированием и отраслевым регулированием). С учетом сказанного
можно сделать вывод, что инвестиционные правоотношения, как
правило, являются регулятивными правоотношениями, так как инвестиционные нормы порождают у всех адресатов одинаковые
правосубъектные возможности, но могут быть и охранительными
– в случае нарушения установленных прав и обязанностей.
При выделении правоотношений по отраслевой принадлежности определенное значение имеет деление их на материальноправовые и процессуальные отношения. Материальные отношения
возникают на основе норм материального права и регулируют общественные отношения непосредственно путем предоставления
субъектам прав и обязанностей; тогда как процессуальные правоотношения возникают на основе процессуальных норм и носят организационный, управленческий характер, так как предусматривают процедуру реализации прав и обязанностей субъектов. Главным критерием здесь выступает принадлежность соответствующих правовых норм материальному или процессуальному праву.
55
Исходя из данной классификации, инвестиционные правоотношения, в основном, являются материальными правоотношениями
(хотя возможно и возникновение инвестиционных процессуальных
отношений при разрешении инвестиционных споров в международном коммерческом арбитраже или в третейском суде).
По структуре взаимосвязей сторон различают простые и
сложные правоотношения. Простым называют правоотношение,
которое исчерпывается одной взаимной связью права и обязанности (договор простейшей розничной купли-продажи, дарения и
т.п.); в свою очередь, сложным является правоотношение, в котором стороны связаны двумя и более прав и обязанностей (хозяйственные договоры, семейные правоотношения и т.д.). Соответственно, более сложными являются двух- и многосторонние правоотношения по сравнению с односторонними, именно этим определяется структура взаимосвязей сторон в каком-либо правоотношении.
Еще одним немаловажным, является деление правоотношений на частно-правовые и публично-правовые отношения. В основе этой классификации лежит принадлежность соответствующих
норм частному или публичному праву. Деление на частноправовые и публично-правовые отношения в определенной степени связано с дифференциацией правоотношений на односторонние
и двусторонние. Но такая классификация свойственна в первую
очередь частному праву, а не публичному. В сфере публичного
права односторонние и двусторонние правоотношения не могут
быть выделены, потому что большинство правоотношений возникает из одностороннего волеизъявления. Инвестиционные правоотношения могут быть как частно-правовыми отношениями (договорные инвестиционные отношения), так и публично-правовыми
инвестиционными отношениями (например, отношения, возникающие в связи с приостановлением или отзывом лицензии). Поэтому деление инвестиционных правоотношений на частноправовые и публично-правовые отвечает интересам, как теории,
так и практики.
В теории гражданского права общепризнанной является
классификация правоотношений на имущественные и неимущественные, вещные и обязательственные, абсолютные и относительные. В основе деления на имущественные и неимущественные
56
правоотношения лежит объектный критерий, т.е. то, по поводу
чего данное правоотношение возникает, если по поводу имущества – то имущественные, а если по поводу нематериальных благ –
тогда личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, либо не связанные с имущественными.
Имущественные правоотношения в свою очередь подразделяются на вещные и обязательственные. В самом общем виде различие между ними усматривают в том, что вещные права имеют
своим предметом вещь, носят абсолютный характер, будучи связаны с вещью, следуют за ней и, наконец, предполагают активность носителя права и одновременно пассивность тех, кто ему
противостоит.
Инвестиционные правоотношения как разновидность имущественных отношений, могут быть дифференцированы на абсолютные и относительные отношения. В общей теории права принято понимать абсолютное правоотношение как правоотношение,
в котором праву управомоченного лица противостоит обязанность
не какого-то конкретного лица, а всех третьих лиц, причем эта
обязанность предполагает воздержание от совершения любых действий, ущемляющих абсолютное право. В противовес сказанному,
относительные правоотношения отличаются от абсолютных тем,
что в них права управомоченного лица противостоят обязанностям
конкретных субъектов, при этом относительное право не может
воздействовать на поведение третьих лиц, потому что оно предполагает совершение активных действий конкретными участниками
правоотношений.
Инвестиционные имущественные отношения, как правило,
являются относительными правоотношениями. Такими инвестиционными отношениями можно признать: отношения по заключению, расторжению или прекращению инвестиционных договоров
(контрактов); отношения по оказанию государственной поддержки
инвестициям; отношения по реализации инвестиционных проектов; отношения, связанные с разрешением инвестиционных споров. Вместе с тем, нельзя недооценивать роль абсолютных правоотношений, возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности (например, отношений государственной собственности на недра и другие природные ресурсы).
57
Классификация инвестиционных правоотношений на абсолютные и относительные, имеет определенное значение, обусловленное спецификой правового регулирования разнообразных общественных отношений, складывающихся в сфере инвестиционной деятельности. Хотя следует признать ее второстепенный или
прикладной характер, так как данная классификация недостаточна
для деления всех имеющихся видов инвестиционных отношений.
В дополнение к указанному подходу, для того, чтобы выявить характерные черты и отличительные особенности отдельных
видов инвестиционных правоотношений можно и нужно производить их классификацию и по другим основаниям, в частности, по
содержанию инвестиционных правоотношений. В зависимости от
этого, инвестиционные отношения можно разделить на: собственно инвестиционные отношения (отношения по созданию инвестиционного объекта) и отношения по реализации инвестиций (отношения по определению его юридической судьбы (по передаче в
собственность, в оперативное управление, хозяйственное ведение
или во временное пользование). Существенные различия данных
групп правоотношений заключаются в том, что в первом случае
инвестиционные отношения могут складываться и без заключения
инвестиционного договора; во втором случае, заключение инвестиционного договора необходимо, так как эти правоотношения
между всеми участвующими в реализации и осуществлении инвестиционного проекта возникают именно на основе договора.
В виду того, что содержание правоотношений составляет
единство всех характерных особенностей заключенных в правоотношениях прав и обязанностей их участников, инвестиционные
правоотношения можно подразделить следующим образом: договорные и внедоговорные инвестиционные отношения. Для такого
деления правоотношений важно следующее, состоят ли их субъекты в договорных отношениях или нет; выступает ли договор основанием возникновения, изменения или прекращения инвестиционных отношений или нет. По общему правилу гражданскоправовые обязательства возникают из договора и иных правомерных действий, но есть группа обязательств, основаниями возникновения которых, выступают иные, чаще всего неправомерные
действия. Эти обязательства являются внедоговорными и к ним
относятся обязательства из причинения вреда и обязательства из
58
неосновательного обогащения (не только неправомерные, но и
правомерные действия – односторонние сделки порождают внедоговорные обязательства). Согласно Закону об инвестициях инвестор имеет право на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам РК, а также в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством (п. 2 ст. 4). ГК РК
проводится градация вреда, подлежащего возмещению: 1) вред,
причиненный в результате издания государственными органами
актов, не соответствующих законодательным актам (подлежит
возмещению на основании решения суда, независимо от вины органов и должностных лиц, издавших акт); 2) вред, причиненный
органами местного самоуправления и их должностными лицами
(органы местного самоуправления отвечают за вред, причиненный
их органами и должностными лицами, в судебном порядке);
3) вред, причиненный незаконными действиями (бездействием)
должностных лиц государственных органов в области административного управления (возмещается на общих основаниях за счет
денег, находящихся в распоряжении этих органов) (ст. 922 ГК РК).
Здесь можно отметить следующие очень важные моменты:
во-первых, положение о возмещении инвестору вреда, причиненного в результате издания государственными органами актов, не
соответствующих законодательным актам, а также в результате
незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов, законодателем отнесено к числу гарантий правовой защиты
деятельности инвестора, что, несомненно, подчеркивает его значимость; во-вторых, действия государственных органов, органов
местного самоуправления, а также их должностных лиц носят
публично-правовой характер, что не соответствует природе гражданско-правовых (частно-правовых) отношений; в-третьих, речь
идет о незаконных действиях (бездействии) только должностных
лиц. Выделенные нами особенности и определяют специфику внедоговорных инвестиционных отношений.
Наряду с этим, в качестве критериев деления инвестиционных правоотношений выделяют: объект инвестирования, цель и
сроки инвестирования. Так, в зависимости от объекта инвестирования инвестиционные правоотношения подразделяют на право59
отношения, связанные с вещным правом собственности, с вложением инвестиций в имущественные права; и правоотношения, связанные с интеллектуальной собственностью. В зависимости от цели инвестирования выделяют: правоотношения, связанные с получением личного дохода от инвестиционной деятельности; и правоотношения, связанные с достижением положительного социального эффекта от инвестиционной деятельности. И, наконец, в зависимости от сроков инвестирования, выделяют разовые (покупка
ценных бумаг) и долгосрочные (строительство какого-либо объекта) инвестиционные правоотношения.
В принципе данный подход к классификации инвестиционных правоотношений можно назвать стандартным, потому что в
нем нашли отражение основные признаки инвестиций, закрепленные в российском законодательстве. Однако, выделение правоотношений, связанных с получением прибыли (дохода) от инвестиционной деятельности и правоотношений, связанных с достижением положительного социального эффекта, кажется нам не совсем удачным. По существу, инвестор всегда стремится к одному –
к получению прибыли (дохода), и если исходить из вышеназванного, то выходит следующее, есть правоотношения, связанные с
получением дохода, и отдельно от них есть правоотношения, направленные только на достижение положительного социального
эффекта. Как нам кажется, большинство инвестиционных правоотношений характеризуется направленностью на получение прибыли (дохода) и сопряжены с достижением положительного социального эффекта (так как, в конечном счете, осуществление инвестиций способствует экономическому росту и повышению благосостояния населения); а инвестиционные правоотношения, направленные на достижение положительного социального эффекта
(интеллектуальные инвестиции) могут быть связаны и с получением дохода (возвращение сумм, выплаченных по образовательному
кредиту, например); то есть наличие одного, не исключает наличия
другого. Говоря о сроках инвестирования, нужно отметить, что
покупка ценных бумаг может быть отнесена к «разовым» инвестициям, если инвестор сразу же их продает, а так возможно краткосрочное, среднесрочное, долгосрочное и даже бессрочное инвестирование (т.е. инвестирование, не ограниченное сроком). Следовательно, в зависимости от этого критерия можно выделить крат60
косрочные и долгосрочные (бессрочные) инвестиционные отношения; да и вообще термин «разовые» вряд ли может применяться к
инвестициям и к инвестиционным правоотношениям.
По характеру правоспособности инвесторов как участников
инвестиционных правоотношений можно выделить собственно
инвестиционные отношения и отношения, возникающие в процессе государственной поддержки инвестиций. В зависимости от
принадлежности инвестора к тому или иному государству – инвестиционные отношения с участием иностранных инвесторов и
инвестиционные отношения с участием национальных инвесторов. В литературе встречаются утверждения о том, что в основе
деления на иностранные и национальные инвестиции определяющим являются отношения собственности. Но это не так, отношения собственности являются определяющими в самом понимании
сущности инвестиций как правовой категории. Тогда как решающим критерием выступает их правовой режим, который, в свою
очередь, устанавливается не для инвестиций, как таковых, а для
связанного с ними поведения субъектов (участников) инвестиционных отношений.
Другое дело, форма собственности, тут деление инвестиций
на виды возможно таким образом: государственные и частные
(где главным является – в чьей собственности находятся инвестиции). Инвестиционные отношения, в которых инвестором выступает государство, отличаются от других видов высокой степенью
плановости и строго контролируются государством в лице своих
органов. Осуществляются они на двух уровнях: общегосударственном (центральном) и местном.
По источникам финансирования государственные (бюджетные) инвестиции делятся на инвестиции, осуществляемые за счет
государственных средств (государственного или местного бюджета) и инвестиции, осуществляемые за счет привлеченных средств
(государственные займы и кредиты). Частные инвестиции также
могут осуществляться за счет собственных или за счет привлеченных средств (в том числе, и государственных). В случае привлечения инвестором государственных средств, у государства нет права
собственности, а есть только право требования (обязательственное
право) поэтому данный вид инвестиций относится к частным инвестициям, а не к государственным.
61
Все возникающие при этом инвестиционные отношения обладают специфическими особенностями и характерными для них
признаками. Например, инвестиции, осуществляемые юридическими или физическими лицами за счет собственных средств, отличаются от остальных наибольшей свободой и прозрачностью
реализации инвестиционных проектов, так как инвесторы сами
определяют объекты и объемы финансирования, выбирают партнеров, организуют и контролируют весь инвестиционный процесс,
а также определяют обязательства и любые другие условия взаимоотношений с участниками инвестиционной деятельности. Если
же инвестиции осуществляются за счет привлеченных или заимствованных средств, то инвестиционные отношения становятся более сложными, и отличаются более высокой степенью риска, и
меньшим уровнем прибыльности.
Как уже говорилось, теоретически можно подразделить инвестиционные отношения по цели осуществления инвестиций: направленные на получение прибыли и направленные на достижение
положительного социального эффекта. Но на практике, в реальной жизни основной целью выступает получение прибыли или дохода. Возможно, именно поэтому в действующем законодательстве другой цели для инвестиций и не закрепляется, но это не означает, что ее не может быть. По крайней мере, необходимо стремиться к тому, чтобы реализация инвестиционных проектов или
программ приносила не только прибыль инвесторам, но и определенный положительный эффект как для экономики, так и для отдельных граждан страны.
Дифференциацию инвестиционных правоотношений можно
проводить, опираясь и на другие критерии. Например, объект инвестирования. Здесь можно назвать два основных блока – материальные активы и нематериальные активы. К первой группе инвестиционных отношений относятся: инвестиционные отношения, в
которых объектом выступают производственная инфраструктура;
сельское хозяйство; транспорт; строительство; природные ресурсы
(в том числе и недра); и др. Ко второй – инвестиционные отношения, в которых объектом являются: ценные бумаги; услуги; интеллектуальная собственность; право собственности и иные вещные
права и т.п. В каждой из перечисленных подгрупп инвестиционных отношений объединены и другие, относительно самостоя62
тельные виды отношений. В частности, производственная инфраструктура. Тут можно классифицировать и по многочисленным
отраслям производства и по таким критериям, как инвестиции в
собственное или в несобственное производство; инвестиции,
предназначенные для повышения эффективности собственного
производства или в расширение его; инвестиции в создание нового
собственного производства или применение новых технологий в
собственном производстве и т.д.
Следовательно, классификацию инвестиционных отношений
также как и любых других видов общественных отношений, можно проводить по различным основаниям. Главное при этом обеспечить чистоту критерия, положенного в основу деления, чтобы не
нарушить целостность и единство предмета регулирования, потому что только с помощью научно обоснованной классификации
возможно дальнейшее развитие и совершенствование всей системы инвестиционных правоотношений.
63
Лекция 5. СУБЪЕКТЫ ИНВЕСТИЦИОННЫХ
ПРАВООТНОШЕНИЙ
5.1. Понятие и виды субъектов
инвестиционных правоотношений
Субъектами правоотношений являются участники правоотношений, обладающие взаимными (корреспондирующими) правами и обязанностями. Правосубъектность возникает, изменяется и
прекращается только с помощью объективного права, независимо
от воли и желания граждан или организаций. Правосубъектность
составляют правоспособность (способность иметь права и обязанности) и дееспособность (способность осуществлять права и обязанности).
В теории права выделяют три основных вида правоспособности: общую (признаваемая государством способность лица или
организации быть субъектом права), отраслевую (юридическая
способность лица или организации быть субъектом той или иной
отрасли права) и специальную (способность быть участником правоотношений, возникающих в связи с занятием определенных
должностей или принадлежностью лица к определенным категориям субъектов права). Гражданская правоспособность физических лиц является общей, тогда как при характеристике правоспособности юридических лиц принято выделять общую (универсальную) и специальную (ограниченную) правоспособность.
Субъектом инвестиционного правоотношения выступает лицо, обладающее правосубъектностью, иначе говоря, лицо, являющееся носителем субъективных прав и юридических обязанностей.
Традиционно выделяют следующие основные виды субъектов правоотношений: индивидуальные субъекты и коллективные
субъекты. При этом если ранее в теории советского права под индивидуальными субъектами однозначно понимались граждане
(физические лица), а к коллективным субъектам относили, как
правило, юридических лиц, то теперь физические лица могут выступать в качестве коллективных субъектов (например, простое
товарищество или крестьянское (фермерское) хозяйство). Преж64
ний Гражданский кодекс не допускал существования юридического лица, состоящего из одного участника, настоящий Гражданский
кодекс изменил это положение и признал возможность образования некоторых юридических лиц, имеющих только одного участника (товарищество с ограниченной ответственностью, акционерное общество). Следовательно, в современный период юридические лица не рассматриваются как организации или коллектив
граждан (коллективные субъекты), так как в соответствии с действующим законодательством возможно создание компании одного
лица.
Субъектами или участниками инвестиционных правоотношений выступают физические или юридические лица, осуществляющие инвестиционную деятельность (в том числе и иностранные юридические лица и граждане, а также лица без гражданства).
Государство в лице своих органов также может вступать в инвестиционные отношения. Однако государство находится в несколько ином положении, чем другие субъекты правовых отношений, и
его правосубъектность имеет существенные особенности по сравнению с правосубъектностью других субъектов права, так как
именно государство законодательно закрепляет основания и порядок осуществления инвестиционной деятельности, определяет
объем правомочий инвесторов и устанавливает для них определенные обязанности.
Тем не менее, если в условиях экономики закрытого типа государство является единственным и нераздельным собственником,
и потому не может быть поставлен в один ряд с остальными субъектами права, то в условиях рынка государство становится таким
же субъектом, как и другие участники рыночных отношений. Следовательно, государственное регулирование инвестиционных отношений должно быть направлено на создание оптимальных и
наиболее приемлемых условий для функционирования законов
рынка. Нарушение объективных рыночных законов может привести к негативным последствиям, поэтому экономическая политика,
в целом, и инвестиционная политика, в частности, должна основываться на основных принципах открытой экономики, учитывать
объективные закономерности и соответствовать современным требованиям развития общества.
65
В современных условиях государство, будучи основным и
безусловным субъектом публично-правовых отношений, может
участвовать и в частно-правовых отношениях. Гражданским законодательством устанавливается, что государство выступает в гражданско-правовых (частно-правовых) отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений. Но законодательное
закрепление равенства государства и других участников частноправовых отношений, не означает полного отказа Республики Казахстан от своего иммунитета, поэтому среди субъектов инвестиционных отношений государство занимает особое место.
Вместе с тем, главным участником или субъектом инвестиционных отношений выступает инвестор. Законом РК об инвестициях какой-либо дифференциации среди инвесторов не проводится: все инвесторы объединены в одну группу, тогда как с учетом
особенностей правового статуса можно выделить в отдельную
группу инвесторов, осуществляющих деятельность на рынке ценных бумаг. Также в самостоятельную группу инвесторов можно
объединить недропользователей, к которым в соответствии с действующим законодательством относятся физическое или юридическое лицо, обладающее правом на проведение операций по недропользованию. Аналогичным образом можно выделить и другие
группы инвесторов (например, инвесторы в области строительства
или в области сельского хозяйства и т.п.). Позиция законодателя в
отношении инвесторов, по нашему мнению, объясняется установлением единого правового режима для иностранных и национальных инвестиций и соответствующим отказом от деления инвесторов на иностранных и национальных.
Ранее только в отношении национальных инвесторов в специальном законодательстве не было практически ни одной нормы,
посвященной их правовому статусу. Хотя, конечно, предполагалось, что они обладают всем комплексом прав, закрепленных в
Конституции РК, в законодательных и подзаконных актах, а также
обязаны соблюдать установленные ими правовые нормы. Иностранным инвесторам, наряду с признанием их равных прав с национальными инвесторами, предоставлялись дополнительные гарантии осуществления ими своей деятельности, в том числе гарантии от изменения законодательства, от экспроприации, от незаконных действий государственных органов и должностных лиц,
66
гарантии использования доходов, использования собственных валютных средств, гарантии при государственной проверке (гл. 2
Закона об иностранных инвестициях).
Помимо иностранных инвесторов, инвестиционным законодательством РК закреплялось особое правовое положение, так называемых, утвержденных инвесторов (инвесторов, заключивших
контракт с Комитетом по инвестициям на осуществление прямых
инвестиций в приоритетных секторах экономики) которым предоставлялись законодательные гарантии обеспечения осуществления ими инвестиционной деятельности. Согласно утратившему
силу Закону о государственной поддержке прямых инвестиций
предоставлялись существенные гарантии со стороны Республики
Казахстан, в том числе защита от изменений и дополнений законодательства РК и гласность в деятельности, связанной с реализацией инвестиционного проекта. Аналогичные положения содержались в специальных нормативных актах, устанавливавших особенности правового статуса утвержденных инвесторов, осуществляющих деятельность в приоритетных секторах экономики, в частности, инвесторов, вкладывающих средства в развитие сельского
хозяйства. Следует оговориться, что все эти гарантии могли предоставляться как национальным, так и иностранным инвесторам.
Однако для иностранных инвестиций в приоритетных секторах
экономики и социальной сферы могли устанавливаться дополнительные льготы, чем те, которые были предусмотрены законодательством об иностранных инвестициях.
В настоящее время, несмотря на уравнивание в правовом
положении иностранных и национальных инвесторов, определенные различия остаются. Тем более что эти различия обусловлены
изначально не правовым режимом инвестиций, а принадлежностью их национальному или иностранному инвестору. Иными словами, есть и будут различия между иностранной частной собственностью и частной собственностью физических и юридических
лиц РК. И если ранее законодательством об иностранных инвестициях для иностранных инвестиций устанавливался помимо национального режима и режим наибольшего благоприятствования, то
новым инвестиционным законом устанавливается единый национальный режим. Тут следует учитывать следующее: законодательство РК основано на принципе ограниченного иммунитета (док67
трина ограниченного суверенитета предполагает, что при совершении акта властвования государство пользуется иммунитетом, а
если речь идет о действии государства в качестве частного лица,
иммунитет не предоставляется), поэтому государство гарантирует
сохранение льгот для иностранных инвестиций по контрактам о
предоставлении инвестиционных преференций, заключенным до
введения в действие Закона РК об инвестициях, до истечения срока, установленного в этих контрактах.
В целом, согласно действующему законодательству юридические лица, созданные только казахстанскими учредителями, и
юридические лица, созданные иностранными учредителями самостоятельно или совместно с казахстанскими учредителями, являются казахстанскими юридическими лицами (так как после регистрации все они приобретают правовой статус казахстанского
юридического лица).
5.2. Правовой статус инвестора
С принятием Закона об инвестициях наконец-то был четко
определен правовой статус инвесторов (вне зависимости от того,
иностранные это или национальные инвесторы). В соответствии с
инвестиционным законодательством инвестору предоставляется
полная и безусловная защита прав и интересов. Инвестор имеет
право: 1) осуществлять инвестиции в любые объекты и виды предпринимательской деятельности, кроме случаев, предусмотренных
законодательными актами; 2) на возмещение вреда, причиненного
ему в результате издания государственными органами актов, не
соответствующих законодательным актам РК, а также в результате
незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством; 3) по своему усмотрению использовать доходы, полученные от своей деятельности, после уплаты налогов и других обязательных платежей
в бюджет; 4) открывать в банках на территории РК банковские
счета в национальной валюте и (или) иностранной валюте в соответствии с валютным законодательством (ст. ст. 4, 5 Закона об инвестициях).
68
Наряду с этим, инвесторам обеспечивается свободный доступ к информации о регистрации юридических лиц, об их уставах,
о регистрации сделок с недвижимостью, а также о выданных лицензиях, кроме информации, содержащей коммерческую и иную
охраняемую законом тайну. Государство гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами, за исключением случаев, когда изменения вносятся по соглашению сторон. Эти гарантии не распространяются на изменения в законодательстве РК и (или) вступлении в силу и (или) изменения международных договоров РК, которыми изменяется порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров; а также на изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности (п. 3 ст. 4 Закона об инвестициях). Эти положения можно рассматривать как ограничения в правовом режиме инвестиций (и в первую очередь, иностранных инвестиций).
Еще одним ограничением является возможность законодательного
определения видов деятельности и (или) территории, в отношении
которых инвестиционная деятельность ограничивается или запрещается, исходя из необходимости обеспечения национальной
безопасности.
Здесь нужно особо отметить, что если ранее в утратившем
силу Законе о государственной поддержке прямых инвестиций,
прямо указывалось, что для предоставления преференций инвестору, он должен быть признан утвержденным инвестором, то в
Законе об инвестициях этого нет. Содержится общее определение
инвестора, которым признаются физические и юридические лица,
осуществляющие инвестиционную деятельность в РК. На первый
взгляд, может показаться, что законодателем определяется только
одна группа – инвесторы (независимо от того, иностранные или
национальные инвесторы осуществляют инвестиционную деятельность, они обладают равной право- и дееспособностью). Вместе с тем, анализ содержания предписаний закона, позволяет выявить существенные особенности правового статуса инвесторов,
заключивших контракт о предоставлении инвестиционных преференций. Следовательно, хотя в Законе РК об инвестициях и не используется термин «утвержденный» инвестор, но сохранен особый
69
правовой статус, который заключается в предоставлении дополнительных льгот и преференций.
Так, предоставляются инвестиционные налоговые преференции; освобождение от обложения таможенными пошлинами; и
государственные натурные гранты. В качестве государственных
грантов могут передаваться земельные участки, здания, сооружения, машины и оборудование, вычислительная техника, измерительные и регулирующие приборы и устройства, транспортные
средства (за исключением легкового транспорта), производственный и хозяйственный инвентарь (п. 2 ст. 18 Закона об инвестициях).
Вышесказанное подтверждает тот факт, что существует отдельная группа инвесторов, обладающая особым правовым статусом по сравнению с другими инвесторами. Безусловно, также и то,
что необходимо терминологически их обозначить в целях точного
законодательного их определения. На наш взгляд, именно с этой
целью законодателем используется формулировка – «юридическое
лицо РК, заключившее контракт», но она явно неудачная, поскольку она не просто отграничивает этих лиц от остальных инвесторов, а вообще отрицает их принадлежность к инвесторам. Выходит, что есть инвесторы и юридические лица РК, заключившие
контракт о преференциях, которые к инвесторам уже не относятся.
Но ведь это не так, они тоже инвесторы, но отличающиеся от других особым статусом, предполагающим получение ими преференций и льгот. Поэтому предлагаем внести дополнение в ст. 1 Закона
РК об инвестициях и включить понятие «утвержденный инвестор», которое наиболее полно отражает специфику правового положения этого участника инвестиционной деятельности.
С учетом вышеизложенного, можно выделить следующие
особенности правового статуса инвестора: 1) наличие имущественных и интеллектуальных ценностей, которые могут быть использованы в качестве инвестиций; 2) право самостоятельного определения объекта, формы и объема инвестиций; 3) свобода и независимость в принятии решений; 4) наличие способностей и возможностей у инвестора для осуществления инвестиционной деятельности; 5) самостоятельная имущественная ответственность.
70
5.3. Субъекты инвестиционных отношений
на рынке ценных бумаг и их правовое положение
В международно-правовой практике, помимо традиционного
подразделения на иностранных и национальных инвесторов в качестве основного деления существует следующее: эмитенты ценных бумаг; индивидуальные инвесторы; институциональные инвесторы. Здесь сразу же следует оговориться, что неверно относить к
инвесторам эмитентов, правильнее будет сказать, что эмитенты
выступают как субъекты инвестиционных правоотношений (где с
одной стороны участвуют эмитенты, а с другой – инвесторы, как
индивидуальные, так и институциональные).
В качестве эмитентов могут выступать юридические лица
или государство в лице своих органов, которые от своего имени
несут обязательства перед владельцами ценных бумаг по реализации закрепленных в этих ценных бумагах прав. Существуют две
разновидности эмиссии: эмиссия ценных бумаг и эмиссия денег.
Эмиссия ценных бумаг осуществляется путем выпуска в обращение акций, облигаций и других инструментов (которые объединены под одним общим названием – эмиссионные ценные бумаги).
Эмиссия ценных бумаг производится, как негосударственными
коммерческими организациями, так и государственными органами; эмиссия же денежных знаков во всех формах может производиться только государством.
Законодательством РК о рынке ценных бумаг определяется,
что эмитентом является лицо, осуществляющее выпуск эмиссионных ценных бумаг. При этом устанавливается, что субъектами
рынка ценных бумаг помимо эмитентов являются индивидуальные
и институциональные инвесторы, профессиональные участники
рынка ценных бумаг, организаторы торгов и саморегулируемые
организации.
Закон РК о рынке ценных бумаг проводит градацию индивидуальных и институциональных инвесторов следующим образом:
индивидуальные инвесторы осуществляют инвестиции в эмиссионные ценные бумаги самостоятельно или с использованием услуг
профессиональных участников рынка ценных бумаг (обладающих
лицензиями на осуществление брокерско-дилерской деятельности
или деятельности по управлению инвестиционным портфелем);
институциональные инвесторы осуществляют инвестиции с использованием услуг профессиональных участников рынка ценных
71
бумаг (обладающих лицензиями на осуществление деятельности
по управлению инвестиционным портфелем или пенсионными активами, за исключением случаев, установленных законодательством) (ст. 5).
Деление инвесторов на индивидуальных и институциональных является основным, но не единственным. Так, в зависимости
от цели инвестирования выделяют: стратегических и портфельных
инвесторов. Стратегический инвестор предполагает получить собственность, завладев контролем над акционерным обществом, и
рассчитывает получать доход от использования этой собственности, превышающий доход от простого владения акциями; портфельный инвестор рассчитывает только на доход от принадлежащих ему ценных бумаг. Полагаем, что определяющим критерием в
представленной классификации инвесторов является не цель инвестирования, а степень активности инвестора или форма его участия (активное или пассивное участие инвестора), так как, приобретая прямые или портфельные ценные бумаги, инвестор выбирает ту или иную форму участия в инвестиционной деятельности.
В литературе также выделяются основные типы инвесторов,
а именно: консервативные инвесторы (преследующие в качестве
главной цели – безопасность вложений); умеренно агрессивные
инвесторы (их цель – безопасность вложений плюс ликвидность
вложений); агрессивные инвесторы (их цель – доходность плюс
рост вложений); опытные инвесторы (их цель – доходность плюс
рост вложений плюс ликвидность вложений); изощренные инвесторы (их цель – максимальные доходы).
Проведение классификации возможно не только в отношении инвесторов, но и в отношении таких субъектов инвестиционных правоотношений как профессиональные участники на рынке
ценных бумаг, которых можно подразделить на две группы: фондовые посредники (участники сделок купли-продажи ценных бумаг, соединяющие эмитентов и инвесторов) и организации, обслуживающие рынок ценных бумаг (организации, выполняющие на
рынке ценных бумаг все иные функции, кроме купли-продажи
ценных бумаг). Такая классификация имеет важное значение, потому что благодаря ей проводится четкая грань между институциональными инвесторами (фондовыми посредниками – брокером; дилером; управляющим портфелем ценных бумаг) и другими
участниками рынка ценных бумаг, обеспечивающими функционирование рынка ценных бумаг (организацией, осуществляющей
72
клиринг по ценным бумагам; депозитарием; держателем реестра
владельцев ценных бумаг (регистратором); фондовой биржей).
Права и обязанности вышеперечисленных участников инвестиционных отношений регламентированы действующим законодательством, но одна группа институциональных инвесторов осталась без должного внимания – это инвестиционные советники
(консультанты). Вместе с тем, институт инвестиционных советников достаточно широко развит за рубежом. Инвестиционные
советники оказывают консультационные услуги в области инвестиционной деятельности (при выпуске и обращении ценных бумаг; при выборе инвестором наиболее эффективных способов инвестирования своих финансовых ресурсов), и этим объясняется
довольно своеобразное их положение на фондовом рынке. Так, в
СШA принят специальный законодательный акт об инвестиционных советниках в 1940 г., которым определяются понятие и статус
инвестиционного советника; устанавливаются основные начала
осуществления ими своей деятельности и четко определены ограничения их деятельности с целью защиты прав индивидуальных
инвесторов и избежания возможных злоупотреблений со стороны
инвестиционных советников; подробно регламентируются вопросы регистрации, предоставления ими регулярной отчетности, использования закрытой информации, порядка заключения и расторжения контрактов, контроля и надзора за деятельностью инвестиционных советников и т.д. Законодательство РК не содержит
такого понятия как «инвестиционный советник», но предусматривает осуществление соответствующих функций, в частности,
управляющими инвестиционными фондами и компаниями по
управлению пенсионными активами; в настоящее время ряд функций инвестиционных советников осуществляется брокерскими и
дилерскими конторами. Однако, инвестиционные советники – самостоятельные участники инвестиционных отношений и необходимо законодательно закрепить их правовое положение и определить основные принципы осуществляемой ими деятельности.
Итак, эмитенты ценных бумаг, индивидуальные и институциональные инвесторы, профессиональные участники образуют
круг субъектов, осуществляющих инвестиционную деятельность
на рынке ценных бумаг, которые составляют отдельную группу
субъектов инвестиционных правоотношений.
73
Лекция 6. ОБЪЕКТЫ ИНВЕСТИЦИОННЫХ
ПРАВООТНОШЕНИЙ И ИХ СОДЕРЖАНИЕ
6.1. Понятие объекта инвестиционного правоотношения
Объект правоотношения – это то, по поводу чего возникает
правоотношение, или то, на что направлено правоотношение (на
что воздействует правоотношение). Объектом правоотношения
выступает реальное благо, на использование или защиту которого
направлены права и обязанности участников (субъектов правоотношения).
Вопрос об объекте инвестиционного правоотношения напрямую связан с проблемой объекта гражданского правоотношения. В свою очередь, сложность однозначного определения объекта гражданского правоотношения обусловлена существующими
разногласиями и сложившимися общетеоретическими подходами
к разрешению данной проблемы. Наряду с господствующей точкой зрения о том, что к числу объектов прав относятся действия,
личные нематериальные блага, вещи и другие ценности, существует и другая не менее распространенная точка зрения о том, что в
качестве объекта гражданского правоотношения выступает поведение его субъектов. Поэтому на сегодня существует две концепции: 1) объект – это благо; 2) объект – это поведение (в основе которой лежит признание направленности субъективного права и
соответственно правоотношения на обеспечение определенного
поведения).
Под объектом субъективного права следует понимать то, на
что направлено воздействие субъекта права. При таком подходе
становится очевидным, что воздействию субъектов могут быть
подвержены как вещи (предметы материального мира), так и действия (работы, услуги), но никак не их же поведение, которое выходит за рамки правоотношения и структурным его элементом не
является.
Объектами гражданских прав являются: 1) вещи (включая
деньги и ценные бумаги); 2) услуги (действия, работа); 3) результаты творческой деятельности; 4) личные неимущественные блага.
Данная классификация является наиболее общей и потому охватывает основные виды объектов гражданских прав.
74
Гражданским законодательством РК объекты гражданских
прав подразделены на две группы. Согласно ст. 115 ГК РК объектами гражданских прав могут быть: 1) имущественные блага и
права (вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой
деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные
средства индивидуализации изделий, имущественные права и другое имущество); 2) личные неимущественные блага и права
(жизнь, здоровье, достоинство личности, честь, доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право на имя, право на авторство, право на неприкосновенность произведения и другие нематериальные блага и
права). При этом понятие «имущество» включает в себя имущественные блага и права.
Гражданским законодательством РК определена следующая
структура имущества: вещи (включая деньги и ценные бумаги);
работы и услуги; интеллектуальная собственность; имущественные права (права требования); обязанности (долги). Согласно гражданскому законодательству РФ к имуществу относятся вещи,
включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе
имущественные права.
С точки зрения теории гражданского права трудно согласиться с тем, что в состав «имущества» включены работы и услуги, а также результаты творческой деятельности. Работы и услуги
сами по себе не могут быть признаны имуществом (более того, в
отличие от работ, оказание услуг вообще не предполагает овеществленного результата). Иначе говоря, законодатель относит к
объектам гражданских прав совершение определенных действий
(выполнение работ и оказание услуг), точнее – к имуществу отнесены действия, а не их результат. Хотя здесь может идти речь
именно об овеществленных результатах этих действий (если они
присутствуют). Результаты творческой деятельность или так называемая интеллектуальная собственность являются неимущественными объектами гражданских прав, и в силу этого можно ли отнести их к имуществу? Юридической наукой выработано такое понятие имущества – совокупность принадлежащих лицу вещей,
прав требования и обязанностей (долгов). Насколько целесообразно расширение его за счет включения элементов, не обладающих
75
необходимыми и достаточными для этого признаками? Одним из
вариантов решения данной проблемы могло бы быть использование термина «благо» (в данном случае, материальное или нематериальное благо). Гражданским законодательством РК понятие
«благо» применяется, но в ином соотношении категорий «имущество» и «благо» - понятие «имущество» шире, чем понятие «имущественное благо».
С учетом того, что инвестиционные правоотношения, будучи имущественными отношениями, могут быть вещными или обязательственными правоотношениями, объектами выступают вещи
(предметы материального мира), имущественные права и обязанности, действия (бездействие). Объектами инвестиционных неимущественных отношений являются продукты духовного творчества, неимущественные права и обязанности, действия (результаты
действий).
Таким образом, объект инвестиционного правоотношения –
это такое реальное благо, на использование или защиту которого
направлены права и обязанности участников (субъектов). Отличительные особенности реального блага определяют характер прав и
обязанностей субъектов инвестиционных отношений: двойственная природа ценных бумаг (позволяющая им выступать как в качестве инвестиций, так и в качестве объекта инвестиций) определяет
особый правовой статус участников инвестиционных отношений
на рынке ценных бумаг; правовая природа недр как объекта инвестиционных правоотношений оказывает воздействие на права и
обязанности недропользователей как субъектов инвестиционных
отношений. Вследствие чего приобретает особую актуальность и
значимость исследование объектов инвестиционных отношений,
их отличительных признаков и характерных черт.
6.2. Виды объектов инвестиционных правоотношений
В законодательном плане вопрос об объектах инвестиционных правоотношений остался не решенным. В Законе РК об инвестициях имеется отдельная статья под названием «объекты инвестиционной деятельности», однако эти объекты отождествляются
с объектами предпринимательской деятельности (ст. 3). В свою
очередь, специальным Законом РК «О частном предприниматель76
стве» от 31 января 2006 г. также не определяется, что же понимается под «объектами предпринимательской деятельности», под
«частным предпринимательством» понимается инициативная деятельность субъектов частного предпринимательства, направленная
на получение дохода, основанная на собственности самих субъектов частного предпринимательства и осуществляемая от имени
субъектов частного предпринимательства, за их риск и под их
имущественную ответственность. В этом определении нашли отражение признаки предпринимательской деятельности, но вопрос
об объектах предпринимательской деятельности (и соответственно
об объектах инвестиционной деятельности) остался открытым.
Законом РК об инвестициях устанавливается, что инвестиционная деятельность – это деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов,
используемых для предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1).
На первый взгляд, вроде бы ясно, что инвестиционной считается
деятельность, выражающаяся в участии в уставном капитале либо
в создании или увеличении фиксированных активов. Но попытка
определить объект инвестиционной деятельности приводит к выявлению существенного противоречия. Хотя Закон об инвестициях
и не содержит определения объекта инвестиций, но, анализируя
само понятие «инвестиции», можно определить их объект как уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 1); в ст. 3 этого же закона указывается, что инвесторы
имеют право осуществлять инвестиции в любые объекты и виды
предпринимательской деятельности. То есть в соответствии с действующим законодательством объектами инвестиционной деятельности могут быть, с одной стороны, только уставный капитал
или увеличение фиксированных активов, с другой стороны – любые объекты предпринимательской деятельности.
Учитывая неопределенность законодательной трактовки
объекта инвестиционной деятельности, достаточно сложно эти
объекты классифицировать. Анализ инвестиционного законодательства РК позволяет выделить в качестве объектов инвестиционной деятельности, прежде всего те сферы деятельности, инвестирование в которые стимулируется государством. Вначале, это
77
были приоритетные сектора экономики – в законодательном порядке были определены пять приоритетных секторов экономики
для привлечения инвестиций (в том числе, производственная инфраструктура; обрабатывающая промышленность; объекты города
Астаны; жилье, объекты социальной сферы и туризма; сельское
хозяйство). Впоследствии (и в настоящее время тоже) – это приоритетные виды деятельности на уровне классов общего классификатора видов экономической деятельности, по которым предоставляются инвестиционные преференции (в том числе сельское
хозяйство, охота и предоставление услуг в этих областях; лесное
хозяйство и предоставление услуг в этой области; рыболовство,
рыбоводство и предоставление услуг в этих областях; производство пищевых продуктов, включая напитки; текстильное производство; производство одежды, выделка и крашение меха и т.п., всего
тридцать пять видов деятельности).
Говоря об отраслевой ориентации крупнейших компаний
мира, нужно отметить, что 100 крупнейших нефинансовых транснациональных корпораций сосредоточены в таких отраслях, как
автомобильная промышленность, электроника/производство электрооборудования, нефтяная промышленность и химическая/фармацевтическая промышленность; тогда как 50 крупнейших нефинансовых транснациональных компаний, базирующихся
в развивающихся странах, сосредоточены в таких секторах, как
производство пищевых продуктов и напитков, нефтяная промышленность, строительство и диверсифицированные операции. Несмотря на существенные различия в предпочтительности отдельных отраслей экономики для компаний развитых и развивающихся
стран, общим и для тех, и для других является инвестиционная
привлекательность такого сектора экономики, как нефтяная промышленность.
Республика Казахстан также не стала исключением, именно
этот сектор экономики получил наибольшее развитие и сохраняет
инвестиционную привлекательность до сих пор, как для иностранных, так и для национальных инвесторов. С момента обретения
независимости РК инвестиционные отношения (и, в первую очередь, с участием иностранных инвесторов) преимущественно возникают по поводу недр. Именно недра как своеобразный объект
права государственной собственности объединяют все отношения,
78
связанные с их использованием, как горные, так и инвестиционные
правоотношения.
Основным критерием для классификации объектов инвестиций выступает та сфера материального производства, в которой
они осуществляются. Вместе с тем, зарубежный опыт показывает,
что классификация объектов инвестиций может быть проведена и
по другим основаниям. Так, например, в США все объекты инвестиций подразделяются на две группы: материальные активы и
нематериальные активы. Материальные активы – это недвижимость; энергетические ресурсы (нефть, газ, уголь); золото и другие
драгоценные металлы (платина, серебро); стратегические металлы
(кадмий, селен, титан, ванадий); драгоценные камни (алмазы, рубины, изумруды); предметы коллекционирования (монеты, почтовые марки, произведения искусства, антиквариат). Инвестиции в
материальные активы, весьма популярные и доходные в условиях
высокой инфляции, становятся менее привлекательными и выгодными тогда, когда инфляция идет на убыль. В настоящее время
более выгодны инвестиции в финансовые (нематериальные) активы, к которым относятся: ценные бумаги с фиксированным доходом (облигации, депозитные сертификаты, векселя); ценные бумаги с нефиксированным доходом (акции акционерных обществ,
сертификаты акций и т.д.); смешанные формы (опционы, фьючерсы и т.д.).
Ранее Законом РК об иностранных инвестициях ценные бумаги определялись как вид инвестиций, а не объект инвестиций
(ст. 1). Но это не меняет сущности данного явления, потому что
инвестиции могут выступать как в качестве объекта, так и в качестве самого инвестиционного инструмента. Так, например, при
вложении свободных денежных средств в ценные бумаги, они являются объектом инвестиций, а при их дальнейшем размещении,
они уже представляют собой инвестиции, вкладываемые с целью
получения инвестиционного дохода. Согласно Закону РК о рынке
ценных бумаг, объектами рынка ценных бумаг являются: негосударственные эмиссионные ценные бумаги организаций-резидентов
РК; негосударственные эмиссионные ценные бумаги организацийнерезидентов РК; эмиссионные ценные бумаги международных
финансовых организаций; государственные эмиссионные ценные
бумаги; иностранные государственные эмиссионные ценные бума79
ги; производные ценные бумаги и иные финансовые инструменты
(ст. 4).
Таким образом, те инвестиционные отношения, которые по
своей природе являются гражданскими правоотношениями, в основном, складываются по поводу имущества, среди видов которого наиболее распространенными являются вещи. Под вещами, как
правило, понимают материальные предметы внешнего по отношению к человеку окружающему миру: как предметы материальной
и духовной культуры, то есть продукты человеческого труда, так и
предметы, созданные самой природой и используемые людьми в
своей жизнедеятельности (земля, полезные ископаемые, растения
и т.д.).
С учетом сказанного можно констатировать существование
вещей (ценностей), имеющих природное происхождение, и вещей,
созданных трудом человека, способных выступать в качестве объектов гражданских прав. Иначе говоря, внешний мир общества
состоит из материальных ценностей (предметов), которые существуют независимо от приложения к ним человеческого труда, а
также из предметов, к которым приложен человеческий труд. К
первому виду относятся земля, недра, леса, воды и другие объекты
природы, а ко второму – материальные ценности, обладающие
свойствами товара. Разумеется, что правовой режим товарноматериальных ценностей отличается от правового режима природных объектов. Данные различия обусловлены в первую очередь
особой экономической значимостью природных ресурсов по сравнению с другими материальными ценностями. Собственник товарно-материальных ценностей свободен в выборе форм и методов
осуществления своего права и свободно реализует свои правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом; подобной свободой юридические и физические лица, имеющие право
осуществлять операции по природопользованию, в отношении
природных ресурсов не обладают.
Следует особо подчеркнуть, что значимость объектов природы предопределяет такой объем правомочий, который не может
превратить отдельных граждан в собственников в классическом
смысле этого слова. Ведь даже в странах с развитой экономикой
право частной собственности на землю и другие природные богатства не является абсолютным и безграничным, потому что сопря80
жено с интересами общества (в лице государства) и может быть
реализовано с учетом определенных, а порой и существенных ограничений. Так, например, среди мер государственного регулирования в этой области можно выделить следующие: установление
различного налогового режима (в том числе и льготного); отчуждение земли на общественные цели с компенсацией собственнику;
переход в государственную собственность земли умершего, не
имеющего наследников; установление ответственности за самовольное изменение собственником целевого назначения того или
иного объекта природы и т.п. С другой стороны выделенных отличительных особенностей природных объектов еще не достаточно
для того, чтобы утверждать, что они не могут быть признаны вещами в гражданско-правовом смысле.
Современное соотношение частно-правового регулирования
природоресурсных отношений с публично-правовым регулированием привело к тому, что традиционные отрасли публичного права
– земельное, водное, лесное, горное право все больше подвергаются воздействию частного права. В частности, это нашло отражение
в существующем еще со времен римского права делении вещей на
движимые и недвижимые, которое обусловлено естественными
свойствами объектов гражданских прав. Недвижимые вещи постоянно находятся в одном и том же месте, обладают индивидуальными признаками и являются незаменимыми; иными словами характерным признаком для большинства объектов недвижимости
является их неразрывная связь с землей, именно благодаря которой они обычно обладают повышенной стоимость.
ГК РК устанавливается, что к недвижимому имуществу (недвижимые вещи, недвижимость) относятся: земельные участки,
здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество,
прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых
без несоразмерного ущерба их назначению невозможно (ст. 117
ГК РК). В дополнение к аналогичному перечню видов недвижимого имущества, российским гражданским законодательством предусматривается отнесение к недвижимым вещам участков недр и
обособленных водных объектов (ст. 130 ГК РФ).
Соответственно, разграничение проводится таким образом:
недра и воды находятся в государственной собственности, в пользование могут предоставляться участок недр (горный отвод) и уча81
сток водной поверхности (часть водного объекта), а обособленные
водные объекты могут находиться как в государственной, так и в
муниципальной собственности. Похожим образом проводится разграничение понятий «земля» и «земельный участок»: объектами
гражданских прав являются земельные участки, а не земля как таковая.
Объекты инвестиционных правоотношений многочисленны
и разнообразны, нами рассмотрены лишь отдельные их виды. Инвестиционные отношения развиваются очень быстро и становятся
все более сложными, как по содержанию, так и по формам их проявления. Как следствие, многие аспекты инвестиционной деятельности остаются без должного законодательного закрепления.
Можно отметить следующие негативные моменты: в действующем
законодательстве РК отсутствуют нормы, посвященные объектам
инвестиционных правоотношений; нет четкости в определении
объектов инвестиционной деятельности и объектов инвестиций; не
выработана единая позиция в отношении недвижимого имущества,
в частности нет ясности в том, относятся ли к недвижимому имуществу участки недр и закрытые (обособленные) водные объекты.
Поэтому, несмотря на принятие нового инвестиционного закона,
предстоит еще работа по устранению серьезных пробелов в инвестиционном законодательстве, что, несомненно, повысит его эффективность и значимость в регулировании инвестиционных отношений.
6.3. Содержание инвестиционного правоотношения
Правоотношение как сложное явление состоит из трех
структурных элементов – это субъект, объект и содержание правоотношения. Содержание правоотношения является структурным
элементом вследствие того, что без других элементов структуры, в
отдельности от них, оно существовать не может. Именно неразрывная связь всех трех элементов составляет структуру правоотношения, представляющего собой взаимосвязь между участниками
(субъектами) правоотношения, осуществляемую посредством возлагаемых на них субъективных прав и юридических обязанностей.
Понятие «содержание» можно рассматривать и в узком
смысле (имея в виду только его юридическое содержание) и в ши82
роком смысле (включая и фактическое содержание). Но здесь
встает вопрос о целесообразности: юридическое содержание определяет фактическое содержание, то есть правовое отношение выступает в качестве юридической формы фактического общественного отношения. Рассмотрение в качестве самостоятельных элементов структуры правоотношения прав и обязанностей, представляется нелогичным, так как единство прав и обязанностей является общеизвестным фактом и в доказательствах не нуждается.
Именно неразрывная связь субъективных прав и обязанностей составляет содержание правоотношения. Когда государство регулирует поведение граждан непосредственно, при помощи норм объективного права, путем возложения на них определенных, законом
установленных обязанностей, то эти обязанности должны быть
выполнены перед самим государством; когда же регулирование
поведения осуществляется не правовыми нормами непосредственно, а этими последними при помощи субъективных прав, то право
требования определенного поведения от обязанных лиц принадлежит в первую очередь не государству непосредственно, а лицам,
наделенным субъективными правами.
Субъективное юридическое право – это не просто фактическая возможность того или иного поведения, а защищенная государством возможность поведения, потому что субъективное право
предоставляет право требовать от обязанной стороны совершения
определенных действий, право обращения за защитой в соответствующий государственный орган, право на самозащиту нарушенного права и т.п. В противовес субъективному праву, предоставляющему свободу поведения, юридическая обязанность состоит в
должном поведении, которое должно соответствовать субъективному праву, и в этом проявляется взаимная связь субъективных
прав и юридических обязанностей.
Таким образом, содержание инвестиционного правоотношения составляет совокупность субъективных прав и юридических обязанностей субъектов (участников) этих правоотношений.
83
Лекция 7. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
7.1. Инвестиционная деятельность
(понятие, признаки и виды)
Говоря о соотношении понятий «инвестиционная деятельность» и «инвестирование», нужно отметить, что инвестиционная
деятельность охватывает инвестирование (под которым понимается вложение инвестиций) и реализацию инвестиций (то есть совокупность практических действий по их осуществлению). Следовательно, инвестиционная деятельность может быть охарактеризована как деятельность по вложению инвестиций и реализации инвестиций.
В соответствии с Законом об инвестициях «инвестиционная
деятельность» представляет собой деятельность физических и
юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих
организаций либо по созданию или увеличению фиксированных
активов, используемых для предпринимательской деятельности
(п. 2 ст. 1). В указанном определении понятие «инвестиционной
деятельности» неоправданно сужено: во-первых, ограничен круг
субъектов инвестиционной деятельности (исключены государства
и международные организации); во-вторых, инвестиционная деятельность ограничена рамками деятельности по участию в уставном капитале коммерческих организаций; в-третьих, она ограничена использованием создаваемых или увеличиваемых фиксированных активов для предпринимательской деятельности.
На наш взгляд, инвестиционная деятельность может быть
признана в качестве вида не только коммерческой (предпринимательской) деятельности, но и некоммерческой деятельности. Поэтому инвестиционной деятельности присущи такие признаки
предпринимательства, как самостоятельность, инициативность,
рисковый характер. Но вместе с тем, инвестиционная деятельность
характеризуется направленностью на создание материальных или
духовных благ (объекта инвестиционной деятельности) и преследует цель – получение прибыли (извлечение дохода) или достижение положительного социального эффекта.
84
Рассматривая инвестиционную деятельность как процесс по
созданию объекта инвестиционной деятельности (т.е. осуществление инвестиций в прямой форме) можно выделить две основные
стадии: 1) прединвестиционная стадия (вложение инвестиций);
2) постинвестиционная стадия (наступает после создания объекта
инвестиционной деятельности, и включает в себя использование
объекта инвестором либо его продажу, сдачу в аренду и т.д., т.е.
определение юридической или фактической судьбы объекта инвестиционной деятельности). Прединвестиционная стадия также состоит из ряда последовательно совершаемых действий – принятие
решения инвестором об осуществлении инвестиционной деятельности; выбор инвестируемого объекта; разработка инвестиционного проекта; заключение инвестиционного договора (согласование
условий инвестиционного контракта); исполнение договора (создание объекта инвестиционной деятельности). Постинвестиционная стадия, в основном направлена на определение юридической
или фактической судьбы объекта инвестиционной деятельности.
В свою очередь, инвестиционная деятельность, не связанная
с созданием объекта инвестиционной деятельности (т.е. осуществление инвестиций в косвенной и ссудной форме), также охватывает две стадии, но несколько иного содержания: 1) прединвестиционная стадия (вложение инвестиций (в т.ч. принятие решения об
осуществлении инвестиционной деятельности, согласование условий инвестиционного договора и его заключение); 2) постинвестиционная стадия (получение прибыли (дохода) от инвестиций).
Виды инвестиционной деятельности можно классифицировать в зависимости от сферы вложения и реализации инвестиций –
это инвестиционная деятельность в сфере недропользования,
строительства, на рынке ценных бумаг, в банковской сфере, в некоммерческой сфере и т.д.; в зависимости от субъекта – это инвестиционная деятельность физических лиц (в том числе граждан
РК, иностранных граждан и лиц без гражданства), юридических
лиц, государства (в том числе иностранных государств), международных организаций; в зависимости от оказания государственной
поддержки – инвестиционная деятельность, осуществляемая без
предоставления инвестиционных преференций, и инвестиционная
деятельность юридического лица РК, заключившего контракт о
предоставлении инвестиционных преференций; и т.п.
85
7.2. Государственное управление и государственное регулирование инвестиционной деятельности
Государство, регулируя инвестиционные отношения, использует различные формы и методы воздействия на поведение
субъектов инвестиционной деятельности, и может выступать как
собственник в отношении объектов государственной собственности и как регулятор инвестиционных отношений по поводу объектов, не находящихся в государственной собственности. Как правило, в первом случае речь идет о государственном управлении, во
втором, – о государственном регулировании инвестиционной деятельности.
Государственное управление – это правовой институт, непосредственно связанный с институтом государственной собственности, потому что управление как таковое представляет собой не
что иное, как способ выражения отношений собственности. Государственное управление объектами государственной собственности реализуется посредством взаимодействия субъектов управления – соответствующих государственных органов и юридических
и физических лиц. В частности, в системе общественных отношений по управлению недрами с одной стороны выступают недропользователи (физические или юридические лица, обладающие в
соответствии с действующим законодательством правом на проведение операций по недропользованию); а с другой – соответствующие органы государственного управления (министерства, комитеты и т.д.). При этом, общественные отношения, складывающиеся между указанными субъектами, могут быть как вертикальными управленческими правоотношениями, целиком и полностью
построенными на власти и подчинении (например, отношения в
области охраны недр и окружающей природной среды), так и горизонтальными общественными отношениями, в которых нет какого-либо подчинения (например, договорные правоотношения).
Имея участие в уставном капитале юридических лиц, государство выступает как субъект частного права, но при этом государство сохраняет осуществление своих публичных функций, направленных на защиту государственных и социальных интересов,
правомерных интересов граждан и юридических лиц; главная задача при решении проблемы участия государства в уставном капи86
тале юридических лиц – это четкое концептуально обоснованное
разграничение частно-правовых и публично-правовых методов
правового регулирования этих сложных комплексных отношений.
Поэтому необходимо в ближайшее время в законодательном плане
разрешить проблему участия государства в коммерческих и некоммерческих юридических лицах.
В результате проведенной реорганизации системы государственного управления центральным исполнительным органом в
области государственной поддержки инвестиций стало Министерство индустрии и торговли РК. В качестве стратегических функций министерства в этой сфере выступают: работа по реализации
мер, направленных на улучшение инвестиционного климата РК;
обеспечение оценки эффективности мер государственной поддержки и уровня инвестиций частного сектора; разработка и координация реализации государственной политики по стимулированию инвестиционной активности частного сектора и улучшению
инвестиционного климата в РК; координация деятельности государственных органов по совершенствованию инвестиционного
климата в части развития международного сотрудничества по вопросам взаимной защиты и поощрения инвестиций, а также определение перечня приоритетных видов деятельности для предоставления инвестиционных преференций; разработка мер по осуществлению государственного контроля за исполнением инвестиционных обязательств.
Комитет по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК является ведомством министерства, осуществляющим специальные исполнительные и контрольно-надзорные функции, а
также межотраслевую координацию в области государственной
поддержки инвестиций в РК. Согласно Положению о Комитете по
инвестициям, утвержденному постановлением Правительства РК
от 26 ноября 2004 г. в качестве основных задач Комитета по инвестициям названы: 1) оказание мер государственной поддержки инвестиций путем заключения контрактов; и 2) привлечение крупных иностранных компаний в несырьевой сектор экономики Республики Казахстан. По сути дела это даже не задачи, а главные
направления деятельности Комитета по инвестициям, наиболее
важные и приоритетные на сегодняшний день.
87
Анализ действующего законодательства позволяет выявить
следующие особенности регулирования отношений, возникающих
в процессе осуществления инвестиционной деятельности. Государственное регулирование инвестиционных отношений представляет собой институт инвестиционного права, который можно
условно разделить на две составные части: прямое государственное регулирование – осуществляемое в сфере государственных инвестиций; в сфере недропользования и других видов природопользования; в сфере приватизации объектов государственной собственности и т.д. Вторая составляющая – это косвенное регулирование инвестиционных процессов в стране, включающее обеспечение государством гарантий прав инвесторов, защиты инвестиций и
оказание государственной поддержки инвесторам, осуществляющим деятельность в приоритетных секторах экономики (путем
предоставления инвестиционных налоговых преференций, освобождения от обложения таможенными пошлинами, предоставления государственных натурных грантов). Соответственно, прямое
государственное регулирование реализуется посредством административных мер и способов воздействия, тогда как косвенное регулирование предполагает преимущественное применение экономических мер стимулирующего характера.
Вместе с тем, развитие косвенного регулирования не должно
означать полного отказа государства от участия в инвестиционной
деятельности. Мировая практика свидетельствует в пользу вмешательства государства в экономические проблемы: во Франции, например, осуществляется стратегический анализ рыночной экономики, и государство во всех необходимых случаях вносит коррективы в планы деятельности компаний и корпораций. По существу,
аналогичным образом складывается практика и в других странах.
В послевоенный период в развитых странах наблюдалось резкое
усиление президентской власти, концентрация функций в руках
главы государства, происходил рост государственного аппарата за
счет увеличения числа министерств и центральных ведомств (в
1963 г. в Англии насчитывалось 42 министерства и около 60 ведомств, что неизбежно привело к необходимости сокращения аппарата и в 1970 г. число министерств уменьшилось до 14). Даже в
США, бастионе свободной коммерции, современный уровень развития экономики не может быть объяснен исключительно дейст88
вием рыночных законов, в большей степени это является следствием проведения государственной политики, направленной на оказание государственной поддержки развитию бизнеса (в том числе
малого и среднего бизнеса) как на федеральном уровне, так и на
уровне штатов). Поэтому можно говорить об объективной обусловленности государственного регулирования экономических
отношений, что в полной мере проявляется и в инвестиционной
сфере.
7.3. Методы и направления государственного регулирования
инвестиционной деятельности
В современных условиях специфика участия государства в
инвестиционных отношениях проявляется в том, что государство
как субъект оказывает воздействие на инвестиционные отношения
посредством их публично-правового урегулирования (напрямую
управляя государственными инвестициями) и частно-правового
урегулирования (участвуя в договорных (гражданско-правовых)
отношениях). При этом можно в сфере публично-правового регулирования выделить прямое (централизованное, административное) воздействие и непрямое (в первую очередь, стимулирующее)
воздействие. Следовательно, существуют два основных способа
воздействия на инвестиционные отношения – частно-правовой
(диспозитивный) и публично-правовой (императивный). Указанные методы являются общими, тогда как применяются и специальные методы государственного регулирования инвестиционной
деятельности – предоставление инвестиционных преференций,
установление национального режима иностранным инвестициям,
совершенствование системы налогообложения в инвестиционной
сфере, защита прав инвесторов и т.п.
В частности, одним из направлений государственного регулирования инвестиций выступает разработка, принятие и реализация республиканских и местных бюджетных инвестиционных
проектов (программ). Бюджетные инвестиции осуществляются
посредством реализации бюджетных инвестиционных проектов и
бюджетных инвестиционных программ, а также посредством участия в формировании и увеличении уставного капитала юридиче89
ских лиц. По уровню значимости решаемых задач бюджетные инвестиционные проекты (программы) подразделяются на республиканские и местные. Критериями определения республиканских и
местных бюджетных инвестиционных проектов (программ) являются: 1) критерий по виду собственности, определяющий бюджетный инвестиционный проект (программу) как республиканский
или местный в зависимости от возникающего права собственности
(республиканской или коммунальной) на имущество, полученное в
результате реализации бюджетного инвестиционного проекта
(программы); 2) критерий по получателям выгод, определяющий
бюджетный инвестиционный проект (программу) как республиканский, если получателями экономических выгод от реализации
бюджетного инвестиционного проекта (программы) являются
субъекты двух и более областей, города республиканского значения, столицы, и как местный, если получателями экономических
выгод от реализации бюджетного инвестиционного проекта (программы) являются субъекты одной области, города республиканского значения, столицы (ст. 47 Бюджетного кодекса). В соответствии с Правилами рассмотрения бюджетных инвестиционных
проектов (программ), утвержденными постановлением Правительства РК от 18 марта 2005 г. республиканские бюджетные инвестиционные проекты (программы) реализуются центральными государственными органами и финансируются за счет средств республиканского бюджета; местные бюджетные инвестиционные проекты (программы) реализуются местными исполнительными органами и финансируются за счет средств местного бюджета.
Одним из важнейших направлений государственного регулирования инвестиционной деятельности является приватизация.
Успешный опыт Великобритании в этой области продемонстрировал, что чрезмерный контроль государства над всеми отраслями
производства оказывает негативное воздействие на развитие экономики. В частности, до проведения национализации, такие отрасли экономики как, угольная промышленность, сталелитейная промышленность, газоснабжение, производство электроэнергии, телекоммуникации, авиационная промышленность, кораблестроение и
др., характеризовались низкой производительностью труда, высокими затратами, высокими ценами, неэффективным использованием ресурсов и некачественным обслуживанием клиентов. Прове90
денная в Великобритании приватизация улучшила производительность труда в бывших национализированных отраслях и доказала
большую важность роли государства как регулятора, а не собственника.
Однако приватизация объектов государственной собственности, проведенная в странах – бывших социалистических республиках Советского Союза не была такой успешной и получила нарицательное название «прихватизация». Среди основных причин
инвестиционного кризиса в России называют: ошибки в проведении приватизации; отсутствие продуманной промышленной политики, в том числе четкого плана государственного протекционизма; отсутствие единой концепции конверсии и др. Подводя итоги
начальных этапов приватизации в Казахстане, можно сделать вывод о том, что этот процесс пошел не по пути становления комплекса рыночных механизмов и появления институтов, способствующих эффективного функционированию негосударственного
сектора, и привел к разбазариванию приватизируемого имущества
и продаже его за бесценок.
Все это свидетельствует о том, что нельзя слепо копировать
опыт развитых государств, необходимо избежать ошибок, совершенных многими развивающимися странами, некогда являвшимися примером для подражания (например, Аргентина, страны ЮгоВосточной Азии), нужно, основываясь на зарубежном опыте и
учитывая объективные экономические закономерности общественного развития, выработать свои концептуальные подходы к
теории экономического развития, и создать свою экономическую
модель, а не американскую, германскую или французскую.
Достижение устойчивого экономического роста невозможно без повышения инвестиционной а к т и в н о с т и в стране. В свою
очередь инвестиционную активность можно обеспечить только
при условии формирования привлекательного инвестиционного
климата, как для иностранных, так и для национальных инвесторов.
В инвестиционной сфере получили законодательное закрепление
гарантии правовой защиты деятельности инвесторов: иностранным и национальным инвесторам в равной степени предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается Конституцией РК, Законом об инвестициях и иными
нормативными правовыми актами республики, а также междуна91
родными договорами, ратифицированными РК (ст. 4 Закона РК об
инвестициях).
Наша страна известна своими огромными запасами залежей
полезных ископаемых и главная задача состоит в том, чтобы рационально и эффективно их использовать. Как показывает практика, большинство богатых природными ресурсами стран не могут похвастаться более высоким темпом роста или каким-либо
другими экономическими успехами по сравнению со странами, не
наделенными ресурсами (богатая нефтью Нигерия растратила
четверть триллиона нефтяных доходов и сейчас имеет огромные
долги, две трети населения Венесуэлы живет в бедности). Поэтому мы должны умело распорядиться доставшимися нам природными ресурсами в интересах настоящего и будущего поколений.
С учетом вышеизложенного, можно сформулировать следующие основные направления совершенствования государственного регулирования инвестиций: совершенствование правового
регулирования инвестиций; реформирование существующей налоговой системы в сторону снижения (облегчения) налогового бремени; дальнейшее развитие и совершенствование политики государственной поддержки инвестиций, осуществляемых в приоритетных секторах экономики; повышение привлекательности ценных бумаг отечественных эмитентов; создание системы защиты
прав инвесторов на рынке ценных бумаг; повышение инвестиционной активности населения.
92
Лекция 8. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ
ИНВЕСТИЦИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
8.1. Инвестиционно-правовая ответственность
Институт юридической ответственности в инвестиционном
праве все еще находится на стадии становления, хотя он, наряду,
например, с институтом собственности, относится к числу межотраслевых правовых институтов. На это имеется ряд причин, как
теоретического, так и практического характера. Так, в теории права до сих пор нет однозначных ответов на два основных вопроса: о
позитивной юридической ответственности и о специализированных видах юридической ответственности.
В теории социалистического права получила распространение точка зрения, согласно которой наряду с негативноретроспективным аспектом ответственности существует и позитивно-перспективный аспект ответственности. Позитивная ответственность представляет собой наиболее широкую трактовку
понятия юридической ответственности, согласно которой наряду с
ответственностью, наступающей за совершенное правонарушение,
существует и ответственность за совершение положительных действий, отвечающих объективным требованиям данной ситуации и
идеалам времени. Следует отметить, что противников позитивной
ответственности было больше, чем сторонников. Это не случайно,
так как позитивная ответственность отрицает саму юридическую
сущность ответственности, как осуждения государством за невыполнение правовых предписаний и наложения соответствующих
санкций, прямо предусмотренных законодательством. И вообще,
данное предположение носит несколько надуманный характер, и
обусловлено веяниями и стремлениями эпохи развитого социализма и построения коммунистического общества.
Однако если первый вопрос, на наш взгляд, уже потерял
свою актуальность в современных условиях, то, второй, наоборот,
с переходом к рыночным отношениям и их бурным развитием,
становится значимым и важным. Действительно, рамки признанных на сегодняшний день классическими видами юридической
93
ответственности (гражданско-правовая, материальная, дисциплинарная, административная и уголовная) не в состоянии охватить
все существующие способы воздействия на нарушителей действующего законодательства. Также, несомненно, то, что так называемое деление видов ответственности по отраслевому признаку,
на самом деле с отраслевой структурой права не совпадает (отраслей права больше, чем видов ответственности; материальная и
дисциплинарная ответственность присущи одной отрасли права –
трудовому праву; один и тот же вид юридической ответственности
может применяться за нарушение норм различных отраслей права). И, наконец, одной из основных причин, повлиявших на то, что
отраслевое деление видов ответственности стало традиционным,
явилась большая разработанность и изученность гражданского,
административного и уголовного права, признанных фундаментальными (основными) отраслями права.
Множественность видов юридической ответственности
вполне закономерное явление, и в юридической литературе неоднократно делались попытки выявить и определить сущность специализированных видов ответственности. Более обоснованными и
предпочтительными, на наш взгляд, являются предположения о
существовании специализированных (специфических) видов ответственности в сфере природопользования, а именно, в горном,
земельном, водном, лесном и в экологическом праве. Соответственно, наряду с отраслевыми (традиционными) видами юридической ответственности выделяют горно-правовую, земельноправовую, водно-правовую, лесо-правовую и эколого-правовую
ответственность. Например, такие способы воздействия на нарушителей законодательства о недрах и недропользовании, как прекращение права пользования недрами, приостановление или запрещение работ при нарушении требований, предъявляемых при
геологическом изучении недр, при разведке или добыче полезных
ископаемых и другие, выступают в качестве мер горно-правовой
ответственности, хотя, как правило, они проявляются в административно-правовом порядке.
В целом, нужно заметить, что законодателем все еще недооцениваются роль и значение юридической ответственности как
способа повышения эффективности инвестиционного законодательства. Так, в Законе об инвестициях в достаточно общей форме
94
устанавливается ответственность юридического лица РК, заключившего контракт, по возврату всей недоплаченной суммы налогов и таможенных пошлин вследствие предоставленных по контракту инвестиционных преференций с применением соответствующих штрафных санкций, предусмотренных действующим законодательством. Содержащиеся в законодательстве о рынке ценных бумаг нормы об ответственности профессиональных участников на рынке ценных бумаг, настолько неконкретны и неопределенны, что реализация их на практике становится практически невозможной либо формальной. В частности, если профессиональный участник допускает нарушение установленных правил деятельности, то в худшем случае Национальной комиссией по ценным бумагам будет приостановлено действие выданной ему лицензии, а при устранении установленных нарушений, действие
лицензии восстанавливается и, в результате, нарушитель не несет
никакой материальной ответственности.
Следовательно, законодателем предполагается возможность
наступления договорной и внедоговорной ответственности инвесторов и других субъектов инвестиционной деятельности. В первом случае, ответственность наступает в соответствии с заключенным договором (контрактом), то есть речь должна идти о гражданско-правовой ответственности, но установленные санкции носят
скорее административно-правовой характер, тем более что одновременно с этим применяются штрафные санкции. В Кодексе РК
об административных правонарушениях от 30 января 2001 г. появилась новая ст. 134-1 «Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов», предусматривающая ответственность за
нарушение сроков возврата государственных натурных грантов:
для юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства в размере от пятисот до тысячи месячных расчетных показателей; для юридических лиц, являющихся
субъектами крупного предпринимательства, – в размере от одной
тысячи до двух тысяч месячных расчетных показателей. Также
необходимо отметить, что законодатель предоставил Комитету по
инвестициям Министерства индустрии и торговли РК полномочия
по рассмотрению дел об административных правонарушениях,
предусмотренных ст. 134-1 «Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов» Кодекса об административных пра95
вонарушениях и наложению административных взысканий на нарушителей. Профессиональные участники рынка ценных бумаг
несут ответственность, которую также нельзя однозначно признать
административной и (или) материальной, так как административное законодательство не знает таких видов взысканий, как восстановление действия лицензии, а в отношении ответственности за
причиненный ущерб возможно применение мер и материальной и
гражданско-правовой ответственности. Поэтому можно сделать
вывод о появлении нового специализированного вида юридической ответственности – инвестиционно-правовой ответственности.
Специфика юридической ответственности инвесторов в области недропользования проявляется в том, что Закон о недрах и
недропользовании не содержит норм, предусматривающих конкретные виды правонарушений и меры ответственности за них.
Действует общий принцип, установленный Экологическим кодексом РК от 9 января 2007 г. № 212-III, согласно которому, нарушение экологического законодательства РК влечет ответственность в
соответствии с законами РК (ст. 320). Следовательно, предполагается, что привлечение к ответственности за нарушение норм, например, законодательства о недрах и недропользовании осуществляется в соответствии со специальным законодательством (аналогичным образом и в отношении нарушения норм законодательства, регламентирующего порядок использования других природных
ресурсов).
8.2. Виды юридической ответственности
за нарушение инвестиционного законодательства
в сфере недропользования
К числу видов юридической ответственности, способных
самым серьезным образом повлиять на эффективность недропользования в условиях рыночных отношений, относится гражданскоправовая ответственность. В качестве основных признаков гражданско-правовой ответственности можно назвать: 1) гражданскоправовая ответственность есть лишь одна из форм государственноправового воздействия на правонарушителя; 2) гражданскоправовая ответственность имеет имущественный характер, характер имущественного воздействия на правонарушителя; 3) граж96
данско-правовая ответственность есть возложение невыгодных
имущественных последствий на лицо, допустившее нарушение
гражданских прав или обязанностей; 4) гражданско-правовая ответственность есть такое возложение невыгодных имущественных
последствий на нарушителя гражданских прав и обязанностей, которое связано с применением санкций; 5) имущественный и компенсационный (восстановительный)
характер
гражданскоправовой ответственности.
Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств может выступать в форме: возмещения убытков; уплаты
неустойки; потери задатка либо уплаты дополнительно суммы задатка сверх возвращенной суммы задатка; конфискации в доход
государства всего полученного по сделке, направленной на достижение преступной цели; утраты права собственности на заложенное имущество, а также на имущество, удерживаемое в соответствии с правом удержания; и т.п.; при этом наиболее распространенные, хотя и не единственные формы ответственности за нарушение обязательства – возмещение убытков и уплата неустойки.
Приходится признать, что гражданско-правовая ответственность в сфере природопользования, в целом, и в сфере недропользования, в частности, все еще недостаточно эффективна. В процессе разрешения споров в сфере гражданско-правовых отношений не
должно быть диктата государства, диктата государственных органов, диктата государственного служащего. Однако такие факты
все еще имеют место, поэтому, на наш взгляд, необходимо более
активно использовать все рычаги, способные пресечь произвол и
беззаконие со стороны отдельных представителей государственных органов. Также немаловажным обстоятельством, способным
оказать серьезное влияние на повышение эффективности гражданского законодательства, следует признать соблюдение договорной
дисциплины участниками гражданского оборота. В этой связи
должно оказаться позитивным введение института третейских судов (в том числе и международного коммерческого арбитража).
Говоря о материальной ответственности, нужно сказать,
что она очень близко связана с гражданско-правовой ответственностью с учетом того, что и в том и в другом случае речь идет о
возмещении причиненного материального вреда.
97
Материальная ответственность и гражданско-правовая ответственность – это самостоятельные виды юридической ответственности и институты различных отраслей права (трудового и
гражданского соответственно). Помимо традиционных отличий,
существующих между этими видами юридической ответственности и выделяемых в литературе, можно назвать и такие: гражданско-правовая ответственность предполагает возмещение реального
вреда и упущенной выгоды, а материальная ответственность ограничивается размерами прямого действительного (реального)
ущерба; в отличие от материальной ответственности, гражданскоправовая ответственность предполагает возмещение морального
вреда.
Следовательно, гражданско-правовая ответственность основана на принципе полного возмещения вреда, а материальная ответственность может быть и ограниченной. В частности, согласно
действующему законодательству работники несут материальную
ответственность в полном размере вреда, причиненного по их вине
работодателю, в случаях, когда: 1) между работником и работодателем заключен письменный договор о принятии на себя полной
материальной ответственности за необеспечение сохранности
имущества и других ценностей, переданных работнику; 2) в соответствии с законодательством на работника возложена полная материальная ответственность за вред, причиненный работодателю
при исполнении трудовых обязанностей; 3) имущество и другие
ценности были получены работником под отчет по разовой доверенности или по другим разовым документам; 4) вред причинен
работником, находившимся в состоянии алкогольного, наркотического или токсикоманического опьянения; 5) вред причинен недостачей, умышленным уничтожением или умышленной порчей
материалов, полуфабрикатов, изделий (продукции), в том числе
при их изготовлении, а также инструментов, измерительных приборов, специальной одежды и других предметов, выданных работодателем работнику в пользование; 6) вред причинен в результате
разглашения коммерческой тайны; 7) вред причинен действиями
работника, содержащими признаки деяний, преследуемых в уголовном порядке. Данный перечень является закрытым, а это означает, что во всех остальных случаях материальная ответственность
работника будет ограниченной.
98
Полагаем, что в современных условиях несправедливо недооцениваются важность и значимость материальной ответственности как средства обеспечения рационального и комплексного использования недр. В условиях рынка материальная ответственность рабочих и служащих, также как и дисциплинарная ответственность могут оказаться гораздо более эффективными, чем другие виды юридической ответственности.
Дисциплинарная ответственность рабочих и служащих, наступает только при совершении работником дисциплинарного
проступка и носит сугубо индивидуальный характер; также особенности дисциплинарной ответственности определяется тем, что
она может применяться оперативно и в отношении всех категорий
работников.
Дисциплинарная ответственность в сфере недропользования предполагает совершение дисциплинарного проступка в области отношений по недропользованию. Дисциплинарным проступком в данном случае может быть признано неисполнение или
ненадлежащее исполнение работниками (рабочими или служащими) своих трудовых обязанностей, связанных с обеспечением рационального и комплексного использования недр, а также их охраны. Трудовым законодательством установлены следующие виды
дисциплинарных взысканий: замечание; выговор; строгий выговор; расторжение индивидуального трудового договора (увольнение). В целом, дисциплинарная ответственность может применяться, как на государственных предприятиях, так и на негосударственных (в том числе и на предприятиях с иностранным участием),
в соответствии с заключенным трудовым договором либо контрактом, как в отношении должностных лиц (руководителей), так и в
отношении иных категорий работников (рабочих и служащих).
В настоящее время к числу видов юридической ответственности в сфере недропользования, получивших наибольшую регламентацию в действующем законодательстве, относится административно-правовая ответственность. Административная ответственность наступает за совершение административного правонарушения, то есть противоправного, виновного (умышленного или
неосторожного) деяния (действия или бездействия), посягающее
на государственный, общественный строй, на собственность, на
жизнь и здоровье граждан.
99
В Кодексе РК об административных правонарушениях
(ст.ст. 259-275; ст. 266 исключена) закреплены шестнадцать составов административных правонарушений в области использования
и охраны недр. В частности, проведение работ по геологическому
изучению недр без заключения контракта; нарушение права геологического изучения недр; нарушение правил размещения отходов
производства и потребления, сброса сточных вод; нарушение правил при разработке проектов организаций по добыче и переработке минерального сырья; необеспечение правил охраны недр при
строительстве и вводе в эксплуатацию организаций по добыче и
переработке минерального сырья; нарушение экологических норм
и правил при использовании недр и переработке минерального сырья и др.
При характеристике административной ответственности
следует выделить следующие ее особенности: 1) административная ответственность налагается за правонарушения, не представляющие высокой степени общественной опасности; 2) ответственность по административному праву всегда представляет собой
следствие противоправного действия (бездействия) юридического
или физического лица; 3) административная ответственность по
преимуществу наступает вследствие правонарушений в сфере общегосударственных, а не частно-правовых интересов; 4) административно-правовая ответственность носит оперативный характер;
5) административно-правовая ответственность применяется различными уполномоченными на то государственными органами (их
должностными лицами); 6) административно-правовая ответственность наступает в соответствии с нормами административного
законодательства и носит превентивный характер (т.е. предупреждает совершение более опасного деяния – преступления).
Особым способом обеспечения надлежащего использования
недр национальными и иностранными инвесторами, является уголовно-правовая ответственность. Традиционно, уголовная ответственность ассоциируется с государственным принуждением и
воспринимается как самая суровая (по отношению к правонарушителю) мера воздействия. Наряду с этим, уголовная ответственность
характеризуется определенными лишениями, которые виновный
обязан претерпеть (лишение определенных благ – объективное
свойство ответственности, реакция государства на вред, причиненный преступником).
100
Уголовный Кодекс РК от 16 июля 1997 г. содержит два специальных состава, посвященных нарушениям в области охраны и
использования недр: ст. 245 (нарушение правил безопасности при
ведении горных или строительных работ) и ст. 286 (нарушение
правил охраны и использования недр). Среди преступлений, которые напрямую не связаны с нарушением правил охраны и использования недр, но имеют к ним определенное отношение, можно
назвать еще три: нарушение экологических требований к хозяйственной и иной деятельности (ст. 277 УК РК); загрязнение морской
среды (ст. 283 УК РК) и нарушение законодательства о континентальном шельфе РК и об исключительной экономической зоне РК
(ст. 284 УК РК).
Говоря об уголовной ответственности в сфере недропользования нужно иметь в виду, что ее субъектами могут быть не только национальные инвесторы, но и иностранные инвесторы.
101
Лекция 9. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ
ИНВЕСТИЦИЙ
9.1. Национально-правовое регулирование
иностранных инвестиций
Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций играет немаловажную роль в развитии инвестиционных
отношений. В основном сложилось два подхода к национальноправовому регулированию иностранных инвестиций: в странах с
развитой рыночной экономикой (США, Германия, Англия, Франция) специальных законов об иностранных инвестициях нет; к
деятельности иностранных инвесторов применяются те же нормы
и правила, применяемые к деятельности национальных инвесторов. В странах с многоукладной экономикой (страны Африки, Латинской Америки, Азии) существует специальное законодательство об иностранных инвестициях (включающее Кодексы об иностранных инвестициях или законы об иностранных инвестициях и
иные инвестиционные законы). В целом, международный опыт
свидетельствует о том, что принятие специальных законов в области иностранных инвестиций, обусловлено стремлением привлечь иностранные инвестиции в экономику страны путем создания благоприятного климата и льготного режима для иностранных
инвестиций. По мере экономического развития отпадает необходимость в создании особых условий для иностранных инвестиций,
и специальные законы в этой области подлежат отмене. Например,
Япония в первый послевоенный год приняла специальное законодательство об иностранных инвестициях, а затем эти законы были
отменены (поскольку был достигнут необходимый уровень развития экономики). Соответственно, можно выявить общую тенденцию в развитии национального законодательства об иностранных
инвестициях различных стран – в результате последовательно
проводимой инвестиционной политики, приводящей к росту экономики и повышению благосостояния населения, происходит процесс стирания различий между правовыми режимами иностранных
и национальных инвестиций. В свою очередь, это приводит к тому, что специальное регулирование в области иностранных инве102
стиций заменяется общим регулированием, которое обеспечивается национальным законодательством (инвестиционным, гражданским, торговым и т.п.).
В Республике Казахстан специальное законодательство об
иностранных инвестициях просуществовало в течение 13 лет. Первым законодательным актом в этой области стал Закон Казахской
ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г., затем в связи с принятием 27 декабря 1994 г. Закона РК
«Об иностранных инвестициях» предыдущий акт был отменен;
наконец, в связи с принятием 8 января 2003 г. Закона РК «Об инвестициях» признан утратившим силу Закон РК «Об иностранных
инвестициях» 1994 г. Прежнее законодательство об иностранных
инвестициях содержало нормы, закреплявшие предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования
иностранным инвестициям; целого комплекса гарантий, предоставляемых иностранным инвестициям (от изменения законодательства, от экспроприации, от незаконных действий государственных органов и должностных лиц и др.); а также возможность
установления дополнительных льгот для иностранных инвестиций
в приоритетных секторах экономики и социальной сфере (ст. ст. 413).
Наряду с этим, в законодательном порядке устанавливалась
и возможность введения ограничений. Во-первых, предусматривалось, что иностранные инвестиции могли вкладываться в любые
объекты и виды деятельности, не запрещенные для таких инвестиций законодательными актами РК (но сами объекты и виды деятельности не были определены). Во-вторых, законодательством
могли определяться территории, на которых инвестиционная деятельность иностранных инвесторов или предприятий с иностранным участием ограничивается или запрещается, исходя из необходимости обеспечения национальной обороны.
В частности, законодательством о национальной безопасности устанавливается, что в целях защиты национальных интересов
РК, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставляемых
иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием и
использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в
управлении и собственности иностранных организаций или орга103
низаций с иностранным участием. Наряду с этим, предусматривается, что требования по обеспечению национальной безопасности
в обязательном порядке учитываются при заключении контрактов
по использованию стратегических ресурсов РК, выполнения этих
контрактов и контроле за их исполнением. Наконец, в данном акте
содержится такое положение, что не допускается заключение международных договоров, способных нанести ущерб национальной
безопасности или ведущих к утрате государственной независимости РК и сужающих сферу суверенных прав РК. Следует сказать,
что установленные ограничения для иностранных инвесторов являются стандартными и широко практикуются в мировой практике.
9.2. Правовой режим иностранных инвестиций
К настоящему времени сложились следующие модели инвестиционных режимов: национальный режим, режим недискриминации, режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим. Национальный режим иностранных инвестиций
заключается в предоставлении иностранным инвесторам таких же
прав, как и национальным (отечественным) инвесторам, то есть в
установлении единого режима. Режим недискриминации тесно
связан с институтом международного права – принципом недискриминации. Существо режима недискриминации в области торгово-экономических отношений состоит в том, что не должна допускаться дискриминация иностранных инвесторов по причине
принадлежности данного государства к той или иной общественно-политической системе или на основании другого отличительного признака. Режим наибольшего благоприятствования означает,
что иностранные инвесторы, осуществляя свою деятельность на
территории принимающего государства, получают такие же права,
что и другие иностранные инвесторы. Режим наибольшего благоприятствования стал основой для регулирования взаимоотношений между государствами – членами Всемирной торговой организации (ВТО), участниками Северо-американской зоны свободной
торговли (НАФТА) (правовые основы которой заложены Договором между США, Канадой и Мексикой о создании зоны свободной
торговли 1992 г.). Особенностью преференциального режима яв104
ляется предоставление инвестиционных льгот и преференций отдельным категориям инвесторов. Иногда это проявляется в закреплении преимущественного положения иностранных инвесторов
по сравнению с национальными (отечественными) инвесторами,
но преференциальный режим не получил большого распространения в практике международного инвестирования. В Республике
Казахстан, как уже отмечалось, иностранным инвестициям предоставляется национальный режим.
Проблема надлежащего правового регулирования деятельности с участием иностранных инвесторов, на наш взгляд, не сводится только к созданию благоприятного режима для иностранных
инвестиций и закреплению гарантий их осуществления, но и направлена на обеспечение и защиту общественных (публичных)
интересов. Поэтому государство может устанавливать определенные ограничения при осуществлении иностранных инвестиций.
Согласно сложившейся международной практики привлечения
иностранного капитала, сохранение ограничений и изъятий из национального режима и режима наибольшего благоприятствования
при размещении иностранных инвестиций возможно даже в условиях максимально полной либерализации деятельности иностранных инвесторов. Так, в Приложении к Договору между РК и США
о поощрении и взаимной защите капиталовложений определено,
что запрещенными для иностранных инвестиций могут быть: ключевые отрасли, связанные с обеспечением национальной безопасности и сохранением суверенитета (военная и некоторые отрасли
добывающей промышленности, железнодорожный и авиационный
транспорт, речное и морское судоходство, сельское и лесное хозяйство, рыболовство, средства массовой информации, банковское
и страховое дело, посредническая деятельность на рынке ценных
бумаг); собственность на землю, пользование недрами и другими
природными ресурсами, в том числе в морской исключительной
зоне; отрасли, в которых существует государственная или с участием государства частная монополия (почта, телеграф, телекоммуникации, производство и снабжение электроэнергией, производство и продажа алкогольных и табачных изделий).
Закон США 1934 г. запретил передачу иностранным лицам в
эксплуатацию теле- и радиостанций; с 1920 г. в сферу торгового
мореплавания США, а с 1958 г. в сферу воздушных перевозок до105
пускались только резиденты США; по Закону о шахтах 1972 г. исключительное право в этой сфере также закреплено за резидентами; Закон об атомной энергии не допускает выдачу лицензий негражданам США на производство и использование атомной энергии и на владение атомными установками; Закон о федеральных
средства связи запрещает такое объединение телеграфных компаний, в результате которого свыше 20% их акций окажется в собственности иностранцев или под их контролем; иностранцы в США
не вправе владеть более чем 25% долей собственности в воздушном судне либо в каботажных или плавающих во внутренних водах судах; Закон о прямых иностранных инвестициях 1990 г. предусматривает регулярное рассмотрение Конгрессом США отчетов
о деятельности в США предприятий с иностранными инвестициями.
Это вполне распространенная практика в связи с тем, что государство должно стоять на страже интересов национальных (отечественных) инвесторов, и ограждать их от нежелательной иностранной конкуренции в определенных отраслях и сферах экономики. Что касается государств с развитой экономикой, то они стараются защитить отечественных производителей от иностранной
конкуренции в стратегически важных для экономики страны отраслях. Если говорить о государствах с неразвитой экономикой, то
для них иностранная конкуренция является нежелательной вследствие того, что, например, в отраслях с передовой технологией национальные инвесторы еще не в состоянии на равных конкурировать с иностранными инвесторами. Наряду с этим, меры ограничительного характера могут применяться тогда, когда существует
угроза монополизации отдельных отраслей экономики иностранными инвесторами, что может оказать негативное воздействие на
состояние конкурентоспособности в целом. Соответственно, к
числу важных направлений в национально-правовом регулировании иностранных инвестиций можно отнести и антимонопольное
регулирование.
Вместе с тем, в практике национально-правового регулирования иностранных инвестиций встречаются и такие случаи, когда
государства пытаются внедрить экстратерриториальное действие
своего внутреннего права в международной инвестиционной сфере. В частности, в США действует Закон Хелмса-Бэртона, подпи106
санный в марте 1996 г., основной целью которого является изоляция Кубы. С помощью этого Закона оказывается давление на частных лиц третьих стран с тем, чтобы они не вкладывали свои инвестиции на Кубе. Законом Хелмса-Бэртона предусмотрено, что физическое или юридическое лицо США может подать иск в Федеральный суд США против любого иностранного лица, которое
проводит торговые сделки с собственностью, экспроприированной
на Кубе; а также право отказывать в визах любому лицу, которое
осуществляет торговые сделки в отношении конфискованной собственности на Кубе. Конечно, данный Закон подвергся жесточайшей критике как со стороны ученых-юристов большинства зарубежных стран, так и со стороны отдельных государств (страны ЕС,
Канада, Мексика и др.). Комиссия ЕС в ноябре 1996 г. приняла
специальный акт № 22713/06 о нейтрализации действия Закона
США и других идентичных иностранных законов, имеющих экстратерриториальное действие; ЕС предупредил Правительство
США, что в Европе будут заморожены активы США и введены
идентичные ограничения во въезде, если Закон будет применен к
гражданам и компаниям ЕС. На наш взгляд, положения Закона
Хелмса-Бэртона следует расценивать, как попытку вмешаться во
внутренние дела другого государства (Кубы) и ограничить право
граждан третьих государств на осуществление инвестиций в той
стране, которой они пожелают, т.е. право инвестора самостоятельно определять страну-реципиента.
9.3. Органы специального государственного регулирования
иностранных инвестиций
Вопрос о необходимости специального государственного
органа по управлению иностранными инвестициями встает в связи
с тем, что как свидетельствует международная практика, в некоторых странах такого органа нет (например, в Финляндии, Канаде,
Португалии, Мексике, России, Грузии и др.). Однако необходимость существования специальных органов по регулированию
иностранных инвестиций подтверждается практикой стран СНГ. В
Республике Беларусь в соответствии с Сеульской конвенцией 1985
года было учреждено Агентство по вопросам иностранных инве107
стиций. В Республике Узбекистан Агентство по внешним экономическим связям Республики Узбекистан согласно Указу Президента Республики Узбекистан «О совершенствовании системы
управления в сфере внешних экономических связей, привлечения
иностранных инвестиций» от 21 июля 2005 г. было преобразовано
в Министерство внешних экономических связей, инвестиций и
торговли Республики Узбекистан.
В Российской Федерации такой специальный орган – Комитет по иностранным инвестициям первоначально был создан при
Министерстве финансов РФ. В дальнейшем этот Комитет вошел в
состав Российского агентства международного сотрудничества и
развития, созданного в целях реализации государственной политики привлечения иностранных инвестиций. В результате проведенной реорганизации всей структуры федеральных органов исполнительной власти России, Российское агентство международного сотрудничества было передано в ведение Министерства внешнеэкономических связей РФ. Государственный информационный центр
содействия инвестициям, образованный в 1992 г., в 1994 г. был
преобразован в Государственный информационный центр содействия инвестициям при Министерстве экономики РФ и Государственном комитете РФ по управлению государственным имуществом. В том же 1994 г. был образован еще один орган – Консультативный совет по иностранным инвестициям в России под руководством Председателя Правительства Российский Федерации. Впоследствии в 2004 г. в составе Консультативного совета были созданы рабочие группы по рассмотрению проблем совершенствования инвестиционного климата и подготовке для внесения в Правительство РФ предложений по вопросам улучшения экономических
условий для деятельности иностранных инвесторов.
Аналогичные процессы происходили и в Республике Казахстан: в 1992 г. было создано Национальное агентство по иностранным инвестициям РК, в 1993 г. оно было преобразовано в Национальное агентство по иностранным инвестициям при Министерстве экономики РК, в 1995 г. – в Комитет по использованию иностранного капитала при Кабинете Министров РК, в том же 1995 г.
он был реорганизован в Комитет по использованию иностранного
капитала при Министерстве финансов РК. В 1997 г. был образован
Государственный комитет РК по инвестициям, который затем в
108
1999 г. был преобразован в Агентство РК по инвестициям, потом в
2001 г. – в Комитет по инвестициям при Министерстве иностранных дел РК, и, наконец, в 2002 г. – в Комитет по инвестициям
Министерства индустрии и торговли РК. Полагаем, что проведенная реорганизация Комитета по инвестициям и более четкое
определение его функций и полномочий должны способствовать
повышению эффективности его деятельности и дальнейшему развитию инвестиционных отношений в Республике Казахстан.
Министерство индустрии и торговли РК, в целом, и Комитет
по инвестициям, в частности, являются специальными органами в
сфере государственного регулирования инвестиционной деятельности. Следует особо подчеркнуть, что переход государства в современных условиях становления и развития рыночных отношений от государственного управления к государственному регулированию, не означает полный отказ от государственного воздействия на экономические отношения, так как экономика не может
осуществляться на основе полного саморегулирования. Мировой
опыт свидетельствует о том, что потребность в государственном
регулировании имеется и в условиях экономики рыночного типа, и
при этой модели организации хозяйства государство в лице своих
органов включено в той или иной степени практически во все
формы экономической деятельности и при необходимости корректирует ее в целях защиты прав и законных интересов субъектов
предпринимательской деятельности и потребителей, а также защиты публичных интересов общества и государства. Поэтому дальнейшее развитие и совершенствование государственного регулирования в сфере иностранных инвестиций будет осуществляться в
сторону преобладания экономических мер над административными мерами.
В условиях изменившейся инвестиционной политики, начавшейся с момента принятия Закона РК о государственной поддержке прямых инвестиций (ныне утратившего силу), возникла
необходимость в предоставлении иностранным инвесторам дополнительных гарантий для осуществления ими деятельности. Следствием чего явилось образование Совета иностранных инвесторов при Президенте РК как консультативно-совещательного органа. Возглавляет Совет Президент РК, который осуществляет руководство его деятельностью, в том числе утверждает повестку и
109
председательствует на заседаниях Совета. В состав Совета от Казахстана входят по должности Премьер-министр РК, Председатель
Национального банка РК, Министр иностранных дел РК, Председатель Комитета по инвестициям и председатель межведомственной комиссии по рассмотрению обращений иностранных инвесторов. От международных финансовых организаций, иностранных
компаний в состав Совета входят их представители на уровне первых руководителей или их заместителей. Так, в состав Совета, утвержденный Президентом РК, от международных организаций и
иностранных компаний вошли исполнительный директор компании «Би Джи Груп», член Совета директоров «Дойче Банка»,
председатель и управляющий директор «Миттал Стил Ко.», главный управляющий директор компании «Кредит Свис Групп», президент корпорации «Самсунг», президент ЕБРР, президент Евразийской промышленной ассоциации, исполнительный вицепрезидент по разведке и добыче корпорации «ШевронТексако»,
председатель правления по Европе и президент корпорации «Митсубиси Интернешнл», президент открытого акционерного общества «ЛУКОЙЛ» и др.
Совет иностранных инвесторов достаточно активно участвует в процессе формирования основных направлений инвестиционной политики нашей страны. Несмотря на свой статус консультативного органа, Совет имеет реальную возможность влиять на
происходящие инвестиционные процессы и оказывать позитивное
влияние на создание инвестиционного имиджа нашего государства.
Особенно актуальна и значима роль такого органа в условиях отмены специального законодательства об иностранных инвестициях. С принятием нового инвестиционного закона, закрепляющего единый правовой статус для иностранных и национальных инвесторов, на первый план выходит проблема обеспечения
надлежащей защиты и сохранения гарантий для иностранных инвестиций. В этой связи нужно подчеркнуть, что Закон об инвестициях в определенной степени сохраняет особенности в регулировании отношений с участием иностранных инвесторов. Так, в Законе об инвестициях прямо устанавливается, что если иностранное
государство или уполномоченный им государственный орган производит платежи в пользу инвестора по гарантии (договору стра110
хования), предоставленной ему в отношении инвестиций, осуществленных на территории РК, и к этому иностранному государству
либо уполномоченному им государственному органу переходят
права (уступаются требования) инвестора на указанные инвестиции, то в РК такой переход прав (уступка требований) признается
правомерным только в случае осуществления инвестором инвестиций в РК и (или) выполнения им определенных договорных
обязательств (ст. 10). Совершенно очевидно, что здесь речь идет
только об иностранных инвесторах. Далее, в Законе об инвестициях есть положение, определяющее, что если международным договором, ратифицированным РК, установлены иные правила, чем те,
которые содержатся в настоящем законе, то применяются правила
международного договора (п. 4 ст. 2). Данными международными
договорами определяются особые условия для осуществления инвестиций, включая режим наибольшего благоприятствования и
разнообразные гарантии. Поэтому говорить о том, что не существует различий в правовом режиме иностранных и национальных
инвестиций, по меньшей мере, преждевременно.
111
Лекция 10. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ
РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
10.1. Двустороннее международно-правовое регулирование
иностранных инвестиций
Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций, так же как и национально-правовое, возникло в конце XIX в.,
используя уже сложившиеся и ставшие уже традиционными к тому времени нормы и институты морского и торгового права. При регулировании иностранных инвестиций применялись правила международных торговых договоров, и первоначально формой регулирования межгосударственных отношений в области иностранного инвестирования выступали двусторонние соглашения о торговле, мореплавании, о концессиях и т.п. Например, Китай заключил серию
двусторонних договоров с такими государствами, как Великобритания (1842 г.), США (1844 г.), Франция (1844 г.), Россия (1858 г.),
Германия (1861 г.), Австро-Венгрия (1869 г.) и Япония (1871 г.),
которые регулировали правовой режим иностранных предпринимателей в ходе концессионной деятельности в угледобывающей
отрасли и в железнодорожном строительстве.
Начиная с середины XX в., США и другие капиталоэкспортирующие страны стали заключать специальные международные договоры и соглашения по регулированию инвестиционных отношений
на двусторонней основе. Можно выделить два основных направления
в двустороннем регулировании инвестиционных отношений, сложившихся в 60-90 гг. прошлого века: США заключают соглашения о
гарантиях инвестиций; Германия – договоры о поощрении, содействии и защите иностранных инвестиций. При этом если первые заключались в упрощенном порядке (путем обмена нот), то вторые, наоборот, оформлялись с выполнением всех стадий переговорного и ратификационного процесса. В соглашениях США о гарантиях инвестиций, как правило, регулировались вопросы защиты иностранных инвестиций от политических рисков, тогда как двусторонние договоры
Германии охватывают более широкий комплекс отношений, включая
и другие гарантии, предоставляемые иностранным капиталовложениям. Все эти договоры представляют собой специальные межгосудар112
ственные соглашения, предметом регулирования которых являются
отношения, связанные с инвестированием иностранного капитала. В
конце 1980 г. число двусторонних инвестиционных соглашений в мире составляло всего 181, тогда как к концу 1999 г. оно достигло 1856
(при этом почти 40% из 170 договоров, подписанных в течение 1998 г.,
приходится на соглашения между развивающимися странами). В международной инвестиционной системе главными «центрами силы» выступают США, государства ЕС и Япония, именно они являются основными инвесторами и получателями инвестиций (как на публичном, так
и на частном уровнях), при этом взаимное переплетение капитала этих
инвестиционных центров идет быстрее, чем в мире в целом.
Республика Казахстан с момента провозглашения независимости активно включилась в процесс заключения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций. Одними из первых были заключены и ратифицированы договоры между Республикой Казахстан и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений; между Республикой Казахстан и Турецкой Республикой о взаимном содействии и защите инвестиций; между Республикой Казахстан и Федеративной Республикой Германия о поощрении и взаимной
защите капиталовложений; между Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций; между Правительством
Республики Казахстан и Правительством Литовской Республики.
После небольшого спада, процесс ратификации международных
соглашений оживился только к концу 90-х годов. Так, в 1995 г.
были ратифицированы соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций с Правительством Украины; Королевством Испания; Правительством Монголии; Правительством Венгерской Республики; Правительством Республики Польша; Правительством
Итальянской Республики; Правительством Арабской Республики
Египет; в 1996 г. – с Правительством Исламской Республики Иран;
Правительством Государства Израиль; Правительством Румыния;
Правительством Северного королевства Великобритании; Правительством Республики Корея; в 1997 г. – с Чешской Республикой;
Правительством Малайзии; Правительством Кыргызской Республики; Правительством Финляндской Республики; Правительством
Азербайджанской Республики; Правительством Грузии; в 1998 г. –
с Правительством Республики Индия; Швейцарским Федеральным
113
Союзом; Правительством Российской Федерации; в 1999 г. – с
Бельгийско-Люксембургским Экономическим Союзом; в 2000 г. – с
Правительством Французской Республики и с Государством Кувейт; в 2001 г. – с Правительством Республики Болгария и Правительством Республики Таджикистан; в 2006 г. – с Правительством
Латвийской Республики; Правительством Королевства Швеция и
Правительством Исламской Республики Пакистан. Наряду с этим
Правительством Республики Казахстан были утверждены соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций между Правительством РК и Правительством Республики Узбекистан, генеральное соглашение между Правительством РК и Правительством
Королевства Саудовская Аравия о сотрудничестве в торговоэкономической, инвестиционной, технической и культурной областях, а также в области спорта и по делам молодежи.
Вначале двусторонние договоры именовались договорами о
защите капиталовложений, но позднее их стали именовать соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Отчасти это было сделано для того, чтобы поставить стороны в равное правовое положение. На первое место было поставлено поощрение инвестиций, а затем уже их защита.
В заключенных РК соглашениях о поощрении и взаимной
защите инвестиций инвесторам государств-участников предоставляется на взаимной основе два режима: режим наибольшего благоприятствования или национальный режим. Например, в соглашениях между Правительством РК и Правительством Азербайджанской Республики и Правительством Грузии о поощрении и взаимной защите инвестиций устанавливается, что каждая договаривающаяся сторона на своей территории предоставит инвестициям инвесторов другой договаривающейся стороны режим, который является справедливым и равным и не менее благоприятным, чем тот,
который она предоставляет инвестициям своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства. Из этого правила есть исключение: данный режим не распространяется на преимущества, которые одна из договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных стран в связи с совместным с участием
в любом таможенном союзе или экономическом союзе свободной
торговли или в других формах регионального сотрудничества; а
также на преимущества, которые одна из договаривающихся сто114
рон предоставляет инвесторам отдельных стран на основании соглашения об избежании двойного налогообложения или других
соглашений по налоговым вопросам. Правовые механизмы, предусмотренные межгосударственными соглашениями об избежании
двойного налогообложения, призваны, в частности, облегчить налоговое бремя компаний, реализующих вне страны крупные инвестиционные проекты.
Большинством двусторонних соглашений РК (кроме договора с США) предусматривается, что иностранные инвестиции (капиталовложения) осуществляются в соответствии с законодательством принимающего государства. Такой подход позволяет принимающему государству ограничивать или запрещать иностранные инвестиции в определенных сферах экономики, либо предоставлять национальным инвесторам дополнительные льготы и преференции по сравнению с иностранными инвесторами. К числу
позитивных моментов нужно отнести и то, что инвестор может
свободно выбрать между режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом, в зависимости от того, какой из
них будет для него более благоприятным в отдельно взятой конкретной ситуации. Несколько отличный подход закреплен в казахстанско-американском Договоре о поощрении и взаимной защите
капиталовложений – государства обязуются предоставлять режим
наибольшего благоприятствования или национальный режим, как
на стадии осуществления инвестиций (прединвестиционной стадии), так и в любое время после этого (постинвестиционной стадии).
Основное назначение двусторонних соглашений заключается во взаимном принятии на себя обязательств независимыми и
суверенными государствами, которое носит достаточно определенный и конкретный характер в отличие от положений общего и
рекомендательного характера региональных или многосторонних
соглашений.
10.2. Региональное регулирование иностранных инвестиций
Региональное регулирование иностранных инвестиций в
Республике Казахстан осуществляется в рамках сотрудничества
независимых государств. Так, за 5 лет существования Содружества
115
независимых государств (СНГ) заключено свыше 1300 соглашений о сотрудничестве в производственной, социальной и гуманитарных сферах, включая вопросы коллективной безопасности (в
частности, Соглашение «О принципах сближения хозяйственного
законодательства государств – участников Содружества»; Соглашение «О содействии в создании и развитии Производственных,
коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных
Транснациональных объединений», и др.). Документальным примером регионального взаимодействия может быть Соглашение о
сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенное между правительствами Азербайджанской Республики,
Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Российской
Федерации, Республики Таджикистан, Туркменистана, Республики
Узбекистан и Украины (г. Ашгабат, 24 декабря 1993 г.). В развитие
этого соглашения советом глав государств была одобрена «Конвенция о защите прав инвестора», целью которой является создание общего гарантированного инвестиционного пространства.
Конвенция о защите прав инвестора была подписана 28 марта 1997
года в Москве, Законом РК от 30 декабря 1999 г. № 24-II была ратифицирована и вступила в действие для Республики Казахстан 16
мая 2000 г. Конвенцией о защите прав инвесторов определяются
правовые основы осуществления различных видов инвестиций,
зарегистрированных на территории стран-участниц и гарантии на
осуществление инвестиций и получаемые от них доходы. В общем, конвенция направлена на содействие привлечению инвестиций в национальные экономики государств-участников и создание
согласованного подхода к вопросам, связанным с осуществлением
инвестиций. Наряду с этим, среди конвенций, участницами которых являются страны СНГ, можно особо назвать Конвенцию о
транснациональных корпорациях, подписанную 6 марта 1998 г. и
Конвенцию о межгосударственном лизинге, подписанную 25 ноября 1998 г.
Вместе с тем, процесс интеграции в рамках СНГ носит в
большей степени формальный характер и осложняется многими
факторами (как объективными, так и субъективными). С сожалением приходится констатировать, что пока странам СНГ не удается сформировать единое экономическое пространство и эффектив116
ное региональное регулирование иностранных инвестиций осуществляется в других сообществах (например, в странах ЕС, странах
ОПЕК, странах Андской группы), но все-таки экономические интересы должны возобладать над политическими и сотрудничество
стран СНГ в ближайшее время выйдет на качественно новый уровень развития.
Наибольших успехов в деле интеграции на региональном
уровне достигли страны Европейского союза (ЕС). Членами ЕС на
2005 г. являются Австрия, Бельгия, Великобритания, Германия,
Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Франция, Финляндия, Швеция, Кипр, Чехия,
Эстония, Венгрия, Латвия, Мальта, Польша, Словения, Словакия,
Литва. Конечной целью ЕС является создание таможенного, экономического и политического союзов. На этих направлениях странам-членам удалось достичь полной отмены пошлин во взаимной
торговле; установления единого внешнего таможенного тарифа;
отмены количественных ограничений в торговле друг с другом и с
большинством развивающихся стран (кроме торговли отдельными
видами сельхозпродукции); свободного передвижения людей, товаров и капиталов через границы; осуществление единой торговой
политики; координируемой валютно-финансовой системы с созданием общей расчетной единицы (экю) и планируемым переходом к
единой денежной единице, унификации социальных прав и гарантий для населения, единой патентной системы и т.д. В целом,
можно отметить, что страны ЕС, сохранив суверенитет и независимость, смогли образовать общий рынок со свободным движением лиц, капиталов, товаров и услуг.
10.3. Многостороннее международно-правовое регулирование
иностранных инвестиций
Многостороннее регулирование иностранных инвестиций
начало складываться после второй мировой войны, тогда как первые попытки к заключению многосторонней конвенции в этой области были предприняты еще ранее. Так, в 1929 г. в Париже по
инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения международной многосторонней конвенции по обраще117
нию с иностранцами и их собственностью. По смыслу положений
проекта, иностранцам и их собственности должен был предоставляться правовой режим, более благоприятный, чем национальный.
В 1965 г. была принята Вашингтонская конвенция «О порядке
урегулирования инвестиционных споров между государствами и
иностранными лицами», в соответствии с которой был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров
(ИКСИД).
Вашингтонская конвенция вступила в силу 14 октября 1966
года, по состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 государств (в том числе Республика Казахстан, для которой она вступила в силу 21 октября 2000 г.). Из 149 подписавших государств
ратифицировали данный договор – 134, соответственно 15 государств подписали, но не ратифицировали конвенцию (для сравнения можно привести такие цифры: в 1996 г. Вашингтонскую Конвенцию подписали 139 государств, из них 120 государств ратифицировали этот договор). Конвенция исключает обращение за разрешением споров в национальные суды сторон и ссылки на государственный суверенитет. В практике ИКСИД защита вещных
прав иностранного инвестора осуществляется путем толкования
коллизионных норм с применением автономной квалификации
(осуществляемой независимо от материальных норм внутреннего
права, на основе обобщения понятий разнонациональных систем).
При этом Конвенцией предусматривается уникальная в практике
мирового коммерческого арбитража система внутреннего контроля: проигравшая дело сторона вправе обратиться к Генеральному
секретарю ИКСИД с ходатайством об аннулировании решения
(требование это может быть основано только на строго определенных основаниях, прежде всего процессуальных нарушениях, и для
его рассмотрения создается специальный комитет, который вправе
отменить решение полностью или частично).
В октябре 1985 г. на сессии МБРР в Сеуле была подписана
Конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (Сеульская конвенция), которая обеспечивает
гарантии соблюдения международных соглашений и договоренностей в инвестиционной сфере. В соответствии с положениями этой
конвенции Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций
(МАГИ) является юридическим лицом и имеет право заключать
118
договоры (контракты); приобретать и продавать имущество (движимое и недвижимое); и т.п. Основная задача МАГИ – стимулировать поток инвестиций между странами-членами и, особенно, в
развивающиеся страны, дополняя, таким образом, деятельность
МБРР, МФК и других международных финансовых учреждений.
Для достижения этой цели МАГИ: предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов; проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны-члены и между ними; пользуется
такими другими дополнительными полномочиями, которые могут
потребоваться для достижения этой цели. Сеульская конвенция
вступила в силу в апреле 1988 г. (после ратификации 21 государством и внесения средств в размере не менее одной трети уставного
капитала), сегодня в МАГИ участвуют около 150 государств.
Среди многосторонних договоров, регулирующих иностранные инвестиции, особое место занимает Договор к Энергетической
хартии, подписанный в Лиссабоне в 1994 г., основное назначение
которого заключается в поощрении инвестиций в энергетической
сфере, в создании условий для обеспечения свободы доступа к
энергетическим рынкам и свободы транзита энергетических ресурсов. Наряду с созданием энергетического сообщества и оформлением взаимодействия и интеграции в мировую экономику, предполагается, что страна-участник договора станет членом ряда международных организаций. Подписание Договора к Энергетической хартии в полной мере согласуется с интересами РК, хотя
имеются и негативные моменты – договор полностью направлен
на защиту прав инвесторов, и Казахстану как принимающему государству пришлось поступиться частью своих прав, сознательно
пойти на ограничение суверенитета, в частности, на отказ от судебного иммунитета; с тем чтобы усилить гарантии иностранным
инвесторам путем надлежащей защиты их от посягательства государственных чиновников. Соответственно, особенностью этого
договора является то, что Казахстан изначально выступает в качестве принимающей стороны для инвесторов стран-участниц договора. Европейская Энергетическая Хартия постепенно приобретает глобальный характер, выходя за пределы Европы – Россия,
119
Япония, Австралия и страны Средней Азии активно участвуют в
этом процессе, в то же время она пока еще не имеет полномасштабного глобального измерения, так как США и Канада хотя и
подписали саму Энергетическую Хартию в 1991 г., но не присоединились к Договору к Энергетической Хартии, оставаясь только
наблюдателями при процессе ее создания.
Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций в рамках ВТО также приобретает многосторонний характер (учитывая, что на сегодня членами ВТО являются 140 государств мира). В частности, регулирование инвестиционной деятельности осуществляется с помощью трех основных актов – Соглашения о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли
(ТРИМС), Генеральным соглашением о торговле услугами (ГАТС)
и Соглашением об относящихся к торговле аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). Основное значение
ТРИМС состоит в том, что оно запрещает использовать меры торговой политики, оказывающие отрицательное влияние на осуществление иностранных инвестиций, противоречащие принципу
национального режима и принципу запрещения количественных
ограничений. Среди таких мер особо можно выделить требования,
предъявляемые к предприятиям с иностранным участием, об использовании определенной части национальных товаров в производстве и об обязательном экспорте фиксированной части производимой продукции. В соответствии с положениями ТРИМС для
устранения подобных мер предоставляются различные сроки для
развитых стран и для развивающихся: для первых – в течение 2-х
лет с даты вступления ТРИМС в силу, а для вторых – в течение 5ти лет. Фактически ТРИМС является основой для дальнейшего
развития правовых норм, регулирующих режим размещения прямых иностранных инвестиций.
В 1995 г. в рамках Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР – международная организация, представляющая интересы развитых стран и созданная в 1961 г., учредила два постоянных комитета: Комитет по международным
транснациональным корпорациям и Комитет по движению капитала и скрытым операциям) начались переговоры по созданию
Многостороннего соглашения по инвестициям. В период с сентября 1995 г. до начала 1997 г. переговорный процесс носил сугубо
120
технический характер; с 1997 г. разработка положений данного
соглашения находилась под возрастающим вниманием неправительственных организаций и других заинтересованных сторон. В
1998 г. разработанный проект соглашения был утвержден министрами стран-участниц Организации по экономическому сотрудничеству и развитию, и представлен для обсуждения.
Многостороннее соглашение по инвестициям, по замыслу
его разработчиков, закрепляет широкий многосторонний механизм
регулирования международных инвестиционных отношений, основанный на соблюдении принципов либерализации инвестиционных режимов, защиты инвестиций и разрешения инвестиционных
споров. Проект основывается на положениях, обеспечивающих
безопасность иностранным инвесторам и их инвестициям, а также
устанавливающих унифицированное регулирование их деятельности, что, в свою очередь, внесло бы высокую степень предсказуемости в правоотношениях между основными участниками капиталовложений. К числу достоинств данного проекта можно отнести
следующие: 1) предусматривается, что положения соглашения могут применяться в отношении всех инвесторов без исключения;
2) понятие «инвестиции» определено достаточно широко и охватывает любую иностранную частную собственность во всех ее
проявлениях. Предположительно Многостороннее соглашение по
инвестициям будет открыто для подписания всем государствамучастникам Организации по экономическому сотрудничеству и
Европейского Союза, а также для присоединения всем заинтересованным государствам, не являющимся членами указанных международных организаций, но готовым выполнять обязательства, предусмотренные в соглашении. Несмотря на то, что процесс согласования основных положений, а затем принятия и ратификации
Многостороннего соглашения по инвестициям странамиучастницами окажется, скорее всего, делом долгим, представляется, что это будет серьезный шаг в деле многостороннего урегулирования международных инвестиционных отношений.
Таким образом, международно-правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на трех уровнях, а именно:
двустороннее, региональное и многостороннее регулирование.
121
Лекция 11. ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР
11.1. Понятие инвестиционного договора
Инвестиционные правоотношения, как и любые правоотношения не появляются произвольно, не возникают сами по себе.
Главным основанием возникновения, изменения или прекращения
инвестиционных правоотношений является договор. Несмотря на
достаточно широкое применение инвестиционных договоров на
практике, в законодательстве РК не содержится прямого указания
на то, что под ними понимается. Только Закон об инвестициях
(п. 8 ст. 1), в довольно общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт – это договор на осуществление инвестиций,
предусматривающий инвестиционные преференции (имеются в
виду контракты о предоставлении мер стимулирования инвестору,
осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики).
Отсутствие законодательного определения инвестиционного
контракта объясняется, очевидно, тем, что понятие и сущность
договора в полном объеме регламентируется гражданским законодательством, которым проводится четкая грань между сделками и
договорами. Общеизвестно, что каждый договор есть сделка, но не
каждая сделка является договором. Гражданский кодекс РК (Общая часть) прямо устанавливает, что односторонние сделки, для
совершения которых необходимо и достаточно волеизъявления
одной стороны, к договорам не относятся, так как для совершения
договора обязательно выражение согласованной воли двух и более
сторон (ст. 148 ГК РК). Другими словами, договорами являются
двух- и многосторонние сделки.
Основная сложность в определении сущности инвестиционного договора видится в том, что в существующей классификации
типов гражданско-правовых договоров нет места ни предпринимательским, ни соответственно инвестиционным договорам. И это
несмотря на то, что и предпринимательские и инвестиционные договоры обладают целым рядом особенностей, присущих только
им. В странах со сложившейся системой дуализма частного права
проводится четкое отграничение гражданско-правовых от торго122
вых (предпринимательских) договоров. Да и в международной
практике сложились следующие виды коммерческих контрактов:
1) контракты с коммерсантом (предпринимателем), заключаемые
для осуществления коммерческой деятельности (торговые (коммерческие) сделки); 2) контракты с клиентами-непрофессионалами
(смешанные сделки); 3) контракты, не имеющие отношения к
коммерческой деятельности (гражданско-правовые сделки).
Классификация гражданско-правовых договоров возможна
не только по видам деятельности, но и по экономическим сферам.
К числу договоров, выделяемых в зависимости от экономической
сферы, в первую очередь, относятся инвестиционные договоры.
Инвестиционный договор – это особая разновидность гражданско-правового договора, выделяемая не по видам деятельности,
как традиционно формируется система гражданско-правовых договоров, а по экономическим сферам. Наиболее значимым, на наш
взгляд, является подчинение регулирования инвестиционных договоров (контрактов) нормам гражданского законодательства (и в
первую очередь, нормам о гражданско-правовых договорах). Также немаловажным представляется закрепление в законодательных
актах особой договорной модели для субъектов инвестиционной
деятельности.
Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок
его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике.
11.2. Функции и условия инвестиционного договора
Для выявления особенностей того или иного договора немаловажным является определение функций этого договора. В юридической литературе предлагаются различные классификации
функций договора. Начиная от самой общей классификации, подразделяющей функции договора на две группы: 1) выполняемые
всеми договорами; 2) свойственные большинству или отдельной
группе договоров; и заканчивая представлениями о существовании
123
единой системы функций договора. Следовательно, функции договора составляют единую систему в виду целостности самого института договора, а также с тем, что в основу их деления могут
быть положены различные критерии (в том числе и свойственность функций всем договорам или большинству или отдельной
группе договоров).
В целом, систему функций договора можно представить
следующим образом: 1) функция установления юридически значимых связей между субъектами гражданского оборота; 2) функция определения содержания взаимосвязанной деятельности участников соглашения; 3) функция оформления взаимных прав и
обязанностей сторон; 4) функция формирования рыночных отношений (с помощью договора стороны могут максимально реализовывать свои интересы и обеспечивать свои потребности, а также
сочетать их с интересами других участников гражданского оборота, не являющихся сторонами конкретного договора). Вместе с
тем, в последнем случае идет переоценка значимости договора как
одного из регуляторов экономических отношений, так как регулировать отношения еще не означает формировать их. Формирование и дальнейшее развитие рыночных отношений осуществляются
в соответствии с объективными экономическими законами, именно рыночные отношения определяют содержание договорных отношений, а не наоборот.
Наряду с этим, возможно и другая классификация функций
гражданско-правового договора, в соответствии с которой выделяются:
1)
инициативная
функция;
2)
программнокоординационная функция; 3) информационная функция; 4) гарантийная (обеспечительная) функция; 5) защитная функция. В последнем случае предпринята попытка более детально показать назначение и сущность договора как основания возникновения, изменения или прекращения большинства гражданских правоотношений, однако, по нашему мнению, инициативная и информационная функции договора несколько искусственно отделены друг от
друга, в принципе, также как и гарантийная и защитная функции.
Поэтому система функций договора включает в себя: функцию установления юридически значимых связей между субъектами гражданского оборота; функцию определения содержания
взаимосвязанной деятельности участников соглашения и функцию
124
оформления взаимных прав и обязанностей сторон. Следует подчеркнуть, что эти функции являются общими, характерными для
всех договоров, в том числе и для инвестиционных договоров. В
частности, инвестиционный договор устанавливает юридически
значимые связи между сторонами договора, определяет содержание инвестиционной деятельности и оформляет взаимные права и
обязанности сторон инвестиционного договора.
В юридической литературе принято объединять договорные
условия в определенные группы. Наибольшее распространение
получили три группы условий: существенные, обычные и случайные. Существенными по общему признанию являются условия,
необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон. Обычные условия применяются в силу того, что
они предусмотрены законодательством как обычные для договоров данного вида и применяются независимо от того, включены
они в договор или нет. Случайными называют такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия. При этом, если обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора,
то случайные условия могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, что они будут включены в самый договор.
Особенности законодательного определения условий договора проявляются в том, что гражданским законодательством РК
определение условий договора регламентируется отдельной статьей, тогда как в российском Гражданском кодексе (ст. 421), эти положения включены в статью, закрепляющую свободу договора. И
это не случайно, ведь предоставление сторонам возможности самостоятельно устанавливать условия договора является одним из
основных проявлений свободы договора.
В Гражданском кодексе РК (ст. 382 ГК РК) и Гражданском
кодексе РФ (ст. 421 ГК РФ) содержится аналогичное правило –
условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме
случаев, когда содержание соответствующего условия предписано
законодательством (в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитив125
ная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного
в ней; при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой). В Гражданском кодексе Украины (ст. 6 ГК Украины) есть положение, согласно которому, стороны не могут отступать от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в
случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства прямо вытекает из их содержания или сути
отношений между сторонами. Полагаем, что положения, закрепляющие свободу договора, содержащиеся в гражданском законодательстве РК и РФ, в большей степени способствуют реализации
принципа свободы договора, чем соответствующие положения
гражданского законодательства Украины.
Таким образом, автономия воли и свобода договора проявляются в том, что граждане и юридические лица могут: самостоятельно решать, заключать или не заключать договор (как правило,
отсутствует возможность понуждения контрагента к заключению
договора); самостоятельно определять условия договора; свободно
выбирать контрагента договора; заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный в ГК (поименованный и
непоименованный договор) или заключить смешанный договор (в
котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством). Помимо этого свобода договора означает право сторон договора на выбор его формы (ст. 394 ГК РК);
возможность изменения или расторжения договора в любое время
соглашением сторон (ст. 40 ГК РК); право сторон на выбор способа обеспечения исполнения обязательства (гл. 18 ГК РК) и т.д.
Возможность исключений из предусмотренного принципа
свободы договора вызвана необходимостью защиты государством
общественных интересов, прав граждан и предпринимателей (потребителей), особенно в тех сферах экономики, которые отнесены
к естественным монополиям или в которых возможно нарушение
пределов осуществления гражданских прав организациями, занимающими на рынке доминирующее положение. Такие подходы к
разрешению проблемы «неравенства сторон в договоре» в силу
монопольного положения одной из них выработаны международно-правовой практикой и широко используются в различных стра126
нах. В частности, юридическое понуждение к вступлению в договорные отношения допускается правом США, Канады, Японии и
большинства западноевропейских стран, суды и административные органы которых применяют санкции к промышленным и торговым компаниям, отказавшимся удовлетворять предложения о
поставке товаров и предоставлении услуг. Следовательно, юридическое понуждение к заключению договора можно признать одним
из способов государственного воздействия на развитие рыночной
экономики.
Инвестиционный контракт – это договор о вложении всех
видов имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли
(дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Как видно из определения, инвестиционный контракт – не
обычный договор. В первую очередь, инвестиционный договор
характеризуется наличием следующих условий: между сторонами
заключается соглашение о вложении любых видов имущественных и интеллектуальных ценностей, а также прав на них; об условиях взаимоотношений контрагентов; об основаниях изменения и
прекращения или расторжения договора; о порядке разрешения
споров; об ответственности сторон.
К числу важных условий инвестиционного контракта следует отнести и стабилизационные положения. Положения о стабилизации правового режима контрактов призваны защитить инвестора
от двух видов вмешательства со стороны государства: 1) в таких
положениях часто устанавливается запрет для государства на объявление контракта недействительным в одностороннем порядке
или на экспроприацию инвестиций; 2) стабилизационные положения могут в явном виде указывать на то, что условия контракта
(включая условия налогообложения) сохраняют силу на протяжении всего срока действия контракта, вне зависимости от какихлибо изменений во внутреннем законодательстве. Эти и другие
особенности инвестиционного договора должны найти отражение
в действующем законодательстве.
В качестве примера можно привести перечень обязательных
условий инвестиционного договора, содержащийся в ст. 46 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь. Так, согласно этой
127
статье, инвестиционный договор должен включать в себя: 1) указание на срок действия инвестиционного договора; 2) объект и
объем инвестиционной деятельности; 3) права и обязанности инвестора (в том числе, по соблюдению законодательства в области
охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов, а также трудового законодательства и техники
безопасности); 4) дополнительные правовые гарантии Республики
Беларусь по данному проекту, оговоренные на период действия
договора и касающиеся налогового и таможенного режима, экологических норм и иных условий, являющихся существенными для
инвестора и действующих в момент заключения данного инвестиционного договора, а также обязательства по выдаче инвестору
разрешительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта; 5) ответственность сторон за несоблюдение
условий инвестиционного договора; 6) порядок и орган рассмотрения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из инвестиционного договора.
В целом, нужно отметить как позитивный тот факт, что в законодательстве Республики Беларусь прямо закреплены существенные условия инвестиционного договора, тогда как в Казахстане
проблема надлежащего законодательного регулирования инвестиционных договоров еще не решена.
11.3. Контракт о предоставлении
инвестиционных преференций
В Законе об инвестициях предусматривается два вида инвестиционных контрактов: 1) контракт – договор на осуществление
инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции;
2) модельный контракт – типовой контракт, утверждаемый Правительством РК и используемый при заключении контрактов (очевидно, имеются в виду не только инвестиционные контракты, предусматривающие преференции, но и контракты в сфере недропользования). На основе анализа норм Закона об инвестициях и
других подзаконных актов можно представить динамику заключения, изменения и расторжения контракта, предусматривающего
инвестиционные преференции (который может быть назван – контракт о предоставлении преференций) следующим образом.
128
1. Предварительная стадия включает два этапа. Первый
этап – подача заявки, ее принятие и регистрация. Законодательством установлены специальные требования, предъявляемые к форме заявки, к перечню подаваемых заявителем документов и к бизнес-плану инвестиционного проекта, только при соблюдении которых заявка подлежит регистрации. В противном случае заявителю направляется мотивированный отказ в регистрации заявки
(заявитель имеет право обжаловать действия уполномоченного
органа, если он не согласен с отказом в регистрации заявки).
Второй этап – рассмотрение заявки и принятие решения
уполномоченным органом. При рассмотрении инвестиционного
проекта на предмет предоставления инвестиционных преференций
уполномоченный орган: 1) проводит анализ бизнес-плана инвестиционного проекта; 2) проводит анализ наличия источников финансирования, баланса; 3) проводит анализ наличия документов, подтверждающих затраты на приобретение фиксированных активов
на предмет соответствия пунктам рабочей программы; 4) определяет наличие просроченной задолженности по налогам и другим
обязательным платежам в бюджет, а также по заработной плате и в
случае наличия долгосрочной (свыше 3-х месяцев) задолженности
рассмотрение проекта приостанавливается до ее погашения;
5) взаимодействует с государственными органами и иными организациями по инвестиционным вопросам (согласование); 6) результат рассмотрения заявки оформляет заключением установленной формы; все расчеты указывает в тенге. Комитет по инвестициям принимает решение о предоставлении инвестиционных преференций и направляет заявителю ответ в письменной форме в течение тридцати рабочих дней с момента регистрации заявки.
2. Заключение и исполнение контракта. Здесь можно выделить три этапа (с учетом положений действующего законодательства об инвестициях).
Первый этап – подготовка контракта для подписания. Уполномоченный орган в течение десяти рабочих дней со дня принятия
решения о предоставлении инвестиционных преференций подготавливает для подписания контракт с учетом положений модельного контракта. Постановлением Правительства РК от 8 мая 2003
года был утвержден Модельный контракт на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции, уста129
навливающий юридические рамки договорных взаимоотношений
между уполномоченным органом (Комитетом по инвестициям) и
инвестором (юридическим лицом РК, заключившим контракт) в
соответствии с применимым правом с целью осуществления инвестиционной деятельности в определенном приоритетном виде деятельности.
Второй этап – регистрация контракта. Контракт регистрируется уполномоченным органом в течение пяти рабочих дней со
дня подписания и вступает в силу со дня его регистрации. Свидетельство о регистрации контракта является документом, удостоверяющим факт регистрации контракта, заключенного между Комитетом по инвестициям и инвестором.
Содержание контракта. Модельным контрактом на осуществление инвестиций, предусматривающим инвестиционные преференции, определяются взаимные права и обязанности сторон. В
частности, Комитет по инвестициям имеет право: в пределах делегированных полномочий представлять РК при проведении прямых
переговоров с инвесторами; определять условия и порядок заключения и расторжения контрактов, заключать и регистрировать контракты; проводить мониторинг и контроль за реализацией инвестиционного проекта; осуществлять иные права (всего четыре позиции); тогда как к обязанностям уполномоченного органа отнесены только две позиции: предоставлять инвестиционные преференции в соответствии с условиями контракта; и оказывать помощь в
урегулировании инвестиционных споров с участием инвестора в
досудебном порядке. В противоположность этому, в соответствии
с Модельным контрактом инвестору предоставляется право:
1) предпринимать любые действия, не противоречащие условиям
контракта и действующему законодательству РК, для реализации
согласованного инвестиционного проекта; 2) импортировать активы, в том числе оборудование и иные материалы, необходимые
для осуществления инвестиционной деятельности в рамках действующего законодательства; 3) в установленном порядке вносить в
уполномоченный орган предложения по внесению изменений и
(или) дополнений в контракт; и устанавливаются обязанности по
девяти позициям. Так, инвестор обязуется: 1) осуществлять инвестиционную деятельность и пуск производства согласно рабочей
программе; 2) осуществлять инвестиции, указанные в контракте,
130
согласно рабочей программе; 3) соблюдать действующее законодательство РК и положения контракта при реализации инвестиционного проекта; 4) не изменять вид инвестиционной деятельности
и не нарушать условия инвестиционного проекта, по которому были предоставлены инвестиционные преференции; 5) внедрять системы непрерывного обучения местных кадров, повышать уровень
их квалификации; 6) проводить работу по повышению квалификации казахстанских кадров; 7) предоставлять информацию о ходе
реализации инвестиционного проекта, затребованную уполномоченным органом, и соблюдать сроки предоставления отчетов;
8) применять современные технологии при осуществлении инвестиций в фиксированные активы; 9) в течение действия контракта
не отчуждать и не передавать в аренду фиксированные активы,
приобретенные в соответствии с рабочей программой контракта.
Третий этап – исполнение контракта (реализация инвестиционного проекта). Данный этап, прежде всего, характеризуется
жестким контролем со стороны уполномоченного органа за соблюдением условий контракта, который проводится в следующих
формах: 1) камеральный контроль (контроль на основе изучения и
анализа предоставленных инвестором отчетов); 2) с посещением
объекта инвестиционной деятельности, в том числе с рассмотрением документов по исполнению рабочей программы и условий
контракта.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения рабочей программы контракта уполномоченный орган направляет
инвестору уведомление в письменной форме с указанием нарушений и устанавливает срок не более трех месяцев для устранения
нарушений (п. 6 ст. 21-1 Закона об инвестициях).
3. Расторжение контракта. Общие условия расторжения
контракта предусматриваются Законом РК об инвестициях – действие инвестиционных преференций прекращается по истечении
срока действия контракта либо может быть прекращено до истечения такого срока: по соглашению сторон и в одностороннем порядке (ст. 22). Правовые последствия расторжения контракта дифференцируются в зависимости от того, каким образом прекращается его действие – в одностороннем порядке по инициативе Комитета по инвестициям либо по инициативе инвестора, или по соглашению сторон. В первом случае наступает ответственность ин131
вестора (юридического лица РК, заключившего контракт) по возмещению убытков и возврату всей недоплаченной суммы налогов
и таможенных пошлин вследствие предоставленных по контракту
преференций с применением соответствующих штрафных санкций, предусмотренных законодательством РК.
Комитет по инвестициям вправе в одностороннем порядке
расторгнуть контракт по истечении трех месяцев с момента письменного уведомления инвестора (юридического лица РК, заключившего контракт) об этом в следующих случаях: 1) при выявлении искажения или сокрытия сведений, представленных заявителем и повлиявших на решение по предоставлению инвестиционных преференций; 2) при неисполнении инвестором своих обязательств по контракту; 3) при выявлении искажения или сокрытия
сведений в отчетности, представляемой инвестором. Ответственность инвестора выражается в том, что он уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченные в связи с предоставлением ему преференций, с применением штрафных санкций, предусмотренных законодательством.
При досрочном прекращении контракта по инициативе инвестора в одностороннем порядке – выплата инвестором недополученных сумм налогов и таможенных пошлин, осуществляется с
начислением пени в порядке, установленном законодательством.
Такие правовые последствия также можно оценить как негативные
для инвестора.
В случае досрочного прекращения контракта по соглашению
сторон инвестор уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченных вследствие предоставленных преференций.
Досрочное прекращение контракта служит основанием для возврата инвестором имущества в натуре, предоставленного ему в качестве государственного натурного гранта, либо первоначальной его
стоимости на дату передачи в соответствии с условиями контракта.
В случае отказа юридического лица возвратить государственный натурный грант в установленный срок (в течение тридцати
календарных дней после принятия решения Комитета по инвестициям о досрочном прекращении контракта), Комитет по инвестициям в установленном законодательством порядке налагает на
юридическое лицо (инвестора) административное взыскание в со132
ответствии со ст. 134-1 КоАП РК (Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов) и ст. 563-1 КоАП РК (Уполномоченный орган по инвестициям). Рассмотрев дело об административном правонарушении, руководитель Комитета либо его заместитель принимает одно из следующих решений: 1) о наложении административного взыскания; 2) о прекращении производства по делу; 3) о принудительном исполнении постановления о наложении штрафа.
В целях обеспечения защиты экономических интересов государства информация о расторжении контракта направляется: в
уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, и, при необходимости, в иные государственные органы для принятия соответствующих мер; по контрактам, согласно
которым предоставлен государственный натурный грант, в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый
контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, государственные органы в сфере управления государственным имуществом и (или) земельными ресурсами, а также местные
исполнительные органы.
В заключение следует отметить, что в действующем законодательстве самым подробным и детальным образом регламентируются вопросы, связанные с заключением, исполнением, изменением и расторжением инвестиционного контракта. На наш взгляд,
это свидетельствует как о заинтересованности государства в осуществлении инвестиций в приоритетных секторах экономики, так
и о значимости самого инвестиционного контракта. Однако данный контракт, заключаемый с Комитетом по инвестициям, в соответствии с которым предоставляются инвестиционные преференции, не может быть признан договором, поскольку он содержит
только отдельные элементы договора, и по своей сути является
односторонним решением компетентного государственного органа.
В целом, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» – договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» – административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае, имеется в
виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор,
133
во втором случае – властное решение государственного органа о
предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных
грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными
пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два
различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует
законодательно определить, что инвестиционный контракт – это
гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную
терминологию, более точно отражающую суть данного явления
(например, акт, решение и т.п.).
Конечно, государство заинтересовано в развитии отдельных
секторов экономики (получивших название приоритетных), и
именно поэтому инвесторам, осуществляющим деятельность в
этих сферах, предоставляются значительные льготы и преференции. Этим же объясняется детальная регламентация в законодательстве порядка и условий заключения, исполнения, изменения,
прекращения контракта о предоставлении инвестиционных преференций. Все это свидетельствует как о значимости самого инвестиционного контракта, так и о важности равномерного и поступательного экономического развития страны. Вместе с тем, только с
помощью предоставления инвестиционных преференций и мер
стимулирования инвесторов не добиться реального развития экономики. Необходимо взвешенное и рациональное сочетание стимулирующих, контролирующих и защитных мер, направленных
на обеспечение экономического роста.
134
Лекция 12. СИСТЕМА ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ
12.1. Виды инвестиционных договоров
Инвестиционные договоры, как и любые гражданскоправовые договоры могут быть классифицированы по различным
основаниям. Так, в зависимости от сферы экономики, инвестиционные договоры подразделяются на две основные группы: договоры в сфере материального производства и договоры в сфере производства нематериальных благ. В свою очередь, эти виды подразделяются на подвиды и типы договоров, то же самое относится
и к другим видам инвестиционных договоров.
В частности, если проводить классификацию инвестиционных договоров в зависимости от объектов гражданских прав (благ,
находящихся в гражданском обороте и характеризующихся неоднородностью), то можно выделить договоры по передаче в собственность или пользование имущества, договоры по использованию
исключительных прав, договоры по выполнению работ и договоры
по оказанию услуг. Каждый из них объединяет отдельные виды
договоров, например, в первую группу входят договоры куплипродажи, аренды, ренты и т.д. В самостоятельную группу в зависимости от результата (направленности результата) могут быть
выделены договоры на учреждение различных организаций, иначе
называемые, как учредительные договоры.
Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним (взаимным) и возмездным. Наряду с
этим, инвестиционные договоры можно дифференцировать в зависимости от экономической сферы их применения. Так, например,
среди основных видов инвестиционных договоров можно выделить договоры в сфере недропользования; внешнеэкономический
инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; сделки, заключаемые на
рынке ценных бумаг. Отдельные группы инвестиционных договоров составляют договоры в сфере строительства, транспорта и др.
135
12.2. Внешнеэкономический инвестиционный
договор
Специфика инвестиционного контракта с участием иностранного инвестора как вида инвестиционного договора обусловлена тем, что он является видом внешнеэкономического договора.
Внешнеэкономический характер данного вида договора определяет его особенности и отличительные черты, а также выступает
критерием дифференциации инвестиционных договоров на две
основные группы: инвестиционные договоры с участием иностранных инвесторов и инвестиционные договоры с участием национальных инвесторов. Причем мы не считаем, что сторонами
данного соглашения всегда выступают иностранный инвестор и
страна-реципиент, обязательным здесь является участие, по меньшей мере, в качестве одной из сторон иностранного элемента, а
другой стороной может быть и принимающее государство, или
могут быть юридические или физические лица этого государства,
или обе стороны могут быть иностранными инвесторами, осуществляющими деятельность на территории третьего государства.
Понятие «иностранный элемент» не простое и неоднозначное, под ним обычно подразумевают ряд конкретных факторов:
либо то, что субъектом данного правоотношения выступает иностранец (иностранное юридическое или физическое лицо, а в подлежащих случаях – иностранное государство), либо то, что объектом отношения является вещь (движимая или недвижимая), находящаяся за границей, или событие, действие (юридический факт)
наступили за рубежом.
Внешнеэкономический инвестиционный договор должен отвечать следующим признакам: 1) различная государственная принадлежность сторон договора (т.е. это должен быть договор между
контрагентами, основные места деятельности которых, определяемые по месту их регистрации, находятся в различных государствах); 2) договорные отношения возникают по поводу иностранных
инвестиций (в отличие от внешнеторговых договоров, содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы
или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подобные
операции, связанные с вывозом или ввозом товаров). Первый признак раскрывает внешнеэкономическую природу договора с участием иностранного инвестора, а второй признак характеризует
его не просто как вид внешнеэкономического договора, но и опре136
деляет особенности этого договора как инвестиционного договора.
Именно этим объясняется сложность и многоаспектность инвестиционного договора как основной формы правоотношений, складывающихся в процессе осуществления иностранными инвесторами
своей деятельности.
Внешнеэкономическая сделка отличается от обычного договора тем, что включает следующие условия: 1) условия, связанные
с получением и обеспечением платежей; 2) валютные условия;
3) условия о перевозке; 4) условия о страховании товаров; 5) выполнение предусмотренных законом каждого государства таможенных правил; 6) заключение помимо основного договора дополнительных контрактов с перевозчиком, банком, страховой
компанией; 7) положения о влиянии некоммерческих (политических) рисков на распределение ответственности сторон за неисполнение обязательств; 8) условия о применимом праве; 9) условия и порядок рассмотрения споров (арбитражная оговорка);
10) особые правила о форме и порядке подписания международных коммерческих сделок.
Вместе с тем, указанные специфические условия не являются теми характеризующими признаками, с помощью которых
можно определить «международность» сделки, потому что для
признания сделки международной необходимо и достаточно только двух критериев – 1) особый субъектный состав (сторонами выступают лица с различной государственной принадлежностью или
находящиеся на территории различных государств); 2) особый
объектный состав (объектом выступают товары, находящиеся за
границей, услуги, оказываемые за пределами территории государства, либо иностранные инвестиции). Эти признаки могут применяться как в совокупности, так и каждый из них в отдельности.
Международное инвестиционное соглашение – это отдельная (особая) разновидность инвестиционного договора (со своими
специфическими особенностями и характерными чертами), но оно
не обладает всеми признаками, достаточными для выделения его в
качестве самостоятельного вида договора.
12.3. Договор государственного займа
К числу инвестиционных договоров, сочетающих в себе частно-правовые и публично-правовые начала, также можно отнести
и договор государственного займа, занимающий особое место сре137
ди гражданско-правовых договоров. В соответствии с гражданским законодательством сторонами договора государственного
займа выступают, с одной стороны, государство, а с другой – физические или юридические лица. Заключается этот договор путем
приобретения заимодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право заимодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа,
иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные
условиями выпуска в обращение данного займа (п. 3 ст. 726 ГК
РК).
К числу специфических особенностей договора государственного займа следует отнести следующие: 1) условия государственного займа определяет государство-заемщик в форме соответствующего правового акта; 2) государство в отношениях займа
выступает как равноправная сторона договора займа (заемщика) (в
данном случае государство добровольно принимает на себя гражданско-правовые обязательства займа и становится равноправным
участником гражданско-правовых отношений наряду с негосударственными субъектами (заимодателями); 3) государство обладает
возможностью конверсии займа (одностороннего изменения условия ранее выпущенного в обращение займа); 4) при отказе государства от погашения займа его кредиторы (юридические и физические лица) имеют возможность привлечения государства к ответственности путем обращения в суд в обычном исковом порядке
(п. 4 ст. 762 ГК РК предусмотрено, что по своим обязательствам,
вытекающим из договора государственного займа, заемщик отвечает имуществом государственной казны, в противном случае о
какой добровольности государственного займа может идти речь:
какие физические или юридические лица будут приобретать государственные ценные бумаги, если не будут уверены в том, что не
только вернут вложенные средства, но и получат установленное
договором вознаграждение).
В сфере финансовых отношений могут применяться следующие договорные конструкции: 1) договор государственного
займа; 2) договор бюджетного кредитования; 3) договор кредитования из внебюджетных специальных фондов; 4) договор государственного банковского кредитования; 5) договор ведомственного
кредитования; 6) финансово-организационные договоры, заклю138
чаемые между различными государственными органами, предметом деятельности которых являются вопросы, связанные с организацией государственных финансов.
12.4. Договор банковского займа
В процессе осуществления инвестиционной деятельности
одним из основных путей удовлетворения потребностей в денежных средствах является их получение по договору, в соответствии
с которым банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства или товарные ценности
(оказание услуг) другой стороне (заемщику) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить сумму и уплатить проценты на нее.
Гражданским законодательством РК определяются понятие
и особенности договора банковского займа, в котором заимодателем выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме; предметом договора являются деньги, которые могут
быть предоставлены в будущем (в этом случае договор считается
вступившим в силу с момента его заключения, если договором не
предусмотрено иное); договор должен быть заключен в письменной форме (несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора банковского займа в отличие от договора займа); при предоставлении займа государственными банками или за
счет государственных денежных фондов порядок и условия предоставления могут регулироваться законодательными актами, а
также актами уполномоченных государственных органов (в этом
случае предоставление займа является обязанностью заимодателя,
а заключенный им договор должен соответствовать обязательным
для него правилам, установленным указанными законодательными
актами и (или) актами уполномоченных органов); к договору банковского займа не применяются правила, по которым с согласия
заимодателя обязательства заемщика могут быть выполнены по
договору займа денег – принятием в счет долга вещей, за исключением случаев, предусмотренных банковским законодательством
(ст. 728 ГК РК).
В мировой практике широко практикуется заключение кредитных договоров и кредитных соглашений. В соответствии со
сложившейся системой кредитных взаимоотношений, кредитные
139
ресурсы банка, формируются за счет: собственных средств банка
(за исключением стоимости приобретенных им основных фондов,
вложений в доли участия в уставном капитале банков и других
юридических лиц и иных иммобилизированных средств); средств
юридических лиц, находящихся на их счетах в банке, включая
средства, привлеченные в форме депозитов под вексельное обеспечение; вкладов физических лиц, привлеченных на определенный
срок и до востребования; кредитов, полученных в других банках;
иных привлеченных средств.
Характеризуя договорные банковские отношения, нужно
отметить, что в практике банковской деятельности применяются
самые разнообразные названия договоров, оформляющих предоставление банками кредитов (договор банковской ссуды, договор
банковского займа, договор банковского кредита, кредитный договор и т.д.), следовательно, гражданским законодательством РК
унифицируется наименование договора банковского займа. Это
особенно актуально в условиях появления новых договорных
форм в области отношений займа, например, договора о предоставлении микрокредита. Согласно Закону РК «О микрокредитных
организациях» от 6 марта 2003 г. договор о предоставлении микрокредита должен содержать: сведения о микрокредитной организации и заемщике, включая полное наименование микрокредитной
организации и фамилию, имя и отчество или полное наименование
заемщика; цель микрокредита (при выдаче целевого микрокредита); общую сумму предоставляемого микрокредита; сроки погашения микрокредита; способ погашения микрокредита (единовременно либо частями); обеспечение исполнения заемщиком обязательств по договору о предоставлении микрокредита (при его наличии); размер ставок вознаграждения, в том числе размер годовой
ставки вознаграждения по микрокредиту; ответственность сторон;
иные условия в соответствии с действующим законодательством.
Анализ положений данного закона позволяет утверждать, что договор о предоставлении микрокредита является разновидностью
договора банковского займа (хотя гражданским законодательством
это прямо и не предусматривается, но предполагается в силу того,
что в качестве заимодателя выступает не только банк, но и иное
юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК
на предоставление займов в денежной форме, в данном случае –
микрокредитная организация).
140
12.5. Договор лизинга
Отдельным видом инвестиционного договора можно назвать
договор лизинга, по которому в соответствии с гражданским законодательством лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и
предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование в предпринимательских целях.
Предметом лизинга могут быть здания, сооружения, машины, оборудование, инвентарь, транспортные средства, земельные участки
и любые непотребляемые вещи; и не могут быть ценные бумаги и
природные ресурсы (ст. ст. 565, 566 ГК РК). Соответственно, договор лизинга характеризуется следующими особенностями: право
выбора объекта лизинга и продавца лизингового имущества принадлежит лизингополучателю, если иное не предусмотрено договором; лизинговое имущество используется лизингополучателем
только в предпринимательских целях; лизинговое имущество приобретается лизингодателем у продавца только при условии передачи его в лизинг лизингополучателю; сумма лизинговых платежей за весь период лизинга должна включать полную (или близкую к ней) стоимость лизингового имущества в ценах на момент
заключения сделки; периодические платежи, подлежащие уплате в
соответствии с договором, могут быть рассчитаны с учетом амортизации всей или существенной части стоимости имущества на
момент заключения договора; в договоре лизинга может быть предусмотрено право выкупа лизингового имущества лизингополучателем по истечении или до истечения срока договора; лизингодатель не отвечает перед лизингополучателем за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи,
кроме случаев, когда право выбора продавца лежит на лизингодателе (в этом случае лизингополучатель вправе по своему выбору
предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи,
как непосредственно продавцу имущества, так и лизингодателю,
которые несут солидарную ответственность).
В мировой практике при выделении видов лизинга исходят,
прежде всего, из признаков их классификации, которые отражают:
отношение к арендуемому имуществу; тип финансирования лизинговых операций; состав участников лизинговой сделки; тип
передаваемого в лизинг имущества; сектор рынка, где проводятся
141
лизинговые операции; отношение к налоговым, таможенным и
амортизационным льготам и преференциям; порядок лизинговых
платежей; степень риска для лизингодателя. Наряду с этим существуют и другие основания классификации (например, в качестве
критерия может быть назван такой – тип имущества, передаваемого в лизинг, соответственно различают лизинг движимости и лизинг недвижимости; и т.п.).
В зависимости от объема обслуживания (отношение к арендуемому имуществу) выделяют: 1) чистый лизинг (когда все расходы по обслуживанию имущества принимает на себя лизингополучатель); 2) полный лизинг (когда лизингодатель принимает на
себя все расходы по обслуживанию имущества, как правило, такой
лизинг используют сами изготовители оборудования); 3) частичный лизинг (с частичным набором услуг, когда на лизингодателя
возлагаются лишь отдельные функции по обслуживанию имущества).
В зависимости от такого критерия, как тип финансирования,
лизинг подразделяется на срочный, когда имеет место одноразовая
аренда имущества, и возобновляемый, при котором по истечении
первого срока договор лизинга продлевается на следующий период, тогда объекты лизинга через определенное время в зависимости от износа и по желанию лизингополучателя меняются на более
совершенные образцы, и лизингополучатель принимает на себя
все расходы по замене оборудования. Разновидностью возобновляемого лизинга является генеральный лизинг, характеризующийся тем, что он позволяет лизингополучателю дополнить список
арендуемого оборудования без заключения новых контрактов.
В зависимости от состава участников (сторон) сделки, выделяют такие виды лизинга, как: прямой лизинг (при котором собственник имущества (поставщик) самостоятельно сдает объект в лизинг без лизинговой компании (то есть по существу этот договор
нельзя отнести к лизингу, потому что в нем не участвует лизинговая компания, да и действующим законодательством это не предусмотрено, но в общепринятой за рубежом системе лизинговых
сделок, этот договор выделяется в качестве самостоятельного вида); косвенный лизинг (в данном случае можно говорить о классическом лизинге, потому что в нем участвуют поставщик, лизингодатель и лизингополучатель); раздельный лизинг, или лизинг с
участием множества сторон (такой вид лизинга применяется при
142
финансировании сложных, крупномасштабных объектов, таких,
как, авиатехника, морские и речные суда, и т.п.).
На Западе сложилась определенная практика, в соответствии
с которой лизинг с привлечением средств, предусматривает получение лизингодателем долгосрочного займа у одного или нескольких кредиторов на сумму до 80% сдаваемых в аренду активов.
Кредиторами выступают банки, обеспечением кредита служат лизинговые платежи и само оборудование. Как правило, финансирование лизинговых сделок банками осуществляется путем: предоставления займа (когда банк предоставляет кредит лизинговой компании на проведение одной или нескольких лизинговых операций); или приобретения обязательств (банк покупает у лизингодателя обязательства его клиентов без права обратного требования,
учитывая репутацию лизингополучателей и эффективность проекта).
В зависимости от принадлежности участников лизинговой к
одной или различным странам, выделяют внутренний лизинг (когда все участники сделки представляют одну страну) и внешний
(международный) лизинг (когда хотя бы одна из сторон принадлежит к разным странам). В свою очередь, внешний лизинг подразделяется на импортный, когда зарубежной стороной является
лизингодатель; и экспортный, когда зарубежной стороной является
лизингополучатель.
Следующим основанием для классификации лизинговых договоров выступает форма расчетов между лизингодателем и лизингополучателем. Так, выделяются: денежные (когда все платежи
производятся в денежной форме); компенсационные (когда платежи осуществляются в форме поставки товаров, произведенных на
сданном в лизинг оборудовании (что, по существу, представляет
собой бартер), или путем зачета услуг, оказываемых друг другу
лизингополучателем и лизингодателем); смешанные (когда применяются и денежная и компенсационная формы платежа).
И, наконец, в зависимости от степени риска для лизингодателя различают: необеспеченный лизинг, при котором лизингополучатель фактически не представляет лизингодателю никаких дополнительных гарантий выполнения своих обязательств; частично
обеспеченный лизинг, подразумевающий наличие страхового депозита, покрывающего определенную долю расходов лизингодателя и расположенного на счетах кредитной организации без права
143
использования до окончания срока договора и полного выполнения лизингополучателем своих обязательств; гарантированный
(обеспеченный) лизинг, предусматривающий распределение рисков между несколькими субъектами, выступающими гарантами
лизингополучателя, либо страховыми компаниями, специализирующимися на страховании возврата лизинговых платежей, а также лизингового имущества.
Таким образом, лизинг представляет собой особый вид договора, согласно которому лизингодатель инвестирует временно
свободные или привлеченные финансовые средства для приобретения в собственность имущества, обусловленного договором, у
определенного продавца и предоставляет его (имущество) лизингополучателю за плату во временное пользование для предпринимательских целей. Договор лизинга имеет общие черты с кредитом, предоставленным для приобретения оборудования, еще в
большей степени договор лизинга близок по содержанию к договору аренды с последующим выкупом, но, наряду с этим обладает
присущими только ему особенностями: 1) лизинговое имущество
может использоваться лизингополучателем только в предпринимательских целях; 2) собственность на предмет лизинга сохраняется за лизингодателем, а лизингополучатель является лишь временным пользователем; 3) по истечении срока договора лизингополучатель может в зависимости от заключенного соглашения либо приобрести лизинговое имущество по установленной цене; либо продлить действие лизингового договора; либо вернуть это
имущество владельцу по истечении срока договора. Резюмируя
сказанное можно подчеркнуть следующее: как правило, лизинговое соглашение является смешанным договором. Обусловлено это
тем, что наряду с существенными условиями самого договора лизинга, в этом соглашении могут содержаться элементы и других
договоров (в частности, таких договоров, как договор куплипродажи, договор страхования, договор залога, договор поставки
продукции, произведенной на лизинговом оборудовании, договор
банковского займа, и т.п.). Следовательно, можно сделать вывод о
комплексной природе договора лизинга, отличительные особенности которого позволяют признать его одним из основных видов
инвестиционного договора.
144
Лекция 13. ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ДОГОВОРЫ
НА НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЕ
13.1. Понятие и особенности инвестиционного договора
на недропользование
К числу наиболее распространенных видов инвестиционных
договоров относятся договоры на недропользование. Договор
(контракт) на недропользование – это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами (разведки
полезных ископаемых, добычи полезных ископаемых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный
контракт имеет ряд признаков, характерных только него. Вопервых, одной из сторон контракта на недропользование всегда
выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению контракта обязательно предшествуют проведение конкурса
инвестиционных программ на право недропользования или проведение прямых переговоров. В-третьих, основания и порядок его
заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством (законодательством о
недрах и недропользовании), а не гражданским законодательством. Конечно, для обычных гражданско-правовых договоров это
не свойственно.
В сфере недропользования возникают две группы правоотношений с участием государства: первую группу составляют публичные отношения государственной собственности на недра (которые всегда будут носить административно-правовой характер).
Это выражается, в частности, в том, что только государство в лице
своих органов может предоставить право недропользования; государство определяет правовой режим владения и пользования недрами, соответственно именно государство устанавливает, как и в
каких пределах недропользователи могут владеть и пользоваться
недрами. Во вторую группу отношений с участием государства
входят – договорные (гражданско-правовые) отношения (которые
должны носить частно-правовой характер, так как согласно действующему законодательству, государство выступает в гражданскоправовых отношениях на равных началах с иными участниками
145
этих отношений). В принципе, раз государство добровольно принимает на себя определенные гражданско-правовые обязательства,
то оно должно подчиняться нормам гражданского законодательства и неукоснительно соблюдать основополагающий гражданскоправовой принцип равенства сторон.
Первоначально, в Законе о недрах предусматривалась лицензионно-контрактная система, в соответствии с которой контракт на недропользование не мог быть заключен без наличия соответствующей лицензии. В последующем законодатель отказался
от лицензионно-контрактной системы, и установил контрактную
систему и лицензионную систему предоставления права пользования недрами. Поэтому согласно действующему законодательству
право недропользования предоставляется двумя способами: путем
проведения конкурса инвестиционных программ на получение
права недропользования и заключения контракта; и путем проведения прямых переговоров и заключения контракта. Право недропользования считается предоставленным и возникшим только с
момента заключения контракта. Основанием для начала ведения
переговоров по заключению контракта выступает решение компетентного органа на проведение прямых переговоров или протокол
конкурсной комиссии о победителе конкурса.
Сторонами контракта выступают недропользователь и компетентный орган, в зависимости от этого, можно выделить следующие виды контрактов: 1) контракт на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых (где компетентным органом является Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК); 2) контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, и государственного геологического изучения недр (компетентным органом является Комитет геологии и недропользования
Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК); 3) контракт на разведку и (или) добычу общераспространенных полезных ископаемых в коммерческих целях (компетентным органом
выступают местные исполнительные органы).
Процедурные особенности контракта на недропользование
заключаются в том, что согласованный сторонами проект контракта до его подписания подлежит обязательной экономической и налоговой экспертизе; наряду с этим, проект контракта подлежит
146
обязательному согласованию с различными министерствами и ведомствами; после проведения переговоров, проведения экспертиз
и согласования проекта контракта, контракт подлежит обязательной государственной регистрации в государственном органе, заключившем контракт.
В соответствии с Законом о недрах и недропользовании
компетентный орган вправе приостановить операции по недропользованию на срок до шести месяцев в случаях: 1) нарушения
недропользователем условий контракта; 2) систематического нарушения недропользователем требований законодательства РК в
части казахстанского содержания, охраны недр и окружающей
среды, безопасного ведения работ. Постановлением Правительства
РК от 31 июля 2001 г. определено, что компетентный орган в обязательном порядке приостанавливает действие контракта, если
возникла непосредственная угроза жизни или здоровью людей,
работающих или проживающих в зоне влияния работ, связанных с
действием контракта.
Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что, несмотря на существенные изменения законодательства о недрах и
недропользовании, в отношениях между недропользователями и
государством публично-правовые начала все еще сохраняют свои
позиции и превалируют над частно-правовыми началами. Но в
процессе дальнейшего развития инвестиционных правоотношений
в сфере недропользования, в основу взаимодействия между государством и недропользователями будут положены частноправовые начала. При этом уже сейчас должно быть однозначно и
понятно, что в договорных отношениях между государством и недропользователем, государство становится участником частноправовых отношений, т.е. выступает наравне с недропользователем, следовательно, не может быть никаких сомнений в гражданско-правовой, а не административно-правовой, природе договоров
(контрактов) в сфере недропользования.
13.2. Классификация инвестиционных договоров
на недропользование
Вопросы классификации контрактов на недропользование
также, как и других видов инвестиционных договоров, не получи147
ли надлежащего законодательного закрепления. Действующим
законодательством предусматривается деление видов контрактов
на недропользование в зависимости от вида недропользования
(разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство
и эксплуатация подземных сооружений, не связанные с добычей
(разведкой) полезных ископаемых) (ст. 42 Закона РК о недрах и
недропользовании). Ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным и детальным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на
предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности. Нужно отметить, что, несмотря на отсутствие в
законодательстве конкретных видов контрактов на недропользование, это не означает, что какие-либо из указанных выше видов
контрактов не могут быть использованы. Данные виды контрактов
широко применяются в договорной практике зарубежных государств, и соответственно могут быть использованы и в РК.
Существует два основных типа контрактов на недропользование с подразделением их на виды: 1) контракты арендного типа
(концессионные контракты; контракты на строительство и эксплуатацию различных подземных сооружений); 2) контракты подрядного типа (контракт подряда на геологическое изучение недр;
контракт (соглашение) о разделе продукции; сервисный контракт.
Однако, эта классификация применима лишь в том случае, если
признавать гражданско-правовую природу договоров на недропользование. В целом, следует выделить следующие виды договоров в сфере недропользования: концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт
(контракт на предоставление услуг).
В РФ наряду с названными видами, широко применяется лицензионное соглашение. Лицензионное соглашение в своем первоначальном виде представлял собой документ, являющийся неотъемлемой частью лицензии, и назывался «условия лицензии на
пользование
участком
недр»,
сегодня
с
инвесторомнедропользователем заключается лицензионное соглашение, облаченное в форму гражданско-правового договора. Так, структура
лицензионного соглашения выглядит следующим образом: 1) общие положения (статьи, определяющие цели и предмет соглашения, намерения сторон, в частности иностранной, сотрудничать с
148
российскими объединениями и участвовать в социальном развитии
региона, в котором находится месторождение); 2) регулирование
производства (статьи, регламентирующие структуру управления
проектом освоения месторождения, производственные требования
и обязательства недропользования); 3) регулирование правовых
отношений (право на территорию; распоряжение углеводородами;
право собственности на имущество; переуступка прав; отказ от
прав; процедура разрешения споров; форс-мажор и т.д.); 4) регулирование экономической деятельности (статьи, касающиеся перечня, порядка и ставок платежей и налогов, которые должен платить недропользователь); 5) процедурные вопросы (конфиденциальность; дата вступления договора в силу; извещения; подписи
уполномоченных лиц, подписавших договор и т.п.). Несмотря на
применение понятия «соглашение (договор)», считаем, что в данном случае правильнее было бы использовать термин – «лицензия
на право недропользования» (хотя конечно, что содержание лицензии расширено за счет включения в него отдельных договорных норм). Поэтому лицензионное соглашение (договор) представляет собой властное решение компетентного (уполномоченного) государственного органа, которому придана форма гражданско-правового договора.
В сравнении с лицензионным соглашением, более обоснованным представляется применение термина «соглашение (договор)» к концессии. В сфере недропользования одной из первых договорных форм является концессионное соглашение (договор). По
своей природе концессионное соглашение (договор концессии)
представляет собой арендное соглашение. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма
(аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество
за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК).
При этом в имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и
другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в
процессе их использования (так называемые «непотребляемые»
вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, и не
становится собственником, хотя и ограничивает на время доступ к
предмету аренды для всех остальных участников гражданского
оборота.
149
Наряду с этим, концессионное соглашение, будучи разновидностью арендного соглашения, обладает рядом присущих
только ему особенностей: 1) одной из сторон договора концессии
всегда выступает государство в лице своих органов; 2) передается
в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты,
находящиеся в частной собственности); 3) концессионер, как правило, не может стать собственником передаваемого в концессию
имущества (тогда как при аренде возможен выкуп арендуемого
имущества). Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут
быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе, на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).
В частности, с принятием Закона РК «О концессиях» от 7
июля 2006 г. наконец-то получили свое отражение основные вопросы государственного и договорного регулирования концессионных отношений. Так, согласно ст. 21 Закона о концессиях договор концессии должен содержать: 1) сведения об объекте концессии; 2) условия о правах концессионера на объект концессии и
(или) о правах на осуществление определенного вида деятельности; 3) условия и объемы проведения необходимых улучшений
объекта в целях предоставления концессионером необходимого
количества и качества услуг; 4) порядок компенсации затрат концессионера; 5) условия и порядок предоставления возможности
осуществлять определенный вид деятельности; 6) условие о размерах инвестиций в основные фонды, сроки и условия финансирования концессионного проекта согласно разработанному бизнесплану (рабочей программе); 7) виды деятельности (работы, услуги,
предоставленные по условиям договора); 8) стандарты качества
предоставляемых концессионером по договору концессии товаров
(работ, услуг); 9) срок действия договора; 10) права и обязанности
сторон; 11) требования по охране окружающей среды и безопасности ведения работ; 12) порядок и условия передачи государству
объекта концессии, а также земельных участков, переданных в
связи с исполнением договора концессии; 13) ответственность
сторон; 14) условия изменения и прекращения договора; 15) местонахождение и банковские реквизиты сторон; 16) порядок осуществления контроля концедентом за исполнением договоров
150
концессии; 17) меру государственной поддержки при ее предоставлении; 18) иные условия, не противоречащие законодательству
РК. Следует отметить, что Закон о концессиях сохранил главную
особенность концессии – передача по договору концессии объектов государственной собственности осуществляется во временное
владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, следовательно, концессионер не становится собственником передаваемых в концессию объектов государственной собственности, которые после завершения периода эксплуатации передаются государству.
Говоря о специфике современных концессий, нужно отметить, что в странах, образующих континентальную правовую семью, традиционно государство и государственные органы выступают в концессионных отношениях как субъекты публичного права, что в свою очередь влияет на правовую природу концессионного соглашения и придает ему публично-правовой характер. В
странах англо-саксонского и англо-американского права концессионный договор по своим условиям, в целом соответствует континентально-правовой концессии, хотя и не имеет ярко выраженной административно-правовой природы; на сущность и содержание концессионного договора в большей степени оказывает влияние правовой режим имущества, которое передается в пользование
концессионера, а не принадлежность к той или иной правовой системе. Поэтому современная концессия независимо от принадлежности к той или иной правовой системе, в определенной мере сохраняет публично-правовые элементы, наряду с развитием и укреплением в ней частно-правовых начал.
В отличие от концессионных соглашений, которые являются
одной из первых договорных форм в сфере недропользования, соглашения о разделе продукции или «продакшн шеринг», как его
называют во всем мире, появились сравнительно недавно. Впервые данный договор был заключен в 1966 г. в Индонезии; он представлял собой новый юридический инструмент в регулировании
отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями, особенности которого
заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти
часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат
нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между
сторонами в определенной пропорции (профит ойл). Отличитель151
ной особенностью соглашения о разделе продукции также выступает то обстоятельство, что в основном этот вид соглашения используется при добыче нефти, хотя, на наш взгляд, возможно, его
применение и при разработке других полезных ископаемых. В целом, благодаря сложившейся международной практике, концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции довольно
часто объединяют под общим названием «нефтяные контракты».
В 60-70-х годах ХХ в. соглашения о разделе продукции при
разработке нефтяных месторождений стали применять и такие
страны, как Малайзия, Ангола, Перу, КНР, Нигерия, с начала 90-х
годов соглашения о разделе продукции в качестве контракта на
недропользование появились и в некоторых странах – участницах
СНГ, в частности, в России, Казахстане и Азербайджане (в Казахстане первые соглашения о разделе продукции были заключены в
1992 г.). В настоящее время механизм соглашения о разделе продукции успешно действует в 64 странах мира.
В РК принят специальный законодательный акт, регулирующий вопросы заключения такого вида контракта на недропользование, как соглашение о разделе продукции – Закон РК «О
соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении
нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 г. Но в отличие от
аналогичного закона в РФ (Федерального закона «О соглашениях
о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.) сфера его регулирования ограничена проведением нефтяных операций на море. В частности, Закон РК о соглашениях о разделе продукции регулирует
общественные отношения, связанные с предоставлением права на
проведение нефтяных операций, заключением, исполнением, изменением и прекращением соглашений о разделе продукции в казахстанской части Каспийского и Аральского морей, и определяет
основные правовые условия таких соглашений, а также последующего распределения продукции между Республикой Казахстан
и подрядчиком (ст. 1). Сферу регулирования Федерального Закона
о соглашениях о разделе продукции составляют подрядные отношения, возникающие в процессе разработки месторождений полезных ископаемых, в которых государство выступает в роли заказчика, а недропользователь является подрядчиком. На наш
взгляд, является неоправданным сужение сферы применения Закона РК о соглашениях о разделе продукции нефтяными операциями
на море, необходимо законодательно закрепить возможность применения данной договорной формы не только при добыче нефти,
152
но и при добыче других полезных ископаемых. Нужно заметить,
что в России разрабатываются проекты использования режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождений, месторождений угля, драгоценных камней и металлов. Представляется, что этот опыт может быть учтен и в РК при совершенствовании законодательства о соглашениях о разделе продукции.
Полагаем, что вопросы специального законодательного регулирования в этой области в достаточной степени не решены, поэтому
представляется более целесообразным принятие Закона РК «О соглашениях о разделе продукции».
В качестве основных особенностей данного вида договора
можно назвать следующие: 1) добытая продукция остается в государственной собственности до точки раздела; 2) основанием предоставления права недропользования является гражданскоправовой договор; 3) применяется специальный налоговый режим
в форме раздела продукции.
За рубежом сложились разнообразные модификации договоров, соглашений и контрактов, применяемых при разработке недр,
но, в основном, они сводятся к следующим договорным формам:
1) соглашение типа «роялти – налог на прибыль»; 2) концессионное соглашение; 3) соглашение о разделе продукции; 4) контракт
на предоставление услуг (сервисный контракт); 5) контракт о совместной деятельности.
В соответствии с соглашением типа «роялти – налог на прибыль» недропользователь уплачивает государству наряду с платежом за право недропользования и налогом на прибыль и некоторые другие налоги. Эти соглашения применялись с начала развития собственной нефтедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных нефтедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессионные соглашения. Соглашение типа
«роялти – налог на прибыль» обладает следующими признаками:
пользователь недр получает эксклюзивное право на поиск, разведку и разработку месторождения, которые он осуществляет за счет
собственных средств, принимая на себя все риски; вся добытая
продукция принадлежит пользователю недр, который имеет право
распоряжаться ею самостоятельно; пользователь уплачивает государству-собственнику недр платежи за право поиска и разведки, за
право добычи продукции; пользователь недр уплачивает налог на
153
прибыль, а также другие оговоренные соглашением или законом
общие налоги; сооружения и оборудование, используемые для
нефтяных операций, являются собственностью пользователя недр.
Контракт типа «роялти – налог на прибыль» представляет
собой разновидность договора концессии, вследствие того, что он
предусматривает обязательную передачу права собственности на
все добытые полезные ископаемые недропользователю при условии выполнения обязательства недропользователем по своевременной и полной уплате налогов и других обязательных платежей
в бюджет.
Контракт на предоставление услуг (сервисный контракт)
наибольшее распространение получил в Бразилии; Иране, Ираке,
Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме. Специфика сервисного контракта
заключается в том, что сервисная компания, беря на себя все риски, производит поиск и разведку полезных ископаемых; в случае
обнаружения месторождения полезных ископаемых сервисная
компания обустраивает его за свой счет и затем передает это месторождение государственной нефтяной компании, при этом расходы сервисной компании будут возмещаться за счет добытых полезных ископаемых. С учетом того, что государство может принять на себя обязательство по проведению разведки (всей или части), сервисные контракты могут быть подразделены на контакты
без риска («страйт сервис») и с риском («риск сервис»).
В сфере недропользования также используется и такая договорная форма, как контракты о совместной деятельности. В основе их дальнейшей дифференциации лежит тот же критерий, что
и в основе деления видов совместной деятельности: с образованием юридического лица или без образования юридического лица
(консорциум). Совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся
собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная
нефтяная компания совместно осуществляют разведку и добычу,
неся совместно и риск потерь. Следовательно, характерными признаками контрактов о совместной деятельности являются: обязательное участие государства как стороны в договоре и распределение расходов, рисков, а также доходов и прибыли между участниками.
154
Лекция 14. ЗАЩИТА ПРАВ ИНВЕСТОРОВ И РАЗРЕШЕНИЕ
ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ
14.1. Формы и способы защиты прав инвесторов
Под способами защиты гражданских прав обычно понимают
предусмотренные законодательством средства, при помощи которых возможно пресечь, предотвратить или устранить нарушение
права, а также восстановить нарушенное право либо возместить
вред, причиненный нарушением права.
Способы защиты гражданских прав дифференцируют в зависимости от различных оснований: по сфере применения – на
универсальные и специальные; по методам осуществления – на
предъявление иска в суд, обращение к государственным органам,
самостоятельное применение права; в зависимости от содержания
юридических действий – на материально-правовые и процессуально-правовые и т.д. Перечень основных (универсальных) способов
защиты гражданских прав содержится в ГК РК, к ним отнесены:
признание прав; восстановление положения, существовавшего до
нарушения права; пресечение действий, нарушающих право или
создающих угрозу его нарушения; присуждение к исполнению
обязанности в натуре; взыскание убытков, неустойки; признание
сделки недействительной; компенсация морального вреда; прекращение или изменение правоотношений; признание недействительным или не подлежащим применению не соответствующего
законодательству акта органа государственного управления или
местного представительного либо исполнительного органа; взыскание штрафа с государственного органа или должностного лица
за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права; иные способы, предусмотренные законодательными актами (ст. 9 ГК РК). Указанные способы защиты могут быть реализованы в судебном порядке (т.е. судом, арбитражным судом или третейским судом), поэтому иначе
они называются процессуально-правовые способы защиты. Наряду
с этим, ГК РК закрепляет и материально-правовые способы защиты, к которым отнесены: обращение за защитой к компетентным
государственным органам (органам власти или управления); и самозащита (т.е. непосредственные фактические или юридические
155
действия лица, право которого нарушено, направленные на защиту
субъективного гражданского права).
В целом, защита гражданских прав может осуществляться в
двух формах – судебной и внесудебной (которая может быть и досудебной формой). Судебная форма защиты охватывает деятельность судебных органов РК по защите нарушенных гражданских
прав, тогда как внесудебная (досудебная) форма защиты включает
в себя: защиту гражданских прав в претензионном порядке, нотариальную защиту гражданских прав, а также защиту гражданских
прав в третейском суде или в международном коммерческом арбитраже.
Следовательно, инвесторы как основные участники инвестиционных отношений вправе самостоятельно определять – в какой форме они намеренны защищать свое нарушенное субъективное гражданское право – в судебной или внесудебной (досудебной) форме, и каким способом будет осуществляться защита. При
этом инвестор может выбрать орган для защиты нарушенного или
оспариваемого права – суд, арбитражный суд, третейский суд,
уполномоченный орган власти и управления и т.д.
Среди специальных международно-правовых механизмов,
обеспечивающих право физических и юридических лиц на возмещение убытков, вызванных агрессией и вооруженным вторжением, можно выделить такие, как Компенсационная комиссия
ООН и Компенсационный фонд ООН. Компенсационная комиссия и Компенсационный фонд ООН являются единственными и
уникальными в рамках всего мирового сообщества учреждениями, созданными для компенсации убытков, являющихся результатом незаконного вторжения и оккупации одним государством
территории другого. Полагаем, что возможности указанных международных институтов недостаточно широки (например, вследствие ограниченности средств бюджета Компенсационного фонда, или в виду того, что Компенсационная комиссия не является
постоянно действующим институциональным органом), но целесообразность создания и необходимость функционирования этих
международных организаций не вызывает никакого сомнения.
Программы защиты прав инвесторов существуют во многих зарубежных странах, но применяемые средства и методы правовой защиты различны. В странах с развитыми фондовыми рын156
ками практикуются такие способы защиты, как создание компенсационных фондов, введение частного страхования, установление
специальных схем защиты коллективных инвестиций, применение индивидуальных методов защиты и др. В программах защиты
прав инвесторов на рынке ценных бумаг принимают непосредственное участие члены фондовых бирж, в США и Гонконге – б р о к е р ы , не являющиеся их членами, а в Великобритании и Канаде
– саморегулируемые организации профессиональных участников
рынка ценных бумаг. Несмотря на существенные отличия во всех
случаях профессиональные участники вносят сборы в компенсационный ( гарантийный ) фонд, создаваемый для покрытия убытков членов фонда, которые не в с о с т о я н и и с а м о с т о я т е л ь н о
возвратить своим клиентам вверенные им деньги или ценные бумаги. В качестве отличительной особенности компенсационных
фондов можно назвать то обстоятельство, что они вступают в
правоотношение «инвестор – профессиональный участник фондового рынка» на ранней стадии развития конфликта – когда у инвестора только возник реальный ущерб, вызванный неисполнением
обязательств со стороны профессионального участника фондового рынка или в случае несостоятельности (банкротства) профессионального участника. Опыт зарубежных стран показывает, что
иногда предусматривается более широкое возмещение, например,
в Австралии функционирует программа защиты от невыполнения
контракта, в Великобритании – от определенных мошеннических
действий. Общим для всех программ является т о , что ни одна из
них не защищает инвестиции от обычных рыночных, или так называемых, коммерческих рисков. Поэтому развитие института
страхования инвестиций самым существенным образом отразится
на инвестиционной активности населения нашей страны.
Одним из таких шагов следует признать создание акционерного общества «Государственная страховая корпорация по страхованию экспортных кредитов и инвестиций» в соответствии с постановлением Правительства РК от 12 мая 2003 г. Практика создания организаций с участием государства для страхования инвестиций, осуществляемых инвесторами-гражданами этого государства,
является широко распространенной за рубежом. В частности, среди подобных организаций достаточно назвать такие, как OPIC
(Overseas Private Investment Corporation) в США, ECGD (Export
157
Credits Guarantee Department) в Великобритании, EFIC (Export
Finance and Insurance Corporation) в Австралии, Euler Hermes
Kreditversicherungs-AG в Германии.
14.2. Инвестиционные споры и порядок их разрешения
В настоящее время с принятием Закона об инвестициях возникают определенные вопросы относительно того, насколько полно учтены интересы иностранных инвесторов, и в какой мере могут осуществляться их права. Наиболее остро эта проблема проявляется в том, что в действующем законодательстве не получил
должного закрепления порядок разрешения споров иностранных
инвесторов. Еще в 1960 г. Советский Союз, а в 1995 г. – Республика Казахстан присоединились к Нью-Йоркской Конвенции 1958 г.
«О признании и исполнении иностранных арбитражных решений»,
участниками которой является большинство государств мира. В
1992 г. Республика Казахстан приняла членство в МВФ, МБРР,
МФК, МАР, МАГИ и ИКСИД (МЦУИС); в 2001 г. Казахстаном
было принято членство в Европейском Банке Реконструкции и
Развития, Азиатском Банке Развития и Исламском Банке Развития.
Процедура рассмотрения споров иностранных инвесторов
ранее определялась в утратившем силу Законе «Об иностранных
инвестициях». В частности, в законодательстве об иностранных
инвестициях споры делились на две категории таким образом:
1) инвестиционные споры иностранных инвесторов; и 2) споры
иностранных инвесторов с гражданами и юридическими лицами
РК, не относящиеся к категории инвестиционного спора.
Споры иностранных инвесторов с гражданами и юридическими лицами РК, не относящиеся к категории инвестиционного
спора разрешались судами РК в соответствии с действующим законодательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон. В целом в основу был положен принцип досудебного рассмотрения инвестиционных споров – путем переговоров. При этом
определялось, что если такие споры не могли быть разрешены с
помощью переговоров в течение трех месяцев с даты письменного
обращения любой из сторон в споре к другой стороне, то спор, по
выбору любой из сторон может передаваться для разрешения, при
наличии письменного согласия иностранного инвестора, в судеб158
ные органы РК или в арбитражный орган в соответствии с согласованной процедурой разрешения споров, в том числе установленной в контракте или любом ином соглашении между сторонами в
споре.
Решающий выбор во всей этой сложной процедуре принадлежал иностранному инвестору, независимо от того, кто являлся
истцом по спору – иностранный инвестор или Республика Казахстан. В частности, если инициатором разрешения спора выступает
уполномоченный государственный орган, то для принятия спора к
рассмотрению требуется согласие иностранного инвестора; если
же в арбитражный орган обращается инвестор согласие РК предполагается полученным. Любое арбитражное решение, вынесенное
в соответствии с указанными процедурами, окончательно и обязательно для сторон инвестиционного спора; такое решение исполняется в РК так же, как решения судебных органов РК.
В Законе об инвестициях (ст. 9), в отличие от ранее действовавшего Закона об иностранных инвестициях, порядок разрешения
споров упрощен до минимума. Как таковая процедура рассмотрения спора в нем вообще не определяется, законодателем устанавливается правило общего характера о том, что разрешение споров
производится в соответствии с международными договорами и
законодательными актами РК в судах РК, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. Выделяются
две категории споров – инвестиционные споры (споры, вытекающие из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора) и споры, не относящиеся к инвестиционным (то есть все
остальные). Такой подход законодателя вполне соотносится с тем,
как Вашингтонская конвенция 1965 г. определяет понятие инвестиционных споров (к инвестиционным спорам отнесены споры,
вытекающие из отношений между иностранным частным лицом и
государством реципиентом по поводу инвестиций частного лица).
Практически аналогичная процедура закреплена и в Бюджетном кодексе РК от 24 апреля 2004 г. В частности, в ст. 221
Бюджетного кодекса закреплено, что споры и разногласия, возникающие в связи с договорами займа, государственными эмиссионными ценными бумагами, правительственными гарантиями или
связанной с ними деятельностью, включая управление государственным, правительственным долгом, долгом местных исполни159
тельных органов или гарантированным государством долгом, решаются по возможности посредством переговоров либо в соответствии с ранее согласованными процедурами разрешения споров,
установленными в договорах займа, правилах выпуска государственных эмиссионных ценных бумаг. Остальные споры, в том числе споры иностранного заимодателя с гражданами и юридическими лицами РК, разрешаются судами РК в соответствии с законодательством РК, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Как правило, в международной практике все споры, которые
могут возникнуть в связи с иностранными инвестициями, принято
делить на две группы: 1) инвестиционные споры, то есть споры
между иностранными частными инвесторами и государством,
принимающим иностранные инвестиции; 2) споры между участниками (партнерами) совместного предприятия, споры одного из
участников с совместным предприятием; споры, сторонами в которых выступают предприятия с иностранными инвесторами и
предприятия и фирмы страны местонахождения такого предприятия с иностранными инвестициями (так называемые хозяйственные споры); споры между предприятиями с иностранными инвестициями и юридическими и физическими лицами других государств; споры между иностранным инвестором или предприятием
с иностранными инвестициями с органами государства страны,
принимающей иностранные инвестиции. Как видим, ко второй
категории споров относят не только гражданско-правовые, но и
административно-правовые споры (с участием государственных
органов и должностных лиц принимающего государства).
Поэтому в литературе было высказано предложение о необходимости выделения трех групп инвестиционных споров: 1) инвестиционные споры между иностранным частным инвестором и
государством, принимающим частные инвестиции; 2) имущественные и хозяйственные споры между равноправными субъектами
(гражданско-правовые споры); 3) споры между иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей инвестиции (административно-правовые споры). По Закону РК об инвестициях первая и
третья категории споров объединены в одну – инвестиционные
споры и для них предусматривается возможность разрешения не
только в судах РК, но и в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. Однако здесь возможно возникновение
160
такой ситуации, при которой стороны не определят, в каком именно арбитраже может быть разрешен спор – тогда где он будет рассматриваться; да и почему спор может быть рассмотрен только в
международном арбитраже, а, например, не в арбитражных судах
РК.
Третейское разбирательство обладает определенными преимуществами по сравнению с судебным разбирательством: вопервых, это оперативность в решении судебных споров (статистика показывает, что срок рассмотрения дела в третейском суде составляет от двух недель до двух месяцев); во-вторых, система третейских судов предусматривает возможность выбора арбитра, который будет рассматривать дело; в-третьих, третейский суд обычно заседает конфиденциально, что также является преимуществом
для сторон. Можно добавить, что преимуществами третейского
разбирательства также являются беспристрастность, объективность и экономичность процесса (в последнем случае нужно пояснить, что рассмотрение споров в судах общей юрисдикции занимает гораздо больше времени и соответственно потребует гораздо
больших расходов для сторон).
Разумеется, что без надлежащего урегулирования этого вопроса не может быть и речи о создании всех необходимых условий
для привлечения в экономику нашей страны новых иностранных
инвестиций. Поэтому следует позитивно оценить принятие Закона
РК «О международном коммерческом арбитраже» от 28 декабря
2004 г., воспроизводящего типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» от 11 декабря 1985 г. (Резолюция
40/72 Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г.). Закон
РК «О международном коммерческом арбитраже» регулирует отношения, возникающие в процессе деятельности международного
коммерческого арбитража на территории РК, а также порядок и
условия признания исполнения в Казахстане решений международного коммерческого арбитража.
Одновременно с Законом о международном коммерческом
арбитраже был принят Закон РК «О третейских судах», в сферу
которого входят отношения, регулирующие порядок образования,
деятельности, а также исполнения решений третейских судов РК
(28 декабря 2004 г. был принят еще третий законодательный акт –
Закон РК «О внесении дополнений в некоторые законодательные
акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских
161
судов и арбитражей»). Вместе с тем, многие положения указанных
законов вполне заслуженно критикуются. В частности, много споров вызывает п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, устанавливающий неподведомственность некоторых категорий споров третейским судам (споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц,
лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения;
споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ,
производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и
услуг, а также по делам о банкротстве) и отсутствие такого ограничения в Законе о международном коммерческом арбитраже.
Оценивая принятый перечень ограничений компетенции
третейского суда, следует отметить, что наибольший практический
интерес вызывает изъятие из юрисдикции третейского суда споров
с участием субъектов естественных монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг. При
этом ограничена не только компетенция третейского суда, но и
компетенция международного коммерческого арбитража, поскольку в соответствии с законодательством к ней относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров, если
иное не установлено законодательными актами РК (ст. 1 Закона о
международном коммерческом арбитраже), это означает, что иные
споры (например, споры о праве собственности, не связанные с
договорами) арбитражами рассматриваться не могут.
Однако, в случае спора, в котором хотя бы одна из сторон
является нерезидентом РК, спор, согласно положения Закона о
международном коммерческом арбитраже может быть передан на
рассмотрение арбитража, и в этом случае ограничения по категориям споров, предусмотренные п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, по всей видимости, не должны применяться. Из этого следует,
что введенные ограничения компетенции третейских судов затрагивают только резидентов РК, что можно оценить, как стремление
законодателя обеспечить защиту прав иностранных инвесторов,
ущемив при этом права и интересы национальных инвесторов. В
целом нужно отметить, что законодательство в сфере защиты прав
инвесторов нуждается в серьезной доработке и усовершенствовании.
162
Рекомендуемая литература
к курсу «Инвестиционное право»
1. Алексеев С.С. Восхождение к праву: Поиски и решения. –
М.: Норма, 2001.
2. Алибеков С.Т. Таможенное право. (Внутренние и международные вопросы). Учеб. и практ. пособие. – Алматы: Изд-во
«Əділет Пресс», 1997.
3. Ахмадиева Г.Д. Правовое регулирование внешнеэкономических контрактов в Республике Казахстан. – Алматы: Ғылым,
1996.
4. Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. –
Алматы: АЮ-ВШП «Əділет», НИИ частного права КазГЮУ, 2003.
5. Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. – М.: ТК Велби, Изд-во
Проспект, 2005.
6. Бирюков П.Н. Международное право: учебное пособие. –
3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2006.
7. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. – М.: Российское
право, 1992.
8. Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое
регулирование. – М.: Изд-во БЕК, 1996.
9. Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж:
учебное пособие для высших учебных заведений. – СПб.: Изд. дом
«Сентябрь», 2001.
10. Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законодательства и правоприменения. – Екатеринбург:
Изд-во УрГЮА, 1999.
11. Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование предпринимательства с долевым участием иностранных инвестиций на
территории Российской Федерации. – Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999.
12. Вдовин И.А. Механизм правового регулирования инвестиционной деятельности. – СПб., 2002.
13. Вещные права в Республике Казахстан. / Под ред. М.К.
Сулейменова. – Алматы: Жетi Жарғы, 1999.
163
14. Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. – М.: Наука, 1975.
15. Газман В.Д. Рынок лизинговых услуг. – М.: Фонд «Правовая культура», 1999.
16. Гитман Лоренс Дж., Джонк Майкл Д. Основы инвестирования: пер. с англ. – М.: Изд-во «Дело», 1997.
17. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная
часть). Комментарий (постатейный). В двух кн. Кн. 1, 2. / Отв. ред.
М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. – Алматы, 2006.
18. Гражданское право. Учебник для вузов (академический
курс). /Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. – Т. II. – Алматы:
НИИ частного права КазГЮУ, 2002.
19. Гражданское право. Учебник для вузов (академический
курс). /Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. – Т. III. – Алматы,
2004.
20. Гущин В.В. Инвестиционное право: учебник. / В.В. Гущин, А.А. Овчинников. – М.: Эксмо, 2006.
21. Джонстон Д. Международный нефтяной бизнес: налоговые системы и соглашения о разделе продукции. – М.: ОлимпБизнес, 2000.
22. Диденко А.Г. Избранное. (Постсоветский период). – Алматы: Юридическая литература, 2004.
23. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. – М.: Финстатинформ, 1993.
24. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. – М.: Городец, 2003.
25. Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая
основа предпринимательской деятельности): учебник для вузов. –
М.: Норма, 2006.
26. Защита прав инвесторов. Учебно-практический курс. /
Под ред. В.В. Яркова. – СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2006.
27. Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. – М.: Международные отношения, 1994.
28. Иоффе О.С. Гражданское законодательство Республики
Казахстан. Размышления о праве. Научное издание. – Астана: ЗАО
Институт законодательства Республики Казахстан, 2002.
164
29. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву:
Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». – М.: Статут, 2000.
30. Иоффе О.С. Избранные труды: В 4-х т. Правоотношение
по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. – Т.I. – СПб.: «Юридический центр
Пресс», 2003.
31. Каламкарян Р.А., Ю.И. Мигачев. Международное право:
курс лекций. – М.: Изд-во Эксмо, 2006.
32. Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги как объекты
гражданских прав. – Алматы: «Жетi Жаргы», 2002.
33. Кирин А.В. Правовые основы отношений государства и
инвесторов. – М.: ИНФРА-М, 1998.
34. Климкин С.И. Развитие законодательства Казахстана о
предпринимательстве: сб. статей. – Алматы: ТОО «Баспа», 1998.
35. Климкин С.И. Юридические лица (сборник статей). –
Алматы, 2004.
36. Коммерческое право зарубежных стран: учебник. /Под
ред. В.Ф. Попондопуло. – СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2005.
37. Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. – М.: Бек, 2002.
38. Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. – М.: Изд-во УДН, 1987.
39. Кулагин М.И. Избранные труды. – М.: Статут, 1997. (из
серии «Классика российской цивилистики»).
40. Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. – М., 2001.
41. Лисица В.Н. Международные инвестиционные соглашения. – Новосибирск, 2004.
42. Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: монография. – М.: Волтерс Клувер, 2006.
43. Мауленов К.С. Правовое регулирование иностранных
инвестиций в Республике Казахстан. – Алматы: Ғылым, 1998.
44. Мауленов К.С. Государственное управление и правовое
регулирование в сфере иностранных инвестиций в Республике Казахстан. – Алматы: Жетi Жарғы, 2000.
45. Международное коммерческое право: учебное пособие. /
Санкт-Петербургский филиал ИГП РАН. / А.Ю. Бушев и др. / Под
общ. ред. В.Ф. Попондопуло. – 2-е изд., стер. – М.: Омега-Л, 2006.
165
46. Международное частное право: учебник. / Л.П. Ануфриева, К.А. Бякешев, Г.К. Дмитриева и др.: отв. ред. Г.К. Дмитриева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект,
2004.
47. Международное частное право: учебное пособие. / Отв.
ред. Н.И. Марышева. – М.: Юристъ, 2006.
48. Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право США. –
M.: МГУ, 1966.
49. Мороз С.П. Инвестиционное право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. – Алматы: КазГЮУ, 2006.
50. Мороз С.П. Инвестиционное право Республики Казахстан: научное издание. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ,
2006.
51. Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право Республики
Казахстан: учебное пособие. – Алматы: Юрист, 2004.
52. Перчик А.И. Горное право: учебник. – М.: ИД «Филология три», 2002.
53. Правовая поддержка иностранных инвестиций. – М.:
Альпиана Бизнес Букс, 2006.
54. Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА,
2001.
55. Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: Жетi Жарғы, 1997.
56. Предпринимательское право Российской Федерации. /
Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – М.: Юристъ, 2006.
57. Предпринимательское (хозяйственное) право. / Под ред.
В.В. Лаптева, С.С. Занковского. – М.: Волтерс Клувер, 2006.
58. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. – М.:
Юрайт, 2000.
59. Розенберг Дж. М. Инвестиции: Терминологический словарь: пер. с англ. – М.: ИНФРА-М, 1997.
60. Самарходжаев Б.Б. Инвестиции в Республике Узбекистан
(международно-частноправовой аспект). – Ташкент: Изд-во «Академия», 2003.
61. Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. – М., 2002.
166
62. Субъекты гражданского права. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2004.
63. Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому
праву. – М.: статут, 2006.
64. Сулейменов М.К., Покровский Б.В., Худяков А.И., Жакенов В.А. Право и предпринимательство в Республике Казахстан.
– Алматы: Жетi Жарғы, 1994.
65. Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных
инвестиций и недропользования в Казахстане. – Алматы, 2006.
66. Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского
законодательства Республики Казахстан. – Алматы, 2006.
67. Тихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: учебное пособие. / В.Г. Тихиня, Л.В. Павлова. – Минск: Книжный Дом, 2006.
68. Трапезников В.А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве. – М.: Волтерс Клувер, 2004.
69. Третейский суд в Казахстане: проблемы правового регулирования: сб. материалов международной конференции. / Отв.
ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2003.
70. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения / И.З. Фархутдинов: науч.практ. изд. – М.: Волтерс Клувер, 2005.
71. Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное
право: учеб.-практ. пособие. – М.: Волтерс Клувер, 2006.
72. Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных
бумаг. / Под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2000.
73. Худяков А.И. Финансовое право Республики Казахстан.
Общая часть. – Алматы: ТОО «Баспа», 2001.
74. Шумилов В.П. Международное финансовое право: учебник. – М.: Международные отношения, 2005.
75. Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). – М.: Статут, 1999.
76. Юридические лица. Практикум. /Под ред. Климкина С.И.
– Алматы, 2003.
77. Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право. –
М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2000.
167
Тематический план издания КОУ, 2007 г.
Мороз Светлана Павловна
д.ю.н., профессор
ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПРАВО
Курс лекций
Редактор Шупшибаева Н.С.
Технический редактор Кулманова К.Т.
РЕКОМЕНДОВАН:
учебно-методическим советом КОУ
СОГЛАСОВАН:
зав. кафедрой публично-правовых дисциплин, к.ю.н., профессором Мухтаровой А.К.
Подписано в печать 08.01.2008 г.
Тираж 100 экз. Формат 60х84/16. Бумага типографская №1
Объем 10,5 печ.л. Заказ № 644
Издание Каспийского общественного университета
Отпечатано в типографии НИЦ КОУ
г. Алматы, пр. Сейфуллина, 521. тел. 250-69-34, 250-69-35
168
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
2 887
Размер файла
1 083 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа