close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Совместный бизнес в рамках ООО: новые перспективы

код для вставкиСкачать
У П РА В Л Е Н И Е КОМ П А Н И Е Й /
Совместный бизнес в рамках
ООО: новые перспективы
В настоящей статье в комплексе рассмотрены изменения в законодательстве
об ООО с точки зрения защиты интересов партнеров при создании, ведении
и прекращении совместного бизнеса в рамках ООО, а также даны рекомендации
для практикующих юристов
Организация совместного
бизнеса в рамках ООО
Никита Гурин
адвокат Адвокатского бюро
«Егоров, Пугинский,
Афанасьев и партнеры»
Организация совместного бизнеса
в рамках ООО, как правило, осуществляется в основном двумя способами:
либо путем создания нового общества,
либо путем приобретения долей в уже
существующем. При этом партнерам
следует договориться о порядке создания ООО, о его деятельности, управлении и разрешении разногласий, а также о разделе бизнеса и выходе из него.
Во многом от того, насколько четко и
определенно они договорятся об указанных вопросах на этапе создания общества, зависит успешность бизнеса в
целом.
Организация совместного
бизнеса путем учреждения
нового ООО
Константин Зосин
адвокат Адвокатского бюро
«Егоров, Пугинский,
Афанасьев и партнеры»
12
В соответствии с гл. II Федерального
закона «Об обществах с ограниченной
ответственностью» (далее – Закона об
ООО) в действовавшей редакции учредители утверждали решение о создании общества, устав и учредительный
договор. Последний наряду с уставом
являлся учредительным документом
ООО и был обязателен для целей регистрации общества.
В соответствии с гл. II Закона об
ООО в редакции Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ
(далее – Закон № 312-ФЗ) единственным учредительным документом
ООО становится устав. Вместе с тем
для практикующих юристов остается
нерешенным вопрос, необходимо ли
учредителям оформлять договор об учреждении общества. Представляется,
что, если рассматривать нормы п. 5 ст.
11 Закона об ООО в редакции Закона
№ 312-ФЗ о заключении договора об
учреждении общества как императивные, его копия может быть необходима при подаче документов в налоговые
органы на этапе государственной регистрации ООО. Он также необходим
для обеспечения баланса интересов
партнеров. Сторонам при учреждении
общества важно согласовать на предварительном этапе вопросы осуществления совместной деятельности, в том
числе размер, порядок и сроки оплаты
долей ООО. В этой связи полагаем, что
заключение договора об учреждении
общества является обязательным.
При оформлении документации
нужно обратить внимание на то, что
положения решения о создании общества, договора об учреждении, устава
общества должны соответствовать друг
другу.
Помимо указанных изменений, п. 3
ст. 8 Закона об ООО в редакции Закона
№ 312-ФЗ вводится новый механизм
для обеспечения баланса интересов
учредителей (участников) ООО – договор об осуществлении прав участников общества. В соответствии с
условиями этого документа участники могут согласованно производить
действия, связанные с управлением
обществом, определенным образом
осуществлять свои права либо воздерживаться от их осуществления. Формально такое соглашение может быть
заключено как на этапе создания, так
и в процессе деятельности общества
и является факультативным. Однако,
чтобы снизить возможные издержки
на практике, его следует заключать до
начала деятельности ООО. Именно на
данном этапе стороны способны согласовать свои позиции по осущест-
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й
Ю Р И С Т
•
№
7
•
2 0 0 9
влению совместного бизнеса в рамках
общества. При этом необходимо учитывать, что договор об осуществлении
прав участников в определенных случаях может требовать нотариального
удостоверения (о чем будет сказано
ниже), согласования с антимонопольными и иными контролирующими
органами1.
Таким образом, при организации
совместного бизнеса путем создания
нового ООО сторонам рекомендуется
оформить и согласовать следующие
документы: договор об учреждении
общества, решение о его создании и
его устав для целей государственной
регистрации, а также договор об осуществлении прав участников общества для обеспечения баланса их интересов.
Приобретение долей
существующего общества
В случае приобретения долей уже
существующего ООО следует обратить
внимание на следующие моменты.
Актуальным для целей осуществления контроля сделок с долями общества является введение требования их
нотариального удостоверения (п. 11
ст. 21 Закона об ООО в редакции Закона № 312-ФЗ). Данное требование
вводится для сделок, направленных на
отчуждение доли. Основная цель такого изменения – обеспечить контроль
за распоряжением долей участника
общества. При этом, в соответствии с
п. 14 ст. 21 Закона об ООО в редакции
Закона № 312-ФЗ, процедура передачи документов в налоговые органы для
внесения сведений в ЕГРЮЛ обеспечивается нотариусом.
Среди проблем, которые могут возникнуть на практике в связи с установлением требования нотариального
удостоверения сделок, можно назвать
следующие.
Во-первых, при оформлении сделок
с долей (частью доли) общества на этапе нотариального удостоверения самих
договоров могут возникнуть дополнительные финансовые и временные
издержки. Это может быть связано со
сложностью квалификации нотариусом
юридической природы подобных сделок и юридических механизмов обеспечения взаимных интересов сторон,
использованных в них.
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й
В соответствии со ст. 54 Основ законодательства РФ о нотариате2, при
нотариальном удостоверении сделки
нотариус обязан разъяснить сторонам
смысл и значение представленного
ими проекта и проверить, соответствует ли его содержание действительным
намерениям сторон и не противоречит
ли требованиям закона. По всей видимости, целью законодателя являлось
установление возможности проверки
квалифицированными специалистами
лишь полномочий лица на распоряжение долей (абз. 1 п. 13 ст. 21 Закона об
ООО в редакции Закона № 312-ФЗ).
Вместе с тем представляется, что положения Закона об ООО в редакции
Закона № 312-ФЗ будут толковаться
на практике с учетом норм Основ законодательства о нотариате, т. е. с учетом
обязанности нотариуса, в том числе,
проверить соответствие сделки требованиям законодательства. Из указанного выше следует, что нотариус может
отказаться заверять «нестандартный»
договор, что может ограничить возможность сторон самостоятельно определить удобные для них условия сделки.
Кроме того, нотариальное удостоверение сделок с долями обществ делает
практически невозможным подчинение такой сделки нормам иностранного права, так как российские нотариусы
крайне негативно относятся к возможности удостоверения договоров, подчиненных его нормам. Это может привести к тому, что инвесторы просто
будут переводить свои доли в «пустые»
оффшорные компании. При этом продаваться будут именно последние, а не
сами доли, что позволит избежать соблюдения требований о нотариальном
удостоверении сделок.
При рассмотрении данного круга
проблем также следует обратить внимание на то, что в соответствии с п. 12
ст. 21 Закона об ООО в редакции Закона № 312-ФЗ доля переходит к своему
приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли участника
общества. Таким образом, момент перехода права на долю приравнивается
к моменту нотариального удостоверения сделки с ней.
Названные положения ограничивают стороны в вариантах структурирования передачи доли и финансирования
сделки. Будет ограничена возможность
Ю Р И С Т
•
№
7
•
2 0 0 9
использования отлагательных/отменительных условий договоров, например
для получения согласования сделки
в органах государственной власти (ФАС
России), совершения иных юридически
значимых действий.
Возможность реализации таких
условий в тексте договора будет возможна, на наш взгляд, только с использованием модели предварительного договора на заключение сделки
по отчуждению доли общества. В соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ, он также
должен быть заключен в нотариальной
форме. Сторонам следует учитывать,
что при заключении предварительного
договора существует риск невозможности понудить собственника доли передать ее в случае его нарушения. Также существует риск, что, если одна из
сторон в нарушение данного документа
продаст принадлежащую ей долю третьему лицу, у второй стороны не будет
законодательной возможности требовать перевода на себя прав по такой
сделке.
Затрагивая вопрос заключения соглашения об осуществлении прав участников общества при приобретении
долей в ООО, следует отметить, что
целесообразно заключать его с новым
участником до приобретения доли,
поскольку на данном этапе стороны
способны согласовать принципиальные
вопросы осуществления совместной
деятельности в рамках общества.
Подытоживая сказанное, следует
отметить, что установление обязанности нотариально удостоверять сделки с
долями общества может негативно сказаться на практике построения совместного бизнеса в рамках ООО, так как
стороны будут нести дополнительные
финансовые и временные издержки в
связи с оформлением сделок и будут
искусственно ограничены в возможностях детально регламентировать свои
права и обязанности в момент их заключения.
1
В Федеральном законе от 26.06.2006 г.
«О защите конкуренции» не установлено исчерпывающего перечня сделок, при заключении
которых требуется получение согласования (либо
уведомление) антимонопольных органов. Таким
образом, можно сделать вывод о том, что, если
договор об осуществлении прав участников будет
удовлетворять критериям, указанным в Законе о
защите конкуренции, его заключение будет подлежать согласованию с антимонопольным органом.
2
Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв.
ВС РФ 11.02.1993 г. № 4462-1)
13
У П РА В Л Е Н И Е КОМ П А Н И Е Й /
Порядок ведения совместного
бизнеса в рамках ООО
Независимо от того, идет ли речь о
создании ООО, акционерного общества или о заключении договора простого товарищества, основная цель
при определении порядка ведения
совместного бизнеса – это обеспечение баланса интересов партнеров. При
этом, с корпоративной точки зрения,
порядок ведения бизнеса включает в
себя, в том числе, следующие составляющие:
– распределение компетенции между
органами управления;
– порядок принятия органами управления решений.
Рассмотрим каждую из указанных
составляющих.
Распределение компетенции
между органами управления
Одним из преимуществ ООО перед
другими организационно-правовыми
формами при создании совместного
бизнеса является наличие у участников
общества значительной самостоятельности при определении порядка формирования и компетенции органов его
управления по сравнению с тем, как
это определено, например, для акционерных обществ. Вместе с тем именно
в отношении вопросов, связанных с
порядком управления ООО, Законом
№ 312-ФЗ были внесены наиболее значительные изменения.
Изменение компетенции общего собрания участников ООО. Действовавшая
редакция Закона об ООО содержала
перечень вопросов, относившихся к
исключительной компетенции общего
собрания участников. Он является закрытым (включает только вопросы, указанные в ст. 33 Закона об ООО, а также
иные вопросы, предусмотренные тем же
Законом).
В соответствии с формулировкой
ст. 33 Закона об ООО в действовавшей
редакции устанавливалась исключительная компетенция общего собрания
участников ООО, что не лишало возможности отнесения к ней его уставом
иных, «неисключительных» вопросов.
Косвенным подтверждением данного
вывода может служить Письмо Высшего
арбитражного суда Российской Федерации от 2 марта 1998 г. № С5-7/УЗ-160, в
14
п. 10 которого суд обращает внимание на
то, что «в главе IV ФЗ «Об ООО» регулируются вопросы, относящиеся к управлению обществом. В частности, в ст. 33
предусмотрена компетенция общего
собрания участников общества и определена исключительная компетенция
общего собрания», т.е. Закон об ООО
разделяет два понятия: «компетенция
общего собрания» и «исключительная
компетенция общего собрания участников».
На практике это означало, что участники общества имели право фактически
безгранично расширить компетенцию
общего собрания в зависимости от потребностей и договоренностей сторон
совместного бизнеса при создании ООО
или путем последующего внесения изменений в устав уже действующего общества.
Вместе с тем с момента вступления в
силу Закона № 312-ФЗ в формулировке
абзаца 1 п. 2 ст. 33 Закона об ООО больше нет слова «исключительная», из чего
в правоприменительной практике может быть сделан вывод о том, что с этого
времени перечень вопросов, который
может быть отнесен к компетенции общего собрания участников, становится
исчерпывающим и ограниченным случаями, предусмотренными Законом об
ООО. При этом к ней не могут быть отнесены даже вопросы, причисленные к
компетенции совета директоров, в случае если последний в ООО не создается
(хотя в законодательстве об акционерных обществах такая норма есть).
Таким образом, в случае отсутствия
в ООО совета директоров все вопросы,
которые не могут быть отнесены к компетенции общего собрания участников,
будут причислены к компетенции генерального директора (в случае отсутствия
коллегиального исполнительного органа). Следовательно, в целях ограничения компетенции последнего потребуется создание либо совета директоров,
либо коллегиального исполнительного
органа, к компетенции которого могут
быть отнесены почти те же самые вопросы, что и к компетенции совета директоров.
На практике в ООО, состоящих из
небольшого количества участников
(тем более из двух участников), стороны
предпочитают непосредственно осуществлять управление обществом. Кроме того, такое положение вещей также
крайне неудобно для предприятий малого и среднего бизнеса, в которых создание дополнительного органа (совета
директоров) является излишним.
На наш взгляд, возможность отнесения к компетенции общего собрания
общества не только вопросов, предусмотренных Законом об ООО, но иных
на основании соответствующих положений устава ООО подлежит разрешению с
учетом складывающейся судебной практики. Представляется, что необходимо
на уровне высших судебных инстанций
признать возможность в уставе ООО
расширять компетенцию общего собрания участников по сравнению с тем, как
это сформулировано в ст. 33 Закона об
ООО в редакции Закона № 312-ФЗ.
Участники общества
имели право фактически
безгранично расширить
компетенцию общего
собрания в зависимости
от потребностей и
договоренностей сторон
совместного бизнеса при
создании ООО или путем
последующего внесения
изменений в устав уже
действующего общества.
Изменение компетенции совета директоров ООО. Совет директоров является
факультативным органом управления
общества. Вместе с тем насколько Закон
№ 312-ФЗ урезал потенциальную компетенцию общего собрания участников,
ровно настолько он расширил потенциальную компетенцию совета директоров
ООО.
В действовавшей редакции Закон об
ООО практически никак не регламентировал порядок создания, деятельность и
компетенцию совета директоров. К
последней могут быть отнесены вопросы, предусмотренные самим Законом
об ООО, т.е., по сути, только пять (п. 2
ст. 32 Закона об ООО в действовавшей
редакции).
В соответствии с п. 2 и 2.1 ст. 32,
33 Закона об ООО в редакции Закона
№ 312-ФЗ компетенция совета директоров может быть расширена на основании устава общества: к ней могут быть
отнесены любые вопросы, не находящиеся в компетенции общего собрания
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й
Ю Р И С Т
•
№
7
•
2 0 0 9
участников ООО или его исполнительного органа.
Необходимо отметить позитивные
моменты, связанные с указанными изменениями, так как, по действовавшей
редакции Закона об ООО, создание совета директоров для решения лишь пяти
вопросов являлось излишним. Кроме
того, это также удобно для предприятий
крупного бизнеса, в которых требуется,
чтобы решения принимались оперативно, профессиональными управленцами,
назначаемыми сторонами.
Порядок принятия решений
органами управления
Законом № 312-ФЗ не было внесено никаких существенных изменений
в порядок принятия решений органами управления. В отношении совета
директоров по-прежнему практически
отсутствует какое-либо регулирование
на законодательном уровне, что позволяет участникам совместного бизнеса
предусмотреть такую процедуру принятия решений советом директоров,
которая наиболее отвечала бы их потребностям, в том числе по вопросам
сроков его созыва, места проведения,
порядка голосования и т.д.
В случае создания совета директоров в ООО в уставе следует предусмотреть порядок принятия им решений в
целях обеспечения баланса интересов
участников, в том числе установить
порядок определения кворума и количества голосов, необходимого для
принятия решений. Положения устава, касающиеся указанных вопросов,
должны быть сформулированы таким
образом, чтобы, с одной стороны, исключить возможность принятия решений директорами, избранными по
предложению только одного участника, а с другой стороны, чтобы отсутствие кого-либо из членов совета директоров не привело к невозможности
принятия управленческих решений.
Например, в случае избрания в совет
директоров ООО равного количества
членов от каждого из участников, уставом может быть предусмотрено, чтобы
кворум для принятия решений советом
директоров составляли все члены минус
один (чтобы минимизировать риск непринятия решений в связи с отсутствием одного из директоров), а количество
голосов, необходимое для принятия
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й
решения, – все присутствующие члены
совета директоров минус один (чтобы
избежать возможности злоупотребления со стороны одного из членов совета
директоров).
В отношении принятия решений общим собранием участников изменились
лишь отдельные процедурные моменты
и перечень вопросов, по которым решения должны приниматься единогласно.
Вместе с тем, как было отмечено
выше, одним из самых существенных
изменений Закона об ООО является
включение в него положений, предусматривающих возможность участников общества заключить договор об
осуществлении своих прав, по которому
они обязуются, в том числе, голосовать
определенным образом на общем собрании и согласовывать вариант с другими
участниками.
При этом законодатель ограничился
лишь указанием на саму возможность
заключения договора об осуществлении
прав участников общества в п. 3 ст. 8 Закона об ООО в редакции Закона № 312ФЗ, никак не раскрыв последствий его
заключения в иных статьях Закона, в
том числе, не указав последствий нарушения положений такого договора с
точки зрения действительности решений органов управления и/или сделок,
принятых и/или заключенных с нарушением его положений.
В соответствии со ст. 43 Закона об
ООО в редакции Закона № 312-ФЗ,
решения органов управления общества
могут быть обжалованы только в том
случае, если они приняты с нарушением Закона об ООО, иных правовых
актов РФ или устава общества3. Следовательно, нарушение обязанностей,
связанных с управлением обществом
и предусмотренных вышеназванным
договором, не может повлечь за собой
признание недействительным решения
органа управления ООО.
Соответственно, последствия нарушения указанных обязанностей могут
быть сформулированы лишь в самом
договоре и касаться только его сторон.
Теоретически можно предусмотреть
два варианта таких последствий.
1. Предъявление требования о взыскании убытков либо уплаты договорной неустойки.
Необходимо учитывать, что при
взыскании убытков их размер должен
быть доказан истцом (что очень слож-
Ю Р И С Т
•
№
7
•
2 0 0 9
но сделать на практике, особенно в
случае оспаривания решений органов
управления общества), а при взыскании неустойки ее размер может быть
уменьшен судом на основании ст. 333
ГК РФ, если она не соразмерна последствиям нарушения.
2. Наступление обстоятельства, с
которым договор об осуществлении
прав участников связывает возможность предъявления одной из своих
сторон требования к другой купить
принадлежащую ей долю в уставном
капитале ООО (put option), либо продать ей долю, принадлежащую другой
стороне (call option). Иным вариантом
последствий может быть, например,
прекращение моратория на выход из
совместного бизнеса, если такой мораторий был предусмотрен договором
об осуществлении прав участников.
Указанное право может возникнуть
не только в связи с нарушением одной
из сторон условий этого договора, но
и в случае, например, недостижения
согласия между сторонами по порядку
голосования на общем собрании участников ООО. Возможность и порядок
предъявления указанных требований
будут более подробно рассмотрены
в следующем разделе, посвященном
прекращению совместного бизнеса.
Подведем предварительный итог
проведенного анализа изменений законодательства в части компетенции
органов управления ООО. Изменения
в Закон об ООО, внесенные Законом
№ 312-ФЗ, могут быть восприняты
правоприменительной практикой как
ограничивающие право участников
ООО свободно определять компетенцию общего собрания. Вместе с тем такое право предоставлено им в отношении совета директоров ООО. Стороны
вправе обеспечить в совете директоров
баланс своих интересов путем отнесения тех или иных вопросов к его компетенции и установления приемлемого
для них порядка принятия решений.
Участники общества получили право согласовывать в рамках договорных
отношений вариант голосования на
своем общем собрании путем заключе3
Вместе с тем нельзя исключать вероятность того, что практика пойдет по пути
признания возможности установления в уставе
ООО положений, согласно которым участники общества обязаны соблюдать положения
договоров об осуществлении прав участников, сторонами которых они являются.
15
У П РА В Л Е Н И Е КОМ П А Н И Е Й /
ния договора об осуществлении своих
прав. При этом действительность решений органов управления общества
предполагается вне зависимости от
нарушения условий такого договора.
Прекращение совместного
бизнеса в рамках ООО
При создании совместного бизнеса сторонам необходимо, во-первых,
быть уверенными в стабильности их
«союза», а во-вторых, иметь возможность при наличии определенных условий выйти из него. Соответственно,
им необходимо в равной степени предусмотреть как возможность ограничения права на выход из совместного
бизнеса в рамках ООО, так и порядок
выхода из него.
Прекращение совместного бизнеса
в рамках ООО может быть осуществлено разными способами, которые
условно разделяются на две группы:
– путем отчуждения доли в уставном
капитале ООО, принадлежащей одному участнику, другому участнику
или третьему лицу (ст. 21 Закона об
ООО);
– путем отчуждения доли самому обществу в результате выхода участника из него или в результате приобретения обществом доли (ее части)
в уставном капитале ООО по требованию участника (ст. 23 и 26 Закона
об ООО).
Прекращение совместного
бизнеса в рамках ООО
путем отчуждения доли в
уставном капитале общества,
принадлежащей одному
участнику, другому участнику
или третьему лицу
Несмотря на то что порядок отчуждения доли в рассматриваемом случае
претерпел значительные изменения в
соответствии с Законом № 312-ФЗ, мы
хотели бы остановиться на тех положениях, которые могут быть предусмотрены договором об осуществлении прав
участников. Согласно условиям такого
договора, стороны вправе установить
мораторий на отчуждение долей в течение определенного периода (о чем будет
сказано ниже), а также предусмотреть
обязанность продавать долю (ее часть)
по определенной договором цене и
16
(или) при наступлении определенных
условий (данный вывод следует из толкования положений п. 3 ст. 8 Закона об
ООО в редакции Закона № 312-ФЗ).
Таким образом, на законодательном уровне установлена возможность
заключения опционных договоров в
отношении долей в уставном капитале
ООО. При этом условия возникновения опциона могут быть самыми различными:
– по истечении определенного срока
(что обеспечивает стабильность отношений между партнерами до этого
момента);
– при наступлении определенных условий, таких, как, например, возникновение непреодолимого разногласия
между сторонами по тем или иным
вопросам управления обществом
либо в связи с достижением или недостижением тех или иных результатов в деятельности общества, и т.д.
Несмотря на всю привлекательность
данного механизма, участникам совместного бизнеса необходимо отдавать себе
отчет в том, насколько будет возможно
реализовать опцион с точки зрения российского законодательства.
Фактически опцион в своем классическом варианте представляет предварительный договор купли-продажи
доли. Из сказанного следуют два очень
серьезных с юридической точки зрения
вывода:
1) в таком опционе (а следовательно, и в договоре об осуществлении прав
участников) должны быть определены
все существенные условия договора
купли-продажи (п. 3 ст. 429 ГК РФ).
Таким образом, стороны должны четко
установить, в отношении какой части
доли опцион может быть реализован и
по какой цене;
2) предварительный договор должен
быть заключен в той же форме, что и
основной (п. 2 ст. 429 ГК РФ), т.е. договор об осуществлении прав участников, предусматривающий возможность
опциона, должен быть заключен в нотариальной форме. Это может вызвать
сложности, на которые мы указывали
выше.
Кроме того, учитывая общие недостатки, свойственные предварительным
договорам, необходимо использовать и
дополнительные механизмы, такие, как
залог долей, установление в уставе заранее определенной цены и т.д.
Итак, в отношении порядка выхода
из совместного бизнеса можно сказать,
что новая редакция Закона об ООО создает ряд возможностей, которые наверняка будут востребованы участниками
совместного бизнеса. Вместе с тем способность всех этих положений к реализации сможет показать только практика
их применения.
Прекращение совместного
бизнеса в рамках ООО
путем отчуждения доли
в уставном капитале,
принадлежащей одному
участнику, самому обществу
Как было указано выше, такое отчуждение может быть осуществлено
двумя способами:
– путем выхода из общества в соответствии со ст. 26 Закона об ООО;
– в результате приобретения обществом доли (ее части) в своем уставном капитале по требованию участника в соответствии со ст. 23 Закона
об ООО.
В соответствии со ст. 26 Закона об
ООО в редакции Закона № 312-ФЗ,
с 1 июля 2009 г. возможность выхода
из общества исключается, если иное
прямо не предусмотрено его уставом.
Однако как в действовавшем законодательстве, так и на основании последних изменений участник общества был
вправе выйти из совместного бизнеса,
инициируя процедуру выкупа своей
доли (ее части) обществом (п. 2 ст. 23
Закона об ООО). Данная норма носит
императивный характер. При этом порядок выхода из общества в соответствии со ст. 26 Закона об ООО и порядок
приобретения обществом долей в ООО
в соответствии со ст. 23 того же Закона
практически аналогичны.
Вместе с тем, как было указано
выше, участникам совместного бизнеса зачастую необходимо предусмотреть
возможность ограничения права на выход из него в рамках ООО. Ниже рассмотрим способы, при помощи которых
это достигается путем отчуждения доли
в уставном капитале, принадлежащей
одному участнику, самому обществу в
соответствии со ст. 23 Закона об ООО в
редакции Закона № 312-ФЗ.
1. Новая редакция Закона об ООО
предусматривает возможность указания
в уставе заранее определенной цены,
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й
Ю Р И С Т
•
№
7
•
2 0 0 9
такой, по которой участник общества
вправе приобрести долю у другого, намеревающегося продать свою долю третьему лицу (п. 4 ст. 21 Закона об ООО
в редакции Закона № 312-ФЗ). Так как
инициировать процедуру выкупа своей доли (ее части) обществом можно в
том случае, если участник не получил
согласие на ее отчуждение другому
участнику или третьему лицу, то у остающегося участника есть выбор: либо
выкупить эту долю по заранее определенной цене, либо общество само будет
обязано сделать это. Следовательно, в
уставе может быть предусмотрен такой
размер заранее определенной цены, по
которой участник общества не захочет
продавать свою долю. А в этом случае
у общества не возникнет обязанности
выкупать его долю.
Однако необходимо отметить, что
указанный механизм не будет действовать, если у общества возникла обязанность приобрести долю, принадлежащую участнику, который голосовал
против или не участвовал в голосовании по вопросам об увеличении уставного капитала или о совершении крупной сделки (п. 2 ст. 23 Закона об ООО в
редакции Закона № 312-ФЗ).
2. Временное ограничение на распоряжение долей участника общества
может быть установлено договором об
осуществлении прав участников ООО
(п. 3 ст. 8 Закона об ООО в редакции
Закона № 312-ФЗ). Однако спорен вопрос о последствиях его неисполнения.
В случае его нарушения необходимо
учитывать тот факт, что такой договор
является средством гражданско-правового регулирования отношений сторон
и не может служить основанием для ограничения права участника на выход из
общества. В случае, когда доля была отчуждена в нарушение условий договора, сделка, как представляется, не может быть признана недействительной.
Единственными неблагоприятными
последствиями для нарушившей стороны могут являться обязанности возместить убытки и уплатить неустойку.
3. В коммерческом обороте распространенной является практика, когда партнеры гарантируют друг другу
осуществление совместного бизнеса,
используя залог доли (ее части) общества. Однако возможность ограничить
залогом право участника на отчуждение доли обществу зависит от того, что
К О Р П О Р А Т И В Н Ы Й
понимается под таким отчуждением:
сделка по распоряжению долей (что
косвенно подтверждается ст. 26 Закона об ООО в редакции Закона № 312ФЗ) либо самостоятельный институт по
прекращению отношений участия (что
косвенно подтверждается п. 11 ст. 21
Закона об ООО в действовавшей ранее
редакции).
Поскольку в соответствии с последними изменениями в законодательстве
прекращение участия в обществе осуществляется путем отчуждения доли
(ее части), а равно распоряжения ею в
пользу общества, т.е. рассматривается в
качестве сделки, то представляется, что
залог может служить механизмом, ограничивающим возможность отчуждения
доли обществу. Вместе с тем нами не
исключается, что в случае отчуждения
доли вопреки воле залогодержателя суд
не восстановит право собственности ее
прежнего владельца – участника общества.
Таким образом, необходимо учитывать, что в настоящее время ни устав, ни
договор об осуществлении прав участников ООО, ни договор залога долей
в обществе не дают полной гарантии
того, что доля в ООО не будет приобретена обществом по требованию одного
из участников вопреки договоренностям сторон. Вместе с тем комбинация
указанных документов, на наш взгляд,
позволит усилить контроль участников
над подобными действиями.
Рассмотрение указанных способов
ограничения распоряжения долей приводит к выводу, что выход из бизнеса
может быть в любом случае осуществлен посредством обязательного выкупа доли обществом в соответствии
со ст. 23 Закона об ООО в редакции
Закона № 312-ФЗ. Это еще раз говорит
о том, что положения законодательства
об ООО при всей своей безупречности
могут защитить интересы партнеров по
бизнесу только посредством классических механизмов возмещения убытков и
неустойки.
Выводы
Мы проанализировали действующее
законодательство об ООО на предмет
его применимости для построения совместного бизнеса и обратили внимание
на возможные проблемы в практике.
Необходимо отметить следующие ос-
Ю Р И С Т
•
№
7
•
2 0 0 9
новные изменения, которые способны
оказать серьезное воздействие на возможность осуществления совместного
бизнеса в рамках ООО.
1. Введена обязанность нотариального удостоверения сделок, направленных на отчуждение долей,
что позволит обеспечить контроль за
распоряжением долей участника общества, но при этом может привести к
ограничению возможности определения условий таких сделок сторонами
совместного бизнеса.
2. Компетенция общего собрания
участников может включать вопросы,
предусмотренные Законом об ООО,
а компетенция совета директоров и
исполнительных органов может быть
расширена по усмотрению участников
совместного бизнеса. При этом возможность расширения компетенции общего
собрания участников является спорной.
3. Предусмотрена возможность
сторонам совместного бизнеса согласовывать свои позиции для участия
в общем собрании участников путем
заключения договора об осуществлении прав участников. Вместе с тем не
определены последствия нарушения
условий такого договора.
4. В рамках договоров об осуществлении прав участников предусмотрена возможность заключения фактически опционных договоров, но Закон
об ООО не дает ответа на вопрос о том,
как эти положения согласуются с императивными нормами Закона. Представляется, что ответ на данный вопрос
должен быть дан на уровне разъяснений применения законодательства
высшими судебными инстанциями.
5. Установлена презумпция запрета
на выход из ООО. Вместе с тем у участника общества осталась возможность
прекратить свое участие в совместном
бизнесе посредством механизмов отчуждения долей в пользу самого общества.
В целом, на наш взгляд, нормы
Закона об ООО в редакции Закона
№ 312-ФЗ лучше подходят для сторон
совместного бизнеса по сравнению с
Законом об ООО в действовавшей редакции и обозначают положительную
тенденцию развития российского корпоративного законодательства. Вместе
с тем они вызывают и много вопросов,
которые еще предстоит разрешить в
правоприменительной практике.
17
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
27
Размер файла
1 052 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа