close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Правовое регулирование

код для вставкиСкачать
Правовое регулирование деятельности консорциумов
Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», № 1, 2010
В самом общем виде консорциум можно определить как способ совместного
участия субъектов права в реализации общих задач и целей. Создание
консорциумов для совместного участия нескольких лиц в различных
проектах получает все большее распространение.
Понятие консорциума не новое для отечественной правовой системы. Так,
Закон СССР «О кооперации в СССР» от 26 мая 1988 года № 8998-ХI (п. 3
ст. 10) предоставлял кооперативам право наряду с другими предприятиями
на добровольных началах входить в ассоциации, концерны, консорциумы и
другие объединения.
Право предприятий на добровольных началах объединяться в союзы,
хозяйственные ассоциации, концерны и другие объединения было
предусмотрено также ст. 3 Закона СССР от 4 июня 1990 года № 1529-I «О
предприятиях в СССР», а позже аналогичная норма была воспроизведена
ст. 13 Закона РСФСР от 2 декабря 1990 года № 445-I «О предприятиях и
предпринимательской деятельности».
Российская правовая система хотя и оперирует термином «консорциум», но
не дает его легального определения и не содержит специальных норм,
направленных на правовое регулирование деятельности консорциумов, что
создает трудности на практике.
В настоящее время под консорциумами понимают как объединения лиц на
договорной основе, в том числе основанные на договоре простого
товарищества, так и юридические лица, прежде всего совместные
предприятия и холдинги.
К существенным признакам консорциума можно отнести следующие.
• Множественность (два и более) участников. Это обусловлено природой
консорциума (от лат. consortium – соучастие, сообщество), которая всегда
предполагает некое объединение усилий, капиталов, имущества и т. п.
• Наличие у участников образования общей цели. Данный признак, на мой
взгляд, отчасти можно назвать формальным. В составе консорциума каждый
его участник выполняет принятые на себя специфические функции, как
правило недоступные другим участникам, и преследует свои
индивидуальные цели. Объединяющей целью для участников консорциума в
реализации того или иного проекта может стать достижение каждым из них
определенного экономического (нематериального для некоммерческих
консорциумов) эффекта.
• Солидарная ответственность участников консорциума перед кредиторами.
Этот признак не является постоянным и зависит от конкретной формы
реализации проекта, выбранной участниками. Солидарная ответственность
может быть установлена законом или договором. Так, если консорциум
создается на основе договора простого товарищества и связан с
осуществлением его членами предпринимательской деятельности,
ответственность его членов во всех случаях будет солидарной в силу прямого
указания закона (п. 2 ст. 1047 ГК РФ).
• Наличие собственной организационной структуры, включая органы
управления консорциумом. Консорциум, объединяющий самостоятельных
лиц, создается для участия в хозяйственном обороте и для эффективной
реализации намеченных целей; необходимы координация действий его
членов, выработка согласованной позиции и представительство интересов
всех членов консорциума в отношениях с третьими лицами. С этой целью в
консорциуме и создаются собственные органы управления, отдельные от
органов управления его членов.
• Временный характер объединения. Как правило, консорциумы создаются
для реализации конкретных задач и достижения конкретных целей, носящих
временный характер, и в литературе часто именуются «товариществами
одной сделки». На практике встречаются образования, созданные для
реализации крупных проектов, носящих длительный характер.
Обобщая практику создания консорциумов, можно выделить несколько
критериев их классификации.
В зависимости от цели создания консорциумы могут быть следующими:
— инвестиционные консорциумы объединяют лиц, намеренных
осуществить
капиталовложения
в
инвестиционные
проекты.
Инвестиционные консорциумы создаются, как правило, на договорной
основе. В силу п. 3 ст. 2 Закона РСФСР от 26 июня 1991 года № 1488-I «Об
инвестиционной деятельности в РСФСР» допускается объединение средств
инвесторов
для
осуществления
совместного
инвестирования.
Постановлением Правительства РФ от 13 октября 1995 года № 1016 одобрена
комплексная программа стимулирования отечественных и иностранных
инвестиций в экономику Российской Федерации, которая предусматривает
создание договорных совместных организаций типа консорциумов для
осуществления инвестиционной деятельности;
— банковские и финансовые консорциумы (синдикаты) объединяют на
договорной основе банки и кредитные организации для совместного
финансирования (синдицированного кредитования) одного заемщика;
— промышленные консорциумы весьма распространены в последнее
время, учитывая увеличение количества тендерных и подобных им процедур.
Создаются такие объединения для реализации крупных промышленных
проектов (строительства заводов, объектов инфраструктуры, электростанций
и т. п.), участия в тендерах (конкурсах, аукционах, отборах и т. п.). Наиболее
часто консорциумы создаются с целью участия в строительных тендерах,
когда для строительства объекта требуется значительное количество
субподрядчиков, поставщиков оборудования, изыскателей, а также для
участия в проектах по разработке и разведке месторождений;
— некоммерческие консорциумы создаются для реализации социальных
проектов в образовательной, культурной и иных сферах. Такие консорциумы
преследуют достижение нематериальных результатов, а не извлечение
прибыли.
По способу образования консорциумов различают следующие виды:
— договорные консорциумы, в основе которых лежит соглашение его
участников (консорциональное соглашение), сохраняющих при этом свою
самостоятельность, индивидуальные признаки;
— консорциумы, образованные как новое юридическое лицо. В
российской
предпринимательской
практике
компании,
созданные
посредством участия в акционерном (складочном) капитале нескольких
юридических лиц, особенно иностранных, с целью реализации крупнейших
национальных или транснациональных проектов, зачастую именуются
консорциумами.
Из всех организационно-правовых форм, предусмотренных российским
законодательством, признакам некоммерческого консорциума в наибольшей
степени отвечают ассоциации и союзы, являющиеся объединениями
юридических
лиц (множественность участников с сохранением
самостоятельности, наличие единой цели), а признакам коммерческого
консорциума – полное товарищество.
Между тем при образовании нового юридического лица говорить о создании
консорциума можно лишь с большой долей условности. Во-первых,
юридическое лицо создается в конкретной организационно-правовой форме,
предусмотренной законодательством государства его инкорпорации.
Правовое регулирование деятельности такого образования и, в частности, его
статус определяются правовыми актами, регулирующими соответствующую
организационно-правовую форму юридического лица. Отношения
участников (учредителей, акционеров) такого консорциума между собой
также будет осуществляться согласно нормам государства-инкорпорации,
положениям устава и (или) учредительного договора. Соответственно
участники консорциума лишены возможности выбора в отношении
применимого права, организационной структуры, органов и порядка
управления, если это строго заложено в рамках той или иной
организационно-правовой формы.
Во-вторых, такой консорциум осуществляет свою деятельность
самостоятельно, независимо от своих акционеров (участников) и наделен
правоспособностью с момента создания. Даже выход из состава участников
(учредителей, акционеров) большинства таковых и наличие только одного
участника не прекращает существования компании и ее правоспособности1.
До недавнего времени в российском законодательстве не существовало
прямого запрета на выход единственного участника из общества с
ограниченной ответственностью, что теоретически создавало возможность
существования компании без участников. Лишь с принятием Федерального
закона от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть
1
В то же время одним из основных признаков консорциума является именно
наличие сообщества, то есть множественность (два и более) его участников.
В-третьих, юридическое лицо и его органы управления не выступают
представителями участников такого лица, равно как и его участники
(учредители, акционеры) не могут представлять юридическое лицо перед
третьими лицами. В консорциуме, основанном на соглашении, напротив,
выбранный сторонами орган управления – член консорциума является
представителем всех его участников и может быть наделен полномочиями
создавать для них права и обязанности. Учредители (акционеры) компании
не участвуют в управлении его деятельностью непосредственно. Такое
участие происходит посредством образования специальных органов (общего
собрания, совета директоров, правления), компетенция которых направлена
на решение стратегических вопросов, а не на оперативное управление.
Не
случайно
в
литературе
консорциумы
называют
даже
неинкорпорированными, или ненастоящими совместными предприятиями2.
В зависимости от государственной (территориальной) принадлежности
участников консорциумы можно подразделить на:
— отечественные (объединения участников, инкорпорированных или
домицилированных в одном государстве);
— международные (участниками выступают лица, государстваинкорпорации или домицили которых различаются).
Состав участников консорциума зависит, прежде всего, от его вида, способа
образования и цели создания.
Участниками консорциумов могут быть следующие лица:
— физические лица. Граждане могут быть участниками любых
консорциумов, созданных как на договорной, так и внедоговорной основе.
Если консорциум образован на основе соглашения и его конечная цель —
извлечение прибыли, физические лица могут вступать в такие консорциумы,
только обладая специальным статусом – индивидуального предпринимателя.
Граждане, не являющиеся предпринимателями, могут выступать
участниками инвестиционных консорциумов, поскольку законодательство
РФ признает за физическими лицами, осуществляющими капиталовложения,
отвечающие признакам инвестиций, статус инвестора;
— юридические лица. Обладая правоспособностью с момента
создания, то есть государственной регистрации в установленном законом
порядке, юридические лица (коммерческие организации) свободны в
первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные
законодательные акты Российской Федерации» соответствующий запрет был
введен в ст. 26 Федерального закона «Об обществах с ограниченной
ответственностью» и вступил в силу с 1 июля 2009 года.
2
Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред.
Е. А. Васильев, А. С. Комаров. — 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т.— М.:
Международные отношения, 2006, с. 153.
осуществлении любой не запрещенной законом деятельности, в том числе в
объединении с другими юридическими лицами на договорной основе. Для
осуществления некоторых видов деятельности требуется наличие
специального разрешения (лицензии). Так, специальной правоспособностью
должен обладать участник банковского консорциума – банк или иная
кредитная организация, имеющая лицензию на осуществление банковских
операций, в частности кредитования;
—
некоммерческие
организации,
обладая
специальной
правоспособностью, также могут объединяться в консорциумы на
договорной основе. При создании консорциума с некоммерческой
организацией следует учитывать особенности их правового положения, в
частности ограниченные права на имущество некоторых форм
некоммерческих организаций, а также запреты и ограничения на
осуществление ими предпринимательской деятельности;
— публичные образования. Российская Федерация, субъекты РФ:
республики, края, области, города федерального значения, автономная
область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие
муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых
гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками
этих отношений — гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК РФ).
Соответственно публичные образования на общих началах с другими лицами
могут принимать участие в консорциумах и несут полную имущественную
ответственность по принятым на себя обязательствам.
Консорциональные соглашения имеют широкое распространение в
российской хозяйственной практике, а созданные на их основе образования,
на мой взгляд, в максимальной степени отвечают всем признакам
консорциума.
В юридической литературе отмечается, что в российском праве понятию
консорциума в наибольшей степени соответствует конструкция договора
простого товарищества (договора о совместной деятельности). Аналогично
пока складывается и судебная практика, признавая консорциональные
соглашения договорами простого товарищества (см., например,
постановление ФАС Дальневосточного округа от 26 декабря 2006 года
№ Ф03-А73/06-1/4204 по делу № А73-134/2005-33).
Действительно, простое товарищество отвечает всем признакам
консорциума, но одной лишь формой договора простого товарищества
возможность образования консорциума, безусловно, не ограничивается.
Рассмотрим основные правовые конструкции создания договорного
консорциума.
По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности)
двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и
совместно действовать без образования юридического лица для извлечения
прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041
ГК РФ).
В некоторых случаях законодательство РФ предписывает юридическим
лицам объединяться для реализации совместных проектов исключительно в
форме простого товарищества. Так, сторонами соглашения о разделе
продукции могут выступать юридические лица и создаваемые на основе
договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического
лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение
собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или)
имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и
являющиеся пользователями недр на условиях соглашения (ст. 3
Федерального закона от 30 декабря 1996 года № 225-ФЗ «О соглашениях о
разделе продукции»).
Принцип свободы договора, установленный ст. 421 ГК РФ, закрепил право
участников гражданских правоотношений на самостоятельный выбор формы
договора как в рамках, прямо предусмотренных, так и не предусмотренных
Кодексом, а также право на заключение смешанных договоров.
Соглашения о создании консорциумов прямо не предусмотрены ГК РФ и, как
правило, по своей структуре и содержанию, относятся к типу смешанных
договоров с включением элементов различных по своей правовой природе
договоров.
Преимущества такой договорной формы консорциума перед договором
простого товарищества очевидны.
Во-первых, отсутствует необходимость объединения вкладов, а в том случае,
если имущественные взносы в консорциум все же планируются, участники
консорциума могут сохранить свои права на такое имущество, не
распространяя на него режим общей долевой собственности.
Во-вторых, ответственность участников такого консорциума перед
кредиторами будет солидарной только в том случае, если участники прямо
предусмотрят это соглашением или такая ответственность будет установлена
законом. Действительно, в составе консорциума обязательства участников
неоднородны и неравнозначны по степени риска, по экономической выгоде и
многим другим критериям. Распространение на «миноритарного» участника
консорциума, выполняющего незначительные по объему и стоимости
работы, равной ответственности с иными участниками, выполняющими
дорогостоящие и высокотехнологичные работы, представляется как минимум
нелогичным.
В-третьих, стороны более свободны в определении условий такого
соглашения и не связаны исключительно нормами права, регулирующими
определенный тип договора.
Тем не менее смешанный характер такого соглашения и отсутствие прямого
нормативного регулирования порождают некоторые сложности в их
заключении, исполнении и толковании.
В первую очередь, проблему представляет правильное и точное
формулирование предмета такого соглашения. Принимая во внимание, что в
основном такие соглашения содержат элементы сразу нескольких договоров,
предмет договора, по возможности, должен отражать предмет каждого
такого договора.
Определенные проблемы могут возникнуть и тогда, когда консорциональное
соглашение предполагает заключение в последующем между участниками
других договоров, направленных на его реализацию. Такая ситуация может
возникнуть, например, при создании консорциума с целью победы в тендере.
В этом случае консорциональное соглашение содержит, помимо прочего,
элементы предварительного договора и соответственно должно учитывать
предъявляемые к нему требования: срок, в течение которого договор должен
быть заключен, а также предмет и существенные условия такого договора
(ст. 429 ГК РФ). Не заключение такого договора участниками консорциума
способно повлечь прекращение их обязательств по консорциональному
соглашению (см., например, постановление ФАС Московского округа от 5
августа 2005 года № КГ-А40/6909-05). В любом случае единственной целью
консорциума не может быть только заключение между его участниками
договора в будущем. Заключение же консорциумом договора с третьим
лицом, например заказчиком проекта, может стать исключительной целью
консорциума, а консорциональное соглашение не будет являться
предварительным договором, поскольку контрагент в основном договоре
(заказчик) не выступает стороной консорционального соглашения, его нельзя
понудить к заключению договора, а участники консорциума принимают на
себя обязательства, связанные с последующим исполнением заключенного
консорциумом договора. Такой договор допустимо считать сделкой,
совершенной под условием, причем одновременно как отлагательным
(обязательства сторон наступят только в случае победы консорциума в
тендере), так и отменительным (обязательства сторон прекратятся в случае
проигрыша). Данный договор можно отнести и к договорам в пользу
третьего лица, ибо исполнение обязательства участника будет производиться
в пользу заказчика. В этом случае целесообразно предусмотреть в
консорциональном соглашении право участников расторгать или изменять
его без согласия третьего лица. Заключение между участниками в
последующем отдельных договоров, направленных на реализацию проекта
(субподряда, поставки, услуг и т. п.), само по себе не прекращает действие
консорционального соглашения, поскольку оно в этой ситуации может
сохранять свою силу в части, касающейся координации действий участников,
порядка финансирования участников и решения иных общих вопросов.
К числу существенных условий консорционального соглашения следует
отнести также порядок управления консорциумом и ответственность его
участников по обязательствам.
Как правило, управление консорциумом поручается одному участнику,
совершающему решающее для реализации проекта исполнение договора, –
лидеру (управляющему и т. п.) консорциума. Лидером консорциума может
быть как физическое, так и юридическое лицо. Если лидер консорциума —
юридическое лицо, от его имени выступает соответствующий орган
управления этого юридического лица, определенный его уставом.
Объем полномочий лидера должен быть закреплен участниками в
консорциональном соглашении или в выданной участниками доверенности.
Размер и критерии ответственности каждого участника также следует
детально предусмотреть в соглашении. При равнозначности степени риска и
стоимости выполняемой участниками соответствующей части проекта
стороны могут договориться и о солидарной ответственности. В остальных
же случаях логично предусмотреть персональную ответственность членов
консорциума за принятые на себя обязательства.
Важные условия консорционального соглашения — распределение между
его участниками обязательств по реализации проекта, закрепление объема и
сроков выполняемых каждым участником работ, поставляемого
оборудования и их стоимости. Если на момент заключения
консорционального соглашения точно определить объем, сроки работ и их
стоимость не представляется возможным, можно указать, что распределение
носит предварительный характер и подлежит уточнению в последующем.
К необходимым условиям соглашения следует отнести также порядок и
последствия выхода участника из консорциума и прекращения действия
соглашения, условия уступки прав (требований) по соглашению.
Сторонам важно предусмотреть, в каких случаях допускается выход
участника из консорциума, какие последствия наступают, в том числе
сохраняет ли соглашение силу в отношении остальных участников.
Консорциональное соглашение — это обязательства, в которых личность
кредитора имеет существенное значение для должника, в связи с чем
возможность свободной уступки прав (требований) по соглашению сторонам
следует ограничить.
Наличие в соглашении признаков простого товарищества само по себе не
делает соглашение договором простого товарищества. Как показывает анализ
судебной практики, договор простого товарищества не может быть
элементом какого-либо другого договора, поскольку возникает из комплекса
отношений и предполагает совместную деятельность сторон для достижения
единого результата, в силу чего последствием его заключения становится
возникновение общего имущества, ведение общих дел, общие расходы и
убытки, ответственность товарищей (см. постановление ФАС Уральского
округа от 4 апреля 2006 года № Ф09-2239/06-СЗ по делу № А60-3750/04-С1).
Относя консорциональные соглашения к договорам простого товарищества,
суды в основном руководствуются формальными признаками, не выясняя
действительную волю сторон.
Для
устранения
неопределенностей
при
толковании
простого
консорционального соглашения целесообразно включать в текст соглашения
прямое указание на то, что данное соглашение не ставит своей целью
образование простого товарищества и не является договором о совместной
деятельности в смысле главы 55 ГК РФ.
Д. БИРЮКОВ
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
116
Размер файла
93 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа