close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

КОММЕНТАРИИ ЗАКОНОВ

код для вставкиСкачать
КОММЕНТАРИИ АКТОВ
ВЫСШИХ СУДЕБНЫХ ОРГАНОВ
Защита права собственности и других вещных прав:
вопросы практики *
Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 года № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав».
Споры о правах на недвижимое имущество
59. Если иное не предусмотрено законом, иск о признании права подлежит удовлетворению в
случае представления истцом доказательств возникновения у него соответствующего права. Иск о
признании права, заявленный лицами, права и сделки которых в отношении спорного имущества
никогда не были зарегистрированы, могут быть удовлетворены в тех случаях, когда права на
спорное имущество возникли до вступления в силу Закона о регистрации 1 и не регистрировались
в соответствии с пунктами 1
и 2 статьи 6 названного Закона, либо возникли независимо от их
регистрации в соответствии с пунктом 2 статьи 8 ГК РФ.
Постановление поддерживает тенденцию, направленную на вытеснение судебных
процедур, применяемых взамен регистрации прав на недвижимое имущество, как это
нередко еще встречается.
Если права на недвижимое имущество возникли после вступления в силу Закона о регистрации, то недопустимо обходить процедуру регистрации путем обращения в суд с
иском о признании права на недвижимое имущество.
Исключения сделаны для случаев, когда права возникают независимо от регистрации
(право на квартиру, дачу, гараж в кооперативе после выплаты паевого взноса (п. 4 ст. 218
ГК РФ), право собственности по приобретательной давности (ст. 234 ГК РФ), в порядке
универсального правопреемства и др.). Такие исключения допускаются в силу п. 2 ст. 8
ГК РФ.
Имеет смысл уточнить само соотношение доказательств возникновения права собственности и акта регистрации, поскольку формулировка закона «регистрация перехода
права собственности» вызывает неоднозначные толкования.
Основаниями возникновения права собственности являются юридические факты,
указанные в законе. Скажем, при первоначальном приобретении права собственности
(п. 1 ст. 218 ГК РФ) основанием будет факт строительства, а при производном приобретении права собственности (п. 2 ст. 218) договор купли-продажи (мены, дарения и др.)
* Окончание. Начало см.: Хозяйство и право, 2010, №№ 6, 7, 8.
1
Федеральный закон от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним» (далее — Закон о регистрации).
4
Хозяйство и право
и тот факт, с которым стороны связали переход права собственности. По умолчанию
указанным основанием является передача отчужденного имущества (п. 1 ст. 223 ГК РФ).
При производном приобретении права собственности, стало быть, предполагается сложный (юридический) состав (если стороны увязали переход права собственности с договором об отчуждении имущества, что не исключено, хотя и нечасто практикуется, то
договор будет выполнять сразу две функции соглашения об отчуждении, что требует
п. 2 ст. 218, и момента перехода права собственности, что предписано п. 1 ст. 223 Кодекса. Тем самым юридический состав будет выступать в виде удвоения одного и того же
факта; впрочем, этот вывод имеет скорее теоретическое, чем практическое значение.
Основанием регистрации будет в этом случае только договор).
Понятно, что факты обосновываются путем представления соответствующих доказательств. Обычно они упоминаются в законе. Закон о регистрации предусматривает определенные доказательства, которые не могут быть произвольно заменены иными.
Факт строительства доказывается актом ввода объекта в эксплуатацию, принимаемым в установленном законом порядке. Первоначальное приобретение права собственности не всегда обосновывается только фактом создания (строительства) объекта. Нередко здесь также требуется фактический (юридический) состав.
Юридический состав, необходимый для производного приобретения права собственности, подтверждается предъявлением договора и доказательств наступления того факта,
с которым стороны связали переход права собственности. По умолчанию, как уже отмечалось, таким выступает передача имущества. Именно поэтому акт передачи имущества,
являющийся доказательством, занимает столь важное место в законе.
Акт передачи имущества, как и любое доказательство, может быть оспорен как недостоверный. В то же время оспаривание акта передачи как ничтожного лишено смысла,
если передача состоялась фактически. Пороки отчуждения должны лежать в основании
спора о недействительности сделки в целом, включая как ее заключение, так и исполнение.
Отдельное оспаривание акта исполнения допустимо лишь в рамках ст. 611-616 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Однако основанием спора является не порочность акта передачи сама по себе (скажем, ввиду заблуждения или иных пороков воли участников передачи имущества), а
нарушение прав кредиторов вследствие передачи имущества.
Доказательства, обосновывающие возникновение права собственности, предъявляются регистратору, и только в случае отказа в регистрации спор может быть передан в суд.
Непосредственное обращение в суд с требованием о признании права собственности
на недвижимое имущество не допускается даже тогда, когда имеющиеся доказательства
возникновения права собственности вполне законны и убедительны.
60. Пунктом 1 статьи 551 ГК РФ предусмотрено, что переход к покупателю права собственности на недвижимое имущество по договору продажи недвижимости подлежит государственной
регистрации.
Отсутствие государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество к покупателю не является основанием для признания недействительным договора продажи недвижимости, заключенного между этим покупателем и продавцом.
После передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и
имеет право на защиту своего владения на основании статьи 305
ГК РФ. В то же время покупатель не вправе распоряжаться полученным им во владение имуществом, поскольку право
собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом.
Комментарии актов высших судебных органов
5
В основном п. 60 Постановления воспроизводит п. 14 постановления Пленума ВАС
РФ от 25 февраля 1998 года № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров,
связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (утратило силу в связи
с принятием Постановления) (далее постановление Пленума ВАС РФ № 8) с некоторыми уточнениями. Несмотря на длительное существование этого правила и на то, что
оно опирается на солидную юридическую традицию, вопрос все еще остается трудным
для практики.
Описывается классическая ситуация, когда вещь передана по договору куплипродажи (в принципе правило применимо и к иным договорам об отчуждении), но право
собственности еще остается некоторое время за продавцом. Это вероятно в случаях несовпадения момента фактической передачи имущества и момента перехода права собственности. А такая возможность бывает всегда, когда момент перехода права собственности в силу закона или договора отличается от момента передачи вещи, в частности если
право собственности переходит в момент государственной регистрации.
Первый вопрос, возникающий в этих обстоятельствах, связан с квалификацией покупателя получателя имущества во владение. Он приобретает статус владельца имущества, причем его владение основано на действительном договоре. Как уже было показано, владение в силу действительного договора с собственником владение законное.
Законный владелец вправе защищать свое владение от всех нарушителей, включая собственника, виндикационным и негаторным иском.
Сделки такого покупателя с иными лицами об отчуждении имущества, ничтожны
(как и сделки иных законных владельцев, специально не уполномоченных собственником на отчуждение имущества). Впрочем, при соответствующих обстоятельствах (например, выдана ошибочная выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) о принадлежности имущества покупателю
до регистрации за ним права собственности) третье лицо может оказаться добросовестным приобретателем несмотря на ничтожность сделки.
При отчуждении имущества покупателем, не получившим права собственности,
третьим лицам продавец, остающийся собственником, вправе истребовать имущество от
третьих лиц предъявлением виндикационного иска. При этом он считается, конечно,
лицом, утратившим владение по своей воле, что имеет значение, если ответчик заявит о
своей добросовестности.
Второй вопрос, представляющий еще большую сложность, связан с позицией продавца, сохраняющего право собственности на проданную и переданную вещь. Очевидно,
что собственник вправе совершать со своим имуществом любые сделки, кроме тех, которые запрещены законом (ст. 209 ГК РФ). В свою очередь, ограничения права собственности в части отчуждения могут вводиться только прямым указанием закона и касаться
только свойств самого объекта (ст. 129
ГК РФ). Стало быть, договором куплипродажи, каковы бы ни были его условия, нельзя ограничить право собственника на повторное отчуждение того же имущества.
В то же время здесь действует классическое правило: все сделки собственника об отчуждении вещи, пока он остается собственником, действительны, но кредиторы по требованию о передаче вещи имеют преимущество один перед другим по старшинству требования; однако владелец имеет преимущество перед всеми, оставляя другим только иск
о взыскании убытков.
Правило о действительности сделок весьма важно, потому что недействительная
сделка исключает возмещение убытков (ст. 167 ГК РФ). Иногда ссылаются на п. 4 «Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О
6
Хозяйство и право
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 года № 59), которым признан правильным отказ в регистрации второго договора купли-продажи одной и той же
квартиры одним собственником, как на обоснование недействительности повторной
продажи одной вещи. Между тем позиция Президиума ВАС РФ состоит не в том, что
сделка недействительна, а в том, что нарушится порядок ведения реестра, который, как
сказано в п. 4 упомянутого Обзора, исключает регистрацию двух сделок с одним объектом 2 . В то же время действительность как первой, так и второй сделки в Обзоре не ставится под сомнение, но предлагается решить вопрос о прекращении первого договора
для регистрации второго.
В п. 14 постановления Пленума ВАС РФ № 8 содержалось правило об ответственности продавца (собственника) за неисполнение обязательства о передаче вещи после ее
повторной продажи (ведь вещь уже передана первому покупателю, законному владельцу). В п. 60 Постановления о возмещении убыт-ков третьим лицам (второму, третьему и
т. д. покупателям) не говорится. Однако это нельзя понимать в том смысле, что сделки
собственника с проданным имуществом недействительны и что он освобожден от возмещения убытков в случае повторных продаж.
Более того, если в силу п. 43 Постановления впервые вводится ответственность за
продажу чужого имущества в виде возмещения убытков несмотря на недействительность
сделки, то всякие сомнения о наступлении ответственности в виде возмещения убытков
за продажу своей вещи, конечно, должны рассеяться.
Имея в виду изложенное, я бы расценил тот факт, что в п. 60 вообще не упомянуты
права собственника (продавца) относительно проданной и переданной вещи, в том смысле, что действует приведенное ранее правило: все сделки собственника действительны,
но продавец отвечает перед покупателями за их убытки. Этот вывод подтверждается и
правилами, изложенными в п. 61 Постановления.
Положения п. 60 могут быть распространены не только на продажу (отчуждение) недвижимого имущества, но и на отчуждение движимых вещей, если момент передачи и
момент перехода права собственности не совпадают по условиям договора.
Содержащееся в п. 2 ст. 551 ГК РФ положение о том, что исполнение договора продажи недвижимости до государственной регистрации не служит основанием для изменения отношений сторон с третьими лицами, охватывает, конечно, не только случай повторной продажи того же имущества.
Так, покупатели долей в праве общей собственности на подземную автостоянку оспорили в суде последующий залог той же автостоянки, совершенный до регистрации
перехода права общей собственности на доли (хотя передача доли в праве общей собственности не является действием по исполнению обязательства, а совершается автоматически (ст. 251 ГК РФ), п. 2 ст. 551 здесь все же применим в период между заключением
договора и регистрацией перехода права собственности).
Исковые требования находятся, что вполне очевидно, в прямом противоречии с п. 2
ст. 551 Кодекса, причем осведомленность или неосведомленность залогодержателя о
ранее совершенной продаже того же имущества никак не может повлечь недействительности залога. Тот факт, что суд, тем не менее, иск удовлетворил, свидетельствует, что
2
На мой взгляд, такое толкование не вполне согласуется со смыслом закона: не допускается регистрация двух
прав собственности за разными лицами, но регистрация двух договоров не только не исключена, но, напротив,
отвечает целям ведения ЕГРП, ведь она дает третьим лицам все важные для них сведения, поскольку их интересует данный объект. В то же время отказ в регистрации второго договора лишает участников оборота существенных
для них данных об объекте.
Комментарии актов высших судебных органов
7
проблема неоднократного распоряжения тем же имуществом продолжает вызывать
трудности на практике.
61. Если одна из сторон договора купли-продажи недвижимого имущества укло-няется от совершения действий по государственной регистрации перехода права соб-ственности на это имущество, другая сторона вправе обратиться к этой стороне с ис-ком о государственной регистрации
перехода права собственности (пункт 3 статьи 551 ГК РФ).
Иск покупателя о государственной регистрации перехода права подлежит удовлетворению
при условии исполнения обязательства продавца по передаче имущества. Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 556 ГК РФ в случае, если иное не предусмотрено законом или договором, обязательство продавца передать недвижимость покупателю считается исполненным после вручения
этого имущества покупателю и подписания сторонами соответствующего документа о передаче.
В случае, если обязательство продавца передать недвижимость не исполнено, покупатель
вправе в исковом заявлении соединить требования об исполнении продавцом обязанности по
передаче (абзац седьмой статьи 12 ГК РФ, статья 398 ГК РФ) и о регистрации перехода права
собственности. При этом требование о регистрации перехода права собственности не может быть
удовлетворено, если суд откажет в удовлетворении требования об исполнении обязанности продавца передать недвижимость.
Когда договором продажи недвижимости предусмотрено, что переход права собственности не
зависит от исполнения обязанности продавца передать соответствующий объект, сохранение продавцом владения этим имуществом не является препятствием для удовлетворения иска покупателя о государственной регистрации перехода права.
Не является также препятствием для удовлетворения иска покупателя о государственной регистрации перехода права нахождение имущества во временном владении у третьего лица (например, арендатора) на основании договора с продавцом.
Если продавец заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того же
недвижимого имущества, суд удовлетворяет иск о государственной регистрации перехода права
собственности того лица, во владение которого передано это имущество применительно к статье
398 ГК РФ. Иные покупатели вправе требовать возмещения убытков, вызванных неисполнением
договора купли-продажи продавцом.
Если продавец заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одно- го и того же
недвижимого имущества и произведена государственная регистрация пе-рехода права собственности за одним из покупателей, другой покупатель вправе требовать от продавца возмещения убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи.
Проблема уклонения одной из сторон сделки от совершения действий по государственной регистрации перехода права собственности остается одной из самых практически
важных.
В точном смысле слова действия по регистрации права собственности не являются
гражданско-правовым обязательством (ст. 307 ГК РФ), поэтому здесь нельзя выделять
кредитора и должника, говорить о просрочке должника (кредитора) и применять другие
нормы об обязательствах 3 . В частности, оказывается неприменимым иск о понуждении к
выполнению обязанности в натуре, а тем более о замене натурального обязательства
денежным.
Выходя за рамки комментария, я бы отметил, что представление о регистрации права
как о действии по исполнению обязательства часто приводит к неверной квалификации
мнимой и притворной сделок, оценка которых зависит как раз от квалификации исполнения (мнимая сделка, как известно, вовсе не исполняется, а для притворной иное правило: исполняется прикрытая сделка, а притворная ее скрывает). Весьма часто суды руко3
Если возникает вопрос о причинении вреда уклонением от регистрации перехода права собственности, его
нельзя решить путем привлечения общих норм об ответственности за нарушение обязательств. Именно поэтому
закон содержит специальное правило о взыскании убытков за уклонение от регистрации — п. 3 ст. 551 ГК РФ,
которое, видимо, отсылает все же к деликтной ответственности (глава 59).
8
Хозяйство и право
водствуются тем, что раз происходит регистрация перехода права собственности, то
сделка не может быть мнимой. С соответствующими поправками подобная логика применяется и к притворным сделкам. Считаю ее, однако, неверной. Впрочем, непосредственно к за-щите права собственности это замечание, как уже говорилось, не относится.
Из нормы п. 3 ст. 551 ГК РФ вытекает иной иск, обозначенный в Постановлении как
иск о государственной регистрации права собственности. Этот иск состоит в требовании
произвести регистрацию права собственности несмотря на отсутствие действий, необходимых для регистрации, которые в силу закона возложены на ответчика.
Уже говорилось, что суд не может заменить собой регистратора. Именно поэтому иск
является требованием не о признании права собственности, а о регистрации права собственности.
Суть спора состоит в том, что ответчик уклоняется от действий по регистрации, которые вытекают не из частноправовых отношений, но из публично-правовых. Суд не
понуждает ответчика к совершению этих действий, а обсуждает лишь допустимость
регистрации права собственности помимо ответчика. Принципиально регистрация права
может производиться и в одностороннем порядке, то есть по требованию только одной
стороны, при известных условиях. Задача судопроизводства, стало быть, сводится к выяснению того, есть ли условия, достаточные для односторонней регистрации права собственности.
Одним из предварительных условий регистрации права собственности является наступление того юридического факта, который завершает собой юридический состав,
необходимый для перехода права собственности к покупателю. В комментарии к п. 59
уже обсуждались вопросы оснований возникновения (перехода) права собственности.
Пока такого состава нет, отсутствует и возможность обратиться за регистрацией перехода права собственности. Поэтому нужно завершить необходимый для возникновения
права собственности юридический состав и лишь после этого заняться регистрацией
перехода права собственности. Но в большинстве случаев указанным юридическим фактом выступают действия должника, в первую очередь передача имущества. Исходя из
логики ст. 209, 218, 223, 551 ГК РФ нужно сначала добиться от должника совершения
того действия, которое в силу договора необходимо для возникновения права собственности, в том числе с помощью суда, а затем, уже после совершения этого действия, зарегистрировать переход прав. Если должник снова уклоняется на этот раз не от исполнения договора, а от регистрации перехода права собственности, следует еще раз обращаться в суд.
Такая ситуация, нередко наблюдаемая в жизни, не только ведет к непомерному затягиванию процесса приобретения имущества, но и возлагает неоправданные материальные и иные издержки на исправную сторону договора, заставляя ее неоднократно обращаться в суд. В случае же угрозы неплатежеспособности должника-застройщика (а это
бывает, как известно, нередко) затягивание получения права собственности влечет обычно утрату дольщиком (инвестором) всех его вложений.
Поэтому в Постановлении предлагается путем соединения двух требований об исполнении договора и о регистрации права собственности сократить процедуру приобретения имущества. Понятно, что, если суд откажет в иске об исполнении договора, иск
о регистрации права собственности не будет удовлет-ворен.
В то же время согласно Постановлению нет необходимости в фактическом исполнении решения в части понуждения должника к исполнению обязательства. Следовательно,
к моменту регистрации права собственности соответствующий факт (например, передача
Комментарии актов высших судебных органов
9
вещи) может еще не свершиться. Тем не менее регистрация перехода права собственности должна все равно производиться. Следует исходить из того, что истец, имея исполнительный лист, вправе в установленном порядке добиваться передачи ему имущества
либо исполнения иного действия должником.
В комментарии к п. 59 Постановления отмечалось, что обязательным элементом
(фактом), необходимым для возникновения права собственности производным способом
(п. 2 ст. 218 ГК РФ), выступает договор. Передача вещи венчает юридический состав,
необходимый для приобретения права собственности по договору купли-продажи, только если стороны так договорились. По умолчанию (предполагается, конечно, что умолчание квалифицированное то есть стороны понимают содержание п. 1 ст. 223 ГК РФ и
желают применения этого правила) моментом перехода права собственности также является передача вещи. Но стороны вправе увязать переход права собственности и с иным
юридическим фактом платежом за имущество, истечением срока, завершением работ
и т. д.
В этом случае иск о понуждении к исполнению обязательства и регистрации
перехода права собственности может быть заявлен помимо и независимо от передачи
имущества. Судьба самого имущества определяется в этом случае условиями договора
оно может некоторое время оставаться у продавца либо находиться у законных владельцев (арендатора, поверенного и т. д.).
Предложенное в п. 61 соединение исков об исполнении обязательства и о регистрации права собственности способно оказаться серьезным шагом в процессе разрешения проблем, возникающих на завершающей стадии строительства, когда застройщик
уклоняется от регистрации права за участниками строительства (инвесторами).
До обсуждения того, как применять положения п. 61 в сфере строительства, имеет
смысл обратиться к вопросу о природе договоров, опосредующих строительство, с позиций возникновения права собственности (ст. 218 ГК РФ). Дело в том, что обычные классификации договоров не затрагивают их отношение к способу приобретения права собственности первоначальному (п. 1 ст. 218) или производному (п. 2 ст. 218).
По преобладающему мнению, договор долевого участия в строительстве, заключаемый и исполняемый в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года
№ 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Закон о долевом участии в строительстве), представляет собой разновидность договора купли-про-дажи будущей вещи (п. 2 ст. 455 ГК РФ). Введение специального договора объясняется необходимостью обеспечения различных гарантий прав дольщика.
Хотя указанный договор достаточно подробно регламентирует порядок получения
дольщиком (покупателем) права на помещение в здании, не следует все же исключать и
применение положений п. 61 к этим отношениям, поскольку они отвечают интересам
покупателя.
Практика, впрочем, свидетельствует, что застройщики стремятся уклониться от достаточно организационно сложного для исполнения Закона о долевом участии в строительстве, прибегая к различным суррогатам, именуемым инвестиционными контрактами,
и т. п. При этом известно, что инвестиционного договора как специального вида договора, в том числе в варианте непоименованного или смешанного, не существует. Тот договор, который обозначен в качестве инвес-тиционного, отсылающего к Федеральному
закону от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Закону РСФСР от 26
10
Хозяйство и право
июня 1991 года «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», должен быть одним из
договоров, предусмотренных Кодексом.
Применительно к основаниям возникновения права собственности (ст. 218
ГК
РФ) такие договоры могут быть вариантами либо договора купли-продажи (наличной
или будущей вещи), либо простого товарищества.
В судебной практике появилось не вполне точное разделение участников этих договоров на «инвесторов» и «соинвесторов». Неудачность терминов, как представляется,
состоит в том, что они основаны на представлениях об инвестиционном договоре (контракте) как отдельном виде договора. В то же время «инвесторы» и «соинвесторы» различаются в способе приобретения ими прав на строящиеся объекты. Если инвесторы
получают права на строящийся объект непосредственно, то соинвесторы только путем
перехода объекта от застройщика в порядке исполнения им обязательства из «инвестиционного договора». Иными словами, если инвесторы имеют вещные права на объект
строительства, то соинвесторы обязательственные права требования к застройщикам.
Следуя этому разделению, суды удовлетворяют иски «инвесторов» о признании права
собственности на объект строительства, в том числе незавершенный, а соинвесторы
вправе заявлять лишь требования к застройщикам об исполнении договоров.
Если помнить, что никакого инвестиционного договора не существует, то инвесторы
это участники простого товарищества, объединившие силы и средства для строительства общего объекта, а соинвесторы покупатели помещений (гораздо реже долей в
праве общей собственности) в строящемся или построенном объекте.
Формулировки п. 61 Постановления показывают, что приблизительность в квалификации инвестиционного договора, и ранее создававшая немало проблем, ныне тем более
нежелательна. Ведь понимание того, что «соинвестор» это покупатель, кроме иных,
предусмотренных законом средств защиты позволяет ему теперь заявить иск об исполнении договора в натуре (путем передачи помещения во владение) одновременно с иском о регистрации права собственности.
В то же время применение положений п. 61 и к «инвесторам», то есть участникам договора простого товарищества, вызывает сомнения. Прежде всего, договор простого
товарищества влечет возникновение права общей собственности на созданный объект
(ст. 1043 ГК РФ). Доли в праве на объект определяются равными, если иное не предусмотрено договором.
Выход из договора ведет к утрате прав (это положение, впрочем, не всегда последовательно проводится судами), поэтому права на незавершенный объект у товарищей
возникают лишь в случае прекращения строительства. Соответственно вытекающий из
закона иск товарища о признании права на долю в общей собственности на объект строительства обходится без тех средств, которые указаны в п. 61 Постановления.
Однако на практике товарищи обычно договариваются не только и не столько о долях в праве общей собственности на объект, сколько о правах на конкретные помещения
в объекте. Для определения этих помещений (учитывая, что построенное здание не всегда точно соответствует проекту) заключается соглашение товарищей о результатах исполнения договора, именуемое протоколом реализации контракта, и т. п. Если на данной
стадии возникает спор, то, видимо, требование товарища будет все же требованием о
признании права собственности на определенные помещения (тогда уже не права общей
собственности).
Наибольшую сложность представляет ситуация, когда товарищ («инвестор») привлекает иных лиц, покупателей («соинвесторов») собственно отсюда и возникла сама
Комментарии актов высших судебных органов
11
идея противопоставления инвесторов и соинвесторов. Покупатель лишен права заявить
требование об исполнении обязательства о передаче вещи к товарищу, который выступает для него как продавец будущей вещи, поскольку по смыслу п. 2 ст. 455 ГК РФ продавец лишь тогда может быть обязан к передаче покупателю вещи, когда сам приобретет
ее 4 . Но пока инвестор не получил права собственности на помещения по результатам
договора простого товарищества, он не считается имеющим вещь для продажи.
Иногда инвестор не торопится оформлять права на свою часть объекта, хотя строительство уже закончено. Может ли в этом случае покупатель («соинвестор») воспользоваться иском, предусмотренным п. 61 Постановления, и потребовать передачи ему купленного помещения и регистрации права собственности на него?
Указанная постановка вопроса основана на условности (фиктивности), заложенной в
специфике объекта права помещения (жилого и нежилого). Дело в том, что помещением является как часть объекта, которая подлежит передаче товарищу («инвестору»),
так и то помещение, которое куплено по договору купли-продажи покупателем, хотя по
размеру и ценности это, конечно, разные объекты.
Наиболее существенное свойство помещения как объекта права состоит в том, что
этот объект не может быть создан, построен (Градостроительный ко-декс РФ вовсе не
знает помещения как объекта градостроительства), но возникает исключительно в силу
сделки 5 .
Если учитывать это обстоятельство, достаточно, чтобы из договора приобретателя
помещения с застройщиком (в том числе участником договора простого товарищества,
созданного с целью строительства общего объекта) реально было бы установить все
условия, точно определяющие (идентифицирующие) помещение как предмет договора и
объект права собственности, то есть как индивидуально-определенную вещь. В Постановлении это обстоятельство выражено отсылкой к ст. 398 ГК РФ.
Если такое помещение определимо и если при этом строительство завершено,
то
покупатель («соинвестор») получает возможность, не дожидаясь оформления застройщиком («инвестором») права собственности на здание в целом либо на свои помещения
(помещение 6 ) в здании, требовать передачи ему во владение и регистрации права собственности на купленное помещение. Иногда такая передача фактически осуществляется
на завершающем этапе строительства, когда помещения передаются покупателям для
отделки без составления документов, предусмотренных ст. 556 ГК РФ. В этом случае иск
применительно к ст. 556 Кодекса, п. 61 Постановления должен, видимо, формулироваться как требование о подписании акта передачи помещения и о регистрации права собственности.
Такой порядок, впрочем, должен считаться исключительным и применимым лишь
при доказанности нарушения застройщиком («инвестором») своих обязательств по исполнению договора.
Помимо договоров купли-продажи помещений, осложненных различными условиями
(об отсрочке, рассрочке платежа, ипотеке, отлагательными и отменительными условиями
и т. д.), а также купли-продажи будущей вещи, в том числе долевого участия в строительстве, права из которых могут защищаться иском о признании права собственности на
долю в праве общей собственности на объект строительства, существует договор подря4
До тех пор можно лишь расторгнуть договор и взыскать убытки.
Раздел или соединение помещений (равно как и раздел и соединение земельных участков) также имеют природу сделок.
6
Закон не содержит ограничений максимального размера помещения. Соответственно только волей застройщика (инвестора) определяется, какого размера и конфигурации помещение он будет закреплять за собой на праве
собственности.
5
12
Хозяйство и право
да. Необходимо решить вопрос, применимы ли к нему положения п. 61 Постановления в
части заявления иска, соединяющего требования об исполнении договора и о регистрации права собственности, и договоров простого товарищества 7 .
Договор подряда не является основанием для первоначального (впрочем, как и производного) приобретения права собственности. Дело в том, что объект строительства
принадлежит заказчику как стороне договора подряда на всех этапах строительства (это
имеет существенное значение при обращении взыскания, в частности в рамках процесса
банкротства на имущество подрядчика либо заказчика) независимо от действительности договора подряда, тем более от тех или иных его нарушений сторонами. Достаточно
того, что у заказчика есть право на земельный участок, находящийся под застройкой.
Даже когда заказчик вовсе не оплатит подрядные работы, он все равно становится собственником созданного объекта, а подрядчик вправе обратить на него взыскание в порядке
удержания, то есть как на чужую вещь, принадлежащую заказчику.
Учитывая эти обстоятельства, приходится признать, что заказчик не может требовать
от подрядчика признания за ним права собственности на объект строительства в порядке
исполнения договора подряда, то есть пока подрядчик остается законным владельцем
объекта. Законное владение подрядчика произ-водно от прав заказчика и потому само по
себе подтверждает, а не отрицает право собственности заказчика.
В этом контексте возникает вопрос, вправе ли заказчик опереться на п. 61 Постановления, упоминающий только о покупателе, в случае спора с подрядчиком на стадии завершения строительства (либо прекращения договора подряда).
Если представить ситуацию, когда подрядчик отказывается передать заказчику объект и подписать необходимые для регистрации права собственности документы, то, как
представляется, правомерно требование об исполнении договора и о регистрации права
собственности на объект за заказчиком, если установлено, что именно действия (бездействие) подрядчика препятствуют государственной регистрации права собственности на
объект в порядке, предусмотренном п. 61 Постановления.
В то же время, как уже отмечалось, недопустим спор о признании права собственности на объект подряда, обоснованный нарушением подрядчиком его обя-зательств из
договора подряда в части передачи объекта, и т. п.
Особого обсуждения заслуживают ситуации неоднократного распоряжения объектом,
о которых упоминалось в п. 60, применительно к государственной регистрации права
собственности на имущество. Если есть несколько покупателей, а продавец уклоняется
от регистрации права собственности, иск о регистрации права собственности подлежит
удовлетворению лишь в отношении владельца имущества (предполагается, конечно, что
он получил владение от продавца в порядке исполнения договора продажи имущества
либо истребовал имущество через суд в порядке ст. 398 ГК РФ). Остальные, как уже
говорилось, могут лишь требовать возмещения убытков от продавца.
Если в этом случае одновременно предъявлено два или более исков о понуждении
продавца к исполнению обязанности по передаче имущества и о регистрации перехода
права собственности, то следует исходить, как уже отмечалось, из старшинства требований по сроку их возникновения. Для этого, видимо, необходимо соединение требований
в одно производство.
7
Еще раз обратим внимание на то, что как различные договоры купли-продажи, так и договоры простого товарищества весьма часто облекаются в форму «инвестиционных контрактов». Задача судов состоит в признании этой
формы лишенной собственного юридического содержания и точной квалификации сути договора, особенно с учетом того, что положения п. 61 Постановления применимы именно к договорам о продаже имущества.
Комментарии актов высших судебных органов
13
Однако если присуждение и исполнение решения о передаче имущества в порядке
ст. 398 ГК РФ состоялось, только владелец, получивший фактически спорный объект, и
правомочен претендовать на регистрацию за ним права собственности.
Иначе решается вопрос, если имущество продано нескольким покупателям, но право
собственности зарегистрировано за одним из них. Если при этом объект передан другому
лицу (это вероятно, если в одном договоре продажи в качестве момента перехода права
собственности указывалась передача вещи, а в другом иной факт, скажем, оплата
имущества), возникает весьма сложная ситуация. Владелец не вправе требовать регистрации за ним права собственности, если оно уже зарегистрировано за другим покупателем. Не может он и оспорить другой договор продажи, поскольку тот действителен.
В то же время покупатель, получивший право собственности, не может истребовать
имущество виндикационным иском у того покупателя, во владении которого оно находится. Ведь в силу п. 60 Постановления этот покупатель является законным владельцем,
а отвечать по виндикации может только владелец незаконный (ст. 301 ГК РФ). Иск, вытекающий из договора, недопустим, так как покупатели не связаны договором.
При буквальном толковании п. 60 Постановления не исключено, что покупатель, получивший имущество в порядке исполнения договора купли-продажи, имеет положение
законного владельца лишь до регистрации права. В этом случае после регистрации права,
в том числе за иным покупателем, этот статус он утрачивает. Новый собственник сможет
прибегнуть к виндикационному иску, а покупатель, утративший владение по решению
суда, вправе потребовать от продавца возмещения убытков.
Нужно, впрочем, заметить, что в описанной ситуации иск о возмещении убытков не
будет основан на ст. 461 ГК РФ (и тем более на положениях п. 43 Постановления) уже
только потому, что продана своя, а не чужая вещь. Дело в том, что обстоятельство, которое стало основанием виндикации регистрация права собственности за иным покупателем, возникает в данном случае не до, а после исполнения договора купли-продажи
в виде передачи вещи покупателю-владельцу, тогда как ответственность за эвикцию
наступает, если вещь отсуждена у покупателя по основаниям, появившимся до исполнения договора.
Очевидно, что основанием ответственности продавца будет п. 3 ст. 551 ГК РФ об ответственности за уклонение от государственной регистрации права собственности. Эта
норма, как уже указывалось, имеет скорее деликтный характер (поскольку действия по
регистрации права собственности совершаются не в силу договора, а в силу закона; ответственность за их несовершение, стало быть, носит внедоговорный характер).
В свою очередь, деликтный характер названной нормы позволяет говорить о солидарной ответственности за убытки не только продавца, но и того покупателя, который
купил и получил право собственности на вещь, находящуюся во владении иного покупателя, если они действовали совместно и виновно в отношении потерпевшего покупателя
(ст. 1080 ГК РФ). Вероятно, оправдан и выход за узкие рамки нормы п. 3 ст. 551 ГК РФ и
взыскание убытков с виновного не только за задержку (приостановление) регистрации,
но и за невозможность регистрации права собственности.
Действительно, любой добросовестный покупатель объекта недвижимости
(и
не только недвижимости) осматривает то имущество, которое он покупает.
И он не
может не видеть, что имущество находится во владении иного лица, которое является
законным покупателем имущества. При таких обстоятельствах тот покупатель, который
приобретает вещь, заведомо для него находящуюся в законном владении иного лица,
должен нести риск ответственности за причиненные этому лицу убытки. Вопрос о вине
14
Хозяйство и право
ответчиков обсуждается применительно к общим правилам о причинении вреда с учетом
норм о регистрации права собственности (п. 3 ст. 551 ГК РФ).
Противоположная ситуация когда вещь сначала переходит в собственность одного
покупателя, а потом по действительной сделке поступает во владение другого покупателя, естественно, исключена, так как вторая сделка оказывается недействительной.
Предлагаемое здесь решение, когда приобретение в собственность недвижимого
имущества, находящегося в законном владении иного покупателя, повлечет иск о возмещении убытков за уклонение от государственной регистрации права, допускающий солидарную ответственность продавца и покупателя (п. 3 ст. 551, ст. 1080 ГК РФ), оставляет вопрос, может ли этот иск заявляться как встречный в рамках виндикационного процесса, возбужденного покупателем, ставшим собственником, против покупателя, получившего только владение. Видимо, иск о взыскании убытков должен все же заявляться
отдельно ввиду несовпадения сторон. Кроме того, удовлетворение иска об убытках не
исключает удовлетворения виндикационного иска, хотя, видимо, способно повлечь арест
виндицируемой вещи в целях обеспечения требований об убытках.
62. На основании статей 58, 1110 и 1112 ГК РФ обязанности продавца по договору куплипродажи переходят к его универсальным правопреемникам. Поэтому покупатель недвижимого
имущества вправе обратиться с иском о государственной регистрации перехода права собственности (статья 551 ГК РФ) к наследникам или иным универсальным правопреемникам продавца.
При отсутствии наследников продавца либо при ликвидации продавца юридического лица
судам необходимо учитывать следующее.
Покупатель недвижимого имущества, которому было передано владение во исполнение договора купли-продажи, вправе обратиться за регистрацией перехода права собственности. Отказ
государственного регистратора зарегистрировать переход права собственности в связи с отсутствием заявления продавца может быть обжалован в суд по правилам главы 25 ГПК РФ или главы
24 АПК РФ.
Рассматривая такое требование покупателя, суд проверяет исполнение продавцом обязанности по передаче и исполнение покупателем обязанности по оплате. Если единственным препятствием для регистрации перехода права собственности к покупателю является отсутствие продавца,
суд удовлетворяет соответствующее требование покупателя. В резолютивной части решения суд
обязывает государственного регистратора совершить действия по государственной регистрации
перехода права собственности.
В то же время регистрация перехода права собственности к покупателю на основании судебного решения не является препятствием для оспаривания учредителями ликвидированного продавца или иными заинтересованными лицами права покупателя на недвижимое имущество.
Уже отмечалось, что обязанность обратиться за регистрацией права собст-венности
не является договорным обязательством сторон договора купли-про-дажи (Постановление, впрочем, везде упоминает только поведение продавца, ничего не говоря о последствиях уклонения покупателя от регистрации права собственности, откликаясь на запросы
текущей практики в том виде, в каком они возникли). Эта обязанность не гражданскоправовое обязательство вообще, о чем также упоминалось. Поэтому исходя из сказанного следовало бы весьма осторожно говорить о правопреемстве в части такого рода обязанности в отличие, скажем, от таких обязательств, как обязательства по оплате имущества либо по его передаче во владение.
На мой взгляд, в п. 62 на самом деле восполняется недостаток п. 1 ст. 16 Закона о регистрации, который дает право на регистрацию права собственности в одностороннем
порядке через судебное решение лишь при уклонении другой стороны от совместного
обращения за регистрацией. Вполне очевидно, что такая же процедура необходима и
применима и в случае отсутствия другой стороны договора к моменту регистрации.
Комментарии актов высших судебных органов
15
Пункт 62 следует рассматривать как норму, дополняющую п. 1 ст. 16 Закона. До внесения соответствующих изменений в указанный Закон подлежит применению именно п. 62
Постановления.
Если на стороне продавца имеются правопреемники, то к ним заявляется либо требование о государственной регистрации перехода права (ст. 551 ГК РФ), либо требование
об исполнении договора и о государственной регистрации перехода права, если договор
не был исполнен продавцом (п. 61 Постановления).
63. Если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но
одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести
решение о регистрации сделки (пункт 3 статьи 165 ГК РФ). Сторона сделки не имеет права на
удовлетворение иска о признании права, основанного на этой сделке, так как соответствующая
сделка до ее регистрации не считается заключенной либо действительной в случаях, установленных законом.
Положения п. 63 вполне очевидны. Постановление не раскрывает вопрос о причинах
того, почему в одних случаях отсутствие регистрации влечет недействительность сделки,
а в других ее незаключенность, оставляя его законодателю. Не уточняется и само
понятие незаключенной сделки. Существенно лишь то, что в обоих случаях и недействительности, и незаключенности сделки отсутствует юридический состав, необходимый для возникновения права собственности. Даже когда совершены действия по
исполнению договора передано имущество, осуществлены платежи и т. д., необходим
определяющий факт всего юридического состава, влекущего возникновение права собственности, действительная сделка (договор).
Но в отличие от механизма, предусмотренного п. 61 Постановления, не допускается
одновременно требовать и регистрации сделки, и регистрации права собственности, то
есть соединять в одном исковом заявлении два различных требования. Тем более невозможно требовать признания права до придания сделке действительности, на что прямо
указано в п. 63 Постановления.
Регистрация сделки по решению суда дает основания обратиться затем за регистрацией права тогда, когда это предусмотрено законом.
Сохранение регистрации сделок наряду с регистрацией прав на недвижимое имущество считается нежелательным. В Концепции развития гражданского законодательства
Российской Федерации предлагается в будущем устранить такое дублирование, сохранив
только регистрацию прав на недвижимое имущество 8 .
64. Поскольку законом не предусмотрено иное, общий срок исковой давности, предусмотренный статьей 196 ГК РФ, распространяется на требование о государственной регистрации сделки
или перехода права собственности.
По смыслу пункта 1 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности по требованию о государственной регистрации сделки или перехода права собственности начинается со дня, когда лицо
узнало или должно было узнать о нарушении своего права, например со дня отказа контрагента
по сделке передать документы, необходимые для регистрации, или создания иных препятствий
для такой регистрации.
Положения о распространении общих сроков исковой давности на требования о государственной регистрации сделки или перехода права собственности имеют важное
значение, поскольку дискуссионной остается сама природа права, нарушенного отказом
(уклонением) в государственной регистрации.
8
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. статья А. Л. Маковского.
— М., 2009, с. 32.
16
Хозяйство и право
Пропуск срока исковой давности для заявления требования о регистрации исполненной сделки, если ответчик, конечно, ссылается на это обстоятельство, создает, видимо,
незаконное владение на стороне получателя имущества. В то же время пропуск срока
исковой давности регистрации перехода права собственности влечет последствия, в основном описанные в п. 60 Постановления.
Я бы не исключал в отдельных случаях и разрешение имущественного конфликта по
правилам о неосновательном обогащении. Распространенное представление о том, что
неосновательное обогащение обязательно предполагает недействительность сделки, не
совсем верно. Поэтому требования из ст. 1102
ГК РФ допустимы, скажем, при
расторжении договора (см. п. 65 Постановления). Нельзя их исключить и в случае утраты
возможности государственной регистрации перехода права по сделке.
Впрочем, и иск о неосновательном обогащении также ограничен сроком исковой давности, начинающим течь с того момента, когда потерпевший должен был узнать о том,
что иное лицо обогатилось за его счет.
65. При разрешении споров, связанных с расторжением договоров продажи недвижимости, по
которым осуществлена государственная регистрация перехода к покупателям права собственности, судам необходимо учитывать следующее.
Если покупатель недвижимости зарегистрировал переход права собственности, однако не произвел оплаты имущества, продавец на основании пункта 3 статьи 486 ГК РФ вправе требовать
оплаты по договору и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ.
Регистрация перехода права собственности к покупателю на проданное недвижимое имущество не является препятствием для расторжения договора по основаниям, предусмотренным статьей
450 ГК РФ.
В силу пункта 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было
исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не
установлено законом или соглашением сторон. Вместе с тем согласно статье 1103 ГК РФ положения о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Поэтому в случае расторжения договора продавец, не получивший оплаты по нему, вправе требовать возврата переданного покупателю имущества на основании статей 1102, 1104 ГК РФ.
Судебный акт о возврате недвижимого имущества продавцу является основанием для
государственной регистрации прекращения права собственности покупателя и государственной
регистрации права собственности на этот объект недвижимости продавца.
В п. 65 рассматривается вопрос о применении иска из неосновательного обогащения
к отношениям сторон, возникшим в связи с прекращением (расторжением) договора
купли-продажи недвижимого имущества.
Наиболее существенным правилом п. 65 Постановления можно считать то, что регистрация права собственности не препятствует предъявлению и удовлетворению иска о
неосновательном обогащении в натуре, то есть в виде объекта недвижимости (строения,
земельного участка и т. д.) либо, скажем, доли в праве общей собственности на вещь.
Присуждение такого имущества в натуре решением суда служит основанием для регистрации права собственности за истцом по иску о неосновательном обогащении.
Исследование затронутых в п. 65 вопросов затруднено тем, что применение иска о
неосновательном обогащении к расчетам при расторжении договора некоторое время
вызывало споры из-за неясности, охватываются ли ст. 1102 ГК РФ случаи не только изначального отсутствия основания, но и отпадения основания впоследствии.
В настоящее время сформировалась достаточно устойчивая позиция, что расторжение договора само по себе не препятствует возникновению требования из неосновательного обогащения. Этот подход проводится и в п. 65 Постановления путем отсылки к п. 3
Комментарии актов высших судебных органов
17
ст. 1103 ГК РФ, предусматривающему субсидиарное применение ст. 1102 Кодекса к
требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с
этим обязательством.
Предложенное толкование состоит в том, что действует общее правило о недопустимости требовать возврата исполненного после прекращения договора (п. 4 ст. 453 ГК
РФ), но в отдельных случаях оно может уступать правилам о неосновательном обогащении.
Постановление указывает на одну из таких ситуаций неполучение оплаты по прекращенному договору. (Видимо, можно говорить и о неполной оплате, если выплаченный аванс существенно меньше цены.) Это дает основания считать покупателя имущества неосновательно обогатившимся в виде самого имущества, то есть в натуре. В этом
случае имущество истребуется в натуре (ст. 1104 ГК РФ) и только при его отсутствии
заменяется денежной компенсацией. Присуждение неосновательного обогащения в натуре не является первоначальным способом получения права собственности, поэтому обременения, возникшие по отношению к имуществу, сохраняются и после присуждения
его истцу по иску о неосновательном обогащении (соответственно одновременно с заявлением такого иска целесообразно требовать наложения ареста на спорный объект во
избежание установления ответчиком различных вещных прав и иных обременений в
течение процесса).
Присуждение имущества в натуре не исключает дополнительных денежных взысканий со сторон обязательства по правилам о неосновательном обогащении (например, для
компенсации возникшего обременения либо в порядке расчетов по погашению внесенного аванса и т. п.). Понятно, что начисление процентов по правилам ст. 1107 ГК РФ при
взыскании неосновательного обогащения в натуре лишено оснований.
До фактического получения имущества и регистрации права собственности на него
за истцом по иску о неосновательном обогащении имущество принадлежит ответчику и
на него может быть обращено взыскание кредиторами ответчика. Истец по иску из неосновательного обогащения не имеет никаких преимуществ перед такими кредиторами.
Наложенный арест также не препятствует заявлению требований прочих кредиторов
ответчика-должника в обязательстве из неосновательного обогащения.
Фактически применение иска из неосновательного обогащения в виде истребования
имущества в натуре возможно не только при расторжении договора купли-продажи недвижимости.
Например, поверенный, получив полномочия на продажу дома с участком, стоившего
не менее 6 000 000 руб., продал имущество за 30 000 руб. своей супруге. В другом случае
поверенный вместо того, чтобы купить на имя доверителя 1/3 долю в праве общей собственности на квартиру, приобрел за деньги доверителя 1/3 доли на свое имя. На мой
взгляд, в обоих случаях применим иск о неосновательном обогащении в натуре (соответственно в виде дома с участком и 1/3 доли в праве общей собственности на квартиру),
хотя, видимо, допустимы и иные средства защиты, вплоть до уголовного преследования.
Но сопоставление требования, основанного на ст. 1102 ГК РФ, с иными возможными
исками показывает, что именно требование о взыскании неосновательного обогащения в
натуре в наибольшей степени защищает права потерпевшего.
К. СКЛОВСКИЙ,
доктор юридических наук,
адвокат
18
Хозяйство и право
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
СТРОИТЕЛЬСТВА
Компенсационные выплаты
саморегулируемых организаций в строительной сфере
АННОТАЦИЯ
Статья посвящена исследованию правовой природы компенсационных выплат, которые обязаны
осуществлять саморегулируемые организации
(СРО) в сфере строительства, оснований для
таких выплат и их процедуры. Рассмотрен вопрос
о механизме взаимодействия выплат страхового
возмещения по договорам страхования ответственности членов СРО и компенсационных выплат.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: саморегулируемые организации, компенсационные выплаты, гарантии в силу закона, основания осуществления компенсационных выплат, пределы осуществления компенсационных выплат, процедура осуществления
компенсационных выплат.
ANNOTATION
The articles covers the legal aspects of
compensatory payments subject to be paid by selfregulating organizations (SRO) in construction
industry, as well as grounds and procedure for such
payments to be effected. In addition, the article
delineates the interaction between insurance
benefits by liability insurance contract affecting SRO
members, and compensatory payments.
KEY
WORDS:
self-regulating
organizations,
compensatory payments, legal safeguards, grounds
for compensatory payments, limits of compensatory
payments, procedure for compensatory payments.
Статьями 5516 и 60 Градостроительного кодекса РФ (далее ГрК РФ) предусмотрено осуществление саморегулируемыми организациями (далее СРО) изыскателей, проектировщиков
и строителей компенсационных выплат лицам, которым причинен вред при проведении работ
по инженерным изысканиям, архитектурному проектированию и строительству членами этих
объединений. Поскольку потенциальными потерпевшими могут стать любой гражданин и
любое юридическое лицо, вопрос о правовой природе, основаниях и процедуре указанных
выплат представляет не только теоретический, но и практический интерес.
Пока серьезных научных исследований указанной темы не проводилось. Среди работников СРО и их членов существуют различные взгляды, а судебная практика отсутствует.
Законом установлена обязанность членов СРО сформировать в каждой организации за
счет своих взносов компенсационный фонд, предназначенный для такого ро-да выплат. Размер взноса четко зафиксирован.
Минимальные размеры взноса в компенсационный фонд СРО на одного члена саморегулируемой организации, имеющего свидетельство о допуске к работам по организации подготовки проектной документации, составляет:
1) пятьсот тысяч рублей или при установлении такой организацией требования к страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в случае причинения вреда вследствие недостатков работ, оказывающих влияние на безопасность объектов
капитального строительства, сто пятьдесят тысяч рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять организацию работ по подготовке проектной документации, стоимость которой по одному договору не превышает пять миллионов рублей;
20
Хозяйство и право
2) семьсот пятьдесят тысяч рублей или при установлении такой организацией требования
к страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в случае
причинения вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность
объектов капитального строительства, двести пятьдесят тысяч рублей в случае, если член
саморегулируемой организации планирует осуществлять организацию работ по подготовке
проектной документации, стоимость которой по одному договору не превышает двадцать
пять миллионов рублей;
3) один миллион пятьсот тысяч рублей или при установлении такой организацией требования к страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в
случае причинения вреда вследствие недостатков работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, пятьсот тысяч рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять организацию работ по подготовке проектной документации, стоимость которой по одному договору не превышает пятьдесят миллионов рублей;
4) три миллиона рублей или при установлении такой организацией требования к страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в случае причинения вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, один миллион рублей в случае, если член саморегулируемой
организации планирует осуществлять организацию работ по подготовке проектной документации, стоимость которой по одному договору составляет до трехсот миллионов рублей;
5) четыре миллиона пятьсот тысяч рублей или при установлении такой организацией требования к страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в
случае причинения вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, один миллион пятьсот тысяч рублей в случае,
если член саморегулируемой организации планирует осуществлять организацию работ по
подготовке проектной документации, стоимость которой по одному договору составляет
триста миллионов рублей и более (ч. 6 ст. 5516 ГрК РФ).
Минимальный размер взноса в компенсационный фонд СРО на одного члена саморегулируемой организации, имеющего свидетельство о допуске к работам по ор-ганизации строительства, составляет:
1) один миллион рублей или при установлении такой организацией требования к страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в случае причинения вреда вследствие недостатков работ, оказывающих влияние на безопасность объектов
капитального строительства, триста тысяч рублей в случае, если член саморегулируемой
организации планирует осуществлять организацию работ по строительству, реконструкции,
капитальному ремонту объекта капитального строительства (далее в целях настоящей части
строительство), стоимость которого по одному договору не превышает десять миллионов
рублей;
2) один миллион пятьсот тысяч рублей или при установлении такой организацией требования к страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в
случае причинения вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, пятьсот тысяч рублей в случае, если член
саморегулируемой организации планирует осуществлять организацию работ по строительству, стоимость которого по одному договору не превышает шестьдесят миллионов рублей;
3) три миллиона рублей или при установлении такой организацией требования к страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в случае причинения вреда вследствие недостатков работ, оказывающих влияние на безопасность объектов
капитального строительства, один миллион рублей в случае, если член саморегулируемой
Правовое регулирование строительства
21
организации планирует осуществлять организацию работ по строительству, стоимость которого по одному договору не превышает пятьсот миллионов рублей;
4) шесть миллионов рублей или при установлении такой организацией требования к страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в случае причинения вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, два миллиона рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять организацию работ по строительству, стоимость
которого по одному договору составляет до трех миллиардов рублей;
5) девять миллионов рублей или при установлении такой организацией требования к страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в случае причинения вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, три миллиона рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять организацию работ по строительству, стоимость
которого по одному договору составляет до десяти миллиардов рублей;
6) тридцать миллионов рублей или при установлении такой организацией требования к
страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в случае
причинения вреда вследствие недостатков работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, десять миллионов рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять организацию работ по строительству, стоимость
которого по одному договору составляет десять миллиардов рублей и более (ч. 7 ст. 5516 ГрК
РФ).
В том случае, когда из компенсационного фонда произведены выплаты в возмещение вреда, члены СРО обязаны в срок не более чем два месяца восполнить фонд до размера не ниже
определяемого в соответствии с Кодексом минимального размера компенсационного фонда.
Данная обязанность лежит и на бывшем члене объединения, по вине которого причинен вред,
возмещенный за счет средств компенсационного фонда (ч. 5 ст. 5516 ГрК РФ).
Правовая природа компенсационных выплат
В ч. 1 ст. 5516 ГрК РФ закреплено правило, согласно которому саморегулируемая организация несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим
вследствие причинения вреда в случаях, предусмотренных ст. 60. Согласно чч. 1-3 ст. 60
Кодекса возмещение вреда, причиненного вследствие недостатков работ по инженерным
изысканиям, по подготовке проектной документации и строительству, осуществляется лицом,
выполнившим такие работы. СРО несет при этом субсидиарную ответственность.
Законом в определенных случаях также предусмотрена субсидиарная ответственность
Российской Федерации, субъекта РФ, а также некоторых иных организаций, например организации, которая провела негосударственную экспертизу проектной документации, если вред
причинен по причине несоответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов либо несоответствия проектной документации требованиям технических регламентов и (или) результатам инженерных изысканий. Ограничусь лишь этим замечанием, поскольку данная тема выходит за рамки настоящей статьи.
Учитывая, что СРО не является деликвентом или стороной договора с потерпевшим, при
реализации которого может быть причинен вред, ее ответственность вытекает из закона, предусматривающего возложение обязанности возместить вред на иное лицо, нежели непосредственный причинитель вреда. Такой подход в полной мере укладывается в норму абз. 2 п. 1
ст. 1064 ГК РФ, согласно которому законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда.
Правовая природа компенсационных выплат определяется тем, кому принадлежат средства компенсационного фонда. ГрК РФ прямо это не регламентирует, однако его отдельные
22
Хозяйство и право
положения дают основания для признания средств компенсационного фонда собственностью
СРО. Как известно, в российском гражданском праве собственность выражена триадой: права
владения, пользования и распоряжения (п. 1 ст. 209 ГК РФ). Средствами компенсационного
фонда безусловно владеют СРО, так как именно они и формируют данные фонды на своих
расчетных счетах за счет взносов своих членов (п. 2 ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 554 ГрК РФ). Пользование средствами фонда также осуществляют названные организации согласно ч. 4 ст. 5516
ГрК РФ СРО могут размещать средства компенсационного фонда в депозиты и (или) депозитные сертификаты в российских кредитных организациях в целях сохранения и увеличения его
размера. Таким образом, доход от инвестирования средств фонда также поступает в собственность объединения. Наконец, и распоряжается средствами фонда его исполнительный орган,
поскольку все выплаты из фонда происходят по его решению.
Тот факт, что средства компенсационного фонда СРО вправе расходовать только на возврат ошибочно перечисленных средств, на инвестирование и компенсационные выплаты, а
также судебные издержки (ч. 3 ст. 5516 ГрК РФ), их статус не изменяет, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ законодатель может ограничивать право пользования и распоряжения собственностью. Правовой режим средств компенсационного фонда в этом плане схож с
правовым режимом страховых резервов, формируемых страховыми компаниями, а также
накопленных пенсионных средств в негосударственных пенсионных фондах и т. д.
В случае исключения сведений о саморегулируемой организации, выдавшей свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального
строительства, из государственного реестра СРО субсидиарную ответственность в случаях,
предусмотренных чч. 1-3 ст. 60 ГрК РФ, несет Национальное объединение саморегулируемых организаций соответствующего вида в пределах средств компенсационного фонда указанной саморегулируемой организации, зачисленных на счет такого Национального объединения.
В силу п. 1 ст. 399 ГК РФ до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с
законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет субсидиарную ответственность, кредитор должен предъявить требование к основному должнику. Если основной
должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в
разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено
лицу, несущему субсидиарную ответственность.
Лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования,
предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому
лицу предъявлен иск привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае
основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего
субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора.
Ранее закон устанавливал солидарную ответственность субсидиарных должников, что
вносило существенный элемент неопределенности в отношения по возмещению вреда.
Солидарная субсидиарная ответственность означает, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от всех должников, несущих субсидиарную ответственность,
совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.
Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников,
имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные
должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.
Федеральный закон от 27 июля 2010 года № 240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» отменил правило о солидарной ответственности СРО, Российской Федерации, субъекта РФ и иных организаций.
Правовое регулирование строительства
23
Необходимо констатировать, что компенсационные выплаты могут осуществляться при
различных обстоятельствах.
Если имеется действующий член СРО, ответственный за причинение вреда, то все относительно просто объединение несет субсидиарную ответственность. А что происходит, когда
член СРО, ответственный за причинение вреда, к моменту рассмотрения вопроса о его возмещении уже прекратил свое существование (обанкротился или просто ликвидирован по
решению учредителей)? Кроме того, бывший член СРО мог не заключить договор страхования своей ответственности. Тогда о какой субсидиарной ответственности пойдет речь? Ведь
основного должника уже нет. Означает ли применение законодателем термина «субсидиарная
ответственность», что в данном случае СРО вообще не может быть привлечена к ответственности? Конечно, следовало бы прямо определить это в законе, но раз это не сделано, необходимо попытаться восполнить пробел путем толкования норм Гражданского и Градостроительного кодексов РФ.
Напомню, что законодатель допускает предъявление требования к субсидиарному должнику, если основной должник отказал кредитору в удовлетворении требования или уклоняется от его исполнения. С точки зрения материальных последствий отсутствие основного должника также означает невозможность получения от него удовлетворения требования потерпевшего. Поэтому в описанной ситуации, как я полагаю, вполне допустима аналогия закона, а
именно нормы абз. 2 п. 1 ст. 399 ГК РФ. Такое решение проблемы наилучшим образом способствовало бы выполнению той социально-экономической задачи, которая ставилась законодателем при введении экономических механизмов обеспечения безопасности работ в области
строительства вместо лицензирования соответствующей деятельности.
В целях предупреждения возможных разногласий и споров относительно обязанности
СРО по возмещению вреда в подобных случаях следовало бы этот вопрос однозначно урегулировать в ГрК РФ, включив в ст. 60 такое положение: «Саморегулируемая организация несет
ответственность, Российская Федерация, субъект Российской Федерации, а также в соответствующих случаях иные организации, указанные в части 4 настоящей статьи, несут субсидиарную ответственность за вред, причиненный вследствие недостатков работ по инженерным
изысканиям, подготовке проектной документации, а также по строительству, реконструкции
или капитальному ремонту, допущенных лицом, выполнявшим указанные работы и являвшимся в период выполнения этих работ членом саморегулируемой организации, если лицо,
выполнившее такие работы к моменту предъявления потерпевшим требования о возмещении
вреда, уже ликвидировано».
Компенсационные выплаты наиболее схожи с банковской гарантией. В частности, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение основным должником (принципалом) его
обязательства перед кредитором по основному обязательству (бенефициаром). В конечном
счете компенсационная выплата также направлена на обеспечение возмещения вреда, если это
не сможет или откажется сделать, не будет делать фактически лицо, причинившее такой вред.
Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно
быть представлено гаранту в письменной форме с приложением перечисленных в гарантии
документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар указывает, в чем состоит
нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.
Точно так же и потерпевший должен направить в СРО письменное требование о возмещении вреда с приложением документов, подтверждающих факт причинения вреда вследствие
недостатков работ соответственно по инженерным изысканиям, по проектированию или
строительству, реконструкции либо капитальному ремонту, размер вреда, а также факт невозмещения или неполного возмещения вреда лицом, ответственным за его причинение, или
страховщиком по договору страхования гражданской ответственности члена СРО.
24
Хозяйство и право
Но все-таки это разные институты гражданского права. Прежде всего, различаются основания возникновения соответствующих обязательств. Банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку, в силу которой гарант дает письменное обязательство уплатить
кредитору принципала (бенефициару) по условиям даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Гарантия
выдается по просьбе основного должника. Компенсационная выплата осуществляется в силу
закона, обязанность ее произвести не основана на какой-либо сделке.
Различаются субъекты указанных обязательств. Гарантом может выступать банк, иное
кредитное учреждение или страховая организация, а компенсационные выплаты осуществляет некоммерческая саморегулируемая организация, объединяющая на условиях членства
изыскателей, проектировщиков или строителей.
Банковская гарантия выдается на коммерческих началах, так как принципал уплачивает
гаранту вознаграждение. Компенсационный фонд СРО формируется за счет целевых взносов
членов объединения.
Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения
которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Банковская гарантия носит безотзывный характер.
Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту нельзя
передать другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.
Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного
в гарантии срока, на который она выдана.
Закон четко регулирует процедуру исполнения обязательств гарантом. Так, получив требование бенефициара, гарант должен незамедлительно уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами.
Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара в разумный срок и проявить должную
заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему
документы условиям гарантии.
Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если требование либо
приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены
гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Об отказе гарант немедленно информирует бенефициара.
Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное
обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части
уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.
Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара, тем
не менее, подлежит удовлетворению гарантом.
Процедура осуществления компенсационной выплаты устанавливается в основном самой
СРО, за исключением главных условий, непосредственно приведенных в законе.
Различаются также объемы ответственности гаранта и СРО. Закрепленное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую
выдана гарантия. Правда, при этом ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается
суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.
Компенсационная выплата, как уже указывалось, ограничивается лишь размером компенсационного фонда.
Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается вследствие уплаты
бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, либо окончания срока, на который гаран-
Правовое регулирование строительства
25
тия выдана, либо вследствие отказа бенефициара от его прав по гарантии и возвращения ее
гаранту, либо, наконец, из-за отказа бенефициара от его прав по гарантии путем письменного
заявления об освобождении гаранта от его обязательств. При этом гарант должен незамедлительно уведомить принципала о прекращении гарантии. Обязанность СРО по осуществлению
компенсационной выплаты сроками не ограничена, только истечение срока исковой давности
лишит потерпевшего права принудительного взыскания такой выплаты. Данная обязанность
прекращается надлежащим ее исполнением.
Соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия, может быть установлено право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Гарант неправомочен требовать
от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями
гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением
гаранта с принципалом не предусмотрено иное.
У СРО не возникает регрессного требования к члену объединения, ответственному за возмещенный из средств компенсационного фонда вред. Как уже отмечалось, обязанность по
восполнению компенсационного фонда несут наряду с членом СРО, причинившим вред, и
иные члены этого объединения.
Таким образом, необходимо сделать вывод, что компенсационные выплаты в отдельных
случаях носят характер нового самостоятельного вида обеспечения обязательств, а в других
представляют собой способ возмещения вреда третьим лицом в силу закона.
Системные проблемы
Нормы ГрК РФ в части компенсационных выплат и страхования ответственности членов
СРО за вред, причиненный вследствие недостатков работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, сформулированы так, что дают основания для их
неоднозначного толкования. Во-первых, не совпадают основания вреда, возмещаемого из
компенсационного фонда и по договорам страхования ответственности членов СРО. Так, в
чч. 1-3 ст. 60 ГрК РФ речь идет о возмещении СРО вреда, причиненного вследствие недостатков работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительству, реконструкции или капитальному ремонту объектов капитального строительства. А в п. 3
ч. 12 ст. 555 и ч. 4 ст. 60 ГрК РФ говорится исключительно о страховании ответственности за
причинение вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность
объекта капитального строительства.
Другими словами, носят массовый характер случаи, когда страхуются риски, перечень которых значительно ýже по сравнению с теми, для компенсации которых предназначается
компенсационный фонд.
Можно ли путем системного толкования совокупности норм ГрК РФ сузить понятие вреда, который должен возмещаться путем осуществления СРО компенсационных выплат? На
этот вопрос нельзя дать однозначный ответ. Так, в п. 1 ч. 1 ст. 551 ГрК РФ закреплено, что
одной из основных целей СРО является предупреждение причинения вреда жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц, государственному или
муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений,
объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов
капитального строительства и выполняются членами СРО. Но, как видим, здесь нет ни слова о
целях возмещения причиненного вреда.
Во-вторых, страховщики обычно закрепляют в стандартных правилах страхования множество всякого рода исключений, освобождающих их от ответственности, начиная от суженного
перечня страховых случаев и заканчивая дополнительными основаниями для освобождения
26
Хозяйство и право
страховщика от выплаты страхового возмещения и его правом отказать в страховой выплате
при наступлении страхового события. Данное обстоятельство еще более увеличивает разрыв в
объеме покрытия, предусмотренного для компенсационных фондов и реально существующего по договорам страхования гражданской ответственности членов СРО в строительной сфере.
Наконец, существует проблема возмещения вреда заказчику, когда в соответствии с законом или выданной гарантией он имеет право предъявить подрядчику претензии по качеству
выполненных работ, а это, несомненно, договорная ответственность подрядчика. Безусловных
оснований считать, что законодатель разрешил в рамках страхования ответственности членов
СРО в строительной сфере страховать и их договорную ответственность, нет. Поэтому большинство страховых компаний исключают свою ответственность за причинение вреда объекту
капитального строительства и другому имуществу заказчика. Но в законодательстве нет норм,
освобождающих СРО от необходимости произвести компенсационные выплаты в таком
случае.
Конечно, в принципе могут быть заключены договоры страхования ответственности членов СРО, которыми покрываются все те риски причинения вреда, которые принимает на себя
такая организация. Но это нетипичная ситуация. Пока же практика идет иным путем и разрыв,
о котором было сказано ранее, остается.
Это означает, в первую очередь, что законодатель, введя механизм экономического стимулирования страхования ответственности членов СРО путем уменьшения размера их взноса
в компенсационный фонд, допустил некорректное регулирование упомянутых правоотношений. За счет покрытия договорами страхования ответственности лишь части рисков, свойственных СРО, он просто по факту наличия такого договора существенно снизил размер взносов в компенсационный фонд. Кроме того, в законодательстве не установлено требование
корреляции размеров страховых сумм и объема страхового покрытия по договорам страхования ответственности членов СРО в строительной сфере с величиной, на которую может быть
уменьшен взнос в компенсационный фонд. К тому же надо понимать, что применение чисто
математических правил расчета (например, наличие по договору страхования ответственности
изыскателей и проектировщиков страховой суммы не менее 350 тыс. руб. дает право уменьшить взнос в компенсационный фонд до 150 тыс. руб.) цели обеспечения реальной гарантии
возмещения причиненного вреда не достигает, потому что договором страхования может
быть установлено такое количество случаев освобождения от ответственности страховщика,
что страховые выплаты по нему станут практически неосуществимы или будут производиться
исключительно по усмотрению страховой компании.
Считал бы целесообразным на законодательном уровне привести основания для компенсационных выплат и выплат страхового возмещения по договорам страхования ответственности членов СРО в строительной сфере к единому знаменателю.
Другая системная проблема состоит в том, что нечетко сформулировано требование к
страхованию ответственности членов СРО. Дело в том, что существуют официально утвержденные перечни работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального
строительства, но таким свойством они обладают далеко не всегда. Например, прокладка
коммуникаций вблизи объекта капитального строительства, конечно, может повлиять на его
безопасность из-за снижения плотности грунта под фундаментом и вблизи от него. Но если
такие работы проводятся вдали от объекта капитального строительства, то лишь в некоторых
случаях они способны оказать воздействие на безопасность этого сооружения. Скажем, на
значительном удалении от объекта капитального строительства допущены недостатки при
прокладке трубы для подачи холодной воды. В результате они могут привести к прекращению водоснабжения, но как это скажется на безопасности объекта капитального строительст-
Правовое регулирование строительства
27
ва? Только в случае возникновения пожара, который нельзя было вовремя потушить именно
из-за того, что прекратилась подача воды.
В настоящее время специалисты страховых организаций, СРО в строительной индустрии
высказывают две позиции.
Одни считают, что договором страхования ответственности членов СРО в строительной
сфере должен покрываться вред, причиненный при осуществлении работ, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, независимо от того, ухудшена безопасность
объекта в результате допущенных недостатков или нет. Иначе говоря, во главу угла ставится
формальный момент входят соответствующие работы в перечень работ, оказывающих
влияние на безопасность объекта капитального строительства, или нет. Другие специалисты
исходят из того, что все-таки в данном виде страхования речь идет о возмещении вреда, причиненного вследствие таких недостатков работ, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, которые реально ухудшили состояние объекта и привели к его вредоносному воздействию на потерпевшего или его имущество. То есть для того, чтобы признать
причинение вреда вследствие недостатков в указанных работах страховым случаем, эти недостатки и факт причинения вреда должны быть опосредованы вредоносным воздействием
самого объекта (причинение вреда в результате разрушения или повреждения строящегося
объекта, построенных здания, сооружения либо их отдельных элементов). Основной аргумент: в законе не бывает лишних слов, а поскольку законодатель увязал недостатки в работах
с влиянием на безопасность объекта, это указывает на то, что ключевым моментом здесь служит именно безопасность такого объекта. Второй аргумент маркетинговый. Если действовать на основании формального подхода, возникает реальная опасность, что в традиционных
договорах страхования строительно-монтажных рисков страхование гражданской ответственности начнет исчезать, а это приведет к снижению объемов собираемой на этом рынке страховой премии.
Полагаю, что больше резона во второй позиции, но и здесь окончательная ясность может
наступить только после выстраивания последовательной судебной практики по спорам, связанным с минимально необходимым объемом покрытия по договорам страхования ответственности членов СРО за вред, причиненный вследствие недостатков работ, которые влияют
на безопасность объекта капитального строительства.
Порядок осуществления компенсационных выплат
Парадигма возмещения вреда зависит, прежде всего, от того, заключил ли член СРО, причинивший вред, договор страхования своей ответственности. Если объединение, членом которого он состоит, не выдвигало требование о наличии упомянутого договора, это означает,
что взносы в компенсационный фонд вносились членами СРО в максимальном размере. Скорее всего, в таких ситуациях члены подобного СРО не будут страховать свою ответственность. Однако исключать в принципе подобную возможность оснований все-таки нет.
Поэтому целесообразно рассмотреть оба варианта.
Вариант 1 члены СРО не заключали договоры страхования ответственности за вред,
причиненный вследствие недостатков работ, влияющих на безопасность объекта капитального строительства. В этом случае ответственность за причиненный вред несет, прежде всего,
лицо, выполнявшее соответствующие работы. По общему правилу объем ответственности
причинителей вреда не ограничен, если законом не установлено иное. Для членов СРО в
строительной сфере закон таких ограничений не вводит. Поэтому, строго говоря, субсидиарная ответственность самого объединения должна наступать, только если у причинителя вреда
не хватило средств для полного возмещения вреда. Причем при условии, что в отношении
него начата процедура банкротства из-за невозможности исполнения им обязательств вследствие отсутствия необходимых для этого средств. Но в таком развитии событий СРО и уж тем
28
Хозяйство и право
более ее члены, ответственные за причинение вреда, не заинтересованы. Поэтому, вероятнее
всего, практика урегулирования требований о возмещении вреда выработает следующие меры
с целью выхода из описанных обстоятельств: причинители вреда, используя любые основания, будут отказывать в полном возмещении вреда либо не станут производить выплаты в
установленные сроки. Тогда в силу п. 2 ч. 4 ст. 60 ГрК РФ, предусматривающего обязанность
СРО произвести компенсационную выплату, если лицо, выполнившее соответствующие работы, отказалось удовлетворить требование о возмещении вреда либо заказчик или третье лицо
не получили от него в разумный срок ответа на предъявленное требование о возмещении
вреда, объединение обязано будет возместить потерпевшему вред, который еще не компенсирован.
Вариант 2 касается ситуации, когда при отсутствии требования СРО о страховании его
членами ответственности за причинение вреда вследствие недостатков работ, которые влияют
на безопасность объекта капитального строительства, лицо, ответственное за причинение
вреда, такой договор все-таки заключило. Полагаю, что независимо от того, по своей инициативе или по требованию СРО ее член заключил подобный договор, должно действовать правило п. 1 ч. 4 ст. 60 ГрК РФ, согласно которому ответственность СРО наступает, если для
возмещения указанного вреда недостаточно средств, выплаченных по договору страхования
ответственности.
В практическом плане это означает, что ответственность СРО может
быть существенно выше, чем если бы договора страхования не было: ведь по нему страховая
сумма чаще всего будет менее, чем размер активов члена объединения, ответственного за
причинение вреда, на которые может быть обращено взыскание в целях возмещения вреда.
Следующий вопрос, на который нужно дать ответ: должен учитываться лишь договор
страхования ответственности члена СРО за вред, причиненный вследствие недостатков работ,
влияющих на безопасность объектов капитального строительства, или любой договор страхования гражданской ответственности за причинение вреда другим лицам при осуществлении
членом СРО профессиональной деятельности?
В п. 1 ч. 4 ст. 60 ГрК РФ речь идет
просто о договоре страхования ответственности. Поэтому формально надо учитывать любой
такой договор, если по его условиям застрахована ответственность за вред, причиненный
вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Тогда получается, что необходимо принимать во внимание страховые
выплаты не только в части страхования ответственности за вред, причиненный вследствие
недостатков работ, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, но и при
наступлении страхового случая в результате реализации иных рисков, например при осуществлении работ, которые не влияют на безопасность объекта. Но имел ли в виду федеральный
законодатель именно такую конструкцию распределения ответственности основного и субсидиарного должников? В законодательстве нет ответа на этот вопрос.
Другой вопрос, будет учитываться лишь выплата в возмещение вреда, причиненного воздействием разрушающегося объекта капитального строительства или его элементов (например, обрушение конструкций сооружения, падение штукатурки или иных отделочных элементов и т. п.), либо и возмещение вреда вследствие просто нарушения техники безопасности или
технологии ведения соответствующих работ, когда допущенные при осуществлении работ
недостатки и упущения на безопасность объекта фактически не повлияли (скажем, причинение вреда вследствие падения со строительных лесов ведра с краской при покраске фундамента здания). Опять-таки ответа на этот вопрос в законе мы не находим. Думается, что, поскольку в законе специально не оговорено, какие именно выплаты по договорам страхования
ответственности имеются в виду, по формальным основаниям надо учитывать любые страховые выплаты.
Алгоритм возмещения вреда при наличии у виновного в его причинении лица договора
страхования гражданской ответственности за причинение вреда вследствие недостатков ра-
Правовое регулирование строительства
29
бот, которые влияют на безопасность объекта капитального строительства, будет различным в
зависимости от того, кто имеет право требования к страховщику. Прежде всего, в рамках
таких договоров страхуется ответственность товаропроизводителя за вред, причиненный
вследствие недостатков товаров, работ или услуг (подп. 19 п. 1 ст. 329 Закона РФ от 27 ноября
1992 года № 4015-I «Об организации страхового дела в Российской Федерации»).
Указанный вид страхования представляет собой разновидность страхования гражданской
ответственности за причинение вреда другим лицам, то есть внедоговорной (деликтной) ответственности (ст. 931 ГК РФ), если вред был причинен не в связи с исполнением договорных
обязательств деликвента по отношению к потерпевшему. Ответственность товаропроизводителя может носить и характер договорной ответственности, когда вред причиняется контрагенту в рамках договорных отношений, и соответственно страхование этой ответственности
будет осуществляться уже на основании договора страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств (ст. 932 ГК РФ).
Поскольку из положений ГрК РФ однозначно не следует, что законодатель разрешил страхование договорной ответственности членов СРО в строительной сфере, а согласно п. 1
ст. 932 ГК РФ страхование такой ответственности возможно лишь в случаях, предусмотренных законом, ограничимся рассмотрением варианта страхования деликтной ответственности.
Так как это добровольный вид страхования, согласно п. 4 ст. 931 ГК РФ потерпевшийвыгодоприобретатель вправе предъявлять непосредственно страховщику требование о возмещении вреда (в пределах страховой суммы по договору страхования) только при условии, что
такое право установлено законом или договором страхования.
В законе о подобном праве выгодоприобретателя по договорам страхования ответственности членов СРО в строительной сфере не упомянуто. Поэтому если договором страхования
предусмотрено право потерпевшего-выгодоприобретателя предъявить непосредственно страховщику требование о возмещении вреда, у потерпевшего будет выбор он может потребовать возмещения вреда от его причинителя или выплаты страхового возмещения от страховщика. Причем от причинителя вреда он вправе требовать возмещения вреда в полном объеме,
а от страховщика, как подчеркивалось, лишь в пределах предусмотренной договором страховой суммы. Если она будет заведомо недостаточна для возмещения вреда в полном размере,
потерпевший, скорее всего, выберет первый вариант и предъявит требование причинителю
вреда. В этом случае суд привлечет страховщика к участию в деле в качестве второго ответчика (см., например, п. 1 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением
договоров страхования» Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 28 ноября 2003 года № 75). Если это произойдет, потерпевшему необходимо будет уточнить свои требования к страховой компании, потому что суды в аналогичных ситуациях при рассмотрении споров о причинении вреда при использовании транспортных средств
отказывали потерпевшим в удовлетворении иска, если они не формулировали отдельно свои
требования к страховщику при привлечении его к участию в деле в качестве ответчика. Если
размер причиненного вреда превышает размер страховой суммы по договору страхования
ответственности, суд по такому спору взыщет со страховщика сумму страхового возмещения
в размере страховой суммы, а в остальной части возложит обязанность по возмещению вреда
на деликвента (ст. 1072 ГК РФ).
При описанном варианте основания для субсидиарной ответственности СРО и других
субъектов ответственности, если исходить из природы субсидиарной ответственности, могут
сложиться лишь при условии, что у причинителя вреда даже с учетом произведенной страховщиком выплаты страхового возмещения не хватит средств для полной компенсации вреда.
В подобных обстоятельствах должно возбуждаться дело о признании организации банкротом
субсидиарная ответственность наступит лишь после этого. Но можно ли п. 1 ч. 4 ст. 60 ГрК
РФ толковать как норму, которая включает в действие механизм субсидиарной ответственно-
30
Хозяйство и право
сти до исчерпания ресурсов основного должника по возмещению причиненного вреда? Думается, что да. Но тогда получается, что суд неправомочен вынести решение о взыскании с деликвента возмещения вреда сверх размера, покрываемого выплатой страхового возмещения
по договору страхования ответственности. Иначе мы получим абсурдную ситуацию, когда
есть судебное решение о взыскании с причинителя вреда определенной суммы, но вместо
основного должника эту сумму выплачивает СРО за счет средств компенсационного фонда,
поскольку у нее также возникла соответствующая обязанность в силу закона. В то же время
процессуальное право не знает таких оснований для отказа в иске, как наличие субсидиарного
должника. То обстоятельство, что причинитель вреда практически полностью освобождается
от ответственности, то есть гражданское правонарушение остается безнаказанным, нельзя
допустить. Описанную ситуацию изыскатели, проектировщики и строители используют с
целью минимизировать их расходы в случае причинения вреда другим лицам. Они могут
покупать дешевые страховые полисы с минимальной страховой суммой, перекладывая тем
самым все бремя ответственности на СРО и других членов объеди-нения.
Представляется, что законодателю следует уточнить свою позицию для такого рода случаев. А если этого не произойдет, окончательный ответ на данный вопрос даст только судебная
практика.
Конечно, СРО способны упростить решение обозначенной проблемы, предусмотрев в
своих локальных нормативных актах обязанность произвести возмещение вреда путем компенсационной выплаты в порядке исполнения обязательства третьим лицом, но как к такой
конструкции отнесутся налоговые органы? Не будут ли они рассматривать указанную выплату как доход причинителя вреда со всеми вытекающими отсюда последствиями? Ответ и на
этот вопрос в состоянии дать лишь судебная практика.
Если требование о возмещении вреда будет предъявлено потерпевшим непосредственно
страховщику, то субсидиарная ответственность СРО и других названных в ГрК РФ лиц наступит при недостаточности суммы страхового возмещения для полного возмещения вреда.
Существует серьезная правовая неопределенность относительно того, должны ли СРО и
другие субъекты субсидиарной ответственности выплачивать возмещение, когда страховщик
по договору страхования ответственности членов СРО в строительной сфере откажет в выплате страхового возмещения. В принципе, в интересах защиты прав потерпевшего на возмещение вреда было бы целесообразно применение по аналогии нормы п. 2 ч. 4 ст. 60 ГрК РФ,
но лучше обсуждаемую норму дополнить соответствующим положением.
С. ДЕДИКОВ,
старший партнер Общества страховых юристов,
советник Московского перестраховочного общества
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О
БАНКРОТСТВЕ
Роль арбитражных управляющих
в ограничении правоспособности и дееспособности
юридических лиц — должников *
АННОТАЦИЯ
В статье рассматриваются содержание понятий ограничения правоспособности и ограничения
дееспособности юридических лиц, их соотношение с понятием ограничения компетенции органов
управления юридических лиц, анализируются правовое положение арбитражных управляющих и их
роль в ограничении правоспособности и дееспособности юридических лиц в делах о несостоятельности (банкротстве).
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: ограничение правоспособности юридических лиц, ограничение дееспособности
юридических лиц, ограничение компетенции органов управления юридических лиц, правовое положение арбитражных управляющих.
Понятие арбитражных управляющих, требования к ним
Под арбитражными управляющими Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О
несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве) понимает граждан Российской Федерации, являющихся членами саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Арбитражные управляющие призваны проводить процедуры, применяемые в делах о
несостоятельности (банкротстве). В зависимости от вида таких процедур арбитражные управляющие носят следующие названия: временные управляющие при наблюдении; административные при финансовом оздоровлении; внешние при внешнем управлении; конкурсные при конкурсном производстве (ст. 2).
Арбитражные управляющие признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве
(п. 1 ст. 34). Кандидатуры арбитражных управляющих предлагаются лицами, обратившимися
в арбитражный суд с заявлениями о признании должника банкротом (самим должником, кредиторами, уполномоченными органами), а впоследствии собранием кредиторов и утверждаются арбитражным судом с учетом представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры требованиям закона
(ст. 45).
В настоящее время арбитражные управляющие признаются индивидуальными предпринимателями. Однако с 1 января 2011 года они будут рассматриваться как занимающиеся частной практикой субъекты профессиональной деятельности, не являющиеся предпринимателями. Соответственно с этой даты упраздняется их обязанность по регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей п. 9 ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2008 года
№ 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)». При этом арбитражный управляющий будет вправе заниматься иными видами профессиональной деятельности, а также предпринимательской деятельностью при условии, что
* Статья написана при информационной поддержке Компании «КонсультантПлюс».
32
Хозяйство и право
такая деятельность не влияет на надлежащее исполнение возложенных на него обязанностей в
деле о банкротстве и не приводит к конфликту интересов (п. 1 ст. 20).
Требования к арбитражным управляющим установлены через обязательные условия, соблюдение которых необходимо для их членства в саморегулируемых организациях (пп. 2, 3
ст. 20 Закона о банкротстве).
Арбитражный управляющий вправе быть членом только одной саморегулируемой организации арбитражных управляющих (п. 1 ст. 20).
В п. 2 ст. 202 Закона определены обстоятельства, при которых арбитражным судом не могут быть утверждены арбитражные управляющие.
При несостоятельности кредитных организаций, которые входят в систему страхования
вкладов граждан, конкурсным управляющим назначается государственная корпорация
«Агентство по страхованию вкладов» как юридическое лицо. На Агент-ство требования о
членстве в саморегулируемой организации и об обязательном страховании ответственности
не распространяются.
Введением в законодательство о несостоятельности (банкротстве) такого субъ-екта, как
арбитражный управляющий, ограничивается правоспособность должника
(в виде необходимости согласования с арбитражным управляющим сделок) или его дееспособность (путем передачи арбитражному управляющему полномочий органов юридического лица).
Сущность ограничения правоспособности
и дееспособности юридических лиц
На сегодняшний день в юридической науке и правоприменительной практике нет единого
понимания сущности ограничения правоспособности и дееспособности юри-дических лиц. В
связи с этим необходимо отметить следующее.
У физических лиц, как прямо указано в законе, может быть ограничена как правоспособность, так и дееспособность (п. 1 ст. 22 ГК РФ). В отношении юридических лиц ГК РФ указывает только на ограничение прав (п. 2 ст. 49). Тем не менее законами предусмотрены случаи,
когда ограничивается не только правоспособность, но и дееспособность юридических лиц.
Понятие правоспособности юридических лиц действующее российское законодательство
не определяет, а только указывает ее виды (п. 1 ст. 49 ГК РФ).
Допустимость аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) в гражданских правоотношениях позволяет говорить о том, что к юридическим лицам правомерно применять понятие правоспособности, установленное для физических лиц. Согласно п. 1 ст. 17 ГК РФ под гражданской правоспособностью гражданина понимается способность иметь гражданские права и нести обязанности. Правоспособность является правом в виде возможности иметь права, но не субъективным правом. Субъективное право предоставленная конкретному субъекту юридическими
нормами в целях удовлетворения его интересов мера возможного (дозволенного) поведения в
правоотношении, обеспеченная корреспондирующей обязанностью другого субъекта правоотношения и гарантированная государством 1 .
Соответственно к юридическим лицам также применимо по аналогии понятие дееспособности гражданина, закрепленное в п. 1 ст. 21 ГК РФ: под гражданской дееспособностью
гражданина понимается его способность своими действиями приобретать и осуществлять
гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их.
Содержание дееспособности тесно связано с содержанием правоспособности. Если содержание правоспособности составляют права и обязанности, которые лицо может иметь, то
1
См., например: Протасов В. Н. Что и как регулирует право. — М., 1995, с. 10.
Законодательство о банкротстве
33
содержание дееспособности характеризуется способностью лица эти права и обязанности
приобретать и осуществлять собственными действиями 2 .
Из понятий правоспособности и дееспособности следует вывод, что ограниче- ние правоспособности означает невозможность приобретения прав и обязанностей;
ограничение
дееспособности влечет невозможность приобретения прав и исполнения обязанностей своими
действиями.
Применительно к ограничению дееспособности следует обратить внимание на то, что:
ограничение дееспособности происходит только в случаях, когда право реализуется, а
обязанность исполняется активными действиями обязанного лица, а не когда возлагается
обязанность воздерживаться от совершения действий;
ограничение дееспособности допустимо, когда она разделяется с правоспособностью,
которая продолжает существовать;
при ограничении дееспособности права субъекта реализуются, а обязанности исполняются действиями других лиц или органов, обладающих самостоятельностью принятия решений;
дееспособность всегда ограничивается в принудительном порядке (независимо от воли
лица). Добровольный отказ от реализации права отказом от дееспособности не является.
От правоспособности и дееспособности физических лиц правосубъектность юридических
лиц (понятие, объединяющее их правоспособность и дееспособность) отличается двумя основными моментами:
у юридических лиц правоспособность и дееспособность возникают одновременно, тогда как у физических лиц по общему правилу сначала возникает правоспособность, а затем
дееспособность. И лишь в отдельных случаях они появляются одновременно (например, право быть избранным депутатом Государственной Думы РФ по достижении 21 года ч. 1
ст. 97 Конституции РФ, поскольку до достижения указанного возраста реализовать это право
через других лиц нельзя);
действия от имени юридического лица тех лиц, которые назначены уполномоченными
органами юридического лица (то есть действия единоличного исполнительного органа или
представителей), являются действиями самого юридического лица. У юридических лиц возможна принудительная замена исполнительного органа, уполномоченного выступать от имени юридического лица (на ликвидационные комиссии (ликвидаторов) при принудительной
ликвидации, на временных или конкурсных управляющих, на временные администрации
кредитных организаций, иных лиц). Такая замена происходит только при ликвидации юридических лиц либо при введении в отношении них особых режимов деятельности (в том числе
налогообложения). В этом случае действия юридических лиц уже нельзя признать самостоятельными.
Физические лица через органы не действуют. Не признаются самостоятельными действиями физических лиц их действия через законных представителей, назначаемых независимо
от воли физического лица. То есть правоспособность у юридических лиц ограничивается в тех
случаях, когда для них исключается возникновение прав и обязанностей либо их возникновение связано с выполнением дополнительных обязанностей.
Примером ограничения правоспособности юридического лица является установление дополнительных условий (обязанностей) для реализации своих прав в виде получения согласия
другого лица. В частности, унитарные предприятия как носители права хозяйственного ведения не вправе распоряжаться недвижимым имуществом без согласия собственника (п. 2
ст. 295 ГК РФ, п. 2 ст. 18 Федерального закона от
14 ноября 2002 года № 161-ФЗ «О
государственных и муниципальных унитарных предприятиях»). Они обязаны получить согла2
Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. — М., 1998,
с. 124.
34
Хозяйство и право
сие собственника на сделку, тогда как сама сделка будет совершена их самостоятельными
действиями через единоличный исполнительный орган или представителя.
Реализация правоспособности юридического лица может зависеть (и тем самым ограничиваться) от исполнения обязанностей в отношении него другими лицами. Так, до оплаты 50
процентов акций общества, распределенных среди его учредителей, акционерное общество не
вправе совершать сделки, не связанные с его учреждением (п. 3 ст. 2 Федерального закона от
26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об ак-ционерных обществах»).
Ограничение дееспособности юридических лиц составляют случаи, когда они реализуют
права и исполняют обязанности через действия иных лиц либо через органы, соответственно
определяемые и назначаемые государством независимо от воли юридического лица; права и
обязанности у них сохраняются, но осуществляются они не самостоятельными действиями.
Так, в определенных случаях налогообложение происходит через налоговых агентов (ст. 24
НК РФ). Хотя выплата налогов производится из дохода налогоплательщика, их перечисление
в бюджет является обязанностью самих налоговых агентов, поскольку в случае ее неисполнения недоимка взыскивается с них, а не с налогоплательщиков (п. 8 ст. 45, ст. 46, 47 НК РФ).
Это является ограничением дееспособности налогоплательщиков.
К ограничению дееспособности юридического лица должника относится прекращение
полномочий его руководителя с даты введения внешнего управления и возложение управления делами должника на внешнего управляющего (п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве), поскольку в этом случае речь идет о принудительной замене лица, выступающего от имени должника.
Непосредственного влияния на объем правоспособности должника, установленный Законом,
данная замена не оказывает.
Поэтому нельзя согласиться с тем, что Конституционный Суд РФ рассматривает установленные Законом о банкротстве последствия введения наблюдения (в частности, необходимость получения согласия временного управляющего на совершение сделок, запрет на реорганизацию и ликвидацию должника, создание юридических лиц, филиалов, представительств,
выплату дивидендов, размещение ценных бумаг и т. д.) как ограничение дееспособности организации-должника (абз 4 п. 2 мотивировочной части постановления от 12 марта 2001 года
№ 4-П). Полагаем, что это является ограничением правоспособности.
Также не заслуживает поддержки мнение ученых, согласно которому у юридических лиц
нет смысла разделять правоспособность и дееспособность. Правоспособность и дееспособность юридических лиц хотя и характеризуются единством, ограничиваются по-разному.
Ограничения в делах о несостоятельности (банкротстве)
В настоящее время законодательство о несостоятельности (банкротстве) идет по пути ограничения и правоспособности, и дееспособности должника.
Ограничение правоспособности (в виде запретов совершения определенных действий и
необходимости согласования сделок с арбитражным управляющим и собранием (комитетом)
кредиторов) используется при проведении наблюдения и финансового оздоровления, а ограничение дееспособности (в виде передачи полномочий по управлению юридическим лицом
арбитражному управляющему) при проведении внешнего управления и конкурсного производства.
На наш взгляд, представляется неубедительным мнение о том, что «переход» к арбитражному (внешнему или конкурсному) управляющему полномочий органов управления юридического лица означает фактическое прекращение его правоспособности.
До момента исключения из реестра должник продолжает существовать как юридическое
лицо и соответственно обладает правоспособностью, в частности он продолжает оставаться
должником по обязательствам.
С момента принятия заявления о признании несостоятельным (банкротом) ограничение
правоспособности распространяется на предшествующие периоды. Это находит выражение в
Законодательство о банкротстве
35
возможности оспаривания сделок или иных действий должника, совершенных в преддверии
несостоятельности (банкротства): например, при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки (ст. 612 Закона о банкротстве) или если сделка влечет или
способна повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (ст. 613 Закона).
Указанные сделки на момент их совершения не противоречат законодательству. Основания для их оспаривания возникают в связи с последующей подачей заявления о признании
должника банкротом и возбуждением судом дела о несостоятельности (банкротстве), что
«является необходимым условием для признания сделки недействительной. Это объясняется
тем, что с этого времени в отношении должника вводится особый правовой режим, который
кардинально изменяет весь комплекс юридических отношений должника» 3 .
Основная причина введения в отношении юридического лица должника особого режима деятельности, предполагающего ограничение его правоспособности и дееспособности,
выражена в следующей позиции Конституционного Суда РФ. Установление Законом о банкротстве особого режима имущественных требований для должника, не допускающего удовлетворения этих требований в индивидуальном порядке, позволяет обеспечивать определенность объема его имущества в течение всей процедуры банкротства, создавая необходимые
условия как для принятия мер к преодолению неплатежеспособности должника, так и для
более полного удовлетворения требований всех кредиторов, что, по существу, направлено на
предоставление им равных правовых возможностей при реализации экономических интересов, в том числе когда имущества должника недостаточно для справедливого его распределения между кредиторами. При столкновении законных интересов кредиторов в процессе конкурсного производства решается задача пропорционального распределения среди кредиторов
конкурсной массы (абз. 5 п. 3 мотивировочной части постановления КС РФ от 12 марта 2001
года № 4-П).
Ограничение правоспособности и дееспособности нужно отличать от ограничения компетенции органов управления юридического лица должника. Так, при введении процедуры
наблюдения вводится запрет органам юридического лица принимать определенные решения
(п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве).
Следует согласиться с мнением, высказанным в юридической литературе, что такие действия не могут совершаться ни органами управления должника, ни временным управляющим,
то есть восполнение правосубъектности должника нереально за счет передачи правомочий
арбитражному управляющему, поскольку он имеет четко определенные Законом о банкротстве цели и задачи осуществления процедур банкротства и соответствующие этим целям и задачам полномочия 4 . Одна из основных обязанностей временного управляющего принятие
мер по обеспечению сохранности имущества должника (п. 1 ст. 67 Закона о банкротстве).
Необходимо отметить некорректность подобных формулировок запретов. С формальноюридической точки зрения запрет, адресованный органам управления юридического лица должника, не распространяется на другие органы или лиц (арбитражных управляющих, собрание кредиторов). Полный запрет совершать определенные сделки должен носить абсолютный характер (распространяться на всех).
Введение запретов органам управления юридического лица должника принимать решения по определенным вопросам требуется тогда, когда принятие таких решений не запрещается полностью, а передается в компетенцию арбитражных уп-равляющих или собрания
кредиторов.
3
Химичев В. А. Защита прав кредиторов при банкротстве. — М., 2005 // СПС «КонсультантПлюс», раздел «Комментарии законодательства», с. 51.
4
Дорохина Е. Г. Правовое регулирование управления в системе банкротства // СПС «КонсультантПлюс», 2009
г. раздел «Комментарии законодательства», с. 110.
36
Хозяйство и право
В делах о несостоятельности, рассматриваемых на основании общего Закона о банкротстве, не применяется такой способ ограничения компетенции органов юридического лица, как
прекращение или приостановление их деятельности без восстановления полномочий, поскольку даже после прекращения полномочий руководителя должника и иных органов управления при открытии конкурсного производства возможно восстановление их полномочий: в
частности, при заключении мирового соглашения, поскольку прекращается производство по
делу (ст. 57, 56), и при переходе к внешнему управлению (п. 3 ст. 146).
К этому же случаю относится прекращение полномочий руководителя должника при введении внешнего управления, которое может закончиться восстановлением платежеспособности должника, что также служит основанием прекращения производства по делу.
При проведении наблюдения и финансового оздоровления полномочия органов управления юридического лица ограничиваются (они продолжают функционировать, но совершать
определенные сделки вправе только с согласия арбитражного управляющего).
Подходы к определению правового положения
арбитражных управляющих
При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (п. 4 ст. 203 Закона о банкротстве). Это связано с тем, что, как отмечал Конституционный
Суд РФ, «процедуры банкротства носят публично-правовой характер, они предполагают принуждение меньшинства кредиторов большинством, а потому, вследствие невозможности
выработки единого мнения иным образом, воля сторон формируется по другим, отличным от
искового производства, принципам. В силу различных, зачастую диаметрально противоположных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, законодатель должен гарантировать баланс их прав и законных интересов, что, собственно, и является публично-правовой
целью института банкротства.
Достижение этой публично-правовой цели призван обеспечивать арбитражный управляющий…» (абз. 1 и 2 п. 3 мотивировочной части постановления от 19 декабря 2005 года
№ 12-П).
В связи с этим в юридической литературе идут споры о правовом положении арбитражных управляющих: являются они органами или представителями юридических лиц либо самостоятельными субъектами права?
Представляется, что правовое положение арбитражных управляющих в делах о несостоятельности (банкротстве) юридических лиц носит двойственный характер: они могут выполнять функции органа управления юридического лица должника либо осуществлять организационные и контрольные функции в интересах лиц, участвующих в деле и в арбитражном
процессе по делу о несостоятельности (банкротстве), которые, в свою очередь, представляют
частные или публичные интересы. Это выражается в том, что арбитражные управляющие
действуют как от имени юридического лица должника, так и от своего имени.
Согласно Закону о банкротстве от имени юридического лица должника они действуют
в следующих случаях.
1. При оспаривании сделок должника внешним или конкурсным управляющим (ст. 619).
2. При реализации внешним управляющим своих прав:
по распоряжению имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления;
при заключении мирового соглашения;
при отказе от исполнения договоров должника;
при подаче в арбитражный суд исков и заявлений (п. 1 ст. 99);
3. При реализации конкурсным управляющим своих прав:
по распоряжению имуществом должника;
Законодательство о банкротстве
37
при увольнении работников должника, в том числе руководителя должника;
при отказе от исполнения договоров и иных сделок должника;
при подаче в арбитражный суд заявлений о признании недействительными сделок и
решений, о применении последствий недействительности ничтожных сделок, исков о
взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника,
лиц, входящих в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, собственника имущества должника, лицами, действовавшими от имени должника в соответствии с доверенностью,
иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными документами должника, при предъявлении исков об истребовании имущества должника у третьих лиц,
о расторжении договоров, при совершении других действий, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации
и направленных на возврат имущества должника (п. 3 ст. 129);
при заключении мирового соглашения (п. 2 ст. 154).
От имени юридического лица должника арбитражные управляющие действуют в периоды внешнего управления и конкурсного производства, когда ограничивается его дееспособность.
В периоды наблюдения и финансового оздоровления, когда дееспособность юридического лица должника не ограничивается, арбитражные управляющие обращаются в
суды от своего имени (п. 1 ст. 66, п. 4 ст. 83).
Выполнение функций органа юридического лица арбитражными управляющими, действующими от имени должника при проведении внешнего управления или конкурсного производства, подтверждается следующим:
возложение на них функций по управлению делами должника следствие прекращения полномочий руководителя должника (п. 1 ст. 94, п. 2 ст. 126);
на них распространяются все требования и меры ответственности, установленные для
руководителя юридического лица (п. 1 ст. 202);
при заключении мирового соглашения они обязаны согласовывать его с иными органами управления должника, если это предусмотрено федеральными законами или учредительными документами должника (п. 2 ст. 153, п. 2 ст. 154), то есть в этом вопросе они подчинены
вышестоящим по отношению к руководителю юридического лица органам управления;
для кредитных организаций предусмотрены случаи передачи их под управление временных администраций, назначаемых Банком России, которые вместо временных управляющих действуют до назначения конкурсного управляющего для проведения конкурсного производства (иные процедуры несостоятельности (банкротства) к кредитным организациям не
применяются). Временные администрации признаются специальными органами управления
кредитными организациями (п. 1 ст. 16 Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 40ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»). При этом в случае приостановления полномочий исполнительных органов кредитной организации руководитель временной администрации осуществляет деятельность от имени кредитной организации без доверенности (п. 3 ст. 19 указанного Закона).
В силу ст. 5021 этого же Закона Агентство по страхованию вкладов как конкурсный управляющий также осуществляет полномочия руководителя кредитной организации и иных органов управления кредитной организации;
можно провести аналогию правового положения арбитражных управляющих с ликвидационными комиссиями (ликвидаторами), которые также отнесены к исполнительным органам
юридического лица, поскольку к ним переходят полномочия по управлению делами этого
юридического лица (п. 3 ст. 62 ГК РФ).
38
Хозяйство и право
Если отвергнуть данный подход, то неизбежен вывод о том, что объяснить статус арбитражного управляющего в тех случаях, когда он действует от имени юридического лица, с
позиций гражданского права невозможно 5 .
Правда, М. Говоруха предлагает использовать для этого п. 3 ст. 53 ГК РФ, где упоминаются лица, действующие от имени юридического лица в силу закона. «Таким образом, существуют лица, которые только на основании закона могут выступать от имени юридического лица, представлять его интересы. К этой третьей, особой категории
лиц, только на основании закона выступающих от имени юридического лица, на мой
взгляд, относятся арбитражные управляющие в процедурах внешнего управления и
конкурсного производства» 6 .
Однако приведенная указанным автором норма устанавливает обязанности действовать
добросовестно и разумно, а также возместить убытки лицам, упомянутым в пп. 1 и 2, то есть
входящим в органы юридического лица либо заменяющим их участников. Этот же вывод
следует из названия ст. 53 ГК РФ «Органы юридического лица».
Нельзя согласиться с мнением о том, что, поскольку арбитражный управляющий является
самостоятельным независимым субъектом конкурсных отношений, положения, регулирующие его деятельность от имени должника, должны быть исключены из законодательства о
банкротстве 7 . Полагаем, целесообразно закрепить четкий принцип определения таких случаев.
Всегда, когда полномочия органов управления юридического лица приостанавливаются,
но речь идет о возникновении, изменении или прекращении его обязательств, арбитражный
управляющий должен действовать от имени данного юридического лица должника. А
предъявлять иски о признании сделок недействительными арбитражные управляющие обязаны от своего имени, поскольку юридическое лицо должник выступает в качестве ответчика
по делу (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30 апреля 2009 года № 32 «О некоторых
вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным
законом «О несостоятельности (банкротстве)»).
Существует точка зрения, что арбитражный управляющий (временный, административный, внешний, конкурсный) не является органом юридического лица, поскольку он
осуществляет управленческие функции не в целях организации деятельности юридического лица, а для решения особой задачи, поставленной перед ним в соответствии с законом 8 .
В отношении временных и административных управляющих такая точка зрения представляется верной. А вот в части внешних и конкурсных управляющих нет. Не нужно забывать, что арбитражные управляющие действуют не только в публичных интересах, но и в
интересах самого юридического лица должника (они обязаны сохранять его имущество), а
также в интересах его трудового коллектива, учредителей (участников). В процедурах внешнего управления и конкурсного производства они полностью заменяют руководителя юридического лица.
Возникает вопрос о возможности признания арбитражных управляющих законными представителями юридических лиц должников, поскольку арбитражные уп-равляющие обладают самостоятельной правоспособностью.
Применительно к случаям, когда они действуют от своего имени, существует прямое указание закона о том, что не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих
5
Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: постатейный научнопрактический комментарий / Под ред. М. В. Телюкиной. — М., 2004, с. 97.
6
Говоруха М. А. О правовом статусе арбитражного управляющего в процедурах внешнего управления и конкурсного производства // Юрист, 2007, № 8 // СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства»,
с. 3.
7
Дорохина Е. Г. Указ. соч., с. 105.
8
Ломакин Д. В. Общие положения об органах акционерного общества // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2003,
№ 4, с. 41-45.
Законодательство о банкротстве
39
интересах, но от собственного имени, в том числе конкурсные управляющие при банкротстве
(п. 2 ст. 182 ГК РФ).
Когда они действуют от имени должника, признание их представителями также невозможно по следующим причинам:
в Законе о банкротстве заложена конструкция оспаривания сделок как разновидности
действий арбитражного управляющего (см., например, п. 3 ст. 60), а не признание его стороной в обязательстве как лица, превысившего свои полномочия. Это характерно для органов
юридического лица, а не его представителей (см. ст. 174 и 183 ГК РФ);
как отмечал В. Попондопуло, «...арбитражного управляющего нельзя рассматривать в
качестве представителя кого-либо из участников дела о банкротстве, так как арбитражный
управляющий сам (наряду с другими участниками дела о банкротстве) является лицом, участвующим в деле о банкротстве» 9 .
В остальных случаях, когда арбитражные управляющие действуют от своего имени, то
есть не в интересах должника, они выступают как самостоятельные субъекты права.
Передача арбитражными управляющими своих полномочий
Указанное разграничение полномочий имеет важное правовое значение, поскольку согласно п. 5 ст. 203 Закона о банкротстве полномочия, возложенные на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам. Однако это не означает,
что арбитражному управляющему запрещена передача третьим лицам полномочий, принадлежащих ему как лицу, осуществляющему полномочия органов управления должника. Данная
норма лишь ограничивает арбитражного управляющего в возможности передачи третьим
лицам исключительных полномочий, предоставленных ему Законом о банкротстве как специальному участнику процедур банкротства и связанных, прежде всего, с принятием соответствующих решений, касающихся проведения процедур, применяемых в деле о банкрот-стве.
К числу полномочий, которые нельзя передать третьим лицам, относятся, например, принятие решений об утверждении и подписание заключения о финансовом состоянии должника
и иных отчетов, о включении в реестр требований о выплате выходных пособий и об оплате
труда лиц, работающих по трудовому договору, о даче согласия на совершение сделок, о
созыве и проведении собрания кредиторов, а также ведение реестра требований кредиторов
(кроме случая передачи его ведения реестродержателю) и т. д.
Вместе с тем это не исключает возможности материального и процессуального представительства для передачи арбитражным управляющим полномочий на совершение сделок и иных
юридических действий, в том числе на заключение договоров, получение исполнения по обязательствам, на представление интересов в суде.
В данном случае в силу положений ГК
РФ о представительстве юридические действия, совершенные представителем от имени арбитражного управляющего, считаются совершенными самим арбитражным управляющим
(см. п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 года № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 года № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»).
А. КУРБАТОВ,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры предпринимательского права ГУ–ВШЭ
Е. ПИРОГОВА,
старший преподаватель
кафедры предпринимательского права ГУ–ВШЭ
9
Попондопуло В. Ф. Конкурсное право: правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебное
пособие. — М., 2001, с. 143.
40
Хозяйство и право
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ
СОБСТВЕННОСТЬ
Коммерческое обозначение:
проблемы правового регулирования
АННОТАЦИЯ
Статья посвящена проблемам правового регулирования отношений по поводу коммерческих
обозначений. В ней рассматриваются признаки
коммерческого обозначения, объект индивидуализации, вопросы возникновения и прекращения
исключительного права на коммерческое обозначение. Рассмотрены примеры из судебной практики, предлагается внесение некоторых изменений в действующее законодательство.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: коммерческое обозначение,
предприятие как имущественный комплекс, государственная регистрация, недостатки Гражданского кодекса РФ.
ANNOTATION
This article concerning the issues of legal regulation
of
relationships
over
commercial
names
(designations). It focused the attention on
commercial names features, the object of
individualization, the problems of origin and ceasing
the rights on commercial names. The author gave a
review of court practice and suggest to make
wholesome changes in current legislation.
KEY WORDS: commercial name, enterprise as
a property complex, state registration, deficiencies of
Civile Code of RF.
Несмотря на очевидную ценность этого относительно нового в российском законодательстве
средства индивидуализации, в ГК РФ коммерческому обозначению посвящены всего четыре
статьи, в связи с применением которых возникает ряд вопросов.
В законе отсутствует дефиниция понятия «коммерческое обозначение». Некоторые авторы 1 настаивают на закреплении легального определения для устранения этого пробела. В п. 1
ст. 1538 ГК РФ коммерческое обозначение определено путем перечисления его признаков. Из
анализа указанной статьи следует, что коммерческие обозначения это обозначения, не
являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в
учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц, которые
принадлежат юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, а
также индивидуальным предпринимателям для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий. В ст. 1359 Кодекса названы признаки данного
средства индивидуализации. Таким образом, определение понятия коммерческого обозначения логически следует из анализа норм, закрепляющих его правовой режим, и поэтому его
формулирование в законе, по сути, будет дублировать положения указанных норм.
До появления части четвертой ГК РФ предложения по введению легального определения коммерческого обозначения были оправданными. Е. Суханов 2 выводил его
содержание из ст. 6 bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж,
20 марта 1883 г.), где оно упоминается в качестве общеизвестного знака того или
иного лица. С. Бобков анализировал это понятие с помощью толкового словаря 3 .
1
Шульга А. К. Проблемы соотношения товарного знака и коммерческого обозначения // Общество и право,
2008, № 3; Гришаев С. П. Коммерческие обозначения // СПС «КонсультантПлюс».
2
Гражданское право: Учебник. В 4-х т. Т. 4: Обязательственное право. 3-е изд. / Под ред. Е. А. Суханова. —
М.: Волтерс Клувер, 2008, с. 31.
3
Бобков С. А. Коммерческое обозначение как объект исключительных прав // Журнал российского права, 2004,
№ 1.
42
Хозяйство и право
Полагаю, что если в настоящее время и есть необходимость определения понятия «коммерческое обозначение», то только на доктринальном, а не на законодательном уровне.
Исследование ст. 1539 ГК РФ позволяет сделать вывод, что к основным признакам коммерческого обозначения относятся новизна, достаточная различительная спо-собность, известность.
Рассмотрим эти признаки подробнее.
Новизна выражается в отличии коммерческих обозначений от охраняемых средств индивидуализации, вошедших в торговый оборот, права на которые принадлежат другим лицам.
Требование новизны вытекает из п. 2 ст. 1539 ГК РФ, согласно которому не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно
принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до
степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого
соответствующее право возникло ранее.
Новизна, хотя и означает неповторимость коммерческого обозначения, тем не менее полностью не может обеспечивать выполнение им отличительной функции. Поэтому другим
важным признаком данного средства индивидуализации является его различительная способность: коммерческое обозначение должно обладать «достаточными различительными признаками» (п. 1 ст. 1539 ГК РФ). В Кодексе не приводятся критерии этого условия охраноспособности.
Как и применительно к товарным знакам, под различительной способностью следует понимать возможность идентификации объекта потребителями. Не обладают различительной
способностью описательные обозначения (дом обуви, школа бального танца, ресторан быстрого обслуживания), родовые термины (аптека, ателье) 4 .
Что касается известности, то ГК РФ говорит о ней в пределах определенной территории.
Ее размеры не имеют принципиального значения это может быть небольшая деревня или
вся Россия. В законодательстве не описаны подробные критерии и способы доказывания данного признака. Большинство авторов указывают на затруднительность этого в суде. По моему
мнению, целесообразно внести в ГК РФ некоторые дополнения, регламентирующие способы
и виды доказательств известности обозначения. Критерии оценки известности можно обозначить аналогично критериям признания товарного знака общеизвестным (см. Правила признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации, утвержденные приказом Роспатен- та от 17 марта 2000 года № 38). Однако известность коммерческого обозначения должна определяться в пределах территории использования этого средства индивидуализации, а не
на всей территории РФ. Так, коммерческое обозначение может признаваться известным, если
в результате его интенсивного использования в предпринимательской деятельности конкретного лица оно стало широко известным среди потребителей на определенной территории.
Подтверждением известности коммерческого обозначения служат, например, сле-дующие
сведения:
об интенсивном использовании обозначения на определенной территории. О степени интенсивности свидетельствуют: дата начала использования, размеры территории,
на которой производилась реализация товаров, выполнение работ или оказание услуг с
использованием обозначения; объем реализации товаров (работ, услуг); способы использования коммерческого обозначения; информация СМИ; среднегодовое количество потребителей; положение изготовителя на рынке в определенном секторе экономики и т. п.;
о произведенных затратах на рекламу коммерческого обозначения (например, годовые финансовые отчеты);
4
Бузанов В. «Интеллектуальная собственность» на коммерческое обозначение // Хозяйство и право, 2003,
№ 12, с. 82.
Интеллектуальная собственность
43
о стоимости (ценности) обозначения в соответствии с данными, содержащимися в
годовых финансовых отчетах;
результаты опроса потребителей товаров (работ, услуг) по вопросу извест-ности
коммерческого обозначения, проведенного специализированной незави-симой организацией. При этом наряду с численностью следует учитывать кате-горию потребителей.
К примеру, название ночного клуба должно быть извест-но молодежи, следовательно,
и опрос нужно проводить среди этой категории населения. Другими словами, необходимо, чтобы коммерческое обозначение вызывало у соответствующих потребителей
ассоциации с предпринимательской деятельностью определенного правообладателя.
Таким образом, к критериям известности есть смысл отнести интенсивность (широту, длительность) использования обозначения и его известность в пределах определенной территории среди соответствующей категории потребителей. Легальное уточнение способов доказывания известности коммерческого обозначения позволило бы правообладателям защитить
себя на случай возникновения спора.
Есть еще один аспект вопроса об известности момент возникновения исключительного
права на коммерческое обозначение. В законе этот момент четко не определен, однако он
имеет существенное значение в первую очередь при выяснении старшинства соответствующего средства индивидуализации.
Ввиду отсутствия обязательной государственной регистрации коммерческих обозначений
напрашивается вывод о том, что исключительное право на данное средство индивидуализации появляется с начала его фактического использования в гражданском обороте.
Вместе с тем, как было отмечено, одним из признаков коммерческого обозна-чения является его известность (п. 1 ст. 1539 ГК РФ, п. 64 постановления Пленума
ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 года № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее постановление № 5/29). Реальны два предположения относительно возникновения права на
коммерческое обозначение: с момента фактического использования в коммерческом обороте
или с момента достижения известности на определенной территории. Однако допущение
возможности приобретения исключительного права на коммерческое обозначение по прошествии какого-то времени после начала его использования, когда оно приобретает известность,
представляется нецелесообразным. Помимо прочего, начало использования обозначения доказать намного проще, чем его известность.
В постановлении № 5/29 отмечено, что право на коммерческое обозначение не возникает
ранее момента начала фактического его использования для индивидуализации предприятия.
Значит, исключительное право на коммерческое обозначение возникает с момента начала его
фактического использования, а признак известности необходим при определении территории
использования обозначения.
Право на коммерческое обозначение имеет некоторые ограничения: временные, территориальные и предметные.
Срок действия права на данное средство индивидуализации зависит от срока его использования. Если обозначение не используется правообладателем непрерывно более года, исключительное право на него прекращается (п. 2 ст. 1540 ГК РФ). По этому поводу в постановлении № 5/29 указано, что «исключительное право прекращается автоматически» (п. 65).
Полагаю, что элемент непрерывности использования нуждается в законодательном уточнении, поскольку не приняты во внимание причины, в силу которых коммерческое обозначение не использовалось. Вероятны ситуации, когда неиспользование коммерческого обозначения вызвано уважительными причинами, такими как проведение капитального ремонта здания, иные улучшения хозяйственно-производ-ственной деятельности предприятия, внутренние производственные проблемы правообладателя и иные обстоятельства, которые свидетельствуют о временной невозможности использования коммерческого обозначения, когда воля
правообладателя на прекращение коммерческого обозначения не выражена прямо. Представ-
44
Хозяйство и право
ляется, что, если неиспользование допускается в силу указанных и иных подобных причин,
право на коммерческое обозначение не должно прекращаться.
В отличие от вещных прав исключительные права имеют территориальные границы, то
есть их действие ограничивается территорией отдельного государства, на которой они возникли. Это касается и права на коммерческое обозначение: согласно п. 1 ст. 1540 ГК РФ исключительное право на указанное средство индивидуализации действует на территории Российской Федерации. Однако, на мой взгляд, столь широкое определение территориальных
границ действия исключительного права нецелесообразно.
Сходная мысль высказывалась и другими авторами, в частности В. Калятиным 5 . Он
предлагает определить, что право на коммерческое обозначение возможно на территории административно-территориальной единицы, что вполне разумно. Однако
он считает нужным четко и заранее обозначить территорию действия исключительного права на коммерческое обозначение, что видится не совсем удачным.
У правообладателя есть интерес использования коммерческого обозначения на территории осуществления предпринимательской деятельности (населенного пункта, области или
всей России).
На соответствующей территории обозначение становится известным потребителям, то
есть территорию следует считать зоной его известности. Необходимость определения территории, в пределах которой оно известно, возникает только тогда, когда появляется схожее
коммерческое обозначение или иное средство индивидуализации. В этом случае суд будет
устанавливать территорию, в пределах которой нарушается право на соответствующее коммерческое обозначение (пределы территории должны предусматриваться в каждом конкретном случае, а критерий известности определяться по отношению к данной территории).
Предметное ограничение права на коммерческое обозначение выражается в том, что такое
право распространяется на определенную область предпринимательской деятельности. Следовательно, сходное коммерческое обозначение может быть использовано в другой по своему
роду предпринимательской деятельности.
Коммерческое обозначение является средством индивидуализации торгового, промышленного или иного предприятия как имущественного комплекса. Разумеется, через коммерческое обозначение косвенно индивидуализируются владелец данного предприятия и реализуемые им товары, работы (услуги), поскольку способы использования коммерческого обозначения в основном совпадают со способами использования фирменных наименований и товарных знаков.
Предприятие согласно ст. 132 ГК РФ признается недвижимым имуществом. В соответствии с п. 1 ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи,
ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной
регистрации. При этом права на имущество, подлежащее государственной регистрации, возникают с момента такой регистрации.
В судебной практике есть случаи, когда суд отрицает возникновение права на коммерческое обозначение в силу отсутствия у предпринимателя имущественного комплекса на праве собственности, то есть непредставления доказательств наличия
предприятия (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19
февраля 2009 года по делу № А39-2867/2008-90/21, оставлено без изменений постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 29 мая 2009 года по делу № А39-2867/
2008-90/21).
Полагаю, что объект индивидуализации выбран законодателем не совсем удачно, поскольку правовой режим предприятий недостаточно урегулирован и на практике предприниматели избегают государственной регистрации прав на предприятие, в частности, из-за сложности этой процедуры и, как следствие, лишаются права на коммерческое обозначение. По5
Калятин В. Комментарий главы 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право, 2008,
№ 4, с. 7.
Интеллектуальная собственность
45
этому целесообразно допустить возможность индивидуализировать посредством коммерческого обозначения предпринимательскую деятельность лица, не ограничиваясь индивидуализацией предприятия, что позволит признавать исключительное право на средство индивидуализации за предпринимателями независимо от того, зарегистрировано ли их предприятие как
имущественный комплекс. Будет достаточно регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя и юридического лица в реестре. Это предложение соответствует тенденциям совершенствования гражданского законодательства, что следует из п. 3.4 раздела II Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена
решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства от 7 октября 2009 года).
Подобные мнения высказывают и другие авторы. Так, Д. Шишкин полагает, что предприятие не единственный объект, который способен индивидуализироваться коммерческим обозначением. Правовую охрану, на его взгляд, в режиме коммерческого
обозначения должны иметь и другие используемые в предпринимательской деятельности имущественные комплексы, а также широкий спектр отдельных внешних
проявлений предпринимательской деятельности лица. «Коммерческое обозначение
может применяться, в частности, для идентификации субъекта предпринимательской
деятельности (например, в качестве незарегистрированного как товарный знак логотипа компании), создания оригинального стиля торгового заведения (в оформлении
внутреннего и внешнего интерьера помещений, на форменной одежде обслуживающего персонала, их визитных карточках и т. д.)» 6 .
Полагаю, еще один недостаток законодательства состоит в отсутствии указания на характер обозначения, которое может получить правовую охрану в качестве коммерческого обозначения. Понятие «обозначение» имеет широкое содержание.
Некоторые авторы считают, что коммерческие обозначения способны быть только
словесными 7 , другие допускают включение в них элементов изобразительного искусства 8 , третьи проводят аналогию с товарными знаками и признают существование
объемных, звуковых, световых, голографических, обонятельных, изменяющихся во
времени и пространстве и даже растительных (когда некое обозначение последовательно формируется из разных растений, специально подобранных и рассаженных в
клумбе, например, напротив офиса компании) 9 .
Думаю, что последняя позиция не противоречит ГК РФ, так как никаких ограничений по
вопросу вида обозначения он не содержит.
Некоторые суды в своих решениях признают возможность существования коммерческого обозначения в определенной цветовой гамме (см., например, постановление
ФАС Западно-Сибирского округа от 20 января 2009 года № Ф04-8004/2008(19856А45-17) по делу № А45-220/2008-7/7).
Возможность использования в качестве средства индивидуализации предприятия изобразительных коммерческих обозначений предусмотрена законодательством. Так, организации
имеют право применять для визуальной идентификации своей деятельности различные графические символы, которым придается режим коммерческих обозначений. Согласно п. 7 ст. 2
Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» акционерное общество помимо штампов и бланков со своим наименованием, а также зарегистрированного товарного знака вправе иметь собственную эмблему. Аналогичные положения со6
Шишкин Д. А. Соотношение фирменного наименования и коммерческого обозначения // СПС «КонсультантПлюс».
7
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая,
третья, четвертая (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. С. А. Степанова // Институт частного права,
2009.
8
Белова Д. А. Правовая охрана фирменных наименований и коммерческих обозначений в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2000, с. 85.
9
Джермакян В. Ю., Бирюлин В. И. Коммерческое обозначение, или Кот в мешке // Патенты и лицензии, 2007,
№ 8, с. 7.
46
Хозяйство и право
держатся и в п. 5 ст. 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с
ограниченной ответственностью».
По мнению одного из авторов, имя индивидуального предпринимателя по российскому
законодательству нельзя признавать коммерческим обозначением 10 . Полагаю, однако, что ГК
РФ не исключает этого. Причем коммерческое обозначение в таком случае может включать в
себя как только имя гражданина, так и другие слова, например, указывающие на характер
деятельности предпринимателя.
В составе коммерческого обозначения правообладатель вправе использовать принадлежащие ему фирменное наименование или отдельные его элементы (п. 1 ст. 1476 ГК РФ). При
этом исключительное право на коммерческое обозначение, в которое входит фирменное наименование правообладателя или отдельные его элементы, возникает и действует независимо
от исключительного права на фирменное наименование (п. 1 ст. 1541 ГК РФ).
На практике предприниматели зачастую используют специальную (отличительную) часть
фирменного наименования (собственно наименование юридического лица) в качестве коммерческого обозначения.
Как уже отмечалось, согласно п. 2 ст. 1540 ГК РФ исключительное право на коммерческое
обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение
года, а также в иных случаях. Например, при ликвидации юридического лица (исключении из
государственного реестра недействующего юридического лица) и прекращении деятельности
индивидуального предпринимателя. Рассматривая вопрос об основаниях прекращения права
на коммерческое обозначение, следует учитывать объект индивидуализации. Если принять в
качестве такового предпринимательскую деятельность (определенный ее вид), о чем уже
говорилось, право на обозначение может прекращаться в следующих случаях:
при внесении изменений в учредительные документы коммерческой организации
(исключении из перечня видов осуществляемой деятельности соответствующего вида
предпринимательской деятельности);
при прекращении осуществления соответствующего вида предпринимательской
деятельности некоммерческой организацией или при получении запрета на ее осуществление собственником учреждения.
С какого момента и в каком порядке прекратится право на коммерческое обозначение: автоматически (с момента внесения изменений в реестр или с момента исключения из реестра
юридического лица) либо в соответствии со ст. 1540 ГК РФ? Если решение об исключении
недействующего юридического лица из реестра будет признано недействительным в судебном порядке, восстанавливается ли право на коммерческое обозначение? Правообладатель
может в любое время продолжить осуществление индивидуализируемых видов деятельности,
поэтому право на обозначение, видимо, должно возобновляться.
Согласно ст. 1538 ГК РФ коммерческие обозначения не подлежат обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц и, следовательно, защищаются независимо от регистрации.
По этому поводу ученые высказывали самые разнообразные мнения. Сторонники
обязательной регистрации видят недостаток ГК РФ в том, что предприниматель не
может провозгласить себя правообладателем коммерческого обозначения, не будучи уверенным, что название его предприятия не использовано ранее другим субъектом, поскольку отсутствуют учет и проверки существования других тождественных
или сходных до степени смешения коммерческих обозначений 11 .
10
Шишкин Д. А. Фирменные наименования и коммерческие обозначения в законодательстве зарубежных стран
// Российская юстиция, 2009, № 3.
11
Томашев В. Трактовки части четвертой ГК РФ в отношении прав на товарный знак и коммерческое обозначение нуждаются в пересмотре // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность, 2009, № 1, с. 45.
Интеллектуальная собственность
47
А. Кудаков 12 предлагает введение общедоступного реестра российских коммерческих обозначений (сайт reestrko.ru), что, по его замыслу, должно уменьшить число
нарушений прав на коммерческие обозначения 13 .
Регистрация коммерческих обозначений в реестре не обязательна, данная про-цедура носит уведомительный характер, но она способна служить одним из доказательств использования коммерческого обозначения, позволяет правообладателю получить документ, подтверждающий дату начала его использования. Однако вероятна ситуация, когда лицо зарегистрировало исключительное право на коммерческое обозначение в реестре, но фактически использовать его не начало. Маловероятно, что правообладатель обратится с просьбой исключить
его коммерческое обозначение из реестра, что чревато путаницей. Разумеется, главным должен быть факт использования коммерческого обозначения, а не регистрация.
Существуют высказывания о предоставлении функции по регистрации коммерческих
обозначений торгово-промышленным палатам в субъектах РФ, где первично применяется коммерческое обозначение, с целью определения момента возникновения
прав на него 14 , а также об использовании нотариального удостоверения начала использования коммерческого обозначения 15 .
В Интернете можно обнаружить предложения зарегистрировать коммерческое обозначение за плату: владельцы сайтов даже предоставляют правообладателям удостоверяющие документы справку о публикации (размещении) в каталоге, свидетельство о публикации
(размещении) в каталоге или сертификат об авторских правах на опубликованный объект 16 .
Правообладателям следует помнить, что указанные документы лишь подтверждают момент
начала использования обозначения, но не предоставляют коммерческому обозначению правовую охрану.
Зафиксировать момент начала фактического использования данного средства индивидуализации можно, указав обозначение на вывесках, бланках, во внутренних документах компании, а также иными способами (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 января
2009 года № Ф04-8004/2008(19856-А45-17) по делу № А45-220/2008-7/7).
Подведем итоги. Коммерческое обозначение это словесное, изобразительное или комбинированное обозначение, используемое юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями с целью индивидуализации их предпринимательской деятельности, отвечающее признакам различительной способности, новизны и известности. Появление доктринального понятия позволит более точно уяснить правовую природу данного средства индивидуализации.
Количество вопросов, возникающих в связи с правовым режимом коммерческого обозначения, довольно значительно. В связи с этим особую важность приобретает позиция судебных
органов. Именно от них во многом зависят перспективы использования коммерческого обозначения. Практика свидетельствует, что порой судеб-ные органы препятствуют эффективному применению данного средства индивидуализации.
Индивидуальный предприниматель К. обратилась в арбитражный суд с заявлением
об отмене постановления по делу об административном правонарушении. Предприниматель была привлечена к административной ответственности за самовольное
размещение информационного средства в виде щита (с перечнем услуг) на входе в
свой магазин, где она реализует товары и услуги, связанные с проведением свадеб.
Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.
Суд апелляционной инстанции решение оставил без изменений, апелляционную
12
Кудаков А. Реестр российских коммерческих обозначений на страже товарных знаков при их регистрации //
Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность, 2009, № 1, с. 20.
13
По вопросу оценки Роспатентом данной инициативы см. информационное письмо Роспатента от 30 января
2009 года «О регистрации коммерческих обозначений».
14
Уруков В., Урукова О. Соотношение права на фирменное наименование и права на коммерческое обозначение // Право и экономика, 2007, № 11, с. 15.
15
Джермакян В. Ю., Бирюлин В. И. Указ. соч., с. 8.
16
http://www.a-priority.ru/mark_com/mark_com.html#prava
48
Хозяйство и право
жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что надпись с названием магазина не зарегистрирована предпринимателем в качестве коммерческого обозначения и используется
для индивидуализации предприятия.
В силу п. 1 ст. 1232 ГК РФ исключительное право на средство индивидуализации
признается и охраняется законом при условии государственной регистрации такого
средства.
Предусмотренные законодательством права и обязанности, связанные с использованием коммерческого обозначения, могут возникнуть у предпринимателя только
при условии регистрации этого коммерческого обозначения в установленном законом
порядке в качестве средства индивидуализации.
Отсутствие регистрации на коммерческое обозначение не влечет возникновение у субъекта, его использующего, каких-либо прав и обязанностей (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 года по делу
№ А41-11029/09).
Представляется, что позиция суда базируется на положениях, прямо противоречащих ГК
РФ.
По моему мнению, недостатки и пробелы в правовом регулировании коммерческого обозначения, а также ошибки в правоприменении ведут к нестабильности гражданского оборота
и ущемлению прав и интересов хозяйствующих субъектов.
В. ЮРГА,
юрист-аналитик «Консультант: ИС.»
Защита интеллектуальной собственности
при использовании файлообменных сетей
АННОТАЦИЯ
В работе рассматриваются дискуссионные вопросы защиты интеллектуальной собственности
при использовании различных файлообменных
сетей. В зависимости от вида файлообменных
сетей, особенностей их функционирования излагаются варианты решения проблемы предоставления доказательств по делу и ответственности
за нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: защита интеллектуальной
собственности, файлообменные сети, особенности защиты прав правообладателей при файлообмене.
ANNOTATION
In work debatable questions of protection of
intellectual property are considered at use of various
file exchange networks. Depending on a kind of file
exchange networks, features of their functioning
variants of the decision of a problem of granting of
proofs on business and a liability of infringement of
exclusive rights to results of intellectual activity are
stated.
KEY WORDS: intellectual property protection, file
exchange networks, features of protection of the
rights of legal owners at an exchange of files.
Под файлообменной сетью будет пониматься совокупность различных сетей для совместного
использования файлов 1 . Информационные ресурсы пользователей посредством этих сетей
объединяются в единое информационное пространство, в рамках которого и производится
обмен различными данными. Зачастую в подобных сетях передаются фильмы, музыка, игры,
книги, программы 2 и любая иная информация, которую технически возможно передать с
1
2
http://ru.wikipedia.org/wiki/Файлообменная_сеть
http://www.crossnet.ru/static/112
Интеллектуальная собственность
49
помощью компьютерной сети (вычислительной сети, сети передачи данных как системы связи компьютеров и/или компьютерного оборудования) 3 .
Один из аспектов использования файлообменных сетей передача информации при нарушении исключительных прав правообладателя.
В российском законодательстве отсутствует специальное правовое регулирование защиты
исключительных прав при использовании именно файлообменных сетей. Согласно п. 1
ст. 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права. Основания
для возмещения вреда изложены в ст. 1064 ГК РФ это полный состав гражданского правонарушения.
Пунктом 2 ст. 1250 ГК РФ предусмотрены субъекты, которые правомочны предъявлять
требования о защите исключительных прав. Если это делают неуполномоченные субъекты,
защита прав правообладателя невозможна.
Расширение круга лиц, способных предъявлять требования о защите исключительных
прав, представляется нецелесообразным, поскольку, будучи заинтересованным в защите чужих прав, соответствующее лицо может известить правообладателя или организацию по
управлению правами, предоставить всю необходимую информацию о замеченном нарушении.
Вопрос о возмещении причиненного вреда остается на усмотрение правообладателя.
Один из основополагающих принципов ответственности нарушителя установлен в п. 3
ст. 1250 ГК РФ: в случае размещения в файлообменной сети какого-либо файла, нарушающего права правообладателя, файл должен быть удален даже тогда, когда лицо, разместившее
файл, полагало, что не нарушает никаких прав.
Владелец файлообменной сети с субъективной и объективной стороны может не быть нарушителем чьих-либо прав. Формально нарушителем является лицо, загрузившее файл в сеть
и передающее файл, либо получающее файл, а не лицо, в ведении которого находится сервер.
Требования ст. 1250 ГК РФ обязывают именно нарушителя прекратить нарушение, удалить
соответствующие файлы за счет нарушителя, что при текущем техническом развитии затруднительно. Полагаю, необходимо дополнить ст. 1250 Кодекса положениями о том, что в случае
нарушения объективных гражданских прав в сфере интеллектуальной собственности обязанность совершить действия, направленные на прекращение нарушения интеллектуальных прав,
лежит не только непосредственно на нарушителе, но и на иных лицах, которые в той или иной
форме (прямо или косвенно) причастны к нарушению.
Анализ части четвертой ГК РФ показывает, что для защиты интеллектуальных прав в сети
Интернет правообладатели правомочны предъявлять требования, предусмотренные ст. 1251,
1252, непосредственно к владельцам соответствующих Интернет-ресурсов. С точки зрения
теории не возникает проблем с квалификацией деяния: ведь владелец Интернет-сайта вправе
по своему усмотрению и под свою ответственность размещать на нем соответствующую информацию. Идеальная модель защиты исключительных прав состоит в предъявлении претензий к владельцу ресурса, которые могут быть выражены в том числе в форме заявления о
возбуждении уголовного дела в рамках уголовного преследования по признакам преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», а при необходимости в форме обращения в суд и ведения гражданского, арбитражного, административного процесса, привлечения правонарушителя к надлежащей ответственности.
Вместе с тем развитие технических средств и особенности их функционирования привели
к тому, что названная идеальная модель перестала быть эффективной для защиты нарушенных прав.
* * *
3
http://ru.wikipedia.org/wiki/Компьютерная_сеть
50
Хозяйство и право
В настоящее время в Интернете функционирует множество сайтов, на которые пользователи загружают любую информацию без непосредственного участия владельцев сайта. Владелец предоставляет определенный объем свободного места на удаленном от пользователя носителе информации и возможность неограниченному кругу лиц получать единожды загруженную информацию, обязуясь при поступлении претензий удалять информацию, нарушающую чьи-либо права.
Вопрос об установлении объема и характера причиненного вреда, а также адекватных способах защиты исключительных прав является весьма дискуссионным.
Размещение файла, например, книги какого-либо автора и однократное скачивание файла
уже способны нанести значительный вред правообладателю. Ведь вероятно последующее
тиражирование поступившей информации, длительное, фактически не ограниченное использование объекта авторского права лицом, получившим к нему доступ. Удаление файла не
служит надлежащим способом защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ), поскольку для того,
чтобы обнаружить, что загруженным файлом нарушаются чьи-либо права, необходимо скачать данный файл и запустить. Очевидно, что неработоспособный файл не причинит вреда.
Например, если полученная программа существенно повреждена и восстановление ее невозможно, причинение какого-либо реального ущерба правообладателю программы нереально.
Следовательно, всегда требуется скачивание файла для установления факта нарушения и
дальнейшей защиты нарушенных прав. Только при условии единичного получения из файлообменной сети файла самим автором и более никем исключается причинение реального ущерба правообладателю, что не освобождает распространителя информации от риска привлечения к уголовной ответственности по ст. 146
УК РФ. Если же файл был скачан много
тысяч раз, то правообладателю наносится значительный ущерб. Установление количества
загрузок файла представляет весьма сложную проблему, поскольку не всегда эта информация
находится в открытом доступе на самом сайте. Владелец сервера в своих интересах в случае
предъявления к нему соответствующих требований способен удалить всю статистику скачивания файлов, если таковая ведется. Таким образом, размер причиненного правообладателю
вреда доказать практически невозможно. Эффективная защита нарушенных прав в данном
случае весьма затруднительна.
Суждение о том, что правообладатель самостоятельно должен доказывать факт неправомерного использования (скачивания) его произведения, подтверждается су-дебной практикой.
В постановлении Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января
2009 года по делу № А05-7215/2008 разъяснено, что бремя доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела, распределяется между сторонами по категории дел, указанных в п. 1 и п. 2 ст. 1250 ГК РФ, таким образом: истец обязан доказать
факт принадлежности ему авторских прав или права на их защиту, а также факт
использования данных прав ответчиком, на ответчика возлагается обязанность по
доказыванию выполнения им требований действующего законодательства при использовании произведений (см. также постановление ФАС Северо-Западного округа
от 2 апреля 2009 года по тому же делу).
Вопрос установления размера причиненного правообладателю ущерба весьма неоднозначно решается в литературе 4 .
Полагаю, что размер вреда должен определяться объективно именно исходя из того, какой
конкретно вред причинен правообладателю. Нельзя руководствоваться названными общими
соображениями о создании условий для массовых нарушений права, доводами о том, что сам
правообладатель устанавливает размер нанесенного ему ущерба, это безосновательное
расширение норм ГК РФ об ответственности за причинение вреда. За основу, как представля4
Корнева Л. А. Некоторые проблемы криминализации нарушений авторских и смежных прав в Интернете //
Юрист, 2008, № 2; Мурзаков С. И. Стоимостные критерии преступности и наказуемости деяний, совершаемых в
сфере экономики. — Н. Новгород, 1999, с. 197; Морозов А. Г. Преступления в сфере авторских и смежных прав:
общественная опасность и правила квалификации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 2005, с. 111.
Интеллектуальная собственность
51
ется, необходимо брать не цену, по которой правообладатель реализует произведения (при
получении файла из файлообменной сети никаких договоров о передаче прав с правообладателями не заключается), а тот реальный вред, который был причинен правообладателю до
пресечения правонарушения (единичный некоммерческий просмотр фильма или осуществление кинопрокатной деятельности).
Если владелец сайта самостоятельно занимается размещением информации, нарушающей
исключительные права правообладателей, привлечение владельца сайта к ответственности
весьма реально (именно такая ситуация фактически регламентируется в действующем законодательстве РФ). В рассматриваемом случае владелец Интернет-ресурса лишь предоставляет
пространство для размещения тех или иных данных третьими лицами. Если владелец сайта
добросовестно осуществляет деятельность лишь по предоставлению определенного места для
размещения пользователями их файлов и обмена ими, то ответственность за содержание размещенных фай-лов должны нести сами лица, разместившие их. Иное означало бы возложение
от-ветственности на лицо, не совершившее никаких активных действий по нарушению прав
правообладателей. К владельцу сайта подлежит применению только п. 3 ст. 1250 ГК РФ требование удалить соответствующую информацию, поступившее от правообладателя. Все
иные требования должны предъявляться к лицу, осущест-вившему загрузку информации,
нарушающей чужие исключительные права.
Необходимо учитывать особенности функционирования Интернет-ресурса. Если сайт построен на распространении нелегального программного обеспечения, фильмов, музыки и т. д.,
организатор сайта самостоятельно отмечает возможность загрузки любых файлов и обязуется
не удалять их либо фактически не удаляет их по требованию правообладателей на основании
представления прокурора или судебного решения, то названные действия свидетельствуют об
умысле владельцев Интернет-ресурса распространять файлы и нарушать права правообладателей.
В литературе 5 в основном отмечаются сложности доказывания по такого рода делам, но
не рассматриваются конкретные факты, которые подлежат установлению. Для доказывания
умысла владельца сайта на активное способствование нарушению чужих исключительных
прав правообладатель должен самостоятельно представлять все доказательства систематичности нарушения и виновности ответчика. Только при предъявлении требований, предусмотренных п. 1 ст. 152 ГК РФ, а именно в случае размещения на сайте третьими лицами информации, порочащей честь и достоинство заявителя, бремя доказывания возлагается на владельца сайта. Но и в этом случае привлечение к ответственности ответчика затруднительно, поскольку владелец сайта наверняка сошлется на то, что не он распространяет порочащие сведения, а лицо, загрузившее информацию на общедоступный сайт.
Правовая неурегулированность сложившихся отношений вынуждает суды в описанной
весьма спорной ситуации полагаться лишь на общие правовые принципы, поскольку как позиция истца (у которого нет реальной возможности найти разместившего информацию субъекта), так и позиция ответчика (который мог не знать о содержании загруженного файла, так
как загружают сотни, а иногда и тысячи файлов в день, некоторые под паролем) заслуживает
должной оценки. Очевидно, что требуется совершенствование действующего законодательства в данной сфере. Если владелец сайта предоставляет неопределенному кругу лиц возможность осуществлять обмен информацией, хранящейся на сайте, необходимо ввести презумпцию наличия вины владельца сайта за нарушение прав правообладателей. Ведь именно владелец сайта создает условия для загрузки файлов, причем самостоятельно устанавливает условия загрузки и следит за размещением файлов непосредственно. Например, владелец сайта
может ввести требование об обязательной идентификации лица, размещающего файл. В неко5
См., например: Федоскина Н. И. Условия гражданско-правовой ответственности интернет-провайдеров за
нарушение авторских и смежных прав // Право и экономика, 2007, № 9.
52
Хозяйство и право
торых случаях это приведет к снижению числа лиц, пользующихся ресурсом, но обеспечит
последующую эффективную защиту правообладателей. Получив идентифицирующую информацию, владелец сайта в порядке подготовки дела к судебному разбирательству сообщает
истцу о том, что не является надлежащим ответчиком по делу, и предоставляет сведения о
том, кем, когда, с какого адреса и на каком основании осуществлялась загрузка файла. Истец
сможет обратиться с иском к нарушителю прав, владелец сайта в данном случае ограничится
лишь удалением незаконно размещенных файлов, но устранится от ответственности перед
правообладателем в виде возмещения причиненного вреда, которая будет возложена непосредственно на лицо, разместившее файл.
Отсутствие презумпции виновности владельцев сайтов приводит к возложению на истца
обязанности доказывать виновность владельца сайта в неправомерном размещении информации, что при сегодняшнем развитии техники фактически лишает истца способности реально
отстаивать свои права.
* * *
В настоящее время файлообменные сети не ограничиваются хранением файла исключительно на сервере. Появились пиринговые сети, имеющие ряд особенностей: пользователи
файлообменной сети выкладывают какие-либо файлы в общедоступную директорию (папку
на носителе информации), содержимое которой доступно для скачивания другими пользователями. Иные пользователи осуществляют загруз- ку файла при помощи программы, которая
обнаруживает по запросу соответствующий файл. При этом пользователь способен осуществлять загрузку одновременно у нескольких источников информации, находящихся в сети.
Каждый участник файлообменной сети дает доступ к находящимся у него на
жестком
диске компьютера программному обеспечению, видео- и аудиозаписям, изображениям, базам
данных и иной информации по собственному желанию. Владелец сервера предоставляет лишь
площадку для размещения пользователями каталога, обеспечивает техническую возможность
доступа к каталогу файлов, но не размещает файлы самостоятельно и не передает их по своей
воле.
Необходимо рассмотреть случаи, когда с помощью пиринговых сетей передают-ся данные
с нарушением исключительных прав и привлечением к ответственности за это.
На первый взгляд ответ на данный вопрос полностью регламентирован действующим законодательством: лицо, разместившее, получающее нелицензионное программное обеспечение, неправомерно использующее авторские произведения литературы, музыкальные и иные
произведения, должно нести ответственность за нарушение исключительных прав.
Привлечение пользователей пиринговых сетей к ответственности обусловлено доказыванием ряда фактов. Для возложения ответственности на лицо, размещающее информацию,
нарушающую исключительные права другого субъекта, следует представить доказательства
того, что: лицо разместило соответствующую информацию; знало о нелегальности размещения информации; информация была передана именно этим лицом; правообладателю был
причинен вред действиями этого лица. Это же касается и субъекта, получившего информацию: необходимо подтвердить получение конкретным лицом информации, наличие достоверных данных о нелегальном источнике информации, использование этой информации указанным лицом, причинение вреда правообладателю.
Даже первый этап доказывания, как представляется, неосуществим при действующих процессуальных нормах.
Как справедливо отмечает Н. Федоскина, «особенность использования охраняемого
объекта в сети заключается в том, что совершаемые с ним действия опосредуются с
помощью технических устройств, в том числе принадлежащих провайдерам» 6 .
6
Федоскина Н. И. Указ. соч.
Интеллектуальная собственность
53
Представим обычную ситуацию: пользователь находится в своей квартире и к его включенному персональному компьютеру (ПК) имеет доступ постороннее лицо. Родственники не
обязаны свидетельствовать против своих близких, а друзей установить практически нереально
(они не обязаны свидетельствовать против самих себя). Установление того факта, что именно
постоянный пользователь ПК осуществил запись на ПК, предоставил доступ к ПК и знал о
нарушении им чьих-то прав, становится практически невозможным.
Кроме того, требуется доказать, что файлы были скачаны именно с ПК конкретного пользователя, а не от иных пользователей, владеющих аналогичной информацией. Получить эти
сведения без запроса от владельца файлообменной сети нельзя. Однако и у владельца не всегда обнаружится техническая информация о том, от кого и кому передавались файлы, в какой
период и в каком объеме, что исключает привлечение к ответственности нарушителя исключительных прав.
Пиринговые сети построены на том, что пользователь способен передать не всю информацию, а лишь часть (иные части файла получают при скачивании от иных пользователей,
владеющих той же информацией). Поэтому объем переданной информации может быть весьма незначителен, что не позволяет установить размер причиненного пользователем сети вреда
правообладателю. Допустимо считать всех пользователей совместными причинителями вреда,
но идентифицировать размер вреда, причиненного каждым из соответчиков, проблематично.
Нужно будет получить информацию о нескольких десятках, а иногда и сотнях человек и доказать их причастность к нарушению прав правообладателя.
Дискуссионным является вопрос о привлечении к ответственности не только пользователей пиринговых сетей, но и владельцев (организаторов) сети.
К. Жвалов анализирует дело «Napster» (система распространения между пользователями музыкальных произведений, которая, по мнению суда, не соответствует пониманию персонального использования). Суд потребовал от компании тщательно
отслеживать все перемещения информации внутри сети, дабы исключить возможность неправомерных действий со стороны пользователей. Это бремя оказалось
слишком неподъемным, и запрет, по сути, «убил компанию» 7 .
К. Жвалов отмечает, что «защита ссылалась на известный прецедент по делу
«Sony Corp. of America v. Universal City Studios», в котором Верховный суд США постановил, что изготовитель видеомагнитофона «Betamax», «помогающего осуществлять законные виды использования», не должен нести ответственность перед продюсерами охраняемых авторским правом телепрограмм. В деле «Sony» суд решил,
что видеомагнитофон с технологией, позволяющей записывать телепередачи для
последующего их просмотра в удобное для зрителя время, является инструментом
для осуществления права на добросовестное использование. Однако в деле
«Napster»
суд отказался усмотреть аналогию с делом «Sony» 8 . Если по делу «Napster» суд
пришел к выводу, что оператор отвечал как правонарушитель «второго порядка», так
как он знал о допущенных нарушениях и извлекал из этого выгоду, в то время как
имел технические условия для пресечения неправомерных действий пользователей,
в данном случае техническая возможность пресечения неправомерных действий
пользователей сложно реализуема.
Сначала надо установить, что совершаются именно неправомерные действия
вместо правомерного обмена информацией. Пользователи иногда передают информацию в зашифрованном виде, что исключает или крайне затрудняет возможность
идентификации передаваемых файлов и доказательства нарушения (ненарушения)
чужих исключительных прав.
Отдельного внимания заслуживают доводы суда, о которых пишет К. Жвалов: что
«в глазах суда «Napster» был оператором традиционного (пусть и виртуального)
7
John Borland. «Napster» Buyout Blocked: Fire Sale Likely. URL: http://news.cnet.com/2100-1023_3-956382.html
(Sept. 3, 2002); Жвалов К. А. Файлообменные сети и добросовестное использование: опыт США // Информационное
право, 2009, № 1.
54
Хозяйство и право
рынка, на котором сбывались копии музыкальных композиций в ущерб продажам
компакт-дисков истца, что также снижало возможности последнего для электронной
торговли этими же композициями» 9 . Автор посчитал данное решение обоснованным.
Такие же доводы приводит Н. Федоскина 10 . Аргументы, что в результате сбыта
посредством файлообменной сети копий был причинен ущерб электронной торговле,
а также торговле без использования каких-либо сетей, представляются в российских
условиях несостоятельными. В данном случае как Верховный суд США, так и
Н. Федоскина исходят из презумпции того, что, если у пользователя нет возможности
скачать файл от другого пользователя бесплатно, этот пользователь осуществит покупку файла у правообладателя.
По мнению А. Вилинова, в Российской Федерации более логично следовать иной
судебной практике, нежели в США, ибо нельзя отрицать возможность добросовестного использования файлообменных сетей. Необходимо найти и выделить грань
между комплексом прав пользователей сетей и реализацией, защитой прав правообладателей 11 .
Рассматривая вопрос с точки зрения именно ответственности, целесообразно, как представляется, исходить из следующих посылок.
Информацию в пиринговых сетях распространяет именно пользователь, а не владелец соответствующего ресурса, предоставляющий лишь каталог файлов. Именно пользователь самостоятельно и под свою ответственность разрешает вопрос о публикации файлов, самостоятельно настраивает свое программное обеспечение таким образом, чтобы третьи лица получили доступ к произведениям и данным, хранящимся на ПК у пользователя. Пользователь лично
подключает ПК к файлообменной сети и самостоятельно получает и раздает файлы. Поэтому
нет никаких оснований усмотреть умысел хранителя каталога файлов (а не самих файлов) на
нарушение чужих исключительных прав. Лишь при установлении факта наличия умысла
организатора файлообменной сети в распространении файлов, нарушающих права правообладателей, возможно привлечение организатора сети к ответственности. Во всех иных случаях
ответственность необходимо возлагать именно на пользователей сети.
Существующие суждения относительно того, что посредством файлообменных пиринговых сетей осуществляется нарушение чужих прав, подлежат опровержению простой аналогией. Когда у одного пассажира в транспорте другой пассажир крадет что-либо из кармана,
водитель транспортного средства ни при каких условиях не привлекается к ответственности:
ведь он осуществляет услуги по перевозке и не обязан контролировать лиц, пользующихся
его услугами. Единственный существенный довод, который способны привести лица, полагающие, что к ответственности необходимо привлекать владельцев соответствующих серверов, торрент-трекеров и иных организаторов файлообменных сетей, это относительная
простота доказывания при привлечении названных субъектов к ответственности. Ведь проще
предъявить иск к владельцам сайта, чем получить сведения о каждом посетителе сайта.
Аналогичные доводы приводит и Н. Федоскина: воздействие на деятельность провайдера позволяет пресечь большой объем нарушений и требует меньших затрат,
чем предъявление претензий к отдельным нарушителям пользователям сети.
Во-вторых, провайдер обладает значительными финансовыми возможностями для
удовлетворения потенциального взыскания 12 . Это мнение разделяют и другие авторы 13 .
8
Жвалов К. А. Указ. соч.
Там же.
Федоскина Н. И. Указ. соч.
11
Вилинов А. А. Современные проблемы обеспечения безопасности авторских и смежных прав в Интернете
и локальных сетях // Юрист, 2007, № 6.
12
Федоскина Н. И. Указ. соч.
13
См., например: Невзоров И. В. Проблемы региональной разобщенности гражданско-правового регулирования
деятельности в сети Интернет // Правовые вопросы связи, 2006, № 2; Симкин Л. Как бороться с «сетевыми» пиратами // Российская юстиция, 2002, № 7; Вилинов А. А. Указ. соч.
9
10
Интеллектуальная собственность
55
Но простота доказывания не может быть достойным аргументом при привлечении к ответственности невиновного лица или лица, виновность которого заключается лишь в попытке
предоставить пользователям право самостоятельно решать, что загружать на сайт, а что передавать друг другу.
М. КОНДРАШОВ,
аспирант ФГОУ ВПО
«Волгоградская академия государственной службы»,
адвокат
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
Ограничительные условия
в дистрибьюторских соглашениях
АННОТАЦИЯ
Ограничительные условия дистрибьюторских соглашений вызывают споры между юристами
относительно их действительности по гражданскому законодательству РФ. Детальный анализ
основных аргументов показывает, что ограничительные условия, равно как и действия по их
включению в дистрибьюторский договор, должны
презюмироваться допустимыми и подлежащими
судебной защите с позиций гражданского законодательства РФ при наличии в то же время оснований для их признания недействительными
либо выходящими за пределы осуществления
гражданских прав, установленные законодательством РФ. Например, при направленности условий на ограничение правоспособности стороны
дистрибьюторского договора, противоречии их
основным началам гражданского законодательства РФ или положениям ст. 10 ГК РФ.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: дистрибьюторское соглашение, ограничительные условия, отказ от права,
ограничение
правоспособности,
злоупотребление правом.
ANNOTATION
The legality of restrictive provisions of distribution
agreements under Russian civil legislation is
frequently disputed by lawyers. Detailed analysis of
main arguments shows that the restrictive provisions
along with the parties’ intention to include them into
the distribution agreement shall be deemed legal
and enforceable under current Russian civil
legislation. Although such provisions and parties’
intention might be found void or abusing the civil
rights
protected by Russian civil legislation,
e. g. in case these provisions (intention) are aimed at
limiting legal capacity of the parties to distribution
agreement, do not comply with the main principles of
Russian civil legislation or Article 10 of the
Russian Civil Code.
KEY
WORDS:
distribution
(distributorship)
agreement, restrictive provisions, refusal from right,
restriction of legal capacity, abuse of right.
В настоящее время в российской деловой практике широко распространено заклю-чение так
называемых «дистрибьюторских соглашений». Это соглашения, по кото-рым одна сторона
(дистрибьютор) принимает на себя обязанность по распространению и продвижению товаров,
приобретенных в собственность у другой стороны (поставщика), на определенной территории
и/или определенному кругу покупателей. Как правило, данные отношения устанавливаются
на долгосрочной основе, а товары распространяются под товарным знаком поставщика 1 . Отсутствие специального гражданско-правового регулирования дистрибьюторских соглашений
повлекло серьезные споры среди российских специалистов об их месте в системе договоров
по российскому гражданскому праву, а также о применимых к ним гражданско-правовых
нормах 2 .
На мой взгляд, дистрибьюторское соглашение должно признаваться договором, не поименованным в действующем гражданском законодательстве России, что презюмирует отсутствие специального гражданско-правового регулирования условий этого договора и необходи1
Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений (Публикация МТП № 441). М.: Консалтбанкир, 1996, с. 19-20.
2
См., например: Борисова А. Б. Дистрибьюторский договор // Журнал российского права, 2005, № 3, с. 56-64;
Дашян М. С. Дистрибьюторский договор в международном коммерческом обороте // Право и политика, 2004, № 10,
с. 134-142, № 12, с. 68-77; Канашевский В. А. Дистрибьюторские соглашения с иностранным лицом в российской
коммерческой практике: материально-правовые и коллизионные вопросы // Закон, 2008, № 10, с. 31-36.
Договоры: теория и практика
57
мость применения к нему непосредственно общей части обязательственного права, основных начал гражданского законодательства РФ
и т. п. 3
Один из ключевых вопросов включение в дистрибьюторское соглашение особых условий, так или иначе ограничивающих возможности поставщика и (или)
дистрибьютора
по ведению предпринимательской деятельности. Чаще всего это условие об эксклюзивном
характере отношений между поставщиком и дистрибьютором: дистрибьютор обязуется не
закупать аналогичные товары у конкурентов поставщика (эксклюзивность на стороне дистрибьютора), либо поставщик обязуется
не поставлять товары конкурентам дистрибьютора (эксклюзивность на стороне поставщика), либо обе обязанности присутствуют одновременно (двусторонняя эксклюзивность). Существуют также положения об ограничении территории деятельности дистрибьютора (например, ему разрешается реализовывать закупленные у
поставщика товары только на территории Москвы и Московской области), круга покупателей
дистри-бьютора (запрещается поставлять товары определенным компаниям, с которыми, как
правило, торгует сам поставщик), а также о взаимодействии дис-трибьютора со своими покупателями (когда с поставщиком согласовываются отпускные цены, правила доставки, условия
гарантийного обслуживания покупателей и т. п.). Для удобства все подобные условия в совокупности я буду именовать в дальнейшем «ограничительными условиями».
Условия, ограничивающие возможности сторон, непременно становятся предметом спора
между юристами на переговорах и в суде.
Так, дилер 4 пытался через суд признать недействительным договор с условиями об
ограничении территории реализации продукции и необходимости согласования цен
перепродажи продукции с поставщиком на основании их противоречия ст. 209 ГК РФ
(ограничение права собственника на распоряжение товаром) (постановление ФАС
Московского округа от 19 января 2010 года № КГ-А41/14301-09 по делу № А413829/09); поставщик требовал признать противоречащим ст. 10 ГК РФ (злоупотребление правом) положение дистрибьюторского договора о запрете поставщику продавать товар покупателям, действующим на территории, выделенной дистрибьютору
(постановление ФАС Московского округа от 1 октября 2008 года № КГ-А40/8770-08-П
по делу № А40-26246/06-8-216).
С учетом этого считаю необходимым подробно рассмотреть аргументы «за» и «против»
действительности ограничительных условий дистрибьюторских соглашений с позиций действующего гражданского законодательства РФ, упоминаемые в научной литературе, судебном
правоприменении, а также встретившиеся автору в собственной юридической практике.
«Отрицательные» обязанности
Как представляется, причина возникновения большинства споров о действительности ограничительных условий то, что они формулируются в виде обязанности не делать что-либо
или, если использовать терминологию ГК РФ, воздержаться от определенного действия. Такого рода обязанности, именуемые «отрицательными», «пассивными» или «обязанностями с
отрицательным содержанием», сами по себе вызывают немало вопросов. Некоторые ученые
даже не признают их самостоятельными, рассматривая лишь как дополнение к «обычным»,
активным обязанностям 5 .
3
Подробнее см.: Партин А. Дистрибьюторское соглашение в системе договоров по гражданскому праву России
// Хозяйство и право, 2009, № 1, с. 55-63.
4
В литературе и на практике наравне с терминами «дистрибьютор» и «дистрибьюторские соглашения» зачастую используются термины «дилер», «дилерское соглашение». Обычно в качестве различия между «дистрибьюторами» и «дилерами» указывают на то, что первые занимаются исключительно оптовой перепродажей продукции,
закупленной у поставщика, тогда как вторые осуществляют продажу продукции в розницу. Учитывая, что ограничительные условия обычно применяются в обоих видах договоров практически без каких-либо различий, для целей
настоящей работы я буду оперировать термином «дистрибьютор», «дистрибьюторское соглашение» независимо от
того, осуществляется реализация товаров дистрибьютором (дилером) оптом или в розницу.
5
Иоффе О. С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958, с. 372; Он же. Обязательственное право. М., 1975, с. 6; Гражданское право. Т. 1. — М., 1969, с. 432 (автор главы В. П. Грибанов). Цит. по:
Толстой В. С. Исполнение обязательств. М.: Юридическая литература, 1973, с. 9; Гражданское право: Учебник.
58
Хозяйство и право
В. Белов прямо указывает, что невозможно достичь определенности в описании
действия, являющегося предметом воздержания (запрета), что становится существенной проблемой для выделения обязательств с отрицательным содержанием 6 .
Тем не менее ГК РФ, предусматривая в ст. 307 «Понятие обязательства и основания его
возникновения» возможность существования отрицательных (пассивных) обязанностей, не
ограничивает стороны ни какими-либо условиями включения отрицательных обязанностей в
договор, ни в том, какие именно отрицательные обязанности допустимо вводить в договор.
Следовательно, формулирование ограничительных условий в виде обязанности воздерживаться от «реализации товаров конкурентов поставщика», «реализации товаров поставщика за
пределы выделенной территории» и т. п. не должно однозначно восприниматься как недопустимое с точки зрения действующего гражданского законодательства РФ.
К сожалению, как указывалось ранее, судебная практика последнего времени по вопросу о
необходимости квалификации ограничительных условий дистрибьюторских соглашений как
отрицательных обязанностей, по сути, отсутствует, поэтому сделать достоверный вывод о
позиции правоприменителей по данному вопросу затруднительно. Более того, в известной
мне современной литературе, посвященной дистрибьюторским соглашениям, квалификации
ограничительных условий в качестве отрицательных обязанностей внимания почти не уделяется 7 .
Однако подтверждение существования такой трактовки обнаруживается в научной литературе более раннего периода. Большинство из ограничительных условий в принципе реально
представить как договорную обязанность поставщика и/или дистрибьютора не конкурировать
друг с другом (на определенной территории, в отношении определенного круга лиц и т. п.).
Подобная обязанность была известна участникам гражданского оборота с древних времен
и обычно использовалась авторами для иллюстрации допустимости существования отрицательных обязанностей.
Так, Ф. К. Савиньи приводит пример. Случай отрицательного удовлетворения относится к рыболовству на морском берегу. Собственно говоря, право ловить рыбу принадлежит всем, а в особенности тому, кто в качестве собственника берега захочет
воспользоваться выгодами моря. Если этот собственник в интересах своего соседа
обязывается воздерживаться от рыболовства, чтобы устранением конкуренции дать
соседу возможность поймать больше рыбы, то из этого договора для обещающего и
его наследников возникает простое обязательство бездействовать. Сходное же отношение наступит и тогда, когда ремесленник, желающий избавиться от конкуренции
третьего лица в своем околотке, получает от него обещание никогда не заниматься
там ремеслом 8 .
На похожую ситуацию ссылается и С. Сарбаш, иллюстрируя отрицательную обязанность обязанностью артиста не выступать в определенном театре 9 .
Г. Шершеневич относил к обязательствам с отрицательным содержанием договор о том, чтобы одно лицо однородною торговлею не подрывало дела другого 10 .
К. Победоносцев дал еще более расширенное толкование отрицательных обязательств. Обязательство может иметь или положительный, или отрицательный характер. Первый чаще встречается. В последнем случае лицо обязывается не делать чего-либо такого, что вправе было бы делать, если бы не было связано договором. Так,
приказчик, выходя из книжного магазина для открытия торговли от своего имени,
обязывается не заводить магазина в том же городе или в той же части города. Это
обязательство отрицательное. Или лицо обязывается терпеть, допускать в сфере
Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого и А. П. Сергеева. М.: Проспект, 2003, с. 573 (автор главы Н. Д. Егоров); Кулаков
В. В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России: Монография. М.: РАП; Волтерс
Клувер, 2010, с. 129-130.
6
Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт,
2009, с. 673-680, 704-705 (автор очерка В. А. Белов).
7
Фактически эту точку зрения упоминает только А. Борисова. — См.: Борисова А. Б. Указ. соч., с. 62-63.
8
Савиньи Ф. К. Обязательственное право / Пер. с нем. М.: тип. А. В. Кудрявцевой, 1876, с. 204-205.
9
Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005, с. 98.
10
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. В 2-х т. Т. 2. М.: Статут, 2005, с. 9.
Договоры: теория и практика
59
своего имущества такие действия другого лица, которых вправе было бы не допускать. Это обязательство отрицательное (non facere, pati) 11 .
Приведенные мнения свидетельствуют о том, что условия, аналогичные ограничительным
условиям дистрибьюторского соглашения, и в дореволюционное, и в советское время, в России и за рубежом воспринимались по крайней мере как обычное проявление отрицательных
(пассивных) обязанностей, заключающихся в воздержании должника от осуществления определенных действий, не признавались учеными однозначно противными принципам гражданского права и рассматривались как од-но из проявлений свободы договора.
Следовательно, с позиций теории гражданского права ограничительные условия дистрибьюторских соглашений правомерно признать в целом допустимыми, имеющими характер
отрицательных (пассивных) обязанностей 12 . Именно такая квалификация, на мой взгляд,
должна быть положена в основу при рассмотрении вопроса о допустимости ограничительных
условий с позиций действующего гражданского законодательства РФ.
Отказ от права
В литературе высказываются различные аргументы «против» ограничительных условий.
Согласно одному из них ограничительные условия дистрибьюторских соглашений противоречат требованиям ст. 9 ГК РФ, в силу которой отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев,
предусмотренных законом.
Так, по мнению В. Канашевского, ограничительные условия, по сути, означают отказ
собственника от права распоряжаться принадлежащим ему имуществом по своему
усмотрению (ст. 209 ГК РФ), а если дистрибьютор нарушит свои обязательства по
положению об «эксклюзивности», содержащемуся в дистрибьюторском соглашении
(например, продаст товары другим потребителям, нежели это предусмотрено соглашением, или по другой цене, или на других сегментах рынка, чем это было согласовано сторонами), принципал не сможет принудительно исполнить указанное договорное положение об «эксклюзивности» путем обращения к российскому суду в силу
положений ст. 9 ГК РФ; суд признает соответствующие положения контракта недействительными (ст. 168 ГК РФ)» 13 .
На мой взгляд, данные аргументы надуманны и сводятся к неверному толкованию норм
ГК РФ. Во-первых, п. 2 ст. 9 ГК РФ, если понимать его буквально, не указывает на ничтожность отказа от права, в нем лишь содержится утверждение, что отказ от осуществления принадлежащих гражданам и юридическим лицам прав не влечет прекращения этих прав, кроме
случаев, прямо предусмотренных законом. Это означает, что несмотря ни на какие положения дистрибьюторского договора
у дистрибьютора как собственника сохраняется право реализовать продукцию лю-бому лицу и на любых условиях. В то же время ст. 9 ГК РФ
никоим образом не ка-сается действительности самого отказа от права, то есть не запрещает
ние дистрибьютора к ответственности за нарушение ограничительного услопривлечевия дис-трибьюторского договора 14 . Во-вторых, если признать, что ограничения ничтожны
лишь в силу того, что они ограничивают права дистрибьютора как собственника распоряжаться продукцией, приобретенной у поставщика, то аналогичным образом следует признавать ничтожным и любой договор купли-продажи. Ведь заключив его, собственник также
ограничивает себя в возможности распорядиться соответствующим имуществом иным обра11
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003,
с. 22.
12
Подробнее об этом см.: Партин А. М. Ограничительные условия дистрибьюторских соглашений как пример
«отрицательных» обязанностей в гражданском праве России // Законы России: опыт, анализ, практика, 2010, № 7.
13
Канашевский В. А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008, с. 350.
14
По сути, решение данного вопроса аналогично тому, что закреплено в ст. 828 ГК РФ в отношении уступки денежного требования финансовому агенту по договору факторинга: сама уступка является действительной, даже
если между клиентом и его должником существует согласие о ее запрете или ограничении, однако это не освобождает клиента от обязательств или ответственности перед должником в связи с уступкой требования в нарушение
существующего между ними соглашения о ее запрете или ограничении.
60
Хозяйство и право
зом за любое отступление от условий договора последует санкция. В-третьих, исследуя
судебную практику по спорам, вытекающим из дистрибьюторских соглашений, я не встретил
ни одного судебного акта, в котором суд сослался бы на ст. 9 ГК РФ как на основание для
признания соответствующих ограничительных условий ничтожными, хотя по подобным спорам существует немало судебных актов.
С учетом сказанного считаю, что доводы о противоречии ограничительных условий дистрибьюторских соглашений ст. 9 ГК РФ не основаны на законе. Следует также отметить, что
действующая редакция п. 2 ст. 9 вызывает обоснованные нарекания со стороны специалистов
как не охватывающая весь спектр проблем, связанных с понятием соглашения об отказе от
права (прав), в том числе рассматриваемых обязательств с отрицательным содержанием.
В частности, в Концепции совершенствования общих положений обязательственного
права России предлагалось отразить в ГК РФ так или иначе детализированное правовое регулирование договорных соглашений об отказе от права и соответственно
скорректировать ст. 9 Кодекса 15 .
Противоречие императивным нормам, регулирующим агентские договоры
и договоры коммерческой концессии
В качестве еще одного аргумента в пользу недействительности отдельных ограничительных условий дистрибьюторских договоров упоминают то, что они аналогичны положениям,
прямо запрещенным к включению в агентский договор или договор коммерческой концессии
(ст. 1007, 1033 ГК РФ) 16 .
Полагаю, данный аргумент также несостоятелен. Нормы ст. 1007 и 1033 ГК РФ, ограничивающие права сторон включать в договор соответствующие положения, на мой взгляд, не
должны применяться по аналогии, поскольку существо дистрибьюторского договора как раз и
состоит в урегулировании прав и обязанностей
дистрибьютора (а зачастую и обеих сторон договора одновременно) по распространению и продвижению третьим лицам товаров,
приобретенных у поставщика, а запреты ст. 1007 и 1033 ГК РФ никак не обоснованы применительно к упомянутым целям. Довод о противоречии ограничительных условий дистрибьюторского соглашения ст. 1007 ГК РФ заявлялся антимонопольным органом в одном из дел и
был отклонен судом (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 августа 2007 года по
делу № А43-14309/2006-43-457). Дополнительно против данного аргумента свидетельствует
то, что действующее антимонопольное законодательство РФ в отдельных случаях прямо допускает введение в «вертикальные» соглашения хозяйствующих субъектов ограничительных
условий, подобных запрещенным ст. 1007 и 1033 ГК РФ для включения в агентские договоры
и договоры коммерческой концессии (см., например, подп. «б» п. 2 Общих исключений в
отношении соглашений между покупателями и продавцами, утвержденных постановлением
Правительства РФ от 16 июля 2009 года № 583 «О случаях допустимости соглашений между
хозяйствующими субъектами», по которому разрешается в определенных случаях включать в
договор условия, запрещающие покупателю рекламировать и продавать товар на территории,
на которой продажу товара в соответствии с соглашением осуществляет продавец).
Ограничение правоспособности и противоречие основным началам
гражданского законодательства РФ
Наиболее серьезный довод против ограничительных условий дистрибьюторских соглашений ссылка на ограничение такими условиями правоспособности сторон.
15
См.: Проект концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, разработанный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (по
состоянию на 26.01.2009), с. 80-81, 92 (размещен по адресу: http://www.privlaw.ru/files/konceptOPOP.zip).
16
Аргумент о противоречии положениям п. 3 ст. 1007 ГК РФ см.: Канашевский В. А. Дистрибьюторские соглашения с иностранным лицом в российской коммерческой практике: материально-правовые и коллизионные вопросы, с. 34.
Договоры: теория и практика
61
Так, В. Белов, анализируя обязанность одного предпринимателя (должника) воздерживаться от конкуренции с другим предпринимателем (кредитором), подчеркивает
неопределенность такой обязанности: «Один предприниматель обязан воздерживаться от конкуренции с другим допустим. Но в какой сфере деятельности в торговле автомобилями или в производстве древесины? На какой территории всего мира? Всей России? Калужской области? Или одного только ее Кировского
района? В течение какого времени на веки вечные? Сто, десять или пять лет?
А может быть, шесть месяцев?» 17 . Подобная неопределенность, по мнению В. Белова, ведет к тому, что, если толковать такое запрещение широко, оно превратится из
обязанности в ограничение правоспособности. С этим согласна и М. Рожкова 18 .
Безусловно, данный довод заслуживает внимания. Ограничительные условия на практике
подлежат квалификации как ограничивающие правоспособность сторон договора, однако это
должно быть предметом доказывания. По умолчанию, ограничительные условия следует
относить к обычным обязанностям с отрицательным содержанием, как и было указано, и
лишь при определенных обстоятельствах их можно признать ограничивающими правоспособность сторон(ы) договора.
Представляется, что наилучшим образом данную точку зрения сформулировала
Е. Флейшиц, выразившая ее еще применительно к соответствующему правилу об
ограничении правоспособности, закрепленному в ст. 10 ГК РСФСР 1922 года: «Гражданский кодекс считает свободу промысла одним из элементов гражданской правоспособности … провозглашение же неотчуждаемости этой свободы как одного из
элементов гражданской правоспособности входит в содержание ст. 10 Гражданского
кодекса. Однако эта последняя статья требует, несомненно, ограничительного толкования. «Всякие сделки, постановляет ст. 10, клонящиеся к ограничению правоспособности и дееспособности, недействительны». Что значат слова: «всякие
сделки»? Если применять их по буквальному смыслу, то … придется признать недействительным соглашение, по которому владелец промышленного предприятия
обязуется (например, под страхом неустойки) в течение известного срока не продавать продуктов производства предприятия никому, кроме своего контрагента владельца торгового предприятия. И конечно, придется отвергнуть силу обязательства
не открывать в течение определенного промежутка времени, хотя бы только в известной местности, данного рода предприятий. Можно, однако, думать, что на буквальное толкование, подобное только что изложенному, ст. 10 Гражданского кодекса
не рассчитана. Слишком часто осуществление гражданской правоспособности, как и
пользование тем или иным из т. н. прав свободы, только и может быть облечено в
форму их ограничения. Поэтому под теми ограничениями, соглашения о которых
обессиливает ст. 10 Гражданского кодекса, следует разуметь не всякие, а лишь такие
ограничения гражданской правоспособности и охватываемых ею в системе Гражданского кодекса прав свободы, которые выходят за пределы обычных в обороте сделок
этого рода и не временно суживают пользование тем или иным элементом правоспособности, как ее понимает Гражданский кодекс, а подрывают такой элемент в
целом. Таким ограничением было бы, например, пожизненное обязательство не
открывать в данной местности торговли определенного рода. Или обязательство в
течение весьма продолжительного времени не открывать в данной местности торговли вообще. Установить единый критерий для оценки таких сделок невозможно.
Решают всегда вся совокупность конкретных условий данного случая и общие воззрения оборота на пределы допустимого стеснения свободы промысла то, что
европейские законодательства и судебная практика называют «добрыми нравами»
оборота» 19 .
В качестве критерия разграничения допустимых ограничительных условий и подлежащих
признанию ограничивающими правоспособность можно использовать вопрос, поставленный
17
Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт,
2009, с. 675 (автор очерка В. А. Белов).
18
Рожкова М. А. К вопросу об обязательствах и основаниях их возникновения // Вестник ВАС РФ, 2001, № 6,
с. 71.
19
Флейшиц Е. А. Торгово-промышленное предприятие в праве западноевропейском и РСФСР // Вестник гражданского права, 2008, № 2, с. 181-182.
62
Хозяйство и право
В. Беловым, относительно определенности действий, от которых должна воздерживаться
сторона. Применительно к ограничительным условиям дистрибьюторских соглашений считаю, что на практике требование определенности в большинстве случаев соблюдается: так, в
дистрибьюторских соглашениях обычно указывается, на какие именно товары, территорию
и/или круг лиц распространяется соответствующая обязанность поставщика или дистрибьютора, а сроком действия такой обязанности признается срок действия договора, если иное в
нем прямо не оговорено. В то же время решение этого вопроса следует оставить на усмотрение суда в каждом конкретном случае, учитывая, что ответ на него во многом зависит от формулировок конкретного дистрибьюторского соглашения.
По сути, те же самые критерии подлежат применению при ответе на вопрос о соответствии ограничительных условий основным началам гражданского законодательства РФ (ст. 1
ГК РФ).
Обычно современные специалисты оставляют этот вопрос без внимания, однако
еще Я. Канторович, исследуя проблему определения «добрых нравов» как границы
договорной свободы, указывал, что в германском гражданском праве к действиям
«относительно противным морали», то есть зависящим от особенностей данного
случая, относятся, главным образом, случаи чрезмерного ограничения современных
принципов личной и хозяйственной свободы, в том числе договорные оговорки о
конкуренции 20 . К. Цвайгерт и Х. Кётц отмечали, что принципам экономической свободы и прав личности противоречит положение, когда признаются действительными
договоры, чрезмерно ограничивающие свободу действий граждан как частных лиц и
хозяйствующих субъектов; такие договоры считаются недействительными, поскольку
противоречат «публичному порядку» («ordre public», «public policy») или «добрым
нравам» («guten Sitten») 21 . В качестве примеров авторы приводили договоры, согласно которым владельцы бензоколонок и кафе обязывались удовлетворять свою
потребность в топливе или напитках, покупая их на протяжении ряда лет или даже
десятилетий исключительно у одной и той же нефтяной или пивной фирмы 22 .
Необходимо отметить, что само по себе условие об эксклюзивности не рассматривалось
как недопустимое вопрос заключался лишь в долгосрочности обязательств 23 .
Г. Дернбург указывал на то, что признавались ничтожными договоры, когда должник
принимал на себя обязанность «никогда не открывать самостоятельного торгового
или промышленного заведения» или «никогда не заниматься конкуренцией в определенной области» 24 , а А. Венедиктов достаточно подробно рассматривал вопрос о
соответствии «добрым нравам» картельных и синдикатских договоров, содержащих
условия, схожие с ограничительными условиями дистрибьюторских соглашений 25 .
По моему мнению, ограничительные условия следует признавать противоречащими основным началам гражданского законодательства, изложенным в ст. 1 ГК РФ, если их включение в договор способно привести к чрезмерному ограничению свободы договора для дистрибьютора или поставщика, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств
на территории России. Например, такие последствия могут возникнуть в случае установления
слишком большого срока действия ограничительных условий (как в приведенных примерах
из зарубежной судебной практики), включения поставщиком, занимающим доминирующее
положение на рынке, одинаковых условий, ограничивающих территорию распространения
20
Канторович Я. А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928, с. 62.
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х т. Т. 2. М.: Международные отношения, 2000, с. 83.
22
Там же, с. 84.
23
Так, в Великобритании Палата лордов одобрила среднесрочный договор о пятилетних обязательствах бензоколонки, а срок в 21 год признала слишком продолжительным (Esso Petroleum Co. Ltd. v. Harper’s Garage Ltd.
[1968] A. C. 269). В Германии Федеральный суд признал пятилетний срок вполне допустимым и готов был согласиться и на более длительные сроки (BGHZ 52, 171), а по договорам о поставке пива немецкие суды в целом ограничивают продолжительность долгосрочных обязательств по поставкам 20 годами.
24
Дернбург Г. Пандекты. Т. II: Обязательственное право. — М., 1911, с. 44.
25
Венедиктов А. В. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. I. М.: Статут, 2004, с. 109-116.
21
Договоры: теория и практика
63
товаров, во все свои договоры, что создает неодинаковые условия реализации таких товаров
на территории РФ и ограничение их перемещения между субъектами РФ. В то же время нельзя вывести какое-то общее решение этого вопроса: недопустимыми должны считаться не
столько сами по себе ограничительные условия, сколько их соотношение друг с другом в
одном договоре, общая продолжительность их действия и степень ограничения возможностей
субъекта, принявшего на себя такие обязанности. Следовательно, необходимо тщательное
исследование конкретных обстоятельств применения ограничительных условий, и в первую
очередь экономический анализ последствий их включения в дистрибьюторский договор. С
учетом этого, по моему мнению, вопрос о недействительности ограничительных условий в
связи с противоречием основным началам гражданского законодательства РФ также должен
быть оставлен на усмотрение суда, который отвечает на него исходя из обстоятельств каждого
конкретного дела.
Злоупотребление правом
Еще одной категорией гражданского права, которую нужно упомянуть, рассматривая вопрос о допустимости ограничительных условий дистрибьюторских договоров с позиций российского гражданского права, является запрет на злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).
Статья 10 Кодекса, именуемая «Пределы осуществления гражданских прав», в равной степени
применима ко всем участникам гражданского оборота 26 . Специалисты оценивают ограничительные условия на соответствие требованиям данной статьи не так часто, однако, на мой
взгляд, отдельные действия сторон, связанные с ограничительными условиями дистрибьюторского соглашения, подлежат признанию злоупотреблением правом.
Во-первых, к таким действиям, безусловно, можно отнести действия, квалифицируемые
по Федеральному закону от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) как злоупотребление доминирующим положением, что следует
из буквального толкования абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ и практики его применения. Так, если
ограничительные условия дистрибьюторского соглашения признаны навязанными дистрибьютору поставщиком, занимающим доминирующее положение на рынке, такое навязывание
условий со стороны поставщика будет рассматриваться как злоупотребление доминирующим
положением (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), а включение ограничительных
условий в дистрибьюторское соглашение как выход за пределы осуществления гражданских прав в силу п. 1 ст. 10 ГК РФ 27 . Во-вторых, полагаю, что положение о недопустимости
использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, также закрепленное в
абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ, распространяется и на действия, противоречащие запрету на заключение соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ст. 11
Закона о защите конкуренции) 28 . В последнем случае выходом за пределы осуществления
гражданских прав по действующему гражданскому законодательству РФ будут считаться
действия сторон по включению ограничительных условий в договор, если результатом таких
действий станет или может стать ограничение конкуренции.
Признание соглашений (отдельных их условий) нарушающими запрет, установленный
ст. 11 Закона о защите конкуренции, влечет признание их недействительными на основании
26
Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. М.: Статут, 2001, с. 25;
Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2007,
с. 51.
27
См. подробнее: Борзило Е. Ю. Злоупотребление доминирующим положением: подход к проблеме в России и
за рубежом. М.: Статут, 2008, с. 136-139.
28
Аналогичную позицию высказывал и О. Садиков применительно к действовавшей ранее аналогичной ст. 6
Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на
товарных рынках». — См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред.
О. Н. Садикова. М.: Контракт, Инфра-М, 2005, с. 28-29.
64
Хозяйство и право
ст. 168 ГК РФ 29 . С одной стороны, наличие такого серьезного последствия, как недействительность всего соглашения или его соответствующей части, обеспечивает бóльшую защиту
гражданских прав сторон. Однако, с другой стороны, указанное специальное последствие
фактически делает бесполезной норму ст. 10 ГК РФ в этой ситуации, так как возможность
признания договора недействительным представляется более значимой и весомой для сторон,
чем последствия, предусмотренные в статье 10 Кодекса. С учетом этого при рассмотрении
вопроса о роли ст. 10
ГК РФ при обсуждении допустимости ограничительных условий
дистрибьюторских договоров нас в большей мере интересует ситуация, когда ограничительные условия, включенные в дистрибьюторский договор, не считаются ограничивающими конкуренцию (то есть не подлежат признанию недействительными по этому основанию), однако
существенным образом затрагивают права и интересы третьего лица.
Например, какой-либо производитель продукции может включить в соглашение со всеми
своими дистрибьюторами условие об обязанности дистрибьюторов воздерживаться от реализации товаров одного из своих конкурентов, но вследствие незначительности доли на рынке
этого конкурента и отсутствия иных ограничительных условий в дистрибьюторских соглашениях производителя влияние этого условия на общее состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке будет весьма малым. Если производитель не имеет доминирующего
положения и отсутствует объективная возможность ограничения конкуренции такими положениями дистрибьюторских договоров, указанные условия применения ст. 10, 11 Закона о
защите конкуренции не наступят, то есть применение ст. 10 ГК РФ не будет перекрываться
более весомым последствием в виде недействительности соответствующих положений договоров в силу ст. 168 ГК РФ. В то же время квалифицировать названные действия в качестве
злоупотребления правом становится сложнее, поскольку уже нельзя ссылаться на абз. 2 п. 1
ст. 10 ГК РФ, как в приведенной ранее ситуации.
По моему мнению, здесь следует иметь в виду действительные цели поставщика: если он
намеревался именно воспрепятствовать выходу на товарный рынок данного производителя,
то действия поставщика по включению соответствующих условий в дистрибьюторские договоры надо рассматривать как злоупотребление правом на включение в договор любых не
противоречащих законодательству условий (ст. 421 ГК РФ); если же цель поставщика состояла, например, в том, чтобы не допустить смешения своей продукции с продукцией данного
конкретного производителя, то ограничительное условие может быть признано допустимым.
Последствием признания того факта, что поставщик нарушил ст. 10 ГК РФ, в описанном примере будет отказ суда в защите принадлежащего поставщику права.
Представляется, что сформулировать некое абстрактное правило, которое позволило бы
адекватно урегулировать все описанные ситуации и четко определить случаи злоупотребления правом при включении ограничительных условий в дистрибьюторское соглашение, чрезвычайно сложно, как и в описанных случаях с ограничением правоспособности и противоречием основным началам гражданского законодательства РФ. Необходимо наличие достаточного количества однотипных дел, свидетельствующих о распространенности спорных ситуаций на практике, а следовательно, о возможности выделения определенных стандартных обстоятельств, в которых целесообразно сформировать единообразную практику правоприменения.
Судебная практика
Несмотря на частое использование дистрибьюторских договоров в современной деловой
жизни, пока еще отсутствуют примеры из практики, где анализировались бы ограничительные условия с позиций российского гражданского права, чтобы на их основе можно было
сделать убедительные выводы о границах допустимости ограничительных условий по предложенным мной или иным критериям.
29
В обоснование подобной позиции см., например: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2009 года № 09АП-17561/2008; Тотьев К. Ю. Новый закон о защите конкуренции и гражданское законодательство // Цивилист, 2006, № 4, с. 76-83.
Договоры: теория и практика
65
На мой взгляд, особое внимание следует обратить на два дела, которые стали предметом
рассмотрения коллегии судей ВАС РФ, хотя в их передаче на рассмотрение Президиума ВАС
РФ было отказано.
1. Стороны дистрибьютор смазочных масел (истец) и автосервис (ответчик) заключили соглашение «о предоставлении премии (бонусной скидки), в соответствии
с условиями которого ответчик предоставляет истцу (дистрибьютору) исключительное (эксклюзивное) право поставки смазочных материалов Mobil и (или) Esso либо
продажи их в розницу от своего имени». Условием получения премии служила обязанность ответчика «закупать для всех своих потребностей смазочные материалы
только у дистрибьютора на ежемесячной основе» в согласованном количестве, а в
счет будущей премии истец перечислил ответчику обусловленную денежную сумму.
В связи с неисполнением автосервисом обязанности по закупке смазочных масел в
согласованном объеме дистрибьютор потребовал возврата суммы премии и суды
(включая коллегию судей ВАС РФ) поддержали его в этом, не найдя в спорных условиях нарушения действующего гражданского законодательства РФ (постановление
ФАС Северо-Кавказского округа от 20 августа 2008 года № Ф08-4805/2008 по делу
№ А53-2103/2008-С3-16; определение ВАС РФ от 24 октября 2008 года № 13655/08).
2. Стороны (продавец и дистрибьютор) заключили договор поставки алкогольной
продукции, реализуемой дистрибьютором на территории Мурманской области. В соответствии с условиями этого договора продавец обязуется письменно согласовывать с дистрибьютором возможные поставки продукции на территорию Мурманской
области третьим лицам; поставка, осуществленная с нарушением указанного условия, является несанкционированной (п. 3.2 договора); п. 5.7 договора предусматривает штраф в размере 100 процентов стоимости несанкционированно реализованной
продукции. Судами был установлен факт несанкционированных поставок при отсутствии согласия дистрибьютора на их осуществление продавцом, в связи с чем с
продавца был взыскан штраф в соответствии с условиями договора. Помимо собственно подтверждения судами допустимости включения в договор подобных условий
следует особо выделить то, что предметом рассмотрения судов по данному делу
был довод о необходимости применения к требованиям истца (дистрибьютора) положений ст. 10 ГК РФ. Однако указанный довод был отклонен судами (вплоть до
ВАС РФ) со следующим обоснованием: «Суд пришел к выводу о том, что обращение
истца с требованием о взыскании штрафа в связи с нарушением ответчиком договорных обязательств было осуществлено в соответствии с условиями договора.
Штраф в размере 100 процентов стоимости несанкционированно поставленной продукции установлен сторонами договора добровольно. Злоупотребления правом со
стороны истца судом не установлено» (постановление ФАС Московского округа от
1 октября 2008 года № КГ-А40/8770-08-П по делу № A40-26426/06-8-216; определение ВАС РФ от 23 января 2009 года № 17570/08. По аналогичному спору между теми
же лицами см. постановление ФАС Московского округа от 12 июля 2005 года по делу
№ КГ-А40/5871-05).
3. Из других дел следует выделить спор между поставщиком и дилером экскаваторов, где суд не признал противоречащими ст. 209 ГК РФ положения об ограничении дилера по территории распространения товаров и его обязанности согласовывать цену перепродажи с поставщиком (постановление ФАС Московского округа от
19 января 2010 года № КГ-А41/14301-09 по делу № А41-3829/09), а также серию
судебных актов по спору поставщика и дистрибьютора пива и безалкогольных напитков, в которых иск о взыскании убытков дистрибьютором основан на нарушении поставщиком условия о закреплении определенных территорий исключительно за
дистрибьютором. В удовлетворении этого иска дистрибьютору было отказано, однако для целей моего исследования важно, что коллегия судей ВАС РФ, равно как и
иные судебные инстанции, при рассмотрении данного дела никоим образом не усомнилась в действительности самих ограничительных условий (постановления ФАС
Северо-Западного округа от 28 августа 2008 года по делу № А56-43093/2007,
от 26 октября 2009 года по тому же делу; определение ВАС РФ от 26 февраля
2010 года № ВАС-2119/10).
66
Хозяйство и право
Основная часть споров, вытекающих из ограничительных условий дистрибьюторских соглашений, связана с условиями об эксклюзивности дистрибьютора на выделенной ему территории, то есть с обязанностью поставщика воздержаться от поставок продукции третьим лицам на территории без согласия дистрибьютора.
Так, в обоснование своего иска истец ссылался на то, что, осуществляя поставку
продукции третьим лицам на территории А, ответчик, по мнению истца, нарушил свои
обязательства реализовывать продукцию исключительно через дистрибьютора и не
заключать другие договоры с какими-либо лицами, действующими на территории А, в
период действия договора. В удовлетворении исковых требований отказано, так как
истец не доказал факт нарушения ответчиком обязательств по договору (постановление ФАС Уральского округа от 15 июля 2003 года № Ф09-1828/03-ГК по делу
№ А60-6208/02-С3).
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября
2008 года № 09АП-10962/2008-ГК по делу № А40-17360/08-26-69) истцу отказано в
удовлетворении иска, так как условиями договора не предусмотрено исключительное
право ответчика на реализацию поставленного истцом товара на указанной территории, а также обязательства ОАО «И.» по неукоснительному его соблюдению; доказательства ограничения права истца по поставке его товара другим дистрибьюторам в
данном регионе ответчиком не представлены. В этих делах, как и в некоторых других, суды отказали истцам в удовлетворении их требований, однако не на основании
недопустимости подобных ограничительных условий с точки зрения гражданского
права РФ, а исходя из фактических обстоятельств конкретных дел (см. также: постановления ФАС Московского округа от 19 февраля 2009 года № КГ-А40/137-09 по делу
А40-39461/06-26-279; ФАС Северо-Кавказского округа от 19 апреля 2005 года по делу
№ Ф08-1395/2005; ФАС Уральского округа от 30 ноября 2009 года № Ф09-9540/09-С5
по делу № А76-3309/2009-16-183).
Из описанных примеров следует, что существующая судебная практика в целом подтверждает допустимость ограничительных условий дистрибьюторских соглашений с точки зрения
действующего гражданского законодательства. Практически все изложенные аргументы в
пользу недействительности ограничительных условий или необходимости отказа в их судебной защите были предметом оценки со стороны судей и не получили поддержки, в том
числе на уровне ВАС РФ. На мой взгляд, это свидетельствует о том, что суды рассматривают
ограничительные условия в
дистрибьюторских соглашениях в большинстве случаев как
допустимые, хотя и не исключают возможность признания их недействительными либо не
подлежащими судебной защите в отдельных ситуациях.
* * *
Полагаю, что ограничительные условия, равно как и действия по их включению в дистрибьюторский договор, должны презюмироваться допустимыми и подлежащими судебной
защите с позиций действующего гражданского законодательства РФ при наличии в то же
время оснований для их признания недействительными либо выходящими за пределы осуществления гражданских прав, установленные гражданским законодательством РФ. Например,
при направленности условий на ограничение правоспособности стороны дистрибьюторского
договора, противоречии их основным началам гражданского законодательства РФ или положениям ст. 10 ГК РФ. Для доказывания последнего необходимо оценивать каждую конкретную ситуацию в отдельности, хотя при этом целесообразно рассмотреть вопрос об издании на
уровне постановления Пленума ВАС РФ разъяснений для нижестоящих судов по оценке ограничительных условий в дистрибьюторских соглашениях, но не ранее чем появится достаточное количество споров, которые продемонстрируют необходимость унификации подхода к
их разрешению.
А. ПАРТИН,
аспирант кафедры предпринимательского права
факультета права ГУ–ВШЭ
Договоры: теория и практика
67
Реновация объектов публичной недвижимости
как форма арендной платы
АННОТАЦИЯ
Внимание автора уделяется разработке механизма правового регулирования договоров аренды, предусматривающих обязанность осуществления арендатором реновации объекта недвижимости как формы арендной платы.
Исследуется проблема соответствия гражданскому законодательству условия договора аренды о внесении арендной платы только путем
осуществления капитального ремонта объекта
недвижимости или его реконструкции.
Особый акцент делается на специфике регулирования отношений по использованию объектов
недвижимости, являющихся объектами культурного наследия (памятниками истории и культуры).
На конкретных примерах из судебной практики
показывается несовершенство действующего
законодательства в исследуемой сфере отношений.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: арендная плата, недвижимость, концессионное соглашение, реновация,
объекты культурного наследия.
ANNOTATION
Attention in this article is paid to developing a
mechanism of legal regulation of rental contracts
involving the obligation of the tenant renovation of
the property as a form of rent.
The author proposes to specify in a contract amount
of rent is not in monetary terms, but in certain
conventional units, such as square meters of the
reconstructed or renovated facility lease.
Particular emphasis is placed on the specific
regulation of relations on the use of properties that
are objects of cultural heritage (monuments of
history and culture).
Specific examples of judicial practice shows
the imperfection of the current legislation in the
investigated area relations.
KEY WORDS: rental contracts, real estate,
concession, renovation, property.
Реновация в данном случае осуществляется с учетом ст. 614 ГК РФ, когда арендная плата за
государственные или муниципальные объекты иногда взимается не путем перечисления арендаторами денежных средств в соответствующие бюджеты, а в одном из предусмотренных
Кодексом видов (п. 5 ст. 614).
Основной обязанностью арендатора в силу возмездного характера договора является внесение платы за пользование имуществом. Возмездность договора означает, что имущественному предоставлению со стороны контрагента, исполняющего свою обязанность, соответствует встречное имущественное предоставление другого контрагента. Полагаю, что расходы
по реновации выступают не только платой, получаемой арендодателем на основании подп. 5
п. 2 ст. 614 ГК РФ, но и встречным предоставлением согласно п. 1 ст. 423 ГК РФ.
Судебная практика в ряде регионов подтверждает, что договор аренды, в котором
реновация является формой арендной платы, носит возмездный характер.
В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 17 ноября 2008 года № Ф034530/2008 по делу № А04-260/08-7/18 отмечается следующее.
Стороны могут предусматривать в договоре аренды сочетание указанных в ГК
РФ форм арендной платы или иные ее формы.
Обязательство произвести своими силами реконструкцию объекта, обеспечить
благоустройство здания свидетельствует о возмездном характере договора и не
согласуется с правилами о передаче имущества в безвозмездное пользование.
В договоре аренды здания или сооружения должен определяться размер арендной платы.
При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной
платы указанный договор считается незаключенным (п. 1 ст. 654 ГК РФ). Правила определения цены, установленные п. 3 ст. 424 Кодекса, не применяются.
68
Хозяйство и право
Как отмечают Е. Губин и О. Чумакова, «в случаях, специально указанных в за-коне, стороны должны руководствоваться фиксированными ставками арендной платы» 1 .
В ст. 614 ГК РФ названы только допустимые виды арендной платы без указания соотношения понятий вида и размера такой платы. В ст. 654 говорится именно о размере арендной
платы. Но как один из предусмотренных ст. 614 видов арендной платы трансформируется в ее
размер (ст. 654 ГК РФ), в законодательстве не уточняется.
По мнению А. Ерш, в договоре аренды зданий и иных сооружений даже при неденежной форме арендной платы стороны обязаны указать ее денежный эквивалент (размер). В противном случае в силу п. 1 ст. 654 ГК РФ договор считается незаключенным 2 .
На мой взгляд, вполне логично при заключении договора аренды объекта
недвижимости (здания, сооружения, нежилого помещения) с условием о внесении арендной платы
в форме капитального ремонта объекта или его реконструкции закреплять стоимость работ,
которые по условиям договора аренды обязан произвести арендатор в течение срока его действия. Стоимость данных работ должна определяться независимым оценщиком на основании
проектно-сметной документации и утверждаться в установленном порядке уполномоченным
органом исполнительной власти (при заключении договора аренды недвижимости, находящейся в частной собственности, сторонам будет достаточно заключения независимого оценщика).
Нередко стоимость ремонтных работ или работ по реконструкции на начальном этапе и на
их завершающей стадии существенно отличается. Так, вероятна ситуация, когда денежный
эквивалент работ на момент заключения договора аренды окажется значительно ниже стоимостного выражения тех же работ в конце срока его действия. Принимая во внимание долгосрочный характер договоров аренды с условием о реновации, разница будет весьма ощутимой
как для бюджета соответствующего уровня, так и для арендаторов.
Именно данное обстоятельство порождает споры сторон относительно срока действия
льгот по арендной плате.
Департамент имущества г. Москвы обратился в арбитражный суд с иском к ЗАО об
изменении условий договора аренды в части арендной платы в связи с существенным образом изменившимися обстоятельствами и наличием условий, предусмотренных ст. 451 ГК РФ.
Решением суда первой инстанции в иске было отказано со ссылкой на отсутствие
всех оснований, закрепленных ст. 451 ГК РФ, на наличие согласованных сторонами
условий об установлении фиксированной арендной платы до определенного периода
с учетом капиталовложений ответчика.
Апелляционный суд, мотивировав свое постановление существенно изменившимися обстоятельствами и отсутствием возмездности договора аренды, отменил
решение и удовлетворил иск.
Кассационная инстанция посчитала, что судом апелляционной инстанции неправильно применена ст. 451 ГК РФ, а также не учтены ст. 421, 424, 614, 616 Кодекса,
и в связи с этим оставила в силе решение суда первой инстанции.
Суд кассационной инстанции исходил из следующего.
ЗАО получило в пользование нежилые помещения со сроком аренды 50 лет. Поскольку имущество, переданное в аренду, требовало реконструкции и оборудования
помещений, в дополнении к приложению к договору стороны установили размер
капиталовложений арендатора и определили, что в целях компенсации вложенных
арендатором средств размер арендной платы, установленный договором, не будет
меняться в течение 20 лет.
Истец в обоснование своих доводов ссылался на то, что арендодатель при заключении договора не мог предвидеть деноминации и размера инфляции, а также на
то, что в связи с низкой арендной платой отсутствует признак возмездности договора
аренды.
1
См.: Губин Е. П., Чумакова О. В. Условие арендной платы в договоре аренды недвижимости // Вестник Арбитражного суда г. Москвы, 2007, № 3, с. 59.
2
См.: Ерш А. В. Аренда зданий и иных сооружений: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 2003, с. 167.
Договоры: теория и практика
69
Данный довод судом был отклонен по следующим основаниям. Нормы, регулирующие договор аренды имущества, в частности внесение арендной платы, предусматривают возможность закрепления сторонами оплаты как в виде определенной
суммы платежей, так и в виде возложения на арендатора затрат на улучшение имущества с правом зачесть стоимость капитального ремонта арендованного имущества
в счет арендной платы.
Стороны условились, что арендатор произведет реконструкцию арендуемых помещений, а собственник возместит затраты арендатора путем установления фиксированного размера арендной платы в течение 20 лет.
Поскольку данное соглашение сторонами не расторгнуто, не изменено и не оспаривается, оснований для изменения размера арендной платы до истечения срока,
указанного в дополнении к договору, нет (постановление ФАС Московского округа
от 30 ноября 2007 года № КГ-А40/12494-07 по делу № А40-17762/07-77-172).
Чтобы избежать негативного влияния инфляции, в договоре целесообразно устанавливать
арендную плату не в денежном выражении, а в неких условных единицах, например квадратных метрах реконструированного или отремонтированного объекта аренды. Указанный размер арендной платы может фиксироваться единовременно или изменяться по соглашению
сторон.
Таким образом, несмотря на наличие существенных проблем при исполнении контрагентами данного вида договоров, в целом условия, предусматривающие внесение арендной платы путем осуществления реновации объекта недвижимости, соответствуют законодательству.
Анализ судебной практики и региональных нормативных правовых актов подтверждает этот
вывод (см., например: определения ВАС РФ от 6 мая 2009 года № 5284/09, от 10 декабря 2009
года № ВАС-15884/09; по-становления ФАС Северо-Западного округа от 21 января 2003 года
№ А21-2953/02-С2, ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 января 2009 года
по делу
№ А10-826/08-Ф02-6678/08 по делу № А10-826/08, ФАС Западно-Сибирского округа от 24
ноября 2003 года по делу № Ф04/5874-1309/А03-2003; постановление Правительства Москвы
от 11 сентября 2007 года № 787-ПП «О реновации объектов нежилого фонда, находящегося в собственности города Москвы, по итогам 2004-2006 гг. и задачах на 2007 год»; распоряжение Комитета по управлению городским имуществом Администрации Санкт-Петербурга
от 6 февраля 1998 года № 177-р «Об утверждении примерной формы дополнительного соглашения к договору аренды объекта нежилого фонда, предусматривающего проведение капитального ремонта и возмещение затрат на его проведение в счет арендной платы»).
В целях максимального вовлечения в хозяйственный оборот объектов государственного и
муниципального имущества посредством передачи их в аренду на условиях реновации в качестве арендной платы необходимо закрепить правовой механизм заключения соответствующих
договоров.
В силу ст. 171 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключение договоров аренды в отношении государственного или муниципального
имущества может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров. Представляется, что заключение договоров
аренды публичного недвижимого имущества с условием его реновации в качестве формы
арендной платы должно осуществляться по результатам проведения конкурса на право заключения таких договоров.
В отсутствие федерального закона, устанавливающего специальный порядок заключения
рассматриваемых договоров аренды, и их типовой формы, утвержденной постановлением
Правительства РФ, полагаю правомерным руководствоваться нормами Федерального закона
от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее Закон о концессионных соглашениях, Закон).
В качестве критериев конкурса на право заключения исследуемого вида договоров аренды
недвижимого имущества в соответствии со ст. 24 названного Закона могут выступать:
сроки капитального ремонта или реконструкции объекта аренды;
70
Хозяйство и право
период со дня заключения договора аренды до дня, когда отремонтированный или реконструированный объект недвижимости будет соответствовать установленным договором
технико-экономическим показателям;
технико-экономические показатели объекта аренды;
качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения капитального ремонта и
(или) реконструкции объекта аренды.
Срок действия данного вида договора аренды целесообразно устанавливать по аналогии
со сроком концессионного соглашения (ст. 6 Закона), а именно с учетом срока капитального
ремонта или реконструкции объекта аренды, а также срока окупаемости ремонтных работ и
(или) работ по реконструкции. Перечень прав и обязанностей арендатора может быть дополнен помимо названных в главе 34 ГК РФ следующими правами и обязанностями: производить
ремонтные или реконструктивные работы своими силами и (или) с привлечением других лиц,
за действия которых арендатор несет ответственность как за свои собственные; осуществлять
в установленные договором сроки ремонт и (или) реконструкцию объекта аренды и приступать к его использованию (эксплуатации).
Существенным нарушением условий помимо содержащихся в типовой форме договора
аренды недвижимого имущества, находящегося в федеральной собственности, собственности
субъекта РФ или муниципального образования 3 , следует считать нарушение сроков проведения капитального ремонта и (или) реконструкции объекта аренды.
При системном анализе чч. 1 и 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях можно сделать вывод о том, что концессионное соглашение смешанный гражданско-правовой договор, содержащий в числе прочих элементы договора аренды. Однако при внешней схожести
правовых конструкций договора аренды недвижимого имущества, предусматривающего обязанность арендатора по его реновации в качестве арендной платы, и концессионного соглашения анализ названных сделок выявляет ряд принципиальных расхождений между исследуемыми договорами.
В литературе по данному вопросу можно встретить мнение о том, что концессия, будучи
особой формой аренды, тем не менее имеет ряд существенных отличий 4 .
Во-первых, объектами концессионного соглашения выступают не все вещи, указанные в
п. 1 ст. 607 ГК РФ. Объекты концессионного соглашения (всего 14 позиций) перечислены в
ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях. Как следует из приведенной нормы, перечень
объектов концессионного соглашения закрытый и определен законодателем в императивном
порядке. Отсутствие в перечне иных зданий, сооружений и нежилых помещений означает
невозможность применения к регламентации отношений по временному владению и (или)
пользованию ими норм о концессионных соглашениях.
Во-вторых, субъектный состав концессионного соглашения по отношению к составу сторон в договоре аренды более квалифицированный. Концедента в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5
Закона о концессионных соглашениях способны представлять РФ, от имени которой выступает Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти,
либо субъект РФ, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта РФ,
либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления. Концессионером согласно п. 2 названной нормы может быть индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образо3
См., например: постановления Правительства Москвы от 23 августа 2005 года № 648-ПП «О порядке передачи в аренду объектов нежилого фонда, находящихся в собственности города Москвы, посредством аукциона»,
от 15 апреля 2003 года № 251-ПП «Об утверждении примерного договора аренды нежилого фонда, находящегося в
собственности города Москвы»; постановление главы городского поселения Можайск Можайского муниципального
района Московской области от 16 февраля 2009 года № 23-П «Об утверждении Типового договора аренды недвижимого имущества, находящегося в муниципальной собственности городского поселения Можайск Можайского
муниципального района Московской области».
4
См., например: Авеков В. В. Проблемы управления собственностью: вопросы теории и практики: Монография.
— М.: Современная экономика и право, 2004, с. 196-202.
Договоры: теория и практика
71
вания юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.
Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами
РФ, законодательством субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного
самоуправления органами и юридическими лицами (п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о концессионных
соглашениях).
Однако права и обязанности таких органов и лиц строго определены и значительно ýже по
объему, чем, например, права арендодателя в лице государственного или муниципального
унитарного предприятия или учреждения.
В-третьих, концессионное соглашение должно включать в себя такие существенные условия, как обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной
концессионным соглашением; цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения; способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению; осуществление страхования риска ответственности концессионера
за нарушение обязательств по концессионному соглашению; размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется, и др.
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в
требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным
условиям договора. Очевидно, что процесс согласования всех существенных условий концессионного соглашения требует значительного времени, сил и средств, в то время как к существенным условиям договора аренды относятся только его предмет и арендная плата (для договора аренды здания или сооружения).
В-четвертых, объем прав арендатора по договору аренды значительно шире по сравнению
с правами концессионера по концессионному соглашению. Например, изменение целевого
назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения не допускается, так же
как и передача концессионером в залог объекта концессионного соглашения или его отчуждение (чч. 5, 6 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях).
Обязанности концессионера выходят за рамки предусмотренных в главе 34 ГК РФ в качестве обязанностей арендатора.
При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан в числе прочего: осуществлять деятельность, определенную концессионным соглашением, и не прекращать (не
приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента; обеспечивать при этом возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг; предоставлять потребителям установленные федеральными законами, законами субъекта РФ, нормативными
правовыми актами органа местного самоуправления льготы, в том числе льготы по оплате
товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением (пп. 3, 4, 5 ч. 2 ст. 8 Закона о концессионных соглашениях).
В подтверждение сказанного можно привести пример из судебной практики.
ООО обратилось в арбитражный суд с иском к Комитету по управлению муниципальным имуществом о признании договора аренды недействительным. В качестве основания заявленного требования истец сослался на несоответствие спорного договора
нормам Закона о концессионных соглашениях, согласно которым передача государственного и муниципального недвижимого имущества в целях осуществления деятельности с его использованием (эксплуатацией) должна осуществляться исходя из
концессионных соглашений.
Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд руководствовался следующим.
Договор аренды по своей сути не может соответствовать положениям Закона о
концессионных соглашениях как по содержанию, так и по порядку его заключения.
Истец, направляя предложение о заключении договора аренды, преследовал
цель получения имущества именно во временное владение и пользование, никаких
72
Хозяйство и право
предложений о создании и (или) реконструкции имущества ответчику не поступало.
Поскольку объектом концессионного соглашения способно выступать только
недвижимое имущество, входящее в том числе в состав системы коммунальной
инфраструктуры, а в аренду передано имущество, которое нельзя отнести к объектам концессионного соглашения, оснований для признания оспариваемой истцом
сделки недействительной не имеется (решение Арбитражного суда Свердловской
области от 12 марта 2007 года по делу № А60-35856/2006-С3).
Таким образом, если при заключении договора аренды недвижимого имущества стороны
закрепили обязанность арендатора по реновации объекта аренды посредством его капитального ремонта или реконструкции в качестве арендной платы, такой договор может быть признан концессионным соглашением, только если все его условия и порядок заключения не
противоречат нормам Закона о концессионных соглашениях.
Среди проблем, связанных с исполнением рассмотренного вида договоров аренды, особое
внимание следует уделить вопросу использования объектов недвижи-мости, являющихся
объектами культурного наследия (памятниками истории и куль-туры).
В соответствии с Конституцией РФ охрана объектов культурного наследия является предметом совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ. Именно поэтому оптимизация использования такой правовой конструкции, как договор аренды, предусматривающий
внесение арендной платы только путем осуществления капитального ремонта объекта недвижимости или его реконструкции (реновации), должна осуществляться не только на федеральном уровне, но и на региональном.
Анализ судебной практики свидетельствует о необходимости детальной проработки государством правового механизма по вовлечению объектов культурного наследия в хозяйственный оборот, включающего не только систему мер по защите памятников культуры их пользователями, но и формирование такого правового поля, в рамках которого участники гражданских правоотношений могли бы реализовывать предоставленные им законом права в отсутствие каких-либо административных барьеров.
Между региональным министерством по управлению государственным имуществом
(арендодатель), областным государственным учреждением культуры и обществом
(арендатор) заключен охранно-арендный договор на пользование памятником истории и культуры зданием. В договоре предусмотрена обязанность арендатора
производить за его счет текущий ремонт объекта и ремонтно-реставрационные работы. Согласно дополнительному соглашению к договору аренды арендодатель компенсирует затраты арендатора на проведение ремонтно-реставрационных работ в
фиксированной сумме, после чего компенсация затрат осуществляется арендодателем на основании документов, подтверждающих фактические затраты арендатора, в
размере, не превышающем 70 процентов годовой арендной платы.
Министерство сообщило обществу, что представленные им документы подтверждают затраты на ремонтно-восстановительные работы и возможно предоставление
арендатору права на льготную арендную плату путем установления бюджетного
задания арендодателю.
Общество, полагая, что министерство уклоняется от принятия решения об установлении льготной арендной платы, обратилось в суд с соответствующим заявлением.
Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили исковые требования.
При вынесении судебных актов по делу они исходили из следующего. В силу ст. 14
Федерального закона от 25 июня 2002 года № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» юридическое лицо, владеющее на праве аренды объектом культурного наследия, находящимся в собственности субъекта РФ, вложившее свои средства в работы по сохранению объекта культурного наследия, имеет право на льготную арендную плату.
Установление льготной арендной платы и ее размеров в отношении объектов культурного наследия, находящихся в собственности субъектов РФ, определяется орга-
Договоры: теория и практика
73
нами государственной власти субъектов РФ. Заявителем в министерство были представлены все необходимые материалы, в том числе договор аренды объектов культурного наследия и документы, подтверждающие проведенные работы, направленные на сохранение объектов культурного наследия. Дополнительные документы
министерством у заявителя не истребовались, однако решение об установлении
льготной арендной платы министерством принято не было.
Кассационная инстанция подтвердила позицию судов о том, что непринятие данного решения в нарушение установленного в регионе порядка является неправомерным бездействием министерства, нарушающим права заявителя на получение компенсации понесенных им затрат по реконструкции областного объекта культурного
наследия, в связи с чем заявленные требования обоснованно удовлетворены.
Особое внимание суд кассационной инстанции обратил на следующие обстоятельства. Вопросы установления льготной арендной платы с целью стимулирования
вложения арендаторами денежных средств в реставрацию и восстановление памятников культуры в силу закона относятся к компетенции соответствующего государственного органа или органа местного самоуправления и не могут быть возложены на
иное лицо. В связи с этим суд посчитал несостоятельными доводы министерства
о том, что обязывание его принять решение об установлении льготной арендной
платы нарушает право хозяйственного ведения предприятия в части самостоятельного определения условий использования спорного имущества. С учетом изложенного обжалуемые судебные акты, согласно которым на министерство возложена обязанность принять решение об установлении льготной арендной платы обществу,
вложившему свои средства в работы по сохранению объектов культурного наследия
и обеспечившему выполнение таких работ в установленном порядке, оставлены
без изменения (постановление ФАС Уральского округа от 29 октября 2008 года
№ Ф09-7888/08-С6 по делу № А60-4288/2008).
Развитие системы договоров аренды, предусматривающих реновацию объектов недвижимого имущества как форму арендной платы, полностью соответствует основным направлениям федеральной политики в сфере управления государственной и муниципальной собственностью, а также способствует привлечению к отношениям по оптимизации использования
публичной недвижимости не только профессиональных участников российского и международного рынков инвестиций в недвижимость, но и иных хозяйствующих субъектов, в том
числе представителей малого и среднего бизнеса.
В. ЛАНДА,
советник Правового управления Правительства Москвы,
кандидат юридических наук
Признание договора лизинга крупной сделкой.
Защита интересов лизингодателя
АННОТАЦИЯ
Рассматривается одна из проблем, с которой может столкнуться лизингодатель. Его партнерлизингополучатель — общество с ограниченной
ответственностью. Уже после заключения договора один из участников общества требует признать его недействительным, мотивируя это тем,
что договор являлся крупной сделкой и специ-
ANNOTATION
The article looks at one of the problems that a lessor
may face. Its contracting party, the lessee, is a
limited liability company. After a leasing agreement
has been signed, one of the limited liability company
participants demands its invalidation on the grounds
that the agreement is a major transaction that was
concluded in violation of a specially prescribed
procedure. How can the interests of the lessor be
74
Хозяйство и право
альный порядок ее заключения был нарушен.
Как защитить в таких условиях интересы лизингодателя? Рассматриваются условия, при которых договор лизинга может быть признан крупной
сделкой. Даются конкретные рекомендации юристу, защищающему интересы лизингодателя.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: крупная сделка, лизинг,
лизингодатель, лизингополучатель.
protected in this situation? The author looks at the
conditions under which a leasing agreement may
qualify as a major transaction. The article provides
recommendations to legal counsel defending the
lessor.
KEY WORDS: major transaction, leasing agreement,
lessor, lessee.
Рассмотрим ситуацию, отражающую опыт разрешения нескольких типовых конфликтов из
обширной хозяйственной практики.
Две компании: ООО «А» лизингополучатель (организация, занимающаяся грузоперевозками) и ООО «Б» лизингодатель заключили договор лизинга железнодорожных вагонов. Через некоторое время компания «А-финанс» участник ООО «А» направила в арбитражный суд заявление с просьбой признать договор лизинга недействительным и применить последствия недействительности сделки. Она мотивировала это тем, что договор лизинга
крупная сделка, при совершении которой ООО «А» не был соблюден порядок, обязательный для сделок такого типа. Реальные причины обращения в суд носили чисто финансовый
характер. Такие ситуации, увы, не столь уж редкое явление.
В данном случае представляется важным обосновать правомерность позиции лизингодателя и привести аргументы в защиту его интересов. Итак, в первую очередь, договор лизинга
не должен рассматриваться в качестве крупной сделки. Предметом договора лизинга является
передача лизингодателем лизингополучателю железнодорожных вагонов во временное владение и пользование, а не отчуждение или приобретение имущества. В соответствии с п. 1 ст. 46
Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее Закон об ООО) крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более
процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о
совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер
крупной сделки.
Предмет договора лизинга составляла передача лизингодателем лизингополучателю во
временное владение и пользование вагонов в технически исправном и коммерчески пригодном состоянии. По условиям договора лизинга лизингополучатель обязался принять вагоны и
уплачивать платежи, а также возвратить все вагоны по окончании срока действия договора.
В силу положений договора лизинга, а также законодательства РФ право собственности на
предмет лизинга вагоны не перешло к лизингополучателю: они остались в собственности лизингодателя. Согласно ст. 665 ГК РФ, ст. 11 Федерального закона от 29 октября 1998
года № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» предмет лизинга является собственностью
лизингодателя, к лизингополучателю переходит только право владения и пользования предметом лизинга.
С учетом изложенного, по нашему мнению, оспариваемые сделки нельзя отнести к сделкам, связанным с приобретением или отчуждением имущества.
Судебная практика разделяет случаи, когда договор лизинга предусматривает выкуп
имущества по окончании срока лизинга и когда это не закреплено. В первом случае
очевидно, что даже по окончании срока лизинга имущество не перейдет в собственность лизингополучателя либо может перейти в собственность на основании отдельной сделки — договора купли-продажи. Поэтому договоры лизинга, не содержащие
условие о выкупе, не относятся к крупным сделкам (постановления ФАС Северо-Западного округа от 30 октября 2007 года по делу № А56-1764/2007, ФАС
Московского округа от 3 декабря 2002 года по делу № КГ-А40/7658-02, от 27 августа
2001 года по делу № КГ-А40/4435-01).
Когда в договоре лизинга есть условие о переходе права собственности к лизингополучателю, суд может прийти к выводу о том, что сделка связана с приобретени-
Договоры: теория и практика
75
ем или возможностью приобретения лизингополучателем имущества, что влечет
необходимость отнесения ее к крупным. Однако сам факт включения в состав лизинговых платежей стоимости лизингового имущества (неважно, полной или частичной)
не свидетельствует о том, что сторонами заключен договор лизинга с правом выкупа
имущества лизингополучателем (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от
27 ноября 2003 года по делу № Ф04/5900-170/А02-2003).
Кроме того, существует судебная практика (например, постановление Президиума ВАС РФ от 27 января 2009 года № 10967/08 по делу № А21-5977/2007), в основе
которой следующий подход: по договорам лизинга лизингополучатель отчуждает
имущество в виде денежных средств (уплачиваемых по договору лизинга лизинговых
платежей), поэтому такие договоры относятся к сфере действия корпоративного
контроля в порядке, установленном для одобрения крупных сделок.
Однако мы считаем, что под «приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения имущества» (как это определено в Законе об ООО) необходимо рассматривать возможное
приобретение лизингополучателем имущества в виде пред-мета лизинга, а не отчуждение
имущества в виде уплаченных лизинговых платежей.
По смыслу ст. 46 Закона об ООО не может быть признана крупной сделка, совершаемая
обществом в процессе обычной хозяйственной деятельности, под которой следует понимать
деятельность, предусмотренную его учредительными документами (уставом хозяйствующего
субъекта) и/или носящую систематический характер и включающую в себя круг регулярно
совершаемых сделок, а также сделки по осуществлению текущих хозяйственных операций и
обеспечению хозяйственных нужд общества 1 . Таким образом, для определения, действительно ли сделка совершена обществом в рамках обычной хозяйственной деятельности (или для
целей ее осуществления), целесообразно исследовать в суде следующие документы/доказательства: устав общества, определяющий основные виды деятельности общества;
выписку из единого государственного реестра юридических лиц в отношении общества, содержащую информацию об основных видах деятельности; лицензии на осуществление лицензируемых видов деятельности; бухгалтерскую отчетность общества, содержащую информацию о деятельности общества за отчетный период; договоры лизинга, заключенные обществом в отношении других предметов лизинга.
В отношении критериев для квалификации сделки в качестве совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, на которую не распространяются положения законодательства РФ о крупных сделках, в судебных актах отмечается следующее. В постановлении ФАС Московского округа от 5 февраля 2002 года по делу
№ КГ-А40/208-02 указано: «…согласно уставу истца, услуги и организация связи
являются одним из видов его хозяйственной деятельности. Истец имеет лицензию
Государственного комитета РФ по связи и информатизации на оказание услуг связи.
Согласно бухгалтерскому балансу истца за 1 квартал 1999 г. основным видом деятельности общества является оказание услуг связи». В определении ВАС РФ от 6 октября 2008 года № 12546/08 по делу № А21-7422/2007 читаем: «Судами установлено, что договоры лизинга заключены в процессе обычной хозяйственной деятельности, поскольку основным видом деятельности общества «КД авиа» согласно учредительным документам является перевозка пассажиров, багажа, почты и грузов на
внутренних и международных линиях. Воздушные суда, предоставленные ответчику
по договорам лизинга, предназначены для осуществления им этой деятельности.
При таких обстоятельствах совершенные ответчиком сделки не относились к крупным…».
Исходя из условий смоделированной нами ситуации основными видами деятельности лизингополучателя компании «А», в частности, являлись: организация перевозок грузов;
транспортно-экспедиционные услуги; организация и осуществление транспортных и пассажирских перевозок морским, наземным (в том числе автомобильным и железнодорожным),
1
См.: п. 5 «Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» — Информационное письмо Президиума
ВАС РФ от 13 марта 2001 года № 62 (далее — Обзор); Долинская В. В. Акционерное право: основные положения
и тенденции: Монография. — М.: Волтерс Клувер, 2006.
76
Хозяйство и право
воздушным транспортом; организация доставки товаров со складов на станции, в порты и из
портов и со станций на склад получателя. Указанные виды деятельности свидетельствуют о
том, что вагоны использовались лизингополучателем непосредственно для осуществления
хозяйственной деятельности, направленной на извлечение прибыли, а именно для перевозок
железнодорожным транспортом. Более того, получение лизингополучателем вагонов в лизинг
с целью осуществления перевозок железнодорожным транспортом носит систематический
характер.
Таким образом, договор лизинга был заключен лизингополучателем в рамках обычной хозяйственной деятельности, поэтому к нему не должен был применяться порядок одобрения
крупных сделок (данные выводы подтверждаются также сложившейся судебной практикой, в
частности постановлениями ФАС Волго-Вятского округа от 18 октября 2005 года по делу
№ А38-305-1/103-2005, постановлением ФАС Московского округа от 27 августа 2001 года по
делу № КГ-А40/ 4435-01; определением ВАС РФ от 19 января 2007 года № 16365/06 по делу
№ А47-11276/05-8ГК).
Несколько рекомендаций, связанных с документами, предоставляемыми в качестве доказательства стоимости имущества лизингополучателя при разрешении судом вопроса о том,
является ли сделка крупной.
В соответствии со ст. 46 Закона об ООО при решении вопроса об отнесении сделки к
крупной необходимо сопоставить стоимость сделки (размер отчуждаемых денежных средств)
с балансовой стоимостью активов общества (п. 2 Обзора). При этом балансовая стоимость
активов общества определяется на основании последнего утвержденного бухгалтерского
баланса общества либо данных бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, предшествующую совершению сделки.
Таким образом, очень важно, чтобы лизингополучатель представлял документы (справки),
которые соответствуют последней отчетной дате, предшествующей заключению договора
лизинга и дополнительных соглашений.
Если, скажем, «А-финанс» представил в материалы дела справку лизингополучателя о размере балансовой стоимости имущества по состоянию на 31 декабря 2008
года, в то время как последней отчетной датой, предшествующей за-ключению договора лизинга, является 1 апреля 2009 года (ст. 46 Закона об ООО, постановление Президиума ВАС
РФ от 27 февраля 2007 года № 14092/06 по делу № А72-1323/05-25/50, пп. 29, 37 Положения
по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 29 июля 1998 года № 34н), данная
справка не может быть принята для рассмотрения вопроса об отнесении договора лизинга к
крупной сделке.
Для целей сопоставления цены сделки по дополнительному соглашению с балансовой
стоимостью имущества лизингополучателя следует учитывать указанную по строке 300 бухгалтерского баланса лизингополучателя стоимость имущества. При этом балансовая стоимость активов лизингополучателя должна учитываться без уменьшения ее на сумму долгов
(дебиторской задолженности) (п. 3 Обзора; постановления ФАС Центрального округа от 16
апреля 2008 года по делу № А08-8858/ 06-30, ФАС Уральского округа от 5 ноября 2001 года
№ Ф09-700/01-ГК по делу № А60-3896/2000, ФАС Поволжского округа от 18 апреля 2007
года по делу
№ А57-15253/2005-15).
В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны
быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Статья 46 Закона об ООО предусматривает в качестве
такого доказательства бухгалтерский баланс общества, а не справку в произвольной форме,
являющуюся внутренним документом лизингополучателя.
Кроме того, ст. 13 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» устанавливает исчерпывающий список документов, относящихся к бухгалтерской отчетности. Справки в произвольной форме в данный перечень не входят.
Договоры: теория и практика
77
Справка может к тому же не содержать расшифровку активов лизингополучателя (основные средства, незавершенное строительство, долгосрочные/краткосрочные финансовые вложения, запасы, долгосрочная/краткосрочная кредиторская задолженность, денежные средства
и т. д.).
Согласно Закону об ООО участник общества имеет право на оспаривание сделки общества только в случае, когда эта сделка является крупной (или в совершении которой имеется
заинтересованность) и совершена с нарушением требований законодательства. В соответствии с моделируемой нами ситуацией оспаривает сделку компания «А-финанс», являющаяся
участником ООО «А». Но если нам удалось доказать, что договор лизинга и дополнительные
соглашения не являются крупными сделками, то «А-финанс» как участник лизингополучателя
не имеет права на их оспаривание.
Некоторые приведенные аргументы, как нам кажется, могут помочь юристам, представляющим интересы лизингодателя, укрепить их позиции. Теоретический вопрос о возможности признания договора лизинга крупной сделкой имеет серьезное практическое значение.
Р. КУРМАЕВ,
партнер компании Goltsblat BLP,
адвокат, кандидат юридических наук
Ю. ГОНЧАРУК,
юрист компании Goltsblat BLP
ФИНАНСОВАЯ И БАНКОВСКАЯ
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
Новый вид деятельности юридических лиц предоставление микрозаймов (микрофинансирование)
АННОТАЦИЯ
Статья о новом виде деятельности юридических
лиц по предоставлению микрозаймов: правовые
основы данной деятельности и вопросы применения некоторых норм права.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: законодательство, микрозайм, микрофинансовая организация, займ, лимит, обязательства.
ANNOTATION
An article about a new form of legal entities to
provide microloans: the legal framework of this
activity and the application of certain rules of law.
KEY WORDS: legislation, microloan, microfinancial
organization, loan, limit, obligations.
С принятием Федерального закона от 2 июля 2010 года № 151-ФЗ «О микрофинан-совой деятельности и микрофинансовых организациях» (вступит в силу 8 января 2011 года) (далее Закон № 151-ФЗ, Закон) терминологическая база действующего законодательства Российской
Федерации официально пополнилась определением «микрофинансовая деятельность». Под
микрофинансовой деятельностью понимают деятельность определенного законом круга лиц
по предоставлению микрозаймов (микрофинансирование) (п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона).
Отличительные черты микрофинансирования состоят в следующем.
1. Особый субъектный состав займодавцев. С момента вступления Закона в силу на осуществление деятельности по предоставлению микрозаймов могут претендовать в том числе
некоммерческие организации. Займодавец микрозаймов должен иметь статус юридического
лица, образованного в форме фонда, автономной некоммерческой организации, учреждения
(за исключением бюджетного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного
общества или товарищества, кредитной организации, кредитного кооператива, ломбарда,
жилищного накопительного кооператива либо другого юридического лица, учредительными
документами которого предусмотрено микрофинансирование в качестве одного из видов
деятельности.
2. Обязательная регистрация займодавцев в государственном реестре микрофинансовых
организаций. Уполномоченный орган по оформлению и ведению данного реестра будет определен Правительством РФ.
3. Необходимость наличия в учредительных документах займодавца некоммерческой
организации сведений о том, что доходы, полученные от предоставления микрозаймов, направляются исключительно на социальные цели, например: благотворительные, культурные,
образовательные или научные, а также на цели дальнейшего осуществления микрофинансовой деятельности, в частности на погашение полученных микрофинансовой организацией
кредитов и (или) займов и процентов по ним (ч. 5 ст. 5 Закона). Исходя из буквального смысла ч. 5 ст. 5 микрофинансовая организация не имеет права вносить в учредительные документы и осуществлять фактически деятельность по направлению доходов от микрофинансовой
Финансовая и банковская деятельность
79
деятельности на погашение любых других платежей по своим кредитам и займам (например,
комиссий и штрафов), кроме платы по основному долгу и процентам.
4. Использование в наименовании займодавца словосочетания «микрофинансовая организация». Необходимо отметить неоднозначное толкование порядка его использования, закрепленного в ч. 9 ст. 5 Закона. В соответствии с названной нормой юридическое лицо не имеет
права использовать в своем наименовании словосочетание «микрофинансовая организация»
до момента регистрации в государственном реестре микрофинансовых организаций.
Исходя из этого можно решить, что Закон № 151-ФЗ обязывает юридическое лицо дважды
проходить регистрацию в государственном реестре микрофинансовых организаций: после
первой регистрации микрофинансовая организация получает право на «наименование», а
второй раз новое наименование нужно легализовать.
Возможна иная точка зрения: организация независимо от формы собственности, включившая в свое наименование словосочетание «микрофинансовая организация», непосредственно до внесения в реестр микрофинансовых организаций не имеет права осуществлять
какие бы то ни было виды деятельности.
5. Введение лимита (ограничения суммы обязательств) займа в размере один миллион
рублей. Здесь также могут появиться вопросы при применении нормы. Так, ч. 8 ст. 12 Закона
№ 151-ФЗ запрещает микрофинансовой организации выдавать заемщику очередной микрозаем (микрозаймы), если общая сумма обязательств заемщика перед займодавцем превысит
один миллион рублей. В Законе не оговорено что следует понимать под суммой обязательств.
Вероятно, для получения суммы обязательств достаточно только сложить суммы займов, но
есть опасение, что без процентов и комиссий по микрозаймам сумма обязательств будет считаться неточной.
Из изложенного вытекает вывод о том, что в законодательстве о микрофинансовой деятельности есть некоторые моменты, требующие официальных разъяснений. Неверное толкование упомянутых мной норм способно привести к нежелательным последствиям в виде привлечения к административной ответственности, предусмотренной ст. 15.261 КоАП РФ за нарушение законодательства о микрофинансовой деятельности (в редакции Федерального закона от 5 июля 2010 года № 153-ФЗ
«О внесении изменений в отдельные законодательные
акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О микрофинансовой
деятельности и микрофинансовых организациях»).
Е. ДУНДИЧ,
главный юрисконсульт
Павловского отделения № 4378 Сбербанка России
Некоторые проблемы, возникающие
в процессе банкротства кредитных организаций
АННОТАЦИЯ
В статье рассмотрены особенности банкротства
кредитных организаций, раскрыты дополнительные механизмы защиты прав кредиторов, предусмотренные Федеральным законом от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве) кредитных организаций», выявлены отдельные проблемы, возникающие в процессе банкротства кредитных организаций, а также
предложены пути их решения.
ANNOTATION
The article includes the peculiarities of the
bankruptcy of the lending agencies, discovers the
supplementary mechanism of the creditor's
protection, stipulated by the Federal law dated
February,
25 1999 № 40 «On the
insolvency (bankruptcy) of the lending agencies»,
exposes the certain issues, appearing in the process
of the bankruptcy of the lending agencies and also
offers the ways of its solution.
80
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: банкротство, кредитные организации, права кредитора, процедуры банкротства.
Хозяйство и право
KEY WORDS: bankruptcy, lending
creditor's rights, bankruptcy procudures.
agencies,
Далеко не каждый участник рынка в ситуации, когда его долги превышают активы, а
имущества для удовлетворения требований всех кредиторов недостаточно, способен
самостоятельно преодолеть кризис. В таких случаях вступает в действие правовой механизм
признания такого должника несостоятельным (банкротом).
В настоящее время законодательство о несостоятельности является одной из наиболее
дискуссионных областей права, поэтому анализ правового регулирования несостоятельности,
в том числе Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве) кредитных организаций» (далее Закон о банкротстве кредитных организаций), весьма актуален 1 . Необходимость применения к банкам и иным кредитным организациям процедур банкротства, имеющих определенные особенности, вызвана правовой природой
таких организаций, деятельность которых во многом носит публично-правовой характер, хотя
они и являются частными образованиями.
Более того, осуществление кредитными организациями деятельности за счет средств, привлеченных на счета и во вклады, требует предъявления к ним особых требований, что порождает необходимость специального правового регулирования в этой сфере 2 .
Несомненно, самой слабой стороной при банкротстве являются кредиторы неплатежеспособного должника. И хотя инициирование процесса банкротства при определенных условиях
может соответствовать интересам должника 3 , все же наиболее заинтересованными в этом
лицами являются его кредиторы.
На указанный факт обращал внимание еще Г. Шершеневич 4 . Поэтому правовое регулирование банкротства направлено в значительной мере на создание гарантий кредиторам. В связи
с этим вопрос урегулирования требований кредиторов один из самых важных в ходе процедуры банкротства кредитной организации. Ведь банкротство кредитной организации влечет
за собой, как правило, череду банкротств юридических лиц вкладчиков, а они, в свою очередь, возникновение финансовых проблем у их контрагентов 5 . Неисполнение банком обязанностей в отношении вкладчиков физических лиц может иметь серьезные социальные последствия 6 .
Напомню, что под урегулированием требований кредиторов понимаются осуществляемые
конкурсным управляющим в ходе конкурсного производства действия, направленные на своевременное установление и полный учет требований кредиторов в соответствии с обязательствами кредитной организации, а также проведение расчетов с кредиторами.
Закон о банкротстве кредитных организаций содержит ряд особенностей, что обусловлено
спецификой банковской деятельности и необходимостью максимальным образом обеспечить
интересы кредиторов 7 . Общие положения, установленные Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о несостоятельности), не учитывающие специфику статуса кредитных организаций, оказываются неэффективными при их применении к кредитным организациям 8 . Поэтому в специальном законодательстве предусмотрены дополнительные механизмы защиты кредиторами их прав по сравнению с нормами Закона о несостоятельности.
1
Карелина С. А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие. —
М.: Волтерс Клувер, 2006.
2
Курбатов А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) кредитных организаций // Приложение
к журналу «Хозяйство и право», 2006, № 4, с. 4-5.
3
См.: Трефилова Т. И. Банкротство — это не крах // Закон, 2003, № 8, с. 31.
4
См.: Шершеневич Г. Ф. Конкурсный процесс. — М.: Статут, 2000, с. 167.
5
См.: Дементьева Е. В. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». — М., 2000, с. 9.
6
См.: Букин А. В. Особенности банкротства кредитных организаций // Кодекс-info. 1999, № 11, с. 6.
7
Суворов А. В. Банкротство кредитных организаций: Дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2002, с. 43.
8
См.: Елизаров М. А. Особенности банкротства некоторых отдельных категорий юридических лиц: Дис. ... канд.
юрид. наук. — Владивосток, 2002, с. 77; Юлова Е. С. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства)
кредитных организаций: Дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2004, с. 127.
Финансовая и банковская деятельность
81
Во-первых, в отличие от этого Закона (ст. 8), где банкротство может быть признано арбитражным судом или объявлено должником добровольно, несостоятельность кредитной
организации признается только арбитражным судом (п. 1 ст. 2 Закона о банкротстве кредитных организаций). Введение данной нормы объясняется тем, что основанием для возбуждения
производства по делу о банкротстве служит предварительный отзыв Банком России лицензии
у кредитной организации.
Во-вторых, Закон о несостоятельности под банкротством понимает неспособность должника в полном объеме удовлетворить предъявленные требования (ст. 2), в то время как в Законе о банкротстве кредитных организаций (ст. 2) требования к объему не содержатся. Более
того, сокращено и время неплатежеспособности с трех месяцев до четырнадцати дней.
В-третьих, в силу ст. 5 Закона о банкротстве кредитных организаций при рассмотрении
дел в отношении кредитных организаций применяется только конкурсное производство, иные
процедуры (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление) и мировое соглашение не используются. Статья 27 Закона о несостоятельности относит финансовое оздоровление к процедурам банкротства, в то время как ст. 3 Закона о банкротстве кредитных организаций включает его в перечень мер по предупреждению банкротства кредитных организаций.
В-четвертых, кредиторы кредитной организации вправе предъявлять свои требования в
любой момент в ходе конкурсного производства, причем не в арбитражный суд, а конкурсному управляющему, который по результатам рассмотрения не позднее 30 рабочих дней со дня
получения такого требования вносит его в реестр требований кредиторов или отказывает в
таком включении, о чем кредитор письменно уведомляется 9 .
Практика показывает, что кредиторы коммерческих организаций часто подают требования
о включении в реестр требований кредиторов в арбитражный суд. Порядок их предъявления
был приемлемым до вступления в силу Федерального закона от 20 августа 2004 года № 121ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон
«О несостоятельности (банкротстве)
кредитных организаций» и признании утратившими силу некоторых законодательных актов
(положений законодательных актов) Российской Федерации».
Сейчас требования кредиторов к кредитной организации, признанной банкротом после 26
ноября 2004 года, предъявляются конкурсному управляющему, в связи с чем арбитражный
суд вынужден возвращать поступающие требования кредиторов в рамках дела о банкротстве
кредитной организации.
В частности, в определении ФАС Московского округа от 15 ноября 2006 года
№ КА-А40/10549-06 по делу № А40-76373/06-72-224 указано, что в соответствии со
ст. 221, 22 Закона о банкротстве кредитных организаций после отзыва у кредитной
организации лицензии на осуществление банковских операций полномочия исполнительных органов кредитной организации реализует временная администрация.
Один из дискуссионных вопросов, возникающих в ходе конкурсного производства при
банкротстве кредитных организаций, порядок очередности удовлетворения требований
кредиторов должника. В частности, п. 4 ст. 134 Закона о несостоятельности предусмотрены
три очереди удовлетворения требований кредиторов, что в принципе призвано существенно
упростить процедуру установления дебиторской задолженности должника перед кредиторами.
Однако ст. 5036 Закона о банкротстве кредитных организаций определяет следующую очередность удовлетворения требований кредиторов. Первая очередь разбита на несколько
групп. Первая группа полностью совпадает с первой очередью, устанавливаемой Законом о
несостоятельности: требования физических лиц, перед которыми кредитная организация несет ответственность за причинение вреда их жизни или здоровью, а также компенсация морального вреда. Во вторую включены требования физических лиц, являющихся кредиторами
кредитной организации по заключенным с ними договорам банковского вклада и (или) договорам банковско-го счета (за исключением счетов, открытых в связи с предпринимательской
деятельностью). Затем следуют требования Агентства по страхованию вкладов по договорам
9
Мальцев А. Специальные нормы по взысканию имущества // ЭЖ-Юрист, 2005, № 19.
82
Хозяйство и право
банковского счета и договорам банковского вклада, перешедшие к нему в результате осуществления выплат вкладчикам в рамках системы страхования вкладов. В последнюю группу
входят требования Банка России, перешедшие к нему в результате осуществления выплат по
вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе страхования вкладов.
Вторая и третья очереди совпадают с установленными Законом о несостоятельности, но с
некоторой оговоркой, а именно: требования физических лиц вкладчиков по возмещению
убытков в форме упущенной выгоды, а также по уплате сумм финансовых санкций включаются в третью очередь. Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом
имущества кредитной организации, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами
первой и второй очереди независимо от момента возникновения их обязательств.
Представляется, что подобное расширение состава кредиторов первой очереди препятствует выполнению цели конкурсного производства соразмерному удовлетворению требований всех кредиторов, что противоречит общим началам и смыслу гражданского законодательства, требованиям добросовестности, разумности и справедливости.
Поэтому в данном случае, на мой взгляд, целесообразно ограничить состав требований
кредиторов первой очереди, включив в нее требования физических лиц, перед которыми кредитная организация несет ответственность за причинение вреда их жизни или здоровью и
осуществляет компенсацию морального вреда, а также требования физических лиц о возврате
суммы основного долга и процентов по договорам банковского вклада и счета.
Такое ограничение позволит соблюсти принцип пропорциональности и соразмерности
удовлетворения требований всех кредиторов при осуществлении цели конкурсного производства.
В соответствии с п. 3 ст. 504 Закона о банкротстве кредитных организаций если ко дню отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций у нее имеются признаки несостоятельности (банкротства), предусмотренные указанным Законом, Банк
России в течение пяти дней со дня опубликования 10 решения об отзыве в «Вестнике Банка
России» обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании кредитной организации банкротом. Кроме этого, в случае выявления временной администрацией, назначенной
Банком России после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, признаков ее несостоятельности (банкротства) Банк России в течение пяти
дней со дня получения ходатайства временной администрации направляет в арбитражный суд
заявление о признании кредитной организации банкротом.
В литературе неоднократно отмечалось, что сокращение сроков подачи Банком России заявлений о принудительной ликвидации кредитной организации определило
сокращение сроков деятельности временных администраций, слагающих с себя
полномочия после назначения ликвидатора 11 . В частности, Е. Петрова указывает:
«В результате факт недостаточности стоимости имущества для удовлетворения
требований кредиторов зачастую устанавливается уже ликвидатором в ходе выполнения им своих обязанностей, что влечет за собой переход от процедуры принудительной ликвидации к банкротству» 12 .
Очевидно, что установленный пятидневный срок нельзя применить при принятии заявления о признании кредитной организации банкротом. Однако и затягивание вынесения решения о начале процедур банкротства способно повлечь совершение кредитной организацией
сделок по «выводу активов», в результате чего будут нарушены имущественные интересы
10
Указание ЦБ РФ от 22 апреля 2009 года № 2218-У «О порядке опубликования в «Вестнике Банка России»
объявления о решении арбитражного суда о признании кредитной организации банкротом и об открытии конкурсного производства (о ликвидации кредитной организации)».
11
См., например: Борисов А. Н. Защита от принудительной ликвидации юридического лица по искам государственных органов. — М.: Юстицинформ, 2007, с. 85; Пулова Л. В Процессуальные особенности рассмотрения
дел о признании несостоятельной (банкротом) ликвидируемой кредитной организации // Закон, 2007, № 10; Петрова Е. А. Особенности банкротства ликвидируемой кредитной организации // Банковское право, 2006, № 1, с. 16
12
Петрова Е. А. Указ. соч., с. 17.
Финансовая и банковская деятельность
83
значительного круга физических и юридических лиц кредиторов, которые лишатся возможности удовлетворить свои требования в случае несостоятельности кредитной организации. Полагаю, целесообразно установить общий срок принятия арбитражным судом определения о принятии заявления о признании кредитной организации банкротом, равный четырнадцати дням.
Непосредственно работу с кредитными организациями осуществляют в рамках надзорного
реагирования территориальные учреждения Банка России, которые проводят проверки и применяют к кредитным организациям меры воздействия за несоблюдение правил деятельности.
Кроме того, территориальные управления Банка России организуют работу по выявлению
неблагоприятных результатов работы кредитных организаций, а также оценивают возможности и определяют способы их финансового оздоровления и готовят заключения о целесообразности и порядке проведения мероприятий по финансовому оздоровлению кредитных организаций либо о необходимости ликвидации кредитной организации.
Органы банковского надзора имеют право требовать от банков принятия специальных мер
для повышения степени надежности, запрещать виды деятельности, способные усугубить
положение банка.
Меры воздействия, применяемые к кредитным организациям, делятся на предупредительные (рекомендательные) и принудительные. Полномочия по определению их конкретного
состава предоставлены надзорным органам (Банку России и его территориальным учреждениям). Это могут быть как меры воздействия только одного типа (предупредительные либо принудительные), так и сочетание мер разных типов. При выборе вида мер воздействия надзорный орган должен учитывать: характер допущенных кредитной организацией нарушений;
причины, обусловившие возникновение выявленных нарушений; общее финансовое состояние кредитной организации; положение кредитной организации на федеральном и региональном рынке банковских услуг.
Основной принцип применения Банком России того или иного вида регулирования состоит в жесткости в отношении нарушения законодательства и нормативных актов в сочетании с
активной позицией по стабилизации функционально значимых банков. При этом приоритетной задачей является решение общесистемных проблем, а не преодоление трудностей конкретной кредитной организации.
Наиболее часто в правоотношениях, возникающих в связи с несостоятельностью (банкротством) кредитных организаций, Банк России использует отзыв лицензии, осуществляемый в соответствии с нормами Федерального закона от 2 декабря
1990 года № 395-I «О
банках и банковской деятельности» (далее Закон о банках), а также Закона о банкротстве
кредитных организаций 13 . Перечень оснований отзыва лицензии у кредитных организаций
четко определен в законодательстве и является исчерпывающим 14 .
Для соблюдения требования об отзыве лицензии в качестве необходимого условия возбуждения дела о банкротстве кредитной организации в арбитражном суде не имеет значения, по
какому из названных оснований отозвана лицензия на осуществление банковских операций;
важен сам факт ее отзыва.
Рассматривая меры принуждения, применяемые к кредитным организациям, А. Фетисов
относит аннулирование лицензии к мерам ответственности 15 . Это объясняется тем, что карательная составляющая данной меры принуждения превалирует над пресекательной.
По моему мнению, отзыв лицензии в качестве меры ответственности за нарушение норм
пруденциального регулирования должен применяться, только когда состояние кредитной
организации с точки зрения банковских рисков характеризуется как критическое. Представля13
См.: Пыхтин С. Приостановление, аннулирование и отзыв банковской лицензии // Хозяйство и право, 2004,
№ 1, с. 46; Губин Е. П., Михайлов Н. И. Отзыв лицензии у кредитной организации как мера юридической ответственности // Вестник Арбитражного суда города Москвы, 2006, № 3.
14
Букина И. А. Основания отзыва лицензии у кредитной организации: проблемы правоприменения // Вестник
Арбитражного суда города Москвы, 2006, № 3.
15
Фетисов А. А. Контроль Центрального банка РФ за деятельностью коммерческих банков: Дис. ... канд. юрид.
наук. — М., 2001, с. 81.
84
Хозяйство и право
ется целесообразным отменить пп. 3, 4 ст. 20 Закона о банках, предусматривающие в качестве
оснований отзыва лицензии на осуществление банковских операций установление фактов
недостоверности отчетных данных, а также задержку более чем на 15 дней представления
ежемесячной отчетности, предусмотрев в этих случаях систему штрафов и дисквалификацию
руководителей кредитной организации в порядке, установленном КоАП РФ.
Помимо отзыва лицензии Банк России участвует в правоотношениях, связанных с назначением временной администрации в кредитную организацию на срок, необходимый для выполнения поставленных перед временной администрацией задач, но не более чем на шесть
месяцев. Временная администрация действует в соответствии с федеральными законами и
другими нормативными актами Банка России. Представитель временной администрации,
работающий за границей, руководствуется также законодательством страны местонахождения
соответствующего филиала (дочерней организации) кредитной организации. В период деятельности временной администрации полномочия исполнительного органа кредитной организации могут быть либо ограничены, либо приостановлены Банком России в порядке и на условиях, установленных Законом о банкротстве кредитных организаций.
В ходе конкурсного производства Банк России также является участником правоотношений. Конкурсный управляющий обязан использовать в конкурсном производстве только корреспондентский счет кредитной организации, признанной банкротом, открытый в учреждении
Банка России.
Порядок открытия счета и осуществления рас-четов по нему определяется нормативными
актами Банка России. В течение 10 дней с момента представления конкурсным управляющим
в Банк России документов, подтверждающих его право совершать операции с использованием
корреспондентского счета кредитной организации, признанной банкротом, в порядке, определяемом нормативными актами Банка России, перечисляются остатки денежных средств с
корреспондентских счетов кредитной организации, открытых в иных кредитных организациях, а также иные денежные средства кредитной организации, включая обязательные резервы,
депонированные кредитной организацией в Банке России.
На протяжении всего процесса применения реабилитационных и ликвидационных мер
при банкротстве кредитных организаций Банк России является его непосредственным участником, осуществляющим функции по регулированию деятельности кредитных организаций в
виде установления обязательных норм, регламентирования порядка проведения надзора и
инспектирования, определения принудительных либо карательных мер воздействия на кредитные организации, а также мер по санированию, оздоровлению и реструктуризации кредитных организаций.
В целях устранения недостатков при осуществлении перечисленных функций территориальными учреждениями Банка России представляется необходимым регулярно проводить
анализ эффективности принятых по отношению к кредитным организациям мер воздействия
и обеспечивать их своевременный пересмотр в зависимости от изменения финансового положения и условий работы кредитных организаций, а также ввести жесткую ответственность
территориальных учреждений Банка России, если ими были предприняты неверные действия.
Институт несостоятельности кредитных организаций позволит защитить не только кредиторов от недобросовестных действий должников, но и должников от недобросовестных действий кредиторов, а также если не избежать, то по крайней мере сгладить последствия системных банковских кризисов, негативно воздействующих на развитие российской экономики.
Н. ЕЛИЗАРОВА,
заведующая кафедрой финансово-правовых дисциплин
и дисциплин имущественно-земельного цикла МФЮА,
доцент кафедры философии и права МГАУ им. В. П. Горячкина,
кандидат юридических наук
Финансовая и банковская деятельность
85
Договор обезличенного металлического счета:
понятие и практика применения
АННОТАЦИЯ
В статье рассмотрена специфика правового
регулирования обезличенных драгоценных металлов, обозначены основные мнения ученых
относительно природы договора обезличенного
металлического счета. На практике сложности
возникают в связи с тем, что этот договор регламентируется исключительно подзаконными нормативными правовыми актами. Указаны основные проблемы, с которыми кредитные организации сталкиваются при заключении и исполнении
договора обезличенного металлического счета,
приводится анализ возможных путей их решения.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: драгоценные металлы в
обезличенной форме, договор обезличенного
металлического счета, система страхования
вкладов, налогообложение сторон по договору,
распоряжение правами по договору.
ANNOTATION
In the article specificity of legal regulation of
unallocated precious metals is considered, the basic
opinions of scientists concerning the nature of a
contract of unallocated metal account are
designated. That fact that a contract of unallocated
metal account is regulated now only at subordinate
legislation level, leads to the basic practical
problems connected with the considered type of
contract. The basic problems which the credit
organisations face at the conclusion and execution
of a contract
of unallocated metal account
are indicated,
the analysis of possible
ways of their decision is given.
KEY WORDS: unallocated precious metals, contract
of unallocated metal account, system of assurance
of incomes, taxation, realization of rights on the
contract.
Практика открытия металлических счетов, уже давно получившая широкое распространение
на мировом рынке драгоценных металлов, в последние годы все более активно внедряется и в
России. Большинство крупных банков наряду со стандартными продуктами предлагают своим
клиентам металлические счета. Их можно сравнить с обычными вкладами, только вместо
рублей или валюты на счете лежат золото, серебро, платина или палладий 1 .
Порядок проведения операций по таким счетам с экономической точки зрения и вопросы
их бухгалтерского учета достаточно подробно освещены в теоретических исследованиях экономистов и урегулированы на законодательном уровне [инструкция Банка России от 6 декабря 1996 года № 52 «О порядке ведения бухгалтерского учета операций с драгоценными металлами в кредитных организациях», Правила ведения бухгалтерского учета в кредитных
организациях, расположенных на территории Российской Федерации (приложение к Положению Банка России от 26 марта 2007 года № 302-П)].
При этом понятие договора металлического счета правовой наукой практически не исследовано. Оно не содержится ни в Гражданском кодексе РФ, ни в Федеральном законе от 26
марта 1998 года № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», ни в других
законодательных актах. Нормативное правовое регулирование режима металлических счетов
осуществляется исключительно на подзаконном уровне Положением о совершении сделок
с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30 ию-ня 1994 года № 756, Положением «О совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами» № 50, введенным в действие приказом Банка России от 1 ноября 1996 года № 02-400 (далее Положение
№ 50). Положение № 50 ограничивает осуществление банковских операций с драгоценными
металлами. Во-первых, определяя понятие драгметаллов как слитки золота, серебра, платины
и палладия, а также монеты из драгоценных металлов (золота, серебра, платины и палладия),
за исключением монет, являющихся валютой Российской Федерации, названный документ
1
Татьяна Алешкина. Золотые вклады // http://www.banki.ru/news/daytheme/?id=1575620.
86
Хозяйство и право
дает банкам возможность осуществления операций только с драгоценными металлами в указанных видах. В то время как Федеральный закон «О драгоценных металлах и драгоценных
камнях» регулирует гражданский оборот драгоценных металлов в любом состоянии и виде, в
том числе в самородном и аффинированном виде, а также в сырье, сплавах, полуфабрикатах,
промышленных продуктах, химических соединениях, ювелирных и иных изделиях, монетах,
ломе и отходах производства и потребления, за исключением ювелирных и иных бытовых
изделий из драгоценных металлов, находящихся в частной собственности граждан. Вовторых, право на совершение операций предоставляется только банкам, имеющим специальную лицензию (лицензию на осуществление операций с драгметаллами), выдаваемую Банком
России. Положение № 50 вводит понятие банковских операций с драгоценными металлами
как операций по привлечению во вклады и размещению драгоценных металлов и металлических счетов, открываемых кредитной организацией для осуществления указанных операций.
Данные счета подразделяются на два вида:
металлические счета ответственного хранения счета клиентов для учета драгоценных
металлов, переданных на ответственное хранение в кредитную организацию с сохранением
при этом их индивидуальных признаков (наименование, количество ценностей, проба, производитель, серийный номер и др.);
обезличенные металлические счета счета, открываемые кредитной организацией для
учета драгоценных металлов без указания индивидуальных признаков и осуществления операций по их привлечению и размещению.
Обозначу основные проблемы, возникающие в процессе заключения и исполнения сторонами обязательств по договору обезличенного металлического счета (далее договор ОМС).
Как уже упоминалось, понятия договора ОМС ГК РФ не содержит. Однако в п. 1 ст. 845
Кодекса есть определение договора банковского счета, которое считаю возможным привести
с целью рассмотрения особенностей правовой природы договора ОМС и соотношения его с
договором банковского счета: по договору банковского счета банк обязуется принимать и
зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства,
выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и
проведении других операций по счету.
Возникает закономерный вопрос: что общего в приведенном определении с по-нятием договора ОМС?
Если исходить из дефиниции обезличенного металлического счета в п. 2.7 Положения
№ 50, особенность договора ОМС состоит в объекте договора (драгоценный металл без указания индивидуальных признаков) и действиях сторон по отношению к нему (открытие счета
для его учета и осуществление операций по его привлечению и размещению). На первый
взгляд различие договоров банковского счета и ОМС только в объекте (денежные средства и
драгоценный металл без указания индивидуальных признаков) 2 .
Можно принять за основу определение, данное А. Касаткиным: «по договору обезличенного металлического счета одна сторона (банк) обязуется за обусловленное договором вознаграждение принимать и зачислять на счет, открытый другой
стороне (клиенту), драгоценные металлы, учитывать их в количественной характеристике массы без указания индивидуальных признаков, выполнять распоряжения клиента о переводе драгоценных металлов, их выдаче со счета в физической
форме и проведении других операций по счету, предусмотренных законодательством РФ» 3 .
Является ли договор обезличенного металлического счета разновидностью договора банковского счета? Ведь в их названиях мы видим общее ключевое понятие термин «счет».
Согласно проекту федерального закона № 30224-4 «О внесении дополнений в часть
вторую Гражданского кодекса Российской Федерации» (по вопросу определения
договора банковского вклада драгоценных металлов и договора металлического
счета) (принят в первом чтении ГД ФС РФ 2 марта 2005 года) о дополнении ГК РФ
2
3
Зинковский М. А. Правовая природа договора обезличенного металлического счета // Юрист, 2009, № 1.
Касаткин А. В. Договор металлического счета // Право и экономика, 2001, № 7.
Финансовая и банковская деятельность
87
ст. 8441 («Договор банковского вклада драгоценных металлов») и 8591 («Договор
металлического счета») договор металлического счета определяется как договор, по
которому банк обязуется принимать и зачислять поступающие на металлический
счет, открытый клиенту (владельцу металлического счета), драгоценные металлы, а
также выполнять распоряжения клиента о переводе, выдаче соответствующего количества драгоценных металлов и проведении других операций по металлическому
счету клиента.
На данный договор предлагается распространить нормы главы 45 ГК РФ, если
иное не предусмотрено законом или установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Однако принятие этого закона так и не состоялось.
М. Карпов рассматривает несколько вариантов описания сущности договора ОМС.
Первый считать его разновидностью договора банковского счета. Второй отнести договор обезличенного металлического счета к договорам хранения. Третий объяснять этот договор через конструкцию договора займа. Четвертый трактовать
таким образом: передавая металл в физической форме для зачисления на безналичный металлический счет, клиент продает металл банку по договору куплипродажи с правом клиента-продавца получить оплату в денежной форме в определенный (в любой) момент либо передать это право через банк третьему лицу.
В случае возврата металла в физической форме соглашение прекращается отступным. При этом наблюдается сходство с финансовым фьючерсом, представляющим
собой соглашение о покупке или продаже финансового инструмента по согласованной цене в будущем 4 .
Соглашусь с точкой зрения о том, что необходимо разработать законодательство
о расчетах, которое содержало бы общие нормы, одинаково применимые как к денежным, так и к неденежным безналичным расчетам. Поскольку правовая природа
указанных расчетных правоотношений схожа, они должны быть урегулированы на
основании одних и тех же принципов. А специальное законодательство способно
учесть специфику безналичных расчетов с помощью денег, бездокументарных ценных бумаг или безналичного золота. Допустимо применение по аналогии закона норм
о денежных безналичных расчетах для регулирования переводов бездокументарных
ценных бумаг по счетам депо или безналичного золота по обезличенным металлическим счетам, если отсутствуют нормы специального законодательства 5 .
Именно из-за неопределенности в понимании данных категорий и возникают проблемы
практического применения норм об открытии и ведении обезличенного металлического счета
и все вопросы, связанные с заключением и исполнением обязанностей сторон по договору
ОМС.
Об открытии обезличенного металлического счета
Согласно п. 9.1 Положения № 50 металлические счета открываются для физических и
юридических лиц, включая банки, то есть вопросов относительно субъекта, с которым может
быть заключен договор ОМС, не возникает.
Однако есть неясности, связанные с порядком заключения указанного договора.
Порядок открытия банковских счетов и счетов по вкладам регулируется инструкцией Банка России от 14 сентября 2006 года № 28-И «Об открытии и закрытии банковских счетов,
счетов по вкладам (депозитам)» (далее Инструкция № 28-И), которая устанавливает перечень необходимых документов для открытия счета и т. д. Инструкция действует в сочетании с
нормами Федерального закона от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».
Поскольку вопрос о том, является ли договор ОМС видом договора банковского счета и
применяются ли к нему нормы, регулирующие порядок открытия банковского счета, на законодательном уровне не решен, непонятны обязанности банков при открытии обезличенного
металлического счета. Должен ли банк требовать документы согласно перечню, установлен4
Подробнее об этом см.: Карпов М. В. Правовые особенности обезличенных металлических счетов // Законодательство и экономика, 2005, № 11.
88
Хозяйство и право
ному Инструкцией № 28-И, оформлять карточку образцов подписей и оттиска печати? Однозначно ответить на этот вопрос нельзя.
Возможно ли использование перечня документов, истребуемых банком при заключении
договора ОМС, установленного Инструкцией № 28-И, как наиболее полного для выяснения
правоспособности лица, которому открывается счет, и его идентификации с целью соблюдения положений законодательства РФ о противодействии легализации доходов, полученных
преступным путем, и финансированию терроризма. Такой перечень документов при заключении договора ОМС нельзя признать обязательным, поскольку в действующем законодательстве он не закреплен.
При заключении договора ОМС возникает вопрос о контрольных функциях банков, установленных налоговым законодательством РФ. Так, согласно п. 1 ст. 86
НК РФ банк
обязан сообщить об открытии или о закрытии счета, об изменении реквизитов счета организации (индивидуального предпринимателя) на бумажном носителе или в электронном виде в
налоговый орган по месту своего нахождения в течение пяти дней со дня соответствующего
открытия, закрытия или изменения реквизитов счета. За нарушение указанной обязанности
банку грозят довольно серьезные санкции, установленные п. 2 ст. 132 НК РФ и ст. 15.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
В п. 2 ст. 11 НК РФ определено понятие «счета» для целей налогового законодательства
РФ это расчетные (текущие) и иные счета в банках, открытые на основании договора банковского счета, на которые зачисляются и с которых могут расходоваться денежные средства
организаций и индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты.
Из анализа понятия «счет», используемого в НК РФ, вытекает вывод о том, что счета, на
которых находятся неденежные средства, счетами не являются, следовательно, обязанности
банков сообщить в налоговые органы об открытии, изменении или закрытии обезличенного
металлических счетов налоговое законодательство РФ не содержит. Подтверждает указанную
позицию и письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства
финансов РФ от 1 февраля 2006 года № 03-02-07/2-3.
Проблемы, возникающие в процессе исполнения сторонами обязательств
по договору обезличенного металлического счета
Согласно ст. 2 Федерального закона от 23 декабря 2003 года № 177-ФЗ «О страховании
вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» (далее Закон № 177-ФЗ) «вкладом», на который распространяются гарантии возврата денежных средств в случае наступления страхового случая (отзыва (аннулирования) лицензии банка на осуществление банковской
деятельности, введение в банке моратория на удовлетворение требований кредиторов), признаются денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, размещаемые физическими лицами или в их пользу в банке на территории Российской Федерации на основании договора банковского вклада или договора банковского счета, включая
капитализированные (причисленные) проценты на сумму вклада. Таким образом, обезличенные металлические счета и вклады являются незастрахованными в соответствии с Законом
№ 177-ФЗ, следовательно, дополнительных гарантий их возврата не существует.
Думается, это явный пробел действующего законодательства РФ, который необходимо незамедлительно восполнить.
Многочисленные проблемы возникают у кредитных организаций и в сфере налогообложения в связи с исполнением договора ОМС.
Во-первых, это вопрос, связанный с налогом на добавленную стоимость (НДС) при реализации слитков драгметаллов клиентам при зачислении на обезличенный металлический счет.
Позиция налогового органа по этому вопросу изложена в письмах Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 20 октября 2005 го-да № 03-045
Реналь Р. Садыков, Ришат Р. Садыков. Расчеты: правоотношения и банковские операции // Банковское пра-
Финансовая и банковская деятельность
89
03/09, от 18 декабря 2008 года № 03-07-14/86. Она состоит в следующем. Согласно подп. 9
п. 3 ст. 149 НК РФ операции по реализации драгоценных металлов в слитках Центральным
банком РФ и банками не подлежат налогообложению НДС при условии, что эти слитки остаются в одном из сертифицированных хранилищ. В связи с этим операции по реализации слитков драгметаллов, осуществляемые банком и отражаемые по обезличенным металлическим
счетам клиентов без изъятия драгметаллов из сертифицированного хранилища банкапродавца, налогообложению НДС не подлежат.
Операции по изъятию драгметаллов из сертифицированного хранилища банка-продавца,
включая изъятие драгметаллов, стоимость которых ранее зачислена на ОМС клиента, облагаются НДС. Налог следует уплатить в бюджет в сроки, установленные для его уплаты за тот
налоговый период, в котором драгметаллы изымаются из хранилища, исходя из их стоимости
на момент изъятия.
В этот же период оформляется и счет-фактура.
Во-вторых, вопрос о необходимости удержания банком у физического лица
налога
на доходы физических лиц (НДФЛ) от продажи банку физическим лицом драгметаллов, учтенных на ОМС при его закрытии. Эта проблема была решена письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 13 марта 2009 года № 03-04-06-01/61,
где разъяснено следующее. Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, от которых
или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц (см.
также письмо от 15 декабря 2009 года № 03-04-05-01/992).
Исключение составляют доходы, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются согласно ст. 2141, 227 и 228 НК РФ.
В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 228 НК РФ исчисление и уплата налога с доходов, полученных физическими лицами от продажи имущества, принадлежащего им на праве собственности, производятся указанными физическими лицами самостоятельно.
Поэтому при продаже налогоплательщиком банку драгоценных металлов, числящихся на
открытом в банке обезличенном металлическом счете, банк не признается налоговым агентом
на основании ст. 226 НК РФ. Исчисление и уплата налога в этом случае производятся налогоплательщиком самостоятельно на основании налоговой декларации, подаваемой в налоговый
орган по окончании налогового периода.
Немаловажен как для клиентов, так и для банков вопрос о возможности и порядке обращения взыскания на находящийся на счете обезличенный металл.
Взыскание для исполнения налоговых платежей осуществляется в порядке
ст. 46-48
НК РФ, либо для взыскания иной задолженности перед физическими или юридическими
лицами в общем порядке, установленном Федеральным законом от 2 октября 2007 года
№ 229-ФЗ «Об исполнительном производстве». И в том, и в другом случае существует специальный режим взыскания денежных средств, находящихся на счетах в кредитных организациях. В соответствии с ним банк, получив поручение налогового органа (ст. 46 НК РФ) либо
исполнительный документ как от судебного пристава-исполнителя, так и от самого взыскателя (ст. 8, 70 Федерального закона «Об исполнительном производстве»), обязан исполнить
безусловную обязанность по перечислению указанной суммы в порядке очередности, установленной гражданским законодательством РФ.
Что же касается обезличенного металлического счета, то, как указывалось ранее, «счетом»
в понимании налогового законодательства РФ он не является и денежные средства на нем не
хранятся. Таким образом, никаких юридических предпосылок для применения к средствам,
находящимся на ОМС, норм об обращении взыскания на денежные средства нет. Следовательно, на него распространимы лишь нормы об обращении взыскания на имущество (ст. 47,
48 НК РФ, ст. 69 Федерального закона «Об исполнительном производстве») путем его изъятия, что несколько сложнее. Кроме того, установить факт наличия у должника ОМС налогово, 2006, № 6.
90
Хозяйство и право
вому органу или судебному приставу не так просто. Во-первых, в порядке ст. 86 НК РФ в
налоговые органы об открытии этих счетов не сообщается, а во-вторых, на практике формулировки направляемого судебным приставом-исполнителем запроса в кредитную организацию с целью розыска имущества должника, на которое возможно обратить взыскание, не
всегда достаточны для раскрытия банком всей информации о ценностях клиента, находящихся в банке. Данные неясности, также связанные с неопределенностью природы договора ОМС
и применимых к нему норм, в какой-то степени защищают права владельцев обезличенных
металлических счетов, однако затрагивают уже права взыскателей, и это также можно отнести
к проблемам правового регулирования договора ОМС.
Есть также проблемы оформления доверенности и завещательного распоряжения в отношении драгоценных металлов, находящихся на ОМС.
Формулировка п. 4 ст. 185 ГК РФ: «доверенность на получение представителем гражданина его вклада в банке, денежных средств с его банковского счета может быть удостоверена
соответствующими банком» не дает однозначного ответа, вправе ли кредитная организация удостоверять доверенность на получение драгметалла либо денежных средств от его продажи представителем физического лица. Вроде бы фраза «получение представителем гражданина его вклада» означает, что, если речь идет о договоре вклада обезличенных драгметаллов,
доверенность может быть оформлена в банке, однако в отношении договора ОМС такой вывод сделать нельзя, поскольку подтверждения того, что он является видом договора банковского счета, в действующем законодательстве РФ нет.
Завещательное распоряжение согласно ст. 1128 ГК РФ оформляется в банке только в отношении прав на денежные средства. Следовательно, в силу того, что договор ОМС является
договором «неденежного» счета, завещание в отношении него банк составить не может,
оформление его производится лишь в общем порядке в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате.
Думаю, следует согласиться с авторами, полагающими, что подобная ситуация вряд ли
оправданна. Для ее исправления достаточно внести изменение в ст. 1128
ГК РФ, закрепляющее, что права на денежные средства, валютные ценности, драгоценные металлы и иное
имущество, внесенные гражданином во вклад или находящиеся на любом другом счете гражданина в банке, могут быть завещаны посредством совершения завещательного распоряжения
в письменной форме в том филиале банка, в котором находится этот счет 6 .
6
Блинков О. Е. Наследование имущества на счетах в банках // Банковское право, 2007, № 5.
Финансовая и банковская деятельность
91
Е. ШИТИКОВА,
ведущий юрисконсульт ЗАО «ФИА-БАНК»,
аспирантка Волжского университета им. В. Н. Татищева
г. Тольятти
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
Налогообложение затрат на приобретение сертификатов на техническое обслуживание
Рассмотрим распространенную на практике ситуацию.
Организация купила у дилера известного иностранного производителя сложное программное обеспечение. Одновременно по отдельному договору с дилером организация
приобрела сертификаты на техническую поддержку этого программного обеспечения
(далее сертификаты). В соответствии с договором сертификаты являются товаром, их
передача удостоверяется товарной накладной, и оформлять это как-либо иначе дилер
отказывается, ссылаясь на общепринятый порядок.
На основании указанных сертификатов организация пользуется стандартным сервисом производителя программного обеспечения по техническому сопровождению. Никаких актов об оказании производителем оборудования услуг по технической поддержке
на основании сертификатов у организации, естественно, нет иностранный производитель их не подписывает.
Возникает вопрос: можно ли в этих условиях (и главное, в каком качестве: товара или
услуги) отнести стоимость сертификатов на расходы, уменьшающие налогооблагаемую
базу по налогу на прибыль?
Понятия товаров, услуг, имущественных прав относятся к сфере гражданского законодательства. Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного
и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если
иное не предусмотрено Налоговым кодексом РФ.
В ст. 38 НК РФ даны определения имущества, товара, работы, услуги для целей налогообложения. Следовательно, при применении норм главы 25 Кодекса правовая квалификация
сертификатов должна основываться на положениях указанной статьи:
под имуществом в НК РФ понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом
РФ (п. 2);
товаром для целей НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (п. 3);
услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не
имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления
этой деятельности (п. 5).
Исходя из этих определений представляется затруднительным дать однозначную правовую квалификацию сертификатов (расходов на их приобретение).
Если соотнести понятие товара, приведенное в ст. 38 НК РФ, с терминологией главы 25 Кодекса, то в роли товаров способны выступать основные средства, ма-териальнопроизводственные запасы и собственно товары (п. 1 ст. 257, подп. 1-5 п. 1 ст. 254, подп. 3 п. 1
ст. 268).
Предприятия и налоги
93
Определение основных средств и материально-производственных запасов, содержащееся
в указанных нормах главы 25 НК РФ, на сертификаты нераспространимо. Следовательно, их
правомерно рассматривать только в качестве собственно товара.
У сертификатов действительно наличествуют признаки товара, так как они:
имеют вещную природу (эта характеристика присутствует в ст. 38 НК РФ путем отсылки к понятию имущества в ГК РФ ст. 128),
в принципе, могут быть реализованы не только обществу, но и самим обществом любому другому заинтересованному в их приобретении лицу.
Не совсем понятно, по какому основанию в соответствии со ст. 268 НК РФ списать сертификаты в качестве товара после истечения срока их действия: реализации или безвозмездной
передачи нет, порчи или уничтожения тоже. Кроме того, стоимость товаров нельзя признавать
в расходах постепенно, что более всего, как будет показано далее, соответствовало бы нормам
ст. 272 НК РФ.
Определению услуги в ст. 38 НК РФ сертификат сам по себе, полагаю, не отвечает, ибо он
лишь удостоверяет права на их получение.
Надо иметь в виду, что в каждый данный момент потребительская ценность и рыночная
стоимость сертификата напрямую зависят от оставшегося периода, в течение которого благодаря его наличию можно получать соответствующие услуги.
В связи с этим допустимо рассматривать сертификат как форму заключения договора на оказание услуг. Не противоречит этому и то обстоятельство, что передача прав и обязанностей по договору на оказание
услуг происходит (например, от организации-дилера к организации-покупателю) путем заключения не договора уступки прав требования, а договора купли-продажи.
Как отмечал в свое время Президиум ВАС РФ в постановлении от 29 декабря 1998
го-да № 1676/98, законодатель, регламентируя возможность передачи прав (требования) по сделке, не определил вид договора, по которому эта передача происходит.
Поэтому договор купли-продажи может служить основанием передачи прав (требований).
Аналогичные проблемы возникают, например, при купле-продаже подарочных сертификатов и карточек на услуги связи.
Для одних целей налоговые органы не считают подарочные сертификаты самостоятельным товаром и соответственно квалифицируют уплаченные за них средства как аванс за подлежащие получению по сертификату товары, работы, услуги (письмо Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 4 августа 2009 года № 17-15/080428). Для других целей подарочные сертификаты рассматриваются налоговыми органами как товар, движение
которого подлежит налогообложению, и ФАС Московского округа разделяет эту позицию
(постановление от 15 февраля 2006 года № КА-А40/97-06 по делу № А40-21676/05-127-183).
Карточки экспресс-оплаты услуг связи Минфин России сначала отказывался квалифицировать как товар, а потом изменил свое мнение на противоположное, которого придерживался
и в дальнейшем (письма от 27 марта 2006 года № 03-11-04/3/164, от 25 августа 2006 года
№ 03-11-02/189).
В связи с изложенным представляется целесообразным попытаться решать вопрос о том,
что расходы на приобретение сертификатов безотносительно к квалификации правовой природы сертификатов и связанных с ними расходов признаются таковыми для целей налогообложения прибыли исходя из имеющихся реалий, сформировавшихся на основе обычаев делового оборота (оформление права на получение услуг сертификатом, продажа его как товара,
невозможность получения подписанного ис-полнителем акта приема-сдачи оказанных услуг и
т. д.).
Согласно ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, удостоверенные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, и (или)
94
Хозяйство и право
документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной
декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной
по договору работе). При этом в силу ст. 313 НК РФ порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения, утверждаемой приказом (распоряжением) руководителя. Налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы документов налогового учета.
К первичным документам, подтверждающим данные налогового учета, относится и
справка бухгалтера.
Как отметил Конституционный Суд РФ, законодатель, оправданно отказываясь от
закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, предоставил налогоплательщикам право самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те
или иные не поименованные в главе 25 НК РФ затраты к расходам в целях налогообложения либо нет, руководствуясь при этом критерием, прямо обозначенным в
абз. 4 п. 1 ст. 252 НК РФ: расходами признаются любые затраты при условии, что они
произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода
(пп. 3, 4 определения от 4 июня 2007 года № 320-О-П и др.).
Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в
котором они возникают исходя из условий сделок. Если сделка не содержит таких условий и
связь между доходами и расходами не может быть четко прослежена или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.
Представляется, что к рассматриваемой ситуации полностью применимо регулирование
приведенных норм:
в рамках срока действия сертификата его условиями не предусмотрены конкретные периоды возникновения расходов на конкретные услуги;
связь между доходами (экономической выгодой), получаемыми от услуг
по технической поддержке, и расходами на сертификат не может быть определена четко.
Следовательно, расходы на приобретение сертификата должны быть распределены обществом на весь срок действия сертификата. Наиболее простой, хотя и не единственный способ
распределения равномерно в течение срока действия сертификата. Оформляться расходы в
каждом отчетном периоде должны справкой бухгалтера, желательно приложить к ней какието документы (протоколы, заявки), создаваемые автоматизированной системой или оформляемые самой организацией при тех или иных формах технической поддержки (поступление
обновлений и новых версий, восстановление удаленной поддержки, загрузка дистрибутивов,
использование базы данных и т. д.). В учетной политике для целей налогообложения целесообразно описать этот порядок признания и документального подтверждения (дополнительно к
накладной) расходов на сертификат (техническую поддержку). При выполнении упомянутых
правил налоговые органы вряд ли подвергнут сомнению, что расходы на сертификаты:
произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, то
есть являются экономически оправданными;
документально подтверждены.
Таким образом, риск того, что налоговые органы не признают расходы на сертификаты
для налогообложения прибыли по мотиву оформления их именно накладной, а не актом приема-сдачи услуг, если и существует, то, по моему мнению, преодолим средствами учетной
политики и соответствующим документальным оформлением.
Еще раз подчеркну, что при дополнительном (к накладной) документальном оформлении
расходов в каждом отчетном (налоговом) периоде и отражении порядка оформления и признания расходов на сертификаты в учетной политике организации указанные расходы могут
быть признаны для целей налогообложения (в течение срока действия сертификата, оптимально равномерно).
Предприятия и налоги
95
А. РАБИНОВИЧ,
главный методолог ЗАО «ЭНЕРДЖИ КОНСАЛТИНГ/Аудит»,
кандидат исторических наук
Налоговые последствия
благотворительной деятельности
«Благотворительность — стерилизованное
молоко человеческой доброты».
Оливер Херфорд 1
АННОТАЦИЯ
В современном мире государство не способно
уделить должного внимания каждой сфере, нуждающейся в покровительстве и защите. В связи с
этим благотворительная деятельность как форма
проявления человеческой добродетели в развитом демократическом обществе играет важнейшую роль. Но эта деятельность осуществляется
в рамках, установленных законодательством, что
влечет правовые последствия, в част-ности
налоговые. Цель статьи определение таких
налоговых последствий, разъяснение порядка
оформления передаваемого (получаемого) в
рамках благотворительности имущества.
ANNOTATION
Nowadays The Government can’t give enough
attention for every thing that needs to be protected
and patronized. Therefore, a charity, that is the form
of a human virtue, has a great importance in modern
society.
However,
there
are
some
legal
consequences of the charity, for example, taxes
consequences. The article intends to define the legal
consequences of the charity and to explain a
taxation scheme of handing property during the
charity process.
KEY WORDS: charity, charitable
sponsor, sponsoring advertisement.
organization,
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: благотворительность, благотворительная организация, спонсор, спонсорская реклама.
Что понимается под благотворительностью?
В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 11 августа 1995 года № 135-ФЗ
«О
благотворительной деятельности и благотворительных организациях» (далее Закон о благотворительной деятельности, Закон) под такой деятельностью понимается добровольная
деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных
условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных
средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки.
Направление денежных и других материальных средств, оказание помощи в иных формах
коммерческим организациям, а также поддержка политических партий, движений, групп и
кампаний благотворительной деятельностью не являются (п. 2 ст. 2 Закона).
Для признания деятельности в качестве благотворительной необходимо ее соответствие
целям, перечисленным в ст. 2 Закона.
Действующее законодательство предусматривает для хозяйствующих субъектов, в том
числе предпринимателей, занимающихся благотворительностью, льготы по налогам.
Налог на добавленную стоимость
1
См.: Оливер Херфорд (1863-1935), писатель. http://www.aphorism-portal.info/2007/09/23/oliver_kherford.html
96
Хозяйство и право
В подп. 12 п. 3 ст. 149 НК РФ установлено, что НДС не уплачивается при передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг) безвозмездно в рамках благотворительной деятельности, осуществляемой в соответствии с Законом о благотворительной деятельности, за исключением подакцизных товаров.
Для целей применения льготы, предусмотренной подп. 12 п. 3 ст. 149 НК РФ, наличие у
налогоплательщика статуса благотворительной организации не обязательно. Данная позиция
отражена в письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 24 апреля 2006 года № 03-04-11/72: организация, передающая благотворительную
помощь, не обязательно должна иметь статус благотворительной.
По указанию налоговых органов (см. письма УФНС России по г. Москве от
5 марта 2009 года № 16-15/019593, от 2 августа 2005 года № 19-11/55153) для применения налоговой льготы по подп. 12 п. 3 ст. 149 НК РФ налогоплательщику необходимо представить в
налоговые органы следующие документы:
1) договор (контракт) налогоплательщика с получателем благотворительной помощи на
безвозмездную передачу товаров (выполнение работ, оказание услуг) в рамках оказания благотворительной деятельности;
2) копии документов, подтверждающих принятие на учет получателем благотворительной
помощи безвозмездно полученных товаров (выполненных работ, оказанных услуг);
3) акты или другие документы, свидетельствующие о целевом использовании полученных
(выполненных, оказанных) в рамках благотворительной деятельности товаров (работ, услуг).
Однако суды при рассмотрении споров к документальному подтверждению льготы по
подп. 12 п. 3 ст. 149 НК РФ менее придирчивы и требования налоговых органов о представлении указанного комплекта документов признают недействитель-ными.
Например, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 17 ноября 2005 года по
делу № А56-11300/2005 указал, что получение средств в рамках благотворительной
помощи подтверждают письмо от получателя помощи с просьбой перечислить деньги на определенные цели и платежное поручение о перечислении благотворителем
средств.
Полагаем все же, что налогоплательщику следует представлять в налоговые органы как
можно более полный перечень документов, подтверждающих передачу (получение) средств в
рамках благотворительной помощи. Для избежания споров с налоговыми органами рекомендуем руководствоваться названными письмами УФНС России по г. Москве.
Налоговый кодекс РФ не содержит положения о возможности распространения действия
подп. 12 п. 3 ст. 149 на отношения спонсорства. В действующем законодательстве нет дефиниции понятия «спонсорская помощь». Однако ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006
года № 38-ФЗ «О рекламе» определяет понятия «спонсор» и «спонсорская реклама». Так,
спонсор лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для
организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия,
создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования
иного результата творческой деятельности; спонсорская реклама реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.
Позиция налоговых органов по указанному вопросу выражена в письме УФНС России по
г. Москве от 30 июня 2005 года № 20-12/46404 «О налогообложении», в соответствии с которым главой 21 НК РФ «Налог на добавленную стоимость» льготы для плательщиков данного
налога, производящих спонсорский вклад, не предусмотрены.
В литературе же представлены различные позиции. Так, одни авторы полагают, что
понятия «благотворительный взнос» и «спонсорский взнос» неравнозначны, поскольку спонсорский взнос, по сути, является платой за рекламу, которая облагает-
Предприятия и налоги
97
ся НДС 2 .
Другие считают, что возможны два вида контрактов со спонсором.
1. Предполагается распространение информации о спонсоре. Отношения между спонсором и спонсируемым рассматриваются как оказание рекламных услуг
(не только спонсорской рекламы упоминание лица как спонсора, но и рекламы его
товаров, работ и услуг, например, путем размещения логотипа спонсора). На передачу имущества в рамках спонсорской помощи действие льготы, предусмотренной
подп. 12 п. 3 ст. 149 НК РФ, не распространяется. Следовательно, компания-спонсор,
передавая имущество безвозмездно, должна начислить НДС в установленном порядке.
2. Никакие обязательства спонсируемого не устанавливаются. При этом безвозмездная спонсорская помощь в данной ситуации может быть признана благотворительной, но только в той части, в которой спонсируемые мероприятия отвечают целям, предусмотренным Законом о благотворительной деятельности. Если условия
соблюдены, то при передаче имущества в рамках оказания спонсорской помощи
применение льготы по подп. 12 п. 3 ст. 149 НК РФ правомерно 3 .
По нашему мнению, вторая позиция более убедительна. Очевидно, что суть спонсорского
договора, не закрепляющего условия о распространении рекламы, но направленного на цели,
перечисленные в Законе о благотворительной деятельности, состоит именно в оказании благотворительной помощи. Наименование же такой помощи «благотворительная» или «спонсорская» не играет роли для налогообложения.
Существует судебное решение, подтверждающее данную позицию. Так, ФАС Поволжского округа в постановлении от 10 ноября 2005 года по делу № А55-2057/2005-29
указал, что до тех пор, пока не доказан возмездный характер помощи, организация
вправе пользоваться льготой, предусмотренной подп. 12 п. 3 ст. 149 НК РФ, даже
несмотря на то, что в документах помощь названа спонсорской.
Организации-благотворители оформляют счета-фактуры в обычном порядке, но без выделения сумм налога. В счетах-фактурах и расчетных документах делается соответствующая
надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)». Если организация осуществляет благотворительную деятельность, она обязана вести раздельный учет обычных операций, облагаемых
НДС, и операций, связанных с благотворитель-ностью, освобожденных от налогообложения
НДС (п. 4 ст. 149 НК РФ). Если организация не выполняет данную обязанность, налоговые
органы имеют право доначислить НДС со стоимости всех осуществляемых организацией
операций.
Налог на доходы физических лиц в отношении благополучателей
В силу указания п. 3 ст. 582 ГК РФ пожертвование имущества гражданину должно быть
обусловлено жертвователем использованием этого имущества по определенному назначению.
При отсутствии такого условия пожертвование имущества гражданину считается обычным
дарением.
Если благотворительная помощь оказывается физическим лицам, уместно говорить об уплате НДФЛ.
Так, согласно п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или
право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой по ст. 212 НК РФ. Следовательно, при получении пожертвования у физического лица возникает доход, с которого по правилам ст. 226 НК РФ необходимо удержать
НДФЛ.
2
См.: Консультация эксперта от 2 июля 2008 года (Вахитова Н. В. Аудиторская компания «Верген Аудит») //
СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: Кудряшов С. Н. Безвозмездная и благотворительная помощь // НДС: проблемы и решения, 2010, № 2.
98
Хозяйство и право
При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога (например, в случае оказания помощи в неденежной форме) налоговый агент обязан не позднее
одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие
обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога (п. 5 ст. 226 НК РФ).
Одновременно в силу п. 28 ст. 217 НК РФ НДФЛ не взимается в случае получения налогоплательщиком дохода, не превышающего 4000 рублей, полученного за налоговый период в
виде стоимости подарков, принятых налогоплательщиками от организаций или индивидуальных предпринимателей.
Пункты 8, 81, 11, 26 ст. 217 НК РФ содержат перечень доходов, выплачиваемых физическим лицам, в отношении которых НДФЛ не начисляется. Однако указанные доходы должны
выплачиваться специализированными благотворительными организациями и по особым,
установленным законодательством причинам. Например, не подлежат обложению НДФЛ
доходы, выплачиваемые налогоплательщикам, пострадавшим от террористических актов на
территории РФ, а также налогоплательщикам, являющимся членами семей лиц, погибших в
результате террористических актов на территории РФ, независимо от источника выплаты
(абз. 5 п. 8 ст. 217).
Таким образом, если получаемая налогоплательщиком физическим лицом благотворительная сумма составляет более 4000 рублей и не входит в круг исключений, указанных ст. 217 НК РФ, НДФЛ подлежит уплате.
Налог на доходы физических лиц в отношении благотворителей
Подпункт 1 п. 1 ст. 219 НК РФ предусматривает предоставление социального налогового
вычета гражданам, оказавшим благотворительную помощь организациям науки, культуры,
образования, здравоохранения и социального обеспечения, частично или полностью финансируемым за счет бюджетных средств. Кроме того, вычет могут получить лица, перечислившие денежные средства физкультурно-спортивным, образовательным и дошкольным учреждениям на нужды физического воспитания граждан и содержание спортивных команд. Имеют
право на данный вычет и граждане, оказавшие благотворительную помощь религиозным
организациям на ведение уставной деятельности (в частности, на совершение богослужений,
иных религиозных обрядов и церемоний, религиозное воспитание и др.). Социальный налоговый вычет предоставляется в размере фактически произведенных налогоплательщиком расходов, но не более 25 процентов суммы дохода, полученного в том же налоговом периоде.
Обратим внимание, что подп. 1 п. 1 ст. 219 НК РФ касается оказания благотворительной
помощи именно организациям, поэтому не принимаются к вычету расходы, произведенные
физическими лицами на оказание благотворительной помощи непосредственно физическим
лицам.
Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России в письме от 14
июня 2006 года № 03-05-01-05/101 определил, что если денежные средства были перечислены
непосредственно общественной организации, а не образовательной школе, то налогоплательщик не вправе воспользоваться социальным налоговым вычетом. Итак, следуя логике налоговых органов, можно сделать вывод: если денежные средства переданы через посредника общественную организацию, а не непосредственно, то гражданин-налогоплательщик не имеет
права на социальный налоговый вычет
Кроме того, если физическое лицо оказывает материальную и финансовую помощь организации, которая осуществляет свою деятельность без государственной регистрации и без
приобретения прав юридического лица, то физическое лицо не может воспользоваться правом
на получение социального налогового вычета (письмо УФНС России по г. Москве от 19 декабря 2006 года № 28-10/111164).
Предприятия и налоги
99
Для получения социального налогового вычета налогоплательщик физическое лицо
должен подать в налоговый орган налоговую декларацию по налогу на дохо-ды физических
лиц по форме 3-НДФЛ, утвержденной приказом Министерства финансов РФ от 29 декабря
2009 года № 145н, и заявление. К заявлению прилагаются следующие документы, подтверждающие право на вычет:
документ, подтверждающий суммы полученного дохода и фактически уплаченного
НДФЛ за отчетный налоговый период (справка по форме 2-НДФЛ, утвержденная приказом
ФНС России от 13 октября 2006 года № САЭ-3-04/706@);
договор на перечисление денежных средств в рамках благотворительной помощи;
копии платежных документов, подтверждающих внесение (перечисление) дене-жных
средств физического лица налогоплательщика на благотворительные цели.
Если гражданин перечислил денежные средства непосредственно со своего банковского
счета, произведенный расход подтверждается банковской выпиской.
При внесении денежных средств наличными в кассу организации-благополучате-ля подтверждающим документом будет служить квитанция к приходному кассовому ордеру с указанием назначения этих средств.
Налоговые вычеты, в частности вычеты в связи с оказанием благотворительной помощи,
предоставляются только по доходам, облагаемым НДФЛ по ставке 13 процентов (пп. 2-4
ст. 210 НК РФ).
Налог на прибыль организации в отношении благотворителей
В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265, убытки), осуществленные
(понесенные) налогоплательщиком.
Учитывая изложенное, для уменьшения налогооблагаемой базы расходы должны быть
экономически оправданными, то есть направленными на извлечение дохода. Следовательно,
расходы, произведенные организацией в рамках благотворительной деятельности, не могут
уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль, посколь- ку не отвечают требованиям
ст. 252 НК РФ. Данной позиции придерживаются и налоговые органы: письмо Департамента
налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 4 апреля 2007 года № 03-0306/4/40.
В силу п. 16 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в
виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и
расходов, связанных с такой передачей. В п. 34 той же статьи определено, что не учитываются
расходы в виде сумм целевых отчислений, произведенных налогоплательщиком на цели,
указанные в п. 2 ст. 251 НК РФ. Это целевые поступления на содержание некоммерческих
организаций и ведение ими уставной деятельности, полученные безвозмездно на осуществление благотворительной
деятельности, в частности денежные средства и иное
имущество (подп. 4 п. 2 ст. 251 НК РФ).
Следовательно, при передаче имущества в рамках благотворительной деятельности расходы по такой операции не учитываются в целях налогообложения прибыли.
В соответствии с п. 11 Положения по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ
10/99, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 6 мая 1999 года № 33н (далее
ПБУ 10/99), перечисление средств (взносов, выплат и т. д.), связанных с благотворительной деятельностью, расходы на осуществление спортивных мероприятий, отдыха, развлечений, мероприятий культурно-просветительского характера и иных аналогичных учитываются
в составе прочих расходов организации. Расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они произведены, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной
формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности) (п. 18 ПБУ 10/99).
100
Хозяйство и право
Налог на прибыль организации в отношении благополучателей
Благополучателями являются некоммерческие благотворительные организации, которые
созданы в соответствии с Законом о благотворительной деятельности (о чем есть запись в
уставных документах) либо в свидетельстве о государственной регистрации которых указано,
что они являются благотворительными.
Благотворительные организации могут создаваться в формах общественных организаций
(объединений), фондов, учреждений и в иных формах, предусмотренных действующим законодательством для указанных организаций.
Согласно п. 2 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются целевые
поступления на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности, поступившие безвозмездно от других организаций и/или физических лиц и использованные указанными получателями по назначению. При этом налогоплательщики получатели
целевых поступлений обязаны вести отдельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевых поступлений. К целевым поступлениям на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности, в частности, относятся: средства и иное имущество, которые получены на осуществление благотворительной деятельности.
В соответствии с абз. 1 п. 14 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках
благотворительной деятельности (в том числе в виде благотворительной помощи, пожертвований), целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных
средств.
Налогоплательщики, получившие имущество (в том числе денежные средства), работы,
услуги в рамках благотворительной деятельности, целевые поступления или целевое финансирование, по окончании налогового периода представляют в налоговые органы по месту
своего учета отчет о целевом использовании полученных средств по форме, утверждаемой
Министерством финансов РФ (абз. 2 п. 14 ст. 250 НК РФ).
Последствия непредставления налогоплательщиками отчета о целевом использовании полученных средств в виде благотворительной помощи в НК РФ не установлены. Официальная
позиция налоговых органов также отсутствует.
Заметим, что по данному вопросу А. Альферович высказывает два противоположных
мнения:
1) непредставление отчета о целевом использовании полученных средств не является основанием для отнесения средств в виде целевого финансирования и целевых поступлений к внереализационным доходам 4 ;
2) отчет представляется в составе налоговой декларации по налогу на прибыль
организаций. Таким образом, декларация за налоговый период по установленной
форме включает указанный отчет. Поэтому представление налоговой декларации не
по установленной форме квалифицируется как непредставление налоговой декларации. Согласно ст. 119 НК РФ непредставление налоговой декларации является
налоговым правонарушением 5 .
Наша точка зрения состоит в том, что непредставление отчета о целевом использовании
полученных средств служит основанием для отнесения средств в виде целевого финансирования и целевых поступлений к внереализационным доходам на основании абз. 1 п. 14 ст. 250
НК РФ. Указанный вывод вытекает из п. 1.2 Порядка заполнения налоговой декларации по
налогу на прибыль организаций (приложение № 2 к приказу Министерства финансов РФ от 5
мая 2008 года № 54н), в соответствии с которым некоммерческие организации, у которых не
4
См.: Консультация эксперта от 12 мая 2006 года (Альферович А. А., советник налоговой службы РФ III ранга)
// СПС «КонсультантПлюс».
5
Там же.
Предприятия и налоги
101
возникает обязанность по уплате налога на прибыль организаций, представляют Декларацию
по истечении налогового периода по форме в составе Титульного листа (Листа 01), Листа 02
и, при получении средств целевого финансирования, целевых поступлений и других средств,
указанных в пп. 1 и 2 ст. 251 НК РФ, Листа 07 (отчет о целевом использовании имущества).
Некоммерческие благотворительные организации ведут бухгалтерский учет и составляют
бухгалтерскую отчетность на общих основаниях в соответствии с Федеральным законом от 21
ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и утвержденными Минфином России
положениями и приказами.
В бухгалтерском учете юридическое лицо, принимающее пожертвование, для использования которого установлено определенное назначение, должно вести обособленный учет всех
операций по использованию пожертвованного имущества.
Для обобщения информации о движении средств, предназначенных для осуществления
мероприятий целевого назначения, используется счет 86 «Целевое финансирование».
В своем внутреннем рабочем плане счетов благотворительная организация для расчетов с
благотворителями предусматривает к счету 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» специальный субсчет «Расчеты с благотворителем».
Активы, полученные безвозмездно, принимаются к бухгалтерскому учету по рыночной
стоимости. Рыночная стоимость полученных безвозмездно активов определяется организацией на основе действующих на дату их принятия к бухгалтерскому учету цен на данный или
аналогичный вид активов. Данные о ценах, действующих на дату принятия к бухгалтерскому
учету, должны быть подтверждены документально или путем проведения экспертизы (п. 10.3
Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина России от
6 мая 1999 года № 32н).
Если остаточная стоимость основного средства, которое передано благотворителем, равна
нулю или если жертвователь не ведет бухгалтерский учет (например, когда имущество передается в рамках благотворительной деятельности от гражданина), можно использовать цены,
которые обычно применяются при сделках по купле-продаже такого же или схожего имущества. Информация о ценах, действующих на дату принятия имущества к бухгалтерскому учету, должна быть подтверждена документально или заключением экспертизы. Для подтверждения рыночной стоимости имущества считаем целесообразным пригласить независимого
оценщика.
Имущество некоммерческих организаций, полученное в качестве целевых поступлений
или приобретенное за счет средств целевых поступлений и используемое для осуществления
некоммерческой деятельности, не подлежит амортизации (подп. 2 п. 2 ст. 256 НК РФ). В отношении такого имущества на забалансовом счете организации производится обобщение
информации о суммах износа, начисляемого линейным способом (абз. 3 п. 17 Положения по
бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 30 марта 2001 года № 26н).
Н. УДАЛЬЦОВА,
юрист Адвокатского бюро
«Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»,
аспирантка ИЗиСП при Правительстве РФ
Н. АВЕРЧЕНКО,
старший юрист того же Адвокатского бюро
102
Хозяйство и право
ТРУДОВОЕ ПРАВО
Правовая природа договора о предоставлении персонала
АННОТАЦИЯ
Статья посвящена договору о предоставлении
персонала: правовой природе, предмету, субъектам, поставлен вопрос о законности его заключения, представлена правовая позиция судов.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: договор о предоставлении
персонала, трудовой договор, организация-пользователь, кадровое агентство, работник.
ANNOTATION
The article is devoted to the contract on personnel
granting: to the legal nature, a subject, subjects, the
attention to the question on legality of its conclusion
is brought, the legal position of courts is presented.
KEY WORDS: the contract on granting of the
personnel, the labour contract, the organisationuser, personnel agency, the worker.
Новые формы использования трудовых ресурсов, которые кардинально расходятся с традиционной моделью занятости, предполагающей отношения, построенные по принципу «одно
предприятие один работодатель», получили название «труд на условиях подряда», поскольку, как отмечает Т. Коршунова, в этих новых отношениях обязательно присутствует
гражданско-правовой договор 1 . Сегодня не существует единого определения термина «труд
на условиях подряда». Различаются подряд на выполнение работ (в частности, аутсорсинг, по
общепринятому мнению передача компанией какой-либо из своих функций, не являющейся
профильной, внешней компании, которая выполняет эту функцию силами собственных сотрудников 2 ) и подряд только рабочей силы 3 (он характеризуется отсутствием формальных
прямых трудовых отношений между организацией-пользователем и соответствующими работниками 4 ). В российской практике этот вид подрядного труда получил название заемного
труда, поскольку «организация-пользователь пользуется трудом не собственных работников,
состоящих с ней в трудовых отношениях, а трудом работников, нанятых другой компанией,
т. е. «занимает» этот труд» 5 .
Одна из форм заемного труда предоставление персонала, находящегося в штате «организации-услугодателя», «организации-пользователю» на различные сроки (до нескольких
лет).
В литературе существуют различные точки зрения на правовую природу договора о
предоставлении персонала. Большинство исследователей полагают 6 , что отношение, возникающее между работником и организацией-услугодателем, не может быть
отнесено к трудовому правоотношению и, напротив, отношение между организациейпользователем и работником является трудовым.
1 Коршунова Т. Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право, 2005, № 6, с. 9.
2
Коршунова Т. Ю. Указ. соч., с. 10; Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право, 2004, № 9.
3
См.: Труд на условиях подряда. Доклад VI(I). Международное бюро труда. — Женева, 1997, с. 9-10. Цит. по:
Коршунова Т. Ю. Указ. соч., с. 9.
4
Коршунова Т. Ю. Указ. соч., с. 11.
5
Там же.
6
Коршунова Т. Ю. Указ. соч., с. 9; Сойфер В. Г. Трудовое и гражданское законодательство в регулировании
трудовых отношений // Законодательство и экономика, 2005, № 9, с. 89; Моцная О. В. Нетипичная трудовая занятость: некоторые проблемы теории и практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2009, с. 24; Нуртдинова А. Указ. соч., с. 28; Головина С. Содержание трудового договора при заемном труде // Хозяйство и право, 2004,
№ 10, с. 22-23.
104
Хозяйство и право
Кто же выступает работодателем в отношениях заемного труда: кадровое агентство, организация-пользователь или обе эти организации? Согласно ст. 57 ТК РФ существенными (обязательными) для включения в трудовой договор являются следующие условия: место работы
(наименование и местонахождение организации); трудовая функция (работа по должности в
соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации
или конкретный вид поручаемой работы определенного рода); дата начала работы; условия
оплаты труда.
Как отмечают С. Колобова 7 и Л. Чиканова 8 , существенными условиями могут быть
лишь условия о месте работы и о трудовой функции, так как только они являются
необходимыми для возникновения трудового правоотношения.
Таким образом, и законодательство, и доктрина исходят из того, что трудовой договор работника с организацией-услугодателем нельзя признать заключенным, поскольку в момент
его заключения не согласовано место работы.
Что касается договора работника с организацией-пользователем, то проблема состоит в
том, что организация-пользователь не оплачивает труд «арендованных» работников (хотя
некоторые авторы, например А. Нуртдинова 9 , утверждают обратное). Значит, его также нельзя признать заключенным.
На наш взгляд, в ситуации с предоставлением персонала работник заключает один трудовой договор, но на стороне работодателя выступают два субъекта кадровое агентство и
организация-пользователь, то есть один трудовой договор с работником заключают обе организации, являющиеся для него одним, единым работодателем. Причем трудовые отношения
возникают между работником и каждой из организаций.
Можно ли договор о предоставлении персонала квалифицировать как договор подряда?
Полагаем, что нет, поскольку, как верно указывает Т. Коршунова, никто ни о каком заранее
определенном результате работ не договаривается, так как у трудовой функции нет заранее
определенного результата 10 .
Совершенно очевидно, что договор о предоставлении персонала не является трудовым: он
заключается между юридическими лицами.
Мы полагаем, что следует согласиться с позицией разработчиков Концепции правового
регулирования заемного труда, согласно которой «лизинговый труд инициирует сложное
комплексное правоотношение с тремя участниками, включающее два договора: трудовой
договор между работником и лизинговым агентством и гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг между лизинговым агентством и предприятием-пользователем, содержащий в виде необходимых условий некоторые трудоправовые положения» 11 .
А. Нуртдинова считает, что при предоставлении персонала в пользование передаются работники, то есть предметом договора фактически выступает трудовая деятельность работников 12 . Она отмечает: «фактически предмет возникающих при лизинге
персонала правоотношений делится на два. Один из них действительно является
услугой это поиск (подбор) работников… Второй представляет собой передачу
работников кадрового агентства работодателю-пользователю» 13 .
Сходной позиции придерживаются И. Шиткина 14 , Т. Коршунова, которая пишет,
что «в качестве объекта договора выступает человек» 15 , а предметом является пре-
7
Колобова С. В. Трудовое право России: Учебное пособие для вузов. — М.: Юстицинформ, 2005.
Чиканова Л. А. Трудовой договор // Трудовое право, 2004, № 4-5, с. 58.
9
Нуртдинова А. Указ. соч., с. 23.
10
Коршунова Т. Ю. Указ. соч., с. 23.
11
Концепция была разработана в ходе подготовки проекта федерального закона «О защите прав работников,
нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» по инициативе
Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике и при финансовой поддержке Академии труда и
социальных отношений. — См.: Киселев И., Карабельников Б., Черкасова Э., Кукса С., Юдкин В., Леонов А., Свечкаренко В. Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право, 2004, № 2, с. 53.
12
Нуртдинова А. Указ. соч., с. 28.
13
Там же, с. 27.
14
Шиткина И. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право, 2004, № 1, с. 99.
15
Коршунова Т. Ю. Указ. соч., с. 24.
8
Трудовое право
105
доставление персонала 16 , и Л. Филющенко, отмечая, что объект договора — это работник, человек 17 .
Нам представляется спорным утверждение о том, что объектом договора выступает человек. Ведь многие известные цивилисты указывали, что человек не может быть объектом права 18 . По мнению О. Иоффе, объектом правоотношения не является не только человек, но и
даже его поведение, взятое в целом 19 .
В судебной практике на уровне судов кассационной инстанции можно встретить разные подходы, но согласно общей позиции предметом договоров являются не люди, а
услуги по предоставлению персонала. Например, ФАС Поволжского округа в постановлении от 22 января 2008 года № А65-8088/07-СА1-37 указал, что предметом договоров о возмездном предоставлении персонала являются не сами работники (физические лица), а услуги по предоставлению персонала.
Аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 30 сентября 2008 года № Ф04-5942/2008(12623-А27-27): суд, установив, что
стороны заключили договор на оказание услуг по предоставлению персонала, сделал вывод, что предметом договора является оказание услуг одного юридического
лица другому по предоставлению людских ресурсов для выполнения работ.
В постановлении ФАС Поволжского округа от 22 января 2008 года № А658088/07-СА1-37 договор о предоставлении персонала квалифицируется в качестве
договора возмездного оказания услуг.
Основываясь на общеизвестной позиции К. Маркса, который считал, что товаром является
не человек, а его рабочая сила, мы полагаем, что предмет договора о предоставлении персонала не предоставление (передача) самого работника, а предоставление трудовой функции
работника (рабочей силы), и, следовательно, содержание обязательства составляет предоставление рабочей силы определенной квалификации, а не передача в пользование работников.
В юридической литературе существуют различные точки зрения на правомерность
заключения договоров о предоставлении персонала. Их спектр весьма широк: от
того, что она базируется на пп. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ 20 , до отрицания такой возможности 21 . Как указывает Т. Коршунова, договоры о предоставлении персонала не охватываются ст. 2 ГК РФ, так как «отношения, связанные с применением живого труда,
не являются предметом регулирования гражданского законодательства» 22 . Она приходит к выводу, что договоры о заемном труде не только не вписываются в действующую систему гражданского права, но и нарушают общеустановленные моральноэтические нормы 23 .
Такую же позицию занимает В. Витрянский, который утверждает, что договоры об
аренде спортсменов «должны признаваться ничтожными сделками, поскольку физические лица (игроки) являются субъектами гражданских прав и ни при каких условиях
не могут признаваться объектами гражданско-правовых сделок» 24 .
А. Нуртдинова сложившейся практике применения договоров о предоставлении
персонала дает такую оценку: «с позиций морали сдача в аренду работника, передача его в пользование, иными словами, низведение человека до положения вещи,
имущества, абсолютно безнравственна» 25 , утверждая, что заемный труд в том виде,
в котором он используется в настоящее время, противоречит как трудовому, так и
гражданскому законодательству 26 .
16
Коршунова Т. Ю. Указ. соч., с. 12.
Филющенко Л. И. Проблемы правового регулирования «заемного труда» // Вестник УГТУ, 2006, № 9, с. 132.
18
Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. — СПб., 1998, с. 189.
19
Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. — В кн.: Иоффе О. С. Избранные работы
по гражданскому праву. — М., 2000, с. 593.
20
Шиткина И. Указ. соч., с. 99.
21
Коршунова Т. Ю. Указ. соч., с. 24.
22
Там же.
23
Там же.
24
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. —
М.: Статут, 2000, с. 464.
25
Нуртдинова А. Указ. соч., с. 26.
26
Там же, с. 26.
17
106
Хозяйство и право
На наш взгляд, мнение названных авторов вполне обоснованно.
Законно ли заключение договоров о предоставлении персонала? Изучение судебной практики позволило выявить несколько различных подходов.
В преобладающем числе дел правовую природу договоров о предоставлении персонала
суды оставляют без внимания. Укажем на несколько характерных решений судов кассационной инстанции.
2009
Например, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 14 января
года № А33-6405/08-Ф02-6836/08 сказано, что совершенная предпринимателем сделка договор об оказании услуг по предоставлению персонала характерна для хозяйственного
оборота ввиду того, что ст. 264 НК РФ предусмотрены расходы на услуги по предоставлению
работников сторонними организациями, причем правовая природа договора осталась без
внимания.
В другом деле суд констатировал, что между налогоплательщиком и обществом заключены договоры по оказанию услуг по предоставлению персонала, но правовую природу также
не исследовал (постановление ФАС Уральского округа от 19 августа 2008 года № Ф095884/08-С2).
Суд кассационной инстанции договор аутсорсинга (аренды персонала), заключенный сторонами, квалифицировал как договор о предоставлении персонала, не исследовав его правовую природу, и указал, что по нему заказчику был предоставлен технический персонал (постановление ФАС Уральского округа от 6 сентября 2007 года № Ф09-7277/07-С2).
В некоторых делах судом также не была изучена правовая природа договора аутсорсинга
(аренды персонала) (см., например, постановления ФАС Уральского округа от 24 сентября
2007 года № Ф09-7741/07-С2; ФАС Западно-Сибирского ок-руга от 19 декабря 2008 года
№ Ф04-7823/2008(17765-А27-37), от 20 июля 2009 го-да № Ф04-4272/2009(10695-А03-41);
ФАС Северо-Западного округа от 5 сентября 2008 года по делу № А56-15887/2007).
ВАС РФ также не обозначил правовую природу договора найма персонала, рассматривая
дело только с точки зрения получения необоснованной налоговой выгоды (определение от 30
апреля 2010 года № ВАС-1997/10).
Исходя из того, что в постановлении Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2009 года
№ 12418/08 указано, что суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, «исходил из гражданско-правовой сущности договора аутсорсинга и его правовой обоснованности», полагаем, можно сделать вывод,
что ВАС РФ не считает договоры предоставления персонала незаконными.
В другом деле ВАС РФ также не определил правовую природу договоров по предоставлению персонала, их законность, а лишь указал на то, что заключение налогоплательщиком
указанных договоров имеет экономическое обоснование (определение от 19 мая 2008 года
№ 6332/08).
Такую же позицию занимают и окружные суды, исследуя договоры о предо-ставлении
персонала только с точки зрения уклонения от уплаты единого социаль-ного налога [постановления ФАС Уральского округа от 24 сентября 2008 года №Ф09-6787/08-С2, ФАС ЗападноСибирского округа от 18 февраля 2009 года № Ф04-910/2009(627-А45-34), ФАС ЗападноСибирского округа от 20 июля 2009 го-да № Ф04-4272/2009(10695-А03-41)].
В судебной практике мы не встретили решений, в которых договоры о предоставлении
персонала были бы признаны незаконными.
Некоторые из судов кассационной инстанции признают рассматриваемые договоры не
противоречащими законодательству. Так, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении
от 9 февраля 2009 года № Ф04-758/2009(264-А45-49) отметил, что суды первой и апелляционной инстанций правильно указали на то, что действующее законодательство дает возможность заключения договора аутсорсинга по предоставлению сотрудников для выполнения
работ.
В постановлении ФАС Поволжского округа от 22 января 2008 года по делу № А658088/07-СА1-37 также указано: судами первой и апелляционной инстанций, исходя из целей
Трудовое право
107
заключения договоров и анализа условий, установлено, что предметом этих сделок являются
не сами работники (физические лица), а услуги по предоставлению персонала, и заключение
таких договоров не противоречит законодательству.
В другом деле согласно условиям соглашения о командировании компания предоставляла
обществу квалифицированный персонал для обеспечения хозяйственной деятельности общества. По мнению налоговой инспекции, предмет указанного соглашения физические лица
как вещи, что противоречит основам публичного порядка. Однако суд кассационной инстанции указал следующее. Не соответствует закону ссылка подателя жалобы на противоречие
соглашения о командировании требованиям публичного порядка. Анализ целей заключения и
отдельных условий указанного соглашения свидетельствует о том, что его предметом являются не сами работники (физические лица), а услуги финской компании по предоставлению
персонала. Заключение подобных соглашений не противоречит закону, деловым обыкновениям и основам публичного порядка (постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 апреля 2004 года по делу № А56-20964/03).
Материалы другого дела говорят о том, что были заключены договоры предоставления
работников, предмет которых предоставление работников. Налоговая инспекция сочла, что
названные договоры недействительны в силу ст. 128, 168 ГК РФ и ст. 15 ТК РФ, поскольку
трудовые функции не могут выступать в качестве объектов гражданского оборота. ФАС
Уральского округа в постановлении от 1 июня 2009 года № Ф09-3407/09-С2 отметил, что
судом первой инстанции указанные договоры по предоставлению персонала правильно приравнены к договорам по оказанию услуг, поэтому доводы инспекции о несоответствии названных договоров требованиям трудового законодательства и их недействительности являются неверными и у суда отсутствовали основания для признания их таковыми.
Полагаем, что Президиум ВАС РФ, определив в постановлении от 25 февраля 2009 года
№ 12418/08, что суд кассационной инстанции исходил из гражданско-правовой сущности
договора аутсорсинга и его правовой обоснованности, тем самым высказал правовую позицию о законности заключения договоров о предоставлении персонала, которая обязательно
должна учитываться судами.
Таким образом, существующая судебная практика показывает, что, во-первых, в решениях
судов отсутствует единообразие по вопросу правомерности заключения договоров о предоставлении персонала и, во-вторых, большинство судов считает, что заключение данного договора не противоречит требованиям гражданского законодательства.
В. ВИТКО,
руководитель юридической службы
ЗАО «Управляющая компания «АйТи»
Е. ЦАТУРЯН,
аспирантка Российской академии государственной службы
при Президенте Российской Федерации
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
Доверительное управление целевым капиталом
некоммерческих организаций
АННОТАЦИЯ
Статья посвящена изменениям в правовом
регулировании деятельности некоммерческих
организаций, вызванным принятием Федерального закона от 30 декабря 2006 года № 275-ФЗ
«О порядке формирования и использования
целевого капитала некоммерческих организаций». Принятие Закона позволило расширить
финансовую
самостоятельность
отдельных
некоммерческих организаций и в то же время
усилить контроль за их деятельностью.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: доверительное управление,
целевой капитал, некоммерческие организации.
ANNOTATION
The article is dedicated to the alterations in the
legal regulations of the activities of non-commercial
organizations, brought about by the Federal Law
adopted on December 30 2006 No 275-ФЗ «On the
procedure of the formation and use of special
purpose capital of non-commercial organizations».
The adoption of the above law allowed to widen the
financial independence of certain non-commercial
organizations and at the same time to strengthen
the control of their activities.
KEY WORDS: trust managing, special-purpose
capital, non-commercial organizations.
Предметом Федерального закона от 30 декабря 2006 года № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций» (далее Закон
№ 275-ФЗ) являются отношения, возникающие при формировании целевого капитала некоторыми некоммерческими организациями и осуществлении контроля за использованием дохода
от целевого капитала. Закон № 275-ФЗ также устанавливает особенности управления деятельностью некоммерческой организации собственника целевого капитала при его формировании и использовании дохода от него.
Наличие целевого капитала у некоммерческих организаций помимо общей задачи повышения уровня финансового благосостояния призвано решить проблемы долгосрочного планирования их деятельности при относительно постоянном источнике финансирования.
В Законе № 275-ФЗ регулируются помимо этого вопросы, связанные с доверительным
управлением целевым капиталом: обязанности управляющей компании, порядок оплаты ее
расходов и вознаграждения (в том числе ограничения предельного размера вознаграждения),
порядок и сроки передачи управляющей компанией доходов от инвестирования целевого
капитала некоммерческой организации.
В связи с принятием Закона № 275-ФЗ появились такие новые для российской юриспруденции понятия, как «целевой капитал некоммерческой организации» и «некоммерческие
организации собственники целевого капитала».
Первое определяется в Законе № 275-ФЗ как сформированная за счет пожертвований,
внесенных жертвователем (жертвователями) в виде денежных средств, часть имущества некоммерческой организации, переданная некоммерческой организацией в доверительное
управление управляющей компании для получения дохода, используемого для финансирования уставной деятельности некоммерческой организации или иных некоммерческих организаций, в порядке, предусмотренном данным Законом (ст. 2). Таким образом, основное назначение целевого капитала передача его в доверительное управление с целью получения
дохода.
Юридические лица
109
Согласно Закону № 275-ФЗ формирование и пополнение целевого капитала осуществляется только денежными средствами. Представляется, что это не совсем правильно. Перечень
имущества, подлежащего передаче для формирования целевого капитала, вполне можно расширить за счет недвижимости и ценных бумаг.
В Законе № 275-ФЗ предусмотрен особый порядок формирования целевого капитала.
Юридическими основаниями для этого служат два юридических факта: заключение договора
пожертвования и наследование по завещанию. Однако нормы гражданского законодательства
о дарении или о наследовании применяются с учетом особенностей, установленных Законом
№ 275-ФЗ.
Пожертвование вид договора дарения. Под ним понимается дарение вещи или права в
общеполезных целях (ст. 582 ГК РФ). Договору пожертвования посвящены нормы ст. 5721995 года № 135-ФЗ «О
582 главы 32 Кодекса и Федерального закона от 11 августа
благотворительной деятельности и благотворительных организациях». В свою очередь, дарение законодательство определяет как безвозмездную передачу или обещание передачи вещи
или права или освобождение от обязанности (долга).
Договор пожертвования рассматривается как разновидность договора дарения, однако в
отличие от дарения при пожертвовании права и обязанности есть у обеих сторон. Это выражается в том, что даритель (жертвователь, благотворитель), передавая пожертвование одаряемому (благополучателю), имеет право определять цели и порядок использования своего пожертвования, а одаряемый (благополучатель) вправе принять пожертвование и вместе с тем
обязан выполнить условие, поставленное при дарении в общеполезных целях.
Общеполезная цель должна быть названа при пожертвовании гражданину: без этого возникает основание квалификации договора в качестве обычного дарения. При пожертвовании
другим субъектам права подаренное имущество следует использовать в соответствии с его
назначением. Однако благополучатель вправе с согласия жертвователя использовать пожертвованное имущество по другому назначению, а в случае смерти гражданина-жертвователя или
ликвидации юридического лица жер-твователя по решению суда.
Юридическое лицо, принимающее пожертвование, для использования которого установлено определенное назначение, должно вести обособленный учет всех операций по использованию пожертвованного имущества. В силу ч. 2 ст. 4 Закона № 275-ФЗ некоммерческая организация не вправе передавать на формирование своего целевого капитала (пополнение сформированного целевого капитала) собственные денежные средства. Приказом Федеральной
службы по финансовым рынкам от 14 июня 2007 года № 07-67/пз-н утверждены Правила
расчета стоимости чистых активов, находящихся в доверительном управлении управляющей
компании по договору доверительного управления имуществом, составляющим целевой капитал.
Полученные некоммерческой организацией пожертвования не обязательно должны идти
на пополнение целевого капитала. Согласно ч. 2 ст. 1 Закона № 275-ФЗ они могут использоваться и для других нужд.
Что касается наследования по завещанию как основания формирования целевого капитала, то не совсем понятно, нужно ли в завещании фиксировать, что денежные средства завещаны некоммерческой организации именно в качестве целевого капитала, или не указывать
цель. Полагаю, что в завещании следует написать, что завещанные денежные средства предназначены для целевого капитала. В противном случае некоммерческая организация не будет
связана обязательством использовать унаследованное имущество именно в таком качестве.
Второе понятие «некоммерческая организация собственник целевого капитала» определяется в Законе № 275-ФЗ как некоммерческая организация, созданная в организационноправовой форме фонда, автономной некоммерческой организации, общественной организации, общественного фонда или религиозной организации (ст. 2). Таким образом, коммерческие организации, потребительские кооперативы, ассоциации, некоммерческие партнерства,
государственные корпорации и некоторые другие виды некоммерческих организаций исключены законодателем из числа потенциальных собственников целевого капитала. Нельзя не
110
Хозяйство и право
обратить внимания на противоречие указанной нормы и ст. 582 ГК РФ, в силу которой пожертвования могут делаться любым некоммерческим организациям.
Согласно п. 1 ст. 118 ГК РФ фондом признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных
имущественных взносов, преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные или иные общественно полезные цели.
Имущество, переданное фонду его учредителями (учредителем), является собственностью
фонда. Учредители не отвечают по обязательствам созданного ими фонда, а фонд не отвечает
по обязательствам своих учредителей.
Автономной некоммерческой организацией признается не имеющая членства
некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов в целях предоставления услуг в области образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных услуг.
Имущество, переданное автономной некоммерческой организации ее учредителями (учредителем), является ее собственностью. Учредители автономной некоммерческой организации не сохраняют прав на имущество, переданное ими в собственность этой организации.
Учредители не отвечают по обязательствам созданной ими автономной некоммерческой организации, а она не отвечает по обязательствам своих учредителей (п. 1 ст. 10 Федерального
закона от 12 января 1996 года № 7-ФЗ
«О некоммерческих организациях», далее Закон о некоммерческих организациях).
Общественными и религиозными организациями (объединениями) признаются добровольные объединения граждан, в установленном законом порядке объединившихся на основе
общности их интересов для удовлетворения духовных или иных нематериальных потребностей. Названные организации (объединения) вправе осуществлять предпринимательскую
деятельность, соответствующую целям, для достижения которых они созданы (п. 1 ст. 6 Закона о некоммерческих организациях).
Для получения дохода от использования целевого капитала заключается договор доверительного управления, где устанавливается, что некоммерческая организация собственник
целевого капитала передает поступившие в виде денежных средств пожертвования на формирование целевого капитала в доверительное управление доверительному управляющему управляющей компании, которая обязуется осуществлять доверительное управление имуществом, составляющим целевой капитал, в интересах данной некоммерческой организации. И
учредителем, и выгодоприобретателем по указанному договору всегда является одно и то же
лицо некоммерческая организация, названная в ст. 2 Закона № 275-ФЗ, собственник
целевого капитала.
Что касается управляющей компании, то Закон также предъявляет к ней определенные
требования. Так, согласно п. 8 ст. 2 Закона № 275-ФЗ в качестве управляющей компании выступают акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие
лицензию на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами или инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными
фондами. Ценные бумаги не могут передаваться в целевой капитал. Таким образом, в силу
ст. 5 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» необходима лицензия для осуществления деятельности по доверительному управлению денежными
средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.
Перечень существенных условий договора доверительного управления несколько отличается от условий, предусмотренных ГК РФ. Помимо перечисленных в ст. 1016 Кодекса существенными условиями для данного договора являются требования к составу объектов управления и инвестиционной политике управляющей компании, которая будет реализовываться
при выполнении договора.
Юридические лица
111
Перечень правомочий доверительного управляющего по упомянутому договору очень
широк. Согласно ч. 5 ст. 16 Закона № 275-ФЗ управляющая компания осуществляет доверительное управление имуществом, составляющим целевой капитал, в соответствии с договором доверительного управления этим имуществом путем совершения любых операций с
имуществом, составляющим целевой капитал, а также реализует все права, удостоверенные
ценными бумагами, составляющими целевой капитал, в том числе право голоса.
В Законе № 275-ФЗ конкретизирована обязанность доверительного управляющего предоставлять отчет о своей деятельности: он должен делать это не реже одного раза в год (ч. 9
ст. 16).
В изъятие из общего правила п. 1 ст. 1021 ГК РФ Закон № 275-ФЗ разрешает исполнение
обязанностей по договору не доверительным управляющим, а третьим лицом. В соответствии
с ч. 11 ст. 16 Закона управляющая компания вправе поручить брокеру совершать от ее имени
или от имени брокера сделки по отчуждению ценных бумаг, входящих в целевой капитал, или
по приобретению ценных бумаг за счет имущества, составляющего целевой капитал, а также
заключать опционные, фьючерсные и форвардные контракты, выполнение обязательств по
которым должно осуществляться за счет имущества, входящего в целевой капитал.
Таким образом, речь идет только о той части имущества некоммерческой организации,
которая передается в доверительное управление исключительно с целью получения дополнительных источников финансирования.
Договор доверительного управления имуществом, составляющим целевой ка-питал, наряду со случаями, предусмотренными ГК РФ, прекращает действие вслед-ствие:
1) приостановления действия выданной управляющей компании лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами или инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами либо аннулирования такой лицензии;
2) введения в отношении управляющей компании процедуры несостоятельности (банкротства) (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство).
Договор доверительного управления имуществом, составляющим целевой капитал, прекращает действие со дня, когда управляющая компания узнала о принятии соответствующего
решения, а если такое решение принимается судом со дня вступления такого решения в
законную силу.
Некоммерческая организация собственник целевого капитала в одностороннем порядке
вправе отказаться от договора доверительного управления имуществом, составляющим целевой капитал, в случае:
несоблюдения управляющей компанией установленных Законом № 275-ФЗ требований
к порядку доверительного управления имуществом, составляющим целевой капитал;
принятия решения о расформировании целевого капитала;
в иных случаях, предусмотренных договором доверительного управления имуществом,
составляющим целевой капитал.
Проблемы реализации проектов по
С. ГРИШАЕВ,
доцент МГЮА,
кандидат юридических наук
модели «ВООТ» 1
1
ВООТ — Build Own Operate Transfer — строить, владеть, эксплуатировать, передавать / BOT (Build Operate
Transfer). Названия, особенности и способы реализации различаются в разных юрисдикциях, далее я буду именовать данную модель как BOOT.
Однозначного понимания терминов BOOT и BOT не выработано (см.: Jefrey Delmon. Understanding Options for
Public-Private Partnership in Infrastructure. The World Bank. January 2010, c. 8). В некоторых источниках модель BOT
рассматривается как аналог модели BOOT (см., например: Brian Donaghue. Statistical Treatment of “Build-OwnOperate-Transfer” Schemes, IMF Working Paper, 2002, c. 3); некоторыми исследователями данные модели различаются
(см.: John Quiggin. A transcript of a presentation made to the conference, BOOT: In the Public Interest? at
University of Technology, Sidney, March 1998 organized by Australian Mekong Resource Center, Sydney University and
Community Aid Abroad).
112
Хозяйство и право
в российском государственно-частном партнерстве
АННОТАЦИЯ
В статье рассматриваются практические вопросы, связанные с реализацией в РФ проектов
государственно-частного партнерства, структурированных по модели «BOOT», анализируются
различные аспекты проектов с позиций земельного и бюджетного законодательства РФ, законодательства о размещении заказов на поставки
товаров, выполнение работ и оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд. Обращается внимание на риски и проблемы, связанные с использованием модели BOOT, актуальные как для публичного образования, так и для
частного партнера. Предлагается использовать
для достижения аналогичного экономического
эффекта иные механизмы государственно-частного партнерства, уже предусмотренные российским законодательством.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: государственно-частное
партнерство, ответственность государства, расходование бюджетных средств, предоставление
земельного участка.
ANNOTATION
The article discusses practical issues related to the
implementation of in the Russian Federation of
private-public partnership projects, structured on the
basis of BOOT (Build Own Operate Transfer) model,
in particular various aspects of such projects are
reviewed from the perspective of Russian land and
budgetary law, as well as the public procurement
law. Particular attention is given to the risks and
issues associated with the use of BOOT model,
which are applicable both to a public entity and a
private partner. It calls for other PPP mechanisms to
be employed that are already contemplated by
Russian law.
KEY WORDS: private-public partnership, liability of
the state, budget expenditures, grant of land plot.
С принятием Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее Закон о концессионных соглашениях) сделаны серьезные шаги в направлении повышения инвестиционной активности. Однако по-прежнему представители науки и
бизнеса обращают внимание на недостаточную проработанность правовых норм, а также
предлагают активнее использовать альтернативные инструменты государственно-частного
партнерства (например, «контракты жизненного цикла», долгосрочные инвестиционные соглашения, инфраструктурные облигации) 2 .
Среди таких инструментов предлагается применять модель «BOOT». В самом
общем
виде ее можно охарактеризовать как форму государственно-частного партнерства, при которой построенные инвестором объекты публичной инфраструктуры принадлежат инвестору и эксплуатируются им в течение определенного срока, после чего передаются в государственную собственность. Согласно условиям контракта объект передается государству
либо выкупается по истечении определенного срока 3 .
По модели «BOOT» в России реализуются проекты расширения очистных сооружений
г. Зеленограда, а также механического обезвоживания осадков сточных вод 4 , строительства
завода гипохлорида натрия в Москве 5 , Юго-Западных очистных сооружений СанктПетербурга 6 . Данная форма партнерства предусмотрена законодательством некоторых субъектов РФ 7 .
2
Еганян А. С. Государственно-частное партнерство в России // Государственно-частное партнерство: пути совершенствования законодательной базы. — М., 2009, с. 48-56.
3
EIC White Book on BOT/PPP. Published by Euripean International Contractors. April, 2003; Brian Donaghue.
Statistical Treatment of “Build Own Operate Transfer” Schemes, IMF Working Paper, 2002, c. 4-10.
4
Постановление Правительства Москвы от 17 марта 1998 года № 210 «О реализации проекта расширения
очистных сооружений г. Зеленограда», распоряжение первого заместителя премьера Правительства Москвы от
2 июня 1998 года № 467-РЗП «О реализации проекта строительства цеха механического обезвоживания осадков
сточных вод на 19-й иловой площадке».
5
Распоряжение Правительства Москвы от 27 сентября 2007 года № 2144-РП «О строительстве градостроительного объекта, являющегося предметом инвестиционных торгов, расположенного по адресу: поселок Некрасовка, Люберецкие очистные сооружения ПУ «Мосочиствод» МГУП «Мосводоканал», реализуемого по модели «BOOT»
(строить, владеть, эксплуатировать, передавать»).
6
Закон Санкт-Петербурга от 21 июня 2002 года № 263-22 «О целевой программе Санкт-Петербурга «О завершении строительства Юго-Западных очистных сооружений».
7
Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 года № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственночастных партнерствах» (пп. 2, 6, 7 ст. 5), п. 1 ст. 5 Закона Удмуртской Республики от 9 октября 2009 года № 39-РЗ
«Об участии Удмуртской Республики в государственно-частных партнерствах», ст. 4 Закона Республики Тыва от
2 ноября 2009 года № 1552 ВХ-2 «Об участии Республики Тыва в государственно-частных партнерствах».
Юридические лица
113
Однако наличие региональных законодательных актов не означает, что соответствующие
отношения урегулированы. Институт государственно-частного партнерства является комплексным и опирается, прежде всего, на законодательство, находящееся в ведении Российской Федерации. В связи с этим рассмотрим, может ли реализация проектов по модели
«BOOT» в условиях действующего федерального законодательства считаться легитимной и
есть ли необходимость в принятии каких-либо дополнительных нормативных правовых актов,
направленных на регламентацию данных отношений, в том числе на федеральном уровне.
Для того чтобы инвестор смог построить объект в рамках проекта по модели «BOOT»,
публичное образование должно предоставить ему земельный участок. Законодательство предусматривает исчерпывающий перечень оснований предоставления права на строительство на
землях, находящихся в государственной или муниципальной собственности (ст. 30 Земельного кодекса РФ). Данные основания можно разделить на две группы: когда предоставляется
сам земельный участок (с предварительным согласованием места размещения объекта или на
торгах), а также когда приобретению участка предшествует получение права на осуществление градостроительной деятельности 8 .
Очевидно, что первая группа оснований не подходит для модели «BOOT». Процедура
предварительного согласования места размещения объекта предполагает, что участок приобретается застройщиком «для себя», с тем чтобы самостоятельно определять судьбу построенного на нем объекта (ст. 31 ЗК РФ). То же касается и предоставления участка на торгах (постановление Правительства РФ от 11 ноября 2002 года № 808 «Об организации и проведении
торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков»).
Представляется, что в большей степени рассматриваемым отношениям соответствовала
бы вторая группа оснований, когда приобретение прав на землю является производным по
отношению к праву на осуществление градостроительной деятельности, как, например, это
происходит при заключении концессионного соглашения (ст. 11 Закона о концессионных
соглашениях), заключении договора о развитии
застроенной территории (п. 21 ст. 30 ЗК
РФ), заключении государственного или муниципального контракта на строительство объекта
недвижимости за счет бюджетных средств (ст. 24 ЗК РФ).
Однако предусмотренный законодательством перечень таких оснований является исчерпывающим и не включает в себя возможность предоставления участков для строительства в
рамках проектов по модели «BOOT».
Поэтому предоставление инвестору участка путем проведения «инвестиционного конкурса» или иным способом без соблюдения требований ст. 30 ЗК РФ является рисковым для инвестора, так как может быть успешно оспорено (см., например, постановление Президиума
ВАС РФ от 24 октября 2006 года № 16916/05 по делу № А40-8725/05-79-70).
Как справедливо отмечается в литературе, при реализации проектов по модели
«BOOT» фактически право собственности инвестора на созданный объект «ограничено определенным сроком, что противоречит и действующему законодательству, и
существующей правовой доктрине» 9 .
По моему мнению, с позиций российского права правильнее говорить о покупке объекта
государством (муниципальным образованием) у инвестора, чем о срочном характере права
собственности инвестора. Рассмотрим два аспекта такого выкупа: первый касается процедуры, по которой должен осуществляться выкуп; второй связан с возможностями публичного
образования гарантировать инвестору, что выкуп будет осуществлен.
Поскольку специальные нормы, регулирующие выкуп государством (муниципальным образованием) недвижимого имущества именно в рамках проектов по модели «BOOT», в российском законодательстве отсутствуют, на практике к таким отношениям могут быть применены общие нормы о приобретении недвижимого имущества.
8
Попов М. Приобретение публичных земель для строительства коммерческой недвижимости. Изд. 2-е, исправл. и доп. — М.: Статут, 2007, с. 10.
9
Гришаев С. П. Правовой режим недвижимого имущества // СПС «КонсультантПлюс». 2007.
114
Хозяйство и право
Согласно письму Министерства экономического развития РФ от 6 февраля
2009
года № Д05-600 приобретение недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд должно осуществляться с учетом требований Федерального закона от 21 июля
2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание
услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о размещении заказов).
О применении данного Закона упоминается и в некоторых специальных актах (например, в
Порядке использования средств, выделенных на приобретение объектов недвижимости для
федеральных государственных нужд, финансируемых за счет государственных капитальных
вложений, предусмотренных на реализацию Федеральной адресной инвестиционной программы, утвержденном приказом Роструда от 25 сентября 2007 года № 217, постановлении
Правительства Москвы от 11 ноября 2008 года № 1034-ПП «О приобре-тении за счет средств
бюджета в собственность города Москвы жилых помещений для выполнения социальных
жилищных программ»). Немногочисленные судебные акты также подтверждают допустимость применения Закона о размещении заказов
(постановление ФАС СевероЗападного округа от 15 августа 2008 года по делу № А13-11823/2007) 10 .
Поэтому не исключено, что приобретение имущества публичным образованием в рамках
проекта по модели «BOOT» без соблюдения процедур, предусмотренных Законом о размещении заказов, будет признано незаконным и публичное образование окажется не в состоянии
исполнить данную инвестору гарантию по обратному выкупу.
В то же время использование в рамках проектов по модели «BOOT» правил о размещении
государственных и муниципальных заказов также не представляется уместным. Выкуп объекта в рамках проекта по модели «BOOT» отличается от обычной покупки недвижимости для
государственных или муниципальных нужд.
Во-первых, поскольку данный объект
изначально строится с условием, что впоследствии он будет выкуплен государством (муниципальным образованием). Во-вторых, в связи с тем, что обязанность публичного образования выкупить объект возникает задолго до перехода объекта в государственную (муниципальную) собственность. Кроме того, закупочные процедуры по Закону о размещении заказов
направлены на обеспечение соревнования между участниками размещения заказов (за исключением размещения заказа у единственного поставщика, когда соревнование по объективным
причинам невозможно, однако этот способ применим только в случаях, прямо предусмотренных Законом о размещении заказов). В рамках проектов по модели «BOOT» на стадии выкупа
объекта соревнования не происходит, а государство выполняет условия предоставленной
ранее гарантии.
Использование для целей выкупа средств Инвестиционного фонда РФ также затруднительно. Законодательством установлен исчерпывающий перечень форм предоставления бюджетных ассигнований за счет средств Инвестиционного фонда РФ, к которым не относится
прямой выкуп в публичную собственность построенного в рамках проекта по модели
«BOOT» объекта (раздел II Правил формирования и использования бюджетных ассигнований
Инвестиционного фонда Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 1 марта 2008 года № 134). Так, наиболее близкие к рассматриваемым отношениям
формы выделения ассигнований осуществление бюджетных инвестиций и направление
бюджетных ассигнований в уставные капиталы открытых акционерных обществ предполагают возникновение права государственной или муниципальной собственности на эквивалентную часть уставных (складочных) капиталов тех юридических лиц, которым предоставляются инвестиции (ст. 80 Бюджетного кодекса РФ). В рамках проектов по модели «BOOT»
государство не вкладывает непосредственно денежные средства в уставный капитал юридического лица, а покупает объект недвижимости либо долю в уставном капитале юридического
лица.
Кроме того, бюджетные ассигнования Инвестиционного фонда РФ могут предусматриваться для реализации проекта на период, продолжительность которого не превышает пяти
10
В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 24 апреля 2008 года № Ф08-2004/2008 по делу
№ А15-2367/2008, напротив, высказывается противоположное мнение.
Юридические лица
115
лет, что также неприемлемо для проектов по модели «BOOT», выкуп объектов по которым
осуществляется по истечении значительно более длительного срока.
Как один из вариантов проектов по модели «BOOT» рассматривается вовлечение в них
«государственного юридического лица» (государственного унитарного предприятия, государственной корпорации), которое участвует в проекте и впоследствии осуществляет выкуп объекта. Использование такого способа в отношении унитарных предприятий связано с уже описанными сложностями, поскольку государство будет вынуждено наделять предприятие денежными средствами с целью выкупа объекта (в то же время такой способ представляется
более гибким, так как позволяет унитарному предприятию привлекать заемные денежные
средства для осуществления выкупа). Согласно практике реализации проектов по модели
«BOOT» в российских регионах предпочтение отдается не выкупу самого объекта недвижимости, а приобретению специально созданного юридического лица, которому этот объект
недвижимости принадлежит.
Существуют проблемы и с реальными государственными гарантиями осуществления выкупа.
Согласно ст. 65 БК РФ формирование расходов бюджетов бюджетной системы осуществляется в соответствии с расходными обязательствами, исполнение которых должно происходить в очередном финансовом году (очередном финансовом году и плановом периоде) за счет
средств соответствующих бюджетов. Размещение государственного или муниципального
заказа может осуществляться в случае, когда на его выполнение в соответствующем бюджете
предусмотрены необходимые финансовые ресурсы. Поэтому государство крайне ограничено
в принятии долгосрочных финансовых обязательств, учитывая, что проект федерального
бюджета и проекты бюджетов государственных внебюджетных фондов Российской Федерации составляются и утверждаются сроком на три года очередной финансовый год и плановый период, а бюджета субъекта РФ и территориальных государственных внебюджетных
фондов (проекты местных бюджетов) на один год (на очередной финансовый год) или
сроком на три года (очередной финансовый год и плановый период).
Бюджетные средства могут выделяться в рамках долгосрочных целевых программ (ст. 179
БК РФ).
Бюджетный кодекс РФ устанавливает обязательность ежегодной оценки эффективности.
Если по ее результатам будет выявлено, что программа реализуется неэффективно, уполномоченный орган власти вправе принять решение о сокращении бюджетных ассигнований на
реализацию программы или о досрочном прекращении ее реализации. Иначе говоря, ассигнования на реализацию программы могут быть сокращены (или программа прекращена полностью), даже если у государства (муниципального образования) существуют гражданскоправовые обязательства перед хозяйствующими субъектами по выделению денежных средств.
Исключение предусмотрено в отношении заключенных во исполнение программы государственных (муниципальных) контрактов (если по таким контрактам сторонами не достигнуто
соглашение об их прекращении, в бюджете должны быть выделены бюджетные ассигнования
на исполнение расходных обязательств, вытекающих из этих контрактов). Однако обязанности государства (муниципального образования) по выкупу имущества в рамках проектов по
модели «BOOT» отличаются от обязательств государственного (муниципального) заказчика
по государственным контрактам.
Особые сложности связаны и с привлечением публичного образования к ответственности
в случае нарушения им обязательств в рамках проекта по модели «BOOT», в том числе обязательств по выкупу имущества. Согласно ст. 126 ГК РФ Российская Федерация, субъект РФ,
муниципальное образование отвечают по своим обязательствам принадлежащим им на праве
собственности имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также
имущества, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности. Взыскание денежных сумм производится за счет средств соответствующего бюджета, а при отсутствии денежных средств за счет иного имущества, составляющего соответ-
116
Хозяйство и право
ствующую казну (п. 12 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996
года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского
кодекса Российской Федерации»).
Согласно БК РФ исполнение судебных актов осуществляется за счет ассигнований, предусмотренных на эти цели законом (решением) о бюджете. Для взыскания средств в большем
объеме требуется внесение изменений в бюджетную роспись.
В условиях текущей
экономической ситуации взыскание денежных средств из бюджета весьма проблематично.
Как отмечает В. Мозолин, «...на стадии заключения договора, когда субъекты государственно-частного партнерства действуют в рамках гражданского права, можно
говорить об их равенстве. Однако когда речь заходит об ответственности за нарушение договорных условий, равенство исчезает. Можно говорить о комплексности,
когда сложно определить равенство» 11 .
Как видим, реализация проектов по модели «BOOT» в условиях действующего законодательства достаточно проблематична.
Нередко иностранные инвесторы рассматривают модель «BOOT» как знакомую и понятную для них, не обладая достаточной информацией о рисках, с которыми реально столкновение в будущем. Часто модель «BOOT» преподносится инвестору как гибкая и наименее рисковая.
С. Трачук указывает: «..безусловным достоинством для инвестора данного вида ГЧП
(по модели «BOOT». С. С.) является гибкость в структурировании конкретных
проектов и предоставление государственных компенсаций и гарантий» 12 .
Позволю себе не согласиться с таким выводом. Проблемы возникают постоянно начиная с приобретения инвестором прав на землю и заканчивая невозможностью принудить государство выкупить объект по окончании проекта. Не стоит забывать и о риске переквалификации отношений «BOOT» в концессию.
Модель «BOOT» является рисковой и для другой стороны публичного образования.
Ведь если государство не выкупит у инвестора социально значимый объект, он останется в
частной собственности, что приведет к нарушению не только государственных, но и общественных интересов (ради соблюдения которых проект по модели «BOOT» и организовывался).
Кроме того, отсутствие специальных правил о выборе инвестора создает предпосылки для
нарушения конкуренции.
За рубежом проекты государственно-частного партнерства, построенные по модели
«BOOT», обычно рассматриваются в качестве разновидности концессий 13 . В российском
Законе о концессионных соглашениях содержится более узкое понятие такого соглашения,
согласно которому право собственности на объект принадлежит или будет принадлежать
концеденту; при этом концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и
пользования объектом на определенный срок.
Как указывается в литературе, возникающее у концессионера право владения и
пользования является более «полным и весомым», чем, например, право владения и
пользования арендатора по договору аренды 14 .
По сути, данное право во многом схоже с неполным и ограниченным во времени титулом
«own», которым обладает инвестор в рамках проекта по модели «BOOT».
11
Материалы «круглого стола» на тему «Государственно-частное партнерство: проблемы, тенденции, перспективы», проводившегося Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ
21 мая 2008 года // СПС «КонсультантПлюс».
12
Трачук С. С. Совершенствование финансирования проектов государственно-частного партнерства: Дис. …
канд. экон. наук: 08.00.10. — Ростов-на-Дону, 2009, с. 39.
13
При этом концессия также понимается неоднозначно и трактуется различным образом. — См.: Поспелов С. В. Концессия как перспективный способ привлечения прямых и национальных инвестиций в инфраструктурные объекты Российской Федерации: Дис. … канд. экон. наук: 08.00.14. — М.: 2005, с. 12-16.
14
Сосна С. А. Концессионное соглашение — новый вид договора в российском праве // Журнал российского
права, 2003, № 2. Об определении права концессионера как вещного или обязательственного см.: Зинченко С. А.,
Ломидзе О. Г., Галов В. В. Концессионное соглашение правовая форма взаимодействия бизнеса и государства //
Закон, 2007, № 2.
Юридические лица
117
В Российской Федерации задолго до принятия Закона о концессионных соглашениях признавалось, что в условиях российской действительности концессионер должен обладать правом владения и пользования объектом концессионного соглашения, а не правом собственности на него 15 . Во многом это связано с российским пониманием содержания права собственности и традиционной триады правомочий.
Чтобы решить названные проблемы, требуется внесение изменений во многие нормативные правовые акты и, вероятно, пересмотр сложившейся практики бюджетного планирования.
Однако для этого должна быть четкая уверенность в том, что модель «BOOT» принесет реальную пользу отношениям государства и бизнеса, а также что экономический эффект от
проектов по модели «BOOT» не может быть достигнут с использованием механизмов, уже
существующих в российском законодательстве.
С. САВИНА,
старший юрист практики
Инвестирование и финансирование
проектов в сфере недвижимости Goltsblat BLP,
кандидат юридических наук
15
Проект федерального закона № 95050725-1 «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и
иностранными инвесторами», внесенный в Государственную Думу ФС РФ в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 18 августа 1995 года № 1157-р; пояснительная записка к нему.
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
Венская конвенция 1980 года
в практике МКАС при ТПП РФ 1
В ст. 6 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров
1980 года
(далее Венская конвенция, Конвенция) предусмотрено, что стороны мо-гут исключить
применение названной Конвенции. Комментируя эту норму, М. Г. Ро-зенберг отмечал, что при
обсуждении проекта Конвенции как в рабочих органах ЮНСИТРАЛ, так и на Дипломатической конференции в Вене в 1980 году, принявшей текст Конвенции, вносились разные предложения:
1) предусмотреть в ст. 6, что исключение применения Конвенции может быть как ясно
выражено, так и подразумеваться;
2) что оно должно быть ясно выражено;
3) что оно допустимо лишь при условии, что в договор включена оговорка о применимом
национальном праве.
Все эти предложения не получили поддержки.
Отсюда, по мнению М. Г. Розенберга, следует вывод, что исключение применения
Конвенции может быть как ясно выражено, так и подразумеваться. Это означает, что
решать вопрос о том, содержится ли такое подразумеваемое условие в договоре,
будет правоприменительный орган, разрешающий спор. Поэтому в договорах целесообразно четко оговаривать исключение применения Конвенции, если стороны
желают именно этого 2 .
В принципе суд, третейский суд при толковании того или иного договора могут прийти к
выводу, что стороны имели в виду исключить применение Конвенции к их отношениям, хотя
это и не было выражено ими expressis verbis 3 . Однако это вряд ли возможно только на том
основании, что в договор включена оговорка о применимом национальном праве, поскольку
согласно п. 2 ст. 7 Конвенции применение национального права не исключает ее применения,
а служит восполнению регулирования вопросов, в Конвенции не разрешенных.
Вероятно, именно поэтому М. Г. Розенберг полагает, что содержащееся в конкретном
договоре условие о применении к отношениям сторон не российского права, а российского законодательства подразумевает тем самым исключение применения
Конвенции. При этом он подчеркивает, что термины «право» и «законодательство»
не являются синонимами. Понятие «гражданское законодательство РФ» охватывает
лишь внутригосударственные акты. Международные договоры, являясь составной
частью правовой системы РФ, в гражданское законодательство не входят. Если бы
стороны предусмотрели применение к их отношениям не российского гражданского
законодательства, а российского гражданского права, то не вызывало бы сомнений,
что ими не исключено применение Венской конвенции, а российское гражданское
1
МКАС при ТПП РФ — Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате
Российской Федерации.
2
См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи: Комментарий. — М., 1994, с. 22.
3
От редакции: expressis verbis (лат.) — с полной ясностью, дословно.
Точка зрения
119
законодательство подлежало бы применению на основании п. 2 ст. 7 Конвенции в
качестве субсидиарного статута по вопросам, не решенным в Конвенции. В подтверждение такой концепции приводится ряд решений МКАС 4 .
Вместе с тем, правда, отмечается, что в практике МКАС были случаи, когда соглашение сторон о применении к их отношениям по контракту российского законодательства признавалось основанием для применения Венской конвенции, что, по его
мнению, представляется весьма спорным.
Однако предлагаемое М. Г. Розенбергом толкование ст. 6 Конвенции неубедительно. Прежде всего, не бесспорна сама исходная позиция возможность подразумеваемого применения Конвенции. Анализ ее текста позволяет сделать вывод, что о подразумеваемых условиях
может идти речь только в том случае, когда это прямо в ней предусмотрено. Так, в п. 2 ст. 9
сказано: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали
применение к их договору … обычая,
о котором они знали или должны были знать …».
Как в ст. 6, так и в других статьях Конвенции такой оговорки нет.
Однако даже если гипотетически допустить возможность подразумеваемого применения
Конвенции, содержащаяся в договоре оговорка о применимом национальном законодательстве вовсе не должна парализовать применение Конвенции.
Конечно, сами по себе понятия «российское право» и «российское законодательство» не
являются синонимами.
Однако когда идет речь о выборе применимого права, то на первый план выходит вопрос
не о содержании права, а о его национальной принадлежности (право России, право Германии
и т. д.).
Содержание российского права определяется российским законодательством и доктриной.
К источникам российского гражданского права, как известно, относят гражданское законодательство, международные договоры и обычаи. В соответствии со ст. 1186 ГК РФ применимое
право определяется на основании международных договоров Российской Федерации, ГК РФ,
других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
В свою очередь в ст. 7 ГК РФ, в которой воспроизведено положение ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, предусмотрено, что международные договоры являются составной частью правовой
системы Российской Федерации.
Таким образом, именно российское законодательство допускает применение
международных договоров. Поэтому содержащееся в конкретном договоре международной куплипродажи условие о применении к отношениям сторон российского законодательства является
не препятствием, а необходимым условием для обращения к международному договору. Примером служит решение МКАС от 7 сентября 1994 года, в котором отмечено, что Венская
конвенция стала частью российского права на основании ст. 7 ГК РФ 5 .
Когда речь идет о применимом российском праве, невозможно применять российское
гражданское право вообще. Необходимо ссылаться на конкретный источник. Каждый арбитр
МКАС из своего опыта знает, что при применении российского права в подавляющем большинстве дел делаются ссылки на российское гражданское законодательство. Вряд ли в таких
случаях возникает сомнение, что применяется российское (а не французское, итальянское или
какое-либо другое) гражданское право.
Можно также напомнить, что и в доктрине, и в международной практике коллизионные
привязки нередко обозначаются латинским термином lex (закон), а не ius (право), например,
lex fori (закон страны суда), lex rei sitae (закон места нахождения вещи) и др.
4
См.: Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. — М., 2007, с. 24, 121-124; Он же. Из практики МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право, 2009, № 5,
с. 116. См. также: Розенберг М. Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за
2007-2008 гг. —М.: Статут, 2010, с. 167, 173, 183 и др.
5
См.: Богуславский М. М. Международное частное право. — М., 2004, с. 280.
120
Хозяйство и право
Изложенное позволяет сделать вывод, что, когда речь идет о применимом праве, понятия
«российское гражданское право» и «российское гражданское законодательство» являются
взаимозаменяемыми. Представляется некорректным ставить вопрос о применении или неприменении Венской конвенции в зависимость от того, существует ли в договоре условие о
применении российского права или российского законодательства. Соответственно отнюдь не
бесспорно утверждение, что содержащееся в конкретном договоре международной куплипродажи условие о применении к отношениям сторон российского законодательства подразумевает исключение применения Венской конвенции.
В. КАБАТОВ,
доктор юридических наук,
профессор кафедры международного частного
и гражданского права МГИМО,
арбитр МКАС при ТПП РФ
Проблемы применения
законной гарантии качества
АННОТАЦИЯ
Предложения по совершенствованию законной
гарантии качества товара. Сравнительный анализ применения гарантий качества по законодательству зарубежных стран.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: законная гарантия качества,
гарантийный срок.
ANNOTATION
The suggestions on how to improve the legal
security for the quality of goods. The comparative
analysis of the security for the quality of goods in the
legislation of the foreign countries».
KEY WORDS: legal security for the quality,
guarantee period.
Законодательство большинства европейских государств использует два вида послепродажных
гарантий: законную и торговую. Законная гарантия возлагает на изготовителя (продавца)
ответственность за ущерб, вызванный дефектами, препятствующими использованию товара
по его назначению. Торговая гарантия устанавливается не законом, а гарантом, который берет
на себя ответственность за некоторые дефекты, способные появиться в продаваемом товаре.
Гарантом выступают изготовитель, продавец или любое лицо, занимающее свое место в цепочке реализации товаров. Торговая гарантия не заменяет гарантию по закону, но дополняет
ее, причем потребитель вправе воспользоваться одновременно или последовательно обеими
гарантиями, чтобы удовлетворить свои претензии 1 .
По мнению Г. Ласка, в широком смысле гарантия — это принятие на себя продавцом
ответственности за качество, характер и пригодность продаваемого им товара. Если
продавец дает информацию о товаре для того, чтобы побудить покупателя купить
его, и покупатель его покупает, с достаточным основанием полагаясь на утверждение продавца, продавец признается ответственным за такие утверждения 2 .
Согласно ст. 1625 Гражданского кодекса Франции гарантия, которую продавец должен дать приобретателю, обеспечивает, во-первых, спокойное владение проданной
вещью, во-вторых, касается скрытых недостатков этой вещи или пороков, влекущих
за собой расторжение договора 3 .
1
Тавер
Е. И.
Защита
прав
потребителей
на
качественные
и
безопасные
товары
http://www.gmp.kiev.ua/ISO9000/Article/docs/sk/ng336a.htm
2
Ласк Г. Гражданское право США. — М., 1961, с. 120.
3
Нам
К.
Сущность
гарантийных
обязательств
в
договоре
купли-продажи
http://www.portalus.ru/modules/russianlaw/rus
//
//
Точка зрения
121
В России, как и в большинстве других стран, гарантии на товар условно разделяются на
договорные и законные. Договорные согласовываются сторонами в договоре (соглашении) и
устанавливаются, как правило, в виде гарантийных сроков либо других показателей (моточасов, километров и др.). Отличительная черта договорных гарантий состоит в добровольности,
диспозитивности и согласительности. Договорные гарантии по российскому законодательству
могут быть только простыми, то есть ответственность за качество поставленных товаров перед покупателем несет продавец, а не производитель.
В законы ряда стран членов ЕС для использования послепродажных гарантий
включены положения о необходимости возложения непосредственной ответственности за качество товара не только на продавца, но и на производителя (в некоторых
странах введена солидарная ответственность изготовителя и продавца). Ответственность изготовителя квалифицируется как сопряженная: потребитель вправе воспользоваться ею только тогда, когда его обращение к продавцу нереально или очень
сложно. Защита потребителя будет лучше обеспечена при солидарной (совместной)
ответственности продавца и изготовителя. В этом случае потребитель не должен
доказывать невозможность или сложность обращения к продавцу и правомочен
предъявлять иск по своему выбору, в результате чего произойдет распределение
ответственности между продавцом и изготовителем 4 .
Считаю указанное положение обоснованным и заслуживающим внимания. В связи с этим
предлагаю дополнить действующее российское законодательство, регулирующее обязательства из договора купли-продажи и договор поставки, институтом ручательства производителя
за качество товара. Однако данные нормы о ручательстве должны носить диспозитивный
характер, позволяя производителю товара повышать конкурентоспособность своего товара.
Ручательство производитель предоставляет на определенный срок непосредственному пользователю товара, а не только его первому покупателю, при условии надлежащего хранения и
использования товара. Полагаю целесообразным предусмотреть, что срок договорной гарантии должен быть не меньше гарантии законной.
Законная гарантия предусмотрена в пп. 2 и 5 ст. 477 ГК РФ:
если на товар не установлен гарантийный срок или срок годности, требования, связанные с недостатками товара, могут быть предъявлены покупателем при условии, что недостатки проданного товара были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи покупателю;
в случаях, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух
лет и недостатки товара обнаружены покупателем по истечении гарантийного срока, но в
пределах двух лет со дня передачи товара покупателю, продавец несет ответственность, если
покупатель докажет, что недостатки товара возникли до передачи товара покупателю или по
причинам, возникшим до этого момента.
По моему мнению, эти нормы не вполне соответствуют назначению законной гарантии.
На мой взгляд, она должна распространяться на все товары, реализуемые в рамках предпринимательской деятельности, за исключением быстроизнашивающихся деталей и расходных
материалов (фильтры, прокладки и др.).
Законная гарантия призвана действовать независимо от наличия договорной гарантии, а
стороны не вправе отказаться от нее или изменять срок ее действия. Бремя доказывания отсутствия недостатков товара должно лежать на продавце.
Российский законодатель установил двухгодичный срок законной гарантии.
Может
показаться, что это выгодно для покупателя он хорошо защищен. Однако существующий
тип законной гарантии имеет серьезные недостатки, мешающие
применению указанного института обеими сторонами договора купли-продажи (поставки).
Для продавца это выражается в том, что не для всех видов товаров двухлетний срок гарантии приемлем. Покупатель, чтобы воспользоваться законной гарантией, должен сначала дока4
Тавер Е. И. Указ. соч.
122
Хозяйство и право
зать, что недостатки товара возникли до передачи товара покупателю или по причинам, появившимся до этого момента, то есть бремя доказывания по законной гарантии лежит на покупателе.
В связи с этим предлагаю законодательно закрепить, что срок законной гарантии на товар
составляет один год с даты его приобретения первым покупателем. Указанная гарантия распространяется на все товары, за исключением быстроизнашивающихся деталей и расходных
материалов, и действует независимо от наличия договорной гарантии. В случае обнаружения
неисправности товара в течение этого срока продавец обязан устранить недостатки, если не
докажет, что неисправность возникла в связи с нарушением правил эксплуатации товара.
В соответствии со ст. 158 Закона Китая о договорах если покупатель в разумный срок
или в течение двух лет с момента получения товара не известил продавца о его
недостатках, количество и качество товара признаются соответствующими условиям
договора. Однако для товаров с гарантией срока качества действует гарантийный
срок качества и не действует срок в два года 5 .
В Законе США 1975 года «О гарантиях при продаже товаров широкого потребления» дано определение: «прямо выраженная гарантия любое письменное подтверждение обязательства, данного предпринимателем потребителю в связи с продажей товаров широкого потребления, которое относится к материалу или эксплуатационным качествам товара и содержит утверждение или обещание, что такой
материал или эксплуатационные качества не имеют дефектов, а также любая письменная гарантия возместить убытки, исправить, заменить товар или выполнить иные
требования покупателя, если указанный товар не отвечает условиям, указанным в
обязательстве».
Главная особенность договорной ответственности в общем праве, отличающая
ее от аналогичных институтов в континентальной системе права, состоит в том, что
она носит абсолютный, безусловный характер. Этим и обусловливается такая черта
договорной ответственности в англо-американском праве, как ее безвиновный характер. Для привлечения к ответственности стороны, нарушившей договор, не требуется
наличия вины в совершении данного нарушения 6 .
Договорное обязательство, принятое на себя должником путем заключения договора, изначально рассматривалось в общем праве не в качестве обязанности надлежащим образом совершить определенные действия, направленные на достижение
интересующего стороны результата, что является сущностью обязательства в странах континентальной системы права, а в качестве гарантии достижения этого результата.
Один американский судья отмечал, что при «обещании», то есть при присоединении должника к договору, он принимает на себя гарантию наступления или ненаступления определенного события. Если любое обещание обеспечено гарантией
обещавшего, оно может рассматриваться как договорное обязательство. Судья подчеркивал, что обязанность выполнять договор в англо-американском праве означает
возмещение убытков, если он не будет выполнен, и ничего более 7 .
Обязанность устранить недостатки товара по гарантии не должна ставиться в зависимость
от вины продавца, так как, во-первых, продавец не всегда является производителем товара;
во-вторых, зачастую невозможно достоверно точно определить технические причины неисправности.
По своей правовой природе гарантия качества не требует доказательств вины продавца
при возникновении неисправности товара. Если продавец полагает, что неисправность товара
возникла в результате нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения,
либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы, он должен доказать соответствующее
обстоятельство.
А. СМЕТАННИКОВ,
5
http://travellandlaw.ru/jungle/china/agreement/
См.: Нам К. Сущность гарантийных обязательств // http://www.portalus.ru
Комаров А. С. Понятие и содержание договорной ответственности в праве Англии и США: Дис. … канд. юрид.
наук. — М., 1981, с. 22.
6
7
Точка зрения
123
доцент кафедры гражданского права и процесса
Новокузнецкого филиала-института КемГУ,
кандидат юридических наук
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Оспаривание решений органов пожарного надзора
в арбитражном суде
АННОТАЦИЯ
В статье рассмотрены причины отмен Арбитражным судом Иркутской области решений органов
пожарного надзора о привлечении к административной ответственности.
ANNOTATION
The article investigates the reasons of cancellations
by arbitration court of The Irkutsk region of decisions
rendered by agencies of fire inspections about
imposition of administrative sanctions.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: процедура привлечения к
административной ответственности, извещение
правонарушителя, срок давности, бремя доказывания.
KEY WORDS: procedure of imposition of
administrative sanctions, service of summons
imposed to a law-breaker, period of limitation,
burden of evidence.
Анализ судебной практики показывает, что значительное количество заявлений об оспаривании решений органов пожарного надзора о привлечении к административной ответственности
удовлетворяется судами. Так, Арбитражным судом Иркутской области в 2009 году из 30 заявлений удовлетворено 24. На основе материалов Арбитражного суда Иркутской области рассмотрим наиболее распространенные ошибки органов пожарного надзора при производстве
по делам об административных правонарушениях.
Лицо, привлекаемое к ответственности, не извещалось о дате рассмотрения дела об
административном правонарушении. В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по данному делу.
В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица
не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство
оставлено без удовлетворения. Приведенные нормы направлены на защиту прав лица, привлекаемого к ответственности, они способствуют всестороннему, полному и объективному
рассмотрению дела об административном правонарушении.
Если в экземпляре определения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, полученном правонарушителем, не указаны дата и время рассмотрения,
а также если дата обозначена неверно, это означает, что лицо, привлекаемое к ответственности, не извещено о времени и дате рассмотрения дела (решения Арбитражного суда Иркутской области от 23 марта 2009 года по делу № А19-3693/09-69, от 19 августа 2009 года по
делу № А19-13899/09-57).
Лицо, привлекаемое к ответственности, не извещалось о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. 1. В обоснование заявленных требований об оспаривании постановления органа пожарного надзора ООО сослалось на то, что
его не известили о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Из ст. 28.2 КоАП РФ следует, что лицо, в отношении которого составляется протокол об
административном правонарушении, должно быть уведомлено о времени и месте его составления.
Пункт 24 постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее постановление № 10) предписывает судам проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения правонарушителя о составлении протокола.
Материалами дела подтверждается, что в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, орган пожарного надзора составил протокол об административном
правонарушении 16 марта 2009 года и рассмотрел дело об административном правонарушении в тот же день. Однако законный представитель общества был ознакомлен с протоколом и
получил его копию 17 марта 2009 года, то есть на следующий день после его вынесения, а
административным органом не представлены суду доказательства, подтверждающие, что
заявитель надлежащим об-разом извещался о месте и времени составления данного протокола.
При таких обстоятельствах постановление административного органа о привлечении к
административной ответственности признано судом незаконным и отменено (решение от 25
мая 2009 года по делу № А19-7708/09-69).
2. По словам заявителя, он не был извещен о времени и месте составления протокола об
административном правонарушении. Орган пожарного надзора, возражая против заявленных
требований, сослался на то, что о времени и месте рассмотрения дела был извещен представитель общества.
В соответствии с п. 24 постановления № 10 доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная
им доверенность на участие в конкретном административном деле.
Судом установлено, что у представителя общества имелась общая доверенность на представление интересов заявителя без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле. Следовательно, общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (решение от 11
июня 2009 года по делу № А19-8861/09-69).
3. В обоснование заявленных требований общество сослалось на то, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие представителя лица, привлекаемого
к ответственности, поскольку руководитель структурного подразделения общества, присутствовавший при составлении протокола, не является законным представителем юридического
лица.
Суд поддержал позицию заявителя и признал процедуру привлечения к административной
ответственности нарушенной, поскольку руководитель структурного подразделения не являлся законным представителем юридического лица и не имел доверенности на участие в конкретном административном деле (решение от 15 июля 2009 года по делу № А19-11984/09-57).
На дату принятия судом решения истек срока давности привлечения правонарушителя к административной ответственности. Орган пожарного надзора обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности,
предусмотренной ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.
Согласно п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство
по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. В соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении
двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении по истечении двух месяцев со дня его обнаружения.
Из материалов дела следует, что правонарушение совершено 16 ноября 2008 года, срок
давности истекал 16 января 2009 года. Таким образом, на дату принятия судом решения (25
126
Хозяйство и право
февраля 2009 года) срок давности привлечения к административной ответственности истек.
Учитывая, что данный срок не подлежит восстановлению, суд принял решение об отказе в
удовлетворении требований органа пожарной безопасности о привлечении к административной ответственности.
Из материалов дела усматривается, что истечение срока давности привлечения к административной ответственности вызвано ненадлежащим оформлением органом пожарного надзора заявления о привлечении общества к административной ответственности: в нем не была
указана информация о получателе штрафа, в связи с чем заявление оставлено без движения,
как предписано п. 25 постановления № 10.
Обращение органа пожарного надзора в суд до истечения срока давности привлечения к
административной ответственности не приостанавливает сроков давности привлечения к
административной ответственности (решение от 25 февраля 2009 го-да по делу № А191670/09-28).
Административным органом не установлен субъект административного правонарушения. ООО обратилось в арбитражный суд с заявлением к органу пожарного надзора о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении.
Заявленные требования судом удовлетворены по следующим основаниям.
Согласно ст. 38 Федерального закона от 21 декабря 1994 года № 69-ФЗ «О пожарной безопасности» ответственность за нарушение требований пожарной безопасности в соответствии
с действующим законодательством несут: собственники имущества; руководители федеральных органов исполнительной власти; руководители органов местного самоуправления; лица,
уполномоченные владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом, в том числе руководители организаций; лица, в установленном порядке назначенные ответственными за обеспечение пожарной безопасности; должностные лица в пределах их компетенции.
Как следует из материалов дела, в ходе проведения проверки органом пожарного надзора
не выяснялся вопрос о том, кто является собственником здания, кто и на каком основании
осуществляет управление объектом проверки и содержание общего имущества, кто является
ответственным лицом за соблюдение правил пожарной безопасности. Данные обстоятельства
не отражены ни в акте проверке, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в
оспариваемом постановлении. Поскольку орган пожарного надзора не установил, кто является субъектом правонарушения, постановление по делу об административном правонарушении
признано судом незаконным (решение от 9 декабря 2009 года по делу № А19-20686/09-62).
Органом пожарного надзора не доказаны обстоятельства, послужившие основанием
для принятия оспариваемого предписания. Принцип состязательности арбитражного процесса: каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно
ссылается как на основание своих требований и возражений закреплен в ст. 65 АПК РФ,
где также урегулирован вопрос о распределении бремени доказывания по определенной категории дел. По спорам об оспаривании ненормативных правовых актов обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующий орган.
ООО оспорило предписание органа пожарного надзора об изменении направления открывания дверей на путях эвакуации, чтобы двери открывались «по ходу движения людей к выходу из помещений».
По мнению органа пожарного надзора, общество нарушило п. 52 Правил пожарной безопасности в Российской Федерации, утвержденных приказом Министерст-вом РФ по делам
гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий от 18 июня 2003 года № 313, согласно которому двери на путях эвакуации должны
открываться свободно и по направлению выхода из здания, за исключением дверей, открывание которых не нормируется требованиями нормативных документов по пожарной безопасности.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Согласно п. 6.17 СНиПа 21-01-97* не нормируется направление открывания дверей для
помещений с одновременным пребыванием не более 15 человек.
Общество в обоснование заявленных требований указало, что в принадлежащих ему помещениях одновременно находятся не более 10 человек.
Орган пожарного надзора не представил доказательств, опровергающих довод заявителя.
С учетом изложенного суд посчитал, что органом пожарного надзора не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия спорного предписания
в части изменения направления открывания дверей на путях эвакуации, в связи с чем предписание в этой
части признано недействительным (решение от 16 февраля
2009 года по делу № А1915067/08-65).
* * *
Подводя итог, хотелось бы отметить, что наиболее часто решения органов пожарного надзора не находят поддержки в суде по формальным основаниям, то есть в связи с нарушением
процедуры привлечения к административной ответственности. Конечно, у этой процедуры
имеются свои изъяны: сложен порядок извещения правонарушителя, срок давности привлечения к ответственности незначительный. Не секрет, что этим умело пользуются правонарушители. Однако необходимо понимать важность соблюдения этой процедуры, поскольку во
многом от правильности ее проведения зависит, понесет ли лицо, нарушившее требования
пожарной безопасности, заслуженное наказание.
Е. КАШИЦКАЯ,
помощник судьи
Арбитражного суда Иркутской области
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
573
Размер файла
1 935 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа