close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Нотариальная практика в свете изменений гражданского

код для вставкиСкачать
Нотариальная практика в свете изменений гражданского законодательства
Настоящее издание знакомит
читателей с докладами,
прочитанными на учебных курсах
для президентов нотариальных
палат субъектов Российской
Федерации. Обучение, рассчитанное
на 72 часа занятий, проходило
в столичной гостинице «Бородино»
с 15 по 23 ноября 2010 года.
Количество обучающихся
составило 75 человек.
Перед нотариусами выступили
представители ведущих
юридических вузов, высших судов,
Министерства юстиции
и Федеральной нотариальной
палаты. В программе курсов много
внимания было уделено вопросам
удостоверения корпоративных
сделок, законодательству
и судебной практике о защите права
собственности и других вещных
прав, а также контролю
за деятельностью нотариусов.
Книга предназначена
для нотариусов, практикующих
юристов, а также для студентов
и преподавателей
юридических вузов.
Нотариальная практика
в свете изменений
гражданского
законодательства
Материалы учебных курсов
для президентов нотариальных палат
субъектов Российской Федерации
Федеральная нотариальная палата
Нотариальная практика
в свете изменений
гражданского законодательства
Материалы учебных курсов
для президентов нотариальных палат
субъектов Российской Федерации
(Москва, 15–23 ноября 2010 года)
Москва
2011
УДК 347.918(470)(075)
ББК 67.410я7
Н85
Серия «Библиотека "Нотариального вестника"»
Нотариальная практика в свете изменений гражданского законодательства. Материалы учебных курсов для
президентов нотариальных палат субъектов Российской Федерации. Москва, 15–23 ноября 2010 года. – М.:
ФРПК, 2011. – 208 с. – (Серия «Библиотека “Нотариального вестника”»)
ISBN 978-5-903272-30-3
Настоящее издание знакомит читателей с докладами, прочитанными на учебных курсах для президентов нотариальных
палат субъектов Российской Федерации. Обучение, рассчитанное на 72 часа занятий, проходило в столичной гостиницу «Бородино» с 15 по 23 ноября 2010 года. Количество обучающихся
составило 75 человек.
Перед нотариусами выступили представители ведущих
юридических вузов, высших судов, Министерства юстиции и
Федеральной нотариальной палаты. В программе курсов много
внимания было уделено вопросам удостоверения корпоративных сделок, законодательству и судебной практике о защите
права собственности и других вещных прав, а также контролю
за деятельностью нотариусов.
Книга предназначена для нотариусов, практикующих юристов, а также для студентов и преподавателей юридических вузов.
УДК 347.918(470)(075)
ББК 67.410я7
ISBN 978-5-903272-30-3 © Федеральная нотариальная палата, 2011
© Фонд развития правовой культуры, 2011
РА ЗД Е Л I
ГРАЖДАНСКИЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ
И НОТАРИАЛЬНАЯ ПРАКТИКА
ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
КОНЦЕПЦИИ РАЗВИТИЯ ГРАЖДАНСКОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
О ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦАХ И ВЕЩНЫХ ПРАВАХ
Е.А. Суханов,
заведующий кафедрой гражданского права
юридического факультета
Московского государственного университета
им. М.В. Ломоносова,
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ
1. О разработке Концепции развития
гражданского законодательства РФ
Когда в 2006 году была завершена работа над четвертой, последней частью Гражданского кодекса РФ и с 1 января 2008 года она
вступила в действие, несколько месяцев спустя, 18 июля 2008 года,
появился Указ Президента Российской Федерации «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации». На первый взгляд это было несколько странно: только что приняли последнюю часть ГК, вроде бы завершили кодификацию, и тут же ее надо
совершенствовать. Что, кодекс очень плохой получился, или возникли какие-то другие вопросы? На самом деле, по общему мнению,
кодекс получился неплохой; во всяком случае, судебная практика и,
в частности, практика арбитражных судов показала, что он неплохо
работает. Но проблемы, безусловно, есть, и проблемы эти троякого
рода. Их обозначил Президент Дмитрий Анатольевич Медведев в
ряде своих выступлений, посвященных Гражданскому кодексу, которые опубликованы, в том числе, и в книге под его редакцией «Кодификация российского частного права» (2008).
Прежде всего, появилось много проблем, которые были неизвестны еще в самом начале 90-х годов, когда начиналась работа по
кодификации гражданского законодательства. Конечно, у нас были
некоторые общие представления о том, что должно быть в новой, рыночной экономике и как это регулировать, но они были, скажем так,
в достаточной мере абстрактные. Самый простой пример – уступка
права и перевод долга. Казалось бы, что там сложного? Нормы давно
4
известны, и в содержащихся сейчас в первой части Гражданского кодекса положениях об уступке права и переводе долга на три четверти
воспроизведено то, что было в Гражданском кодексе 1964 года, хотя
кое-что было добавлено с учетом международного опыта. Но жизнь
показала, что уступка прав и перевод долга у нас так развились, получили такой мощный толчок, что породили массу вопросов, и совершенно ясно, что этих норм просто недостаточно. Они сами по
себе неплохие, правильные в своей основе, но их просто мало. Это
один из примеров. Невозможно было тогда, в самом начале 90-х годов, многое предвидеть, хотя в большинстве случаев предвидели правильно. Сейчас настало время решать новые проблемы, которые породили уже новая практика, новые экономические отношения. Это
первая группа проблем, они очевидны, но главное дело не в них.
Много проблем в земельных отношениях, а юридически – в вещных правах на земельные участки, которые регулируются сейчас
и Земельным, и Гражданским кодексами, так исторически сложилось. При этом возникают различные противоречия. Но вообще-то,
гражданско-правовым нормам не место в Земельном кодексе. А в
нем сейчас «чистые» нормы гражданского права: о купле-продаже
земельных участков, об их аренде, о вещных правах на них. Формулировались эти нормы, как это принято в нашем современном государстве, в большинстве случаев без оглядки на Гражданский кодекс.
В ГК устанавливаются ограниченные вещные права на земельные
участки; специалисты по земельному праву говорят, что они там
не нужны, и упраздняют их, оставляя только аренду и сервитуты.
Но ведь основополагающие нормы гражданского права, в том числе о вещных правах, должны быть в Гражданском кодексе, а не в Земельном. Это принципиальный вопрос. Он не только и не столько
юридический, сколько политический и экономический. Во всяком
случае, сейчас для нас это одна из важнейших проблем: соотношение
гражданского и земельного права, при правильном решении которой
мы и выходим на необходимость развития регулирования в области
вещных прав, чего у нас пока нет. Другая проблема – это проблема
земли, она всегда в России была острой.
Третья проблема – это проблема юридических лиц. Появилось
много злоупотреблений в сфере деятельности коммерческих организаций. Но и с некоммерческими организациями на сегодняшний
день дело обстоит не лучше. В первой части Гражданского кодекса
просто побоялись дать закрытый перечень некоммерческих организаций, потому что не было ясного представления о том, какие из
них необходимы в нашей стране, ведь в практике они самые разные,
например, такие «замечательные» бюджетные учреждения, как государственные академии наук: Российская академия наук, Академия
5
сельхознаук, Академия медицинских наук. Эти академии сами создают другие юридические лица, причем в форме унитарных предприятий, например, в системе Академии сельхознаук есть не только
опытные хозяйства, но даже небольшие заводы, то есть унитарные
предприятия. Спрашивается, как это учреждение создает унитарное предприятие? А вот так исторически сложилось. На вопрос, что
такое сейчас у нас государственная академия, скажем: Российская
академия наук, ответ будет очень странным. В Федеральном законе
«О науке и научно-технической политике» можно увидеть запись о
том, что государственные академии, в том числе Российская академия наук, существуют в организационно-правовой форме, буквально, так сказано, «государственных академий». Это записали и в Уставе Российской академии наук, который утвержден Правительством.
Получается самостоятельный вид юридических лиц – государственные академии.
Примеры можно приводить до бесконечности. Мы столкнулись с
тем, что в сфере некоммерческих организаций на сегодняшний день
невозможно назвать точную цифру видов этих юридических лиц:
их от 30 до 40; и в силу специальных федеральных законов почти
каждая из таких организаций считает себя самостоятельным видом
юридического лица. Кстати сказать, и ваши нотариальные палаты, и
адвокатские палаты, и Торгово-промышленная палата, и другие палаты – это самостоятельные виды юридических лиц. Повторяю, перечислять можно до бесконечности: политические партии, профсоюзы – все они у нас самостоятельные виды юридических лиц, якобы
отличающиеся от других. А какая между ними принципиальная разница с позиции гражданского права? Абсолютно никакая.
В сфере кооперации, о которой раньше было много разговоров,
действует около 10 отдельных законов. Так, община малочисленных
народов – это на самом деле типичный потребительский кооператив, и ничего другого там нет. И общества взаимного кредитования,
и общества взаимного страхования – это, по сути, потребительские
кооперативы. Сложилась совершенно нетерпимая ситуация: статус
некоммерческих организаций регулируется несколькими десятками
отдельных законов, нередко противоречащими друг другу.
Я даже не хочу упоминать госкорпорации, которые никаких положительных эмоций не вызывают. Президент сказал, что надо их
потихоньку приводить в нормальный вид: какие-то из них прекратят
свою деятельность с достижением цели, другие будут переведены в
нормальный статус. Ведь на самом деле госкорпорация не государственная, потому что она – собственник своего имущества; она не
корпорация, потому что никакого членства там нет; она не неком6
мерческая организация, например, «Внешэкономбанк» – это, конечно, коммерческая организация.
Много злоупотреблений при создании и функционировании коммерческих организаций. В государственном реестре юридических
лиц значится где-то порядка 4 миллионов, из которых 3 миллиона, то
есть три четверти – это общества с ограниченной ответственностью,
значительная часть из которых – однодневки, созданные по украденным паспортам и по документам бомжей для осуществления различных махинаций. Некоммерческих организаций у нас всего-навсего
примерно 650 тысяч, может,200 тысяч, то есть 5% от общего числа
юридических лиц. Это нормальное соотношение, потому что и в развитых западноевропейских странах примерно такое же соотношение
обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ,
потому что акционерное общество – это форма крупного предпринимательства. У нас очень много закрытых акционерных обществ:
от общего количества их почти три четверти, примерно 145 тысяч.
А ЗАО в большинстве случаев никаких акций – ни документарных,
ни бездокументарных – не выпускали, в них ведется обычно какойто символический учет. По сути это те же самые общества с ограниченной ответственностью, но только по-другому названные. Производственных кооперативов у нас осталось 23,5 тысячи. В период
приватизации о них вообще забыли, и на сегодняшний день они
составляют 0,05% всех юридических лиц. Полных и коммандитных
товариществ или товариществ на вере насчитывается совсем немного – чуть меньше 1200. Стыдно сказать: полных товариществ – примерно 500, товариществ на вере – около 700, и то там многие участники – юридические лица. Сравнивать их с 3 миллионами обществ с
ограниченной ответственностью даже невозможно.
Эти три проблемы: земельное право, юридические лица и проблемы договорного права, выявившиеся в судебной практике, – и привели к необходимости обновления общих положений Гражданского
кодекса на базе предварительно разработанной Концепции развития
гражданского законодательства, которую было поручено создать Совету по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации. Советом было создано несколько рабочих групп по: общим положениям гражданского
права, юридическим лицам, общим положениям обязательственного права, законодательству о вещном праве, финансовым сделкам и
рынку ценных бумаг, вопросам, касающимся международного частного права, и вопросам, касающимся интеллектуальных прав. Во
всех рабочих группах значительную часть составляли судебные работники, это было сделано намеренно, чтобы не сложилось впечатление, что пришли какие-то «ученые люди», написали свои концеп7
ции, изложили теоретические взгляды и так далее. Идеи, заложенные
в Концепции – это главным образом ответы на вопросы, возникшие
в судебной практике, прежде всего, в практике арбитражных судов,
это обстоятельство я хотел бы подчеркнуть.
Разработанные тексты концепций были опубликованы весной
в журналах «Вестник гражданского права», «Хозяйство и право»,
«Вестник Высшего Арбитражного Суда». Потом они обсуждались,
было получено достаточно много замечаний, больше 500, значительную часть из них учли. После обсуждения, доработки и сокращений
появился окончательный вариант концепции, он опубликован отдельной небольшой книжкой в 2009 г. Этот вариант был представлен
на обсуждение Совета по кодификации, заседание которого возглавил сам Президент. Оно состоялось 7 октября 2009 года в Кремле под
председательством Дмитрия Анатольевича Медведева. На нем руководители рабочих групп доложили об основных положениях Концепции; затем было небольшое обсуждение, выступил Президент, а по
окончании заседания он одобрил эту концепцию и дал поручение на
ее основе подготовить проект закона о внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс, по сути, подготовить новую редакцию
Гражданского кодекса.
Осенью 2010 г. на сайтах Центра частного права и Высшего Арбитражного Суда был опубликован предлагаемый текст законопроекта. Предстоят его обсуждения и в Администрации Президента, и
в Правительстве; конечно, будут замечания, и если, в конечном счете, проект будет одобрен Президентом, то последует его внесение в
Государственную Думу, где тоже будут соответствующие обсуждения.
Если этот проект будет окончательно принят, то придется вносить
ряд довольно существенных изменений в другие законодательные
акты, в том числе в закон о государственной регистрации юридических лиц и в Земельный кодекс, из которого должны быть исключены все гражданско-правовые нормы.
2. О юридических лицах в Концепции развития
гражданского законодательства РФ
Я думаю, что наше предпринимательское сообщество и его лобби
в лице Российского союза промышленников и предпринимателей и
Минэкономразвития перешли уже всякие разумные границы в сфере организации юридических лиц. Те безобразия, которые здесь творятся – это прямое следствие их подходов: и принцип «одного окна»,
и минимальный уставный капитал, и т.д. и т.п. Попытки навести в
этой сфере элементарный порядок встречают ожесточенное сопротивление. Как только на сайте опубликовали текст законопроекта,
8
на следующий же день выходит газета «Ведомости» с заметкой «В тисках кодекса», где говорится о том, что проект угробит малый и средний бизнес, что «вход в бизнес» должен быть предельно простым и
дешевым, и чтобы предприниматели и созданные ими юридические
лица ничем не отвечали по своим обязательствам и так далее, и тому
подобное.
Дело не только в том, что у нас 3 миллиона обществ с ограниченной ответственностью, многие из которых созданы по поддельным
документам. Беда, что Минэкономразвития в свое время добилось
установления минимального размера уставного капитала юридического лица в 10 тысяч рублей, а на поверку оказалось и не рублей.
При первоначальном обсуждении Концепции развития законодательства о юридических лицах в Минэкономразвития в присутствии
представителей ряда предпринимательских объединений («Деловая
России», «Опора России», РСПП) одна дама из числа руководителей
налогового департамента Минфина, ведающего у нас регистрацией
юридических лиц (нигде в мире, кроме России, юридические лица
не регистрируются налоговыми органами), привела в своем выступлении реальный пример такой регистрации.
Один гражданин захотел зарегистрировать консалтинговую компанию в форме общества с ограниченной ответственностью из одного лица с уставным капиталом в 10 тысяч рублей, в счет которых он
пожелал внести имущество в виде «своих трусов в крупный горошек,
бывших в употреблении», и отказать ему не нашли никаких законных оснований. При этом некоторые участники обсуждения заулыбались, а представители предпринимательских сообществ сидели с
каменными лицами, потому что для них это нормально. Где, в какой
стране мира можно внести в уставный капитал юридического лица
свое исподнее? Независимой оценки здесь не требуется, потому что
сумма маленькая. И что это будет за фирма? А она будет, их много
таких, которые в уставный капитал вносят не рубли, а, например, два
старых стула и старый компьютер, ссылаясь на то, что наше законодательство это разрешает. Можно услышать: «А что это – уставный
капитал? Зачем он нужен? В Англии можно зарегистрировать компанию с одним фунтом. И немцы сейчас пришли к тому, что можно
создать компанию с одним евро уставного капитала». Давайте в этом
разберемся.
По поводу необходимости и процедуры государственной регистрации юридических лиц. Есть две системы регистрации, давно
известные в развитых правопорядках. Условно говоря, система английская и система германская. Английская система действительно
связана с тем, что не требуется минимальный уставный капитал.
Здесь можно зарегистрировать компанию с одним фунтом: «лими9
тед» – некий аналог общества с ограниченной ответственностью.
Правда, учредительные документы визирует солиситор (адвокат)
или «комиссар по присяге» (особое должностное лицо), которые их
при этом, во-первых, читают (то есть проверяют законность), а вовторых, делают это не бесплатно, так что одним фунтом стерлингов
в любом случае не обойтись. Потом осуществляется жесточайший
контроль за действиями юридического лица, которое должно ежегодно сдавать в контролирующие органы очень большую отчетность,
и просрочка в ее предоставлении или фальсификация этой отчетности влечет уголовную ответственность. Иначе говоря, английская система регистрации – это быстрое начало, но жесткий последующий
контроль. Германская система другая: минимальный, причем только
денежный, уставный капитал и контроль перед началом деятельности, зато потом свобода и практически никакого контроля. Понятно,
что наши предприниматели хотят что-то взять от английской системы, а что-то – от германской, подобно гоголевской Агафье Тихоновне из «Женитьбы», которая мечтала к щекам одного жениха добавить
нос другого. Но так не получится.
Немцы несколько лет назад действительно разрешили создавать
общества с ограниченной ответственностью группой из трех физических лиц (не более чем трех) с уставным капиталом менее 25 тысяч
евро (поскольку у них минимальный уставной капитал пока сохраняется в размере 25 тысяч евро). Менее 25 тысяч – значит, можно и один
евро. Но тогда действуют типовой устав, типовые учредительные документы, при этом требуется, чтобы эти три предпринимателя несли
ответственность личным имуществом по всем долгам такой фирмы,
пока ее уставный капитал не достигнет 25 тысяч евро. Более того, по
германскому праву компания, у которой отрицательный баланс, автоматически попадает в положение «предбанкрота», о чем обязана
объявить публично под страхом уголовной ответственности для руководителей. Понятно, что компания с одним евро, заключая любую
сделку, автоматически попадает в такую ситуацию, потому что у нее
уставный капитал заведомо меньше любой сделки. Значит, она уже
одной ногой стоит в банкротстве, о чем обязана публично объявить.
При этом ее руководители и участники несут ответственность – неограниченную, солидарную – своим личным имуществом. При таком подходе кто был бы против компаний с одним евро? Между прочим, за регистрацию в Германии общества с уставным капиталом в
один евро надо еще уплатить минимум 150 евро (регистрационный
сбор), а в Англии любое внесение изменений в учредительные документы компаний, представление отчетности требуют нотариального
оформления и весьма приличных расходов, исчисляемых сотнями
10
фунтов. За один фунт или за один евро открыть «дело» все равно нигде не получится.
У нас можно создавать юридические лица без уставного капитала, товарищества, например. Здесь он не требуется, потому что установлена солидарная ответственность участников всем своим имуществом. Но этого никто не хочет, поэтому у нас 3 миллиона обществ с
ограниченной ответственностью и всего 1200 товариществ. Вот, пожалуйста, трусами предприниматель рисковать готов, еще старыми
газетами и старой мебелью, а денег он не даст. Предприниматели говорят: «Это вы большой риск на нас возлагаете, риск личной ответственности, который мы нести не хотим и не будем». Но ведь риск-то
этот никуда не исчезает. Он просто переходит на других участников
оборота, на нас с вами, на третьих лиц, на граждан-потребителей.
Предприниматель с удовольствием несет ответственность за то, что у
него в уставном капитале, а больше с него ничего не возьмешь.
Но зачем вообще индивидуальному предпринимателю юридическое лицо? Если одному вести малый бизнес тяжело, можно объединиться, создать простое товарищество, или даже юридическое
лицо – кооператив, о котором почему-то забыли. Наконец, есть
полные товарищества и коммандитные. Но ведь там надо нести
имущественную ответственность! И в кооперативе член кооператива несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по долгам кооператива. Правда, не всем имуществом, а в определенном
кратном размере, в сумме его взносов, но тем не менее. Вот этого
наши предприниматели не хотят. Можно услышать от них такой вопрос: «Зачем нам этот ваш уставный капитал, если мы его сегодня
внесем, а завтра изымем, для этого есть масса возможностей?» Это
правда, но такая масса возможностей давно и хорошо известна, как
и способы борьбы с ней, во-первых. А во-вторых, это означает, что
такой предприниматель выходит в гражданский оборот с заведомо
недобросовестными целями и ни за что сам отвечать не хочет. Почему мы должны поддерживать такого предпринимателя? Между
прочим, в дореволюционной России преобладающим видом коммерческих организаций – юридических лиц – были торговые дома
в организационно-правовой форме товариществ с полной ответственностью участников, а общества с ограниченной ответственностью появились лишь во времена нэпа. Акционерные общества
были в сравнительно небольшом количестве, менее одной тысячи
в громадной Российской империи, потому что был установлен жесточайший контроль за их созданием.
Предприниматели прекрасно понимают суть юридического лица.
Это у нас в юридической литературе до сих пор десятки теорий такого лица. Любой предприниматель без всяких теорий и не имея юри11
дического образования прекрасно понимает, что речь идет о способе
уменьшения риска участия в имущественном обороте и не более того,
потому что все сводится к созданию самостоятельного субъекта права,
который отвечает только своим имуществом, и не важно, участвуют
в юридическом лице 100 человек или один («компания одного лица»).
Следовательно, юридическое лицо, будучи способом уменьшения
или исключения риска участия предпринимателя в обороте, является
опасным для других участников оборота, и эту опасность надо как-то
«уравновесить». Поэтому у такого нового, искусственного субъекта, как юридическое лицо, должно быть какое-то имущество, чтобы
кредитор мог с него что-то получить. Отсюда и появляется требование хотя бы минимального уставного капитала, выраженного если
не деньгами, то каким-то реальным («ликвидным») имуществом,
а не бельем, старой мебелью, газетами и всем, что угодно. Не случайно в подавляющем большинстве европейских стран требование
минимального уставного капитала сохранилось, причем его размер
достаточно приличный. Не может нормальный бизнес вестись без
никакого уставного капитала – он всегда есть. Тогда кого мы хотим
обмануть, отказываясь от требования о его наличии в определенном
размере? Налоговую инспекцию? Кредиторов? Очевидно, что закон
не может поддерживать недобросовестные устремления. Поэтому в
Концепции и в законопроекте повышены требования к размеру и
содержанию уставного капитала. Более того, имущество в уставный
капитал должно вноситься в основной массе все-таки деньгами, как
это и делается в нормальных государствах, а сверх того может быть
внесено и другое имущество, но оно должно подлежать независимой
экспертной оценке. При этом эксперты должны нести субсидиарную
ответственность за правильность своей оценки.
Одну из очень важных принципиальных новелл проекта составляет предлагаемая в нем новая система юридических лиц. Она не
совсем новая: деление на коммерческие и некоммерческие организации сохраняется, хотя его постоянно критикуют. В развитых
правопорядках такое деление отсутствует, поэтому, например, в
Германии акционерные общества могут заниматься исключительно
благотворительностью, но у нас, к сожалению, все наоборот: у нас
благотворительный фонд занимается коммерческой деятельностью.
Полагаю, что он все же должен заниматься благотворительностью,
политические партии – политической деятельностью, а акционерные общества должны зарабатывать деньги. В развитых правопорядках это само собой разумеющееся, но мы себя к развитым отнести
еще не можем. Поэтому деление на коммерческие и некоммерческие
организации сохраняется.
12
Кроме того, мы хотели бы ввести в наше законодательство понятие корпораций и разделить юридические лица на корпорации
и некорпорации или организации унитарного типа. Это не сугубо
теоретический подход: идея исходит от наших судебных работников.
Сейчас масса корпоративных споров в судах, особенно арбитражных,
а также общей юрисдикции. Речь идет не только о спорах участников хозяйственных, акционерных обществ или обществ с ограниченной ответственностью, но также членов кооперативов и других корпораций. Последних много, но их гражданско-правовая суть одна:
это юридическое лицо, построенное на началах членства, имеющее
однотипную структуру управления (высший орган – всегда общее
собрание, есть какой-то коллегиальный орган, есть единоличный
орган), однотипные права у его участников, в частности, право на
получение информации о деятельности корпорации (будь-то акционерное общество или политическая партия: я имею в виду, конечно,
гражданско-правовую сторону дела), право участвовать в управлении ею. Почему право на информацию не имеет член политической
партии или профсоюза или участник другой некоммерческой корпорации? Он платит взносы, участвует в ее работе, в управлении ею.
Во многом однотипно решаются в корпорациях вопросы вступления,
исключения, оспаривания решений общего собрания, с вариациями,
конечно, которые в проекте учтены.
В законопроекте юридические лица, участники которых обладают правом на участие в управлении их деятельностью (правом
членства), объявлены корпоративными, и дан исчерпывающий
перечень этих организаций. А юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают прав членства,
являются унитарными, и перечень этих организаций тоже закрытый. В результате мы должны иметь только такие виды юридических лиц, которые прямо названы в Гражданском кодексе. В проекте имеются общие нормы о правах и обязанностях участника любой
корпорации: право участвовать в управлении, получать информацию, обжаловать решение органов корпорации, а иногда даже и
оспаривать совершенные корпорацией сделки; имеются и общие
обязанности участника корпорации, нормы об управлении в корпорации, в том числе об исключительной компетенции общего собрания. У нас, кстати, с появлением закона об акционерных обществах установилась негативная тенденция: суживать компетенцию
общего собрания, поменьше отдавать на решение участников, а побольше – совету директоров или наблюдательному совету, понятно,
почему. Надо эту ситуацию изменить.
В результате, если законодатель с этим согласится, у нас появятся коммерческие корпорации в трех уже известных формах: това13
рищества, общества и производственные кооперативы; товарищества – полные и на вере, общества – акционерные и с ограниченной
ответственностью. Некоммерческие корпоративные организации
предполагаются следующие: потребительские кооперативы, общественные организации граждан с единой организационно-правовой
формой, куда, как мы полагаем, войдут и политические партии, и
профсоюзы, и многие другие корпорации, и, наконец, ассоциации и
союзы, куда войдут, по нашим представлениям, и все палаты.
Принципиальное отличие ассоциаций и союзов от общественных
организаций граждан только одно: в общественных организациях
участвуют только граждане, а в ассоциациях и союзах – и юридические лица, и граждане в любых сочетаниях. В принципе это немецкая конструкция «Ферайн» (Verein – союз), которая в германском
праве является единой организационно-правовой формой для самых разных видов деятельности, например, и религиозная организация, и общество «Рыболов-спортсмен», и спортивное общество, и
политическая партия регистрируются в качестве юридических лиц в
форме «Verein» (союза). С позиций гражданского права неважно, чем
они занимаются: политической деятельностью, религиозной, спортивной, филателистической – да чем угодно. Нас интересует статус
этой организации как юридического лица, как участника гражданских правоотношений. А с этой точки зрения она должна иметь имущество, отвечать перед кредиторами, поэтому всем участникам оборота необходимо понимать, с кем они имеют дело. Содержательная
сторона их деятельности – это не гражданское право и не предмет
гражданско-правового регулирования.
Исходя из сложившейся практики, из реальных жизненных ситуаций и следуя европейским, прежде всего, германским образцам,
предлагается повысить имущественную ответственность участников и особенно руководителей органов коммерческих организаций.
Практика показала, что имеется много случаев, когда, например, член
совета директоров акционерного общества или его вице-президент
действуют отнюдь не в интересах этого общества, как требуют закон
и деловая этика, а в интересах его конкурента, а потом сам оказывается там в роли «топ-менеджера». Поэтому участники органов юридического лица и, прежде всего, коммерческих организаций должны
отвечать за причиненный им вред.
Отдельной проблемой являются реорганизации и ликвидации
юридических лиц. В частности, наши предприниматели давно требуют, чтобы юридическое лицо могло не только мгновенно создаваться через «одно окно» в течение нескольких минут, но и мгновенно
преобразоваться, разделиться, соединиться и так далее. Здесь надо
быть очень осторожным. Понятно, что для бизнеса реорганизация
14
юридического лица – это диверсификация, уход в другую сферу, а с
точки зрения интересов гражданского оборота – это проблема защиты интересов кредиторов. Ведь при реорганизации юридическое
лицо исчезает, долги его к кому-то переходят, и неизвестно, кто будет
за все платить. Наше законодательство так или иначе либерализируется: уже действующее акционерное законодательство допустило
такую вещь, как сочетание в одном акте нескольких форм реорганизации. Из акционерного общества, допустим, выделяется общество с
ограниченной ответственностью, которое тут же разделяется на два
общества, и все это делается одним актом. В таком подходе таится
много опасностей. Опыт развитых европейских правопорядков и настоятельные требования предпринимателей убедили в том, что это
необходимо делать, но, тем не менее, есть и некие границы. Законопроект занял ту позицию, что сочетание разных видов реорганизации в одном акте возможно, но отдельно для коммерческих и некоммерческих организаций. То есть пусть коммерческие организации
преобразуются в другие виды коммерческих организаций, но только
не в некоммерческие, и наоборот.
Очевидно, что главная проблема здесь – это защита интересов
кредиторов. Сейчас Гражданский кодекс содержит достаточно жесткие нормы о том, что если юридическое лицо объявляет о реорганизации, то его кредиторы получают право требовать досрочного
исполнения обязательств. Все обязательства сразу исполнить, как
правило, нельзя, это почти всегда влечет банкротство. Поэтому применительно к акционерным обществам уже добились определенных
изменений такого подхода. Законопроект исходит из того, что если
кредиторам будет предоставлено достаточное обеспечение, например, залог, или оно у них уже есть (например, у банка, выдавшего
кредит реорганизуемому юридическому лицу), то право на досрочное исполнение обязательств у них не возникает. Понятно, что если
компания взяла кредит в банке и после этого реорганизуется, а банк
будет требовать досрочного возврата кредита, причем с процентами,
это, конечно, очень больно ударит по ее интересам. Кроме того понятно, что банк просто так кредит не даст, он потребует какого-то
обеспечения (залога, поручительства, гарантий, чего-то еще), поэтому давать ему право требовать досрочного исполнения обязательств
в такой ситуации было бы чрезмерным.
Для защиты интересов обманутых участников хозяйственных
обществ законопроект предлагает новый институт: восстановление
утраченного корпоративного контроля, который выработала судебная практика. Она уже давно столкнулась с такими делами, когда,
пользуясь либеральностью нашего законодательства, совершаются
различные злоупотребления в форме захвата компаний, долей или
15
акций участников, которые, как оказалось, легко переписать на другое лицо, потом пустить по цепочке, так сказать, добросовестных
приобретателей, в конце которой будет находиться действительно
добросовестный приобретатель. В результате миноритарий акционерного общества только в конце года при подготовке общего собрания узнает о том, что у него уже не одна десятая, а одна сотая акций,
а остальные переписаны на кого-то и куда-то там ушли. То же проделывается и с долями в обществах с ограниченной ответственностью,
потому что подать заявление в налоговую инспекцию о внесении изменений в учредительные документы может любой участник общества, который принесет любой паспорт. Ведь налоговые органы не
проверяют юридическую законность создания общества, а осуществляют чисто формальную проверку представленных документов.
И какой-то участник общества с ограниченной ответственностью
через год случайно узнает о том, что он давно никакой и не участник, и директор в его обществе другой, и так далее. Такого рода злоупотреблений много. Понятно, что что-то можно оспорить в суде; но
даже если пострадавшему участнику общества и вернут его акции, за
прошедшее время – полгода, год – с этими акциями могут быть проделаны такие операции, что от имущества данного общества может
уже ничего не остаться, и возврат этих акций участнику большой радости может не доставить.
В общих нормах законопроекта, посвященных правам участника
коммерческой корпорации, появилось правило о том, что участник
коммерческой корпорации, утративший помимо своей воли права
участия в ней, вправе требовать возвращения ему доли, перешедшей
к иным лицам, с выплатой им, этим лицам (потому что они уже, как
правило, добросовестные приобретатели), справедливой компенсации и возмещения убытков за счет лиц, виновных в утрате доли.
Но если данная ситуация приведет к явно несоразмерному лишению
иных лиц их прав участия или повлечет крайне негативные социальные и иные публично значимые последствия, суд может отказать в
возврате доли, а лицу, утратившему долю, будет назначена справедливая компенсация за счет виновных лиц. Это, по сути, новый способ защиты гражданских прав, созданный специально для защиты
интересов участников корпораций.
Имеется и еще одна очень важная новелла. В общей норме, посвященной управлению коммерческой корпорацией, имеется специальное правило (отдельный пункт), в котором говорится о том, что
решение общего собрания участников корпорации и решение иного
постоянно действующего коллегиального органа корпорации, а также состав участников, присутствовавших при их принятии, подлежат нотариальному удостоверению. Не знаю, в какой мере вас это
16
обрадует или огорчит, но мы долго спорили по этому поводу, были
и противники, и сторонники таких действий. В ситуации, когда, например, появляются разные протоколы общих собраний, а стороны
спора говорят, что эти протоколы или другие документы сфальсифицированы, даже судебная экспертиза в большинстве случаев не дает
однозначного ответа на все вопросы. Европейские коллеги, с которыми мы консультировались по законопроекту в части юридических
лиц, в частности, из Нидерландов и Австрии, сказали, что у них не
возникает проблем с подложными документами для оправдания
корпоративных захватов, лишения доли участия и так далее, потому
что в корпорациях и уж, во всяком случае, в акционерных обществах
крупные сделки, решения общих собраний, решения коллегиальных
органов управления подлежат нотариальному удостоверению. В серьезной акционерной компании есть свой нотариус, он состоит у
них в штате.
Еще одна серьезная проблема – это гражданско-правовой статус
учреждений как юридических лиц. Их деление на три группы – автономные, бюджетные и казенные – связано с устранением субсидиарной ответственности государства по долгам своих бюджетных и
автономных учреждений. При этом имущественная база ответственности учреждений сужена: в нее входят только денежные средства
и малоценное имущество. А в случае причинения вреда, например,
жизни или здоровью граждан, когда требования потерпевших могут
быть весьма значительными, у государственного учреждения – причинителя вреда имуществу может не хватить средств; банкротить его
нельзя, и субсидиарной ответственности учредителя больше нет, следовательно, вред может остаться невозмещенным. Вряд ли это будет
правильно. Поэтому в предлагаемом законопроекте восстанавливается правило о том, что хотя учреждения и не собственники своего
имущества, по их долгам государство или их учредитель несет субсидиарную ответственность.
3. О вещном праве в Концепции развития гражданского
законодательства РФ
Вещное право – тот раздел Гражданского кодекса, который подвергнется наибольшим изменениям и наибольшим новеллам. Ведь
пока что речь в нем идет о праве собственности и других вещных
правах, что видно даже из заголовка этого раздела, который предлагается изменить и назвать «Вещное право». В советское время не
было понятия вещных прав. И в Гражданском кодексе 1964 года их
не было – все было сведено к праву собственности. Почему?
17
Проблема состоит в том, что земля, земельные участки – это такой ресурс, который, с одной стороны, всем необходим, а с другой
стороны, естественным образом ограничен и не может находиться в
собственности всех. Без земли никакая деятельность невозможна, в
том числе даже юридическая, ведь и юристы сидят в каких-то офисах,
помещениях, которые стоят на земле, а не парят в воздухе. Это в советские времена, когда произошла национализация земли и были отменены и понятие вещных прав, и сделки с землей, люди привыкли
думать, что они покупают или продают дом, квартиру, дачу – именно
их, а про землю не думали. Но если кто-то стал собственником земельного участка, то он может не пустить туда больше никого, а земельных участков на всех не хватит, хотя использовать их так или
иначе надо практически всем, ибо никакая деятельность без земли
невозможна. Тогда и встает вопрос: как можно использовать чужой
земельный участок? Такой вопрос не существует применительно
к другим («движимым») вещам, а для земельных участков он есть.
Возникает экономическая необходимость использовать вещь – земельный участок – уже присвоенную кем-то, чужую вещь. Такое использование нужно закрепить юридически. Аренда здесь не годится,
ибо она – чисто обязательственное право: если собственник участка сменился, новый собственник может попросить арендатора уйти
с участка; он может компенсировать убытки, но участок все равно
придется освободить. Только в российском законодательстве начиная с ГК 1964 г. арендатору дается «право следования», и изменение
собственника-арендодателя никак не влияет на договор аренды. Это
было придумано в советское время и не соответствует классическому
пониманию аренды, поэтому в Концепции развития гражданского
законодательства право следования из аренды предлагается убрать.
Германские пандектисты еще в конце XVIII – начале XIX века
впервые четко зафиксировали, что на земельный участок может быть
только одно право собственности, никак не расщепленное, а всем
другим желающим его использовать законом может быть предоставлено ограниченное вещное право. Для обозначения таких прав
пригодилась терминология, идущая от римского права: сервитуты,
узуфрукты, право застройки (эмфитевзис). Важно иметь в виду, что
ограниченные вещные права имеют смысл только применительно
к земле, к земельной собственности, а в отношении движимых вещей они не нужны. И действительно, все известные вещные права
касаются только недвижимости: либо земельных участков, либо – в
наших условиях – зданий, строений, сооружений – того, что стоит
на земле. Сервитут на автомобиль или на любую другую движимую
вещь не имеет смысла.
18
Те же пандектисты давно обосновали, что на самом деле недвижимость, недвижимая вещь – это только земля, земельный участок,
а все, что на нем стоит – это составная часть вещи. Поэтому здания,
строения, сооружения по классическим представлениям – составные
части земельного участка, что вполне соответствует старому римскому, а точнее говоря, пандектному принципу «superficies solo cedit»: все,
что находится на земле, следует судьбе земли. Но в России в 1919 г.
национализировали землю, и в Гражданском кодексе 1922 года появилась запись о том, что в связи с национализацией земли понятие
недвижимости упраздняется за ненадобностью. Кроме того, и в дореволюционном российском праве, и в действующем законодательстве недвижимостью объявлена не только земля, но и строения, здания, сооружения, а есть еще и недвижимость по закону: воздушные
и морские суда. То есть, говорится о том, что недвижимость – это не
физический объект, а юридический режим, потому что законодатель
может объявить недвижимостью что угодно. Физически «двигать»
тоже можно все, что угодно: и здания, и мосты, и даже землю.
Недвижимость – понятие юридическое, связанное с регистрацией права на вещь и самой вещи. В «Мертвых душах» Чичиков приехал
к Ноздреву, и тот показывал ему границы своего владения, говоря:
«Вот межа. Все, что по эту сторону межи, то мое, а то, что по ту сторону, то тоже мое». На земле ведь не написано, чья она, и невозможно установить, какие обременения на нее есть, поэтому без реестра
тут не обойтись. Иначе будет все как у Ноздрева: и это мое, и то мое.
На здании тоже обычно не написано, чье оно, поэтому в отсутствие
регистрации его тоже может продать кто угодно кому угодно. Из произведения Гиляровского «Москва и москвичи» известно, что в начале прошлого века шайка аферистов умудрилась таким образом «продать» заезжему англичанину дом московского генерал-губернатора.
В России национализация земли имела еще и такое последствие,
что мы отвыкли от того, что земельный участок – это объект гражданского права, и в этом качестве выступают дома, здания, сооружения,
даже квартиры и комнаты, жилые и нежилые помещения. Но что это
за объекты? Собственником чего стал гражданин, приватизировавший квартиру в многоквартирном доме, например, на третьем этаже? Пол его квартиры – для кого-то потолок, его потолок – для когото пол, стены общие, в них находятся «стояки» (трубы), которые уж
точно не собственность этого жильца. Даже в Концепции развития
гражданского законодательства после многих споров записали, что
объектом права собственности в такой ситуации является «трехмерное пространство». Но как помещение может существовать отдельно
от здания? К сожалению, так записали сначала в жилищном законодательстве, а теперь Пленум Высшего Арбитражного Суда разъяснил,
19
что это все распространяется и на нежилые помещения. В арбитражном суде был спор, суть которого заключалась в том, что некая компания, став собственником трех помещений на пятом этаже офисного
здания и вознамерившись ими воспользоваться, получила возражение
от собственника оставшейся части здания, который сказал: «Офисы
вы купили, это правда, они ваши. Но лестницы вы не покупали, лифты тоже. И теперь как хотите, так и добирайтесь на свои три этажа».
Был предъявлен иск о признании за покупателем сервитута на лестницу; по другим аналогичным делам покупатели частей здания требовали установить общую долевую собственность на общее имущество
здания (по аналогии с жилищным законодательством). Пленум Высшего Арбитражного Суда констатировал, что на нежилые помещения
по аналогии распространяется тот же режим, что и на жилые помещения. Иначе говоря, теперь приобретатель нежилого помещения автоматически становится участником долевой собственности на общее
имущество дома. По классическим представлениям все это абсурд,
потому что нормальная ситуация должна быть другой. Дом – это юридически неделимая вещь, если уж ее считать отдельной вещью, и если
там много жильцов, создается долевое право собственности на дом в
целом, а у жильца появляется доля в праве на дом. Так сделано в Австрии, в Швейцарии: у конкретного гражданина имеется доля в праве
собственности на дом, например, 1/52 или 1/128, и на эту долю ему
предоставляется на особом праве конкретная квартира. Тогда у него не
возникает вопрос, почему он, проживая на первом этаже, должен платить за лифт и за ремонт крыши; он не получил в собственность «трехмерное пространство» и знает, что если на него приходится 1/52 доли в
праве собственности на дом, значит, он получит счет на 1/52 всех расходов по содержанию дома.
Наверное, уже поздно разъяснять нашим гражданам, что на самом
деле они не собственники трехмерного пространства, и переделывать
все законодательство, на что, конечно, никто не пойдет. Поэтому в
Концепции записано, что сложившаяся здесь ситуация сохраняется,
но если все части дома (строения) сосредоточатся в одних руках или
уже сейчас весь дом или строение находится в собственности одного
лица, то дальше делить его на части нельзя. Если придут новые лица,
желающие стать собственниками, то между ними надо делить право
собственности на дом, а не сам дом на отдельные части и помещения,
поскольку они не отдельные вещи, а составные части дома. По классическим представлениям сам дом – составная часть земельного
участка, а все остальное – по принципу «superficies solo cedit».
В 1992 году тогдашним Верховным Советом был принят закон о
возможности граждан получить в собственность земельные участки под индивидуальное жилищное строительство, огороды, сады и
20
тому подобное, и возникла частная собственность на землю. При
этом как-то забыли о том, что земля – это недвижимость, что права на недвижимость надо регистрировать. Закон о регистрации прав
на недвижимость появился только после принятия Гражданского
кодекса, пять лет спустя, в 1997 году, а реально заработал еще позднее, после создания системы органов государственной регистрации.
Но все эти годы граждане получали документы на землю, разные в
зависимости от регионов. Поэтому по Закону «О государственной
регистрации прав на недвижимость» следует признавать и те документы, которые были выданы до введения государственной регистрации. Значит, возможна коллизия: запись в реестре одна, а человек
приходит с другой бумажкой, выданной ранее. То есть наш реестр
не отличается публичной достоверностью, на него невозможно положиться. Еще хуже, что у нас распространена и подделка записей в
реестре или выписок из него. Но реестр прав на недвижимость должен обладать свойством публичной достоверности, и об этом тоже
сказано в Концепции. Если невозможно полагаться на запись в реестре как на правильную, пока ее в судебном порядке не оспорили по
уголовно-правовым основаниям, с таким объектом оборота невозможно работать.
Есть еще одна проблема. По данным Минэкономразвития, свыше 90% земли в России – это пока государственная собственность,
а в частной собственности находится меньше 10% земли. Но эти
90% государственной земли не прошли, как правило, даже кадастрового учета. Раз так, то нет объекта гражданских прав, нет земельных участков как индивидуально определенных вещей. В понимании специалистов земельного права земля или земли – это объект.
Но земля – это понятие все-таки географическое, а не юридическое.
Для гражданского права объект – это земельный участок, во-первых,
прошедший кадастровый учет (это значит, что появилась индивидуально определенная вещь, которая только и может быть объектом
вещных прав, в том числе и права собственности), и, во-вторых, на
него есть некое право, зарегистрированное в реестре. Из-за того, что
большинство земельных участков находится в публичной (государственной или муниципальной) собственности, а большинство строений на них, наоборот, находятся в частной собственности, у нас не
может действовать классический принцип «superficies solo cedit»: то,
что находится на земле, следует судьбе земли. Поэтому при совершении сделки со строением может отсутствовать определенный титул
на земельный участок, ибо строения возводились в советские времена, когда земля была только государственная и предоставлялась в
пользование. Тогда появляется предусмотренное нормами ГК некое
«право пользования» землей, которое и переходит к приобретате21
лю. Такая ситуация немыслима для развитых правопорядков, у нас
же она, увы, встречается часто. В Земельном кодексе уже установили (предлагается воспроизвести и в Гражданском кодексе), что если
собственник земли, здания, сооружения, строения один, то он уже
не может продавать отдельно здание без земли или землю без здания.
На земельный участок может быть установлен не только сервитут,
но и, например, право застройки (которое, между прочим, было у нас
в советские времена, а теперь его предлагается возродить). Дело в том,
что застройщик на чужом земельном участке должен владеть возведенной им постройкой, должен иметь какое-то юридически прочное право на возведенный объект. Право застройки многолетнее – 99 лет – с
перспективой для застройщика стать потом собственником. Вещным
по действующим Гражданскому и Жилищному кодексам является и
право пользования чужим жилым помещением в силу завещательного отказа. Это римский «узус» (usus), разновидность узуфрукта, но при
подготовке и Концепции, и законопроекта старались избегать малопонятных латинских терминов. Поэтому в Концепции появился институт «пользовладения». В ней, как и в законопроекте, есть еще и
другие ограниченные вещные права, известные, кстати, и нашему дореволюционному законодательству, и европейским, в том числе восточноевропейским, правопорядкам: например, право получать периодические платежи или выдачи в натуре от собственника земельного
участка, обеспеченные стоимостью этого земельного участка. То есть
можно говорить о некой разновидности залога. Такой институт тоже
предлагается возродить. Преимущественное право покупки, связанное с продажей доли в общей собственности или доли в хозяйственных обществах (акционерных и с ограниченной ответственностью),
на самом деле тоже может быть несколько иным, более широким по
содержанию и, главное, вещным, каковым оно и было у нас до революции и имеется сейчас в ряде современных восточноевропейских
правопорядков. Речь может идти о преимущественном праве на приобретение чужой недвижимой вещи, которое может, например, переходить по наследству. Иллюстрацией может служить преимущественное право купить дом у соседа: если он захочет свой дом продать, то
сначала должен предложить его субъекту такого права.
Следует отметить, что и право залога – право вещное, хотя у нас
оно обычно таковым не считается. Это произошло потому, что в советское время, когда вещные права были устранены из законодательства, залог вынуждены были оставить, только перенесли его в
обязательственное право, и в Гражданском кодексе 1964 г. оно стал
способом обеспечения исполнения обязательств. Но право залогодержателя вещное, со всеми признаками, свойственными ему; и его
содержание строго определено законом, имеется право следования
22
и так далее. Такое право является вещным во всех континентальных
европейских правопорядках. Попытки объявить его обязательственным связаны еще и с тем, что в большинстве случаев залог возникает
в силу договора. Но ведь и в силу договора купли-продажи возникает
право собственности, вещное, хотя сам договор создает обязательственные отношения. И договор о залоге тоже порождает обязательства, но право залогодержателя – вещное. Тем более что в роли залогодателя часто выступает не должник по обязательству, а третье
лицо, которое вообще не является ни кредитором, ни должником
и не связано с кредитором обязательственными отношениями. Конечно, предметом залога могут быть не только вещи, но и права. Это
связано с тем, что сам залог появился по иным основаниям, нежели
обычные вещные права, и потому его предметом могут быть не только вещи. Залог – особое вещное право. Поэтому в Концепции развития законодательства о вещном праве ипотеку наконец-то снова
признали вещным правом, и нормы об ипотеке предлагается поместить в разделе Гражданского кодекса «Вещное право», хотя нормы о
залоге пока остались в общих положениях обязательственного права.
Мы вынуждены сохранять как вещные права хозяйственное ведение и оперативное управление, понимая, что и то, и другое – искусственные конструкции, созданные для социалистического времени,
для планового огосударствленного хозяйства. Это ведь не вещные
права, они же касаются не земли, а имущественного комплекса
предприятия, который состоит из вещей, прав, долгов и так далее.
Оперативное управление и хозяйственное ведение – это способы реализации государством своего права собственности на имущество, с
которым оно само не в состоянии хозяйствовать. И оно создает такие
юридические лица, как унитарные предприятия и учреждения с непонятным правом на имущество, которого нигде в мире нет, даже перевести его название на немецкий или на английский язык проблема. При этом и по Концепции, и по законопроекту должно остаться
только одно право: оперативного управления с разными разновидностями. Хозяйственное ведение предлагается исключить, поскольку у государственных унитарных предприятий реальный объем прав
сейчас очень узкий, почти такой же, как и у учреждений. Эти пережитки прежнего правопорядка еще долго будут иметь место, и нам
надо с ними что-то делать.
В ходе приватизации земельных участков, дач и дачных домиков
между соседями стали возникать споры чуть ли не за каждый сантиметр, о том, что сосед свой забор подвинул, и тому подобное. Возникла давно известная проблема соседских прав, которую тоже надо
решать, и не только применительно к садоводческим товариществам.
Поэтому и в Концепции, и в тексте законопроекта появилась специ23
альная глава о соседских правах, о правах собственников или пользователей двух соседних участков, двух соседних жилых домов. Ведь
когда дома в городе стоят стенка к стенке, тоже возникают проблемы: у одного соседа работает сточная труба, а у другого нет, его стоки
или дождевые воды идут по чужой стене, разрушают ее – возникает
конфликт, который надо решать законодательно.
И в Концепции, и в проекте, в разделе о вещном праве, тоже есть
нормы о владении и владельческой защите. Зачем это? Простой пример: украли у человека мобильник, он позвал милиционера, злодея
поймали, отняли у него мобильник и вернули тому, у кого он был
украден. А как знать, что именно потерпевший – собственник этого
мобильника? Он ведь ничем не подтверждает свое право владения.
Но это и не нужно, никто и не требует этого, потому что со времен
римского права существует владельческая защита, защита факта владения, не права, а факта.
Здесь не годится традиционный виндикационный иск, потому что
при его предъявлении необходимо доказать свой титул собственника.
Между прочим, по этой причине виндикация недвижимости невозможна, это абсурд. Ведь недвижимость – индивидуально определенная вещь, право на которую зарегистрировано в реестре. Если истец
не значится в реестре как собственник недвижимой вещи, но считает, что это его вещь, он сначала должен это доказать, добившись
изменения записи в реестре. Поэтому споры о «виндикации» недвижимой вещи должны сводиться к спорам о правильности записи в
реестре. 29 апреля 2010 года Пленум Верховного Суда и Пленум Высшего Арбитражного Суда приняли совместное постановление «О защите права собственности и других вещных прав», в котором разъяснили, что при истребовании недвижимости заявляются два иска: иск
об оспаривании записи в реестре и одновременно виндикационный
иск. Виндикация недвижимости сохраняется потому, что запись в
реестре, увы, не обладает пока публичной достоверностью, и неизвестно, будет ли обладать, ей можно противопоставить кучу других
документов и доказательств.
Наряду с титульной защитой, то есть защитой, опирающейся на
некий титул, на право, есть и владельческая защита, защита факта
владения вещью. Здесь неважно, есть ли у владельца вещи титул или
нет, он все равно защищается от самоуправства. Ведь, строго говоря,
собственник не может отнять свою вещь даже у вора, это самоуправство. Он должен заявлять виндикационный иск об истребовании
движимой вещи, доказав свое право собственности на вещь, то есть
наличие титула. Но с появлением владельческой защиты он может
требовать возврата вещи не только как собственник, но и как ее фактический (в том числе беститульный) владелец.
24
ПРОБЛЕМАТИКА ВЛАДЕНИЯ В КОНЦЕПЦИИ РАЗВИТИЯ
ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Законодательство и судебная практика о защите права
собственности и других вещных прав в свете Постановления
Пленума Верховного Суда РФ № 10, Высшего Арбитражного
Суда РФ № 22 от 29.04.2010 г.
«О некоторых вопросах, возникших в судебной практике
при разрешении споров, связанных с защитой права
собственности и других вещных прав»
К.И. Скловский,
адвокат,
член Совета при Президенте РФ
по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства
Российской Федерации,
доктор юридических наук
Представленная тема действительно очень сложна и очень важна,
и мне даже трудно сказать, где можно найти достаточно приемлемые
комментарии, то есть пока из того, что я вижу в литературе, имеются
примерно три варианта.
Во-первых, существует более или менее конструктивная критика
тех теоретиков, взгляды которых не были приняты при разработке
Постановления. Я не стал бы отсылать вас к этой литературе: она
больше говорит об авторах, чем о праве.
Во-вторых, есть некоторая часть комментариев, в которых главным образом воспроизводятся традиционные взгляды, тогда как о
новом говорится слишком мало или слишком уклончиво. А ведь в
тексте есть масса скрытых трудностей, которые нужно показывать и
весьма подробно обсуждать.
В-третьих, идеальный комментарий, в котором бы все великолепно и ясно разъяснялось – к сожалению, нет еще такого.
Из наших цивилистов, которые причастны к работе над Постановлением, можно было бы ожидать хорошего текста от Василия
Владимировича Витрянского, но, кажется, пока он его не пишет.
Евгений Алексеевич Суханов – было бы хорошо, если бы он что-то
написал. У него на кафедре есть молодой талантливый цивилист Ан25
дрей Ширвиндт, представивший комментарии к письму ВАС №126
по виндикации1, – кстати, рекомендую обратить на документ внимание. Письмо опубликовано, там есть многие вопросы, которые мы
сегодня с вами обсуждаем.
Мария Андреевна Ерохова, которая непосредственно работала
с текстом Постановления два года, она могла бы многое уточнить и
прояснить. Интересно было бы от нее услышать не только о том, что
оказалось в Постановлении, но и о том, что хотели включить, но, в
конечном счете, не включили.
Здесь вот прозвучал вопрос: «Почему упоминается Высший Арбитражный Суд?» Это совершенно субъективный момент в нашей
истории. Так получилось, что с начала 90-х годов там начали концентрироваться ведущие цивилисты, и где-то с конца 90-х он стал
лидером в развитии гражданского права. Не хочу сказать ничего
плохого о других юридических центрах: ни о Петербургском, ни о
Екатеринбургском университетах, ни о Московском университете,
хотя МГУ в значительной мере интегрирован во многие теоретические работы ВАС.
Основные силы сосредоточены все же в ВАС РФ, и поскольку
это практики, то материал набирается ими не из чтения книг, а из
судебных дел. Для решения возникших на практике проблем проводятся разработка и поиски решений; через два-три года появляются
какие-то подходы, и вот эти подходы сосредоточены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 10, Высшего Арбитражного
Суда РФ № 22 от 29.04.2010 г. «О некоторых вопросах, возникших
в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой
права собственности и других вещных прав»2 (далее – Постановление № 10/22), и эти подходы, я опять повторю, довольно непростые.
Я написал комментарий к Постановлению, он выйдет из типографии через месяц. Комментарий достаточно краткий. Когда я стал обсуждать этот текст с моими коллегами в Высшем Арбитражном Суде
РФ, выяснилось, что многие пункты понимаются по-разному. Разногласия пришлось убрать, ведь мы пишем для практики. Остались
лишь те формулировки, которые все же применимы без особых дискуссий.
1
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 126 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения» / http://www.arbitr.ru/as/pract/vas_info_letter/20342.html
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 10, Высшего Арбитражного
Суда РФ № 22 от 29.04.2010 г. «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других
вещных прав» / СПС «КонсультантПлюс» / http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.
cgi?req=doc;base=LAW;n=100466
26
Сейчас я попробую изложить некоторые вопросы из этого Постановления, потому что все вопросы мы, конечно, не проработаем:
Постановление чрезвычайно обширное.
Начнем с тех вопросов, которые в первую очередь касаются всетаки нотариусов.
Один из самых популярных – это вопрос, «что, собственно говоря,
является основанием возникновения права собственности?» Дело в
том, что такой простейший вопрос начал казаться странным после
того, как стала регистрироваться недвижимость, потому что основанием, как все полагают, считается запись в реестре или в кадастре.
На самом же деле никуда не исчез более важный вопрос: «На основании чего производится запись, когда регистраторы обязаны ее произвести?» Вот то, на основании чего они обязаны сделать запись о
праве собственности, и является основанием возникновения права
собственности.
Сама по себе двусмысленность этой проблемы видна отчасти в
формулировке закона о регистрации, где написано, что регистрации подлежит переход права собственности. Многие остроумные
люди задали вопрос о том, что если собственность возникает в момент регистрации, то как можно регистрировать момент перехода?
Это остроумие достаточно ограничено, потому что здесь скрыта сама
проблема, потому что регистрируется состав, сформировавшийся
пакет документов, который создает право собственности, и регистрация к нему ничего не добавляет, кроме вот этого публичного
щелчка, который означает: запись сама по себе не создает право собственности, оно создано уже до того, и если регистратор уклоняется
от фиксации собственности, то его можно понудить к этому, потому
что собственность уже есть.
Вспомним о юридических фактах. Там есть деликты и правомерные действия, правомерные делятся на сделки и акты и так далее.
Ничего мы не находим в статье восьмой ГК РФ, в ней, скорее, перечислены те способы, которыми эти факты устанавливаются. Поэтому там мы находим, например, судебный акт и тому подобное.
Что нужно для возникновения права собственности, например,
если, понятно, что есть первоначальный и производный способы
возникновения права собственности.
Производный способ, с которым имеют дело в основном нотариусы, содержит сделку по отчуждению. Конечно, сделка нужна в
любом случае; если нет воли на отчуждение, то ничего не поделаешь,
права собственности не возникнет.
Но одной сделки не хватит, должен быть как минимум еще один
акт. И здесь начинаются для многих практиков и теоретиков определенные сложности.
27
Я везде пишу и говорю, что договор купли-продажи – это договор
не о передаче права – сейчас для вас это будет звучать, может быть,
странно – а о передаче вещи. И поэтому если по договору куплипродажи не предусматривается передача вещи в тот или иной момент,
то этот договор не соответствует закону. В каком-то варианте вещь
должна быть обязательно передана. Что значит, в каком-то? Она может уже находиться у покупателя, если он, например, арендатор и
хочет купить арендованную вещь. Она может, напротив, находиться
у третьего лица в аренде или на хранении. Вещь может находиться
в ремонте, и продавец обязуется ее отремонтировать и лишь потом
передать.
Но это условие о передаче должно быть обязательным, и оно
должно быть обязательно исполнимым, то есть не может быть условия, что покупатель, например, угнанного автомобиля получит его,
как только продавец или сам покупатель его отыщет – этот договор
будет недействительным, потому что покупатель не имеет физической возможности на момент заключения договора исполнить его.
Вы можете встретить в литературе другие суждения, в том числе некоторые судьи вам скажут, что раз у нас есть возможность привязать передачу права к любому моменту, то мы можем сказать: «Ну,
нет вещи – ничего страшного, право собственности все равно передаем». Я считаю, что это неправильно, потому что в статье 454 ГК
написано, что по договору купли-продажи продавец передает вещь,
но не говорится, что передается еще и право собственности, то есть
собственность прикреплена к вещи, а не наоборот. Поэтому и можно сказать, что договор купли-продажи – это обязательно договор
о передаче вещи.
В то же время в статье 223 ГК написано, что по умолчанию собственность переходит в момент передачи, если иное не указано в договоре. Что же иное могут указать стороны? Что угодно. Это диктуется хозяйственными соображениями. Я считаю, например, абсолютно
правильным передавать собственность по платежу, то есть написать
в договоре, что право собственности переходит к покупателю в момент платежа, и дальше на сторонах договора лежит ответственность
точно описать реквизиты и способ удостоверения платежа. Если это
наличный платеж, то одним способом, вероятно, распиской; если
это безналичный платеж, что более свойственно для цивилизованного общества, то это указание конкретных банковских реквизитов.
Мы знаем, что если расчет идет через «лежачий банк» (банк, который уже не проводит платежи, но еще с лицензией), то возникнет
проблема, есть платеж или нет. Для налоговых отношений, мы знаем,
это большая проблема.
28
Можно указать теоретически любой другой момент перехода права собственности: истечение срока, окончание сезона, начало сезона. Например, если вы покупаете катер и он вам не нужен до первой
воды, то и собственность можно приурочить к первой воде, чтобы до
этого вы не несли рисков собственника. Это вопрос хозяйственной
целесообразности.
Другой момент: а что мы вообще указываем в порядке этого «иного»? Речь всегда идет о юридическом факте. Вот это важно. Поскольку речь идет о недвижимости, то эти факты должны быть легко показаны, верифицируемы, они должны объективироваться, чтобы
их предъявить регистратору, поэтому даже если факт хозяйственно
удобный, но он трудно показывается, то надо выбирать тот, который
легко показывается. Пока нотариусы связаны с недвижимостью, все
больше будет и прочих сделок, в любом случае все проблемы будут
одни и те же. Вот отсюда то, что вызвало некоторое недоумение – акт
приема-передачи. Здесь важен факт передачи, акт – это доказательство, и надо понимать, что доказательства должны полностью соответствовать факту, любые отклонения лежат в сфере ответственности тех, кто его составлял. Как любое доказательство, оно может
быть опровергнуто.
В разговоре с коммерческими юристами (они акт приемапередачи пишут иногда на одну страницу) я всегда подчеркиваю, что
чем акт длиннее, тем он легче доказывается. То есть надо написать
полный состав участников передачи, вплоть до сторожей, описать
состояние каждой комнаты в том здании, которое осматривается во
время передачи, и в том числе указать, есть ли запоры на дверях, открыты они, эти комнаты, или нет, потому что удар по сделке будет
наноситься по этим данным. Будут говорить: «У нас там трехэтажное здание, они по этажам походили, в подвал не зашли, а в подвале
такой-то владелец был, такое-то оборудование, и поэтому сделка недействительна». Вот почему в данном вопросе должны учитываться
все моменты, к которым применимы средства доказывания, в том
числе запись аудио и видео; все это нормальные средства доказывания, которые можно оговаривать в сделках, в условиях передачи.
Нельзя указывать при передаче права то, что не является фактом.
Мне сейчас трудно назвать вам то, что не является фактом, но, например, если вообще не указан никакой момент, то право никогда
не перейдет. И теперь вопрос, который, на мой взгляд, не трудный, но мне его всегда приходится слышать: «А вот если в договоре
купли-продажи указан момент перехода права – сам договор куплипродажи?» Как, например, происходит у французов. Ответ достаточно простой. Здесь происходит так называемое удвоение факта,
то есть договор как сделка и договор как факт – у вас все равно два
29
факта. При этом обязанность передачи вещи все равно должна быть
в договоре, она просто будет здесь не передачей в порядке факта, переносящего собственность, а будет иметь только обязательственное
значение, то есть значение исполнения договора.
То, о чем я вам говорю, с одной стороны – азбучная истина, с другой стороны – я видел мало учебников, где бы об этом было толково
написано.
Можно усложнять состав, можно указывать связку фактов, например, собственность перейдет не раньше, чем вещь будет передана
и отремонтирована. У меня был случай, когда авиазавод покупал цех,
в котором раньше производили совсем другую технику, и ему надо
было убрать там все, потому что самолеты требуют простора. Поэтому покупатель сказал, что «после того, как вы все очистите внутри
цеха, вот тогда он будет моим». Могут быть какие угодно связки фактов, но это все равно должны быть факты: если это ремонт, то он
должен заканчиваться актом приема-передачи результата ремонтных
работ.
Все эти факты порождают далее действия по регистрации. Здесь
встает довольно трудный и, кстати, непонятный вопрос: право или
обязанность обращаться к регистратору? Вопрос трудный для всех, и
в судебной практике по нему нет полной ясности. Я считаю, что это
не обязательство. Обязательство – это то, что написано у нас в 307-й
статье ГК РФ. Там под обязательством понимаются четыре возможных варианта: передать деньги, передать вещь, выполнить работу,
оказать услуги или воздержаться от действия. Вот из всего, что перечислено, обращение к регистратору отдаленно напоминает услугу,
но мы понимаем, что это не услуга, потому что стороны друг другу ее
не оказывают, они вместе идут к регистратору.
У обязательства есть масса других признаков, например, оно не
регулируется публичным правом, а обращение к регистратору регулируется публичным правом. Обязательство, например, всегда стоит
денег, а обращение нет. Еще интересный вопрос: обязательство можно передать по цессии, а обращение нет. Обязательство можно прекратить отступным, новацией и так далее, а обращение нельзя прекратить, потому что оно регулируется публичным правом. Поэтому
это не обязательство. А что же тогда?
В Постановлении № 10/22 воспроизведена позиция, которая уже
выработана на практике, она не отличается большой смелостью: это
не то право, не то обязанность, переходит по наследству или в порядке правопреемства. Известны дела, когда, скажем, сделка заключена и исполнена, но стороны не успели обратиться к регистратору.
И речь уже идет о правопреемниках. Считается, что правопреемникам можно предъявлять требования о регистрации. Это напоминает,
30
конечно, действие обязательства, но я вас уверяю, что очень нелегко
дался такой вывод, что были большие трудности и дискуссии, потому
что не понимали, что это такое.
На мой взгляд, здесь нет больших трудностей. Дело в том, что когда писали закон о регистрации, предусмотрели только один вариант,
когда одна из сторон хочет идти к регистратору, а другая не хочет, и
сказали, что одна сторона может пойти зарегистрировать право через
суд. Применительно к этому и стали развивать идею правопреемства.
Можно было написать через запятую в законе: одна из сторон уклоняется, либо отсутствует, и тогда можно обратиться к ее правопреемникам – не было бы никакой проблемы.
Остаются некоторые другие трудности с квалификацией такого действия, например, если вот этим уклонением от регистрации
причинен вред – что это за вред? Я полагаю, это вред деликтный, не
обязательственный, потому что раз мы делаем вывод, что это не обязательство, то не может быть и вреда из обязательства – здесь и возникает деликт.
Из этих идей начала развиваться та конструкция, о которой я уже
говорил. Есть у нас 551-я статья ГК, в которой говорится, что если
одна из сторон уклоняется от регистрации, то другая сторона может
обратиться с иском к другой стороне не о понуждении к регистрации,
а о регистрации. Из этого стала развиваться практика, о которой я
вам уже сказал, когда Постановление № 10/22 впервые разрешило
предъявлять сдвоенный иск: иск об исполнении обязательства и о
регистрации.
Полагаю это революционной идеей и постараюсь на ней остановиться. Представляем простейший вариант: вы покупаете квартиру, а вам ее никак не передают. Можно, конечно, заявить простой
иск – ведь договор о передаче квартиры у вас есть. При этом вы еще
действуете как покупатель, не как собственник, потому что в договоре написано, что право собственности регистрируется по предъявлении акта приема-передачи. Понятно, что акт приема-передачи может
быть замещен актом судебного пристава об изъятии, а для этого надо
получить судебное решение. Вы предъявляете иск об изъятии квартиры в порядке статьи 398 ГК РФ (принудительное исполнение обязательства передачи индивидуально определенной вещи, когда должник уклоняется от исполнения). Все понятно, все очевидно. Но вы
чувствуете, что должник уже мошенник, что он вас уже обманул, и
пока вы будете добиваться передачи этой квартиры, она окажется
либо под какими-то непонятными арестами, либо продана третьим
лицам, либо заложена. Вы пытаетесь это предотвратить. Есть еще
чисто житейские соображения: вам надо один процесс провести (это
иногда занимает год, со всеми инстанциями), а потом вам говорят,
31
что «на регистрацию этот друг тоже не придет», значит, вам придется
проводить еще второй процесс. Получается, что вы несете издержки,
которые другая сторона вам никогда не возместит, то есть вы своими
действиями вынуждены финансировать мошенников.
Это простейший пример, и в данном случае можно подать сдвоенный иск об исполнении и о регистрации. Почему это революционный шаг? Потому что регистрируется состав, а раз вам еще не
передали – состава нет, нет еще факта передачи. Тем не менее суд
в резолютивной части не обращает на это внимание и говорит: все
равно право подлежит регистрации. Вы уже зарегистрированы как
собственник, хотя и не получили владение. Возникает вопрос о том,
в каком качестве вы истребуете это имущество: как собственник или
как покупатель? Как покупатель вы можете обратиться только к продавцу, как собственник – к любому третьему лицу. Продавец не может выдвинуть против вас никаких возражений, третье лицо может
выдвинуть по добросовестному приобретению.
Есть вторая ситуация, связанная с известными нам инвестконтрактами и прочим. По поводу инвест-контрактов. В самом Постановлении № 10/22 этот вопрос почти не затрагивается.
В то же время имеется намерение Высшего Арбитражного Суда
подготовить постановление по продаже будущей вещи. Здесь есть несколько сложных вопросов. По одному из них наверняка увеличится
нагрузка на нотариуса, по второму, возможно, будут изменения в ГК
РФ.
Продажа будущей вещи, это пункт второй статьи 455. Статья 454 – это общий договор купли-продажи. В статье 455 написано,
что предметом купли-продажи может быть вещь, которая будет создана или приобретена в будущем, то есть в момент заключения договора вещи заведомо нет; если вещь есть, то пункт второй статьи 455
применять нельзя. А если вещь есть, то это может быть продажа чужой вещи, которая является абсолютно незаконной сделкой. При
купле-продаже будущей вещи в договоре должно быть прямо сказано, что вещи еще нет и что она еще не принадлежит продавцу. При
купле-продаже чужой вещи обычно этот вопрос опускается и ничего об этом не говорится, либо говорится прямая неправда, что вещь
принадлежит продавцу.
Купля-продажа чужой вещи имеет еще криминальный и некриминальный варианты. При криминальном варианте стороны заведомо
знают, что происходит скупка краденого; при некриминальном продавец может обманывать покупателя, а могут заблуждаться оба. Это,
кстати, ничего не меняет для квалификации сделки. В продажу чужой
вещи я пока углубляться не стану. Кстати, Постановление № 10/22
32
затрагивает это только в 43-м пункте, когда вводит ответственность
за продажу чужого независимо от действительности сделки.
Я стал говорить о купле-продаже будущей вещи, потому что
инвест-контракт с этим тесно связан. Когда стали обсуждать проблему продажи будущей вещи, то обнаружили, что слово «инвестконтракт» употребляется повсеместно, а самого такого понятия нет.
При этом не в смысле, что нет договора, предусмотренного ГК РФ.
Мы знаем, что в статье 421 – вызывающей головную боль у нотариусов – говорится, что может быть любой договор, не противоречащий
ГК РФ, и он имеет право быть заключенным. Большинству нотариусов это не нравится, некоторые говорят, что «вот у меня есть 28 типовых договоров – выбирайте, а если вы со своим пришли, то идите в
другую нотариальную контору». Тем не менее стороны вправе придумать договор, которого нет в ГК РФ. Так вот, инвест-контракт – это
вообще одна из причуд. Если у нашей страны будет большое будущее,
и кто-то будет писать ее историю, описывать юридическую практику начала 21-го века, то у юристов будет повод для всяких забавных
обобщений: например, есть контракт, которого заведомо не может
быть, он существует и является одним из самых распространенных в
практике. Есть, кстати, два закона об инвестиционной деятельности:
91-го и 97-го годов; причем первый из них не отменен, а действует
в части, не противоречащей второму, но никто не знает, в какой
части он не противоречит. Если в законе 91-го года ничего не говорилось об инвест-контракте, то в законе 97-го сказано, что инвестконтракт – это один из договоров, предусмотренных ГК РФ, но не
упомянутых в Кодексе. Сам инвест-контракт – это какой-то другой
договор.
Василий Владимирович Витрянский нередко говорит, что нет никаких инвест-контрактов. Сергей Васильевич Сарбаш, другой член
Президиума ВАС РФ, занимает позицию, с которой я всегда был согласен: любые договоры о строительстве объекта всегда будут иметь,
в конечном счете, всего два варианта: либо это договор простого
товарищества, который непосредственно создает общую собственность участников, как бы они его ни назвали, либо это договор аналогичный договору купли-продажи, который создает обязательство
по передаче, но не создает непосредственно право собственности у
участников. Разница в договорах громадная.
В договоре, если он будет считаться договором простого товарищества, будут общие риски и общая собственность на объект и не будет цены, потому что цена – это способ распределения рисков, а как
только цена появилась, то что-то в этом договоре уже не так. У меня
было одно судебное решение, в котором говорилось, что да, суд здесь
видит совместную деятельность (в такой форме раньше выступало
33
простое товарищество), но он отказывает в иске, поскольку истец
точно не обосновал свою долю. Понятно намерение судьи, но аргументация абсолютно беспомощна, потому что если есть неопределенность соглашения о долях, то действует презумпция равенства
вкладов. То есть это договор не эквивалентный: можно вложить мало,
а получить столько же, сколько другие. Но со времен римского права
запрещается так называемая львиная доля, когда кто-то вообще ничего не вкладывает, а получает много.
В договоре купли-продажи решающее – это цена, это предмет не
в виде доли, а в виде некоторого объекта, который надо точно описать, потому что иначе договор будет неисполнимым, и разделить
риски. Риск несовпадения цены и затрат лежит на продавце. Продавцы очень не любят этого риска, и поэтому если вы сталкивались с
этими договорами, то знаете, что так называемый застройщик всегда вводит всякие пункты, например, по изменению себестоимости и
увеличению затрат. На самом деле это противоречит природе такого
договора.
Итак, мы говорим о двух типах договоров, и в зависимости от
того, какой тип договора, будет и разное содержание. Объективности ради я должен сказать, что в судебной практике есть идея, что
договор товарищества может смешиваться с другими договорами.
Я считаю, что эта идея неправильная, но адвокат спорить с судами не
может. То есть в одном случае цены не будет, а если она будет, то она
не станет ценой платежа. У членов товарищества есть вклад, но не
окажется платежа, а у договора купли-продажи окажется именно
цена, которая и будет ценой платежа, и возникнет предмет, который
существует в виде вещи, а не в виде доли. Договоры о будущих объектах независимо от того, принято у нас постановление Пленума ВАС
или не принято (на сегодняшний день оно не принято, отправлено
на переработку), есть. Для предварительного договора и договора о
продаже будущей вещи конкретизация предмета должна быть существеннее, чем для договора о наличной вещи, потому что, когда составляется договор о приобретении наличествующей в природе вещи,
всегда можно сказать, что стороны видели и знали, что приобретают,
а когда ее нет, то исполнимость договора зависит от того, насколько
точно описан объект. Любые неточности в описании объекта влекут
за собой негативные последствия вплоть до признания договора незаключенным. У меня есть идея, которую судьи вроде бы поддерживают, что риск несоответствия лежит на продавце, потому что он изготавливает или приобретает вещь, и если что-то не так, он и должен
нести все убытки. Но эту идею надо еще реализовать.
Итак, если инвест-контракт относится к договорам первой группы, то…
34
Кстати, о существовании двух групп договоров о будущей вещи говорю не только я, Сергей Васильевич Сарбаш также отмечает эти две
группы. Такие виды договоров есть в практике Федерального арбитражного суда Московского округа. К сожалению, не могу вообще ссылаться
на суды общей юрисдикции, не потому что там глупые судьи, а потому
что там не работает аналитический центр, который хоть что-то бы
обобщал. Там случайно могут приниматься или гениальные, или глупые
решения, но нет никакого центра, который их фильтрует. Дело в том,
что главная ценность права – это опять же не справедливость, а предсказуемость, а вот этого в общих судах абсолютно нет.
Федеральный арбитражный суд Московского округа применил
два понятия: они стали говорить, что есть инвесторы и соинвесторы,
инвестор – это товарищество, соинвестор – купля-продажа, но напрямую этого не пишут.
Какие могут быть требования из договоров? Если это договор товарищества, у него может быть требование о признании права без
иска об исполнении обязательства. Если это договор купли-продажи,
то это всегда договор о передаче предмета, который точно описан,
а потом о регистрации. В связи с тем, что написано в Постановлении № 10/22: можно сдваивать иск и сразу заявлять о передаче и регистрации. На одной из консультаций я столкнулся с интересным
делом: один инвестор, вложивший деньги в строительство большого объекта, видел этот объект построенным, посещал его, но тут застройщик заартачился в оформлении передачи, и по данным инвестора вообще хочет объявить себя банкротом. Инвестор занервничал
и пришел ко мне за советом, какой иск подавать? Пока мы думали,
как раз появился проект Постановления № 10/22. Я ему посоветовал: подайте иск о передаче и регистрации. Почему именно такой
иск? Потому, что меры обеспечения должны соответствовать предмету: если есть иск о регистрации, можно добиться ареста записей в
реестре. Мой клиент подал такой иск, сначала судья его даже читать
не хотел, но когда увидел проект Постановления, ситуация сразу изменилась. Ответчик, то есть застройщик, все отдал уже после предварительного заседания, не дожидаясь рассмотрения дела по существу.
А ведь до этого не отдавал.
Хотелось бы рассмотреть еще один вопрос, который кажется довольно простым, но в Постановлении № 10/22 он затронут. Это соотношение недействительных сделок и неосновательного обогащения.
Дело в том, что неосновательное обогащение – это такая конструкция, когда одно лицо обогатилось за счет другого, и раз обогатилось,
то обязано вернуть обогащение в натуре, а если невозможно в натуре,
то деньгами. Кстати, в законе заложена идея, что надо в натуре.
35
Но невозможно сформулировать, что такое отсутствие основания
обогащения. Я уже говорил, что есть понятия гражданского права, не
формулируемые принципиально: это злоупотребление, принцип добросовестности и еще основание обогащения. У юристов есть даже
такая поговорка: «Кто знает, что такое кауза (кауза – это основание),
тот ничего не понимает в гражданском праве». В судебной и житейской практике было очень распространено убеждение, что отсутствие основания – это недействительность сделки.
У меня на консультации недавно было дело. Должники в обеспечение долга и при отсутствии денег, чтобы хоть как-то получить
отсрочку, выдали кредитору доверенность на продажу дома, но имелась в виду только доверенность, а не продажа дома. А тот берет и
своей жене за 30 тысяч рублей этот дом продает, хотя он стоит 6 миллионов. Стали они судиться, суды все признают правильным, и вдруг
кассационный суд все отменяет и говорит о «неосновательном обогащении». И правильно говорит. Суд первой инстанции взыскивает
неосновательное обогащение, суд второй инстанции отменяет это
решение: мол, нет неосновательного обогащения. Но дело не в том,
что происходит с судами, а в том, что отменили второй раз и что написали в решении, что сделка – вот эта купля-продажа по доверенности – действительна. Спорный вопрос, является ли реализация
сделки по доверенности супругу действительной? Я лично считаю,
что это недействительная сделка. В статье 183 ГК РФ написано, что
недействительна сделка с собой, в отношении себя лично. Поскольку у супругов общая собственность, то это можно толковать как «с
собой», и с этой точки зрения я бы всем порекомендовал таких сделок не заключать.
Но и при действительности сделки основания для получения дома
даром все равно нет, значит, налицо неосновательное обогащение.
Это дело интересно в том, что раз сделка действительна, то нет
неосновательного обогащения, а действительность сделки никак не
связана с неосновательным обогащением. В Постановлении № 10/22
приводится другой случай, с расторгнутым договором.
Ситуация житейская: продали вещь, покупатель не заплатил,
договор расторгают по неисполнительности (не исполняет обязательств) покупателя. Можно ли истребовать проданную вещь? Ответ: можно, но как неосновательное обогащение, потому что по статье 453 ГК РФ о расторжении договора все исполненное по сделке
не подлежит возврату. Как исполненное оно не подлежит возврату,
оно может подлежать взысканию только как неосновательное обогащение. Если бы случилось так, что и не заплатили, и не передали, то
никто бы не обогатился; либо заплатили, но не все, а скажем, 70%,
тоже ничего страшного. А вот если ничего, то это уже неоснователь36
ное обогащение. При этом сделка действительна. Вы знаете, что договор может быть либо расторгнут, либо признан недействительным.
Одновременно и того, и другого быть не может. Поэтому, если расторгнут, значит, действителен.
Этот пример у многих вызвал недоумение: как же так, сделка же
действительна? Я в этом плане привожу дело, которого нет в Постановлении № 10/22, но которое я вставил в одну из своих книг. Следующая ситуация: некий девелопер, как это сейчас называется, русский,
живет в Америке, приезжает в Москву. Здесь он покупает коммуналки, расселяет жильцов, обычно в центре Москвы. Эти квартиры он
переделывает в так называемые лофты, то есть в своеобразные артистические квартиры с ободранной штукатуркой, с обнаженным кирпичом, и продает их с прибылью. Вот он начинает очередную сделку,
там три собственника, у двоих он купил доли и выселил их, купив
им квартиры. У него уже две трети в этой квартире. А с третьим не
успел оформить сделку, хотя и подыскал вариант. Он вручает риелтору 200 долларов на покупку третьей квартиры, доверенность и уезжает. Риелтор переселяет третьего жильца в квартиру, но одну третью
доли оформляет на себя. Ничего удивительного в этой проделке для
нас нет. Возвращается этот девелопер и обращается к одной известной адвокатессе. Но она начинает вести дело по трафарету и признавать сделки недействительными. А здесь нет недействительных сделок. Договор поручения с риелтором нормальный, действительный,
и есть доверенность.
Купля-продажа для жильца действительна, дарение доли действительно, даже если он понимал, что там этот американец. На самом
деле он считал, что они там между собой разберутся, и здесь нет порока воли. Порок воли, как мы знаем, это заблуждение в предмете
сделки, а здесь нет заблуждения в предмете сделки. А заблуждение в
стороне на самом деле не означает заблуждения.
Суды видят, что имеет место какое-то мошенничество, то отменяют, то признают недействительным, то откажут в иске, то отменяют
и это решение. Упомянутая выше адвокатесса лежала в больнице и
попросила меня вступить в это дело. Теперь я его использую как модельное для примера о том, что такое неосновательное обогащение.
Именно потому, что все сделки действительны, здесь и есть неосновательное обогащение. То есть риелтор взял 200 тысяч, получил одну
третью, и эта одна третья – это неосновательное обогащение за счет
его доверителя. Вот он его и должен отдать в натуре. Почему в натуре? Потому что по закону обогащение отдается в натуре, и только
если невозможно – в деньгах.
Почему это был очень хороший вывод для этого дела? Потому что
за время их спора недвижимость сильно подорожала, и даже если бы
37
кто-то затребовал 200 тысяч в виде убытков, он уже на них ничего бы
не купил. Этот пример именно тем и хорош, что все сделки действительны. Почему действительность сделки подтверждает неосновательное обогащение? Ответчик иска о неосновательном обогащении
должен присвоить имущество, а присвоить можно только по действительной сделке, только тогда оно его, и тогда это иск о неосновательном обогащении (неосновательное обогащение, я напоминаю:
виндикация – «отдай мое», кондикция – «отдай твое»). И отсюда вот
эта идея, что для неосновательного обогащения недействительность
сделки не нужна. Действительность сделки никак не мешает. Сделка всегда должна быть действительна, но жесткой связи между тем и
другим нет.
ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ КОНЦЕПЦИИ РАЗВИТИЯ
ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ О СДЕЛКАХ, ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ И ДОГОВОРАХ
(В ЧАСТИ, ОТНОСЯЩЕЙСЯ К НОТАРИАТУ)
Р.С. Бевзенко,
начальник Управления частного права
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,
кандидат юридических наук
Хочу обратить ваше внимание на проблемы, возникающие в связи
с участием нотариуса, во-первых, в сфере корпоративного права; вовторых, в сфере недвижимости; в-третьих, в сфере обязательственного права, прежде всего, я имею в виду залог и судебные обращения,
взыскания на предмет залога; в-четвертых, в сфере ценных бумаг;
то есть рассмотреть, как нотариус может участвовать во всех сферах
частноправовой жизни. Есть еще одна проблема, которая отчасти порождена, может быть, самим нотариальным сообществом, а отчасти,
возможно, надумана другой частью юридического сообщества. Это
вопрос о юридическом консерватизме, который изначально присущ
нотариату и нотариусу. Насколько я могу судить по высказываниям
многих коллег, которые представляют интересы корпорации, корпоративные юристы, сотрудники юридических фирм в целом одобряют
идеи, связанные с усилением роли нотариата в сфере частного права.
Есть опасения, что многие вещи, современные юридически, вольно
или невольно вышли из сферы профессиональных воззрений нотариусов по причине того, что последние с ними никогда не сталкивались. Я знаю, какой шок вызвало у нотариального сообщества обязательное ведение нотариальных сделок с долями участников ООО.
Хорошо, если у вас это не вызвало проблем. Но я знаю случаи, когда
нотариусы говорят: «Соглашения о праве обратного выкупа? Мы не
знаем, что это такое. Этого нет в Гражданском кодексе РФ, и мы не
понимаем, можно ли обязать покупателя через какое-то время продать долю по заранее фиксированной цене». Нотариус в силу присущего ему и вполне оправданного юридического консерватизма
говорит: «Вы знаете, уберите это. Вот в таком виде договор куплипродажи доли я удостоверять не буду».
Поэтому когда одна из наиболее продвинутых в юридических
технологиях и юридических знаниях частей юридического сообщества – корпоративные юристы – столкнулась с консервативной
39
частью юридического сообщества, то это вызвало серьезные проблемы. Многие корпоративные юристы считают, что это было ошибкой – нотариальное удостоверение перехода прав на долю.
Вторая проблема – это деньги. Есть такое мнение, что когда чтото попадает в сферу обязательного нотариального удостоверения,
все сразу становится очень дорогим. Потому что услуги нотариуса
дорогие. То есть тарифы и пошлины – это одно, а всякие технические работы и так далее – это другое. Я знаю, многие жалуются, что
простейшее нотариальное удостоверение на уступки передачи доли в
ООО в некоторых регионах стоит от 45 до 60 тысяч рублей. У Международной Юридической Компании, я думаю, стоит намного дороже.
Когда мы пытаемся наше соглашение в части обязательств о передачи доли подчинить иностранному порядку, нотариусы отказываются
удостоверять такие сделки. Вы говорите, что мы этого делать не будем, а они говорят, что им российское право не нужно, что они хотят, чтобы наши обязательственные отношения подчинялись праву,
скажем, Англии. Например, английская компания покупает долю в
российском обществе. Мы с вами вышли на очень интересную тему
о том, что нужно разграничивать отношения корпоративные по нашему международному частному праву, которые инкорпорированы в кодекс, в котором корпоративные отношения подчиняются
праву инкорпорации. То есть внутренние корпоративные отношения – это право Российской Федерации. Но, извините, договор
купли-продажи – это не договор, который устанавливает внутрикорпоративные отношения, это договор, по которому один купил, а другой продал долю, и у покупателя есть какие-то обязанности по этой
сделке; это все равно, если бы я продавал вам телевизор. Я представляю швейцарскую компанию, вы – российскую; телевизор находится на территории России. Допустим, «телевизорное право», все, что
внутри телевизора, подчиняется российским правопорядкам, но то,
что не внутри телевизора… Наши обязательства могут быть подчинены иностранным правопорядкам? Конечно, могут, и нотариальное
сообщество готово удостоверять сделки, к которым в качестве применимого права будет указано английское право.
Мы сейчас с вами увидели самую верхушку айсберга. Это элементарнейший вопрос обязательственного права: возможности подчинения иностранному правопорядку обязательств, вытекающих из
договора купли-продажи. Но он и здесь вызывает озабоченность и
сомнения.
Давайте перейдем непосредственно к имеющимся в концепции
идеям, связанным с нотариатом, тем, которые уже получили форму
в виде законопроекта. Я попытаюсь блоками представить то, что есть
40
в проекте поправок в Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ). Начнем с деликатной сферы, связанной с недвижимостью.
В ГК РФ вводится специальная норма, статья 81, которая посвящена введению в российское право некоторых принципов, связанных с ведением реестра прав на недвижимое имущество. Это
принцип достоверности, принцип открытости, начало легалитета,
возможности доступа к данным реестра любого лица и так далее. Это
вас напрямую не касается. В этой же статье достаточно прямо сказано, что в случае, если сделка влечет за собой возникновение права, которое подлежит государственной регистрации, то такая сделка
подлежит обязательному нотариальному удостоверению. По сути
речь идет о возврате идеи, связанной с обязательным нотариальным
удостоверением сделок с недвижимостью, если иное не установлено
законом. Насколько я знаю, это то, что написано в разделе вещное
право, просто глава пока не опубликована, но все сделки, связанные с переходом права собственности, с установлением ипотеки, с
правом застройки, суперфикций, с установлением узуфрукта, сервитутные сделки – все они подлежат нотариальному удостоверению.
Так написано в разделе втором «вещное право», который пока еще
не представлен. То есть исключений, которые установлены законом,
на самом деле очень немного.
Государственная регистрация супружеской собственности, право,
которое возникает напрямую из закона, пока, видимо, с нотариальными действиями сопряжено не будет. Но для нас принципиальное
значение имеет вот какой вопрос. Если мы говорим о том, что все
сделки с недвижимостью, которые влекут за собой возникновение,
изменение или прекращение правоотношений, должны быть с обязательным удостоверением записи в реестре, то это порождает идею,
что все договоры, которые заключаются участниками оборота, должны заключаться у нотариуса.
Я не хочу обсуждать техническую сторону вопроса, количество
нотариусов, субъектов, очереди, наличие/отсутствие помощников – сейчас это детали, которые пока нет смысла обсуждать. Речь
идет о самой идее возвращения нотариусов в сферу оборота недвижимости. С учетом всего написанного в проекте и в концепции можно
сказать, что речь идет не о том, чтобы дать нотариусам возможность
зарабатывать на удостоверении сделки (я должен пойти к нотариусу,
все сделать, деньги заплатить; потом пойти к чиновнику, ему поклониться, заявление подать и так далее), речь идет о построении некой
общей системы того, как движутся права на недвижимость, которую
зарегистрировали в реестре, в том числе с участием нотариуса. Когда писались эти нормы, тщательно изучался зарубежный опыт. Мне
нравится, как это устроено в Голландии (голландская модель участия
41
нотариуса в обороте недвижимости). Она состоит в том, что нотариус является передаточным звеном между органом, который ведет
реестр, и лицом, чьи права в этом реестре регистрируются. Идея
заключается в создании некой «комплексной услуги», когда клиент,
который желает купить-продать недвижимость, обращается только к
нотариусу. Нотариус удостоверяет сделку, затем передает заявление о
внесении изменений в реестр органа регистрации прав на недвижимое имущество, что входит в сферу его компетенции.
По сути нотариусы сами имеют возможность формировать регистрационное дело через интернет-доступ к земельному кадастру.
Я не думаю, что сейчас мы готовы к тому, чтобы нотариусы сами
могли вносить записи в ЕГРП, это преждевременно. Но установить
электронный канал обмена информацией между регистраторами и
нотариусами можно.
Напомню об одной интересной вещи. О ней знают европейцы,
но она является новинкой для нашего юридического сообщества:
есть обязательства, которые возникают из договора, а есть вещный
результат договора, когда происходит переход собственности в вещное право. Не думаю, что было бы правильным считать, что нотариус
должен удостоверять именно этот обязательственный договор. О том,
что один обязался продать, а другой купить и через два года что-то
заплатить и так далее. Само по себе обязательство продать недвижимость не должно быть связано с нотариусом, потому что участие
нотариуса как фигуры, которая имеет некие публичные распорядительные функции, взаимодействует с органом, который фиксирует
переход права, в данном случае не нужно.
Суть голландской системы заключается в том, что нотариусы нотариально удостоверяют то, что у них называется распорядительной
сделкой. Например, стороны уже заключенного обязательственного
договора купли-продажи, по которому одна сторона три года назад
обязалась продать бизнес-центр, а другая – что-то выплатить, заключают еще одну сделку. Прошло три года, первый договор, который
они не удостоверяют нотариально, вступает в силу с момента, когда
необходимо регистрировать переход права. Они приходят к нотариусу, и одна сторона изъявляет желание передать право собственности,
а другая – стать собственником. Это и есть распорядительная сделка,
которая подлежит нотариальному удостоверению.
Нотариусу все равно, о чем они договорились в своих инвестиционных контрактах, какому праву их подчинили, заключали они
соглашения, руководствуясь английским правом или иным. Нотариус, удостоверяя распорядительную сделку, направленную на право
собственности, руководствуется только российским правом. Ему все
равно, к чему стороны обязали друг друга ранее.
42
Думаю, что не открою большого секрета, если скажу, что сегодня
идея о разделении обязательств и распорядительного эффекта сделки есть отчасти в нашем праве и именно в вашей сфере обязательной
нотариальной юрисдикции – переход долей. Нотариальному удостоверению подлежит сделка, направленная на переход доли. В рамках
работы, которая проводится в Высшем Арбитражном Суде РФ, мы
согласны с тем, что есть обязательства продать долю, которые не
приводят к ее переходу и не подлежат нотариальному удостоверению,
а есть сделка, которая является распорядительной и уже подлежит
нотариальному удостоверению. В этом заключается великая идея
разделения обязательства от перехода права на тот объект, передача
которого является предметом обязательства.
Например, я могу обязаться продать дом – долю, которой у меня
еще нет. Пока я не участник никакого ООО, но знаю, что через полгода им стану, поэтому хочу ту долю, которая ко мне перейдет в будущем, продать, так как есть покупатель, готовый данную долю через
полгода купить. И мы хотим сейчас зафиксировать цену. Существует
такой термин «хеджирование» – страхование своих экономических
рисков. Я хочу получить гарантию, что через полгода, невзирая на
«экономическую панихиду», мою долю купят по цене один миллион рублей, но у меня сейчас этой доли нет. Такой предварительный
договор нехорош тем, что в нем не может быть задатка либо аванса.
С точки зрения Высшего Арбитражного Суда РФ, не стоит заключать
подобные сделки. По предварительному договору мы имеем право
требовать только заключения договора, но не можем напрямую требовать взыскания цены.
Однако многим людям нужны не предварительный договор, а нормальное, полноценное обязательство либо о возмещении убытков за
неисполнение либо о понуждении исполнения, по которому затем
можно предъявить иск. Это не предварительный договор, а сделкаобязательство, порождающая в момент заключения право требовать
уплаты покупной цены против переданной доли именно в том размере, в каком была достигнута договоренность.
Конечно, я считаю, что могу обязаться продать вам имущество,
которое мне еще не принадлежит, и думаю, что бизнес требует подобного, заключенного в письменную форму. А что плохого, что я
обязываюсь продать то, что мне еще не принадлежит? Другая сторона знает об этом, она говорит, что понимает, что этой доли еще
нет, возможно, скорее всего, она будет, и эта сторона готова за нее
заплатить, когда доля появится через полгода. Почему мы отрицаем
возможность сторон договора заключить такую сделку? Что в этом
плохого? Ничего плохого нет. Строго говоря, если мы будем буквально понимать закон об обществах с ограниченной ответственностью,
43
в соответствии с которым нотариальному удостоверению подлежит
договор купли-продажи доли. Я приду к вам сегодня, как к нотариусу, скажу: «Знаете, я не понимаю разделения обязательств распорядительных сделок, я про это никогда не слышал. Я хочу нотариально
удостоверить договор купли-продажи доли». Вы говорите: «Хорошо,
давайте документы, что вам эта доля принадлежит». А я отвечаю:
«Вы знаете, у меня ее еще нет». Что вы сделаете? Вы мне откажете.
Вы, в принципе, правильно поступите, потому что, с точки зрения
Высшего Арбитражного Суда РФ, в законе об ООО речь идет об удостоверении сделки, в которой «я тебе передаю, а ты принимаешь» то,
что является исполнением такого договора купли-продажи.
Сейчас мы обсуждаем то, что действительно есть в проекте, мы
не уходим далеко. Мы обсуждаем, что есть в недвижимости. Скорее
всего, будет скопирована вот эта идея о разделении обязательства,
отделении от распорядительного эффекта.
Получается, что я, одно ООО, и у меня есть другое ООО-2, мы с
ним заключили сложный инвестиционный контракт на 70 страницах. По условиям этого контракта через несколько лет ООО-2 должно стать собственником недвижимости. Что нотариально надо удостоверять? Сложный инвестиционный контракт на 70 листах? Этого
не захочет ни один нотариус. Это объективно и сложно и затратно,
особенно если не забудем внести какие-то положения, связанные с
иностранными элементами.
Либо нотариально будет удостоверяться распорядительная сделка, когда стороны придут к нотариусу, заключат договор о передаче
в собственность недвижимости. При этом в сам момент заключения
данной распорядительной сделки нотариус должен проверить, является ли сторона собственником той вещи, право собственности на
которую непосредственно передает другой стороне. Важно быть собственником не в момент заключения договора, а в момент передачи
вещи, которая является предметом договора купли-продажи. Вас
не должна интересовать цель, вас должна интересовать одна только
вещь. По нашему российскому праву только собственник может передать вещь в собственность кому-либо. Мы не можем вечно бегать
за участниками оборота и говорить: «Ребята, вы не имеете права заключать сделки, предметом которых является передача вам будущих
вещей».
Если попытаться сейчас абстрагироваться от проблемы, стоит отметить, что все наши договоры поставки «уничтожены», потому что
завод, который обязался отгрузить кирпичи, их еще не произвел, автосалон, который обязался продать автомобили, их еще не получил.
Примером может быть и долевое строительство. Это ситуация, когда
мы принимаем на себя обязательства передать в собственность не44
движимость, которая еще не построена. У нас есть проект постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу куплипродажи будущих объектов недвижимости. В отношениях бизнеса
ситуация, когда я собирался продать недвижимость, которой еще
нет, конечно, возможна – это всего лишь обязательство. Если другая сторона знает об этом и согласна на это, зачем мы будет помогать
покупателю, который заключил подобный договор, говорить, что он
ничтожен? Бедный покупатель, который пытается взыскать убытки, неустойки, приходит в суд, и суд, следуя нашей консервативной
позиции, что договор купли-продажи может заключить только собственник, определяет сделку ничтожной и отказывает в удовлетворении исковых требований.
Недавно было обсуждение проекта постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по купле-продаже будущих вещей. В ГК
РФ есть норма о том, что предметом договора купли-продажи может
быть вещь, которая возникнет в будущем. В сфере недвижимости
многие говорят, что права на недвижимость подлежат регистрации,
поэтому если нет регистрации, то сделка недействительна. Логика
рассуждения достаточно простая, ссылаются на ничтожность договора в свете статьи 209 ГК РФ, по которой собственник вправе владеть
и распоряжаться. Вы распорядились тем, чего у вас нет, значит, сделка недействительна. Я могу вам обещать подарить ту вещь, которой у
меня нет. ГК РФ содержит разделение обязательств, установление их,
обязанности передачи в собственность и передачу в собственность.
А переход права собственности – это отдельная норма, закрепленная
в части 1 статьи 223 ГК РФ.
Что касается недвижимости, если вы посмотрите опубликованный проект ГК РФ, то статья 203 говорит, что сделка, влекущая за
собой возникновение, изменение, переход права, которое подлежит
регистрации, – это распорядительная сделка. Однако сама по себе
распорядительная сделка не влечет за собой переход права. В других
правопорядках, где нотариус участвует в этом, сами нотариусы говорят, что им нет дела до того, о чем стороны договорились год назад,
какие обязательства установили, а важно то, что они должны прийти и сделать нотариальное удостоверение, направленное на переход
права собственности.
Нотариус не отвечает за то, что обязательственная сделка оказалась недействительной. Потому что нотариус ее не удостоверяет.
Если я обязался передать и не сделал этого, причем тут нотариус?
Мы не пошли к нему, не удостоверили эту распорядительную сделку.
Нотариус отвечает за законность сделки. Законность сделки основана на том, что лицо, которое приезжает с этой вещью, имело полномочия, было собственником. Если нотариус удостоверил распоряди45
тельную сделку, которая была совершена не собственником, значит,
нотариус будет нести ответственность за это.
Само нотариальное сообщество должно стремиться к тому, чтобы
обязательственные сделки не попадали в сферу его компетенции, потому что риск выше: сделка может быть признана недействительной
по миллиону оснований. Нотариус привлекается единственно для
того, чтобы проверить, имеет ли право тот, кто передает вещь, делать
это или нет, собственник ли он.
Я попытался вам примерно показать, как выглядит участие нотариуса в сфере недвижимости. В сфере корпоративного права также существуют поводы, по которым необходимо участие нотариуса.
Один из поводов пока не нашел отражения в законопроекте, хотя
это до сих пор обсуждается: участие нотариуса в создании компании не в смысле удостоверения подписи на заявлениях, а нотариальное удостоверение акта об учредительной сделке, которая порождает компанию.
Было много разных идей, например, чтобы адвокат присутствовал
на общем собрании, а не нотариус. Однако мы за преемственность в
этой цепочке: от удостоверения нотариусом документов учредительного собрания и далее – как у наших европейских коллег – ведение
дел корпорации.
Противники участия нотариуса в корпоративной сфере правоотношений ссылаются на американский опыт. Через Интернет заполняется необходимая форма, проставляются необходимые галочки,
оплачиваются через карту регистрационные сборы; всё это отправляется и – компания создана. Никакой проверки нет. Спрашиваю,
а если бомжи? Департамент корпораций штата Делавер отвечает, что
напрямую ни у кого документы не принимаются, только от лиц, которые для них являются авторизированными агентами, и известно
заранее, что агенты никуда не денутся, им надо тщательно работать
со своими клиентами. Агент понимает, что если он приведет бомжа
и на бомжа зарегистрирует фирму, он сразу будет привлечен к ответственности.
Когда мы попытались переложить фигуру агента на российское
право, то получился нотариус. В бизнесе всякая приличная крупная
компания имеет своих нотариусов, которые ведут дела компании, в
хорошем смысле. Это дороже, но если мы не хотим рейдерских захватов, было бы правильно, если бы нотариус активно принимал
участие в сфере корпоративных правоотношений.
46
ОТЧУЖДЕНИЕ ДОЛИ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ ОБЩЕСТВА:
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ НОТАРИАЛЬНОЙ
И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
А.А. Павлов,
доцент кафедры гражданского права
юридического факультета Санкт-Петербургского
государственного университета,
кандидат юридических наук
Около полутора лет прошли с тех пор, как вступили в силу изменения1 в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО). Данные изменения затронули многие институты корпоративного законодательства, в том числе
нормы о переходе доли в уставном капитале общества. Введение
концептуально нового механизма фиксации принадлежности доли
участнику общества, нотариального порядка оформления сделок по
отчуждению доли (части) в уставном капитале, само по себе, является достаточно удачным решением, действенным средством борьбы
с рейдерскими захватами и другими злоупотреблениями. Вместе с
тем реализация соответствующих законодательных предписаний на
практике натолкнулась на ряд проблем. Не претендуя на полноту изложения, попробуем рассмотреть некоторые из них.
Главной и в то же время наиболее сложной проблемой является
вопрос адекватного восприятия используемой законодателем категории «сделки, направленной на отчуждение доли (части доли) в уставном капитале общества». К сожалению, предписания Закона об ООО,
служащие основанием для анализа и решения соответствующей проблемы, не позволяют сделать однозначного вывода. О качестве исходного нормативного материала достаточно показательно говорит тот
факт, что понимание установлений, содержащихся в данном законе,
даже для его разработчиков представляет достаточную сложность и
требует разъяснений со стороны высших органов судебной власти2.
1
См.: Федеральный закон от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные
акты Российской Федерации» (далее – Закон № 312-ФЗ).
2
Так, Д.И. Степанов указывает: «Норма абз. 1 п. 12 ст. 21 ФЗ об ООО… видимо,
потребует специального разъяснения со стороны вышестоящих судебных инстанций для
того, чтобы участники оборота ясно могли понимать намерение законодателя» (Степанов Д. Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве. Часть II // Корпоративный юрист. 2009. № 7. С. 9).
47
В этих условиях у участников обществ отсутствует четкое представление о порядке реализации принадлежащих им прав, о механизме и
условиях совершения сделок по отчуждению долей в уставных капиталах обществ, что явно не способствует динамике оборота. Серьезные затруднения в понимании и применении Закона об ООО испытывает также нотариальная и судебно-арбитражная практика. Как
следствие, она достаточно хаотична и далека от единства.
Низкий уровень законодательной техники, без сомнения, затрудняет поиск ответа на вопрос о механизме отчуждения участником
принадлежащей ему доли (части доли) в уставном капитале общества, однако не снимает самой необходимости такого поиска.
Первое, с чем мы сталкиваемся при попытке анализа используемой законодателей категории «сделки, направленной на отчуждение
доли в уставном капитале общества», это вопрос о природе такой
сделки, о ее месте в системе гражданско-правовых сделок. Основная
проблема здесь сводится к следующему. Понимает ли законодатель
под «сделкой, направленной на отчуждение доли» обязательственноправовую сделку, порождающую лишь обязательственный эффект в
виде обязанности соответствующей стороны к передаче доли (например, договор купли-продажи)? Либо, данная категория используется им для обозначения распорядительной сделки1, т.е. сделки, которая совершается на основании обязательственной и направлена
непосредственно на перенесение соответствующей доли в уставном
капитале к приобретателю?
Начиная с чистого листа и рассуждая с позиций политики права, последний подход, при котором нотариус удостоверял бы только
само соглашение о передаче доли, не вникая в анализ условий обязательственной сделки, являлся бы наиболее приемлемым. Он обеспечивал бы большую степень договорной свободы, большую динамику
оборота долей. При этом нотариальная практика была бы избавлена
от целого ряда проблем, связанных с определением законности такого соглашения.
Однако мы не может рассуждать абстрактно, без опоры на действующее законодательство. Оснований для однозначного вывода о
том, что в новой редакции Закона об ООО реализована именно эта
идея, а под «сделкой, направленной на отчуждение доли в уставном
капитале» законодатель понимает распорядительную сделку, т.е. само
1
Подробнее о распорядительных сделках см.: Крашенинников Е.А. Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М.М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 22–32;
Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 92–119.
48
по себе соглашение о передаче доли, не так уж много1. Более того,
анализ предписаний Закона способен привести к обратному выводу.
Так, в п. 2 ст. 21 Закона об ООО термин «отчуждение» используется в одном логическом ряду с «продажей доли», что предполагает отнесение этих категорий к числу однопорядковых явлений. Раз
«отчуждение» рассматривается как категория, сходная с «продажей», тождественная ей с точки зрения сущностных характеристик,
а «продажа доли» явно относится к числу сделок обязательственноправовых, такими же характеристиками должна обладать и «сделка,
направленная на отчуждение доли».
В пункте 11 ст. 21 Закона об ООО указывается на возможность совершения «сделки, направленной на отчуждение доли» при использовании преимущественного права покупки2. При этом очевидно,
что институт преимущественного права применим только по отно1
Главным аргументом является п. 11 ст. 21 Закона об ООО, в рамках которого
«сделке, направленной на отчуждение доли», противопоставляется «договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств
или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на
отчуждение доли». Однако показательно, что, комментируя эту норму, различие этих
категорий зачастую видят не в существе («распорядительная-обязательственная»), а в
условиях указанных сделок. Так, в Рекомендации Научно-консультативного совета при
ФАС Уральского округа «По вопросам рассмотрения споров, связанных с применением
законодательства о создании, реорганизации, ликвидации коммерческих юридических
лиц, их правовом положении, а также о правах и обязанностях участников (учредителей)» указывается: «Под сделкой, направленной на отчуждение доли… понимается договор
об отчуждении доли (части доли) в уставном капитале (купля-продажа, мена, дарение), из
содержания которого следует, что передача доли (части доли) осуществляется в момент
заключения договора. Такая сделка, направленная на отчуждение доли (части доли), в
случае, если она подлежит нотариальному удостоверению, считается заключенной с момента удостоверения ее нотариусом (п. 1 ст. 432 ГК).
В абзаце 3 п. 11 ст. 21 Закона содержится понятие договора, устанавливающего
обязательство совершить сделку, направленную на отчуждение доли или части доли.
В таком договоре, который может являться договором купли-продажи, мены, дарения, выражена воля отчуждателя на передачу доли (части доли) в случае возникновения
определенных обстоятельств (например, наступления условия либо срока) или после
исполнения приобретателем доли (части доли) его обязательства. Указанный договор
не является предварительным, не требует нотариального удостоверения и считается
заключенным в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным
условиям (в том числе о размере доли или части доли, подлежащей передаче в будущем). Совершенная впоследствии сделка, направленная на отчуждение доли или части доли (абз. 1 п. 11 ст. 21 Закона), по существу представляет собой исполнение возникшего из соответствующего договора обязательства по передаче этой доли (части
доли). По общему правилу доля (часть доли) переходит к ее приобретателю с момента
нотариального удостоверения указанной сделки (абз. 1 п. 12 ст. 21 Закона)».
2
При этом в указанной норме не столь существенно, что нотариального удостоверения сделки по отчуждению доли, заключенной при использовании преимущественного права покупки, не требуется. Такая форма является излишней исключительно по
той причине, что сам договор совершается здесь посредством оферты и акцепта, а нотариальная форма всегда предполагает составление единого документа.
49
шению к обязательственным сделкам и дает преимущество в заключении исключительно таких сделок (отсюда и термин «преимущественное право покупки»).
Наконец, взгляд на подлежащие нотариальному удостоверению
«сделки, направленные на отчуждение доли» как на сделки распорядительные входит в противоречие с существом процедуры нотариального удостоверения сделки1.
Следует, однако, иметь в виду, что с практической точки зрения
вопрос об объекте нотариального удостоверения во многих случаях
не стоит столь остро. Так, зачастую обязательственная и распорядительная сделки совершаются одновременно и даже оформляются
единым документом.
В отдельных ситуациях само существо складывающихся отношений позволяет четко определить подлежащую нотариальному удостоверению сделку. Примером подобного может служить договор
об учреждении общества (ООО-1), по условиям которого в качестве
оплаты приобретаемой одним из участников (А.) доли в уставном
капитале ООО-1 выступает принадлежащая А. доля в уставном капитале ООО-2. Таким образом, заключенный договор об учреждении ООО-1 содержит обязанность по отчуждению доли в уставном
капитале ООО-2 от А. к ООО-1. Однако к числу «сделок, направленных на отчуждение доли» этот договор не относится и нотариальному удостоверению не подлежит. Уже в самом первом приближении
очевидно, что в момент совершения указанного договора ООО-1 как
приобретателя доли еще не существует (оно только создается и возникнет лишь после государственной регистрации), и приобрести
долю в уставном капитале другого общества оно еще принципиально не способно. Лишь в дальнейшем, исполняя свою обязанность по
договору об учреждении, А. сможет передать ООО-1 долю в уставном
капитале ООО-2. Только такая распорядительная сделка (по передаПоказательным является другое: договор, заключенный при реализации преимущественного права покупки (т.е. обязательственная сделка купли-продажи), упоминается именно в ряду сделок, направленных на отчуждение доли, и сам рассматривается законодателем как подобная сделка, раз не требует последующего совершения
сделки по отчуждению.
1
Большинство предписаний законодательства о нотариате рассчитано на нотариальное удостоверение именно обязательственных сделок.
Кроме того, не решен и является предметом жарких доктринальных дискуссий
вопрос о зависимости действительности распорядительных сделок от своего основания. В этой связи восприятие в качестве объекта нотариального удостоверения распорядительных сделок, помимо прочего, с неизбежностью повлечет вопрос о необходимости проверки на соответствие закону и основания такого распоряжения (т.е.
обязательственной сделки). Это может обернуться значительным усложнением процедуры отчуждения доли в уставном капитале общества.
50
че в счет оплаты доли в ООО-1) будет сделкой по отчуждению доли
в ООО-2. И применительно именно к этой сделке требуется нотариальное удостоверение, проверка всех тех элементов, которые предусмотрены для сделок, направленных на отчуждение долей, и соблюдение всех процедур, установленных п. 14, 15 Закона об ООО1.
Дискуссионным является вопрос об отнесении к числу «сделок,
направленных на отчуждение доли в уставном капитале общества»,
упоминаемых Семейным кодексом РФ брачного договора (ст. 40–42)
и соглашения о разделе общего имущества супругов (п. 2 ст. 38).
Прежде чем пытаться дать свою оценку указанных соглашений,
необходимо вспомнить, что понятие «доля в уставном капитале» является комплексным и включает в себя неимущественную, или иначе
корпоративную (право участия в управлении делами общества, право
на получение информации), а также имущественную составляющие
(право на часть прибыли, полученной от деятельности общества,
право на «ликвидационный остаток»).
Когда в п. 2 ст. 34 СК РФ говорится о признании общим имуществом супругов доли в уставном капитале общества, приобретенной
за счет общих доходов супругов независимо от того, на имя кого из
супругов она приобретена, то имеется в виду исключительно имущественная составляющая такой доли. Корпоративная (неимущественная) составляющая доли в уставном капитале общества по своей
природе не приспособлена для совместного обладания. Она принадлежит только супругу, который указан в качестве участника общества,
и может осуществляться только самим этим лицом. Таким образом,
другой супруг, хотя и обладает правом на долю (в имущественной составляющей такой доли), но не является участником общества2. Такой супруг должен рассматриваться по отношению к самому обществу как третье лицо, а не как его участник.
1
Следует отметить, что подобная логика рассуждений уже использовалась высшими судебными инстанциями при решении сходной проблемы – вопроса о государственной регистрации сделки по внесению в качестве оплаты доли в уставном
капитале исключительного права. В пункте 11 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи
с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ» разъяснялось: «В
случае внесения исключительного права в качестве вклада в уставный (складочный)
капитал помимо указания на это в учредительном договоре необходимо заключение отдельного договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора,
отвечающего требованиям, установленным частью четвертой ГК РФ. В случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 Кодекса, такой отдельный договор подлежит государственной регистрации».
2
Подобный подход разделяется сегодня и доктриной (см., напр.: Право собственности: актуальные проблемы / Под ред. В.Н. Литовкина, Е.А. Суханова, В.В. Чубарова. М., 2008. С. 641–643 (автор главы М.Л. Шелютто)), и судебно-арбитражной практикой (см., напр.: определение ВАС РФ от 30.10.2009 № ВАС-13987/09).
51
Соглашение о разделе общего имущества может касаться и приобретенных за время брака за счет общих доходов долей в уставных
капиталах обществ. Однако очевидно, что предметом такого соглашения может быть только то, что принадлежит обоим супругам.
С учетом сказанного выше, в рамках соглашения о разделе общего
имущества супруги могут делить только имущественную составляющую такой доли. Заключение такого соглашения не затрагивает корпоративной составляющей (прав супруга как участника) и не может
служить основанием для изменения правового положения супруга
как участника, а равно не способно привести к наделению супруга, не являющегося участником, таким статусом. Подобный подход
основывается на общепризнанном сегодня взгляде, что СК РФ устанавливает лишь сам состав объектов общей совместной собственности и его правовой режим. Порядок вступления в состав участников
общества регулируется не данным нормативным актом, а нормами
корпоративного законодательства1.
Поскольку содержание соглашения о разделе общего имущества
не изменяет и не способно изменить статус супруга как участника
общества, принадлежность такому супругу доли в уставном капитале,
то соответствующее соглашение не может быть признано «сделкой,
направленной на отчуждение доли»2. Следовательно, заключение супругами такого соглашения о разделе не требует соблюдения правил,
установленных ст. 21 Закона об ООО.
Что касается брачного договора, то его предметом в подавляющем
большинстве случаев выступает определение режима имущества,
приобретаемого супругами. В этом смысле брачный договор совпадает по своей направленности с упоминавшимся выше соглашением о разделе имущества супругов, отличаясь от последнего лишь тем,
что может затрагивать вопросы режима не только уже приобретенного (наличного) имущества, но и имущества, которое только будет
приобретено супругами в будущем.
Ввиду общей целевой направленности сказанное выше относительно соглашения о разделе имущества справедливо и для брачного договора. Будучи направленным на изменение законного режима
имущества супругов, последний так же, как и соглашение о разделе,
является сделкой, предусмотренной семейным законодательством.
1
Подобный подход разделяется и судебно-арбитражной практикой (см., напр.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.03.09 № А78-3725/08-Ф02-374/09,
постановление ФАС Уральского округа от 16.02.09 № Ф-09-302/09-С4, постановление
ФАС Западно-Сибирского округа от 17.09.2009 № Ф04-5829/2009(20291-А70-11).
2
Сказанное, однако, не исключает возможности супруга-участника произвести
отчуждение своей доли другому супругу на основании гражданско-правовой сделки с соблюдением правил, установленных корпоративным законодательством.
52
В этом качестве он может регулировать лишь вопрос об имущественной составляющей доли в уставном капитале общества, которая приобретена или будет приобретена супругами, но не затрагивает статуса супруга как участника общества, не способен регламентировать
вопросы приобретения, изменения и прекращения этого статуса1.
Таким образом, по нашему мнению, и брачный договор не относится к категории «сделок, направленных на отчуждение доли», и
соблюдение при его совершении требований и процедур, предусмотренных ст. 21 Закона об ООО, не требуется.
Удостоверяя сделку по отчуждению доли в ООО, нотариус должен
проверить соблюдение требований законодательства, касающихся
субъектов данной сделки.
Прежде всего, эта проверка затрагивает установление вопроса о
принадлежности доли отчуждателю. Пункт 13 ст. 21 Закона об ООО
прямо предписывает необходимость проверки нотариусом полномочий2 лица, отчуждающего долю или часть доли в уставном капитале
общества, на распоряжение такими долей или частью доли.
При этом в качестве доказательств таких «полномочий» установлен перечень документов, наличие которых, по замыслу законодателя, необходимо для подтверждения за отчуждателем статуса участника, а, соответственно, принадлежности ему отчуждаемой доли.
Формальный и исчерпывающий характер этого перечня мог бы
снизить риск произвольной оценки вопросов принадлежности со стороны правоприменителя (в том числе нотариуса) и способствовал бы
«прозрачности» и стабильности оборота. В этой связи попытка законодателя закрепить такой перечень, безусловно, заслуживает поддержки.
Однако при детальном анализе предписаний п. 13 ст. 21 Закона
об ООО становится очевидным, что эта попытка не увенчалась успехом3. Перечень документов, подтверждающих принадлежность доли
1
В противном случае возникает ряд неразрешимых коллизий. Особенно показательной является ситуация, когда брачный договор регламентирует вопросы, связанные с режимом долей, которые будут приобретены супругами в будущем, например, в
результате участия в создании общества.
2
Использование законодателем в п. 13 ст. 21 Закона об ООО категории «полномочие» вряд ли можно признать удачным. Данная терминология при ее буквальном
прочтении способна ввести в заблуждение относительно существа и целей такой проверки, поскольку понятие «полномочия» имеет устойчивую легальную связь с институтом представительства (см. п. 1 ст. 182 ГК РФ). Анализ предписаний п. 13 ст. 21
Закона об ООО обнаруживает совершенно иную направленность, а именно проверку
принадлежности доли (части доли) отчуждателю.
3
Помимо прочего, неудачность предписаний п. 13 ст. 21 Закона об ООО заключается в том, что устанавливая необходимость нотариального удостоверения сделок
по отчуждению доли в уставном капитале общества, эти нормы составлены без учета
требований законодательства о нотариате и специфики нотариальной деятельности.
53
(части доли) отчуждателю, закрепленный в п. 13 ст. 21 Закона, не может восприниматься сегодня как исчерпывающий.
Во-первых, он охватывает далеко не все возможные варианты.
Так, ранее уже обращалось внимание на проблему, связанную с отчуждением доли (части доли) лицом, приобретшим ее в порядке увеличения уставного капитала за счет дополнительных вкладов третьих
лиц, принимаемых в общество (п. 2 ст. 19 Закона об ООО).
Остается без однозначного ответа и вопрос о перечне документов,
необходимых и достаточных для подтверждения принадлежности
доли (части доли) лицу, сведения о размере и номинальной стоимости доли которого зафиксированы в Едином государственном реестре на основании заявления, подписанного всеми участниками (п. 6
ст. 5 Закона № 312-ФЗ).
Очевидным недостатком данного перечня является и отсутствие
в нем решения суда. В этой связи совершенно непонятно, какие документы для подтверждения принадлежности должен представить
нотариусу участник, чье право на соответствующую часть доли в
уставном капитале общества возникло вследствие судебного решения о переводе на него прав и обязанностей покупателя (абз. 1–2
п. 18 ст. 21 Закона об ООО)1.
Во-вторых, взгляд на соответствующий перечень как на исчерпывающий вступает в противоречие с реалиями оборота. Так, возможность совершения сделок по отчуждению долей в простой письменной форме – а до принятия Закона № 312-ФЗ такая форма являлась
доминирующей – с неизбежностью порождает проблему сохранности экземпляров такой сделки. В отсутствие механизма их депонирования участник, приобретший долю в уставном капитале общества
в установленном законом порядке, но утративший соответствующие
документы, при восприятии предписаний п. 13 ст. 21 Закона об ООО
как исчерпывающих, по сути лишен возможности реализовать принадлежащую ему возможность распоряжения долей2.
Это порождает проблемы, способные вообще «заблокировать» оборот долей, но которых при более вдумчивом подходе составителей закона можно было бы избежать.
Стоит лишь напомнить широко обсуждавшийся вопрос о нотариальном удостоверении копий договоров об учреждении общества, о котором упоминается в п. 13 ст. 21
Закона об ООО, в свете предписаний ст. 77, 78 Основ законодательства о нотариате.
К счастью для оборота, эта проблема, в общем и целом, нотариальным сообществом
решена. Но позиция законодателя, создающего саму возможность такой конфронтации, вряд ли может считаться конструктивной.
1
Судебное решение упоминается в качестве необходимого юридического факта и
в ряде других норм Закона об ООО (напр., абз. 3 п. 11 ст. 21).
2
Не является выходом и то обстоятельство, что факт приобретения доли зачастую
может быть достоверно подтвержден сведениями, исходящими от самого общества:
протоколом общего собрания участников, соответствующей редакцией устава обще-
54
В-третьих, используя при формулировании данного перечня категории, нормативное содержание которых неопределенно, законодатель сам нивелирует все плюсы формального подхода. Так, сложно
однозначно определить, что же скрывается за формулировкой «документ, выражающий содержание сделки, совершенной в простой
письменной форме». Неясно также, чем эта категория отличается от
«договора, заключенного в письменной форме»1. Предполагая толкование таких категорий в рамках правоприменительной (в том числе
нотариальной) практики и вынуждая к такому толкованию, законодатель тем самым, по сути, расписывается в невозможности создать
соответствующий перечень как закрытый.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о необходимости воспринимать предписания п. 13 ст. 21 Закона об ООО не как исчерпывающий перечень, а лишь как общий ориентир. Для определения
принадлежности доли (части доли) в уставном капитале общества
при совершении сделки по ее отчуждению правоприменительной
практике следует брать в расчет весь массив корпоративного законодательства. В качестве доказательств такой принадлежности должны
приниматься не только документы, названные в п. 13 ст. 21 Закона об
ООО, но и иные, возможность и допустимость использования которых вытекают из других норм Закона.
Говоря о проверке принадлежности доли отчуждателю, следует
иметь в виду, что правила п. 13 ст. 21 Закона об ООО рассчитаны на
случаи отчуждения долей в уставном капитале общества, созданного после 01.07.2009 г., а также созданного до указанной даты, если
его устав приведен в соответствие с частью первой ГК РФ и Законом об ООО2. Регламентируя же оборот долей обществ, созданных до
ства. Эти документы, подтверждая факт совершения сделки, не выражают ее содержание и, как следствие, по формальным признакам не соответствуют требованиям п. 13
ст. 21 Закона об ООО.
В этой связи не лишены практического смысла рекомендации не приводить
устав в соответствие с новыми требованиями Закона об ООО, поскольку тогда состав
документов, подтверждающих принадлежность доли участнику, будет определяться по
правилам п. 7 ст. 5 Закона № 312-ФЗ и не будет включать в себя экземпляр сделки, на
основании которой эта доля была приобретена. Однако подобное положение дел, когда законодатель по сути сам вынуждает к искусственному затягиванию «переходного
периода», вряд ли можно признать нормальным.
1
Категория «договора, заключенного в письменной форме», выглядит более
предпочтительной, поскольку имеет очевидное легальное содержание (ст. 160, п. 2, 3
ст. 434 ГК РФ) и, кроме того, является достаточно широкой, охватывая собой не только случаи договора, составленного посредством единого документа, но и иные варианты письменной формы (в частности, обмен документами, содержащими письменную оферту и ее акцепт).
2
Поскольку само внесение в Единый государственный реестр сведений о размерах и номинальной стоимости долей участников общества производится регистриру-
55
01.07.2009 г., чьи уставы не приведены в соответствие с требованиями
нового законодательства об обществах с ограниченной ответственностью, п. 7 ст. 5 Закона № 312-ФЗ устанавливает на переходный период «резервную» схему1: иной перечень документов, подтверждающих принадлежность доли отчуждателю2.
Таким образом, при удостоверении сделки по отчуждению доли
(части доли) в уставном капитале общества, нотариус должен выяснить вопрос о дате создания общества, а для обществ, созданных до
01.01.2009 г., о том, приведены ли учредительные документы такого
общества в соответствие с требованиями нового законодательства.
В зависимости от этого будет определяться перечень документов,
подтверждающих принадлежность доли отчуждателю: либо по правилам п. 13 ст. 21 Закона об ООО (документ о приобретении доли
нынешним отчуждателем, а также выписка из Единого государственного реестра, подтверждающая статус этого лица как участника и
размер его доли), либо согласно требованиям п. 7 ст. 5 Закона № 312ФЗ (устав общества в последней редакции и выписка из Единого государственного реестра, подтверждающая дату последней редакции
устава).
Вместе с тем п. 8 ст. 5 Закона № 312-ФЗ устанавливает изъятие из
данного правила. Речь идет о случае отчуждения доли (части доли)
в уставном капитале общества лицом, приобретшим эту долю после
01.07.2009 г. на основании нотариально удостоверенной сделки. Независимо от того, приведены ли учредительные документы общества,
доля в уставном капитале которого отчуждается, в соответствие с
требованиями нового законодательства, подтверждение принадлежности доли такому отчуждателю должно осуществляться в общем
порядке по правилам п. 13 ст. 21 Закона об ООО. Данный подход абсолютно оправдан, поскольку в подобной ситуации подтверждение
ющим органом одновременно с государственной регистрацией изменений, вносимых
в устав общества (п. 5 ст. 5 Закона № 312-ФЗ).
1
Следует учитывать, что немедленного приведения уставов обществ в соответствие с новым законодательством не требуется, а конечных сроков для такого приведения не установлено (п. 2 ст. 5 Закона № 312-ФЗ). Поэтому с этой «резервной» схемой
мы сталкиваемся и сегодня, спустя полтора года после введения закона в действие, и
будем сталкиваться с ней еще очень долго.
2
Необходимость в таком альтернативном варианте обусловлена тем обстоятельством, что до введения в действие новой редакции Закона об ООО сведения об участниках содержались в уставе общества. В Единый государственный реестр сведения
о размере и номинальной стоимости долей участников общества не вносились. Закон № 312-ФЗ, напротив, предусматривает включение этих данных в реестр. Однако
следует учитывать, что внесение регистрирующим органом этих сведений в реестр
происходит не автоматически, а одновременно с государственной регистрацией изменений, вносимых в устав общества.
56
принадлежности доли с помощью «резервной схемы» (устав в последней редакции) невозможно. Так как в нотариальной форме была
совершена сделка по отчуждению доли и право на эту долю в силу
п. 12 ст. 21 Закона об ООО перешло к приобретателю, устав общества
в этом вопросе уже не обладает должной степенью достоверности,
ибо не отражает сведений о новом обладателе доли.
По тексту п. 8 ст. 5 Закона № 312-ФЗ указанные правила применяются только тогда, когда лицо приобрело долю (часть доли) на
основании нотариально удостоверенной сделки. Однако возможна
ситуация, когда лицо приобрело долю в уставном капитале общества, чьи учредительные документы не приведены в соответствие с
требованиями нового законодательства, после 01.07.2009 г. по иному
основанию, например, в порядке наследственного правопреемства.
В этом случае соответствующая доля переходит к приобретателю с
момента внесения сведений в Единый государственный реестр (п. 12
ст. 21 Закона об ООО). Каким образом должна подтверждаться принадлежность доли, если это лицо захочет произвести ее отчуждение?
Формально данный случай не подпадает под изъятие п. 8 ст. 5 Закона № 312-ФЗ. Вместе с тем с позиций существа явлений перед нами
вновь ситуация, когда устав общества не содержит адекватного отражения сведений об обладателе доли. Поэтому «резервная» схема
подтверждения принадлежности доли такому отчуждателю (п. 7 ст. 5
Закона № 312-ФЗ) не может применяться. Данный случай должен
по аналогии закона регламентироваться правилами п. 8 ст. 5 Закона № 312-ФЗ. Соответственно, несмотря на то, что устав общества
не приведен в соответствие с требованиями нового законодательства,
подтверждение «полномочий» отчуждателя должно происходить по
общим правилам п. 13 ст. 21 Закона об ООО. В пользу подобного расширительного толкования предписаний п. 8 ст. 5 Закона № 312-ФЗ
высказался и Высший Арбитражный Суд РФ1.
Допустимость распоряжения долей в уставном капитале предполагает наличие у субъекта распорядительной власти к такому отчуждению. В большинстве случаев такая распорядительная власть с
неизбежностью вытекает из факта принадлежности доли отчуждателю. Однако в целом ряде ситуаций самого по себе обладания долей
недостаточно для совершения сделок по ее отчуждению. В этой связи проверка законности сделки при ее нотариальном удостоверении
предполагает и выяснение вопроса об отсутствии запретов и ограни1
См.: п. 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта
2010 г. № 135 «О некоторых вопросах, связанных с применением статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской
Федерации»».
57
чений на отчуждение доли, т.е. проверку распорядительной власти
отчуждателя1.
Наиболее ярким примером нормативного разъединения категорий «обладания» долей и «распорядительной власти» в отношении
нее является феномен неоплаченной доли. Пункт 3 ст. 21 Закона об
ООО прямо устанавливает, что доля участника общества может быть
отчуждена до ее полной оплаты только в части, в которой она оплачена. Таким образом, несмотря на принадлежность такой доли, что
будет подтверждаться и сведениями из Единого государственного
реестра, ее обладатель не вправе совершать сделок по отчуждению
неоплаченной доли (части доли). Договор, заключенный в нарушение указанных предписаний Закона об ООО, является ничтожным
(ст. 168 ГК РФ). При этом не имеет значения, знал ли приобретатель
о том, что приобретаемая им доля (часть доли) не оплачена, или не
знал и не должен был знать. Данные рассуждения подтверждаются и
судебно-арбитражной практикой. Так, по одному из дел Высший Арбитражный Суд РФ указал: «…в силу прямого запрета неоплаченная
доля в уставном капитале не может быть предметом сделок продажи
или иной уступки… При этом доводы о необходимости учета добросовестности приобретения не могут быть приняты во внимание»2.
В этой связи нотариус, удостоверяющий сделку по отчуждению
доли (части доли) в уставном капитале, должен проверять факт оплаты доли учредителем. Поскольку адресатом такой оплаты является
общество, доказательствами состоявшейся оплаты являются сведения, предоставленные самим обществом3. Вместе с тем при невозможности получения таких данных от общества достаточными могут
считаться сведения, достоверно подтверждающие произведенную
оплату4, предоставленные самими участниками.
В силу п. 2 ст. 346 ГК РФ залогодатель вправе отчуждать предмет
залога только с согласия залогодателя. Как следствие, полная распорядительная власть отсутствует и у обладателя заложенной доли
(части доли). Обременение доли участника общества залогом отражается в Едином государственном реестре (п. 3 ст. 22 Закона об
1
Необходимость подобной проверки вытекает из самого Закона об ООО. Буквальный текст п. 13 ст. 21 Закона требует от нотариуса проверки полномочия (т.е. права)
отчуждающего долю (часть доли) лица на распоряжение таковыми.
2
Определение ВАС от 3 марта 2010 г. № ВАС-16523/09.
3
При этом никаких формальных требований к содержанию подобных документов действующее законодательство не устанавливает.
4
Например, платежные документы, подтверждающие перечисление соответствующих сумм обществу с указанием соответствующего назначения платежа, акты,
подписанные компетентным представителем общества и подтверждающие передачу
обществу в счет оплаты доли определенного имущества, и т.п.
58
ООО). В ситуации, когда залог возник до введения в действие новой
редакции Закона (до 01.07.2009 г.), сведения о залоге могут и не найти своего отражения в реестре. Более того, само по себе выяснение
вопроса о наличии такого обременения в указанном случае является достаточно затруднительным. Однако вряд ли это обстоятельство
должно служить основанием для отказа в нотариальном удостоверении сделки по отчуждению доли (части доли). Вполне достаточным,
на наш взгляд, будет отражение в тексте договора предоставляемой
отчуждателем гарантии отсутствия подобного обременения1.
Аналогичные рассуждения применимы и к такому явлению, ограничивающему полноту распорядительной власти обладателя доли,
как арест.
Вопрос о наличии у обладателя доли распорядительной власти на
ее отчуждение затрагивается и институтом «общего имущества супругов». Будучи приобретенными во время брака за счет общих доходов
супругов доли в уставном капитале обществ относятся к общему имуществу супругов независимо от того, кто из них является участником
общества (п. 2 ст. 34 СК РФ). Соответственно, совершение супругом – участником общества сделки по отчуждению такой доли (части
доли) как общего имущества требует нотариально удостоверенного
согласия другого супруга (п. 3 ст. 35 СК РФ). Представление же такого согласия для нотариального удостоверения сделки по отчуждению
доли (части доли) является обязательным2.
Современная правоприменительная практика столкнулась с рядом вопросов, касающихся фигуры приобретателя доли (части доли).
По общему правилу в качестве приобретателя доли в уставном капитале общества может выступать любое лицо. Вместе с тем федеральное законодательство может устанавливать запреты или ограничения
на участие в обществах отдельных категорий субъектов.
1
Сложность получения достоверной информации об отсутствии залога отчуждаемой доли (части доли) в уставном капитале общества не является чем-то экстраординарным. Подобные трудности существуют применительно к любому движимому
имуществу. Соответственно, в решении поставленного вопроса целесообразно использовать подходы, выработанные правоприменительной практикой относительно
оборота иных объектов.
2
Попытки представить истребование нотариусом, удостоверяющим сделку, такого согласия, как излишнее и произвольное ограничение гражданского оборота (см.:
Степанов Д.И. Про опционы, дедлоки и интерпренерский дух // ЭЖ-Юрист. 2009.
№ 8), на наш взгляд, беспочвенны. Нотариальное удостоверение сделки предполагает не только свидетельствование подписи участников, но и проверку ее законности
(ст. 54 Основ законодательства о нотариате). Последняя же означает оценку такой
сделки на соответствие всему массиву действующего законодательства, в т.ч. и предписаниям СК РФ.
59
Один из таких запретов вытекает из предписаний абз. 1 п. 2 ст. 7
Закона об ООО, согласно которым государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками обществ, если иное не установлено федеральным законом. Поскольку
публично-правовые субъекты не могут быть участниками общества,
подобные субъекты, очевидно, не могут выступать и в качестве приобретателя доли в уставном капитале общества. Сделки, связанные с
приобретением государственными органами или органами местного
самоуправления, не уполномоченными на то в соответствии с законом, доли в уставном капитале общества, являются недействительными (ст. 168 ГК РФ)1.
В силу абз. 2 п. 2 ст. 88 ГК РФ и абз. 3 п. 1 ст. 7 Закона об ООО,
общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Применение
данного законодательного установления представляет определенную
сложность для нотариальной и судебной практики. В этой связи не
получает однозначного решения вопрос о законности сделки по отчуждению доли в уставном капитале, в результате которой единственным участником такого общества становится другое общество, состоящее из одного лица. Вместе с тем адекватное применение указанных
правил невозможно без уяснения смысла вводимого законодателем
ограничения. Запрет на участие в ООО единственного участника, состоящего, в свою очередь, также из одного лица, продиктован, видимо,
стремлением законодателя предотвратить возможные злоупотребления, связанные с созданием «корпоративных оболочек», уклонением
от ответственности по обязательствам, сокрытием имущества от кредиторов и т.п. Последствием нарушения указанного предписания может стать ликвидация общества, единственным участником которого
является общество одного лица, на основании п. 2 ст. 61 ГК РФ2. Учитывая это, современная судебно-арбитражной практика, как правило,
склоняется к выводу, что сам по себе факт приобретения обществом
одного лица 100% долей в другом обществе, не является основанием
для признания соответствующей сделки недействительной3 (хотя есть
1
См.: п. 26 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г.
№ 6/8.
Попутно заметим, что в задачу нотариуса, удостоверяющего сделку по отчуждению публично-правовым образованием доли в уставном капитале общества, на наш
взгляд, не входит проверка законности приобретения этой доли данным субъектом.
2
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. С. 249 (автор комментария В.В. Ровный).
3
См., напр.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.07.2009 № А5629100/2007; от 28.01.2010 № А13-12208/2008; от 09.09.2010 № А26-9012/2009.
60
и исключения1). Одним из ключевых аргументов в пользу изложенной выше позиции служит ссылка на отсутствие в законе указания на
недействительность сделки при возникновении подобной ситуации.
Суды в соответствующих актах также апеллируют к тому, что данное
нарушение не затрагивает интереса отчуждателя, носит устранимый
характер, а адекватной и достаточной реакцией на него может являться требование о ликвидации общества, доля в котором приобретена
«компанией одного лица». Указанный вектор судебно-арбитражной
практики должен приниматься во внимание и участниками оборота.
Руководствуясь подобной логикой, нотариус, удостоверяющий сделку
по отчуждению доли в уставном капитале общества, не должен проверять такую сделку на предмет соответствия правилам абз. 3 п. 1 ст. 7
Закона об ООО.
В связи с вопросом о приобретателе доли в уставном капитале общества в нотариальной практике возникла проблема допустимости
приобретения доли несовершеннолетним (в т.ч. малолетним) лицом.
Предположение отдельных представителей нотариального сообщества о принципиальной недопустимости подобного варианта и основанные на нем отказы в удостоверении таких сделок, были, видимо,
вызваны некорректным толкованием правил об объеме дееспособности несовершеннолетних (ст. 26–28 ГК РФ). Мы должны понимать, что общество – это форма ведения бизнеса, обеспечивающая
объединение и обособление капитала, а не участвующих в нем лиц.
Данная организационно-правовая форма не требует личного участия
в предпринимательской деятельности общества. Чтобы стать участником общества, лицо не должно иметь особого правового статуса
(в т.ч. статуса предпринимателя) или соответствовать какому-либо
возрастному цензу2. Для приобретения соответствующей доли нет
необходимости в наличии такого объема дееспособности, который
позволял бы самостоятельно осуществлять предпринимательскую
1
В судебно-арбитражной практике встречаются, правда, и примеры обратного.
Так, по одному из дел, установив, что на момент заключения оспариваемого договора
единственным участником ООО (покупатель) являлось физическое лицо, ФАС Уральского округа со ссылкой на нарушение положений п. 2 ст. 88 ГК РФ и п. 2 ст. 7 Закона об ООО признал недействительным договор купли-продажи 100% доли в уставном
капитале (постановление ФАС Уральского округа от 04.05.2010 № А50-24699/2009).
Справедливости ради стоит заметить, что не последнюю роль в соответствующем решении сыграла констатация судом отсутствия у продавца права отчуждать 100% долю
уставного капитала данного общества ввиду неправомерности ее приобретения.
2
Параллели с предписаниями абз. 6 п. 2 ст. 26 ГК РФ, согласно которым членами
кооператива могут быть несовершеннолетние, достигшие шестнадцатилетнего возраста, в данном случае неуместны. Членство в кооперативе основано на личном трудовом участии, что и объясняет существующее ограничение. Статус участника хозяйственного общества такого участия не предполагает.
61
деятельность. В этой связи не вызывает никаких сомнений возможность несовершеннолетнего гражданина с соблюдением установленных правил (восполнение его дееспособности дееспособностью
законных представителей) выступать в сделке в качестве приобретателя доли в уставном капитале общества1.
Одной из проблем, которая активно обсуждается в нотариальном
сообществе, является вопрос об оформлении одновременного отчуждения долей в уставном капитале общества несколькими лицами
и (или) нескольким лицам. Сколько сделок в таком случае должно
удостоверяться, и может ли подобная совокупность волеизъявлений
включаться в единый документ?
При решении данного вопроса мы должны понимать, что доли
различных участников, даже если в совокупности они составляют
100% уставного капитала общества, не являются единым объектом
гражданских прав, принадлежащим в качестве единого объекта нескольким лицам. Как следствие, доли разных участников не могут
быть отчуждены единым актом, а правила о множественности лиц
на той или иной стороне сделки в данном случае неприменимы. Отчуждение несколькими участниками своих долей, с точки зрения
гражданского права, является совершением ряда сделок, сторонами
каждой из которых являются, соответственно, лицо, которому принадлежит отчуждаемая доля, и лицо, которое ее приобретает2.
Равным образом при отчуждении участником принадлежащей
ему доли нескольким лицам имеет место не одна (единая) сделка,
а совокупность сделок, предметом которых выступают части принадлежащей участнику – отчуждателю доли3.
Включение в один документ положений о продаже долей, принадлежащих разным лицам (или о приобретении долей разными лица1
Закон (см., в частности, п. 2 ст. 37 Закона об ООО) допускает осуществление
участником общества принадлежащих ему прав через представителя, что снимает вопрос о способах реализации несовершеннолетним правовых возможностей, вытекающих из его статуса приобретателя доли (участника).
2
См.: Ответ Института нотариата от 26.09.2010 на запрос Федеральной нотариальной палаты (исх. 1541/06-14).
В Рекомендациях по применению Закона об ООО, подготовленных Федеральной нотариальной палатой, верно отмечается, что «владение долей в уставном капитале общества не влечет возникновение права общей собственности на эту долю у всех
участников общества. Объектом гражданских прав являются доли общества, приобретенные участниками общества. Доли общества, принадлежащие его участникам, обладают оборотоспособностью, предоставляют их владельцам объем имущественных и
корпоративных прав в зависимости от размера доли; владение и распоряжение долями общества осуществляются участниками общества самостоятельно».
3
Доля в уставном капитале общества относится к числу делимых объектов и для целей оборота может быть разделена на любое количество частей произвольного размера.
62
ми) означало бы объединение нескольких сделок. Насколько такое
объединение возможно и целесообразно? Из определения сделки
следует, что это целенаправленное действие. Поэтому сделка порождает правовые последствия только в той части, которая охватывается
направленной на правовой результат волей субъекта сделки. То, чего
не касается воля лица, не может рассматриваться как содержание его
сделки. Это, в свою очередь, означает, что воля лица должна быть
сформирована в отношении всего содержания сделки. Часть содержания сделки, которая не охватывается волей лица, не может быть
связана со сделкой данного лица1. Так, утверждение, что при продаже долей, принадлежащих разным лицам, каждый совершает сделку
в своей части, в действительности означает, что каждый совершает
собственную сделку с конкретным содержанием, полностью охватываемым его волей. Волеизъявление лица должно соответствовать
внутренней воле. Поэтому и волеизъявление сторон сделки по отчуждению доли может касаться только отчуждаемого имущества и не
может затрагивать отношений по отчуждению (приобретению) иных
долей (частей доли). Единство во времени и месте волеизъявлений
никоим образом не означает наличия единого волеизъявления.
Таким образом, сделка по отчуждению доли в уставном капитале
общества будет соответствовать требования закона только в том случае, если содержанием сделки будет являться отчуждение доли, принадлежащей участнику, а воля такого участника будет направлена на
отчуждение только своей доли2.
Признавая самостоятельный и независимый характер каждого из
волеизъявлений, направленных на отчуждение части доли в уставном капитале общества нескольким лицам, отдельные представители нотариального сообщества, тем не менее, настаивают на целесообразности оформления таких сделок единым документом. Зачастую
в обоснование такого подхода приводятся рассуждения следующего
порядка: «Поскольку в силу п. 12 ст. 21 Закона об ООО доля переходит к приобретателю с момента нотариального удостоверения, при
оформлении сделок по отчуждению доли, принадлежащей участнику
А., лицам Б. и В. различными документами, после проставления удостоверительной надписи на договоре с покупателем Б., последний
уже является участником общества и имеет преимущественное право
на приобретение части доли, отчуждаемой покупателю В.».
Подобные рассуждения являются, на наш взгляд, следствием
чересчур линейного и механистического восприятия буквы зако1
См.: Ответ Института нотариата от 26.09.2010 на запрос (исх. 1541/06-14) Федеральной нотариальной палаты.
2
Там же.
63
на, выхолащивающего, к тому же, его смысл. Устанавливая правила
п. 12 ст. 21 Закона об ООО, законодатель явно не стремился оперировать такими единицами, как минута, секунда или терция. Да
и обеспечить использование подобных категорий в отсутствие их
фиксации в рамках документооборота принципиально невозможно.
В приведенном примере последовательное совершение сделок с покупателем Б. и покупателем В. должно рассматриваться как одновременное совершение1, а сама озвученная проблема является абсолютно надуманной.
Не имея больших плюсов, претворение идеи «единого документа», напротив, способно породить ряд трудноразрешимых проблем.
К их числу относятся угроза распространения дефектов одной сделки на другую (например, порока воли одного из приобретателей),
блокирование правовых возможностей участников другой сделки (в
частности, при выборе способа защиты), неопределенность правового положения участников ввиду его зависимости от судьбы другой
сделки.
В этой связи практика оформления единым документом нескольких сделок по отчуждению долей в уставном капитале обществ, как
незаконная и подрывающая доверие оборота к нотариальному документу, должна быть исключена.
Еще один процедурный вопрос связан с допустимостью заключения договора об отчуждении доли через представителя. С точки
зрения ст. 182 ГК РФ, для отрицания такой возможности нет никаких предпосылок: подобные сделки не относятся к числу тех, которые по своей природе могут быть совершены только лично, отсутствует и иной нормативный запрет допустимости представительства.
При решении поставленного вопроса должны приниматься в расчет
правила, регламентирующие процедуру отражения сведений о совершенной сделке в Едином государственном реестре юридических
лиц. Согласно п. 14 ст. 21 Закона об ООО после нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли (части доли),
нотариус должен передать в регистрирующий орган заявление о внесении изменений в Единый государственный реестр, подписанное
участником общества, отчуждающим долю (часть доли). К сожалению, регистрирующие органы склонны буквально воспринимать
фразу «подписанное участником», а потому требуют личной подписи
1
Последовательность нотариального удостоверения нескольких сделок, последовательность их внесения в реестр, притом, что эти сделки готовились совместно,
может быть абсолютно разной и зависит от случайных величин, связанных с деятельностью вспомогательных работников. Очевидно, что гражданский оборот не может
зависеть от того, какой из подготовленных пакетов документов выберет и принесет
первым помощник нотариуса.
64
отчуждателя на соответствующем заявлении, не рассматривая в качестве допустимого подписание такого заявления представителем
отчуждателя1.
Стоит, однако, подчеркнуть, что соответствующие предписания
касаются только подписания заявления в регистрирующий орган и
не затрагивают самой сделки по отчуждению. Получается, что сама
сделка может быть совершена отчуждателем через представителя, но заявление в регистрирующий орган должно быть подписано
отчуждателем лично. Правоприменительная практика чутко восприняла подобный нюанс, следствием чего стали достаточно распространенные ситуации, когда нотариальное свидетельствование
собственноручной подписи отчуждателя на заявлении в регистрирующий орган происходит до совершения самой сделки по отчуждению
доли2. При этом, зачастую, свидетельствование подписи отчуждателя на заявлении совершается одним нотариусом (в месте нахождения
отчуждателя), а нотариальное удостоверение сделки по отчуждению
доли – другим (в месте нахождения представителя отчуждателя).
Подобное не противоречит п. 14 ст. 21 Закона об ООО, ибо последний содержит лишь указание на фигуру нотариуса, ответственного
за передачу заявления в регистрирующий орган («нотариус, совершивший нотариальное удостоверение сделки по отчуждению доли»),
но не нотариуса, удостоверившего подпись на таком заявлении.
1
Подобный подход не соответствует смыслу закона, поскольку его последовательное проведение в жизнь делает безвыходной ситуацию для отчуждателя, не обладающего полной дееспособностью. Ведь иначе как посредством законного представителя
воля такого лица (в т.ч. и в соответствующем заявлении) выражена быть не может. Допустив же подписание заявления законным представителем отчуждателя, нет никаких
оснований исключать такую возможность для представителя договорного.
2
Ничего противозаконного в подобной ситуации нет. Однако, поскольку она «переворачивает» логику совершения сделки, ее вряд ли можно признать нормальной.
65
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О СДЕЛКАХ С ДОЛЯМИ В ОБЩЕСТВАХ
С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ
М.Н. Илюшина,
заведующая кафедрой предпринимательского права,
гражданского и арбитражного процесса,
профессор кафедры адвокатуры
и нотариата РПА Минюста России,
кандидат юридических наук, доцент
Вступление в силу изменений в гражданское законодательство,
введенных Федеральным законом от 24 декабря 2008 года № 312-ФЗ
«О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской
Федерации»1, ознаменовало новый этап регулирования корпоративных отношений в ООО. На сегодняшний день Закон об ООО изменен
и дополнен вступившими в силу федеральными законами от 19.07.2009
№ 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации»2 и от 02.08.2009 № 217-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации
по вопросам создания бюджетными научными и образовательными
учреждениями хозяйственных обществ в целях практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности»3.
Надо признать, что указанные изменения законодательства об ООО
во многом предвосхитили предусмотренные Концепцией развития
гражданского законодательства изменения содержания предмета регулируемых гражданским правом общественных отношений.
Создание Концепции совершенствования общих положений
ГК4, подготовленной во исполнение п. 3 Указа Президента РФ от
1
ФЗ РФ от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
ГК РФ и отдельные законодательные акты РФ» // СЗ РФ 2009, № 1, ст. 20. На сегодняшний день редакция указанного Закона подвергнута изменениям и дополнениям,
вступившим в силу ФЗ от 19 июля 2009 г. № 205-ФЗ // СЗ РФ 2009, № 29, ст. 3642 и
ФЗ от 2 августа 2009 г. № 217-ФЗ // СЗ РФ 2009, № 31, ст. 3923.
2
См.: СЗ РФ 2009. № 29. Ст. 3642.
3
См.: Там же. № 31. Ст. 3923.
4
См.: Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса
Российской Федерации (редакционный материал) // Бюллетень нотариальной практики. 2009. № 3.
66
18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»1, предполагает конструирование некой общей
идеи, определение общего направления в развитии законодательства. Прежде всего, требуется выделение в ГК общих положений,
во-первых, отражающих необходимость учета специфики правового
регулирования отношений, складывающихся в ходе предпринимательской и корпоративной деятельности; во-вторых, учитывающих
современный этап развития экономических отношений.
Назрела необходимость пересмотреть и природу прав участников
хозяйственных обществ. Широкая правоприменительная практика
доказала непригодность конструкции этих прав как обязательственных (ст. 48 ГК). Кроме того, устарел ряд доктринальных конструкций, длительное время используемых в правовом оформлении оборота долей в ООО, в том числе и такая правовая форма отчуждения,
как уступка доли, ранее активно применявшаяся для отчуждения долей в ООО. Изменения в содержании общественных отношений не
могли остаться незамеченными правоприменительной практикой и
законодателем и потребовали создания новых концептуальных подходов к регулированию отчуждения долей в ООО.
В настоящей статье исследуется круг самых насущных вопросов
сделок с долями в ООО, которые вызывают неоднозначную доктринальную оценку и неизменно создают сложности в правоприменительной, прежде всего нотариальной, практике. Бóльшая часть
предложенных решений по ряду проблемных вопросов нашла поддержку в официальной позиции Федеральной нотариальной палаты
и в практике нотариальной деятельности.
На наш взгляд, в новой редакции Закона об ООО и в изменениях,
внесенных в ГК РФ, обнаруживается значительное влияние современной доктрины о сущности и природе корпоративных прав в ООО.
Вероятно, сегодня уже нельзя согласиться с позицией ряда судебных
органов о том, что доля участия – это только имущественное право
обязательного характера1.
В связи с этим большое значение приобрела деятельность нотариуса по проверке законности совершаемой отчуждательной сделки
с долей (частью доли) в ООО.
Новая редакция ст. 21 Закона «Об ООО» установила более определенный, хотя и не закрытый перечень оснований перехода доли или
части доли участника общества в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам. Пункт 1 ст. 21 впервые
устанавливает, что переход доли может осуществляться:
– на основании сделки;
1
См.: СЗ РФ. № 29. Ч. 1. Ст. 3482.
67
– в порядке правопреемства;
– на ином законном основании.
Понятно, что правопреемство имеет место в случаях наследования и реорганизации юридического лица, иное законное основание – это традиционно судебное решение, продажа с публичных
торгов при обращении взыскания на имущество. В большей степени
в практике корпоративной деятельности востребован созданный в
законодательстве новый механизм отчуждения долей на основании
сделки. Новая редакция п. 2 ст. 21 Закона «Об ООО» предусматривает, что таких сделок может быть две: купля-продажа и отчуждение
иным образом. Прежняя редакция предусматривала две формы перехода доли: продажа и уступка иным образом, хотя было ясно по содержанию прежней редакции ст. 21 « Закона об ООО», что речь идет
о безвозвратной передаче прав на долю или части доли. Используя
принцип направленности результата, налицо во всех сделках о переходе доли признанная цель любой отчуждательной сделки – направленность на передачу имущества1.
Закон усилил степень формализации отношений по отчуждению
доли в уставном капитале и ввел новую форму совершения сделок
по отчуждению долей в уставном капитале – письменную, с нотариальным удостоверением, сохранив общее правило недействительности сделки при несоблюдении требований о ее нотариальной форме
(п. 11 ст. 21 Закона об ООО). Такая сделка будет признана ничтожной
в силу несоответствия требованиям действующего законодательства
согласно ст. 168 ГК РФ. Введение в оборот долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью новой формы сделки – нотариального удостоверения – необходимо, на наш взгляд, в
данном случае как для обеспечения достоверности возникновения
прав и обязанностей субъектов сделки, так и для подтверждения подлинного волеизъявления участников соответствующих гражданских
правоотношений и в дальнейшем для защиты прав добросовестного приобретателя. Можно отметить, что данное решение вопроса о
форме сделки, связанной с введением механизма, обеспечивающего
стабильность экономических отношений, является новым для корпоративных отношений. Как представляется, такая форма сделки
позволяет использовать возможности нотариата как устоявшегося и
известного института для упорядочивания корпоративных отношений
для введения в оформление перехода долей необходимых элементов учета
и, соответственно, повышения уровня гарантии законности. Нотариус,
1
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: изд. 3-е, стереотипное. М.: Статут, 2001. С. 399.
68
сопровождающий и нотариально удостоверяющий отчуждение доли в
уставном капитале ООО, должен решить следующие вопросы:
возможно ли вообще отчуждение доли в данном обществе с ограниченной ответственностью?
Если отчуждение доли допускается уставом, то при соблюдении
каких условий?
Какая договорная конструкция будет использоваться для перехода
прав на долю в обществе? При этом большое значение имеет характер сделки – возмездный или безвозмездный. Что за обстоятельства
определяют тип и вид договора (надо признать, что наиболее распространенной формой возмездного отчуждения доли в ООО является
договор купли-продажи доли)?
Как известно, наиболее востребованной отчуждательной сделкой
в отношении долей является купля-продажа. Согласно п. 1 ст. 454
ГК по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется
передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю),
а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).
Общие положения о купле-продаже товаров применяются и к
продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания
или характера этих прав (п. 4 ст. 454 ГК). Как известно, для признания договора заключенным необходимо, чтобы соглашение сторон
содержало все конститутивные элементы, требуемые нормами закона. К подобным элементам следует отнести существенные условия
договора (п. 1 ст. 432 ГК), передачу вещи для реальных договоров
(п. 2 ст. 433 ГК), государственную регистрацию договора, если в соответствии с законом нарушение требования о регистрации не влечет недействительность сделки (п. 3 ст. 433 ГК), а также письменную
форму, если стороны договорились заключить договор в такой форме, хотя законом она на требовалась (абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК). Отсутствие одного или нескольких элементов свидетельствует, что договор
не заключен1.
Первым существенным условием соглашения о продаже доли является предмет договора, т.е. описание размера доли, подлежащей
отчуждению. Как правило, в этом случае указываются ее математическое выражение в виде процентов или дроби и номинальная стоимость. Номинальная стоимость доли участника в уставном капитале
общества определяется размером уставного капитала, закрепленным
в учредительных документах общества в виде конкретной суммы.
1
См. подробнее: Илюшина М.Н. Проблемы определения существенных условий
коммерческих сделок в доктрине и практике // Вестник Московского ун-та МВД России. 2009. № 2. С. 104–106.
69
Нотариус устанавливает размер доли, принадлежащей отчуждателю, на основании выписки из ЕГРЮЛ. Второе существенное условие – цена отчуждения.
Следует отметить, что в нормативных актах, как и на практике,
используются несколько видов стоимости доли.
Во-первых, это номинальная стоимость. Она определяется путем
умножения доли (в виде дроби) на сумму уставного капитала общества.
Во-вторых, это действительная стоимость доли, которая соответствует стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру доли (абз. 2 п. 2 ст. 14 Закона об ООО). Действительная стоимость доли в ряде случаев определяет размер обязательств общества
(его участников) перед участником и третьими лицами: в случае выхода или исключения участника из общества, в случае отказа участников общества на переход доли при правопреемстве юридических
лиц, при ликвидации юридического лица – участника общества и
при переходе доли по наследству, при обращении взыскания на имущество общества. Порядок расчета стоимости чистых активов ООО
ранее был установлен Приложением № 2 к приказу Минфина России от 28.07.1995 № 81 «О порядке отражения в бухгалтерском учете
отдельных операций, связанных с введением в действие первой части
Гражданского кодекса Российской Федерации»1. Данный вид стоимости может служить ориентиром для сторон договора при определении цены отчуждения доли, но это совершенно не обязательно,
поскольку цена сделки в данном случае устанавливается свободно,
по усмотрению сторон.
Действительная стоимость доли участника, как правило, значительно выше ее номинальной стоимости и зависит от результатов
финансово-хозяйственной деятельности общества (п. 2 ст. 14 Закона
об ООО).
В-третьих, это договорная стоимость, т.е. стоимость, определенная участниками сделки купли-продажи, мены и т.п. Она устанавливается по соглашению сторон и может быть выражена в любой сумме.
Как и в любых других договорах купли-продажи, стороны свободны
в определении договорной стоимости. Им предоставляется возможность предусмотреть в договоре рассрочку платежа. В этом случае
нотариусу необходимо предупредить стороны, что на эти отношения
не распространяются общие правила п. 3 ст. 488 ГК РФ о том, что в
случае неоплаты покупателем покупки продавец не вправе требовать
возврата проданного товара. На практике нередки случаи, когда по1
См.: ФГ. 1995. № 38. Документ утратил силу 1 января 2004 г. в связи с изданием
приказа Минфина России от 20.05.2003 № 44н.
70
купатель несвоевременно оплачивает приобретенную долю в уставном капитале ООО, вследствие чего продавец обращается в суд с
требованием расторгнуть договор и признать за ним право собственности на долю.
Надо отметить, что в юридической литературе и в судебной практике последних лет в отношении этого способа защиты обнаружилась
довольно устойчивая позиция1. В данном случае использован подход,
в силу которого для спорных отношений не действует общее правило ГК для договора купли-продажи движимого имущества: в случае
невыполнения покупателем обязанности по оплате товара возникает
существенное нарушение условий договора.
Согласно ст. 488 ГК «если покупатель, получивший товар, не
исполняет обязанность по его оплате в установленный договором
купли-продажи срок, продавец вправе потребовать оплаты переданного товара или возврата неоплаченных товаров». Пунктом 2 ст. 450
ГК предусмотрено право стороны договора в случае существенного
нарушения договора другой стороной потребовать расторжения его
в судебном порядке. При этом существенным признается нарушение
договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой
ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была
вправе рассчитывать при заключении договора.
Суды, руководствуясь п. 2 ст. 450 ГК, пришли к следующему выводу: неоплата ответчиком части доли не является существенным
нарушением условий договора, поскольку не влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того,
на что была вправе рассчитывать при заключении договора (см. постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 14.01.2010 № КГ-А40/14696-09 по делу № А40-58922/09-134-352)2.
Следует отметить, что судебные инстанции находятся в довольно
сложном положении, повторяя указанный вывод из решения в решение, поскольку нельзя не признать, что любая неоплата проданного объекта влечет для продавца такие неблагоприятные последствия,
как неполучение того, на что он был вправе рассчитывать. Кроме
того, из приведенных постановлений судебных инстанций совершенно непонятно, почему для продавца обычного товара такое по1
Подробнее см.: Илюшина М.Н. Теоретические и практические проблемы сделок
отчуждения долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью //
Вестник Московского ун-та МВД России. 2009. № 6; Илюшина М.Н. Правовое регулирование участия нотариуса в отчуждении долей в уставном капитале общества с
ограниченной ответственностью // Нотариальный вестникъ. 2009. № 12.
2
См.: Путеводитель по корпоративным спорам. Порядок заключения сделок по
отчуждению доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью //
Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
71
ведение покупателя является существенным нарушением договора,
а для договора купли-продажи доли неоплата покупки не является
существенным нарушением договора. Обнаруживаются и более категоричные суждения судебных инстанций, определяющих допустимые способы защиты продавца доли, которая не оплачена в срок:
«суд указал, что при неоплате покупателем доли в уставном капитале
ООО в соответствии с п. 3 ст. 486 ГК РФ продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами, но не расторжения договора купли-продажи»
(см. определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.05.2009
№ ВАС-5267/09 по делу № А65-11088/2008-СГ1-30)1.
Наметилась тенденция, в силу которой судебные инстанции,
понимая, что им не удается в полной мере обосновать решения,
усиливают этот общий вывод дополнительной аргументацией: «с
учетом пояснений ответчика о готовности произвести повторную
оплату купленной части доли, в связи с утратой истцом расписки о
получении за нее денежных средств, суды пришли к правомерному
выводу о том, что в данном случае истец имеет право предъявить
требования об оплате доли по договору» (см. постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.01.2010
№ КГ-А40/14696-09 по делу № А40-58922/09-134-352)2. «Суд установил, что ответчик нарушил условие договора об оплате стоимости
приобретенной в уставном капитале доли в установленный срок,
но впоследствии исполнил свои обязательства по сделке в полном
объеме, и сделал обоснованный вывод о том, что несвоевременная
оплата доли не является существенным нарушением, влекущим
расторжение договора...» (см. постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.01.2009 по делу № А793326/2008)3. Вместе с тем ясно, что речь идет не об оценке существенности или несущественности нарушения условий договора
ввиду неоплаты покупателем покупной цены доли в ООО, а об особенностях спорных отношений. В арбитражной практике выработан и давно используется общий подход, который нашел выражение
в следующем выводе суда: «Выбор способов защиты гражданских
прав зависит от характера спорного правоотношения и регулирующих его норм материального права»4.
Попытки обосновать невозможность применения расторжения
договора как возможного способа защиты прав продавца при неоплате доли покупателем предпринимались и ранее, например, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа
1–4
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
72
от 15.12.2006 № КГ-А40/12139-06 по делу № А40-12639/06-138-101
установлено, что, поскольку доля в уставном капитале ООО не является вещью (объектом материальной действительности), а представляет собой способ закрепления определенного объема имущественных и неимущественных прав владельца доли в отношении ООО, к
договору об уступке доли (ст. 21 Закона об ООО) положения ГК о
договорах купли-продажи должны применяться с учетом указанных
особенностей доли как объекта гражданских прав. В связи с этим положения ГК, предоставляющие продавцу право расторгнуть договор
купли-продажи в связи с его неоплатой (ст. 488 ГК), в отношении договоров возмездной уступки доли не подлежат применению1. Однако
такая аргументация носила неполный характер. Наличие корпоративного характера спорных правоотношений позволяет утверждать,
что применение такого способа защиты прав при неоплате доли покупателем и при всех других случаях исполнения заключенного договора купли-продажи доли не допускается ввиду необходимости учета и защиты прав других участников ООО и общества в целом. Как
было сказано в одном из судебных решений: «Поскольку Тверитин
И.Н. стал участником общества, возврат прав участника общества не
может быть произведен путем расторжения договора купли-продажи
доли» (см. постановление Федерального арбитражного суда ЗападноСибирского округа от 12.03.2009 № Ф04-1333/2009(1820-А46-16),
Ф04-1333/2009(1821-А46-16) по делу № А46-13990/2008)2. Иной подход не только противоречит устоявшимся оценкам существенности
нарушения условий договора, но и выхолащивает корпоративную
природу складывающихся отношений в ООО.
Следовательно, можно утверждать, что судебной практике требуется восстановление единообразия в применении и толковании судом норм ст. 450, 453, 486 ГК в отношении договоров купли-продажи
долей.
При совершении договора купли-продажи доли в ООО существенное значение имеет так называемое качество доли. В юридической литературе допускается возможность применения данного термина, общего для всех сделок с товаром для отчуждательных сделок
с долями, поскольку препятствий для этого не установлено3. В соответствии с п. 1 ст. 469 ГК продавец обязан передать покупателю то1
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
2
См.: Путеводитель по корпоративным спорам… // Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
3
Туманский Ю. Купля-продажа акций и долей в уставном капитале. Как оценить
качество товара // Юрист компании. 2010. № 12. С. 71.
73
вар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Надо
уточнить, что в данном случае качество доли как предмета договора
купли-продажи понимается прежде всего как имущественное положение того общества, доля которого приобретается. Сама цель приобретения доли – это приобретение совокупности корпоративных
прав в конкретном обществе, имеющем определенное имущество,
имущественные и неимущественные права. Поэтому следует признать, что для покупателя доли очень важно, чтобы имущественное
положение общества не ухудшилось. К сожалению, судебная практика не имеет однозначной позиции по данному вопросу. Остается
неясным, имеет ли право покупатель защищать свои права в случае
нарушения качества купленной доли в рассмотренном смысле, если
обнаруживается, что положение общества существенно ухудшилось?
При введении нотариальной формы сделки законодательно предусмотрен несколько иной порядок последующих действий по оповещению общества и внесению изменений в учредительные документы.
Наверное, впервые в закон, который можно назвать корпоративным
нормативным правовым актом, вводится довольно подробно изложенная совокупность норм, устанавливающих правила ведения нотариальных действий нотариусом. Несомненно, что предусмотренная формализация перехода прав на долю или часть доли в уставном
капитале общества вызвана насущными потребностями в стабилизации экономических отношений, но считаем необходимым, чтобы
в дальнейшем эти нормы были закреплены специальным законом,
регулирующим порядок и процедуру проведения в целом нотариальных действий. Речь идет, прежде всего, о новом законе «О нотариате», который должен быть разработан и принят.
Пункты 13–16 ст. 21 Закона об ООО вводят новую совокупность
нотариальных действий, которые должен осуществить нотариус при
совершении сделки, направленной на отчуждение доли (части доли)
в уставном капитале общества.
Для всех случаев отчуждения и перехода доли (части доли) в уставном капитале ООО законодательством установлены прямые запреты
на отчуждение; это означает, что включение данных правил в используемые договорные формы, придающие законную силу отчуждению
доли, будет признаваться ничтожным. Все запреты, которые можно
выявить в отношении сделок с долями, условно делятся на законные
и установленные соглашением участников ООО в локальных и внутрикорпоративных актах.
В первую очередь остановимся на законных запретах.
Во-первых, не допускается отчуждение доли, если в результате этого не остается ни одного из учредителей, например, при реализации
74
права преимущественной покупки обществом при единственном
участнике.
Во-вторых, не допускается отчуждение доли, если единственным
учредителем оказывается хозяйственное общество с одним учредителем (п. 2 ст. 88 ГК).
В-третьих, доля, не оплаченная в полном размере, может быть
отчуждена только в той части, в которой она оплачена (п. 4 ст. 93 ГК,
п. 3 ст. 21 Закона об ООО). В то же время законодательство не устанавливает требований к минимальному размеру доли, что открывает
возможность отчуждения участником не только всей имеющейся у
него доли, но и любой ее части. Таким образом, участник общества
не может распорядиться долей, если она не оплачена (п. 3 ст. 21 Закона об ООО). Нарушение данного положения приведет к тому, что
такое отчуждение будет недействительной (ничтожной) сделкой, так
как противоречит требованиям закона, что полностью подтверждается судебной практикой (см. постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.05.2007 № А1922993/06-Ф02-2688/07 по делу № А19-22993/06)1.
В-четвертых, уступка преимущественных прав покупки доли или
части доли в уставном капитале обществе не допускается (п. 5 ст. 21
Закона об ООО).
В-пятых, участник вправе уступить свою долю (часть доли) третьим лицам только в случае, если это не запрещено уставом общества (ч. 2 ст. 21 Закона об ООО).
В-шестых, при введении процедуры наблюдения в связи с неплатежеспособностью ООО запрещено удовлетворение требований
учредителей (участников) о выделе доли, выкупе или выплате действительной стоимости доли (абз. 5 п. 1 ст. 63 Федерального закона
от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»)2.
Соглашением участников ООО в локальных и внутрикорпоративных актах могут быть установлены запреты, которые стороны могут
предусмотреть в уставе в пределах, указанных в Законе об ООО, и запреты, по поводу которых сторонам разрешается договориться в соглашении о порядке осуществления прав участников общества.
Действительно, в уставе может быть установлен полный запрет
на передачу доли по любой сделке – возмездной и (или) безвозмездной – третьим лицам, а также допускается введение требований квалифицированного или единогласного согласия на такого рода сделки
(ч. 2 п. 2 ст. 21). Кроме того, в целях сохранения имеющегося соотно1
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
2
См.: СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
75
шения корпоративных прав в уставе может быть установлено требование на обязательное получение согласия при совершении сделки
отчуждения другим участникам общества (ч. 1 п. 2 ст. 21). Согласно
п. 3 ст. 8 под договором об осуществлении прав участников ООО понимается договор, по которому участники обязуются осуществлять
определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления прав, в том числе голосовать определенным образом на
общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли
по определенной данным договором цене и (или) при наступлении
определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения
доли или части доли до наступления определенных обстоятельств,
а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с
управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного
сторонами. В отношении сделок это может быть соглашение о введении запрета на отчуждение и (или) залог доли (части) доли до достижения определенных результатов хозяйственной деятельности
(например, до достижения определенного уровня рентабельности,
установления исходной цены отчуждения доли и т.д.).
Первое нотариальное действие направлено собственно на нотариальное удостоверение сделки: нотариус традиционно проверяет
полномочия лиц, совершающих сделку.
Довольно определенную позицию по этому вопросу заняла судебная практика. Например, в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.12.2006 по делу № А55-5082/06401 указывалось, что договор уступки доли в уставном капитале ООО
(ст. 21 Закона об ООО) является ничтожной сделкой в том случае,
если к моменту его заключения лицо, уступающее долю, утратило
статус участника ООО (в том числе в связи с подачей заявления о выходе из общества – ст. 26 Закона об ООО), поскольку лицо, утратившее статус участника общества, одновременно теряет право на распоряжение принадлежавшей ему долей в уставном капитале (ст. 209
ГК). Статус участника общества определяется на основании устава.
Сложнее выявить объем оплаченной доли. В этом случае исследуются первичные документы, подтверждающие оплату отчуждаемой
доли или ее части.
1
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
76
Затем нотариус убеждается в соблюдении преимущественного
права других участников общества и самого общества. При выявлении полномочий участников сделки нотариусу предписывается руководствоваться выпиской из ЕГРЮЛ (п. 13 ст. 21 Закона об ООО).
При этом в законодательстве сохранены и усилены положения о преимущественном праве покупки отчуждаемой доли другими участниками ООО:
– участник общества, намеренный продать свою долю, обязан
известить об этом в письменной форме остальных участников общества и само общество путем направления через общество за свой
счет оферты, адресованной этим лицам, содержащей указание цены
и другие условия продажи (в целях исключения споров о моменте
получения оферты законом устанавливается, что оферта считается
полученной всеми участниками общества в момент ее получения
обществом);
– участники общества вправе воспользоваться преимущественным правом покупки доли или части доли в уставном капитале общества в течение 30 дней с даты получения оферты обществом; уставом
может быть предусмотрен и более длительный срок использования
преимущественного права покупки доли или части доли в уставном
капитале общества;
– при отказе отдельных участников общества от использования
преимущественного права покупки доли или части доли либо использования ими преимущественного права покупки не всей предлагаемой для продажи доли или не всей предлагаемой для продажи
части доли другие участники общества могут реализовать преимущественное право покупки доли или части доли в уставном капитале общества пропорционально размерам своих долей в пределах
оставшейся части срока реализации ими преимущественного права
покупки доли или части доли, если уставом не предусмотрено иное
(Федеральным законом от 19.07.2009 № 205-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации» введено
нотариальное засвидетельствование подлинности подписи на заявлении участника общества или общества об отказе от использования
преимущественного права покупки доли или части доли в уставном
капитале общества). Нотариус должен проверить: всем ли направлена оферта, одинаковый ли текст в каждой оферте, не уменьшен ли
срок, предусмотренный Законом об ООО для отзыва на оферту (для
акцепта).
Сохранен и запрет на уступку преимущественных прав: уступка
преимущественных прав покупки доли или части доли в уставном
капитале общества не допускается. Сохранено и преимущественное
право самого общества при условии указания об этом в уставе, по77
купки доли или части доли в уставном капитале общества, принадлежащих участнику общества по цене предложения третьему лицу
или по заранее определенной в уставе цене, если другие участники
общества не использовали свое преимущественное право покупки
доли или части доли участника общества (п. 4 ст. 21 Закона об ООО).
Установлены и очень интересные нормы, касающиеся процессуальной защиты прав участника, преимущественное право которого
было нарушено. Сохранив ранее существовавшее правило о том, что
такой участник или само общество в течение трех месяцев с момента, когда узнали или должны были узнать о нарушении своего права,
имеют право требовать в судебном порядке перевода на них прав и
обязанностей покупателя, законодатель ввел в текст п. 18 ст. 21 данного Закона процессуальное правило, указав, что арбитражный суд,
рассматривающий дело по указанному иску, обеспечивает другим
участникам общества и самому обществу возможность присоединиться к ранее заявленному иску, для чего в определении о подготовке дела к судебному разбирательству устанавливает срок, в течение
которого участники и само общество могут присоединиться к заявленному требованию. А далее указано, что данный срок не может
быть менее двух месяцев.
Второе нотариальное действие, которое обязан совершить нотариус и никакое третье лицо – передать в срок не позднее трех дней
с момента удостоверения сделки в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление о внесении
соответствующих изменений в ЕГРЮЛ, подписанное участником
общества, отчуждающим долю или часть доли (п. 14 ст. 21 Закона об
ООО). Данное действие нотариус должен совершить не позднее трех
дней со дня нотариального удостоверения сделки. Если по условиям
сделки, направленной на отчуждение, доля или часть доли переходит
(Или то или другое, а не все вместе – поэтому ед. число.) к приобретателю с установлением одновременно залога или иных обременений, в заявлении о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ,
подписываемом участником общества, отчуждающим долю или
часть доли, указываются соответствующие обременения. Заявление
может быть направлено по почте с уведомлением о вручении и представлено непосредственно в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц (п. 14 ст. 21 Закона об ООО).
Иные способы уведомления, перечисленные в п. 14 ст. 21 Закона
об ООО (средства факсимильной связи, компьютерные сети и иные
технические средства), до сих пор не легализованы и, следовательно,
не могут быть использованы в работе нотариуса.
Соглашением сторон, отраженным в качестве самостоятельного
пункта в тексте договора об отчуждении доли, может быть определен
78
способ передачи указанного заявления. Однако, на наш взгляд, нотариусу не следует перепоручать передачу заявления в регистрирующий орган даже заинтересованной стороне по договору, поскольку в
данном случае нотариус будет нести ответственность за его действия
или бездействия как за свои собственные, т.е. за несовершение нотариального действия.
Третье нотариальное действие направлено на своевременное оповещение самого общества о состоявшейся сделке. Нотариус, совершивший сделку по отчуждению доли или части доли, передает обществу, отчуждение доли или части доли которого состоялось, копию
заявления, направленного в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, о внесении соответствующих
изменений в ЕГРЮЛ, подписанного участниками общества, отчуждающего долю или часть доли.
Срок для совершения третьего нотариального действия уставлен
тот же: три дня с момента нотариального удостоверения сделки (п. 15
ст. 21 Закона об ООО). Тем не менее по соглашению лиц, совершающих сделку, такое оповещение может быть произведено одним из
участников сделки. Это обстоятельство также должно быть отражено
в тексте договора как самостоятельное условие, введенное соглашением сторон. В данном случае нотариус не несет ответственности за
неуведомление общества о совершенной сделке.
В этой связи представляются оправданными и внесенные изменения в «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11.02.1993 № 4462-11, по которым на нотариуса, занимающегося частной практикой, возлагается полная имущественная
ответственность за вред, причиненный имуществу гражданина или
юридического лица в результате совершения нотариального действия, противоречащего законодательству РФ, или неправомерного
отказа в совершении нотариального действия, а также за разглашение сведений о произведенных нотариальных действиях.
Таким образом, нотариус должен оформить договор отчуждения в
трех экземплярах: сторонам сделки и нотариусу, совершающему нотариальные действия.
Довольно часто к нотариусу обращаются с просьбой оформить
предварительный договор купли-продажи доли. В связи с этим главный вопрос, который необходимо решить в отношении института
предварительного договора отчуждения долей в ООО, это вопрос
о пригодности данного института в отношении корпоративных отношений, т.е. необходимо установить, насколько данная конструкция гарантирует заключение основного договора для обеих сторон,
1
См.: ВСНД и ВС РФ. 1993. № 10. Ст. 357.
79
поскольку он может повлечь изменение прав третьих лиц – других
участников общества и самого общества. Кроме того, важно определить, насколько данная конструкция может гарантировать заключение основного договора на согласованных условиях для покупателя
доли, поскольку данный договор обязывает только стороны, его заключившие. Соответственно, следует выяснить, какое влияние имеет предварительный договор на права и обязанности третьих лиц в
корпоративных отношениях?
По мнению М.И. Брагинского, действующее законодательство не
дает на него прямого ответа, в частности, оставляя открытой судьбу
договора, подписанного продавцом с третьим лицом в период от заключения предварительного договора и до истечения срока заключения основного договора. Как уже неоднократно отмечалось, природа
предварительного договора порождает лишь одну обязанность стороны будущего договора, в частности продавца, заключить основной
договор. По этой причине покупатель не вправе требовать признания недействительным договора, заключенного продавцом с третьим
лицом, о реализации соответствующего имущества. В указанном
случае сторона предварительного договора – потенциальный покупатель – не может заявлять и виндикационный иск к третьему лицу.
Однако потерпевшая сторона сохраняет право адресовать контрагенту по предварительному договору требование заключить основной
договор, а вслед за этим исполнить обязательства, предусмотренные
в основном договоре1.
Ввиду сложности природы корпоративных отношений и особенностей природы доли как особого объекта сложилась довольно
противоречивая практика. В частности, суды, применяя конструкцию предварительного договора к корпоративным отношениям, совершают ряд ошибок, понимая права других участников на долю,
в отношении которой заключается предварительный договор, как
препятствие для его заключения. Примером подобной ошибки может служить следующий спор: ООО обратилось в Арбитражный суд
г. Москвы с иском к И. заключить договор купли-продажи 100% доли
в уставном капитале ООО по цене в 7 800 000 рублей. Решением Арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении иска отказано. В обоснование принятого решения суд указал на отсутствие на момент
заключения предварительного договора у И. 100% доли в уставном
капитале общества. Порядок отчуждения (уступки) доли в уставном капитале общества установлен специальным Законом об ООО.
По мнению суда, условия предварительного договора противоречат
1
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения.
М.: Статут, 1997. С. 186.
80
положениям о порядке уступки доли в уставном капитале общества
(см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от
12.02.2008 № 09АП-344/2008-ГК по делу № А40-34357/07-83-312)1.
Данный вывод является незаконным. Как было неоднократно установлено судебно-арбитражной практикой по другим категориям дел, предметом предварительного договора является лишь
обязанность заключить основной договор; таким образом, предмет предварительного договора не совпадает с предметом основного договора. Возникновение непосредственно из предварительного
договора каких-либо прав и обязанностей на имущество, которое
должно быть предметом основного договора, противоречит правовой природе предварительного договора (см. постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2009 по делу
№ А35-416/09-с13)2.
Кроме того, предварительный договор в корпоративных отношениях имеет сложные правовые последствия для его участников.
В силу заключенного договора другие участники общества никак им
не обязываются, соответственно, они вправе принять решение, например, о продаже имущества, находящегося на балансе общества,
тем самым создать ситуацию, когда покупатель теряет всякий интерес покупать долю в обществе, в котором данная доля обесценилась.
К сожалению, конструкция предварительного договора позволяет
обязывать любую сторону к заключению основного договора, что
существенным образом влияет на имущественные интересы покупателя, желавшего заключить основной договор в отношении ООО
с соответствующим имуществом на балансе. Каких-либо правовых
механизмов, гарантирующих сохранение состояния корпоративных
отношений, существовавших до заключения предварительного договора, обязывающих других участников общества и само общество
не менять сложившееся состояние, в законодательстве пока не существует. Нотариусу следует помнить, что даже при наличии предварительного договора никто не отменял действие права преимущественной покупки на этапе заключения основного договора. Поэтому
можно сделать частный вывод о том, что при наличии в ООО более
двух участников предварительный договор не будет иметь никакой
юридической силы, если кто-то из участников захочет реализовать
свое преимущественно право приобретения доли или части продаваемой доли. Следует констатировать, что сама конструкция предварительного договора применима к сделкам по отчуждению долей
в ООО, но особенности корпоративных правоотношений при от1, 2
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
81
сутствии механизма защиты прав покупателя по основному договору
должны быть учтены путем использования договорного механизма.
В тексте предварительного договора необходимо ввести в статус существенных условий меры защиты прав сторон, в частности, должно
быть предусмотрено право покупателя на односторонний отказ от
договора в случае заключения крупной сделки с имуществом ООО.
Очень сложно и противоречиво складывается законодательство и
правоприменение договора залога долей. Правовое регулирование
залога доли (части доли) в уставном капитале ООО отражено в новой
редакции ст. 22 Закона об ООО. В соответствии с п. 1 новой редакции данного закона участник ООО вправе передать принадлежащую
ему долю или часть доли в уставном капитале ООО в залог другому
участнику или, если это не запрещено уставом, с согласия общего
собрания участников третьему лицу.
Данное решение общего собрания принимается большинством
голосов всех участников общества, если в соответствии с уставом не
установлено большего числа голосов. При этом голос участника, который намерен передать свою долю (часть доли) в залог, при определении результатов голосования не учитывается.
Новая редакция ст. 22 указанного закона установила обязательную нотариальную форму договора залога доли или части доли в
уставном капитале ООО под страхом недействительности.
Нотариус так же, как и при продаже доли, совершает три нотариальных действия. Первое заключается в нотариальном удостоверении подписанного обеими сторонами договора о залоге. Второе направлено на соблюдение принципов публичности ведения ЕГРЮЛ.
Нотариус обязан направить в срок не позднее трех дней с момента
удостоверения сделки в орган, осуществляющий государственную
регистрацию юридических лиц, заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ, подписанное участником общества – залогодателем, с указанием вида обременения (залога) доли или части
доли и срока, в течение которого данное обременение будет действовать, либо порядка установления этого срока (п. 3 ст. 22 Закона об
ООО). Передача указанного заявления осуществляется нотариусом
непосредственно в ИФНС или пересылается по почте с уведомлением о его вручении. Заявление может быть передано также с использованием факсимильной связи, компьютерных сетей и иных технических средств, если порядок такой передачи заявления определен
уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти.
В трехдневный срок после получения указанного заявления
ИФНС вносит запись в ЕГРЮЛ об обременении залогом соответствующей доли или части доли в уставном капитале ООО с указани82
ем срока, в течение которого такое обременение действует, или порядка его определения.
Далее в срок, не превышающий трех дней с момента нотариального удостоверения договора залога, нотариус, совершивший нотариальное удостоверение такой сделки, совершает третье нотариальное действие: передачу копии указанного заявления ООО, доля или
часть доли в уставном капитале которого заложены. Договор залога
составляется также в трех экземплярах: по одному – сторонам и нотариусу.
Однако указанная в законе схема действий нотариуса не создает
полного и непротиворечивого механизма правового регулирования
таких отношений. Впоследствии потребовалось выяснение особенностей договора залога долей как соглашения, имеющего особое
правовое регулирование.
На сегодняшний день договоры залога долей участия в ООО
после внесения соответствующих изменений в законодательство
могут заключаться только в нотариальном порядке и только с соблюдением новых правил о внесении изменений в ЕГРЮЛ. В целях
установления надлежащего правового режима в отношении такого
специфического объекта, каким выступает доля в уставном капитале общества, необходимо определить ее место в системе объектов
гражданских прав.
В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК предметом залога может быть
всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности
требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.
Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК).
При этом общегражданскими запретами применения залога в отношении имущественных прав являются следующие:
– имущественные права изъяты из оборота;
– требования неразрывно связаны с личностью кредитора;
– уступка имущественных прав запрещена законом;
– на имущественные права не допускается обращение взыскания1.
Исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства
указанный перечень является исчерпывающим и не подлежит рас1
См. подробнее: Илюшина М.Н. Влияние правового режима договора залога
доли в обществах с ограниченной ответственностью на механизм исполнительного
производства // Закон. 2010. № 6. С. 43–49.
83
ширительному толкованию. При заключении договора залога доли в
ООО также встал вопрос об ограничениях и запретах, которые устанавливаются собственно корпоративным законодательством в корпоративных и публичных интересах. Таких запретов, на наш взгляд,
сейчас несколько:
– во-первых, доля, не оплаченная в полном размере, может быть
передана в залог только в той части, в которой оплачена (п. 4 ст. 93
ГК, п. 3 ст. 21 Закона об ООО). При этом законодательство не устанавливает требований к минимальному размеру доли, что открывает возможность отдать в залог не только всю имеющуюся долю, но и
любую ее часть;
– во-вторых, участник вправе отдать в залог свою долю (часть
доли) третьим лицам только в случае, если это не запрещено уставом
общества (ч. 2 ст. 21 Закона об ООО);
– в-третьих, участник вправе передать в залог свою долю (часть
доли) третьим лицам только в случае, если иное не установлено договором об осуществлении прав участников общества (п. 3 ст. 8 Закона
об ООО).
Становится ясно, что во многом залог доли и последующее взыскание на заложенную долю определяются совокупностью как нормативных правовых предписаний, так и локальных правил, действующих в рамках конкретного ООО. Остается неясным вопрос,
возможно ли все-таки внести по соглашению сторон в текст нотариально удостоверенного договора о залоге доли условия о внесудебном порядке обращения взыскания? Допускает ли это действующее
законодательство?
В соответствии с п. 2 ст. 349 ГК «Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд
допускается, если иное не предусмотрено законом на основании
соглашения залогодателя с залогодержателем». Неудачная формулировка закона создает двоякое толкование. Отсутствие запятой после
слов «если иное не предусмотрено законом», а также их месторасположение позволяют толковать это правило так, как будто законом
должно быть особо предусмотрено право участников залогового правоотношения для всяких специальных случаев заключить соглашение о запрете обращения взыскания во внесудебном порядке. Но это
совершенно абсурдное правило, нарушающее всякую логику регулирования частноправовых и договорных отношений. Новая редакция п. 1 ст. 24.1 Закона о залоге (см. Федеральный закон от 30.12.2008
№ 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные
акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка
84
обращения взыскания на заложенное имущество»)1 написана более
удачно и гласит следующее: «Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества без обращения в
суд (во внесудебном порядке) допускается в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не
предусмотрено федеральным законом». Соответственно, системное
толкование новой редакции статей ГК и Закона о залоге отсылает нас
за возможными исключениями к введенной процедуре внесудебного
обращения взыскания на заложенные доли в ООО к специальному
законодательству. Таковым специальным законодательством, устанавливающим не только порядок заключения договора залога доли
в ООО, но и все запреты для данных правоотношений, на сегодняшний день является Закон об ООО. Правило, однозначно исключающее введение внесудебного порядка обращения взыскания на основании соглашения сторон, включенного в текст договора о залоге
доли, установлено в п. 1 ст. 25 Закона об ООО. Данное правило введено с целью не допустить включения в состав общества третьих лиц.
В этих же целях введено новое правило в п. 9 ст. 21 Закона об ООО:
«При продаже доли или части доли в уставном капитале общества с
публичных торгов права и обязанности участника общества по таким доле или части доли переходят с согласия участников общества».
В литературе высказано мнение об избыточности таких запретов и
ограничений2. Однако, на наш взгляд, эта избыточность носит иллюзорный характер, если в уставе общества нет запретов на залог доли
и не установлено правило о запрете вступления в ООО лиц, приобретших доли в порядке отчуждения.
Остается очень важным практический вопрос: возможно ли при
таком общем запрете, установленном в специальном законодательстве, заключить после наступления факта неисполнения основного
(обеспеченного) обязательства соглашение об отступном или соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное
движимое имущество, предусмотренное п. 3 ст. 28.1 Закона «О залоге» для предпринимателей, и тем самым обойти процедуру и судебного разбирательства, и публичных торгов? Отступное, как любое
соглашение, заключается по взаимному согласию сторон обязательства: это надлежащий способ прекращения обязательства. Конечно,
соглашение об отступном, предметом которого является доля в ООО,
1
См.: СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 14.
2
См.: Бевзенко Р.С. Новеллы законодательства о залоге долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью / Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей, руководитель авт. кол. и отв. ред.
М.А. Рожкова. М.: Статут, 2010.
85
требует соблюдения общих правил совершения отчуждательных
сделок, установленных законодательством об ООО1. Однако действующие общие и специальные правила не содержат запретов. Соответственно, это может быть соглашение о судьбе заложенной доли.
В целом такую возможность распорядиться долей во внесудебном
порядке надо оценить как негативную по отношению к публичным
и корпоративным интересам, она вполне может использоваться как
одна из «серых» схем захвата капитала. Поэтому данная конструкция,
так же как и соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, переданное по договору
залога, заключенному между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в целях обеспечения их предпринимательских обязательств, требует более детальной правовой регламентации.
Как представляется, правовое регулирование сделок с долями обществ с ограниченной ответственностью находится на самом первом
этапе становления, и в целях создания полноценной защиты частных
и публичных интересов в корпоративных отношениях нуждается в
дальнейшем совершенствовании.
1
См. подробнее: Илюшина М.Н. Теоретические и практические проблемы сделок
отчуждения долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью //
Вестник Московского ун-та. 2009. № 6; Илюшина М.Н. Правовое регулирование участия нотариуса в отчуждении долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью // Нотариальный вестникъ. 2009. № 12.
86
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ
УДОСТОВЕРЕНИЯ ДОГОВОРОВ ЗАЛОГА
Н.Ю. Рассказова,
заведующая кафедрой гражданского права
юридического факультета
Санкт-Петербургского государственного университета,
директор Института нотариата
Санкт-Петербургского государственного университета
Несколько общих замечаний. Сейчас хороший период для нотариата. Уже опубликованы почти все части проекта закона об изменениях Гражданского кодекса. Самый удобный источник – сайт Высшего Арбитражного Суда. Там нет раздела только по вещным правам.
Этот раздел будет скоро готов, как обещал руководитель группы, и
тогда все будет представлено Президенту, поскольку проект подготавливается в соответствии с указом Президента. Правда, когда
такого рода работа делается, лучше, чтобы все, так сказать, выстоялось. Но, тем не менее, ожидается, что уже в весеннюю сессию закон
примут, и есть надежда, что введут с января 2012 года. Характер изменений настолько велик, и в части нотариата, что готовиться надо
начинать уже сейчас. Когда я посмотрела опубликованные положения о залоге, я поняла, что там чрезвычайно серьезные изменения:
в разделе «Вещные права» появился огромный блок об ипотеке, так
называемое право вещных выдач, куда попадает рента. Изменения
настолько глубокие, что придется потратить очень много усилий для
их изучения, и я хочу, чтобы нотариальное сообщество оказалось к
этому готовым.
Нотариальная форма сделок с недвижимостью возвращается.
А сверхоптимисты надеются, что любые сделки надо будет оформлять
нотариально. На фоне усложнения отношений, на фоне того, что нотариусы отвыкли от таких сделок, а отказать в совершении действия
нельзя, это накладывает огромную ответственность. Надо уже сейчас
планировать обучение всех: и тех, кто удостоверяет сделки постоянно, например, в Москве и Санкт-Петербурге, и тех, для кого это редкость. Это хорошие новости. Проблема только одна – кадры. Но эта
проблема любого сообщества, любой организации. С точки зрения
перспектив нотариата, сейчас прекрасное время. Хороший знак:
раньше на курсах мы видели только женщин, а сейчас появляется
все больше молодых мужчин. О чем это говорит? Там, где молодые
мужчины – там перспективное дело. В настоящее время мы по за87
данию Федеральной палаты проводим исследование по теме «Юридическая форма сделки». Прошлое исследование мы проводили по
теме «Страхование имущественной ответственности нотариуса», и
оно удалось. Нынешнее исследование шире по содержанию, и сейчас
оно необычайно важно, потому что в процессе работы над проектом
закона об изменении ГК, так же как при работе над проектом нового
закона о нотариате, выяснилось, что мы не понимаем до конца, что
такое нотариальная форма сделки. То, что нотариус ставит подпись,
это все знают, но где та граница, которая определяет, что нотариус
обязан проверить, и за которую он не должен выходить? Ведь эта граница не только граница ответственности нотариуса, но и та граница, которая определяет, может ли нотариат влиять на стабильность
оборота. Предел ответственности нотариуса, предел его усмотрения,
исследования им воли сторон, содержания сделки – при удостоверении сделки оказывается достаточно размытым. Этот вопрос нужно
исследовать и завершить исследование к моменту, когда определится судьба ГК, а значит, возобновится работа над проектом закона о
нотариате. Чтобы это исследование имело большую значимость, необходимы материалы из регионов. В первую очередь нам нужны все
методические разработки, которые есть в регионах, относительно
разного рода сделок, например, по доверенностям, по наследству, по
дарению, по ренте. Даже беглое сравнение документов, которые у
нас уже есть – а их очень мало – показывает, что мы живем в какомто смысле в разных странах и по разным законам. Это недопустимое
положение – разные рекомендации по одним и тем же проблемам,
причем в императивной форме. Если были в регионе какие-либо
споры по поводу нотариальной формы сделки, пришлите материалы,
потому что судебная практика в судах общей юрисдикции идет вразнобой. Мы можем обобщать, например, практику арбитражных судов: у них все публикуется, даже ход судебных заседаний, а в режиме
on-line скоро можно будет или уже можно наблюдать их в Интернете.
Общая юрисдикция в этом смысле далеко отстала. А нотариальная
деятельность завязана на общую юрисдикцию. Если у вас есть какието споры, присылайте. Я надеюсь, что мы сможем представить значимые для сообщества результаты исследования, которые помогут
организовать огромную работу по обучению нотариусов и по оказанию методической помощи при совершении нотариальных действий
в новых условиях. Теперь переходим к основной сегодняшней теме.
Залог доли в уставном капитале ООО.
Первый вопрос, что такое доля в уставном капитале?
Уставный капитал – это просто цифра. Баланс юридического
лица, общества с ограниченной ответственностью состоит, в частности, из двух частей: пассива и актива. В пассиве отражено то, откуда
88
у лица имущество. Например, участники вносят вклады, и в пассиве – в правой части баланса – записывается их стоимость, например, 100 000 рублей. А имущество, которым вклады внесены (деньги,
автомобили, недвижимость), записывается в актив. Далее общество
берет деньги в долг – 100 000 рублей. Это записали в пассив, появилась кредиторская задолженность. Деньги, которые взяли в долг, зачислены на расчетный счет, поэтому в актив пишем 100 000 рублей.
Итак, пассив 200 000, из них 100 000 – уставный капитал. Актив в
200 000 – это различные объекты гражданских прав на сумму
200 000 рублей, которые принадлежат обществу. Уставный же капитал объектом гражданских прав не является. Если бы он был объектом, то пришлось бы признать, что у нашего общества имущества
на 200 000 плюс 100 000, итого на 300 000 рублей. А это не так. Имущество общества включает объекты (вещи, денежные суммы и т.д.),
оно стоит из 200 000 рублей.. Так как уставный капитал не объект
гражданских прав, мы не можем совершать сделки с уставным капиталом. Сделки совершаются с имуществом общества. Вернемся к
примеру: 100 000 рублей внесли участники в виде разного имущества,
100 000 рублей взяли в долг. В активе живого имущества на 200 000 рублей. Общество продает его, покупает туристические путевки и – отдыхать. В итоге в пассиве указан уставный капитал, а имущества нет.
Нечем вернуть долг.
Уставный капитал – это цифра, а потому не может никому принадлежать. Обществу принадлежит имущество: автомобиль, здание,
деньги. Уставный капитал отражает, сколько это стоит.
Поскольку имущество общества формировали его участники, степень их участия надо просчитать. Для этого вводится понятие «доля
в уставном капитале». Доли принадлежат участникам. Так как уставный капитал – это только цифра, то номинальная стоимость доли берется по балансу. Важно понять, что доля в уставном капитале – это
не часть уставного капитала, это совокупность тех прав, которые принадлежат участнику. Объем этих прав будет зависеть от того, сколько
он внес в уставный капитал по сравнению с другими. Номинальная
стоимость доли всегда легко определяется по балансу. Но при совершении сделок с долями номинальная стоимость доли нам не нужна,
нам нужна рыночная стоимость, которая появляется в результате
оценки. Вернемся к примеру: четыре участника внесли 100 000 рублей в уставный капитал, затем ООО взяло в долг 100 000 рублей и
купило недвижимость. Значит, в активе такого общества будет имущества на 200 000 рублей. Получили прибыль в 100 000 рублей. Реальная стоимость доли каждого рассчитывается так: берется стоимость
чистых активов (активы минус долги) и делится пропорционально
долям участников. Когда мы берем имущество общества и соотно89
сим его с долей в уставном капитале, которая принадлежит участнику, получается рыночная стоимость доли. Если общество накопило
имущество, тогда рыночная стоимость доли возрастает, и наоборот.
В моем примере рыночная, она же действительная, стоимость доли
участника равна 50 000. Если действительная стоимость доли равна
0 (капитал «проеден»), доля все равно принадлежит участнику и является объектом, пока существует само общество. Совершать сделки
с ней можно. Но нотариус, обнаружив такой факт – продажу доли,
которая обесценена – должен выяснить, почему совершается сделка
и нет ли за ней каких-то незаконных мотивов либо нарушений формирования воли сторон. Итак, если уставный капитал – это только
цифра, то доля в уставном капитале является объектом гражданских
прав. С ней совершаются сделки, как с любым другим объектом.
Второй вопрос: что такое часть доли? Мы часто видим в нормативных актах выражение «часть доли». Можно заложить часть дома?
Ни один нотариус не будет удостоверять сделку о залоге части дома,
если она не выделена в качестве самостоятельного объекта. Есть дом
на два входа. Разделите его, выделите два самостоятельных объекта,
присвойте им кадастровые номера, и появятся новые объекты, которые можно назвать частями дома, потому что домостроение целое,
разделили его – технически у нас часть дома, но юридически – это
новый самостоятельный объект. Если объект неделим, например,
однокомнатная квартира, сделку совершить нельзя. Доля в уставном
капитале – это объект делимый, причем на любое количество частей.
Разделив долю на части, мы создаем соответствующее количество
новых объектов прав. Можете называть это частью доли, но нужно
понимать, что это новый самостоятельный объект.
Что такое доля в уставном капитале с точки зрения гражданского
права? К какому виду имущества мы должны отнести этот объект?
Высказывается мнение, что залог доли в уставном капитале – это
залог имущественного права требования, вот почему к залогу доли
нужно применять те нормы Закона «О залоге», которые регулируют
залог прав. Я с этим не согласна. Имущественное право требования,
по крайней мере, в контексте нынешнего закона и с точки зрения
судебной практики, рассматривается как право требования обязательственного характера. Природа права требования определяется
тем, что оно существует в рамках обязательства между кредитором и
должником. Но природа доли иная. Если вспомнить текст статьи 128
Гражданского кодекса, объектами гражданских прав являются вещи,
включая деньги и ценные бумаги, и иное имущество, включая имущественные права требования. Дальше идут работы, услуги, интеллектуальная собственность, нематериальные блага. Долю нужно
относить к «иному имуществу». Значит, распространять на долю на90
прямую нормы о залоге имущественных прав требования недопустимо, а часто и невозможно по существу отношений. Например, Законом «О залоге» на залогодателя имущественного права требования
возлагаются следующие обязанности: совершать действия, которые
необходимы для обеспечения действительности заложенного права.
Как совершать такие действия в отношении доли? Как не совершать
действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости? Если залог доли – это залог права, то при залоге
доли невозможно никакое изменение имущественного положения
общества. Если нельзя совершать действия, влекущие уменьшение
стоимости доли, надо остановить деятельность общества, потому что
прогнозировать результат сделки, ее влияние на имущество общества невозможно. Нормы о залоге прав не применимы к залогу доли,
поэтому я исхожу из того, что доля – это не залог прав требования,
а залог особого объекта.
Доля в уставном капитале как единый объект распадается на две
составляющие: имущественную и право участия в управлении обществом. Но нам этого не скажут, потому что наследуется доля, которая,
по определению закона, является соединением имущественных прав
и прав участия. Если право залога будет реализовано, то покупатель
будет претендовать на участие в управлении. Иначе говоря, при залоге доли нотариус всегда смотрит устав общества. Как действовать,
если устав не приведен в соответствие с требованиями законодательства? Есть распространенное заблуждение, что последствием
противоречия сделки закону является ее недействительность. Но это
не так. В статье 168 Гражданского кодекса указано, что последствие – ничтожность, если в законе не указано, что сделка оспорима,
либо не установлены иные последствия. Это очень важно для нотариуса. Нотариусы обычно ориентированы на то, чтобы удостоверяемая сделка была действительна. Но, как видим, не соответствующая
закону сделка тоже может быть действительна. А по Основам нотариус должен отвечать за соответствие сделки закону. Тогда возникает
вопрос, если устав ООО не соответствует закону, можно ли удостоверять залог доли? Думаю, решать проблему нужно так. Если общество
действует и Устав не признан недействительным, нотариус должен
удостоверить сделку. Если для удостоверения сделки вы используете
непосредственно те положения Устава, которые противоречат закону, вы не можете удостоверить сделку. Но это решение не идеально.
Ведь нотариат призван пресекать нарушения закона. Это важный
аспект авторитета нотариального действия как такового. А если нотариус совершает действия, используя устав, не приведенный в соответствие с законом – в чем контрольная функция нотариата? У меня
есть надежда, что эта проблема будет разрешена в законе о нотариате:
91
имеет ли нотариус право принимать документы, которые действуют,
но не соответствуют в тех или иных аспектах закону, не приведены в
соответствие с ним?
Залог доли в уставном капитале – это сделка по распоряжению
имуществом. Сбербанк разослал письмо о том, что, поскольку, залог – это сделка, направленная на отчуждение имущества, она имеет
соответствующую тарификацию. Так вот, залог не является сделкой,
направленной на отчуждение имущества. Надо различать действия,
которые могут привести к отчуждению имущества, и действия, которые направлены на отчуждение. Продажа направлена на отчуждение
и влечет его. Договор залога направлен не на отчуждение, а на обеспечение исполнения. Действия залогодателя направлены не на то,
чтобы сделать предмет залога чужим для себя (от-чужд-ение). Залог
порождает обеспечительное обязательство. Такое действие направлено на то, чтобы обеспечить обязательство должника. Это сделка
по распоряжению имуществом, то есть сделка, влекущая изменение
правовой судьбы имущества. Судьба имущества меняется, в частности, обладатель права на долю – участник – в результате совершения
залога, становится ограниченным в своем праве свободно распорядиться долей, потому что при неуплате долга, в обеспечение которого доля заложена, она будет реализована помимо его воли. Если так,
то тарифы, связанные со сделками по отчуждению, не применяются.
Если это сделка по распоряжению, при ее совершении необходимо проверить, нет ли запретов и ограничений на распоряжение
долей.
Субъекты данной сделки. Кто может быть залогодателем? Это
участник общества, то есть лицо, которому принадлежит доля и которое указано в качестве обладателя доли в соответствующих документах. Им может быть и недееспособный, и малолетний. Кстати, я с
удивлением услышала заявление о том, что ограниченно дееспособные и недееспособные граждане не могут наследовать имущество в
виде доли. Доля – это и имущество, и права участия, а малолетний
не может участвовать в общем собрании, поэтому при наследовании
ему достается имущество, а участником будет кто-то другой. Такой
подход не выдерживает критики. У малолетних граждан есть законные представители, которые и участвуют за них в обороте, в том числе в деятельности общества, в общем собрании. Это относится ко
всем видам обществ, потому что возникают, например, проблемы
и с акционерными обществами. Участие в общем собрании является частным случаем осуществления гражданской правоспособности,
которая реализуется собственными действиями либо через представителя. Малолетний гражданин может быть участником общества.
Есть ряд сделок, которые малолетние граждане совершают самостоя92
тельно, например, сделки по распоряжению денежными средствами,
предоставленными для определенных целей или для свободного распоряжения. С точки зрения гражданского права, ребенок может пойти и купить акции, если папа дал ему на это деньги. Осуществлять
права участия будет законный представитель.
Согласие на заключение договора доли залога доли в уставном капитале. В соответствии с Гражданским кодексом от необходимости
согласия зависит ответ на вопрос, может ли взыскание на предмет залога обращаться во внесудебном порядке? В соответствии со статьей
22 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» участник вправе передать долю, если это не запрещено Уставом общества,
с согласия общего собрания участников третьему лицу (речь идет о
залоге доли лицу, не являющемуся участником). Если же нужно согласие третьего лица, то только судебный порядок. Итак, доля закладывается третьему лицу. Поскольку написано: с согласия общего
собрания, никакого внесудебного порядка нет и быть не может, только в судебном порядке. Когда в Гражданский кодекс вписали формулировку «нельзя во внесудебном порядке, если для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие
или разрешение другого лица, либо органа», возник вопрос: какое
другое лицо и какой другой орган? Практика подтвердила, что речь
идет о субъектах гражданского права, и согласия надо оценивать как
волеизъявления, порождающие определенные гражданско-правовые
последствия. Поэтому согласия дают субъекты гражданского права. Кстати, в измененном Гражданском кодексе будет одна или несколько статей, посвященных специально согласиям, будет разрешен вопрос об отзыве согласия, который возможен до совершения
сделки, на которую дано согласие, о возможности последующего согласия и другие очень важные для нотариусов положения. Речь идет
о согласии субъекта, потому что только субъект гражданского права
может совершать гражданско-правовые действия. Есть простая логика: субъекты приобретают права на объекты путем совершения
гражданско-правовых действий. Но если ты не субъект, ты не вписываешься в картину гражданского права, где действуют субъекты, которые могут иметь права только на объекты. Например, часть квартиры – это не объект, поэтому в реальном, не гражданско-правовом,
мире ты можешь этой частью комнаты пользоваться. Но как только
ты вступаешь в гражданско-правовое поле, тут должен быть субъект гражданского права, объект гражданского права; у субъекта есть
субъективно-гражданское право на обладание, распоряжение этим
объектом. В Законе об ООО после внесения в него изменений появилась формулировка: «с согласия общего собрания», – участник (субъект) может заложить свою долю. Общее собрание участников – это не
93
субъект гражданского права, это орган, с помощью которого формируется воля юридического лица на совершение различных действий.
В прежней редакции закона была формулировка: «с согласия общества в лице общего собрания». Чувствуете разницу? Согласие – это
гражданско-правовое действие, общее собрание – это не субъект
гражданского права, а общество – субъект. С точки зрения логики
гражданского права, статью 22 Закона об обществах с ограниченной
ответственностью мы должны понимать следующим образом: участник как самостоятельный субъект, обладатель доли, может заложить
долю с согласия общества, но решение о согласии принимается на
общем собрании.
А если залог осуществляется не третьему лицу, а в пользу участника? В проекте изменений Гражданского кодекса есть специальная
норма, которая сегодня отсутствует. Но само это правило практикой
применяется. Оно сформулировано в ряде решений Высшего Арбитражного Суда и является проявлением важного цивилистического
принципа: поскольку залог может привести к отчуждению имущества, при заключении договора необходимо заранее получить согласие не только на сам залог, но и на его отчуждение. Эта нормально,
потому что, если заранее не получить согласие, сделка залога может
оказаться тщетной, нереализуемой. Законодатель не может поддерживать действия, которые не могут быть исполнены. Поэтому для
заключения договора о залоге необходимо получить не только те согласия, которые нужны для залога, но и те, которые необходимы для
последующего отчуждения. Отчуждение доли может требовать согласия общества. Можно попасть в такую ситуацию: я закладываю долю
участнику общества, для этого согласие общества не нужно, но для
перехода доли к залогодержателю в дальнейшем будет необходимо
согласие общества или других участников, и это согласие надо получать заранее. В проекте изменений Гражданского кодекса такая норма есть: в случае, если предметом залога является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица
или уполномоченного органа, такое же согласие или разрешение необходимо для залога этого имущества, за исключением случаев, когда залог возникает в силу закона. Таким образом, положение, которое признано на практике и в доктрине, войдет в текст гражданского
закона, но мы должны его учитывать уже сейчас.
Если для отчуждения доли, для залога которой никакого согласия
не надо, все-таки необходимо согласие, этот вопрос нужно решать
при заключении договора, при этом вы можете ссылаться на пункт 3
статьи 335 проекта Гражданского кодекса.
Следующая проблема – согласие супруга. При прочих равных
условиях, если, например, супруг – участник того же общества, для
94
отчуждения доли одного супруга другому согласия общества не требуется. Мы можем эту проблему взять шире: не только для залога долей, а вообще рассмотреть вопрос о согласии супруга для совершения сделки залога имущества. Представлены две точки зрения. Одна
вызывает сочувствие с точки зрения разумности и удобства. Вторая
более осторожная и больше основана на логике закона и доктрины,
чем и вызывает уважение. Вообще пора оставить привычку работать
«на клиента». Слишком усложнился оборот, и мы еще не привыкли к тому, что у граждан появилось огромное по стоимости и разнообразное имущество, судьба которого оказывается важной и для
многочисленных кредиторов. Мы должны быть готовы к тому, что
мелочей в деятельности нотариуса нет. Удобно то, что соответствует
закону, потому что это ведет к порядку. Недавно была международная конференция, она называлась: «Право в глобальном мире: право – основа доверия». Оно будет таким, если юристы помогут людям
быть уверенными в реализации их планов. Недвижимость в нотариат
возвращают не для того, чтобы нотариусам было интересно работать,
а для того, чтобы укрепить оборот и доверие людей друг к другу и к
государству.
Итак, согласие. Я сейчас говорю о пункте 6 статьи 349 Гражданского кодекса: обращение взыскания на предмет залога только в судебном порядке, если для заключения договора физического лица
требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Речь
идет о субъекте гражданского права или органе, уполномоченного
давать согласие в публично-правовых целях, в первую очередь, конечно, органа опеки. Общее собрание, правление общества, органом, в смысле статьи 349, не является. А вот супруг: является лицом
или нет? Есть две точки зрения. Первая точка зрения высказана Екатеринбургским центром частного права, и она принимаема очень сочувственно. Что такое согласие супруга? Он сособственник, это его
же имущество, и отсюда не будем выдумывать лишнего. Согласие супруга – это не согласие третьего лица, это просто способ заключения
договора по поводу супружеской собственности. Необходимость его
получения или отсутствие такой необходимости никак не влияет на
вопрос о судебном или внесудебном порядке. Вторая точка зрения:
запрет судебного порядка при требовании согласия третьего лица на
залог связан с выражением воли, а не с правом на имущество. Например, есть сделка, она совершается лицом, которое выразило в
ней свою волю. С ним понятно: его воля в сделке воплотилась, при
этом нотариус ему все объяснил, и пусть сторона сделки примет последствия, пусть терпит их. А тот, кто в сделке не участвовал, а только
дал согласие на нее, он, поскольку не его воля выразилась в сделке,
может иметь иное представление о сделке, а может вообще иметь о
95
сделке приблизительное представление. Нотариальная форма хороша потому, что стороны собрались, все выразили, все знают, понимают, обо всем договорились, и дальше никаких отзывов и отмен не
предполагается. Третье лицо дает согласие, но оно во всем этом не
участвовало, и у него могут быть резоны возражать по поводу обращения взыскания. Логика прослеживается: тот, кто стороной не был,
пусть получит возможность защитить свой интерес в суде. С этой точки зрения, супруг – не сторона сделки, он – сособственник. Но есть
разница между правом на объект и процедурой совершения сделки.
Установленный порядок для совершения сделок с супружеским имуществом таков, что стороной сделки является один из супругов. Он
приходит к нотариусу, и стороной является тот, кто пришел, поэтому
другой дает согласие для сделки как третье лицо. В отношении имущества он не третье лицо, в отношении сделки – третье. Кстати, по
Гражданскому кодексу на залог даже недвижимости согласие презюмируется. Это грандиозная рассогласованность в законе. Из этого
общего правила сделано исключение для супругов: если они супруги, то согласие по недвижимости должно быть в нотариальной форме. Но если они перестали быть супругами, на них Семейный кодекс
не распространяется, они живут по гражданскому, а имущество они
не поделили, и в законе нет такого основания прекращения режима
супружеской собственности, как развод. Тогда сделка бывших супругов с их имуществом – движимым и недвижимым – может осуществляться на основании презюмируемого согласия. Презюмируемое
согласие – это тоже согласие. Форма выражения согласия не влияет
на вопрос, нужно ли оно или нет? Оно нужно, но оно презюмируется. Я думаю, что по действующему законодательству согласие супруга – это согласие третьего лица. Но практика склоняется к тому, что
это не третье лицо, потому, что так удобно.
Хочу отметить еще одну проблему. По этому поводу есть мнение
Минфина. Его разъяснения не являются источниками официального толкования, но если лицо, совершая то или иное действие, ссылалось, использовало, опиралось на разъяснения соответствующего
государственного органа, то даже если будет признано, что мнение
этого органа не верно, указанное лицо не может подвергаться какимлибо санкциям. В письме Минфина от 03 ноября 2009 года № 03-0505-03/17 говорится о том, что размер госпошлины за нотариальное
удостоверение договора залога доли в уставном капитале может быть
исчислен в соответствии с пунктом 1 статьи 333.24 Налогового кодекса. Речь идет о рыночной стоимости, которую определяет оценщик.
О соглашении залогодателя и залогодержателя о внесудебном
порядке обращения взыскания. Даже если такое соглашение содержится в отдельном документе, оно должно быть совершено в той же
96
форме, что и договор о залоге. Речь идет о том, что соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания – не самостоятельный договор. Это самостоятельная сделка, но она не имеет самостоятельного значения, ибо является частью договора о залоге. В какой форме
договор о залоге, в такой форме и дополнительные соглашения. Эту
логику можно применять во всех случаях удостоверения соответствующих действий. При возникновении залога на основании закона соглашение заключается в форме, установленной для договора о залоге
имущества. Откуда эта норма? Она есть в ГК, в Законе «О залоге», в
Законе об ипотеке: если залог возникает в силу закона, к нему применяются правила о договоре залога, об отношениях, которые возникают в результате договора.
Теперь о согласии залогодателя на внесудебное обращение взыскания на предмет залога. Возник вопрос: если стороны решили
придать нотариальную форму соглашению, нужно ли нотариально
удостоверенное согласие? Формально в Основах содержится положительный ответ. Но Основы исходят из того, что соглашение может
быть в простой письменной форме. Но зачем нотариальное согласие,
если согласие подтверждено в нотариальном соглашении? В случае,
если соглашение удостоверено нотариально, нотариально удостоверенное согласие не требуется. Зачем два раза удостоверять одно и то
же содержание волеизъявления?
Есть еще сомнения по поводу того, нужна ли нотариальная форма для залога воздушных и других судов? Высший Арбитражный Суд
собирается дать разъяснения. В связи с тем, что в отдельных кодексах – воздушном, торгового мореплавания, внутреннего водного
транспорта – нотариальная форма залога соответствующих объектов
не предусмотрена, она не требуется. Введение Федеральным законом
№ 306 в статью 339 соответствующих изменений не означает возобновление действия статьи 40 Закона «О залоге», которая утратила
силу в связи с введением первой части ГК. Все упорядочено. Когда
ввели Гражданский кодекс, статья 40 Закона «О залоге», устанавливавшая нотариальную форму для залога судов, утратила силу. Потом
ввели воздушный, внутреннего водного транспорта и другие кодексы – там этого нет. Сейчас в ФЗ № 306 есть норма, которая, якобы,
означает возрождение той старой нормы Закона «О залоге». Нет такого понятия – возродить норму. Нормы не оживают. Чтобы возродить то положение, нужно новое прямое указание закона, а его нет.
Поэтому нотариальная форма для залогов судов не предусмотрена.
По поводу исполнительной надписи. Что в Основах? В случае неисполнения соглашения об обращении взыскания на заложенное
имущество во внесудебном порядке залогодержатель вправе обратиться к нотариусу для совершения исполнительной надписи в по97
рядке, установленном Основами законодательства о нотариате. Исполнительная надпись может быть совершена только в том случае,
когда требования залогодержателей являются бесспорными. При
этом сам по себе факт поступления нотариусу возражения должника
относительно обязательства свидетельствует о наличии спора между
залогодателем и залогодержателем, поэтому делает невозможным
совершение исполнительной надписи. Считаю это совершенно извращенным пониманием природы исполнительной надписи. Она
совершается при бесспорности документов, представленных нотариусу. Совершение нотариусом исполнительной надписи не препятствует обращению залогодателя или другого заинтересованного лица
в суд с соблюдением правил подсудности, с иском к залогодержателю. Нам говорят: нотариус ориентируется на наличие субъективного
спора. Если так, давайте исполнительную надпись вообще выкинем
из арсенала нотариата. А ведь в соответствии с проектом изменений
Гражданского кодекса значение исполнительной надписи расширяется.
В связи с вопросом об исполнительной надписи хочу обратить
ваше внимание на интересную проблему: нотариус отказал в совершении нотариального действия, и заинтересованное лицо в связи с
таким отказом идет в суд. Это может быть по двум причинам. Первая:
нотариус неправильно отказал, соответственно, негативные последствия для нотариуса. Вторая: нотариус абсолютно правильно отказал,
потому что это та ситуация, в которой нотариус не компетентен принимать решения, а потому разрешение спора не будет иметь отношения к самому нотариальному действию. Я подчеркиваю этот момент
затем, чтобы мы различали в каждом конкретном случае: жалоба на
нотариуса, который отказал и нарушил права клиента, или жалоба
на ситуацию, в которой нотариус ничего не мог изменить. И самому
нотариусу обязательно надо понимать, что отказ может иметь следствием обращение в суд, но это не будет связано с каким-либо нарушением со стороны нотариуса.
РА ЗД Е Л I I
РАЗЛИЧНЫЕ АСПЕКТЫ
НОТАРИАЛЬНОЙ ПРАКТИКИ
ОСОБЕННОСТИ НАСЛЕДОВАНИЯ
ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ИМУЩЕСТВА
Н.Ю. Рассказова,
заведующая кафедрой гражданского права
юридического факультета
Санкт-Петербургского государственного университета,
директор Института нотариата
Санкт-Петербургского государственного университета
Принципиальные изменения в Гражданском кодексе по наследственному праву, по-моему, не нужны. Большинство проблем решаемо. Готовится постановление Пленума Верховного Суда, которое
должно устранить сложности. Единственное исключение – возможности распоряжения имуществом на случай смерти. У нас практикуется только завещание, а иные правопорядки знают другие способы; и сейчас, при наличии дорогих и разнообразных наследств,
есть смысл подумать о введении иных, помимо завещания, способов распоряжения имуществом на случай смерти. Это можно сделать отдельным актом без глобальной перестройки третьей части ГК.
Практика накопила много проблем, которые можно устранить путем
официального толкования. Если будет постановление Пленума и
Федеральная палата примет участие в его обсуждении, это снимет, на
мой взгляд, почти все проблемы по поводу наследования.
В вопросе о наследовании я затрону некоторые проблемы, которые до сих пор имеются в практике. Я сужу об этом, исходя из общения со слушателями наших курсов, с представителями Федеральной
палаты; из периодических посещений интернет-конференции нотариусов. Иногда от прочитанных в интернет-конференции вопросов
меня берет оторопь. Есть люди, которых надо убрать из нотариата,
потому что вместо того, чтобы открыть Гражданский кодекс, где прямо записаны ответы на их вопросы, они просят помощи – «срочно,
помогите» – на всю страну.
Помимо наследования отдельных видов имущества, есть только
два вопроса, постоянно всплывающие в разных регионах. Первый
касается отпавшего наследника. Является ли им лицо, указанное в
завещании, но умершее на момент открытия наследства? На мой
взгляд, проблемы нет. Мы открываем Гражданский кодекс, 1112-ю
или 1113-ю статью, понятие наследника. Наследником может быть
лицо, находящееся в живых на момент открытия наследства, это
принципиально. Нерожденные дети наследодателя – не наследники
100
на момент открытия наследства, но станут ими, если появятся позже. В круг отпавших наследников не включаются те, кому имущество
завещано, но они умерли до открытия наследства. Это не отпавшие
наследники, это не наследники вообще. Потому что, если бы мы их
признали наследниками, тогда бы сразу встал вопрос, до какого момента в прошлое уходит череда наследников? А если бы были завещания, написанные 30–40 лет назад, и наследники уже умерли? Логика законодателя четкая: смотри момент открытия наследства. А те,
кто умерли раньше, до открытия наследства, «имеют влияние» на
наследственное правоотношение только через наследников по праву
представления. В ситуации, когда было сделано завещание, например, на двоих лиц, и одно из лиц, указанных в завещании, умерло до
открытия наследства, то у него нет доли, завещание не исполнимо в
«его» части. Ну, а дальше прямо по тексту закона.
Вторая проблема – это завещательные распоряжения. Полагаю,
надо попросить ФНП написать в Центральный банк и разъяснить им
данную проблему, чтобы банки начали нормально работать. Правительству тоже надо объяснить, что постановление по поводу завещательных распоряжений необходимо привести в соответствие с Гражданским кодексом. По поводу завещательных распоряжений логика
простейшая. Завещание – это способ распоряжения имуществом
на случай смерти, у нас, как я отметила выше, пока единственный
способ. Завещания могут быть составлены в разных формах, но все
они будут завещания равносильные, равнозначные, с точки зрения
тех последствий, которые они производят. Одним из видов завещаний является завещательное распоряжение. В тексте Гражданского
кодекса прямо написано, что завещательным распоряжением можно
отменить или изменить только завещательное распоряжение… Это
частный случай общего принципа, наличие которого в гражданском
праве позволяет нам единым образом разрешать разные ситуации.
Чем отличается кодифицированный акт от текущего закона, который очень часто выхватывает сиюминутную ситуацию, дает регулирование, а через некоторое время выпадает из жизни? Кодифицированный акт отражает в тексте статей или логике построения норм
принципы гражданского права.
Из ряда норм ГК следует, что при конкуренции нотариальной и
простой письменной формы приоритет имеет нотариальная форма.
Там, где нужна нотариальная, она подавляет простую письменную
форму. Завещательное распоряжение – это завещание в простой
письменной форме. Им нельзя отменить завещание, составленное у
нотариуса, потому что это две сделки: одна в простой письменной
форме, другая в нотариальной. Простая письменная не может отменить нотариальную. Согласно статье 452 Гражданского кодекса
101
изменение и расторжение договора совершается в той же форме, в
какой договор совершен. К односторонним сделкам применяются
правила о договорах. Исходя из этого принципа, то, что родилось в
нотариальной форме, до своего прекращения должно существовать
в нотариальной форме и «убивает» все, что слабее по форме. Завещательное распоряжение не может отменить нотариальную форму,
потому что оно составлено в простой письменной форме. Если ктото пришел в банк и написал там завещание в форме завещательного
распоряжения, забыв, что у него было завещание у нотариуса, то наследниками являются указанные в нотариальном завещании, потому что завещательное распоряжение не имеет силы. Иная ситуация:
кто-то сделал завещательное распоряжение, а позже пошел к нотариусу и написал завещание на все имущество. Последнее отменяет
завещательное распоряжение не только потому, что имеет нотариальную форму, но и потому, что выражает более позднюю волю. Если
последующее нотариальное завещание не затронуло завещательное
распоряжение, т.е. не коснулось денежных средств в банке, то распоряжение живет, пока не будет изменено нотариальной формой. То же
касается и чрезвычайных распоряжений. Через какое-то время они
утрачивают силу, если им не придать нотариальную форму.
Теперь по составу наследства. Наследство – это совокупность
объектов гражданских прав, принадлежавших наследодателю на законных основаниях и способных переходить по наследству в порядке
универсального правопреемства. Это определение, по-моему, надо
вызубрить, чтобы приучить себя к значению юридических выражений и к поиску того, что за ними стоит. Сейчас, например, дискутируется вопрос, нужно ли студентов заставлять заучивать, или они
могут все найти в правовых базах? Я рада, что мы зубрили правовые
понятия. Без этого невозможно создать базу для глубокого знания и
невозможно анализировать. Итак, наследство – это, во-первых, совокупность объектов гражданских прав, принадлежавших наследодателю на законных основаниях на момент открытия наследства. Данное
положение помогает решить массу проблем: оно не может входить в
состав наследства. Нотариус не выдает свидетельство о праве на выплаты и к страховой компании никакого отношения не имеет. Он
должен лишь подтвердить, кто является наследниками. Выплата
страхового возмещения для них будет не наследством, а имуществом,
которое они приобретают в связи с наследованием. Возвращаясь к
разговору об участии в обществе. По моему мнению, если по наследству не переходит право участия, наследника могут принять, потому
что он наследник. Это тоже возможности, которые не являются наследством, но приобретаются в связи с наследством, как и страховые
выплаты. Нотариус не имеет право включать в свидетельство указа102
ние на то, что наследники приобрели по наследству право на выплату
по договору страхования жизни. Нет такого наследства, потому что
на момент открытия наследства это имущество не принадлежало наследодателю. Что касается страховщиков, надо подготовить для них
объяснения и устранить эту проблему вообще.
Аналогичная проблема со строительством дома: при открытии
наследства строительство было в какой-то стадии, свидетельство
на дом получено по завершении строительства. Нотариус не подтверждает, что есть у наследника на момент выдачи свидетельства,
нотариус выдает свидетельство о том, что из принадлежавшего наследодателю на законных основаниях на момент открытия наследства перешло в порядке универсального правопреемства наследнику.
Значит, наследовали они права по договору о долевом строительстве
или договору строительного подряда, а не объект недвижимости. Обратная ситуация. На момент открытия наследства этот дом стоял,
на момент выдачи свидетельства сгорел или его разобрали, остался
фундамент. Свидетельство надо выдавать о том, что было на момент
открытия наследства.
Вопрос из зала: …Дом сгорел, выдаем на момент смерти, что дом
был. Проблема в том, что нотариус и выдал бы, но техническую документацию о том, что дом есть, БТИ не выдаст. Как быть в этой ситуации?
Наталья Юрьевна Рассказова: Мы обязаны разграничивать два
аспекта (это одно из главных умений нотариуса как профессионала):
вопросы материального права и вопросы доказательств. Уйдите от
идеи, что наследство – это всегда хорошо, оно может быть таким бременем… Никто никогда не оспорит? А кредиторы? Наследство – это
то, что было на момент открытия. Представляете, какие могут быть
последствия, если вы будете фиксировать состояние имущественных отношений на момент выдачи свидетельства, в какие споры вы
можете ввергнуть наследников? Таким образом, наследуется то, что
было на момент открытия наследства. Предлагаю в этой дискуссии
опираться на положения закона. Они основаны на многовековом
опыте: дома горели, при этом имущество гибло и будет гибнуть всегда. Но нам надо зафиксировать состояние отношений на момент открытия наследства. С точки зрения материального права, если стоял
дом, то наследуется дом. Другое дело, когда лица, обращающиеся к
вам за совершением нотариального действия, не могут представить
доказательства. Вы фигура процессуально самостоятельная, делайте
выбор. Выдайте ему наследство на фундамент. Завтра к нему придут
с заемной распиской, а ваш наследник скажет, что он дом не наследовал. Будет спор, и суд вынесет решение, что тот унаследовал дом,
который потом сгорел. Ему бы отказаться от наследства, а вы его вве103
ргли в споры, выдав ему наследство на фундамент. И время для отказа от наследства он пропустил, потому что так сказал нотариус. Это
очень серьезная проблема. С документами надо решать в БТИ, это
технические споры.
Теперь по поводу компенсаций. Природа у них смутная. В гражданском праве есть понятия: плоды и доходы. В качестве объекта
есть вклад, который дает доходы. Но как это выглядит в ежегодных
постановлениях, которые получает Сбербанк, не имеет отношения
к наследственному праву. Для Правительства это социальная выплата, которая осуществляется в пользу определенных категорий
лиц. Я бы рассматривала эти компенсации как наследство, право на
которое лица приобретают в специальном порядке, установленном
Правительством. Пример: вклад приносит проценты, т.е. доходы от
наследственного имущества. Если на момент открытия наследства
проценты были начислены, но не зачислены, это будет часть наследства. Но по компенсациям – в силу того, что они рассматриваются
как социальная выплата – приспосабливайтесь к тому, как Сбербанк
предлагает регулировать подобные отношения, где от гражданского
права осталось очень мало.
Вопрос из зала: В отношении процентов: если они были начислены
при жизни, но не были зафиксированы. По логике, они – принадлежность наследодателя. А вот после его смерти идет начисление….
Наталья Юрьевна Рассказова: По банковским счетам. Значительно расширяется глава 45 ГК о банковском счете, вводится много новых видов счетов: и депозитный, и залоговый, и номинальный
счет для нотариуса. Все это надо будет специально изучать, потому
что по счетам есть масса интересных вещей. Номинальные счета
для нотариусов позволят и заключать, и исполнять с помощью нотариуса договор по недвижимости. Это попытка убрать черных риелторов, банковские ячейки, то есть направить платежи в легальное
русло. И нотариусу надо будет открывать номинальный счет, такой
счет, на котором находятся средства, которыми нотариус сам не
распоряжается. Точно так же будут наследоваться денежные средства по самым разным счетам, а некоторые их них будут предполагать начисление больших процентов. Есть правило: в наследственную массу входит то, что принадлежало наследодателю на момент
открытия наследства – значит, и денежные средства по состоянию
на момент открытия наследства. Проценты могут быть не только
во вкладах, но и, например, от денежных средств, отданных взаймы под проценты. И наоборот, наследодатель может быть заемщиком и выплачивать проценты кредитору. Прелесть принципа в том,
что он освобождает нас от споров во всех этих случаях: в наследство входит все то, что принадлежит на момент открытия. А значит,
104
проценты, начисленные после, являются имуществом наследника.
Кредиторы имеют право требования в отношении наследственного имущества, а не того, которое наследник приобрел в связи с
тем, что он получил наследство. Если он получил в наследство акции, и через три месяца на них были начислены огромные дивиденды, то они являются имуществом наследника. С точки зрения
концептуальной, эта проблема встала еще в римском праве: когда
окончательно разделяется имущество наследодателя и наследника?
Потому что, с точки зрения Гражданского кодекса, в момент открытия наследства я стал наследником, в этот момент имущество
стало моим. Гражданское право требует точности, и с точки зрения
процентов, дивидендов и т.д. разрешение проблемы связано с понятием начислено. Когда начислено, тогда и возникло право. Например, общество работало пять лет и дивиденды не выплачивало,
а сейчас выплатило. Мы рассматриваем не экономически и не пожитейски: мол, наследодатель горбатился всю жизнь, еще и умер
рано, оставив наследство. Юридически есть понятие “момент воз„
никновения права . Для того, чтобы господствовать над объектом,
субъекту дается субъективное гражданское право, возникающее в
какой-то момент. Оно возникает, когда имел место юридический
факт, с которым закон связывает возникновение права. Какой
юридический факт создает право акционера на дивиденд? Решение принимается общим собранием о выплате дивиденда. Если это
решение принято общим собранием до открытия наследства, тогда
дивиденд входит в его состав, если после, тогда не входит. Опять
обращаюсь к важности принципа: в наследство входит имущество,
принадлежавшее наследодателю на законных основаниях на момент открытия наследства по любому объекту. Мы смотрим на момент открытия: если у наследодателя было субъективное право, то
это наследство, если не было, то значит, юридически не входит в
наследство, это имущество наследников.
По наследованию акций. Получить дивиденды и стоимость акций – для этого не надо становиться акционером. В “Нотариальном
„
вестнике была опубликована моя статья о наследовании акций, нажитых в браке. Она появилась в связи с тем, что Высший Арбитражный Суд РФ попросил сделать заключение по спору о наследовании
акций, принадлежавших одному из супругов. Это заключение положено в основу постановления № 4668/08 от 13.11.2008 г. То есть был
поддержан тот подход, который мы излагаем на наших курсах. В нем
две проблемы: 1) какая доля принадлежит пережившему супругу,
2) как наследуется участие в различных обществах. Выводы сделаны
следующие. При наследовании прав в связи с участием в обществе
супружеская доля выделяется в общем порядке. Это означает, что не105
зависимо от того, что выразил переживший супруг, супружеская доля
возникает ipso jure, т.е. в силу закона. Супруг не имеет право решать,
выделять или нет. И это принципиально. Обладание имуществом у
нас до сих пор благо: чем у меня больше, тем лучше. Но есть принцип, который, к примеру, сформулирован в Конституции США: собственность обязывает. Поэтому, собственник не может произвольно
снимать с себя обязанности, связанные с имуществом. Есть способы
прекращения права собственности, например, дереликция или отказ
от имущества. Когда стоят сломанные машины, брошенные на обочинах или во дворах, то это свидетельство нарушения собственниками обязанностей по содержанию своего имущества. Такая ситуация
обременяет городской бюджет, потому что машины надо вывозить за
счет города. То же самое может касаться долей в обществе, акций и
т.д. Это не только благо, но и бремя, поэтому собственник, обладатель права, если хочет от него отказаться, должен действовать в порядке, установленном Гражданским кодексом. Юридические факты,
из которых возникает право собственности, и юридические факты,
которые ведут к прекращению права собственности, прямо предусмотрены законом. Например, если бабушка написала, что ей ничего
не надо, и просит дать умереть спокойно, это ничего не меняет в составе имущества, которым она обладает или должна обладать. И нотариус не имеет право пренебрегать этим обстоятельством. А значит,
если подтвержден факт того, что наследодатель приобрел имущество
в браке, нотариус обязан исходить из презумпции, что оно принадлежало супругам пополам. Нотариус не имеет права принимать решение о той части имущества, которая в связи со смертью наследодателя, состоящего в браке, считается принадлежащей пережившему
супругу. В постановлении ВАС, о котором я говорю, принципиальное значение в связи с правами пережившего супруга имеет тот главный вывод, который признан судом: в момент смерти одного из супругов совместная собственность преобразуется в долевую на общих
условиях, то есть в равных долях. Этого нет в законе, но это предполагается, потому что совместная собственность супругов может быть,
если они живы и состоят в браке. Если они развелись, это совместная,
но не супругов, а если один из них умер, то это не совместная и не
супругов, а долевая. Значит, нотариус не имеет права принимать решение о выделившейся в связи со смертью одного из супругов доли
в общем супружеском имуществе. Что вы можете сделать с этой долей? Вы можете выдать (или не выдать) на нее свидетельство. Чего не
можете (а иногда так делают), так это включить ее в наследственную
массу. Например, бабушка пишет заявление: “В связи с открытием
„
наследства ни на что не претендую , и нотариус все включает в наследство. Нотариус не имеет право путем выдачи свидетельства из106
менять состав имущества пережившего супруга. Если бабушка хочет
что-то подарить наследникам, пусть даже не своим, то это отдельная
сделка. Если наследники не согласны, то у них имущественный спор.
Пусть идут в суд, суд установит разные доли. Открылось наследство
после лица, состоявшего в браке. У вас есть все документы на имущество, им нажитое. Вы действуете по закону: после смерти одного
из супругов общее совместное имущество преобразуется в общую
долевую собственность с применением презумпции 50 на 50. 50%
всего этого принадлежит пережившему супругу, значит, вы сейчас
разберетесь с наследниками и выдадите им свидетельство на 50% не
по качеству, а по количеству. Вы предпринимаете меры, чтобы переживший супруг пришел, получил свидетельство, а он в Америке, ну и
что? Вы выдаете свидетельство на 50%, но наследники возмущаются,
что он в Америке, не кормил, не ухаживал и т.д. Они пишут заявление о том, что выделение равных долей нарушает их права. Нотариус
приостанавливает и откладывает дело и отправляет наследников в
суд, потому что это не его компетенция, у него нет процессуальных
средств. Они придут потом с решением суда: доли, например, 30% и
70%, и вы продолжаете работу.
Вопрос из зала: Доля пережившего супруга во вкладе. Как должен
поступить нотариус? Может ли он запросить из банка данные, опираясь на закон, и включить половину умершего в наследственную массу,
или обязательно должно быть судебное решение?
Наталья Юрьевна Рассказова: Я расширю этот вопрос. Не только во вкладе, а во всем имуществе. Правоподтверждающие документы по нашей системе всегда не на двух сособственников, а на одного. Поэтому мы понимаем, что когда умирает один супруг, то можно
столкнуться с самыми разными ситуациями. Часть имущества зарегистрирована на пережившего, часть имущества на умершего, часть
может быть на обоих (вклад в иностранном банке). Логика рассуждений проста. Начинать надо всегда с принципиального положения:
если умерший состоял в браке и при этом нажил что-то за период
состояния в браке, все это является совместной собственностью:
вклады, квартиры, акции, участие в обществах. В момент открытия
наследства совместное по природе вещей преобразуется в долевое,
и для этого никаких действий не надо. (В проекте изменений в ГК
введены совместные счета, и это очень важно.) Счета, открытые на
одного из супругов, недвижимость, приобретенная на одного из супругов, автомобили, долги и т.д. – все это превращается из совместного в долевое, и вам не нужны никакие суды, если нет споров между
наследниками и пережившим супругом. Не нужны никакие суды для
того, чтобы выдать свидетельство на половину всего, в том числе
107
вклада, который нажит во время брака, но внесен на имя одного из
супругов.
Вопрос из зала: Я так понимаю, что речь идет о том, что по заявлению наследников умершего супруга и по согласию пережившего супруга
(допустим, жилой дом полностью оформлен на живого супруга) мы можем выделить долю умершего супруга. Но это, кажется, отменено.
Наталья Юрьевна Рассказова: Если и были какие-то инструкции
в советские времена, забудьте об этом, сейчас другое законодательство. Есть действующий Гражданский кодекс, в силу которого, если
умерший был супругом, то в момент его смерти совместное преобразуется в долевое. Мы не можем дать пережившему супругу часть дома,
отрезать кусок, а другую половину, отрезанную, отдать наследникам.
Например, наследником является единственный ребенок. В момент
открытия наследства – а наследство – это вклад, нажитый в браке,
но внесенный на имя супруги, которая жива – вклад становится долевым имуществом в равных долях: половина вклада принадлежит
пережившему супругу, половина вклада поступает в наследственную
массу и делится поровну между пережившим супругом и ребенком.
Вам надо обратиться в банк с требованием предоставить информацию на вклад.
Вопрос из зала: Наталья Юрьевна, я так и сделала: запросила на
имя живого супруга, при этом объяснила, для чего это нужно. Я получила ответ, но банк сообщил об этом пережившей супруге, которая и
сняла все деньги. Может быть, сделать какую-то систему блокировки
таких счетов?
Наталья Юрьевна Рассказова: Я исхожу из того, что хотя бы один
наследник к вам обратился. Сын подал заявление о том, что он принимает наследство, а мама не хочет идти, потому что хочет оставить
деньги себе. Но ведь она их может пойти и снять в момент смерти
супруга. Вы же не драки между ними разбираете, вы рассчитываете
состав наследства. Итак, в момент открытия наследства в наследственную массу поступила 1/2 нажитого в браке имущества, половина вклада. Один наследник, сын, подал заявление, что он принимает наследство, второй наследник – переживший супруг, которого
вы никогда не видели и никогда не увидите. Вы пишите в банк запрос о предоставлении информации в связи с открытием наследства.
Банк ответил, что во вкладе 100 тысяч рублей. Про 50 тысяч рублей
вы забываете, так как они принадлежат пережившему супругу. Другие 50 рублей делятся между наследником и пережившим супругом.
То есть в свидетельстве 1/4 вклада сыну, 1/4 открытая доля, 1/2 не
открытая доля, а имущество пережившего супруга, который делает
с ней все, что захочет. Но к вам приходит сын-наследник и говорит,
108
что пережившая супруга сняла все деньги. Нотариус ничем помочь
не может.
Вопрос из зала: Может быть, выдать сыну-наследнику свидетельство на 1/4 долю наследника?
Наталья Юрьевна Рассказова: Да, единственно возможное, на
мой взгляд, решение: нотариус выдает свидетельство о наследстве на
1/4 вклада. У него есть информация, что на момент открытия наследства ему принадлежало во вкладе 25 тысяч рублей. Банк не имел право, получив информацию о смерти, выдавать деньги с вклада. Пусть
сын-наследник разбирается с банком, но он должен иметь свидетельство о том, что ему принадлежат эти 25 тысяч рублей. А если вы
откажете, ему нельзя будет реализовать свои права, и он совершенно
законно свои убытки взыщет с вас.
Вопрос из зала: Немного о наследовании по договору, о долевом участии и о супружеской доле, и когда выплачены или невыплачены полностью деньги по договору о долевом участии…
Наталья Юрьевна Рассказова: По договору о долевом строительстве могу сказать, что проблема в долевом строительстве сегодня
есть. Противоречия заложены в самом тексте закона. В законе сказано, что застройщик обязан передать объект недвижимости дольщику.
Если так, то, толкуя закон буквально, договор исполнен тогда, когда
объект передан, то есть переданы ключи, и подписан акт приемкипередачи. Но если договор исполнен, тогда никаких отношений
между лицами нет. Однако в том же законе о долевом строительстве
мы видим, что застройщик обязан передать в Федеральную регистрационную службу всю документацию и обеспечить возможность
регистрации перехода права собственности. Возникающее противоречие, когда, с одной стороны, подписан акт сдачи-приемки, и застройщик, якобы, ничего не должен, и договора уже нет, а с другой
стороны, он еще обязан содействовать в регистрации перехода права,
порождает вопросы.
А теперь обращаюсь к долевому строительству вообще. Для примера возьмем обычную куплю-продажу. Заключен предварительный
договор купли-продажи. Одна из сторон умирает до заключения
основного договора, следовательно, переходят права и обязанности по предварительному договору купли-продажи. Заключен договор купли-продажи. Договор купли-продажи – это юридический
факт, который порождает конкретное последствие, а именно обязательство продавца – передать в собственность, обязательство покупателя принять и оплатить. Если в этот период, до исполнения
обязанностей сторон, одна из них умирает, то права и обязанности
переходят по договору. Одна из сторон исполнила договор, передала
деньги, но после этого, до перехода права собственности, до регист109
рации, умирает, к ее наследникам переходит право требовать передачи в собственность, к наследникам другой – обязанность передать в
собственность. Дотянули все до счастливого завершения, и на вечеринке по поводу покупки все умерли, по наследству переходит право
собственности покупателя на квартиру.
Долевое строительство имеет ту же самую логику. Заключен договор долевого строительства; если в этом момент открывается наследство, то переходят права – а может быть, для дольщика и обязанности там какие-то есть – по договору долевого строительства.
Право собственности зарегистрировано, и нет проблем. И не было
бы вообще ничего в нем особенного, если бы не противоречие, о котором я говорила. Дольщик умирает, когда объект уже построен, уже
передан по акту. Формально дольщик получил исполнение по договору долевого строительства, но в силу закона застройщик должен
содействовать в оформлении права собственности. Значит, любой
дольщик после того, как ему передали квартиру, имеет право зарегистрировать право собственности. С юридической точки зрения, это
право не является обычным субъективным гражданским правом. Это
особое правовое явление называется право на правообразование.
Сложно говорить о нем, и, наверное, скучно слушать, но это очень
важное правое понятие. С ним нотариусы очень часто встречаются.
Обычное субъективное право – это право требовать от другого лица
соответствующего поведения: отдай деньги, отдай вещи, выполни
работу и т.д. А право на правообразование – это право, которому не
противостоит обязанность должника, это право лица самому создать
для себя право. Дольщик, который не может требовать от застройщика чего-то, потому что застройщик по договору, как написано в
законе, все сделал, передал квартиру по акту. Но этот дольщик имеет право зарегистрировать право собственности на квартиру, т.е.
своими действиями создать для себя право, которое способно переходить по наследству. По наследству переходит право зарегистрировать право собственности на объект, переданный наследодателю во
исполнение заключенного им договора долевого строительства. Это
и будет наследственное имущество: право создать для себя право
собственности. Это не мы выдумали, это известная в цивилистике
категория. Советский оборот не нуждался в таких изысках. Сейчас
наш оборот становится похожим на развитый, и он заставляет нас
обращаться к этим категориям. Кстати, когда наследник приходит к
вам с заявлением о принятии наследства, он осуществляет возможность создать для себя право на наследство. Приняв наследство, он
получает субъективные гражданские права на наследственное имущество. Например, наследников трое, и наследство у них – только
эта доля в долевом строительстве. Вы выдаете свидетельство троим,
110
а они – трое – имеют право зарегистрировать свое право собственности на квартиру. Дальше они придут в ФРС и скажут, можем ли
мы быть сособственниками? Да, пожалуйста. А если хотят, чтобы
был один собственник, пусть решают это между собой. Речь может
идти о соглашении в разделе наследства. Кстати, обращаю ваше внимание: право зарегистрировать право на недвижимость не есть недвижимость. Нотариуса уже не интересует, как они зарегистрируют
право. Вы выдали свидетельство, правильно отразив в нем состав и
распределение наследственного имущества.
Вопрос из зала: Всегда ли должно быть выдано свидетельство именно на право требования, если деньги выплачены, а на объект не попал?
Можно ли получить право на деньги, и как тогда будет выделяться супружеская доля?
Наталья Юрьевна Рассказова: Если супружеская доля в долевом
строительстве, логика будет та же. А в договорном обязательстве могут быть сокредиторы и содолжники, это будет обязательство с множеством лиц на той или иной стороне. Вы смотрите, на какой стадии
развития правоотношения из договора долевого строительства открылось наследство, в каком состоянии права и обязанности сторон,
и выдаете свидетельство. Если на стадии, например, когда дольщик
внес половину взноса, а застройщик уже готов передать квартиру,
но не передал, вы выдаете свидетельство на права по договору долевого строительства, которые имелись у наследодателя на такую-то
дату. Они разберутся, застройщик ли взыщет с наследника половину оплаты, или они будут расторгать договор. Если же наследство
открылось, когда квартира была и оплачена, и передана, то договор
сторонами выполнен. Вы выдаете тем же наследникам свидетельство
на право зарегистрировать право собственности на вещь, которую
дальше описываете. Ну и когда уже право зарегистрировано, договор
утрачивает свое значение, и права требования по договору заменяются новым объектом – объектом недвижимости. Вы выдаете свидетельство на объект недвижимости.
Вопрос из зала: Проблема, с которой столкнулись адвокаты по наследственному имуществу: двое супругов, из которых один скончался,
а на пережившем осталось все, в том числе и квартира. Когда он пошел регистрировать договор дарения внучке, не являющейся наследницей,
ФРС ему отказала, призывая сходить к нотариусу, выделить свою долю,
выделить вторую свою долю как наследника, придти, зарегистрироваться, потом дарить.
Наталья Юрьевна Рассказова: Все правильно. Если нотариус уже
выдал свидетельство о праве на наследство на это имущество, он нарушил права наследников и пережившего супруга. Есть наследники
потенциальные, потом между ними идет процесс с принятиями, от111
казами, отпадениями, и вот в результате после шестимесячного срока у вас определился круг наследников, которые приняли наследство.
В качестве примера: все приняли по закону, их трое, каждому 1/3,
двое явились, а один нет. Вопрос о приобретении права на объекты
гражданских прав и прекращение этого права решается только в соответствии с законом. Нельзя приобрести право собственности по
основаниям, не предусмотренным законом. В Гражданском кодексе,
в параграфе о приобретении права собственности, в первой статье,
об этом прямо написано. И если вы предлагаете наследнику получить право собственности не в результате наследования, то нарушаете закон и подставляете наследников. Ведь вы только подтверждаете
его право, а не принимаете решение о присуждении права. Тот, кто
не хочет такого подтверждения, – это его дело. Открытая доля – доля
наследника, который не явился за получением свидетельства, но это
никак не влияет на материальные права и обязанности, потому что
свидетельство – это лишь доказательство того, что имеет место независимо от нотариуса. Но без нотариуса не разобраться в том, что
происходит. Открытая доля в нотариальной практике – это доля наследника, который принял, но не явился, а тот, который не принял,
через шесть месяцев вообще отпадет. Принять наследство можно
путем подачи заявления, то есть совершения сделки, или фактически. В круг наследников, которые приняли, вы включаете тех, кто
заявление подали, и тех, о ком вам известно, что они фактически
приняли. Вы оцениваете ситуацию по состоянию на момент выдачи
свидетельства. Оценили, выдали свидетельство тем, которые из принявших явились, не выдали тем, которые не явились. А явиться они
могут хоть через десять лет. На этой оптимистической ноте и завершим разговор.
112
ПРИМЕНЕНИЕ В НОТАРИАЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ ПОЛОЖЕНИЙ
ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА № 256 ФЗ «О ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ
МЕРАХ ПОДДЕРЖКИ СЕМЕЙ, ИМЕЮЩИХ ДЕТЕЙ»
Е.А. Чефранова,
проректор Российской правовой академии
Минюста России,
доктор юридических наук, профессор
В связи с резким сокращением рождаемости, высокой смертностью и недостаточной продолжительностью жизни россиян1 Указом
Президента РФ от 9.10.2007 г. № 1351 была утверждена Концепция
демографической политики РФ на период до 2025 года, которая
определила, что «демографическая политика Российской Федерации
направлена на увеличение продолжительности жизни населения, сокращение уровня смертности, рост рождаемости, регулирование
внутренней и внешней миграции, сохранение и укрепление здоровья
населения и улучшение на этой основе демографической ситуации в
стране». Среди мер, направленных на улучшение демографической
ситуации в стране, важное место занимает реализация дополнительных мер государственной поддержки семей, имеющих детей, в форме
предоставления материнского (семейного) капитала, предусмотренных Федеральным законом от 29.12.2006 г. № 256-ФЗ «О дополнительных мерах поддержки семей, имеющих детей»2 (далее – Закон).
Федеральный закон «О дополнительных мерах государственной
поддержки семей, имеющих детей» установил три направления ис1
Так, по состоянию на 1.01.2001 г. численность населения РФ составляла 146,9 млн.
человек, а на 1.01.2010 г. – 141,9 млн. человек. Средняя продолжительность жизни россиян составляет 66 лет, тогда как продолжительность жизни в странах ЕС – 79 лет, в
США – 78 лет, а в Японии – 82 года. В России в последние годы рождается от 1,6 до
1,8 млн. детей ежегодно, смертность детей в возрасте до одного года составляет 8,1 на
1 000 родившихся, тогда как общее число умерших за год россиян превышает 2 млн. человек / Интернет-ресурс Росстат. Демография. Современная демографическая ситуация в Российской Федерации.
2
Первоначальный текст документа был опубликован в Собрании законодательства РФ 1.01.2007 г., № 1 (ч. 1), ст. 19. В названный закон неоднократно вносились
изменения, имеющие целью совершенствование механизма его реализации. Таким
образом, следует учитывать изменения и дополнения, внесенные Федеральными законами от 23.07.2008 г. № 160-ФЗ, от 25.12.2008 г. № 288-ФЗ, от 28.07.2010 г. № 241-ФЗ,
а также от 29.12.2010 г. № 440-ФЗ. Изменения, внесенные Федеральным законом от
29.12.2010 г. № 440-ФЗ, вступили в силу с 1.01.2011 г. Действующую редакцию Федерального закона «О дополнительных мерах поддержки семей, имеющих детей» см.:
СПС «КонсультантПлюс».
113
пользования средств материнского (семейного) капитала: получение
детьми образования, повышение уровня пенсионного обеспечения
для матери, а также на улучшение жилищных условий.
Семьям, решившим направить материнский капитал на улучшение жилищных условий, предоставлена масса способов для достижения поставленной цели. Средства или часть средств материнского
капитала могут пойти на строительство (реконструкцию) жилья или
на его приобретение, причем допускается участие граждан в строительных или жилищно-строительных кооперативах. Однако жилое
помещение, приобретаемое (строящееся) с использованием средств
(части средств) материнского капитала, должно находиться исключительно на территории РФ.
Кроме того, средства материнского капитала могут пойти на приобретение жилья с помощью кредита или займа. В частности, указанные средства могут быть направлены на уплату первоначального
взноса, погашение основного долга и уплату процентов. При этом в
счет средств материнского капитала можно погасить кредит, который был взят семьей и до возникновения права на материнский капитал. Исключение составляют только штрафы, комиссии и пени за
просрочку исполнения обязательств по кредиту. Погашать их за счет
средств материнского капитала нельзя.
Материнский (семейный) капитал изначально был установлен в
размере 250 000 рублей, но впоследствии его размер подвергался индексированию. Так, на 2010 год размер материнского (семейного) капитала составил 343 378,8 рублей1. Статьей 10 Федерального закона
от 13.12.2010 г. № 357-ФЗ «О федеральном бюджете на 2011 год и на
плановый период 2012 и 2013 годов» размер материнского капитала
установлен в размере 365 698,4 рублей2.
В развитие положений закона были приняты ряд постановлений
Правительства РФ, в том числе Постановление Правительства Российской Федерации от 12.12.2007 г. № 862 «О Правилах направления
средств (части средств) материнского (семейного) капитала на улучшение жилищных условий»3. Постановлением Правительства Рос1
См.: ФЗ от 02.12.2009 г. № 308-ФЗ «О федеральном бюджете на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов» // Собрание законодательства РФ. 07.12.2009. № 49
(ч. 1). Ст. 5869.
2
См.: Собрание законодательства РФ. 20.12.2010. № 51 (ч. 1). Ст. 6809 (Закон,
прил. 1–8, 14).
3
См.: Собрание законодательства РФ. 17.12.2007. № 51. Ст. 6374. В постановление
вносились многочисленные изменения и дополнения. В настоящее время оно действует
в ред. Постановлений Правительства РФ от 13.01.2009 г. № 20, от 04.12.2009 г. № 994,
от 27.11.2010 г. № 937, с изменениями, внесенными решением Верховного Суда РФ от
17.08.2010 г. № ГКПИ10-806. Действующую редакцию см.: СПС «КонсультантПлюс».
114
сийской Федерации от 13.01.2009 г. № 20 в указанные правила были
внесены изменения, касающиеся порядка оформления и расходования средств материнского (семейного) капитала, которые породили
проблемы для нотариальной практики1.
В соответствии с нормативными правовыми актами право на материнский капитал возникает у женщин, имеющих гражданство Российской Федерации, родивших, усыновивших второго и последующих детей в период с 1 января 2007 года по 31 декабря 20162.
Закон с учетом особой, связанной с материнством, социальной
роли в обществе предусмотрел приоритетное право женщин на получение средств материнского (семейного) капитала. Дополнительные меры государственной поддержки предоставляются в связи с
реализацией социального риска материнства, охватывающего беременность и рождение ребенка, а право женщин на их получение
обусловлено фактом рождения второго, третьего или последующих
детей. В связи с этим право мужчины на дополнительные меры государственной поддержки по случаю рождения ребенка, имеющего
обоих родителей, является производным от права женщины и может
быть реализовано лишь в случае, когда право женщины на указанные меры прекратилось по основаниям, предусмотренным законом
(в связи со смертью, объявлением умершей, лишением родительских
прав в отношении ребенка, в связи с рождением которого возникло
право на дополнительные меры государственной поддержки, совершения в отношении своего ребенка (детей) умышленного преступления, относящегося к преступлениям против личности, а также в
1
Разъяснения содержатся в Письме Федеральной нотариальной палаты от
28.01.2009 г. № 124/05-08.
2
Конституционность положений подпункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 13
Федерального закона от 29.12.2006 г. «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей», предусматривающих право на дополнительные меры
государственной поддержки женщин, родивших (усыновивших) третьего или последующих детей, начиная с 1.01.2007 г., а также вступление в силу данного Федерального закона с 1.01.2007 г. и применение его к правоотношениям, возникшим в связи с
рождением (усыновлением) ребенка (детей) в период с 1.01.2007 г. по 31.12.2016 г. была
поставлена под сомнение гражданкой О.Б. Галаховой. В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданка О.Б. Галахова, родившая третьего ребенка в 2004 г., указывала на то, что ограничение ее права на получение государственного сертификата на материнский (семейный) капитал – 250 000 рублей объективно
не оправдано и нарушает принцип равенства всех перед законом, что не соответствует
статьям 19 (часть 1), 38 (часть 1) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.
Отказывая в принятии жалобы к рассмотрению, Конституционный Суд РФ в своем
Определении от 17.07.2007 г. № 534-О-О указал, что общим (основным) принципом
действия закона во времени является распространение его на отношения, возникшие
после введения его в действие, и только законодатель вправе распространить нормы
закона на правоотношения, которые возникли до введения закона в действие, т.е.
придать закону обратную силу.
115
случае отмены усыновления ребенка, в связи с усыновлением которого возникло право на дополнительные меры государственной поддержки, и в других ситуациях отсутствия материнского попечения).
Такая дифференциация, обусловленная различиями в видах социального риска, которым подвержены мужчины и женщины, а также основаниями возникновения правоотношений по воспитанию
детей, не противоречит закрепленному в статье 19 (часть 3) Конституции Российской Федерации принципу равенства мужчины и женщины при реализации прав, гарантированных статьями 38 и 39 Конституции Российской Федерации, а потому пункт 3 части 1 статьи 3
Федерального закона «О дополнительных мерах государственной
поддержки семей, имеющих детей», как указано в Определении Конституционного Суда РФ от 13.10.2009 г. № 1085 О-О, не может рассматриваться как нарушающий конституционные права граждан1.
Дополнительные меры государственной поддержки, будучи элементом системы социальной защиты граждан, имеющих детей,
предоставляются также семьям, усыновившим второго, третьего ребенка или последующих детей. Усыновление (или удочерение) является приоритетной формой устройства несовершеннолетних детей, оставшихся без попечения родителей, имеет целью обеспечение
надлежащего воспитания и образования таких детей, их физическое,
психическое, духовное и нравственное развитие. Усыновленные дети
и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам,
а усыновители и их родственники – по отношению к усыновленным
детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных
и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению (пункт 1 статьи 124 и пункт 1 статьи 137 Семейного кодекса Российской Федерации). В связи с этим в случае усыновления
ребенка обоими супругами приоритетное право на получение дополнительных мер государственной поддержки также предоставляется
женщине. Право мужчин на указанные меры не является производным от права женщин только тогда, когда они являются единственными усыновителями второго, третьего ребенка или последующих
детей.
Из изложенного с определенностью следует вывод, что при решении вопроса о том, имеет ли та или иная семья право на получение
средств материнского капитала, учитываются единоутробные дети,
то есть дети, происходящие от одной женщины, а также дети, усыновленные этой женщиной. Вместе с тем воспитываемые в данной
семье пасынки и падчерицы, то есть дети, не связанные кровным
родством с женщиной и не усыновленные ею, в расчет не принима1
116
Документ опубликован не был. Цитируется по СПС «КонсультантПлюс».
ются. Так, например, гражданину В.Б. Кубанову, который является
отцом двоих детей (мать старшего из них умерла в 2003 году, второй
ребенок рожден 4.01.2007 г. в повторном браке), территориальный
орган Пенсионного фонда Российской Федерации отказал в выдаче
государственного сертификата на материнский (семейный) капитал, такое решение судебными инстанциями было признано правомерным1.
Дополнительные меры государственной поддержки семей, имеющих детей – это меры, обеспечивающие возможность улучшения жилищных условий, получения образования, а также повышения уровня пенсионного обеспечения. При этом согласно преамбуле данного
Закона его целью является создание условий, обеспечивающих семьям, имеющим детей, достойную жизнь. В соответствии с п. 1 ст. 2
названного выше Федерального закона его действие направлено на
решение неблагоприятной демографической ситуации, сложившейся в Российской Федерации. На этом основании территориальные
органы Пенсионного фонда, а вслед за ними и суды пришли к выводу, что правовое значение для выдачи сертификата имеет рождение и
фактическое воспитание двух и более детей, один из которых родился после 1.01.2007 г. В случае рождения ребенка мертвым или смерти
ребенка в первую неделю жизни право на дополнительные меры государственной поддержки не возникает2. В качестве дополнительного аргумента для отказа в признании за истицами права на получение
сертификата на материнский капитал суды ссылались на отсутствие
свидетельства о рождении ребенка, умершего в первую неделю жизни
или рожденного мертвым. В подобных случаях факт рождения подтверждался справкой о рождении, выдаваемой органом ЗАГС. Тогда
как согласно Правилам подачи заявления о выдаче государственного
сертификата на материнский (семейный) капитал и выдачи государственного сертификата на материнский (семейный) капитал, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.12.2006 г. № 873
«О порядке выдачи государственного сертификата на материнский
(семейный) капитал», с заявлением о выдаче сертификата представляются документ, подтверждающий рождение (усыновление) детей,
и реквизиты свидетельства о рождении. В соответствии со статьей 20
ФЗ «Об актах гражданского состояния» в случае, если ребенок умер
на первой неделе жизни, производится государственная регистрация
1
См.: Определение Конституционного Суда РФ от 13.10.2009 г. № 1085-О-О /
СПС «КонсультантПлюс».
2
См.: Определение Московского городского суда от 16.09.2010 г. по делу № 3326910; Определение Московского областного суда от 03.08.2010 г. по делу № 33-14899;
Определение Московского областного суда от 16.06.2010 г. по делу № 33-11703.
117
его рождения и смерти. На основании составленных записей актов о
рождении и смерти выдается только свидетельство о смерти ребенка1. Вопрос, приобретший социальную значимость и остроту, был
разрешен Верховным Судом РФ в Определении от 18.06.2010 г. № 51В10-12, где суд пришел к выводу о том, что истица, фактически родив двоих детей, приобрела право на получение сертификата на материнский капитал, при этом отсутствие свидетельства о рождении
одного из детей и факт его смерти на первой неделе жизни суд посчитал обстоятельством, не препятствующим в получении сертификата. Кроме того, Верховный Суд РФ, рассматривая другое дело, в
своем Определении от 26.11.2009 № 29-В09-6 справедливо указал на
то, что «...разрешая спор, суды первой и кассационной инстанции
обоснованно исходили из фактического рождения у истицы первого
и второго ребенка, и правильно посчитали отсутствие свидетельства
о рождении первого ребенка обстоятельством, не являющимся основанием к отказу в удовлетворении заявленных требований и влияющим на наличие права на получение государственного сертификата
на материнский (семейный) капитал»2.
Примечательно, что в настоящее время норма статьи 20 закона
«Об актах гражданского состояния» обрела новую редакцию в связи с
принятием Федерального закона от 28.07.2010 г. № 241-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и о порядке предоставления единовременной выплаты за счет
средств материнского (семейного) капитала», введенным в действие
с момента опубликования (2.08.2010 г.); в данную статью внесено изменение, устраняющее запрет выдавать в таком случае свидетельство
о рождении ребенка, а также предусмотрено, что родители (один из
родителей), чьи дети умерли на первой неделе жизни, начиная со дня
вступления в силу Федерального закона «Об актах гражданского состояния», имеют право обратиться в органы записи актов гражданского состояния для получения свидетельства о рождении указанных
детей в порядке, установленном Федеральным законом «Об актах
гражданского состояния» (пункт 1 статьи 3, пункт 3 статьи 4).
1
См.: Определение Московского областного суда от 16.06.2010 по делу № 33-
11703.
2
Конституционный Суд РФ в своих определениях сформировал позицию, в соответствии с которой в случае рождения ребенка мертвым право на материнский
капитал не считается возникшим. См.: Определения Конституционного Суда РФ от
09.11.2010 г. № 1400-О-О и № 1441-О-О. Тогда как смерть ребенка, наступившая на
первой неделе жизни, не препятствует получению государственного сертификата на
материнский капитал. См.: Определение Конституционного Суда РФ от 30.09.2010 г.
№ 1238-О-О.
118
Следовательно, территориальным органам Пенсионного фонда
теперь невозможно будет мотивировать отказ в признании права на
материнский капитал со ссылкой на непредставление свидетельства
о рождении умершего ребенка.
В случаях, когда право на материнский капитал прекращается как
у матери, так и у отца, их право на дополнительные меры государственной поддержки возникает у ребенка (детей в равных долях), не
достигшего совершеннолетия, и (или) у совершеннолетнего ребенка (детей в равных долях), обучающегося по очной форме обучения
в образовательном учреждении любого типа и вида (за исключением образовательного учреждения дополнительного образования)
до окончания такого обучения, но не дольше чем до достижения им
возраста 23 лет. При этом распоряжение средствами материнского
(семейного) капитала осуществляется усыновителями, опекунами
(попечителями) или приемными родителями ребенка (детей) с предварительного разрешения органа опеки и попечительства.
Признание права на получение средств дополнительной материальной поддержки (материнского капитала) оформляется выдачей государственного сертификата. Постановлением Правительства
Российской Федерации от 30.12.2006 г. № 873 утверждены Правила
подачи заявления о выдаче государственного сертификата на материнский (семейный) капитал и выдачи государственного сертификата на материнский (семейный) капитал (далее – Правила)1.
Нужно отметить, что Федеральный закон от 29.12.2006 г. № 256ФЗ «О дополнительных мерах государственной поддержки семей,
имеющих детей» не препятствует реализации гражданами России,
выехавшими на постоянное место жительства за пределы территории России и не имеющими подтвержденного регистрацией места
жительства и места пребывания на территории России, права на
меры господдержки, установленные названным Законом, то есть
такие лица также вправе обратиться в установленном порядке в
территориальный орган Пенсионного фонда с заявлением о выдаче государственного сертификата. Однако находящиеся за рубежом
соотечественники отнюдь не всегда имеют возможность лично подать соответствующее заявление. Затруднительным может оказаться
личная явка (?) для подачи заявления и в силу иных обстоятельств:
болезнь, длительная командировка, плохое знание русского языка и
др. Так, например, в связи со служебной необходимостью Читаева
Т.В. вместе с ее (со своим – ?) супругом Читаевым Р.С., находившаяся в длительной служебной командировке за пределами Российской
Федерации, выдала своей матери Третьяковой Г.В. нотариально удо1
См.: Собрание законодательства РФ. 01.01.2007. № 1 (2 ч.). Ст. 321.
119
стоверенную доверенность на право представления ее интересов во
всех государственных и иных учреждениях независимо от форм собственности с правом подачи и получения необходимых заявлений,
справок, документов. В рамках Федерального закона «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей»
Третьякова Г.В., действуя по поручению и от имени Читаевой Т.В.,
обратилась в Главное управление Пенсионного фонда Российской
Федерации № 4 по г. Москве и Московской области с заявлением о
выдаче государственного сертификата на материнский (семейный)
капитал. Однако в приеме заявления было отказано со ссылкой на
пункт 4 Правил, который не предусматривает обращение с заявлением о выдаче государственного сертификата на материнский
(семейный) капитал по доверенности1. Т.В. Читаева обратилась в
Верховный Суд Российской Федерации с заявлением о признании
приведенной нормы Правил недействующей в части необходимости личного обращения лиц, указанных в пункте 3 Правил, в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации по
месту жительства за получением государственного сертификата на
материнский (семейный) капитал. Решением Верховного Суда РФ
от 3.06.2008 г. № ГКПИО08-1220 требования заявительницы были
удовлетворены. В решении суд, в частности, указал на то, что в тех
случаях, когда федеральный законодатель считает необходимым
установить, что определенные юридические действия не могут быть
совершены представителем физического лица, действующим на
основании доверенности, и должны совершаться самим физическим
лицом, это специально оговаривается в законе2. Между тем в части 1
статьи 5 закона, закрепляющей право названных в ней лиц на обращение за получением государственного сертификата на материнский
(семейный) капитал, не указано, что они обязаны обращаться с заявлением в территориальный орган Пенсионного фонда Российской
Федерации лично. Анализ норм частей 1–4 статьи 5 Закона с учетом
положений глав 3, 10 и 49 Гражданского кодекса Российской Федерации не дает оснований для вывода о том, что дееспособные лица,
1
Абзацем первым пункта 4 Правил предусмотрено, что лица, указанные в пункте 3
Правил, лично или их законные представители вправе обратиться в территориальный
орган Пенсионного фонда Российской Федерации по месту жительства за получением сертификата в любое время после возникновения права на дополнительные меры
государственной поддержки путем подачи заявления о выдаче сертификата по форме
согласно приложению со всеми необходимыми документами.
2
Так, например, в силу части 1 статьи 8 Федерального закона от 15.08.1996 г.
№ 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» паспорт выдается гражданину Российской Федерации по его письменному
заявлению, поданному лично или через его законного представителя. См.: Собрание
законодательства РФ. 19.08.1996. № 34. Ст. 4029.
120
указанные в частях 1, 3–5 статьи 3 Закона, не вправе уполномочить
иное лицо (представителя) на совершение юридических действий по
обращению (от имени представляемого) в территориальный орган
Пенсионного фонда Российской Федерации за получением государственного сертификата на материнский (семейный) капитал.
С учетом изложенного абзац первый пункта 4 Правил, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от
30.12.2006 г. № 873, в части, не допускающей возможность подачи
заявления о выдаче государственного сертификата на материнский
(семейный) капитал через уполномоченного представителя, действующего на основании доверенности, был признан не соответствующим части 1 статьи 5 Закона и признан недействующим со дня вступления решения суда в законную силу1. В действующую редакцию
абзаца первого пункта 4 Правил внесены соответствующие коррективы.
Следовательно, у нотариусов нет никаких оснований сомневаться
в правомерности действий, направленных на наделение представителя по доверенности полномочиями на подачу заявления о выдаче
государственного сертификата.
Несмотря на то, что в Законе предусмотрены три направления использования средств дополнительной поддержки семей, имеющих
детей, наибольшее распространение получило вложение средств материнского капитала в приобретение жилья и улучшение жилищных
условий.
Право на дополнительные меры государственной поддержки возникает со дня рождения (усыновления) второго, третьего ребенка
или последующих детей может быть реализовано не ранее чем по истечении трех лет со дня рождения (усыновления) второго, третьего
ребенка или последующих детей. В случае необходимости возможно
использование средств (части средств) материнского (семейного)
капитала на погашение основного долга и уплаты процентов по кредитам или займам на приобретение (строительство) жилого помещения,
включая ипотечные кредиты, предоставленные гражданам по кредитному договору (договору займа), заключенному с организацией,
в том числе кредитной организацией. Заявление о распоряжении может быть подано в любое время со дня рождения (усыновления) второго,
третьего ребенка или последующих детей. Кроме того, средства (часть
средств) материнского (семейного) капитала могут быть использованы на исполнение связанных с улучшением жилищных условий обя1
Документ опубликован не был. Цитируется по СПС «КонсультантПлюс». По информации, опубликованной в Российской газете (15.04.2009. № 65), данное решение
вступило в законную силу 17.06.2008 г.
121
зательств, возникших до даты приобретения права на дополнительные меры государственной поддержки.
Законом предусмотрен широкий спектр способов улучшения жилищных условий, при использовании которых семья может рассчитывать на погашение расходов или их части за счет средств материнского (семейного капитала):
1) приобретение (строительство) жилого помещения, осуществляемое гражданами посредством:
– совершения любых, не противоречащих закону сделок;
– участия в обязательствах (включая участие в жилищных,
жилищно-строительных и жилищных накопительных кооперативах);
2) строительство, реконструкция объекта индивидуального жилищного строительства, осуществляемые гражданами без привлечения организации, осуществляющей строительство (реконструкцию)
объекта индивидуального жилищного строительства, в том числе по
договору строительного подряда1.
Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 25.12.2008 г.
№ 288-ФЗ, начиная с 1.01.2009 г. средства (часть средств) материнского (семейного) капитала могут направляться на погашение
основного долга и уплату процентов по кредитам или займам на приобретение (строительство) жилого помещения, включая ипотечные
кредиты, предоставленные гражданам по кредитному договору (договору займа), заключенному с организацией, в том числе кредитной организацией, независимо от срока, истекшего со дня рождения
(усыновления) второго, третьего ребенка или последующих детей
(часть 6 статьи 10 Закона).
В практике возникают многочисленные споры о том, какие же
виды расходов, произведенные на улучшение жилищных условий,
могут быть погашены за счет средств материнского капитала.
Так, М.Н. обратилась в суд с иском к Главному Управлению ПФ
РФ № 4 по Москве и Московской области и просила обязать ответчика перевести средства материнского капитала в счет погашения долга и уплаты процентов по кредитному договору, указав, что
20.03.2009 г. получила государственный сертификат на материнский капитал в размере 299 731 рубля 25 копеек. Истица и ее муж
заключили 5.08.2009 г. кредитный договор с банком о предоставлении целевого займа в сумме 3 200 000 рублей на строительство
загородного дома. Однако дом уже был построен в период с 2003
по 2007 г. и сдан в эксплуатацию без оборудования инженерными
коммуникациями и сетями. Денежные средства, полученные по
кредитному договору, были направлены на оплату работ по благоу1
122
В ред. Федерального закона от 28.07.2010 г. № 241-ФЗ.
стройству загородного дома. Она обратилась к ответчику с заявлением о распоряжении средствами материнского капитала и направлении данных средств на погашение долга по кредитному договору
и процентов. 30.11.2009 г. ее требования были удовлетворены. Московский городской суд, отменяя решение суда первой инстанции,
в своем определении обоснованно указал на то, что направление
средств материнского капитала на отделочные, электромонтажные
и сантехнические работы в рамках текущего ремонта уже имеющегося и принятого к эксплуатации жилого помещения законом не
предусмотрено1. На основании приведенного выше и ряда других
судебных актов можно сделать вывод, что виды расходов, на которые могут быть направлены средства материнского капитала для
улучшения жилищных условий, устанавливаются Законом и Постановлением Правительства РФ от 12.12.2007 г.; расширительному
толкованию положения Закона и Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ, не подлежат.
Вместе с тем анализ судебной практики показывает, что в отличие от видов расходов, на которые могут быть направлены средства
материнского капитала, строгая регламентация видов (разновидностей) договоров, на основании которых средства направляются на
улучшение жилищных условий, не предусмотрена. Главное, чтобы в
результате исполнения такого договора были произведены расходы
предусмотренного законодательством вида и достигнуто улучшение
жилищных условий. Так, например, Ц.А. обратилась в суд с иском о
признании решения территориального органа Пенсионного фонда
об отказе в удовлетворении заявления по распоряжению средствами материнского (семейного) капитала незаконным и обязании
обеспечить перевод средств материнского (семейного) капитала.
В обоснование иска она ссылалась на то, что 27.08.2007 г. вместе
с мужем Ц.Г. они взяли в банке кредит в размере 150 000 долларов
США на цели ремонта и благоустройства, выступив солидарными
заемщиками. В качестве обеспечения данного договора был заключен договор ипотеки, на основании которого по закладной в качестве обеспечения передается в залог квартира. Полученная сумма
кредита была направлена на оплату за участие в долевом строительстве многоквартирного дома на основании договора, заключенного
между застройщиком и участником Ц.Г. Оставляя без изменения
решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований, Московский областной суд в своем определении указал
на то, что фактически кредитный и ипотечный договоры были заключены для последующего заключения договора об участии в
1
Определение Московского городского суда от 24.08.2010 г. по делу № 33-23417.
123
долевом строительстве с целью приобретения квартиры и оплаты
по данному договору, что подтверждается движением денежных
средств по лицевым счетам Ц.Г. В пункте 6.1 федерального закона
не имеется указаний на то обстоятельство, что предметом договора
должно быть указано именно приобретение или строительство жилья. Главным условием указано направление денежных средств на
приобретение или строительство жилья, на что и были израсходованы денежные средства, несмотря на предмет договора – ремонт и
благоустройство1.
Интерес представляет вопрос о круге субъектов договора, на
основании которого осуществляется улучшение жилищных условий.
Покупателем квартиры или дома, заказчиком по договору на строительство жилого дома, участником по договору участия в долевом
строительстве, а также заемщиком по договору займа или кредита,
в том числе ипотечного, может выступать лицо, получившее сертификат, или его супруг (лица должны состоять в зарегистрированном
браке). Именно такой вывод следует из содержания пунктов 3 и 4.
Правил направления средств (части средств) материнского (семейного) капитала на улучшение жилищных условий, утвержденных
Постановлением Правительства РФ от 12.12.2007 г. № 8622. Вполне допустимо, что на стороне покупателя или заемщика выступают
одновременно и лицо, получившее сертификат, и его супруг, как это
имело место в примере, приведенном выше, где супруги Ц.А. и Ц.Г.
выступили солидарными заемщиками.
Полагаю, что с использованием средств материнского капитала
жилое помещение может изначально приобретаться в общую собственность не только лица, получившего сертификат, и его супруга,
но и их несовершеннолетних детей. Направление средств материнского (семейного) капитала на оплату приобретения жилья по договору, заключенному любым другим родственником лица, получившего сертификат, недопустимо. Что касается строительства или
реконструкции объекта индивидуального жилищного строительства,
то здесь важно, чтобы не только подрядный или иной договор на
строительство или реконструкцию индивидуального жилого дома
был заключен лицом, получившим сертификат, или его супругом,
но земельный участок, на котором осуществляется строительство
(реконструкция) объекта индивидуального жилищного строительства, находился в собственности, постоянном (бессрочном) пользовании, пожизненном наследуемом владении, а также в аренде или
безвозмездном срочном пользовании.
1
Определение Московского областного суда от 22.07.2010 г. по делу № 33-12650.
2
Собрание законодательства РФ. 17.12.2007. № 51. Ст. 6374.
124
На стороне продавца, осуществляющего отчуждение жилого
помещения, приобретаемого с использованием средств материнского (семейного) капитала, могут выступать как юридические,
так и физические лица. При этом средства материнского капитала выплачиваются путем безналичного перечисления. Подрядный
договор на строительство жилого помещения, равно как и кредитный договор (договор займа), по которому денежные средства
предоставляются на улучшение жилищных условий, должны быть
заключены только с организацией. В случае заключения договора
с физическим лицом в перечислении денежных средств территориальные органы Пенсионного фонда отказывают, и такая позиция поддержана судебной практикой. Так, по делу, рассмотренному в кассационном порядке, Московский областной суд в своем
определении указал на то, что, хотя норма части 1 статьи 10 Закона предусматривает возможность приобретения (строительства)
гражданами жилья посредством совершения любых, не противоречащих закону сделок, и договор займа между двумя физическими лицами является правомерной гражданско-правовой сделкой.
Вместе с тем средства материнского капитала в силу закона могут
быть направлены физическому лицу лишь в том случае, если это
лицо непосредственно отчуждает жилое помещение в пользу лица,
имеющего право на материнский капитал. В то же время возмещение заемных средств может иметь место только в пользу организации, в том числе кредитной организации1.
Федеральным законом от 28.07.2010 г. № 241-ФЗ, внесением дополнений в пункт 1 статьи 10 перечень способов улучшения жилищных условий, на которые могут быть направлены средства материнского капитала, был расширен. Теперь в случае строительства или
реконструкции объекта индивидуального жилищного строительства
без привлечения организации и, следовательно, без заключения договора подряда граждане вправе оплатить произведенные расходы
средствами материнского капитала. В этом случае денежные средства будут перечислены на банковский счет лица, получившего сертификат.
Распоряжение средствами (частью средств) материнского (семейного) капитала осуществляется лицами, получившими сертификат,
путем подачи в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации заявления о распоряжении средствами материнского (семейного) капитала, в котором указывается направление
использования материнского (семейного) капитала. К заявлению
прилагаются документы, среди которых поименовано обязательство
1
Определение Московского областного суда от 10.06.2010 по делу № 33-11102.
125
оформить жилое помещение, приобретенное (построенное, реконструированное с использованием средств материнского капитала)
в общую собственность лица, получившего сертификат, его супруга
(супруги), детей (в том числе первого, второго, третьего ребенка и
последующих детей).
Вопрос о форме этого документа приобрел дискуссионный характер, поскольку в статье 10 Закона говорится о письменном обязательстве лица (лиц), тогда как в Постановлении Правительства РФ от
12.12.2007 г. № 862 в редакции от 13.01.2009 г. речь идет уже о засвидетельствованном в установленном законодательством Российской
Федерации порядке письменном обязательстве лица (лиц) (пункт 8
названного Постановления).
В соответствии со статьей 163 Гражданского кодекса РФ, как известно, нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях:
1) указанных в законе,
2) предусмотренных соглашением сторон.
С очевидностью Постановление Правительства РФ не может рассматриваться как Закон. Следовательно, об установлении обязательного нотариального удостоверения такого обязательства в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 163 Гражданского кодекса РФ
речь идти не может. Однако повсеместно органы Пенсионного фонда требуют от граждан представления нотариально удостоверенного
обязательства. При этом Правилами не предусмотрено утверждения
формы обязательства, следовательно, оно должно составляться в
произвольной письменной форме с учетом условий, установленных
Правилами.
Отвечая на вопрос о правовой природе подобного обязательства,
следует сказать, что оно представляет собой одностороннюю сделку. Принимая во внимание тот факт, что обязательство направлено
на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав
и обязанностей (статья 307 Гражданского кодекса РФ), т.е. обладает характерными для сделки признаками (статья 153 Гражданского
кодекса РФ), при оформлении обязательства нотариус, по мнению
Федеральной нотариальной палаты, совершает действия, предусмотренные статьями 43, 53–60 Основ законодательства Российской
Федерации о нотариате1, которые предусмотрены для удостоверения сделок: выясняет дееспособность лица, обратившегося за совершением нотариального действия, истинность его волеизъявления,
разъясняет смысл, значение и последствия совершаемого действия.
Поэтому дилемма удостоверять это обязательство как сделку или
1
126
См.: Российская газета. 13.03.1993. № 49.
свидетельствовать подлинность подписи1 однозначно решается в
пользу удостоверения сделки.
При удостоверении названного обязательства применяется Форма № 41 «Удостоверительная надпись на обязательстве», утвержденная приказом Министерства юстиции Российской Федерации
от 10.04.2002 г. № 992. Поскольку требование о нотариальной форме
рассматриваемого обязательства установлено в нормативном правовом акте, то, по мнению ФНП, нотариальный тариф взимается в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 333.24 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако с учетом вышеизложенного такая
позиция видится небесспорной.
Обращает на себя внимание тот факт, что законодатель, возложив
на Пенсионный фонд Российской Федерации и его территориальные органы ведение федерального регистра лиц, имеющих право на
дополнительные меры государственной поддержки, не предусмотрел
в составе информации, подлежащей внесению в регистр, сведения о
наличии обязательства оформить жилое помещение, приобретенное
(построенное) с использованием средств материнского капитала в
общую долевую собственность. Санкции за нарушение такого обязательства не предусмотрены. То есть исполнение обязательства по
оформлению жилого помещения, приобретенного с использованием
средств материнского капитала, в долевую собственность с супругом
и детьми не обеспечено правовыми средствами. Такое положение
дел породило у части нотариусов весьма формальное отношение к
содержанию обязательства, когда текст сводится по сути к воспроизведению положений закона. В результате рождаются документы, подобные приводимому ниже:
«Я, Степанов Антон Васильевич, являющийся стороной договора
участия в долевом строительстве №, дата ОБЯЗУЮСЬ в течение
6 месяцев после подписания передаточного акта или иного документа о
передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства оформить жилое помещение, построенное с использованием
средств материнского (семейного) капитала, в общую собственность
мою, моего супруга, детей (в том числе первого, второго, третьего ребенка и последующих детей)».
С моей точки зрения, во избежание возможных споров в будущем правильнее указывать сведения об объекте, приобретаемом
(строящемся) с использованием средств материнского капитала, по1
В современной России должного нормативного правового регулирования в сфере нотариата не было и нет. (см., напр.: Черемных Г.Г. // Нотариус. 2009. № 4)
2
Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.
20.05.2002. № 20.
127
зволяющие его идентифицировать, и сведения о субъектах, в пользу
которых сторона обязуется произвести отчуждение, с тем чтобы впоследствии не возникало споров.
В нотариальной практике встали вопросы о том, как быть, если
помещение уже оформлено в общую собственность родителей и
детей, в том числе того, в отношении которого возникло право на
выплату материнского капитала? Территориальные органы Пенсионного фонда в таких случаях направляют граждан к нотариусу для
оформления обязательства. Обращаю внимание на тот факт, что теперь в законе дан косвенным образом ответ на этот вопрос. Так, в
части 1.3 статьи 10 ФЗ № 256 в новой редакции говорится, что обязательство должно быть представлено в случае, если объект индивидуального жилищного строительства оформлен не в общую собственность лица, получившего сертификат, его супруга (супруги), детей
(в том числе первого, второго, третьего ребенка и последующих детей) (часть 1.3 статьи 10 введена Федеральным законом от 28.07.2010 г.
№ 241-ФЗ). Думаю, что на это указание как на ориентир нужно ссылаться и в других случаях, когда оформление объекта, приобретенного за счет средств материнского капитала, в общую собственность
лица, получившего сертификат, его супруга и детей уже состоялось.
Второй вопрос, требующий разрешения – обязанность дать
обязательство – возлагается только на лицо, получившее сертификат, или также и на его супруга? В законе говорится о собственнике,
но ведь супруг является сособственником в случае использования на
приобретение жилья наряду со средствами материнского капитала
денежных средств, нажитых в период брака. Как показывает практика, территориальные органы Пенсионного фонда требуют обязательство от обоих супругов только в тех случаях, когда оба выступают
участниками общей собственности.
Третий вопрос, требующий разрешения, касается требований
территориальных органов Пенсионного фонда об оформлении обязательств от имени малолетних и несовершеннолетних детей, если
таковые уже являются участниками общей собственности на жилое
помещение, приобретенное с использованием средств материнского капитала, наряду с одним или обоими родителями, на жилое
помещение, реконструированное или приобретенное с использованием средств материнского капитала, право на выплату которого
возникло в связи с рождением последующих детей. То есть, проще
говоря, старший ребенок, сособственник, должен, по мнению представителей Пенсионного фонда, выступать субъектом обязательства
об отчуждении доли в праве собственности в пользу младшего брата
или сестры. Такая позиция порождает ряд правовых проблем. Так,
согласно статье 37 Гражданского кодекса РФ опекун не вправе без
128
предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель давать согласие на совершение сделок, влекущих
уменьшение имущества подопечного. В статье 60 Семейного кодекса
РФ предусмотрено, что при осуществлении родителями правомочий по управлению имуществом ребенка на них распространяются
правила, установленные пунктом 2 статьи 37 гражданского законодательства в отношении распоряжения имуществом подопечного.
Поскольку оформление обязательства направлено на отказ от принадлежащих несовершеннолетнему прав, то для удостоверения обязательства, в котором участвует несовершеннолетний сособственник
жилого помещения, необходимо получить согласие органа опеки и
попечительства на оформление такого обязательства.
Из положений пункта 13 Правил следует, что лица, в чьей собственности находится жилое помещение, должны оформить его в
общую собственность детей. Таким образом, если несовершеннолетний является сособственником жилого помещения, то весьма вероятны ситуации, когда родители должны заключать со своими детьми
сделки, с одной стороны, направленные на уменьшение имущества
одного несовершеннолетнего, а с другой – на увеличение имущества другого несовершеннолетнего (последующего ребенка), выступая при этом представителями, что не согласуется с нормами Гражданского кодекса РФ (статья 37) и ФЗ «Об опеке и попечительстве».
Поскольку сделка, не соответствующая требованиям закона, недействительна (статьи 166, 168 Гражданского кодекса РФ) и не может
быть удостоверена нотариусом (статья 48 Основ законодательства
РФ о нотариате), может быть поставлено под сомнение и удостоверение обязательства несовершеннолетнего ребенка, направленное
на заключение подобной сделки. При решении затронутого вопроса
следует исходить из нормативного единства норм статьи 60 Семейного кодекса РФ и статьи 37 Гражданского кодекса РФ, из чего следует
вывод, что родители не могут заключать сделки со своими несовершеннолетними детьми (за исключением передачи имущества в дар),
в том числе представительствовать при заключении сделок между
детьми и близкими родственниками. Поскольку указанные сделки
являются, как уже отмечалось, недействительными в силу закона, несовершеннолетние дети не могут быть участниками не только самих
сделок, но и обязательств, направленных на их заключение. Исходя
из этого, положения пункта 13 Правил следует рассматривать как
норму, накладывающую обязательства только на совершеннолетних
членов семьи1.
1
Такая позиция высказана Федеральной нотариальной палатой и вполне разделяется автором этих строк.
129
О виде сделки по отчуждению доли в праве собственности на жилое
помещение, приобретенное с использованием средств материнского
капитала, при его оформлении в общую собственность
членов семьи собственника помещения
Несмотря на то, что никаких санкций за неисполнение обязательства об оформлении в долевую собственность законом не предусмотрено, нет и контролирующего исполнение этих обязательств органа,
тем не менее граждане все чаще обращаются к нотариусам за оформлением соответствующих сделок, в связи с чем возникают все новые
вопросы. Так, нужно определиться с тем, какой вид общей собственности на жилое помещение возникает у супругов при оформлении
жилого помещения в общую собственность членов семьи собственника жилого помещения, приобретенного с использованием средств
материнского капитала.
Согласно части 4 статьи 10 Закона жилое помещение, приобретенное с использованием средств материнского капитала, оформляется в общую собственность родителей, детей с определением размера долей по соглашению. У членов семьи возникает общая долевая
собственность самих супругов и их детей. Размер доли каждого из
супругов на жилое помещение должен определяться по соглашению
всех дееспособных участников. Размер доли несовершеннолетнего
не может быть меньше нормативно определенного размера.
Гражданским кодексом РФ определено, что общая собственность
на имущество является долевой, если законом прямо не предусмотрено образование совместной собственности (пункт 3 статьи 244 Гражданского кодекса РФ), существование смешанного вида общей собственности, совместно-долевой, законодательством не предусмотрено.
При этом в приведенных выше законоположениях устанавливается
обязанность определения доли в праве на жилое помещение. Таким
образом, по справедливому мнению, высказанному Федеральной нотариальной палатой, при оформлении супругами жилого помещения,
находящегося в общей совместной собственности, в общую собственность с их детьми, совместная собственность супругов прекращается
и возникает общая долевая собственность на это помещение самих
супругов и их детей. Размер долей каждого из супругов на жилое помещение определяется по соглашению дееспособных членов семьи.
Собственник вправе заключить любое не противоречащее закону
соглашение (сделку) об отчуждении доли в праве собственности на
жилое помещение совершеннолетнему члену семьи. Когда же речь
идет о несовершеннолетнем ребенке и ином подопечном, то следует учитывать положения статьи 60 Семейного кодекса РФ, статьи 37
Гражданского кодекса РФ, пункт 3 которой гласит, что опекун, по130
печитель не вправе совершать с подопечным сделок, за исключением
передачи подопечному имущества в дар и безвозмездное пользование. Таким образом, несовершеннолетний ребенок собственника
может стать участником общей долевой собственности только в результате дарения ему родителем доли в праве собственности на жилое помещение.
Соглашение об определении долей может являться составной частью сделки по отчуждению (приобретению) доли в праве общей собственности на жилое помещение, но может быть оформлено в виде
отдельного документа. В частности, супруги – участники совместной собственности на приобретаемый объект жилой недвижимости
вправе получить свидетельство о праве собственности на долю, а затем каждый по безвозмездной сделке вправе произвести отчуждение
доли в пользу одного из детей. Разумеется, такое возможно лишь в
случае, если детей только двое.
Если один из детей не находится в кровном родстве с супругом
матери и не усыновлен им, то возникают еще и проблемы с налогообложением. По Налоговому кодексу РФ доходами для целей исчисления НДФЛ не признаются доходы от операций, связанных с имущественными и неимущественными отношениями физических лиц,
признаваемых членами семьи и (или) близкими родственниками в
соответствии с Семейным кодексом Российской Федерации, за исключением доходов, полученных указанными физическими лицами
в результате заключения между этими лицами договоров гражданскоправового характера или трудовых соглашений1.
Доходы, полученные в порядке дарения, освобождаются от налогообложения в случае, если даритель и одаряемый являются членами
семьи и (или) близкими родственниками в соответствии с Семейным
кодексом Российской Федерации (супругами, родителями и детьми,
в том числе усыновителями и усыновленными, дедушкой, бабушкой
и внуками, полнородными и неполнородными (имеющими общих
отца или мать) братьями и сестрами); как видим, падчерицы и пасынки в этот перечень не включены2.
Законодатель ограничился указанием на то, что доли в праве собственности на жилое помещение, приобретенное с использованием
средств материнского капитала, определяются по соглашению. Остается неясным, как быть с определением долей по соглашению в случае,
если жилье приобреталось за счет супружеских средств и средств материнского капитала одновременно? Полагаю, что доли в праве собствен1
Статья 208, Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от
05.08.2000 г. № 117-ФЗ (принят ГД ФС РФ 19.07.2000 г.).
2
Там же. Статья 217.
131
ности детей должны определяться пропорционально приходящейся на
каждого из членов семьи суммы материнского капитала, притом, что
эта сумма между членами семьи распределяется равномерно.
НАПРИМЕР: Квартира куплена за 2 000 000 рублей, тогда как сумма
материнского капитала, направленная на ее приобретение, составляет
342 000 рублей1. Остальная сумма в размере 1 658 000 рублей оплачена за
счет денежных средств, нажитых супругами. Членов семьи четверо: муж,
жена и двое детей.
Доли мужа и жены будут исчисляться следующим образом:
2 000 000 – 342 000 руб. = 1 658 000: 2 = 829 000 + 85 500 = 914 500 руб.
914 500 / 2 000 000 = 9 145/20 000 = 1 829/ 4 000.
На каждого из супругов будет приходиться по 1 829/4 000 доли в праве
общей долевой собственности на квартиру, приобретенную с использованием средств материнского капитала.
Доли детей будут исчислены как: 85 500 / 2 000 000 = 855/ 20 000 =
= 171/4 000.
На каждого из детей будет приходиться по 171/4 000 доли в праве общей
собственности на квартиру, приобретенную с использованием средств материнского капитала.
Такой вывод сделан на основании положений пункта 4 статьи 60
Семейного кодекса РФ и пункта 2 статьи 209 Гражданского кодекса РФ. С одной стороны, ребенок не имеет права собственности
на имущество родителей, к каковому относятся денежные средства,
нажитые родителями и израсходованные на приобретение жилого
помещения для семьи. С другой стороны, собственник вправе по
своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему
имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам. Следовательно, обязать родителей увеличить
долю детей в праве собственности на жилое помещение сверх той,
что определяется в результате распределения (деления) между всеми членами семьи суммы материнского капитала, было бы неправомерно. Разумеется, родители вправе добровольно увеличить размер
доли каждого из детей в праве собственности на жилое помещение,
приобретенное с использованием средств материнского капитала, за
счет уменьшения приходящихся на них долей, установив, к примеру,
равные доли всех членов семьи.
1
На 2011 год размер материнского (семейного) капитала установлен в размере
365 698,4 рубля.
132
СЕМЕЙНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ЕГО ПРИМЕНЕНИЕ
В НОТАРИАЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ
Законный и договорный режим имущества супругов.
Форма и содержание брачного договора. Признание брачного
договора недействительным. Соотношение брачного договора
с другими соглашениями супругов по поводу имущества
Л.Ю. Михеева,
заместитель председателя совета (руководителя)
Исследовательского центра частного права
при Президенте Российской Федерации,
доктор юридических наук, профессор
Прежде всего, остановлюсь на наиболее важных с практической
точки зрения вопросах, связанных с применением 7-й («Законный
режим имущества супругов») и 8-й («Договорный режим имущества
супругов») глав Семейного кодекса РФ.
Законный режим имущества супругов
Начну с того, как отграничить индивидуальное имущество каждого из супругов от общей совместной собственности. Индивидуальное имущество супруга было принято называть раньше личной
собственностью каждого супруга или «единоличным имуществом»
каждого (термин можно встретить в актах Верховного Суда).
К сожалению, содержание статей 33, 34 Семейного кодекса не
дает в ряде случаев ясного ответа на вопрос о том, какое имущество
относится к общему, а какое следует все-таки считать личным. Поэтому, перечислив индивидуальное имущество каждого из супругов,
мы четко скажем: все остальное имущество, приобретенное в браке – общее имущество этой супружеской пары.
В статью 36-ю Семейного кодекса, о которой идет речь, в конце
2006 года были внесены изменения, связанные с принятием и введением в действие части четвертой Гражданского кодекса. Статья теперь называется не «Личная собственность одного из супругов»,
а «Имущество каждого из супругов». В нее был включен новый третий пункт, в соответствии с которым исключительное право на ре133
зультат интеллектуальной деятельности, созданный одним из супругов, принадлежит автору такого результата.
В силу статьи 1229 Гражданского кодекса обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности вправе
его использовать, распоряжаться этим правом, по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Перечисленные права не включаются в понятие «общая совместная собственность супругов».
Однако в соответствии со статьей 34 Семейного кодекса полученные от интеллектуальной деятельности одного из супругов доходы являются общей совместной собственностью супругов. Таким образом,
законодатель теперь разграничивает отношения по использованию
результатов интеллектуальной деятельности до момента получения
дохода и после этого. Например, если известный кинематографист
или изобретатель, обладающий огромным количеством патентов на
свои разработки, заключает договор об использовании результатов
своей интеллектуальной деятельности, то очевидно, что согласия его
жены на заключение этого договора не требуется. Однако в тот момент, когда на счет, открытый на его имя, во исполнение лицензионного договора поступят деньги за использование произведения или
иного охраняемого объекта, общее имущество супругов пополнится
за счет таких денег.
К сожалению, законодатель никаких иных уточнений в институт
общей совместной собственности с 1996 года, то есть с момента введения в действие Семейного кодекса, более не пожелал вносить.
К имуществу, принадлежащему одному из супругов и не являющемуся общей совместной собственностью, относится то, что принадлежало ему до вступления в брак. Момент начала брака определен статьей 10 Семейного кодекса, в соответствии с которой права
и обязанности супругов возникают со дня государственной регистрации брака. Подчеркну: не с часа, не с минуты, а именно со дня
государственной регистрации брака. Поэтому статьи 34, 36 СК в совокупности со статьей 10 СК формализуют момент возникновения
отношений общей совместной собственности.
Действие этого правила порождает сложные ситуации, например, при завершении строительства. Земельный участок некогда был
предоставлен гражданину, который в этот период в браке не состоял.
Спустя некоторое время, завершив строительство, гражданин собрал
необходимые документы и зарегистрировал право собственности на
возведенное строение. В силу статьи 219 ГК право собственности на
здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.
134
Если государственная регистрация права на недвижимое имущество произведена в тот период, когда гражданин уже состоял в
браке, то в данной ситуации он внес, включил в общую совместную
собственность то имущество, которое создавалось им фактически до
регистрации брака.
Хочу заранее заметить, что практически все проблемы применения Семейного кодекса к имущественным отношениям супругов
связаны с тем, что текст Кодекса был подготовлен в 1995 году, то
есть до того, как появилось законодательство о регистрации прав
на недвижимое имущество, в период, когда вряд ли кто-то мог себе
представить, как будет развиваться система учета прав на недвижимость. Это одна из причин того, что нормы Семейного кодекса об
имуществе супругов не всегда отвечают положениям ГК, не стыкуются с ними.
Далее, статья 36 СК также не относит к общей совместной собственности то имущество, которое получено во время брака одним
из супругов по безвозмездной сделке. К сожалению, законодателем
была избрана не вполне удачная формулировка: «имущество, полученное по безвозмездной сделке». По существу, к числу безвозмездных сделок мы сегодня можем отнести любой из договоров дарения,
в котором, разумеется, на стороне одаряемого выступает только один
из супругов, а также договор передачи жилья в собственность, который в быту называют договором приватизации жилого помещения.
На основании 574-й статьи части второй Гражданского кодекса договор дарения не требует нотариальной формы, а в отношении движимых видов имущества он не всегда даже требует простой письменной формы. В ходе судебного разбирательства в случае, если один из
супругов утверждает, что некий предмет был ему подарен, суд правомерно не требует привести в качестве доказательства договор, совершенный в простой письменной форме. В силу статьи 573 ГК дарение,
сопровождаемое передачей дара одаряемому, может быть совершено
устно. Известно, что на практике зачастую родители одного из супругов составляют документ, подписанный «задним числом», в силу
которого якобы какой-то предмет (мебель, техника, деньги, что-то
еще) подарен этими лицами одному из супругов. Однако на самом
деле такой документ не нужен, поскольку показания обеих сторон
договора дарения о том, что в момент совершения устной сделки они
фактически совершили передачу имущества, подтверждают факт существования договора. Следовательно, предмет договора дарения не
может быть отнесен к общей совместной собственности супругов.
Если земельный участок предоставлен до введения в действие
Земельного кодекса Российской Федерации на праве пожизненного наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользо135
вания, гражданин, обладающий таким земельным участком, вправе
зарегистрировать на него право собственности (статья 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. № 137-ФЗ «О введении в действие
Земельного кодекса Российской Федерации»). Такое переоформление земельного участка в собственность может иметь место в период
брака.
Так, например, в 1991 году одному из супругов был предоставлен
земельный участок на праве пожизненного наследуемого владения.
Если сегодня этот гражданин, находясь в зарегистрированном браке,
предпримет действия по оформлению права собственности на участок, возникает вопрос о том, будет ли относиться это имущество к
общей совместной собственности? Ввиду того, что сам вводный закон «О введении в действие Земельного кодекса РФ» не предписывает заключать договор, аналогичный договору приватизации жилого
помещения, то есть не упоминает о сделке как об основании возникновения права собственности на участок, применить пункт первый
статьи 36-й Семейного кодекса, строго говоря, нельзя. Разумеется,
право собственности на участок возникло не на возмездных основаниях, но и не по безвозмездной сделке.
Поэтому, исходя из буквального понимания положений семейного, а также земельного законодательства, верно считать, что на такой
земельный участок возникает право общей совместной собственности супругов. Разумеется, такое право возникает также и на те неотделимые от участка объекты, которые на нем находятся, в том числе
на объекты незавершенного строительства.
В соответствии с пунктом 2 статьи 36 СК не относятся к совместной собственности вещи индивидуального пользования. В судебной
практике сложилось определенное понимание того, что к ним относится. Это, конечно же, не компьютер или, скажем, факс, а также
автомобиль, которыми не хочет, не умеет или по иной причине не
пользуется второй супруг. Это одежда, обувь и тому подобные вещи,
назначение которых – служить человеку, удовлетворению его физиологических потребностей.
Выше названы все исключения из перечня имущества, относящегося к общей совместной собственности супругов. Осталась только
такая не вполне ясная позиция, как «денежные выплаты, имеющие
специальное целевое назначение» (статья 34 Семейного кодекса).
Эта формулировка подразумевает, например, суммы материальной
помощи или суммы, выплачиваемые в качестве возмещения вреда,
причиненного здоровью одного из супругов. Это личные денежные
средства, принадлежащие этому супругу.
Все остальное имущество, приобретаемое супругами в браке, по
смыслу 34-й статьи Семейного кодекса является общим имуществом
136
супругов, причем независимо от того, на имя кого из супругов оно
приобретено, или кем из супругов внесены денежные средства. Иное
может быть установлено исключительно брачным договором.
Прежде всего это правило касается всех видов доходов каждого из
супругов: заработная плата, в том числе начисленная, но еще не полученная, доходы от вкладов в банках, доходы от предпринимательской деятельности и пр.
Недвижимость как объект общей совместной
собственности супругов
Еще раз подчеркну, что для того, чтобы отнести недвижимое имущество к общей совместной собственности, необходимо установить
два обстоятельства. Первое – это дата государственной регистрации
права собственности на недвижимое имущество, и если эта дата за
пределами брака, то имущество не является общим.
Если же эта дата расположена в пределах существования брака,
то второе обстоятельство, которое следует установить – основание
возникновения права собственности. По смыслу 34-й и 36-й статей
Семейного кодекса, взятых вместе, такое имущество не является общим, только если оно приобретено в порядке наследования или «по
иной безвозмездной сделке».
Хочу обратить внимание уважаемых коллег на то, как это положение отражается в Правилах ведения Единого государственного
реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Правила эти
являются нормативным актом, это не инструкция, не рекомендация,
они утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации № 219 еще в 1998 году. В соответствии с пунктом 74 Правил
в случае общей совместной собственности в свидетельстве о праве
собственности указываются все правообладатели, и свидетельство
выдается в единственном экземпляре для всех правообладателей.
Соответствующая запись совершается и в реестре.
По смыслу этих норм государственный регистратор, принимая и
рассматривая документы, выражающие содержание сделки, на основании которой у физического лица возникает право собственности,
а также зная, что это физическое лицо состоит в зарегистрированном браке в данный момент, и видя, что основанием возникновения
права собственности является возмездный договор, должен зарегистрировать возникновение совместной собственности. Сделать иначе – зарегистрировать право собственности только одного из супругов – регистратор может только при наличии брачного договора.
Для совершения указанных действий есть все предпосылки в случаях приобретения жилого помещения. В соответствии со статьей 558
137
ГК договор купли-продажи жилого помещения требует государственной регистрации. Следовательно, на основании пункта 3 статьи 35 СК на покупку жилого помещения одним из супругов требуется нотариально удостоверенное согласие второго, которое исправно
истребуется сегодня любым регистратором.
Как мне кажется, если бы эти требования Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним соблюдались на практике, то это сняло бы существенную
часть судебных споров между супругами.
Пример. В период брака один из супругов от своего имени заключил договор пожизненного содержания с иждивением на стороне
плательщика ренты, то есть приобрел предмет договора в собственность. Однако, как следует из материалов дела, не была произведена
государственная регистрация права общей совместной собственности, то самое правило ведения ЕГРП, о котором я сейчас говорила, не
было соблюдено. В дальнейшем возник спор о том, относить ли это
имущество к общей совместной собственности супругов или считать
его индивидуальной собственностью одного из супругов. Верховный
Суд РФ отметил в этом случае, что договор пожизненного содержания с иждивением или иная разновидность ренты – это возмездная
сделка. По этому договору плательщик ренты ежемесячно или в ином
порядке, установленном законом или договором, передает получателю ренты денежные средства или иное встречное предоставление.
В связи с тем, что между супругами не был заключен брачный договор, эти денежные средства выплачивались плательщиком из общих
доходов супругов. На это обращает внимание Верховный Суд, отмечая, что и трудовые доходы, потраченные на оплату по договору ренты – это общие доходы супругов, и недвижимое имущество, приобретенное на основании такого договора, также является совместной
собственностью. В данном случае значение имело как раз основание
возникновения права собственности, а не то, как было оформлено
свидетельство о праве собственности. Действительно, это верно, поскольку на основании статьи 34 СК имущество супругов является общим независимо от того, на имя кого оно приобретено и оформлено.
Это правило четко выдерживается в судебной практике. Есть довольно спорная позиция, которая отражена в актах Верховного Суда
по такому вопросу, как приобретение имущества во время брака по
возмездной сделке, но за счет якобы личных средств. В постановлении Пленума Верховного Суда от 1998 года № 15, которое называется «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о
расторжении брака», указывается: «не является общим совместным
имущество, приобретенное хотя и во время брака, но на личные
средства одного из супругов, принадлежавшие ему до вступления в
138
брак». Эта фраза не имеет под собой никакого правового основания,
в данном случае Верховный Суд не ссылается ни на одну из норм семейного или гражданского законодательства.
Однако это мнение воспроизводится в ряде судебных актов, в
том числе принятых в последнее время. Приведу в качестве примера
определение Верховного Суда Российской Федерации от 31 августа
2010 года. Гражданка зарегистрировала брак в июле 1999 года, а в декабре 1999 года на свое имя приобрела двухкомнатную квартиру. Обратите внимание, 1999 год – это тот период, когда уже действует Семейный кодекс Российской Федерации, он введен с 1 марта 1996 года,
когда действует Гражданский кодекс Российской Федерации, определяющий, что право собственности на недвижимость возникает с
момента государственной регистрации. Наконец, это период, когда
действует Федеральный закон № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а также
введены в действие упомянутые Правила ведения ЕГРП. Таким образом, регистратор мог и должен был выдать свидетельство о праве с
указанием в нем обоих собственников. Однако в свидетельстве была
указана лишь супруга.
В споре между супругами относительно раздела имущества выясняется следующее обстоятельство. 1 ноября, то есть за месяц до покупки квартиры, мать супруги подарила ей деньги на покупку лично
для нее этой квартиры и на ремонт этой квартиры, о чем имеется в
простой письменной форме составленный договор дарения. Суд это
доказательство принял, а противная сторона не оспорила. Были задействованы и свидетельские показания. Отчим покупательницы
привез деньги в день оплаты квартиры и отдал их ее мужу. Свидетельскими показаниями подтверждалось, что подаренные денежные
средства предназначались именно дочери.
В результате судебные инстанции пришли к разным выводам. Суд
первой инстанции опирался на закон, на статью 34 СК, и ссылался
на то, что, несмотря на непродолжительность брака, все эти обстоятельства не имеют никакого значения, квартира перешла в общую
совместную собственность на основании возмездной сделки в период брака. Однако Верховный Суд РФ, отправив дело на новое рассмотрение, в своем определении указал, что указанные обстоятельства имеют большое значение, они подтверждают то, что имущество
могло считаться личной собственностью.
Во-первых, еще раз подчеркну, что ни в постановлении Пленума ВС от 1998 года, ни в этом приведенном определении Верховного
Суда, ни в иных судебных актах, где такая позиция прослеживается,
не встречается ее нормативное обоснование, нет ссылок ни на одну
из статей Гражданского или Семейного кодекса.
139
Во-вторых, такой подход полностью опровергает все ранее совершенные юридические действия. Для приобретения этой квартиры
второй супруг давал согласие в порядке статьи 35 СК, смысл которого состоит в согласии именно на возникновение права общей совместной собственности. Совершена государственная регистрация,
которая подтверждает момент возникновения права собственности,
имеется договор купли-продажи, который подтверждает основание
возникновения права собственности. Иными словами, все обстоятельства подтверждают возникновение в силу закона права общей
совместной собственности, но все эти совершенные в соответствии с
законом действия разрушает суд, он опровергает их и приходит к выводу о принадлежности имущества тому супругу, который оформил
приобретение на свое имя.
Между тем судом не принято во внимание то, что денежные
средства, подаренные одному из супругов, принадлежат этому лицу
до той поры, пока они не потрачены. Предметом договора дарения
были наличные деньги, а не что-либо иное, значит, и принадлежат
супруге только они. Оставив эти денежные средства в сохранности,
супруга сохранила бы и право на них. Распорядившись деньгами, она
совершила следующую сделку – возмездный договор, порождающий
отношения общей совместной собственности на приобретенное
имущество.
Вопросы распоряжения общим имуществом супругов
Статья 35 СК содержит два правила: одно общее, по которому на
совершение сделки одним из супругов согласие второго супруга не
требуется, а второе правило специальное, для случаев, когда нотариально удостоверенное согласие второго супруга требуется.
К каким ситуациям применяется первое правило? Это, например,
случаи распоряжения вкладами, открытыми на имя одного из супругов, случаи распоряжения ценными бумагами, транспортными средствами и т.п. видами имущества.
Сделка, совершенная по распоряжению общим имуществом,
может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга при недобросовестности приобретателя. Еще один способ защиты интересов супруга предусматривает
статья 39 Семейного кодекса, которая разрешает суду при разделе
имущества уменьшить долю того из супругов, кто расходовал общее
имущество в ущерб интересам семьи. Предположим, супруг продал
автомобиль, приобретенный в период брака, не поставив об этом в
известность свою супругу и не получив ее согласия. При этом вырученные денежные средства не были израсходованы на нужды семьи.
140
Супруга при разделе имущества просит учесть это обстоятельство,
подчеркиваю, она не требует возврата автомобиля – это невозможно,
поскольку покупатель был вполне добросовестным, приобрел автомобиль на рынке и не должен был спрашивать у продавца, согласна
ли на продажу его жена (да и вообще не должен спрашивать у продавца, состоит ли тот в браке). Учесть факт отчуждения автомобиля
значит из той доли в имуществе, которая приходится супругу, вычесть стоимость автомобиля.
Специальное правило заключено в пункте 3 статьи 35 СК, устанавливающем перечень случаев, в которых для совершения сделки
одним супругом требуется нотариально удостоверенное согласие
второго супруга. Первый случай – сделка по распоряжению недвижимостью (не только договор купли-продажи, но и иные возможные
сделки: мена, дарение, отчуждение по договору ренты). При этом в
законе имеется в виду любая недвижимость, принадлежащая супругам на праве общей совместной собственности: земельные участки,
жилые помещения, нежилые помещения, отдельно стоящие здания
или, допустим, земельный участок с находящимися на нем строениями.
Действие этого правила четко демонстрирует невозможность
двойных подходов к основаниям возникновения права общей совместной собственности. Если бы в том случае, о котором шла речь
выше, супруга, приобретя на свое имя квартиру за счет «личных»,
подаренных ей средств, пожелала ее продать, она не смогла бы этого
сделать без предварительного согласия своего мужа. Государственный регистратор, обнаружив, что отчуждаемый объект приобретен в
период брака, разумеется, потребует от такого продавца нотариально
удостоверенное согласие второго супруга. Очевидно, что названная
выше позиция Верховного Суда вступает в конфликт с законом и
создает ложные представления об общей совместной собственности
супругов.
Второй случай, когда законодатель требует предварительного нотариально удостоверенного согласия супруга при совершении сделки,
требующей нотариального удостоверения. Некоторое время назад
мы все с сожалением говорили, что таких сделок почти нет (договор
ренты не шел в счет). Однако теперь в 11-м пункте статьи 21-й Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в
редакции, которая была образована в декабре 2008 года, есть прямое
указание: сделка, направленная на отчуждение доли или части доли
в уставном капитале общества подлежит нотариальному удостоверению. Правило о получении согласия супруга на сделку применяется,
если эта доля приобретена в период брака, исключение могут составить те случаи, когда доля супругу была подарена.
141
Третий случай, о котором упоминает пункт третий статьи 35-й
Семейного кодекса – сделка, требующая государственной регистрации. К сожалению, законодатель при принятии Кодекса (1995 год)
использовал в данном случае не очень точную формулировку, что
вполне объяснимо. В настоящее время не так много сделок требуют
государственной регистрации. Наиболее распространенный пример
в этой ситуации – это купля-продажа жилого помещения (статья 558
ГК). Исходя из ГК, в этом случае требуется два регистрационных
действия: регистрация перехода права собственности и регистрация
сделки. Поэтому для случаев заключения договора купли-продажи
жилого помещения требуется предварительное нотариально удостоверенное согласие одного из супругов, даже тогда, когда другой супруг выступает не на стороне продавца, а на стороне покупателя.
Хочу подчеркнуть, что в этом случае законодатель совершенно
неумышленно сделал все акты покупок жилых помещений прозрачными для супругов, тем самым почти исключив такие ситуации, когда, приобретая недвижимость, один из супругов делает это тайно и
не ставит в известность другого.
Следует заметить, что этот оборот – «сделка, требующая регистрации» – создал ситуацию, при которой покупка иной недвижимости,
кроме жилого помещения, не требует получения предварительного
согласия супруга. В пункте третьем статьи 35-й Семейного кодекса
нет упоминания о том, что согласие супруга требуется представить
для регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество, следовательно, не требуется получение предварительного
нотариально удостоверенного согласия супруга на покупку земельного участка или нежилого помещения.
Еще один момент, который мне кажется важным при применении
статьи 35-й Семейного кодекса, это вопрос о том, может ли супруг
давать нотариально удостоверенное согласие на сделку под условием. Согласие супруга по своему содержанию отвечает признакам
односторонней сделки. В соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса сделками признаются действия граждан, направленные
на установление, изменение или прекращение гражданских прав и
обязанностей. Если супруг дает согласие на продажу общей совместной собственности, он согласен на прекращение гражданских прав
и обязанностей, если же дает согласие на приобретение, значит, на
установление гражданских прав и обязанностей. Семейный кодекс
допускает возможность таких выводов, т.к. к семейным отношениям, не урегулированным семейным законодательством, применяется
гражданское законодательство (статья 4 СК). На основании Гражданского кодекса (статья 1) граждане, физические лица, приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем
142
интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей.
Совершая любую одностороннюю сделку, гражданин вправе свободно определить ее содержание, и ограничить его может только закон.
Статья 35 и иные положения СК не ограничивают супруга в его свободе волеизъявления, которое, следовательно, может быть дано под
условием.
Специальные последствия установлены статьей 35 СК для тех
случаев, когда нотариально удостоверенное согласие супруга не было
получено, а также для случаев, когда оно было дано и впоследствии
оспорено по одному из оснований, предусмотренных параграфом 2
главы 9 Гражданского кодекса.
Раздел общей совместной собственности
В соответствии со статьей 38 Семейного кодекса «общее имущество супругов может быть разделено между супругами по их соглашению. По желанию супругов их соглашение может быть нотариально
удостоверено». Давайте согласимся, это все-таки упущение законодателя, которое следует исправить, исключив из этой нормы слова
«по желанию супругов».
При разделе общего имущества супругов суд должен вначале
определить их доли. Во-первых, это следует из пункта 3 статьи 39
Семейного кодекса, на основании которого общие долги при разделе общего имущества распределяются между супругами пропорционально присужденным им долям. Во-вторых, что гораздо более
важно, в силу статьи 254 ГК раздел общего имущества, а также выдел доли при совместной собственности может быть осуществлен
только после предварительного определения доли каждого из участников в праве на общее имущество. Почти в 100% случаев суды общей юрисдикции этого требования ГК не выполняют, распределяя
между супругами объекты права общей совместной собственности
без предварительного определения долей. Однако это правило имеет большое значение, в том числе для тех случаев, когда не все имущество заявлено супругами к разделу, и какие-то виды имущества
остаются за пределами судебного решения. Сложившаяся судебная
практика, противоречащая закону, заставляет бывшего супруга при
обнаружении нового объекта общей совместной собственности, ранее не учтенного при разделе, повторно обращаться в суд с иском о
разделе имущества.
В качестве примера хочу привести определение Верховного Суда
от 17 августа 2010 года. Истец просил разделить совместно нажитое в
браке имущество, в том числе вклады, внесенные на имя его жены в
банках Соединенных Штатов Америки. При этом им были указаны
143
наименования банков и даты открытия вкладов, но не указаны суммы. Суды не справились со своей задачей, отказавшись делить имущество, стоимость которого не была доказана. К сожалению, эту позицию поддержал Верховный Суд со ссылкой на то, что если какие-то
объекты были не поделены в одном судебном разбирательстве, то
истец не лишен права подавать новые иски. Полагаю, что имеет место нарушение права на судопроизводство: истец вынужден дважды
обращаться в суд, хотя нормы материального права подразумевают
лишь одно судебное решение.
Как следует из статьи 254 ГК, в первом пункте резолютивной части судебного решения в подобной ситуации должно быть написано: «установить доли супругов в общей совместной собственности
в соотношении..» 30 на 70, 45 на 55 или иначе. Имея на руках такое
судебное решение, супруг в приведенном примере мог бы непосредственно обратиться в каждый из банков и потребовать выдать ему
долю, указанную в судебном решении, рассчитанную от всей суммы
вклада.
Договорный режим имущества супругов
С точки зрения практической потребности населения в конструкции брачного договора, прежде всего, предлагаю рассмотреть
спорную для многих юристов ситуацию с приобретением супругами
недвижимого имущества в заранее установленных ими долях.
Супруги заключают в простой письменной форме договор куплипродажи жилого помещения или иного объекта, в котором на стороне покупателя они выступают вдвоем, при этом в договоре сразу
указывается, что один из них приобретает, например, 2/3 доли в праве на этот объект, а второй – 1/3 доли. Возникает вопрос: имеет ли
правовое значение это условие договора купли-продажи? Создают
ли супруги для себя желаемые юридические последствия или кто-то
ввел их в заблуждение, и они этого эффекта не достигнут?
В силу статьи 33 СК законный режим имущества супругов действует, если брачным договором не установлено иное. Согласно статье 42 СК брачным договором супруги вправе изменить установленный законом режим совместной собственности, установить режим
долевой собственности на все имущество или на отдельные виды
имущества. Если соглашение между супругами о долях в приобретаемом имуществе не оформлено как брачный договор (неважно каким
способом – путем составления отдельного документа или включения
в текст договора купли-продажи, удостоверенного нотариально), то
такие лица не создали для себя желаемых правовых последствий.
144
Эта мысль находит яркое подтверждение в жизни. Супруги приобрели в долях имущество по договору купли-продажи, не заключая
в нотариальной форме брачного договора. Государственный регистратор зарегистрировал возникновение долевой собственности и
выдал супругам свидетельства с указанием размера их долей. Спустя
время супруга решила подарить «свою» долю матери, однако тот же
самый регистратор отказал ей в государственной регистрации договора дарения на совершенно законных основаниях. Учтя момент
возникновения права на отчуждаемую долю (в период брака) и основание возникновения права на долю (возмездный договор), регистратор потребовал от дарителя представить нотариально удостоверенное согласие второго супруга. Это единственно верное решение в
такой ситуации, полностью опровергающее доводы тех, кто считает
допустимым составление в простой письменной форме соглашения
супругов о приобретении имущества в заранее определенных долях.
По этой причине в такого рода ситуациях необходимо, чтобы супруги для достижения желаемых юридических последствий заключали брачный договор либо предварительно, до приобретения недвижимости, либо одновременно вместе с договором о приобретении
недвижимости.
Из текста 42 статьи СК следуют и иные интересные выводы.
В частности, то, что Семейный кодекс не запрещает супругам заключать сколько угодно брачных договоров по поводу различных объектов. Не исключается совершение таких брачных договоров, которые
полностью или в части отменяют действие ранее заключенных, т.к.
вновь заключенный брачный договор по поводу того же предмета – это соглашение об изменении или частичном расторжении ранее заключенного договора.
Брачный договор в силу принципа свободы договора может быть
составлен таким образом, чтобы установить права и обязанности супругов на короткий срок, подразумевая в дальнейшем либо заключение нового брачного договора, либо продление заключенного.
Возможности, предоставленные статьей 42 СК, довольно широки, но используются пока еще не в полной мере. Чаще всего встречаются договоры, устанавливающие режим раздельности имущества
супругов, договоры, по существу представляющие собой соглашение
о разделе нажитого на момент заключения договора имущества. Есть
и иные примеры. Так, мне приходилось сталкиваться с договором,
в силу которого супруги отменяли действие статьи 37 СК применительно к их индивидуальному имуществу. Это единственное, что их
заинтересовало, и других условий в брачном договоре не было.
145
Тем не менее в статье 42-й Семейного кодекса присутствуют нормы, которые существенным образом снижают ценность института
брачного договора для российской правовой системы.
Во-первых, напомню, что с одной стороны, брачный договор не
может регулировать личные неимущественные отношения между
супругами, а с другой стороны, права и обязанности, предусмотренные брачным договором, могут ставиться в зависимость от наступления или ненаступления определенных условий. То есть, например, нельзя предусмотреть в брачном договоре, что жена обязуется
в первый год брака родить ребенка, но можно указать, что в случае,
если у супругов в течение года родится ребенок, жена получает право
на определенное имущество. Этот двойственный подход, избранный
законодателем, должен оцениваться также с учетом допустимости
потестативных условий в сделках.
Второе, более важное положение. Брачный договор не может содержать условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства.
Основные начала семейного законодательства изложены в статье 1
Семейного кодекса, к ним относится, например, «равенство прав супругов в семье». Таким образом, формулировка 42-й статьи может
быть истолкована так, что любое неравенство супругов, в том числе
неравенство их долей в общем имуществе, которое обнаруживается
в брачном договоре, противоречит императивным установлениям
42-й статьи Семейного кодекса. Конечно, подобная логика не должна использоваться, иначе брачные договоры не имеют смысла.
Однако гораздо сложнее оценить вторую формулировку: «брачный договор ставит одного из супругов в крайне неблагоприятное
положение». Здесь не имеется в виду кабальная сделка, при совершении которой одна из сторон уже находится в крайне сложном, неблагоприятном для нее положении (стечение тяжелых обстоятельств),
а другая сторона этим воспользовалась. В Семейном кодексе имеется
в виду другое. Брачный договор мог поставить супруга в крайне неблагоприятное положение спустя какое-то, возможно, весьма длительное время после его заключения.
Предугадать такое положение не всегда возможно, однако на
основании статьи 44 Семейного кодекса суд может признать такой
брачный договор недействительным по требованию одного из супругов. Безусловно, это решение российского законодателя нельзя
назвать продуманным, т.к. любое отступление от начала равенства,
любое изменение режима общей совместной собственности в отдаленной перспективе может создать для одного из супругов неблаго146
приятное положение. Кроме того, формулировка «крайне неблагоприятное положение» сама по себе является оценочным понятием.
Возвращаясь к содержанию брачного договора, еще раз подчеркну, что стороны самостоятельно определяют его содержание. Они
могут сочетать несколько разнообразных условий в тексте брачного
договора, так, например, в соответствии с Семейным кодексом брачный договор может определить способы участия в доходах друг друга, порядок несения расходов, определить имущество, которое будет
передано супругу после развода, определить обязанности по взаимному содержанию.
Важно предвидеть при этом возможность применения при оспаривании брачного договора статьи 180 Гражданского кодекса, в силу
которой недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была
бы совершена и без включения недействительной ее части.
Мне довелось столкнуться со следующей ситуацией. Супруги хотели заключить брачный договор, по которому некоторые виды имущества переходят из общей совместной собственности в собственность
мужа. Второй пункт договора: муж обязуется содержать свою супругу путем ежемесячной уплаты ей некоторой суммы. Интересен для
думающего юриста вопрос о природе этих платежей. Что это? Алименты, какие-то штрафы, выплачиваемые супругом, или это плата за
имущество, которое он забирает? Вопрос этот не является праздным,
поскольку суд, признав, что условие о переходе права собственности
и условие о выплате денежных средств являются взаимосвязанными,
и их нельзя разорвать, может признать недействительным весь брачный контракт (по тому основанию, что контракт поставил одного из
супругов в крайне неблагоприятное положение).
Может ли суд счесть, что эти условия не связаны, зависит от того,
что стороны на самом деле имели в виду при заключении брачного
договора (статья 431 ГК).
Столь туманные перспективы судебных разбирательств, о которых я сейчас говорю, требуют тщательного и крайне взвешенного
отношения к содержанию брачного договора, конечно, самих его
сторон.
Мы рассмотрели лишь основные моменты в конструкции брачного договора. Очевидно, что есть сложность и в его отграничении
от других сделок между супругами. Соглашение о разделе нажитого
имущества, а также алиментное соглашение являются самостоятельными сделками. Надо обратить внимание на то, что, как правило,
алиментные соглашения заключаются в пользу детей, следовательно,
его стороны не совпадают со сторонами брачного договора.
147
К сожалению, высшие судебные инстанции проблемой брачного договора не занимались по существу. Можно привести только,
например, Определение Конституционного Суда РФ от 21.10.2008
№ 703-О-О. Гражданин пытался оспаривать положения Семейного кодекса (статей 40–42) в той части, в которой они допускают
необязательность государственной регистрации перехода права собственности на основании брачного договора. Конституционный Суд
вслед за судами общей юрисдикции подтвердил, что возможность заключить брачный договор не противоречит целям государственной
регистрации недвижимости и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав.
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЗЕМЕЛЬНОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В НОТАРИАЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ
Г.Л. Землякова,
старший научный сотрудник
Института государства и права
Российской академии наук,
кандидат юридических наук, доцент
В связи с немалым количеством проблем, возникающих в нотариальной практике при применении земельного законодательства,
необходимо обратить внимание на разрешение наиболее острых вопросов. Это, во-первых, проблемы, связанные с оборотом земель
сельхозназначения (оборотом земельных участков и земельных долей), и, во-вторых, вопросы «дачной амнистии», а также проблемы,
связанные с наследованием участков, кадастровым учетом и регистрацией прав на земельные участки.
Отношения по поводу земель сельхозназначения регулируются
Федеральным законом «Об обороте земель сельскохозяйственного
назначения» от 24 июля 2002 г. (далее – Закон). В статье 1 этого Закона закреплены принципы, на которых должен основываться оборот. Рассмотрим, как основные принципы оборота земель сельскохозяйственного назначения реализуются в нормах Закона. Например,
существует принцип преимущественного права субъекта РФ (или в
случаях, установленных законом субъекта РФ, муниципального образования) на покупку участка из земель сельхозназначения при его
продаже, за исключением случаев продажи с публичных торгов. Этот
принцип означает, что продавец участка из земель сельхозназначения обязан известить в письменной форме высший исполнительный
орган государственной власти субъекта РФ о намерении продать участок с указанием цены, размера, местоположения и срока, до истечения которого должен быть произведен взаимный расчет. Срок этот
не должен превышать 90 дней. Извещение должно быть вручено под
расписку или направлено заказным письмом с уведомлением о вручении. В случае, если субъект РФ (или муниципальное образование)
откажется от покупки либо не уведомит в письменной форме правообладателя участка о своем желании приобрести участок в течение
30 дней со дня поступления извещения, продавец в течение года
вправе продать участок третьему лицу по цене, не ниже указанной
в извещении. То есть цена может быть выше, но не ниже. Соответственно, при снижении цены правообладатель участка должен вновь
149
уведомить соответствующий орган государственной власти субъекта
РФ (или орган местного самоуправления). Сделка по продаже участка, совершенная с нарушением преимущественного права покупки,
ничтожна.
Необходимо иметь в виду, что правило о преимущественном праве покупки субъекта РФ распространяется только на куплю-продажу
участков, но не применяется при совершении сделок дарения или,
например, при внесении участка в уставный капитал хозяйственных
товариществ, обществ или, например, при оформлении займа с отступным. Также рассматриваемый принцип не исключает передачу
участка земель сельхозназначения в залог, который осуществляется
в соответствии с Законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от
16 июля 1998 г. Надо отметить, что правила п. 2 ст. 55 Закона не допускают обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, если предметом ипотеки является участок из земель
сельхозназначения. То же самое касается и залога права аренды таких участков, так как согласно ст. 5 Закона правила об ипотеке недвижимого имущества применяются и к залогу прав арендатора по
договору об аренде такого имущества, поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.
Кроме того, Закон (а, соответственно, и рассматриваемый принцип о преимущественном праве покупки субъекта РФ) не распространяется на участки земель сельхозназначения, предоставленные
гражданам для ИЖС, ЛПХ, садоводства, огородничества, дачного
хозяйства, животноводства, а также на участки, занятые зданиями,
строениями и сооружениями (т.е. на земельные участки, подпадающие под так называемую дачную амнистию).
Таким образом, при изменении разрешенного использования
участка (и категории земель), а также в случаях строительства на
участке и регистрации в Едином государственном реестре прав на
недвижимое имущество и сделок с ним (далее – ЕГРП) права собственности на ранее построенный объект недвижимости – это требование о преимущественном праве субъекта РФ не применяется.
При совершении сделок с участками из земель сельхозназначения необходимо обращать внимание на разрешенное использование
участков и стороны договора. Согласно ст. 78 Земельного кодекса
РФ, где перечислены виды разрешенного использования земельных
участков из земель сельхозназначения, эти земли могут использоваться для ведения сельскохозяйственного производства, создания
защитных лесных насаждений, научно-исследовательских, учебных
и иных, связанных с сельхозпроизводством, целей гражданами, в том
числе ведущими крестьянское фермерское, личное подсобное хозяй150
ство, садоводство, животноводство, огородничество, а также коммерческими и некоммерческими организациями, казачьими обществами, опытно-производственными, учебными подразделениями
научно-исследовательских организаций, общинами коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока.
В Земельном кодексе РФ установлена возможность использования участков для ведения фермерского (а также личного подсобного) хозяйства только гражданами. То есть участки, предназначенные
для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства (далее – К(Ф)
Х или личного подсобного хозяйства (далее – ЛПХ), не могут предоставляться или отчуждаться в пользу юридических лиц, поскольку
это предполагает изменение разрешенного использования участка
и, возможно, категории земель, к которой он отнесен. При совершении подобной сделки регистрирующий орган отказывает в ее регистрации. В качестве подтверждения такой позиции можно сослаться
на Постановление ФАС Московского округа от 06 сентября 2007 г.,
07 сентября 2007 г. № КГ-А41/8963-07 по делу № А41-К1-1468/07.
Что касается садоводства, огородничества, дачного хозяйства,
ст. 81 ЗК РФ предусматривает возможность предоставления таких
участков гражданам и их объединениям и содержит отсылку к Закону «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих
объединениях граждан» от 15 апреля 1998 г., который, в свою очередь,
предусматривает, что такие объединения граждан могут создаваться
в форме некоммерческого товарищества, партнерства или потребительского кооператива. То есть приобретение участков для садоводства, огородничества, дачного хозяйства иными юридическими
лицами и, тем более, коммерческими организациями законом не
предусмотрено. Соответственно, в этом случае регистрирующим органом может быть отказано в госрегистрации прав со ссылкой на то,
что документы, представленные на регистрацию прав, по форме или
содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства. В такой ситуации необходимо рекомендовать правообладателю земельного участка изменить вид разрешенного использования
(и категорию земель) в соответствии с порядком, закрепленным в
Градостроительном кодексе РФ, если в данном муниципальном образовании утверждены правила землепользования и застройки, а если
нет – или участок относится к сельскохозяйственным угодьям – то в
соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. «О введении в действие Градостроительного кодекса РФ»).
Пунктом 4 статьи 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г.
№ 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним» (далее – Закон о госрегистрации) установлено, что если сведения об объекте недвижимости, содержащие151
ся в Государственном кадастре недвижимости (далее – ГКН), изменились, то соответствующие изменения вносятся в подраздел I
ЕГРП без заявления правообладателя и без повторной регистрации.
В случае, если такие сведения не внесены в ходе информационного взаимодействия, такие сведения могут быть внесены в ЕГРП на
основании обращения заинтересованного правообладателя земельного участка в порядке, установленном ст. 21 Закона о госрегистрации. В этой статье речь идет об устранении технической ошибки в
документах ЕГРП, которая должна быть исправлена в трехдневный
срок по решению государственного регистратора после обнаружения
ошибки или получения от любого заинтересованного лица в письменной форме заявления об ошибке в записях.
При совершении сделок с земельными участками (и это касается
не только земель сельхозназначения) необходимо иметь в виду, что
сведения далеко не обо всех ограничениях и обременениях имеются
в ЕГРП или в ГКН: например, ограничения, связанные с резервированием земель (особенно если соответствующие акты о резервировании были приняты ранее августа 2008 г.), а также с перспективным
строительством на основе документов территориального планирования, которые сейчас принимаются на различных уровнях органами
государственной власти и местного самоуправления в соответствии с
Градостроительным кодексом РФ.
Информацию о том, подпадает ли конкретный земельный участок
под зарезервированную территорию, а также о предполагаемом использовании данного участка, строительстве на нем в соответствии с
документами территориального планирования, правообладатель может получить в органах архитектуры соответствующего уровня (органах субъекта РФ или местных).
Если же нет уверенности в том, что в отношении данного участка отсутствуют какие-либо ограничения (обременения), а такая информация могла быть засекречена в свое время в связи со строительством, например, каких-либо военных объектов, нотариус может
предложить сторонам договора (а точнее, правообладателю участка)
представить справки из всевозможных организаций и органов относительно наличия охранных зон, каких-либо линейных объектов
и т.п., располагающихся на земельном участке. Но сколько времени
займет сбор соответствующих документов, и каков исчерпывающий
перечень организаций, в которые должен обратиться правообладатель участка, установить достаточно сложно. В качестве выхода из
указанной ситуации можно предложить нотариусу сделать запись
в договоре о том, что стороны (сторона) договора ручаются за то,
что никаких ограничений прав и обременений данного земельного
152
участка нет, и стороны (сторона) несет за это полную ответственность.
В соответствии с Законом не допускается совершение сделок с
участками из земель сельхозназначения, если в результате таких сделок образуются новые участки, размеры и местоположение которых
не соответствуют требованиям, установленным в ст. 4 Закона. Требования эти связаны с минимальными размерами образуемых новых
участков земель сельхозназначения, которые могут быть установлены законами субъектов РФ, что означает, что в каждом конкретном
случае необходимо руководствоваться законом субъекта РФ. Речь
идет также и о максимальных размерах общей площади сельхозугодий, которые расположены на территории одного муниципального
района и могут находиться в собственности одного гражданина или
одного юридического лица. Размер этой площади также устанавливается законом субъекта РФ и не может быть менее 10% площади всех
сельхозугодий, которые расположены на территории одного муниципального района.
Кроме того, ограничения по поводу земель сельхозназначения
касаются иностранных лиц, иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц и юридических лиц, в уставном
или складочном капитале которых доля всех этих иностранных лиц
превышает 50%. Такие лица могут обладать участками земель сельхозназначения только на правах аренды. Но Закон говорит о том, что
сельскохозяйственные участки могут оказаться в собственности этих
лиц по основаниям, допускаемым законом: имеется в виду переход
права на участок по наследству.
Следовательно, если в собственности таких лиц по законным
основаниям оказались земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения или доли в праве общей собственности на
участки, то они должны быть отчуждены собственником в течение года со дня возникновения права собственности на эти земельные участки или доли. То же самое касается случаев нарушения норм
закона, связанных с максимальными размерами сельхозугодий, находящихся в собственности одного лица. При отчуждении участка
необходимо соблюсти принцип преимущественного права покупки
субъекта РФ.
Если такое лицо не произвело отчуждение в течение года, то предполагается, что регистрирующий орган по истечении года с момента
возникновения права должен направить соответствующие сведения
в органы государственной власти субъекта РФ, а тот, в свою очередь – обратиться в суд с заявлением о понуждении иностранца или
лица, у которого участок больше максимального размера, к продаже
такого участка (части). Если по решению суда этот участок был вы153
ставлен на торги, но его никто не купил, то его приобретает субъект
РФ, а бывший собственник имеет преимущественное право на заключение с ним договора аренды данного участка. При этом размер
площади земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения, одновременно находящихся в аренде у одного арендатора,
законом не ограничен.
В договоре аренды участка земель сельхозназначения может быть
предусмотрено, что арендуемый участок передается в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения
при условии внесения арендатором всей обусловленной договором
выкупной цены. Таким образом, если арендатором является иностранное лицо, то включение подобного условия в договор аренды
не должно допускаться. Если это лицо – российский гражданин или
отечественное юридическое лицо, то такое условие возможно, но при
выкупе земельного участка необходимо помнить о преимущественном праве покупки участка субъектом РФ.
Договор аренды участка сельхозназначения может быть заключен
на срок, не превышающий 49 лет. Минимальный срок аренды участка сельхозугодий устанавливается законом субъекта РФ в зависимости от разрешенного использования сельхозугодий, передаваемых в
аренду.
В аренду могут быть переданы прошедшие кадастровый учет земельные участки, в том числе участки, находящиеся в общей долевой
собственности.
В отличие от правила, которое закреплено в ст. 62 Закона «Об
ипотеке (залоге недвижимости)», согласно ст. 9 Закона согласия
участников долевой собственности на передачу в залог арендных
прав земельного участка, находящегося в общей долевой собственности, в пределах срока действия договора аренды не требуется, кроме случаев, когда это прямо предусмотрено договором.
В связи с тем, что к настоящему времени немало участков сельхозназначения находится в общей долевой собственности, проблемы,
связанные с оборотом земельных долей, также являются достаточно
злободневными. Закон применяется к сделкам с земельными долями
в случае, если число участников общей долевой собственности превышает пять человек.
В статье 1 указанного Закона закреплен принцип № 4: преимущественное право других участников долевой собственности либо
использующих этот участок организации или гражданина – члена
К(Ф)Х на покупку доли в праве общей собственности на участок при
ее возмездном отчуждении собственником. Далее по тексту Закона
можно сделать вывод о том, что никакого преимущественного права
у этих лиц нет, потому как согласно статье 12 Закона без выделения
154
участка в счет земельной доли участник долевой собственности по
своему усмотрению вправе только завещать свою земельную долю,
внести ее в уставный или складочный капитал сельхозорганизации,
которая использует этот участок, или передать свою земельную долю
в доверительное управление, либо продать или подарить ее другому участнику долевой собственности или сельхозорганизации, или
гражданину – члену К(Ф)Х, использующим участок, находящийся
в долевой собственности. Распорядиться каким-либо иным образом
своей долей сособственник может только после выдела участка в счет
земельной доли в натуре. То есть в ст. 12 Закона приведен закрытый
перечень сделок, которые собственник вправе осуществлять с принадлежащей ему земельной долей.
Надо отметить, что передача доли в уставный капитал сельхозорганизации, которая использует участок, в доверительное управление,
завещание или выделение участка в счет земельной доли осуществляется на основании документов, которые удостоверяют право на
долю без регистрации возникшего в результате приватизации сельхозугодий права на земельную долю. Но это не означает, что в отношении участка, находящегося в долевой собственности, не нужно проводить кадастровые работы и кадастровый учет.
В случае, если участник долевой собственности продает свою
земельную долю другому участнику долевой собственности либо
сельхозорганизации или фермеру, использующим земельный участок, находящийся в долевой собственности, извещать других
участников долевой собственности о намерении продать свою долю
не требуется.
Согласно п. 3 ст. 12 Закона все указанные выше сделки с земельными долями могут осуществляться на основании доверенности,
выданной участником долевой собственности другому участнику долевой собственности или иному лицу, удостоверенной должностным
лицом органа местного самоуправления или удостоверенной нотариально. Несмотря на то, что в ст. 12 Закона (а также в ст. 16), где речь
идет об удостоверении доверенностей, орган местного самоуправления (хотя и не определено, какой) поставлен на первое место, тем не
менее необходимо принимать во внимание норму, закрепленную в
ст. 37 Основ законодательства о нотариате. Данная норма гласит, что
право совершать нотариальные действия (в частности, удостоверять
доверенности, завещания) имеют глава местной администрации и
специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения или муниципального района в случае, если в
поселении или расположенном на межселенной территории населенном пункте нет нотариуса.
155
Как подтвердить организации или члену К(Ф)Х, что они используют участок, находящийся в общей долевой собственности для того,
чтобы приобрести земельные доли? То есть, что является документом, подтверждающим право покупателя земельной доли на использование участка?
По всей видимости, в Законе имеется в виду ситуация, когда участок, находящийся в общей долевой собственности, был передан
организации или члену К(Ф)Х в аренду. Надо отметить, что до вступления в силу части 2 Гражданского кодекса РФ (до 1 марта 1996 г.)
действовавшие в то время нормативные правовые акты допускали
аренду земельных долей: например, Постановление Правительства
от 1 февраля 1995 г. «О порядке осуществления прав собственников
земельных долей и имущественных паев». 16 мая 1996 г. Роскомземом были утверждены «Примерный договор аренды земельных долей», «Указания о порядке оформления договоров передачи земельной доли в аренду», «Примерный договор аренды земельных долей
при множественности лиц на стороне арендодателей».
Некоторые авторы, комментирующие земельное законодательство, говорят о том, что заключение договоров аренды земельных
долей допускалось до принятия Закона (см. напр.,: Ершов В.А. Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения». М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008; Комментарий к ЗК РФ (постатейный) / С.А. Боголюбов,
Д.С. Бондаренко, Е.А. Галиновская и др.; под ред. С.А. Боголюбова.
СПб.: Питер Пресс, 2009; Жаркова О.А. Правовой режим земельных
долей // Арбитражные споры. 2009. № 4. С. 95–104).
Тем не менее представляется, что договоры аренды земельных долей не могли заключаться и до вступления в силу Закона, но после
вступления в силу ч. 2 ГК РФ. Подтверждение своей позиции я нахожу в судебной практике. Например, определением Верховного Суда
РФ от 20 апреля 2001 г. по делу № 48-Г01-17 (то есть до вступления в
силу Закона) было оставлено в силе решение Челябинского областного суда, которым удовлетворены требования прокурора Челябинской области о признании недействительными п. 14, 18, 49 и абз. 2 и
3 п. 35 Положения об аренде земель на территории Челябинской области, утвержденного постановлением Законодательного собрания
Челябинской области № 636 от 30 сентября 1999 г., по тем основаниям, что эти нормы вопреки федеральному законодательству устанавливали возможность оформления договора аренды земельной доли
без выдела участка в натуре и не предусматривали в качестве неотъемлемой части договора аренды земли наличие плана (чертежа границ) земельного участка с указанием сдаваемой в аренду его части.
156
По всей видимости, указанные выше авторы имели в виду норму
ст. 16 Закона, которая установила, что договоры аренды земельных
долей должны быть приведены в соответствие с правилами ГК РФ.
Приведение таких договоров аренды в соответствие с ГК РФ может осуществляться на основании доверенности, выданной участником долевой собственности другому сособственнику или иному лицу,
удостоверенной должностным лицом органа местного самоуправления или нотариально (п. 3 ст. 16 Закона).
Что подразумевает данная норма закона? Ведь чтобы привести договор аренды земельной доли в соответствие с ГК РФ, нужно выделить земельный участок в счет доли. Но действующее законодательство не предусматривает выдачи доверенности участником долевой
собственности кому-либо на выдел доли и на участие в общем собрании сособственников1.
Таким образом, в настоящее время организацию или гражданина – члена К(Ф)Х, арендаторов земельных долей нельзя признать
лицами, которые имеют право на приобретение (покупку) земельных долей, как лиц, использующих земельный участок, находящийся в общей долевой собственности, так как закон требует переоформить эти договоры, а ГК РФ вообще не допускает заключение таких
договоров. На покупку земельных долей имеют право только те организации и граждане – члены К(Ф)Х, у которых в аренде имеется весь
земельный участок, находящийся в общей долевой собственности,
а договор аренды подписан всеми сособственниками или их представителями.
Следующий не менее важный вопрос касается документов, устанавливающих или удостоверяющих права на участки или на земельные доли, которые возникли до вступления в силу Закона о
госрегистрации, то есть до 31 января 1998 г. Вместе с тем даже после
указанной даты ранее установленный порядок выдачи свидетельств
и государственных актов на право собственности пожизненного наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользования
продолжал действовать в ряде регионов. Выдача этих документов
прекращалась только по мере того, как учреждения юстиции в том
или ином регионе Российской Федерации начинали осуществлять
госрегистрацию прав и сделок с земельными участками в ЕГРП (п. 3
Указа Президента РФ от 25 января 1999 г. № 112 «О признании утратившими силу и об изменении некоторых актов Президента РФ»).
1
С 1 июля 2011 г. участник долевой собственности будет вправе выдать другому
лицу нотариально удостоверенную либо заверенную уполномоченным должностным
лицом органа местного самоуправления доверенность на совершение юридически
значимых действий. См. п. 2 ст. 14 Закона в ред. Федерального закона от 29 декабря
2010 г. № 435-ФЗ.
157
Предельный срок для создания системы регистрирующих учреждений юстиции был определен в заключительных положениях Закона о
госрегистрации – до 1 января 2000 года. Таким образом, при оформлении наследственных прав принадлежность земельного участка может быть подтверждена документами, перечень которых устанавливался в следующих нормативных актах:
1) в период с 25 апреля 1991 г. (Земельный кодекс РСФСР) по
27 октября 1993 г. (Указ Президента РФ № 1767 «О регулировании
земельных отношений и развитии аграрной реформы в России»)
согласно ст. 31 ЗК РСФСР документом, удостоверяющим права на
земельный участок, был государственный акт, который выдавался
и регистрировался соответствующим Советом народных депутатов.
Форма государственного акта была утверждена Постановлением Совета Министров РСФСР от 17 сентября 1991 г. № 493 «Об утверждении форм государственного акта на право собственности на землю,
пожизненного наследуемого владения, постоянного (бессрочного)
пользования землей»;
2) с 19 марта 1992 г. (Постановление Правительства РФ от 19 марта
1992 г. № 177 «Об утверждении форм свидетельства о праве собственности на землю, договора аренды земель сельскохозяйственного
назначения и договора временного пользования землей сельскохозяйственного назначения») по 27 октября 1993 г. выдавались свидетельства о праве собственности на землю (применительно к землям
сельхозназначения) на основании решения местной администрации;
3) в соответствии с Указом Президента РФ № 1767 начиная с
27 октября 1993 г. каждому собственнику земельного участка должно
было быть выдано свидетельство на право собственности на землю,
которое подлежало регистрации в регистрационной (поземельной)
книге в комитете по земельным ресурсам и землеустройству. Причем
при первичном предоставлении земельного участка (доли) свидетельство выдавалось соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству по решению местной администрации. При
купле-продаже земельных участков и в других случаях перехода права собственности на землю комитетом выдавалось свидетельство на
основании договора купли-продажи (купчей) или иных документов,
подтверждающих переход права собственности на землю.
Возникает вопрос: какими документами может быть подтверждено право того или иного гражданина на земельную долю, полученную при реорганизации сельхозпредприятия? То есть, какие документы наследодателя на земельный участок необходимо истребовать
нотариусу от наследников?
Прямого ответа на этот вопрос ни Закон о госрегистрации, ни
иные нормативные правовые акты не содержат.
158
Так, например, определением Московского городского суда от
3 августа 2010 г. по делу № 33-23076 были оставлены без изменения решение Черемушкинского районного суда г. Москвы от 26 мая 2010 г. и
без удовлетворения – кассационная жалоба гражданки Р.Г. Гр-ка Р.Г.
обратилась в суд с заявлением об обжаловании постановления нотариуса В. об отказе в совершении нотариального действия, мотивируя
тем, что в августе 2009 г. она обратилась к нотариусу В. с заявлением о
выдаче ей свидетельства о праве на наследство после смерти ее наследодателя Р.Л., а именно на земельный участок в деревне.
При этом нотариусу были предоставлены следующие документы:
свидетельство на право собственности на землю, бессрочного (постоянного) пользования землей от 20 октября 1992 г., выданное на
основании решения Администрации Дубовского сельсовета № 10
от 12 мая 1992 г., кадастровый паспорт земельного участка от 19 августа 2009 г., справка об отсутствии арестов и запрещений, выданная
местной администрацией, выписка из ЕГРП. Нотариус попросила
предоставить решение Администрации Дубовского сельсовета № 10
от 12 мая 1992 г., в связи с чем ею был сделан запрос в Архивный отдел Администрации Демянского муниципального района. 17 сентября 2009 г. был получен ответ, согласно которому в документах Администрации, в протоколах сессий сельского совета решения № 10
от 12 мая 1992 г. о предоставлении земли в собственность Р.Л. обнаружено не было. Нотариус в выдаче свидетельства о праве на наследство отказала, ссылаясь на отсутствие решения Администрации.
По мнению Московского городского суда в документах, представленных наследницей Р.Г. в отношении принадлежащего наследодателю Р.Л. земельного участка, отсутствуют документы, оформленные
в соответствии с законодательством, подтверждающие принадлежность участка умершему на праве собственности. Поэтому гражданке Р.Г. (наследнице) было отказано в удовлетворении ее требований.
В подобных случаях, если не имеется спора о праве, то заинтересованному наследнику, по всей видимости, необходимо предъявлять
нотариусу решение суда об установлении факта обладания наследодателем участком на праве собственности.
Значительные трудности испытывают суды при разрешении споров, связанных с принадлежностью земельных долей бывшим работникам реорганизованных сельхозпредприятий. Проблема заключается в том, чтобы определить, была ли внесена собственником его
земельная доля в уставный капитал вновь образованной сельскохозяйственной организации. Нередко работникам реорганизованных
организаций, распорядившимся своей земельной долей и утратившим на нее право, комитеты по земельным ресурсам и землеустрой159
ству без необходимой проверки выдавали свидетельства о праве собственности на земельную долю.
Для оформления наследственных дел желательно, чтобы наследники представили следующие документы:
– решение общего собрания коллектива о реорганизации сельхозпредприятия со списком участников долевой собственности;
– решение органа местного самоуправления о передаче сельскохозяйственных земель в общую собственность (с планом участка);
– свидетельство о праве собственности на земельную долю, выданное в соответствии с действующими на тот момент нормативными правовыми актами;
– справку из вновь образованного сельхозпредприятия о том, что
земельная доля не была внесена в уставный капитал.
Без всех этих документов трудно с определенностью сказать, кто
же является собственником земельной доли, например, на момент
открытия наследства. В то же время к числу правоустанавливающих
документов в точном значении этого понятия можно отнести лишь
акт органа местного самоуправления о передаче земли в общую долевую собственность. Выдаваемые на основании Указа Президента
№ 1767 от 1993 г. свидетельства о праве собственности на земельную
долю были призваны закрепить и удостоверить уже существующие
права бывших работников реорганизованных колхозов и совхозов.
Поэтому их можно рассматривать в качестве правоудостоверяющих
документов.
160
УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ
АЛЬТЕРНАТИВНОЙ ПРОЦЕДУРЫ (МЕДИАЦИИ)
Компетенция нотариуса по проведению процедуры медиации.
Роль нотариальной палаты в освоении и популяризации
альтернативной процедуры урегулирования споров
Н.Н. Тарасов,
проректор по научной работе
Уральской государственной юридической академии,
член экспертного совета Центра правовых технологий
и примирительных процедур (медиации)
Уральской государственной юридической академии,
доктор юридических наук, профессор
Вначале я хотел бы обратить внимание на несколько простых
определений, которые всем хорошо известны, но необходимы мне
для того, чтобы нам лучше понимать друг друга. Поскольку мы с
вами как юристы различаем юрисдикционную и неюрисдикционную формы урегулирования правовых споров, то сразу скажу, что
медиация относится к неюрисдикционным формам урегулирования
правовых споров, которая осуществляется в особой процедуре, обеспечивающей согласование интересов сторон. Вот таким образом,
в основном, понимается медиация. Изначальных подходов к пониманию медиации было достаточно много, но нас, юристов, этим, я
думаю, не удивить. У нас до сих пор практикуется, по крайней мере
в нашей доктринальной области, множество подходов к пониманию
права. И до сих пор не только теоретики, но и представители отраслевых наук частенько проблематизируют существующее понятие
права. Мы продолжаем размышлять и думать в этом направлении.
Точно так же и с медиацией: есть много подходов, есть много школ
медиации; как институт она сформировалась на Западе, прежде всего в странах англо-саксонской традиции. Но постепенно завоевала много стран континентальной правовой системы и используется
сегодня там как один из наиболее эффективных институтов именно
урегулирования правовых споров.
Итак, способы урегулирования споров в рамках так называемой
неюрисдикционной формы. Традиционно к ним относят медиацию
161
и переговоры. Мне не очень нравится, когда медиацию пытаются
объяснять очень сложным способом, потому что медиация – вещь
достаточно простая. Медиация основана на тех же самых переговорах, только в отличие от классических переговоров, где стороны сами
по определенной процедуре обеспечивают согласование своих интересов и тем самым разрешают спор, возникший между ними, медиация – та же самая процедура, но только с участием особой отдельной
фигуры, так называемой фигуры посредника, или медиатора, который обладает определенными знаниями и компетентностью и владеет – есть такое понятие – техниками данной деятельности, которые
позволяют наиболее эффективно организовать переговорное пространство и позволить сторонам урегулировать свой спор. В принципе, если взять, например, бытовую сторону нашей жизни, мы все
так или иначе занимаемся медиацией. В медиации, которая сегодня
вводится как особая процедура по разрешению споров, с моей точки зрения, тоже ничего сложного нет. Тщетны попытки представить
ее как невероятно сложную процедуру, как сакральное, специальное
знание – да простят мне это высказывание мои коллеги по другому
цеху. В этом, в основном, заинтересованы, с моей точки зрения, не
юристы, поскольку не секрет, что на сегодняшний день существуют
обсуждения, насколько оправдано отдавать медиацию как особый
инструмент, как особую форму деятельности именно юридическому
сообществу. Когда пытаются приводить аргументы, почему юристам
нельзя доверять медиацию, и делать это одним из институтов именно
юридического сообщества, одной из форм юридической деятельности, обычно говорят, что медиация построена на совершенно других
принципах, что здесь требуются совершенно другой тип создания и
другие способы отношений и так далее, и тому подобное.
Практика нашего Центра правовых технологий и примирительных
процедур медиации Уральской юридической академии показывает,
что все юристы, которые проходили обучение у нас, прекрасно овладевают этой формой и теми навыками и техниками, которые необходимы для этой деятельности. Многие из них сейчас весьма успешно
ведут свои медиационные практики. Когда я дискутирую со своими
коллегами, которые являются психологами, конфликтологами и так
далее, то есть со всеми, кого я называю «неюристы» (у меня разделение очень простое: мы и они), я говорю о том, кого научить легче:
юристов – техникам и процедурам медиации или психологов – хотя
бы минимуму юридических знаний и правовых компетентностей.
Ведь очевидно, что юристу проще овладеть необходимыми техниками медиации, чем неюристу овладеть нашими, с моей точки зрения,
достаточно сложными и иногда изощренными способами работы и
анализа. Наш центр везде распространяет эту точку зрения, и мы уве162
рены, что медиация – это собственность юристов. Неслучайно в тех
странах, где медиация уже реализуется достаточно длительное время
и где она устоялась как очень эффективная практика, ею, главным
образом, занимаются юристы. И я бы призвал относиться к медиации как к еще одной возможности, которой, конечно, нужно овладеть с точки зрения средств работы, но не рассматривать медиацию
как нечто такое абсолютно чужеродное для юриспруденции и как то,
с чем юристы не должны и не могут иметь дело.
Медиатор в качестве третьей (посреднической) стороны, которая
участвует в организации переговоров и обеспечивает соглашение, в
особенности, если сравнивать с классической юридической деятельностью, работает, как и все юристы, в рамках действующего законодательства. Закон является основной опорой для принятия решений
и помощи сторонам в преодолении проблем. В процедуре медиации
строгих ограничений и заранее предопределенных решений, в том
числе и со стороны закона, не существует. Здесь главное и принципиальное то, что медиация позволяет согласовать интересы сторон,
и, как это не странно, очень часто стороны в отстаивании своих собственных интересов обнаруживают, что никакого реального противоречия между ними не существует. Вот такие свойства медиации
позволили ей достаточно активно внедриться и в юридическую практику, но, разумеется, были не только эти основания.
Как я уже сказал, медиация, прежде всего, начала развиваться в
странах англо-саксонской правовой семьи. Эта семья, особенно ее
американская модель, достаточно специфична, потому что, с моей
точки зрения, на сегодняшний день правосудие в Соединенных
Штатах – это особого рода бизнес. И деятельность в системе правосудия Соединенных Штатов во многом подчинена именно правилам
бизнеса. Раз это бизнес-сфера, то и все недостатки бизнес-сферы
там тоже присутствуют, а именно длительность принятия решения
и, самое главное, достаточно высокая стоимость судебного решения.
В самом начале медиация вводилась, во-первых, для того, чтобы разгрузить суды и освободить их от некоторых, не слишком сложных
юридических коллизий; во-вторых, для снижения затрат сторон на
урегулирование, преодоление существующего спора. Медиация позволяет все это делать. Европейские страны, которые внедрили медиацию, ощутили свойства медиации, сегодня активно ее практикуют и отчетливо фиксируют то, что медиация действительно является
способом разрешения споров гораздо более быстрым и дешевым,
чем классическое правосудие.
В чем различие урегулирования правовых споров с помощью
медиации и классических юридических форм? Если мы обратимся к цели, то обнаружим, что целью медиации является организа163
ция эффективных переговоров, которые обеспечивают соглашение
сторон, отвечающее их интересам. При судебном разбирательстве
и вынесении решения государственным судом мы получаем обязательный судебный акт. Обязательный судебный акт сам по себе вещь
хорошая, однако не часто решение суда в равной степени удовлетворяет обе стороны. Определенный негатив судебного акта (я подчеркиваю: определенный негатив – и только для сторон) заключается
в том, что так или иначе одна из сторон остается более довольной
решением суда, другая менее. Иногда в равной степени бывают недовольны решением суда обе стороны. Но таких случаев, чтобы обе
стороны сказали, что решение суда идеальное, и они его приветствуют, и никаких претензий к этому решению нет, я не помню. Второй
момент – участники процедуры. Здесь ситуация сходная, но только
вместо судьи участником разрешения спора является медиатор. А вот
отношения сторон в данном процессе принципиально разные. При
судебном рассмотрении и разрешении спора мы имеем отчетливую
состязательную форму отношений. Если мы обратимся к нашему
прошлому, к так называемой инквизиционной модели правосудия,
то увидим, что ситуация там была другая. Сейчас у нас существует
принцип состязательности, который реализуется в той или иной мере.
В судебном рассмотрении стороны так или иначе пытаются доказать
свою правоту за счет каких-то интересов противоположной стороны.
В медиации ситуация принципиально иная. В медиации стороны
могут прийти к своему решению только через сотрудничество. Если
нет сотрудничества, если стороны не готовы учитывать и принимать
во внимание интересы другой стороны, то медиационная сессия, как
мы ее называем, или сама процедура медиации просто невозможна.
Одна из задач медиатора и в определенном смысле искусство медиатора заключаются в том, чтобы привести стороны к такому сотрудничеству. Не секрет, что стороны очень часто приходят на медиацию
далеко не в благодушном настроении и далеко не в нежных отношениях друг к другу. В нашей практике нередки случаи, когда стороны
приходят в состоянии глубокой вражды и на первых порах общаются
только через медиатора, потому что не готовы общаться напрямую.
Задача медиатора – перевести стороны из конфронтационного состояния в состояние сотрудничества. Для нашей страны это не очень
стандартная ситуация, потому что, исходя из общего психотипа, мы
живем с вами в обществе с конфронтационным психотипом, а не с
психотипом кооперации или сотрудничества. Поэтому ожидать, что
медиация будет быстро воспринята широкими массами населения,
так или иначе участвующими в разрешении правовых споров, это
иллюзия. Скорее всего, на это потребуется определенное время; тем
не менее это движение в правильном направлении, и даже в странах,
164
где медиация существует уже много десятилетий, специалисты отмечают, что реальные результаты и изменения в самом обществе произошли не так скоро и не без определенных трудностей. Следующий
критерий отличности – характер самой процедуры с точки зрения ее
формализованности. Здесь мы понимаем, что если наша юридическая процедура, в том числе правосудный процесс, всегда точно формализована и точно регламентирована, то медиационная процедура
не формализована, все правила в процедуре медиации – это правила,
которые создаются сторонами и которых они далее придерживаются.
Далее в отличиях надо назвать гласность. У нас правосудие гласное, а медиация – процедура негласная. Более того, один из принципов медиации – принцип конфиденциальности. Медиатор не может
сообщать сведения не только о содержании проходящей процедуры,
но даже о самом ее факте. Еще одно из существенных, с моей точки
зрения, отличий – это наличие правил доказывания. Если в юридическом процессе существуют точные правила и четкое распределение обязанностей по доказыванию, то в медиации таких правил не
существует. В ней не существуют ни доказывания, ни факты доказательств; с нашей юридической точки зрения, там вообще не выясняются правые и виноватые и не квалифицируются обстоятельства.
Особенность медиации в том, что идет поиск решения. Еще один
критерий при рассмотрении отличий – это результаты для сторон.
Как я уже говорил, в судебном процессе по его итогам мы практически всегда имеем ситуацию, когда одна сторона выиграла, а другая
проиграла. В медиации является нормальным и, если хотите, императивно запланированным результатом, когда обе стороны находятся в выигрыше. То есть стороны как раз в равной степени должны
быть удовлетворены тем решением, которое получено, и добровольно, без всякого внешнего принуждения его исполняют. И, наконец,
последний критерий – основание решения. Основания решения в
судебном процессе всегда находятся в прошлом, то есть мы исследуем то, что уже состоялось, даем квалификацию тому, что имело место. В медиации основание решений всегда в будущем. То есть в медиации принимается решение не на основании того, что было и как
это было, а на основании того, каким образом в будущем стороны
решат свой спор и достигнут согласования интересов.
Сегодня в мире существуют две основные модели медиации: так
называемая частная медиация как самостоятельный вид деятельности, которым занимаются профессиональные медиаторы, как особая
инстанция, к которой могут обратиться стороны спора; и медиация,
которая интегрирована в те или иные виды юридической деятельности, например, в правосудие, в нотариат. Мы изучали опыт Финляндии, где медиация активно используется судьями, которые могут
165
являться одновременно и медиаторами. Судья сам может предложить
сторонам процедуру медиации и провести ее как медиатор. А потом
своим решением удостоверить состоявшееся соглашение как судья.
Аналогично в этой интегрированной модели медиации практикуют
свою деятельность нотариусы, например, в Германии или во Франции. Там нотариус в случае спора сторон может предложить им медиацию, провести эту процедуру, устранить причины спора и привести
стороны к согласию, после чего совершить нотариальное действие.
У нас на сегодняшний день есть уже то, что я называл частной
моделью медиации, которая регламентируется принятым законом, и
есть, с моей точки зрения, предпосылки для введения интегрированных моделей медиации, в частности, как раз в деятельность нотариального сообщества. Частная модель медиации у нас установлена федеральным законом в первом буллите, о котором вы все, конечно же,
знаете (Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г.
№ 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с
участием посредника (процедуре медиации)»). А предпосылки для
формирования интегрированной модели медиации как одной из
форм деятельности юристов задаются теми изменениями, которые
внесены в связи с принятием этого закона в наши действующие нормативные акты. То есть с 1 января 2011 г. в нашей стране уже начнет
работать частная модель медиации. И с этой даты мы можем начинать конкретные действия по формированию интегрированной модели медиации, хотя, повторюсь, все предпосылки для нее уже созданы и существуют сегодня. Вот это основные акты, которые сегодня
регулируют процедуру медиации. Кроме того, процедура медиации
регулируется еще и актами отраслевого законодательства, в частности, Трудовым кодексом РФ.
Для чего принят Федеральный закон Российской Федерации от
27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»? Развитие партнерских отношений, их гармонизация, формирование этики
делового оборота – такова социальная задача, и самое главное – создание правовых условий для применения альтернативной процедуры, так называемой процедуры медиации. Хотелось бы очень точно
определить сферу действия закона, которая, кстати, является еще одним основанием нашей позиции, касающейся того, что медиацией
должны заниматься исключительно юристы.
В нашей модели медиация может применяться только к спорам,
возникающим из гражданских, трудовых и семейных правоотношений, то есть, обратите внимание, из правоотношений. А раз споры
из правоотношений – это споры правовые, и в этом смысле я всегда
говорю, что медиация есть собственность юриста. Теперь еще один
166
шаг к ответу на прозвучавшие вопросы. Когда согласно нашему закону допускается применение процедуры медиации? Прежде всего
при возникновении разногласий в период заключения и исполнения
договора. То есть медиация может существовать как альтернативная
судебному рассмотрению процедура по разрешению спора. Закон,
говоря о данной модели, предусматривает и некоторые техники, которые могут существовать и которые в зарубежной практике широко
используются. Это или так называемая медиативная оговорка, когда
в заключенном контракте существует специальная оговорка, в соответствии с которой стороны в случае разногласий берут на себя обязательство согласовать их в процедуре медиации, или когда стороны
уже после возникновения разногласий без существования такой специальной оговорки имеют право заключить соглашение о медиации.
То есть речь идет об альтернативе, которая существует на досудебном
этапе урегулирования споров. В то же время медиация возможна на
любой стадии гражданского и арбитражного процесса после возбуждения дела в суде. Что это означает? Скажем, в соответствии с
сегодняшним законодательством судья на стадии подготовки обязан
разъяснить сторонам возможность разрешения их спора в рамках
процедуры медиации. Как это будет практически? Я не знаю, какова
сейчас ситуация с медиацией в разных регионах, я могу вам рассказать о ситуации с ней в нашей Свердловской области.
На сайте арбитражного суда, а сейчас формируется сайт нашего
областного суда, существует реестр медиаторов, то есть тех лиц, которые имеют возможность рассматривать гражданские споры, проводить процедуру медиации и осуществлять все действия, предусмотренные законодательством. Судья разъясняет сторонам, что
решение их спора возможно в процедуре медиации; он вправе предоставить им необходимую информацию. Здесь я хочу подчеркнуть,
что судья только информирует стороны в отличие от некоторых западных моделей, когда процедура медиации является обязательной,
и без ее прохождения судья не примет дело к производству; у нас она
имеет рекомендательную форму. То есть судья информирует стороны, но решение о том, обращаться или нет к процедуре медиации,
полностью принадлежит сторонам: здесь полная добровольность.
Если стороны приняли такое решение и согласились пойти на процедуру медиации, они туда идут, и это является процессуальным
действием. Если же стороны отказались, то дело рассматривается
в обычном судебном порядке. Стороны в случае согласия могут на
любой стадии гражданского процесса объявить о своем намерении
пройти медиационную процедуру. Тогда действие в гражданском судебном процессе будет приостановлено до тех пор, пока стороны не
пройдут эту процедуру и не вернутся с определенными результатами:
167
или с положительными, когда соглашение достигнуто, или с отрицательными, когда процедура медиации не состоялась; тогда дело будет
рассматриваться в нормальном текущем режиме.
Я должен сказать, что если уж имело место судебное рассмотрение,
то участвовать в процедуре медиации могут только так называемые
профессиональные медиаторы, хотя закон предусматривает у нас и
другую категорию медиаторов, об этом мы поговорим чуть позже,
которые не являются профессиональными. Так вот, предполагается,
что суды будут рекомендовать медиативную процедуру в массовом
порядке; осталась только одна проблема, которую на сегодняшний
день, по-моему, никто не понимает, как решить: где взять медиаторов? Где взять тех людей, которые успешно могут осуществлять эту
деятельность? В стране работают всего несколько центров, которые
на регулярной основе осуществляют подготовку медиаторов. Однако
для страны это капля в море. Они явно не справятся с такой задачей. Кто будет готовить медиаторов, в каких центрах, как обеспечить
массовость подготовки медиаторов для того, чтобы закон заработал
быстро и эффективно – эти вопросы на сегодняшний день остаются
без ответа. Так что здесь есть проблема. Кстати, я должен сказать, что
к медиации допускаются и на стадии исполнения судебного решения.
Мне известны случаи, когда стороны, недовольные вынесенным решением, блокируют его исполнение, и тогда проведение медиации
способствует исполнению уже существующего судебного решения.
Такая практика – не в массовом опять-таки варианте, а в некоторых
единичных случаях – уже существует.
И, наконец, последнее, о собственно медиаторах: кто такие медиаторы, кто ими может быть? В формальном смысле закон делит
сегодня медиаторов на профессиональных и непрофессиональных.
Мне так и непонятно, зачем в закон введены непрофессиональные
медиаторы (установлен для них возраст 18 лет, полная дееспособность, отсутствие судимости). По сути дела медиатором может быть
любой и каждый. И в этом смысле непрофессиональные медиаторы
реально находятся вне зоны действия закона. Стороны могут провести процедуру медиации с непрофессиональным медиатором, а потом все оформить просто как результат собственных переговоров.
Медиатор в этом случае выступает как человек, обладающий некоторыми техниками. Хотя для меня сложно представить, как человек
в 18 лет может овладеть техниками для того, чтобы эффективно проводить процедуру медиации. Но у нас, как известно, с законодателем дискутировать не очень принято. Иное дело профессиональные
медиаторы – к ним другие требования: возраст 25 лет, наличие высшего профессионального образования, причем профиль образования для законодателя значения не имеет: это может быть и высшее
168
техническое, и высшее медицинское. Что важно в данных требованиях – прошедший специальный курс обучения. А что это за специальный курс обучения, пока тоже не очень понятно, поскольку закон
отнес его на решение правительства. Именно правительство должно
установить порядок подготовки медиаторов.
На сегодняшний день очевидно, этот порядок готовится, какие-то
там правила устанавливаются, но никаких данных у нас, по крайней
мере по идущему процессу, не имеется. Есть еще один момент, установленный законом и являющийся важным: только профессиональные медиаторы проводят медиацию по спорам, которые передаются
из судов, и только профессиональные медиаторы могут входить в
состав так называемых саморегулируемых организаций медиаторов.
А так, по закону, медиаторами могут быть все. Хотя, как я уже говорил, мы везде отстаиваем нашу точку зрения, что медиаторами должны быть все-таки профессиональные юристы.
Хотелось бы поговорить о наиболее интересном: о перспективах
нотариата в области медиации или в сфере медиативной деятельности и о возможностях медиации в сфере нотариальной деятельности.
С нашей точки зрения, именно нотариальная деятельность на сегодняшний день наиболее близка по своему духу, по правилам своей
организации, по тем результатам, которые должны быть получены, к
возможностям включения процедуры медиации как факультативной
стадии. Это значит, что нотариус может быть медиатором. Мне задали вопрос: «Это как: нотариус – до шести нотариус, от шести до
восьми он – медиатор?» Для нотариата, на мой взгляд, медиация может быть в двух аспектах. Прежде всего, как определенная техника
или, если хотите, технология, которой нужно научиться и которую
можно использовать для решения своих профессиональных задач.
И, во-вторых, медиация, как я уже упоминал, в виде интегрированной модели медиации, когда сама процедура медиации является факультативной стадией нотариального процесса. Что это означает?
Скажем, в практике тех стран, где нотариусы активно занимаются
медиацией, в случае, если стороны приходят за удостоверением некоторого своего соглашения, и в то же время между сторонами обнаруживается спор, нотариус предлагает им провести процедуру
медиации, которую сам же и проводит. Если процедура заканчивается успешно, то у нотариуса есть все основания удостоверить существующую договоренность и придать ей юридическую силу. В этом
смысле и в нашей с вами практике медиация должна, на мой взгляд,
являться для нотариата такой факультативной стадией. Данный вопрос дискуссионный, подлежит обсуждению; и я бы обсуждал его
в следующем виде. Было бы, наверное, неправильно сказать всему
нотариальному сообществу, что оно обязано немедленно обучиться
169
проведению процедуры медиации и начать ее практиковать. С моей
точки зрения, это может в определенной степени загубить дело. Поскольку как всякое новое медиация не сразу будет восприниматься,
не сразу будет активно принята всеми членами сообщества. Разумнее
исходить из принципа добровольности, кстати говоря, одного из
принципов самой медиации. Я бы сказал так, что у нотариусов должна быть возможность проводить медиацию, но вряд ли стоит делать
ее обязательной для нотариусов. То есть те, кто видят в этом пользу
и перспективы для своей профессиональной деятельности, должны
иметь возможность проводить процедуру медиации. Тех же коллег,
которые не видят в этом особой пользы для себя, не видят каких-то
профессиональных перспектив, принуждать их, на мой взгляд, не
стоит. Потому что нотариат в истории нашей страны уже сталкивался с некоторыми подобными ситуациями.
Давайте вспомним, когда образовывался частный нотариат, и как
к этому относились. Далеко не все были готовы сразу же уйти из системы государственного нотариата и перейти к частной нотариальной деятельности. Многие считали, что не стоит «городить огород»,
и так все достаточно нормально: работаем и работаем, и так далее и
тому подобное. Определенная часть сообщества, наиболее активная
и в хорошем смысле предприимчивая, совершила такой переход, и
благодаря этому у нас возник нотариат в том его современном виде,
как он существует сейчас. Я считаю, что ситуация, в которой не было
принуждения, являлась правильной. Что-то подобное должно быть
и в случае с медиацией. Не скрою, что среди тех, кто у нас обучался, некоторые коллеги восприняли медиацию как возможность получить новые знания и умения и не больше, а некоторые коллеги
после обучения начали осуществлять медиацию как специальную
целевую процедуру. Они, правда, ее еще не формализуют как процедуру медиации, но тем не менее осуществляют всю работу, которая
свойственна медиатору. И в этом смысле вроде бы все довольны. Как
мне рассказал один медиатор из Санкт-Петербурга: «Если раньше
у меня уходило в суд примерно 40–45 дел в год – я отправлял их на
судебное рассмотрение, поскольку там были сложные конфликты
и споры – то сегодня у меня в год ушло всего три дела. Все остальные дела остались у меня. То есть, поработав со сторонами, я сумел
их привести к пониманию возможности договориться, согласовать
свои интересы и дать мне возможность удостоверить их сделку». Таким образом, уже сегодня можно говорить, что процедура медиации
приносит пользу тем нотариусам, которые приняли ее и начинают
использовать в своей практике. Хотел только подчеркнуть: на данном этапе процедура медиации используется не как формальный
институт, поскольку законодательство пока не позволяет это делать
170
в полном объеме, а как определенная система технологий и техник.
Но даже эти технологии и техники хорошо срабатывают в рамках нашей текущей профессиональной деятельности. И мне кажется, что
нотариальная деятельность очень благоприятна для внедрения в нее
процедуры медиации. Разумеется, центром рассмотрения всех правовых споров в любой системе, в том числе и нашей, является суд. Это
не обсуждается, не проблематизируется, а принимается априори как
некоторый естественный факт. Нотариат, работающий в так называемой бесспорной юрисдикции, как бы на вторых ролях, потому что
все сложные случаи разрешаются, конечно же, через суд. Однако, как
мне кажется, очень многие ситуации сегодня разрешаются через суд
неоправданно. Потому что, действительно, есть такие виды споров,
которые вне судебного рассмотрения разрешить просто невозможно. Но существует огромное количество правовых споров, которые
и по своему характеру, и по своему содержанию совершенно необязательно должны проходить полноразмерную судебную процедуру
и которые вполне возможно разрешить, то есть привести стороны к
общему знаменателю в рамках процедуры медиации. Если нотариат в
этом смысле адаптирует медиацию как вид своей деятельности и как
свою факультативную стадию, то, с моей точки зрения, и значение
нотариата в стране может резко возрасти, и если хотите, социально
полезный результат нотариальной деятельности тоже резко увеличится. И в этом смысле будет еще один лидер в юридическом сообществе, а наличие нескольких лидеров – это всегда полезно. Потому
что когда мы имеем сосредоточенность каких-то компетентностей в
одном месте, то как раз здесь сталкиваемся со многими негативными
моментами: и злоупотреблением, и затягиванием времени, и многим
еще чем-то. Так что полагаю, что с освоением процедуры медиации
и внедрением ее в свою деятельность нотариат способен не только
расширить собственные возможности, но и совершить достаточно
серьезные модернизирующие действия в рамках всего нашего общества. Вот такое мое убеждение. Тем более, как я уже сказал, характер
и природа нотариальной деятельности всячески благоприятствуют
этому. Что можно отметить при сравнении основных характеристик
медиации или медиационной деятельности и нотариальной деятельности? В обоих случаях, во-первых, это участие нейтрального лица:
соответственно медиатора и нотариуса. Причем нотариус как представитель закона в буквальном смысле абсолютно нейтрален, он абсолютно не заинтересован в содержательном разрешении спора, он
заинтересован в процедурном разрешении спора, то есть в самом
факте разрешения спора. Какой вариант при разрешении этого спора будет содержательным, в этом медиатор не заинтересован, он здесь
лицо нейтральное. Во-вторых, процедуры конфиденциальны. Такой
171
момент: в процессе нотариальной деятельности устраняется спорность правоотношений, а в процессе медиационной деятельности
устраняются разногласия, вырабатывается общая позиция, и в этом
смысле тоже устраняется спорность отношений. И медиация, и нотариальная деятельность направлены на обеспечение интересов обеих
сторон. Хочу обратить внимание на следующее: если мы при судебном рассмотрении вынуждены, как я уже подчеркивал, в каком-то
смысле жертвовать интересами одной стороны, поскольку следуем
некоторым юридическим моделям, юридическим предписаниям,
диктующим нам это, то в медиации и нотариальной деятельности
кроме ограничений, которые дает закон с точки зрения правомерности данного решения, никаких других ограничений не существует.
Можем сделать вывод, что медиация и нотариальная деятельность по
своей сути действительно очень схожи и в каком-то смысле однородны по своей природе.
ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ
МЕЖДУНАРОДНОГО НОТАРИАТА
И РОЛЬ РОССИЙСКОГО НОТАРИАТА
В МЕЖДУНАРОДНОМ ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ
И.Г. Медведев,
руководитель отдела зарубежного нотариата
Центра нотариальных исследований
Федеральной нотариальной палаты,
доцент кафедры гражданского процесса
Уральской государственной юридической академии,
кандидат юридических наук
Я постараюсь дать вам лишь некоторые основные тенденции развития нотариата в Европе и в мире, а также по мере возможности
определить роль российского нотариата в международном гражданском обороте.
Тенденции. В самом начале своей лекции я бы хотел развеять
один широко распространенный миф о международном нотариате.
А именно утверждение о существовании некой универсальной, идеальной модели нотариата, под которой часто понимается нотариат
так называемого латинского типа. В основе данной модели классический набор признаков, впервые собранных воедино наполеоновским
законом Вантоза 1803 года и затем – где на штыках французской
армии, где в силу внутренней логики правовой системы – распространившихся в Европе и далеко за ее пределами. Однако творческая
активность национального законодателя в разных странах довольно быстро привела к размыванию, точнее, к адаптации классической нотариальной модели к местным правовым традициям. В этом
смысле универсальной модели, некоего «нотариата-космополита»,
сегодня не существует, а есть совокупность национальных нотариатов, обладающих как общими признаками, так и существенными
различиями, которые в меру своего развития и возможностей пытаются взаимодействовать на международном уровне.
Системообразующие признаки нотариата латинского типа хорошо известны, тем не мене, я их кратко озвучу:
• во-первых, это получение полномочий нотариусом от государства и их реализация от его имени и под его контролем (концепция
173
так называемых делегируемых полномочий – публично-правовой
аспект);
• во-вторых, это самостоятельное, за свой счет и под свою ответственность, осуществление профессиональной деятельности нотариусом (частноправовой аспект);
• в-третьих, основная функция нотариуса заключается в придании частным соглашениям аутентичного, достоверного характера,
особой доказательственной и исполнительной силы и в защите публичного интереса (законности);
• в-четвертых, за совершение нотариальных актов нотариус
получает нотариальный тариф, размер и порядок уплаты которого устанавливаются государством; нотариальный тариф выступает
одновременно источником для самофинансирования нотариальной
деятельности и базой для имущественной ответственности нотариуса за свои ошибки;
• в-пятых, нотариусы объединяются в коллективные органы – нотариальные палаты, выполняющие административные и
контрольные функции; членство нотариусов в палатах обязательно.
Здесь важно обратить внимание на то, что граница между
публично-правовым и частноправовым аспектами в организации и
деятельности нотариата очень подвижна и меняется достаточно быстро в зависимости от господствующей государственной идеологии.
Исторически уже более двух столетий идет борьба между двумя парадигмами участия государства в гражданском обороте: 1) «больше
государства» (государственники) и 2) «меньше государства» (либералы), от преобладания представителей которой в конкретный момент
времени и зависит решение вопроса об организации нотариата и
его компетенции. В крайнем выражении оба подхода негативны для
нотариальной профессии: первые стремятся «национализировать»
нотариат, превратив нотариусов в чиновников, вторые – размыть
нотариальную компетенцию, выведя нотариусов полностью на конкурентное поле с другими «частными» юридическими профессиями.
Считается, что именно в двойственной природе нотариата и нотариального акта скрываются их сила и социальная значимость, и именно эту двойственную природу наиболее сложно объяснить власти и
обществу. В целом установление разумного и справедливого баланса
между «публичным» и «частным» в нотариальной профессии вряд ли
достижимо, во всяком случае, в обозримом будущем. Однако это вовсе не препятствует представителям нотариального сообщества бороться с проявлениями крайних подходов.
Несмотря на общие черты национальных нотариатов латинского типа, положение нотариуса, его функции и сила его документов
в конкретных государствах существенно различаются. С учетом тер174
риториальной и культурной близости именно европейские нотариальные системы могут использоваться для анализа и адаптации на
российской почве, при этом, безусловно, должны приниматься во
внимание наши национальные особенности и правовые традиции.
Так, в Европе функционируют три основные модели латинского нотариата: немецкая, французская и смешанная.
А). Для немецкой модели характерна незначительная активность
нотариуса на всех этапах нотариального производства. Его работа
сводится к разработке соответствующего акта и его последующему
удостоверению. Нотариус здесь не играет значительной роли при
подготовке совершения нотариального действия: проведении консультаций, переговоров, получении необходимых документов и т.д.
Как следствие, осуществление нотариальных функций носит здесь
порой излишне формализованный, нетворческий характер. В то же
время этот формализм позволяет добиться большего единообразия
в отношении используемых процедур и содержания получаемых документов, исключает возможность конкуренции между нотариусами.
Российский нотариат ближе именно к немецкой модели.
Б). Французская модель, напротив, предполагает инициативность
самого нотариуса с момента обращения к нему заинтересованного
лица. Нотариус и его многочисленные помощники полностью берут на себя все заботы клиентов, начиная от сбора необходимых документов, проведения переговоров с другими заинтересованными
лицами, составления и удостоверения документа и заканчивая регистрацией нотариального акта в компетентных органах. Французская модель – это конвейер с индивидуальным подходом, где нотариус и работники нотариальной конторы обеспечивают получение
желаемого клиентом правового результата. Естественно, что такой
«гибкий» подход также не лишен недостатков. Игнорирование формализма порой занижает здесь публично-правовую составляющую
нотариальной профессии, способно стать основой для одностороннего отношения нотариуса к исполнению своей профессии.
В). Смешанная модель сочетает в различных пропорциях элементы обеих вышеназванных систем1. Она существует в целом ряде европейских государств, как, например, Испании, Нидерландах, Швейцарии и ряде других. Следует отметить, что с развитием и массовым
распространением в юридической практике информационных систем обмена данных между нотариусами и государством функциональная роль нотариуса становится все более единообразной. В рам1
Нужно учитывать, что в чистом виде эти системы не существуют даже в Германии или во Франции. Их выделение – абстракция, позволяющая при противопоставлении сравнить две возможные модели регулирования нотариата.
175
ках электронного правительства нотариальные конторы выполняют
функции так называемых передних офисов многих государственных
органов. Кстати, в этом состоит концептуальная основа предлагаемых в новом законе о нотариате, и не только в нем, изменений. Отсюда появление таких парадоксальных на первый взгляд идей, как
участие нотариусов в оформлении загранпаспортов или ряд других.
Сегодня во всем мире на развитие правовых институтов и нотариата, в частности, существенное влияние оказывают экономические факторы. Так, не секрет, что в качестве основной причины
subprimemortgagecrisis (кризиса вторичных залоговых обязательств)
стало отсутствие элементарной юридической безопасности залоговых обязательств на этапе их формирования, когда в погоне за максимальными прибылями финансовые институты и власти игнорировали существующие риски, рассчитывая на систему их страхования,
которая, однако, не справилась с запредельной нагрузкой. Поэтому
после масштабного финансового и экономического кризиса власти
многих государств задумались о реформировании «вглубь» собственных правовых систем с целью установить безопасные правила игры
на рынках, не подорвав при этом их экономическую эффективность.
Одним из обсуждаемых, в том числе в Северной Америке, элементов секъюритизации рынков стало предложение по более широкому
использованию потенциала нотариата (ряд статей в экономических
журналах, прежде всего, авторов теории «экономической эффективности права», лежит в основе метода Всемирного банка при оценке
условий ведения бизнеса в разных странах: DoingBusiness).
Принципиальный вопрос выбора, а точнее, адаптации нотариальной модели к новым условиям возник во многих современных
обществах: какой тип нотариата в большей степени отвечает потребностям защиты инвестиций и, более широко, экономическому развитию страны? Каковы основные характеристики такого нотариата
и нотариального акта? Скажете, они хорошо известны: «нотариус
наделяется полномочиями и действует от имени государства», «его
основная функция – контроль законности частных соглашений»,
«нотариус беспристрастный и независимый советник сторон», «нотариальный акт – официальный документ особой доказательственной и исполнительной силы» и т.д., и т.п. Это так, но в реальности
мы находим все эти признаки в большинстве стран, где присутствует
нотариат «латинского» типа. Необходима, на мой взгляд, определенная корректировка нашего классического подхода, который нередко
заключается в простом перечислении достоинств нотариата и нотариальной формы без оценки того, в каком сочетании и при каких
условиях эти элементы производят на свет современный нотари176
ат – нотариат, который через свои акты заставляет бизнес двигаться
и развиваться, а не загоняет его в бюрократическую ловушку.
Один пример. В ряде государств Восточной Европы, включая
Россию, нотариальная реформа 1990-х годов имела двойственный
результат. С одной стороны, постепенно в них были выстроены системы нотариата латинского типа, включающие все его принципиальные элементы, которые, более того, соблюдаются законодателем
и практиками более строго, чем в некоторых странах – «родителях»
классического нотариата. Примеры таких отклонений хорошо известны: это Нидерланды со свободным доступом к профессии и
свободными же тарифами, это Германия с ее странным институтом
нотариуса-адвоката в некоторых федеральных землях, это и Франция с несколько сомнительной с традиционных позиций ролью посредника, выполняемой нотариусом в сфере оборота недвижимости;
некоторые страны Центральной и Латинской Америки, где перманентное переназначение нотариусов – составная часть процедуры
вступления нового президента в должность и др. С другой стороны,
в целом сохраняется нотариальная процедура удостоверения юридических фактов, происходящая совершенно из другой эпохи, до либерализации нотариата и общества в целом. К сожалению, нотариусы в
основном используют сегодня такие средства проверки удостоверяемых фактов, достоверность которых не выдерживает никакой критики. Что сегодня обычно наблюдается в нотариальных конторах?
Вечно спешащие и раздраженные клиенты, приходящие к нотариусу
с плохо подготовленным делом и отправленные им восвояси – после короткой перепалки – восполнять пробелы в деле и устранять его
недостатки. Или клиенты, получившие, наконец, нередко после ряда
неудачных попыток заветную печать нотариуса на документе, чтобы
затем заново отправиться стучаться в другие двери для выполнения
иных формальностей, с которыми закон связывает действительность
права заинтересованного лица.
Такая модель никуда не годится и будет постоянно оспариваться
другими юридическими профессиями, не говоря уже о том, что нотариус и его документ здесь – это всего лишь простой и лишний – радостно уточняет Всемирный банк1 – элемент в бюрократической цепочке документооборота. В этой модели отсутствуют какие-либо
внешние гарантии достоверности документов, представленных нотариусу, вдумайтесь, заинтересованными лицами! Конечно, я никого
не обвиняю: в отсутствие необходимых легальных полномочий нотариусы здесь ни в чем не виноваты. Однако очевидно, что только
1
См. Doing Business in Russia 2009, ed. World Bank & International Finance Corporation,
p. 5, 6, 15, 16.
177
прямой и непосредственный доступ к государственным реестрам и
другим информационным базам данных, содержащим относительно
достоверную информацию относительно лиц, участвующих в совершении нотариального действия, и их имущества позволят профессии
претендовать на искомую аутентичность нотариальных актов со всеми вытекающими следствиями, а именно их особая доказательственная или непосредственная исполнительная сила. Именно поэтому
искомая модель – это модель активного нотариата в самом широком
смысле слова: правовом, техническом, экономическом и социальном.
В этом плане необходимо отдавать себе отчет в том, что планируемое
в новой редакции части 1 ГК расширение нотариальной компетенции за счет сделок, требующих государственной регистрации (вся
недвижимость плюс почти все корпоративные правоотношения), состоится лишь в том случае, если это будет выгодно клиенту и удобно
государству. Простое штампование документов по типу «здесь был
нотариус» уже никого не устраивает: нотариус должен привносить
«добавленную стоимость» в продукт, а не уменьшать ее за счет увеличения затрат при том же результате.
Институты. Одной из тенденций развития нотариата в мире стало
изменение в последнее время роли международных институтов нотариата. Если еще десять лет назад Международный союз нотариата
(далее – МСН) во многом представлял собой своего рода интернациональный «клуб по интересам», где обсуждались и решались в общем
узкопрофессиональные задачи, то сегодня основные усилия этой и
ряда других организаций нотариата заключаются в лоббировании
вполне конкретных решений на международном уровне. При этом
качественно изменились методы работы: наконец-то было понято,
что обсуждение достоинств нотариата и нотариальной формы, равно
как и недостатков государственной политики по вопросам нотариата, внутри самой профессии лишено практического смысла, ведет
в тупик, что нужно выходить во внешний мир, увеличивая и разнообразя дискуссионные площадки по проблемным вопросам. Так,
усилилось взаимодействие МСН со Всемирным банком, ООН и ее
разнообразными комиссиями, различными региональными организациями (Гаагской конференцией по МЧП, Европейским судом по
правам человека, ОБСЕ, Европейской комиссией и др.). Наибольшего прогресса здесь опять же добились европейцы, которые создали постоянно действующее представительство нотариата при Европейской комиссии – Совет нотариатов Европейского союза1, самую
настоящую лоббистскую организацию, занимающуюся отслеживанием, анализом и «пробиванием» нужных решений в европейских
1
178
http://www.cnue.eu/
инстанциях. Одним из способов воздействия на государство и общество стала также реализации масштабных социальных проектов, как
например, портала «Наследство в Европе»1, или специализированной Европейской нотариальной сети2 для взаимодействия практиков и информирования широкой общественности о существующих
возможностях нотариата. По примеру европейской сети в настоящее
время создается международная нотариальная сеть с координаторами в каждой из стран МСН.
Что касается российского нотариата и его роли в деятельности
международных инстанций нотариата, то можно сказать, что он находится на переходном этапе. Избавившись за последние годы от
многих болезней роста, он уже не относится к числу «проблемных»
нотариатов, но и не является локомотивом роста и примером для
других нотариатов. Так, в качестве явного позитива следует отметить
полноценное участие российского нотариата в работе ряда институтов МСН: Генерального совета (стратегия МСН), Комиссии по европейским делам (научная комиссия). В частности, весной 2010 года
впервые за пятнадцатилетнюю историю в Санкт-Петербурге проведена очередная сессия Комиссии по европейским делам МСН
(далее – КЕД МСН), на которой, в частности, обсуждался и проект
российской реформы нотариата. Важно, что уже на трех последних
международных конгрессах МСН – в Мехико, Мадриде и Марракеше – российские представители выступают с национальными докладами по темам конгресса и активно участвуют в дискуссиях. Проекты
финальных резолюций Конгрессов в Мехико и Марракеше вырабатывались непосредственно с участием российских докладчиков.
На период 2011–2013 годов секретарем КЕД впервые стал российский
представитель. В то же время инстанции МСН неоднократно выражали неформальные пожелания, чтобы российский нотариат более
явно присутствовал, прежде всего, на региональной сцене, взаимодействуя с различными инстанциями СНГ, ЕвраАзЭС, Таможенного
союза и др. В силу исторических связей российский нотариат может
сыграть в данном случае важную роль в укреплении и развитии нотариатов в этих странах, и за счет этого укрепится и сам. Представляется, что существенную роль здесь могут сыграть как раз региональные
нотариальные палаты, развивая взаимовыгодные отношения с «соседями». В этом смысле следует в максимальной степени развивать
и поощрять профессиональное и просто дружеское общение с иностранными коллегами (трансграничные комиссии по практическим
вопросам, семинары-конференции, олимпиады и др.).
1
http://www.successions-europe.eu/
2
http://www.enn-rne.eu/
179
Участие нотариата в международном гражданском обороте. За последние 20 лет количество правовых ситуаций, осложненных «внешним» элементом, в нотариальной практике существенно возросло.
Причины очевидны: открытие границ, глобальная экономика привели к никогда не виданной ранее миграции лиц, капиталов и другого
имущества. Некоторые цифры просто поражают: более 1 000 000 соотечественников в Израиле, 1 000 000 – в Канаде и США, 500 000 – в
Германии, 300 000 – в Великобритании, 100 000 – во Франции. При
этом одной из последних тенденций является так называемая экономическая миграция, когда наиболее активные и успешные представители бизнеса и науки перебираются на постоянное место жительства
за рубеж, сохраняя при этом юридически значимые связи на родине
(бизнес, имущество, родственники и т.д.). С точки зрения международной подвижности капитала, Россия входит в десятку наиболее
«развитых» стран, хотя тенденции не всегда позитивны: по самым
оптимистичным оценкам Центрального банка России, в 2008 году
из страны было выведено 133,9 млрд. долларов США, в 2009 –
56,9 млрд. долларов США, за три квартала 2010 года – более
11 млрд. долларов США1. «Уходя» на другие, более безопасные, рынки, эти капиталы не утрачивают своих «русских» хозяев, приводя в
большинстве случаев к увеличению иностранных активов в собственности российских физических и юридических лиц. Все чаще
оборот таких международных активов как в рамках семейной, так и
корпоративной собственности происходит посредством нотариального акта: это и международные наследственные и семейные дела,
это сделки с долями в УК российских обществ, это и доверенности
для действия за границей, и многое другое.
В целом нотариат и нотариусы должны в своей деятельности обеспечить адекватное ожиданиям сторон регулирование правовой
ситуации с иностранным элементом в соответствии с применимым
правом и с учетом публичного интереса. Цель участия нотариуса
здесь – обеспечение действительности и эффективности приобретаемых прав и обязанностей вне зависимости от условий времени и
места.
Нотариату надлежит приспособиться к международным правовым ситуациям, которые в зависимости от времени возникновения
связи с иностранным правопорядком могут быть классифицированы
в двух основных видах.
Во-первых, это ситуации, изначально имеющие международный
характер, связанные с правопорядками нескольких государств. На1
Пресс-релиз Банка
asp?file=capital.htm
180
России:
http://www.cbr.ru/statistics/credit_statistics/print.
пример, таковы широко распространенные смешанные браки, в
которых супруги обладают гражданством разных государств и заключают различного рода соглашения, наследование имущества,
находящегося за рубежом или же оставшегося после смерти иностранного гражданина, приобретение доли в УК российского ООО
иностранной, зачастую оффшорной, компанией, ипотека, финансируемая иностранным банком, и т.д.
Во-вторых, это первоначально внутренние правоотношения, которые впоследствии приобретают международный характер1. Удостоверяя завещание, нотариус, а нередко и сам завещатель могут и не
предполагать его будущего международного действия. Однако переезд завещателя на ПМЖ за рубеж, приобретение им там имущества с
неизбежностью придадут будущему наследственному правоотношению международный характер, включая российские нотариальные
акты (завещание) в международный документооборот. Даже такая
элементарная и жизненная ситуация, как переезд российской семьи
по профессиональным или личным причинам за рубеж, изменяет
у ничего не подозревающих супругов легальный режим их имущественных отношений. Яркой иллюстрацией подобных ситуаций является, например, режим имущественных отношений в семьях беженцев или эмигрантов, для которых изменение в силу тех или иных
обстоятельств места жительства неизбежно влечет также трансформацию их имущественных отношений.
Поэтому, в идеале, нотариус не просто обеспечивает формальную
действительность и законность нотариального акта, но, учитывая
перспективы развития правовой ситуации, проектируя ее развитие
в будущее, он должен стремиться обеспечить перманентную эффективность и безопасность юридических действий, совершаемых
заинтересованными лицами, или как минимум разъяснять сторонам необходимые юридические меры, которые целесообразно будет
предпринять в случае изменения фактических обстоятельств и необходимости учитывать международные правоотношения. В этом
смысле всегда более разумным является предупреждение проблем,
связанных с международным характером дела, чем потом долгое и
упорное, а нередко и безрезультатное их решение. Задача нотариуса – изначально выделять среди своей постоянной клиентуры лиц,
связанных с иностранным правопорядком или имеющих намерение
так или иначе связать свои личные или имущественные интересы
с другими странами с тем, чтобы заранее предложить им правовые
средства их оптимизации. Например, для наших иностранных кол1
См.: W. Wengler, The General Principles of Private International Law, R.C.A.D.I.,
1961, 111, p. 273.
181
лег давно уже стала классикой работа по «подготовке международного наследования», так называемый estateplanning. Желательно, чтобы
в российской нотариальной практике также активно использовались
методы предупреждения международных правовых коллизий, а нотариусы осознавали важность такой работы.
Участие российского нотариата в международном гражданском
обороте имеет и другую сторону – публично-правовую. Она связана
с обеспечением максимально возможной международной действительности российских нотариальных актов за рубежом, а точнее, их
международной доказательственной и исполнительной силой. Далеко не все здесь зависит от самого нотариата, т.к. условия международного документооборота составляют чаще всего предмет соответствующих международных соглашений, которые определяют как
режимы допуска иностранных документов в национальные правопорядки договаривающихся стран, так и порядок наделения их доказательственной – а в ряде случаев и исполнительной – силой. Здесь в
качестве небольшого замечания я могу лишь сказать, что большинство международных договоров РФ с иностранными государствами
о правовой помощи, как двусторонних, так и многосторонних, происходят совершенно из другой эпохи: они декларативны, громоздки,
мультидисциплинарны и, по сути, не рассчитаны на систематическое
применение в большом количестве случаев. К сожалению, эффективность оказания правовой помощи с использованием договорных
механизмов оставляет желать лучшего. Тем не менее определенные
улучшения в действующую модель урегулирования международных
юридических дел могут быть привнесены и на уровне нотариального законодательства и практики. Так, в этой связи в проекте нового
закона о нотариате предусмотрен целый ряд новелл, направленных
на повышение «конкурентоспособности» российского нотариата
и нотариального акта на рынке международных юридических услуг.
В частности:
– вводятся защитные меры, направленные на ограждение от посягательств на исключительную компетенцию российского нотариата со стороны иностранных юристов (сделки с долями очень интересуют лондонских солиситоров!): все нотариальные действия, для
которых законом определена исключительная компетенция определенного нотариуса, могут совершаться только компетентными российскими нотариусами;
– предусматривается возможность составления нотариальных документов для действия за границей исключительно на иностранном
языке при условии владения им сторонами нотариального акта и самим нотариусом;
182
– предусматривается возможность непосредственного обращения
с запросами об оказании правовой помощи к компетентным властям
за рубежом, если законы запрашиваемой стороны позволяют это делать. Речь идет, прежде всего, о возможности без всякого посредничества и дополнительных формальностей обращаться с просьбами к
иностранным нотариусам и органам нотариального сообщества за
рубежом. Естественно, установлена встречная обязанность российских нотариусов содействовать иностранным коллегам по их запросам. Здесь в особенности важна роль региональных нотариальных
палат в установлении и поддержании деловых контактов с иностранными коллегами (механизмы выше);
– исключается требование об обязательной легализации и переводе всех документов иностранного происхождения: исключены
справочно-информационные документы, нужны только правоустанавливающие и/или правоподтверждающие; введен ряд других чисто технических усовершенствований, направленных на то, чтобы
нотариусу жилось легче и веселее, а главное – чтобы было удобно
заинтересованным лицам в соответствии с основной идеей законопроекта о комплексном характере правовой помощи, оказываемой
нотариусом, и его активной роли.
Однако не все изначально задуманное в международном разделе и других частях законопроекта удалось воплотить в конкретный
текст норм. Так, осталась нерешенной проблема требований, предъявляемых к переводчику иностранных документов, используемых в
нотариальном производстве. Практическое отсутствие регулирования в данной области и значительные расхождения в нотариальной
практике, приводящие порой к ошибкам и непониманию со стороны заинтересованных лиц, делали целесообразным установление
каких-то общих требований и подходов. Но дальше небольшого усовершенствования уже существующей нормы Основ разработчики
не продвинулись. Причины объективны: чтобы решить этот вопрос,
нужно урегулировать целый пласт общественных отношений, связанных в принципе со статусом и порядком осуществления перевода любых юридических документов (судебных, административных и
т.д.), а не только нотариальных. В идеале речь идет о восстановлении
института присяжных переводчиков, но, как вы сами понимаете, это
предмет регулирования отдельного закона.
183
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ КОНТРОЛЬ
ЗА НОТАРИАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
Формы и виды контроля за деятельностью нотариуса.
Функции территориальных органов
исполнительной власти в области нотариата.
Проблемы взаимодействия нотариальных палат субъектов
Российской Федерации с территориальными органами
исполнительной власти
Е.А. Борисенко,
директор Департамента по вопросам
правовой помощи и взаимодействия с судебной системой
Министерства юстиции России
В первую очередь я хотела бы поприветствовать всех и сказать
всем «спасибо», что приехали, что нашли время и возможность нас
слушать, учиться, повышать квалификацию. Потому что это, наверное, сейчас самое важное, самое сложное – найти и время, и желание
это делать. Период неопределенности всегда не способствует и обучению, и продвижению, и профессиональному совершенствованию.
Он у нас в некоторой степени затянулся. Поверьте, мы совместно с
нотариальной палатой всерьез работаем, чтобы эта неопределенность в скором будущем закончилась, причем благополучно к развитию и совершенствованию нотариата в целом.
Тема, которая была озвучена для нашей лекции, всех волнует
и тревожит особенно в преддверии реформы, в преддверии нового закона. Я не знаю, насколько целесообразно рассказывать всем
присутствующим руководителям палат о существующих формах
государственного контроля. Полагаю, что вы все хорошо знакомы
с формами и функциями государственного контроля. Он у нас на
сегодняшний день существует в нескольких формах. Это в первую
очередь судебный контроль со стороны государства. Также непосредственный контроль Минюста за государственным нотариатом. Далее
совместный контроль нотариальных палат и Минюста за правилами ведения делопроизводства. Еще контроль нотариальных палат за
правильностью ведения нотариальной деятельности. Это косвенный
контроль, заключающийся в определенных полномочиях органов
юстиции и палат за численностью нотариусов, за территориальным
184
делением и т.д. То, с чем вам каждый день приходится работать и о
чем мы обычно рассказываем нотариусам на курсах повышения квалификации, когда они приезжают, я думаю, что для сегодняшней аудитории это не столь важно и не столь интересно. Мы понимаем, что
находимся сейчас на пороге введения в действие тех правил нотариального делопроизводства, которые уже приняты. Это в определенной мере систематизирует контрольные процедуры, которые у нас и
так существуют. Понятно, что проверки у нас, как и раньше, будут
проводиться плановые, внеплановые, повторные. И для нас, как органов юстиции, и для палат крайне важно, на мой взгляд, будет то,
как реагируют нотариусы на проведение проверок, как они устраняют имеющиеся недостатки, упущения в работе, насколько проверки
являются эффективными.
В случае необходимости я готова говорить на все эти темы отдельно. Теперь о том, о чем мне хотелось бы с вами поделиться, говоря
о государственном контроле, как директору департамента, курирующему это направление. На мой взгляд, нотариус – это та профессия,
которая очень хорошо усвоила правило саморегулирования. И в этом
саморегулировании достигнуты определенные успехи. Вы – корпорация, которая действительно всерьез относится к этике ведения
деятельности, к вопросам стандартов оказания помощи. Минюст
это очень ценит. Но мы не можем останавливаться и радоваться тем
успехам, которые были достигнуты за последние 10–15 лет. Если
корпорация нотариусов имеет желание и стремление сохранять свою
независимость, автономность и высокое качество работы, то нужно
совершенствовать свои формы по регулированию и повышать тот
контроль, который нотариусы осуществляют внутри палат.
О чем я говорю? Вы как руководители палат, наверное, получаете
не меньше жалоб, чем получаем их мы в департаменте Минюста. Жалоб очень много. Их в принципе можно разделить на три категории.
Первая: «Мне не оказали услугу, на которую я рассчитывал». Вторая:
«Мне оказали услугу, но оказали ее плохо. Нагрубили, нахамили, взяли много денег». И третья, практически криминальные истории: потерянные реестры, неизвестно кому переданные, отсутствие какойлибо системы, прекращение нотариусом своих полномочий, когда
после него никто не может найти концов – уже возбуждено пять уголовных дел – и т.д.
В каждой из этих категорий, в принципе, если говорить о контроле (о чем мы много дискутировали на рабочей группе), можно проявить жесткую волю, жесткую руку, ввести очень серьезный государственный контроль. Я вам честно признаюсь как руководитель, как
директор департамента, курирующего это направление: не хотелось
бы этого делать. Не хочется! Хочется, чтобы руководители палат пра185
вильно контролировали свои ряды и правильно ими управляли. Мы,
когда писали проект общей части нового закона, сделали все от нас
зависящее, чтобы усилить ваши возможности как палаты субъектов
для контроля за членами вашей корпорации. Дискуссионными попрежнему остаются развилки и варианты участия юстиции в этом
контроле и насколько глубоким должен быть контроль. Судя по тому,
как у нас проходит работа по рассмотрению жалоб и обращений в
конкретных случаях, мы, к сожалению, вынуждены констатировать,
что зачастую никаких серьезных мер по отношению к нотариусам в
большинстве субъектов не принимается. Я знаю, что вы упомяните судебную практику, длящуюся десятилетиями, когда вы судитесь,
пытаясь прекратить статусы. А суды вам отказывают. Это все понятно, и проблематика ясна. Тем не менее принимаемые меры не являются достаточными.
Бывают случаи, когда все прекрасно отработано: все проверено,
проведена повторная проверка, хорошо собрана доказательственная
база; суду некуда деваться, и он прекращает статус. Но во многих
случаях отказные решения суда связаны с недостаточно проработанными предварительными доказательственными базами для осуществления контроля. Это плохо отражается на имидже корпорации, на
системе контроля. Мы высоко ценим то, что вы предпринимаете по
ограничению тарифов за техническую помощь и т.д. Но многие нотариусы не исполняют ваши же рекомендации.
К сожалению, те механизмы, которые на сегодняшний день задействуют палаты в субъектах, не всегда являются нужными, достаточными и эффективными.
Что мы со своей стороны думаем предпринять? Видимо, определенная часть государственного контроля в новом проекте будет
усилена. В чем именно? Мы стоим на том, что у нас работа должна
быть только совместная, что мы все должны осуществлять совместно
с палатами. Слишком расширять государственный контроль за нотариальной деятельностью мы не хотим. Но полагаем, что предмет
контроля должен быть расширен. Есть несколько, кроме делопроизводства, ключевых вещей для проверки: ведение нотариальных дел,
проверка части сделок, особенно сделок с государственным имуществом или при участии государственного имущества. Здесь предмет
контроля будет, видимо, расширен.
Отношения с территориальными органами. Наверное, самое
злободневное в заявленной теме выступления – это отношения с
территориальными органами. Мы на каждом совещании, которые
проводим со своими территориальными органами, настраиваем их
руководителей и заместителей, курирующих нотариат, на конструктивный диалог с корпорацией. Мы воспринимаем руководителей,
186
президентов нотариальных палат субъектов как своих партнеров, как
людей, с которыми мы работаем командно, имея общие цели и единые задачи. Здесь присутствуют некоторые руководители, президенты палат, которые могли убедиться в том, что, когда руководителями
территориальных управлений принимаются решения необоснованно, то мы их в этих решениях останавливаем.
Но бывают ситуации, когда возникший конфликт между руководителем территориального органа и президентом палаты приводит
к неконструктивному диалогу. Хотелось бы, чтобы таких ситуаций
было как можно меньше. Мы считаем, конечно, что было бы идеально, если бы вы находили возможность конструктивного решения
всех проблем у себя на местах. Если же это невозможно, то, не входя
в большой конфликт, целесообразно вынести проблему на федеральный уровень. Например, обратившись к Марье Ивановне, с одной
стороны, к нам, с другой стороны, или и в тот, и другой адрес одновременно, чтобы было принято совместное участие в конструктивном решении данного конфликта.
Какие претензии чаще всего бывают в организации нотариальной
деятельности со стороны наших территориальных органов, с которыми мы разговариваем? Нам часто приносят схемы расположения
нотариусов, например, в каком-то городе или области. И видно, что
есть часть деловой активности области (города), в которой группируются все нотариусы, все кучно расположены. А так или иначе существующие удаленные регионы нотариально не представлены. Нотариальный орган говорит о введении дополнительных кадровых
единиц, чтобы удаленные районы получили нотариальное обслуживание.
Могу высказать позицию департамента по этому поводу. Если вы
добавите еще двоих или троих нотариусов, это проблемы не решит.
Потому что если существуют 20 районов, в которых нотариусов нет,
и один район, в котором есть, то еще нужно добавить как минимум
20 единиц. А это уже лишает самофинансирование нотариата всякой
разумности и возможности.
Что мы в этих случаях предлагаем? В первую очередь разговаривать с местной властью субъекта и добиваться решения для получения максимально комфортных и экономически выгодных помещений в этих регионах. Может быть, рассматривать варианты создания
каких-либо пунктов, в которых нотариусы могли бы работать посменно, в любом случае, создавать доступность нотариальных услуг
в тех районах, в которых нотариат на сегодняшний день не работает.
В настоящее время эта деятельность не является предметом контроля
государства. Но отсутствие такого контроля плохое взаимопонимание внутри корпорации, непонимание необходимости обеспечения
187
доступности нотариальных услуг для всего населения в регионе – все
это приводит к тому, что мы все чаще и чаще слышим разные заявления, в том числе связанные с вопросом квотирования: «А зачем это
квотирование? Пусть будет открытый рынок нотариальных услуг».
На сегодняшний день Министерству юстиции удается отстаивать позицию, что закрытость корпорации обеспечивает ее квалификацию,
возможность самофинансирования, возможность роста и повышения эффективности, создание электронного нотариата и массу других вопросов. Но если данные вопросы не будут решаться, если они
будут, наоборот, усиливаться в обратную сторону, если вы не будете
использовать меры своего контроля или диалог с корпорацией, то
все это может привести к самым неожиданным результатам.
Какие еще бывают у нас моменты столкновений с территориальными органами? Очень серьезные жалобы территориальных органов
бывают на то, что отсутствует какая-либо реакция на обращения,
связанные с завышенной платой за техническую работу. Эта тема
набила уже оскомину, она озвучивалась, на моей памяти, на каждом
собрании, тем не менее проблематика существует.
Яркий пример: обращение к нотариусу с просьбой оформить доверенность на троих представителей, и ответ нотариуса, что он может
оформить только три отдельные доверенности на каждого и взять за
каждую госпошлину в размере 200 рублей и еще по 800 рублей за составление самой доверенности. Вы полагаете, что у нас нельзя оформить трех представителей в одной доверенности? Есть какая-то необходимость оформлять три доверенности на каждого представителя,
чтобы еще заработать 2400 рублей?
Нотариус не разъясняет последствия оформления такой сделки.
Он заявляет о том, что подобные доверенности гражданским законодательством не предусмотрены. Цель, которую преследует обладающий достаточными, я думаю, знаниями нотариус, связана не с тем,
чтобы разъяснить сложность использования доверенности, которая
выписана в одном экземпляре трем представителям. В данный момент он преследует свою коммерческую цель получения тройного
сбора за техническую работу.
188
РА ЗД Е Л I I I
ОБОБЩЕНИЕ ПО КУРСАМ
ПРЕЗИДЕНТОВ
ОБОБЩЕНИЕ ПО КУРСАМ ПОВЫШЕНИЯ КВАЛИФИКАЦИИ
ПРЕЗИДЕНТОВ НОТАРИАЛЬНЫХ ПАЛАТ СУБЪЕКТОВ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Е.А. Афанасьева,
ведущий специалист отдела
организационно-правовой работы
и взаимодействия с НП и комиссиями ФНП
С 15 по 23 ноября 2010 года в Москве состоялось обучение президентов нотариальных палат субъектов Российской Федерации, в
котором приняли участие 75 человек.
Курсы запомнились слушателям актуальной и интересной информацией, звучавшей из уст высококвалифицированных преподавателей. 72 часа занятий прошли, как говорится, «на едином дыхании».
Перед нотариусами выступили представители ведущих юридических
вузов, высших судов, Министерства юстиции и Федеральной нотариальной палаты.
В программе курсов много внимания было уделено вопросам
удостоверения корпоративных сделок, законодательству и судебной практике о защите права собственности и других вещных прав,
а также контролю за деятельностью нотариусов.
С целью выяснения мнения о предложенной учебной программе
для президентов нотариальных палат субъектов Российской Федерации, а также для дальнейшего совершенствования процесса организации и проведения подобных курсов Федеральной нотариальной
палатой было проведено анкетирование слушателей. Анкеты с вопросами получили все слушатели курсов. Анкетирование проводилось анонимно, конфиденциально, желающие могли подписать анкету и сообщить о себе данные.
На основании сведений, представленных слушателями курсов,
было подготовлено обобщение в процентном соотношении с указанием количества обучившихся, соответствия программы требованиям слушателей, оценки преподавательского состава, актуальности
тематики, предпочтительных форм обучения и т.д.
В анкетировании приняли участие 65 президентов нотариальных
палат субъектов Российской Федерации.
Анализ анкет слушателей, прошедших повышение квалификации,
позволил сделать определенные выводы.
Практически 100% респондентов отметили, что занятия были
интересны и полезны, а предложенная учебная программа соответ190
ствовала требованиям слушателей. Пять человек сообщили о том,
что программа частично соответствовала их требованиям. О том, что
программа не соответствует требованиям слушателей, не было указано ни в одной анкете.
90% слушателей обучались на курсах ранее.
Среди учебных заведений, где слушатели ранее повышали квалификацию, можно выделить СПбГУ (г. Санкт-Петербург) – 85%.
100% слушателям обучение оплачивала нотариальная палата.
60% считают, что необходимое соотношение теории и практики
должно быть 70 к 30; 40% считают, что 50 на 50.
Наиболее предпочтительными слушатели называют следующие
формы обучения:
лекция-дискуссия – 50%;
«круглый стол» – 26%;
деловая игра, тренинг – 24%.
90% слушателей оценили организацию курсов как отличную и
10% – как хорошую.
По мнению слушателей, наиболее актуальными и необходимыми
для изучения темами являются:
– изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации – 55%;
– изменения в законодательстве о нотариате – 50%;
– Правила нотариального делопроизводства – 25%;
– сделки с иностранным элементом – 23%;
– депозит нотариуса – 18%.
191
Президентами в анкетах особо отмечаются высокий уровень и
актуальность для нотариальной деятельности занятий, проведенных
следующими преподавателями:
Наталия Юрьевна Рассказова, зав. кафедрой гражданского права СПбГУ, директор Института нотариата юридического факультета
СПбГУ, член Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Российской Федерации, к.ю.н. – 70%.
Галина Александровна Волкова*, советник президента ФНП по
правовым вопросам, к.э.н. – 65%.
Николай Николаевич Тарасов, проректор по научной работе УрГЮА, д.ю.н., профессор, член Экспертного совета Центра
правовых технологий и примирительных процедур (медиации) УрГЮА – 45%.
Андрей Анатольевич Павлов, доцент кафедры гражданского права
юридического факультета СПбГУ, к.ю.н., доцент – 35%.
Евгений Алексеевич Суханов, зав. кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. Ломоносова, д.ю.н., профессор – 30%.
Михаил Зиновьевич Шварц, доцент кафедры гражданского процесса юридического факультета СПбГУ, к.ю.н., доцент – 24%.
Ольга Николаевна Киянова, зав. кафедрой русского языка, риторики и профессиональной культуры РПА Минюста России,
д.ф.н. – 15%.
1
* Доклад Г.А. Волковой публикуется в № 5 журнала «Нотариальный вестникъ» за
2011 год
192
В процессе обучения слушатели указали на следующие недостатки:
1) отсутствие раздаточного материала к каждой лекции – 35%;
2) форма занятий в виде лекций недостаточна, необходимы практические занятия и тренинги – 28%;
3) предпочтительное время окончания занятий в 16:00 – 15%;
4) по итогам обучения необходим зачет или экзамен – 10%.
193
По итогам обучения слушатели отметили для себя следующие положительные моменты:
1) отличные условия проживания и обучения – 85%;
2) приятная атмосфера, отличная организация мероприятия – 85%;
3) высокий профессиональный и статусный уровень преподавательского состава – 80%;
4) единое место проживания и обучения – 73%.
29 сентября 2010 года на заседании комиссии Ассоциации юристов России по вопросам деятельности нотариата состоялось обсуждение вопроса о повышении квалификации нотариусов России и
определения перспектив их обучения в свете проекта федерального
закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации».
Начиная с 2001 года и по настоящее время создана сеть курсов по
повышению квалификации нотариусов при ведущих юридических
вузах России, которые занимаются повышением квалификации нотариусов по программе, утвержденной Правлением ФНП. Кроме
того, проводятся различного рода семинары, конференции и т.д. Однако участники заседания высказали мнение, что нет равнозначно
качественного системного обучения и что необходимо прорабатывать новые подходы и методы, искать базу для обучения, средства и
кадры.
194
В этой связи на курсах повышения квалификации президентов
нотариальных палат субъектов Российской Федерации было проведено анкетирование по актуальным проблемам в сфере повышения
профессионального уровня нотариусов.
В анкетировании приняли участие 73 президента нотариальных
палат субъектов Российской Федерации.
75% слушателей оценили существующую систему обучения
нотариусов как удовлетворительную, 25% – отчасти удовлетворительную.
На сегодня наиболее важным и результативным для повышения
профессионального уровня нотариуса, по мнению президентов нотариальных палат субъектов Российской Федерации, является:
1) обучение на курсах повышения квалификации по 72-часовой
программе – 85%;
2) участие в семинарах, проводимых на федеральном уровне
(ФНП, комиссией ФНП) – 45%;
3) обсуждение актуальных проблем нотариальной практики на заседаниях КМС, «круглых столов», конференциях – 40%;
4) участие в семинарах, проводимых нотариальной палатой – 7%;
5) обучение на курсах повышения квалификации свыше 72часовой программы – 7%.
195
По мнению 85% президентов, за последние пять лет произошли
качественные улучшения в использовании форм и методов обучения
нотариусов, 15% считают, что все осталось на прежнем уровне.
По мнению президентов, следующие факторы в наибольшей степени сдерживают организацию и проведение качественного обучения нотариусов в субъектах:
1) отсутствие качественно подготовленных лекторов, имеющих
глубинные представления о нотариальной деятельности – 70%;
2) отсутствие научной базы в субъекте для организации системного обучения – 30%;
3) нежелание нотариусов повышать свой профессиональный уровень – 5%.
Президенты выделили следующие способы, которые они персонально используют в правоприменительной практике для принятия
решения при совершении нотариальных действий:
1) консультируются с коллегами – 90%;
2) читают и анализируют законодательство и складывающуюся
практику применения – 35%.
196
При этом 60% высказали мнение о том, что повышение квалификации нотариусов по 72-часовой программе должно проходить один
раз в три года, 30% считают, что раз в пять лет, 10% – раз в четыре года.
Координирующую и направляющую роль Федеральной нотариальной палаты в организации системного обучения нотариусов президенты видят:
197
1) в определении вузов, на базе которых должны быть организованы курсы повышения квалификации, разработке учебной программы и постоянной корректировке ее с учетом изменения законодательства, появления новых видов нотариальных действий,
содействии в подборе лекторов, ведении их централизованного учета
и периодическом обучении с акцентом на специфику нотариальной
деятельности, анализе и обобщении организации курсов, в мониторинге проблемных вопросов нотариальной деятельности и пробелов
в праве, касающихся нотариальных действий – 70%;
2) 30% отметили, что ФНП необходимо разработать эффективную методику преподавания, которая будет включать в себя помимо
лекций практические занятия и тренинги. А также необходимо разработать единые стандарты аттестации по итогам обучения.
65% респондентов положительно относятся к внедрению форм
дистанционного обучения: интернет-конференциям и другим видам
электронного обучения; 35% затрудняются ответить.
Практически 100% президентов считают необходимым создание
на федеральном уровне единого учебного центра, который бы централизованно занимался вопросами повышения квалификации нотариусов.
80% считают, что финансирование такого центра должно быть
за счет ФНП и на базе хозрасчетных начал деятельности центра;
20% придерживаются такой точки зрения, что финансирование может быть также и за счет средств (отчислений) нотариальных палат,
но при поддержке ФНП; 10% считают, что финансирование может
осуществляться за счет отчислений от сумм (взносов), направляемых
нотариусами на обучение на курсах или за счет определенного целевого взноса каждым нотариусом непосредственно в центр.
95% респондентов говорят о том, что необходимо помимо курсов повышения квалификации проведение отдельных однодневных
(многодневных) курсов по актуальным проблемам нотариальной
практики (по наследственному праву, по корпоративным, семейным правоотношениям, по применению вновь принятого закона и
т.д.).
35% президентов отметили, что в их субъектах есть нотариусы,
которые еще ни разу не прошли обучение, и 90% обосновали это тем,
что у нотариусов просто нет желания повышать свой профессиональный уровень.
При законодательном закреплении необходимости повышения
квалификации каждым нотариусом президенты выделили следующие формы воздействия на нотариусов:
198
1) принятие собранием (правлением) нотариальной палаты программы (концепции) обучения с определением сроков обучения для
каждого нотариуса – 80%;
2) передача решения этих проблем комиссии по повышению профессионального уровня нотариусов – 20%.
Президенты выбрали следующие формы обучения для нотариусов:
1) курсы повышения квалификации на базе вуза в субъекте – 25%;
2) только курсы повышения квалификации в Москве на базе РПА
МЮ РФ или Академии адвокатуры и нотариата – 75%.
Президенты высказали мнение, что на сегодняшний день наибольшее предпочтение отдается четырем вузам:
Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации и Санкт-Петербургскому государственному университету – 90%;
Уральской государственной юридической академии (центру медиации) – 20%;
Курсам повышения квалификации в городе Кисловодск (Ростовский юридический институт и РПА МЮ РФ) – 15%.
70% президентов отлично относятся к организации выездных
курсов повышения квалификации с приближением их к месту проживания нотариусов в сочетании с организацией лечения (по примеру Кисловодска), 20% – хорошо, 10% – неудовлетворительно, считая,
что нужно либо учиться, либо лечиться.
199
На основании анкетирования было выяснено, что большинство
президентов удовлетворительно оценивают сложившуюся систему
повышения квалификации нотариусов в Российской Федерации,
что за последние пять лет, действительно, произошли качественные
улучшения в использовании форм и методов обучения нотариусов.
Нотариальные палаты постепенно начинают проявлять требовательность к нотариусам по повышению профессионального уровня, думают о новых формах и методах.
Большинство президентов нотариальных палат субъектов Российской Федерации положительно относятся к внедрению форм
дистанционного обучения: интернет-конференциям и другим видам
электронного обучения.
По мнению президентов, программа повышения квалификации
объемом 72 часа остается самой оптимальной для повышения профессионального уровня нотариусов, однако только в совокупности
с семинарами, проводимыми на федеральном уровне, однодневными семинарами по актуальным проблемам нотариальной практики
(по наследственному праву, по корпоративным, семейным правоотношениям, по применению вновь принятого закона и т.д.). Нельзя
не отметить и повышенный интерес к проведению КМС в регионах,
«круглых столов» и различных конференций.
Переход к новой, более активной модели нотариата, предусматривающей модернизацию всей системы нотариата, оказывающего
комплексную квалифицированную юридическую помощь физическим и юридическим лицам, предопределяет повышенные требования к нотариусам.
С учетом постоянно увеличивающегося и меняющегося законодательства, а также тенденции расширения компетенции нотариуса,
его востребованности как профессионального участника отношений
гражданского оборота, что предусматривают изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации, большинство президентов вы200
сказали мнение, что нотариусы должны проходить повышение квалификации раз в три года.
При законодательном закреплении необходимости повышения
квалификации каждым нотариусом президенты считают, что формой воздействия на нотариуса должно стать принятие собранием
(правлением) нотариальной палаты программы (концепции) обучения с определением сроков обучения для каждого нотариуса.
Президенты считают, что в наибольшей степени сдерживают организацию и проведение качественного обучения нотариусов в субъектах отсутствие качественно подготовленных лекторов, имеющих
глубинные представления о нотариальной деятельности и отсутствие
научной базы в субъекте для организации системного обучения.
Действительно, особо остро стоит вопрос о выборе ученыхпреподавателей, занимающихся вопросами нотариата, так как их
очень мало. Это связано в первую очередь со спецификой правоприменительной практики в нотариальной сфере, с отсутствием четкого
представления о сути и характере нотариальной деятельности у ряда
преподавателей.
Сами президенты сообщают о том, что для принятия решения при
совершении нотариальных действий они консультируются с коллегами или читают и анализируют законодательство, складывающуюся
практику применения.
Координирующую и направляющую роль Федеральной нотариальной палаты в организации системного обучения нотариусов президенты видят в определении вузов, на базе которых должны быть
организованы курсы повышения квалификации, в разработке учебной программы и постоянной корректировке ее с учетом изменения
законодательства, появления новых видов нотариальных действий, в
содействии при подборе лекторов, в ведении их централизованного
учета и периодическом обучении с акцентом на специфику нотариальной деятельности, в анализе и обобщении организации курсов,
в мониторинге проблемных вопросов нотариальной деятельности и
пробелов в праве, касающихся нотариальных действий. А также отмечают, что ФНП необходимо разработать эффективную методику
преподавания, которая будет включать в себя помимо лекций практические занятия и тренинги, разработать единые стандарты аттестации по итогам обучения.
С учетом вышеизложенного президенты считают целесообразным создание на федеральном уровне единого постоянно действующего учебного центра, который бы координировал деятельность
всех курсов, занимался научной разработкой программ, в том числе
с учетом региональных особенностей. Центр должен централизованно заниматься вопросами повышения квалификации нотариусов,
201
подготовкой для лекторов проблемных аспектов нотариальной практики, подготовкой на основе лекций рекомендаций для правоприменительной практики в нотариальной сфере, обобщением практики
организации и проведения обучения в различных формах, сбором и
обобщением судебной, правоприменительной практики, оказанием
содействия нотариальным палатам субъектов РФ в подборе лекторов
для семинаров нотариусов, осуществлением других функций.
Большинство президентов считают, что источником финансирования такого центра должны быть средства Федеральной нотариальной палаты и хозрасчетные начала деятельности центра.
В условиях постоянно изменяющегося законодательства, судебной практики одним из обязательных элементов подготовки каждого нотариуса должно стать перманентное совершенствование своих
знаний и практических навыков. Игнорирование этой составляющей
приведет к деградации качества работы нотариуса. В связи с этим
создание такого центра могло бы значительно улучшить и усилить
качество работы вузов, на базе которых организованы курсы повышения квалификации для нотариусов, и, что немаловажно, улучшить
качество преподавания.
ОГЛАВЛЕНИЕ
РАЗДЕЛ I. ГРАЖДАНСКИЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ
И НОТАРИАЛЬНАЯ ПРАКТИКА
Основные положения Концепции развития гражданского
законодательства Российской Федерации о юридических
лицах и вещных правах. Е.А. Суханов ................................................ 4
Проблематика владения в Концепции развития
гражданского законодательства. К.И. Скловский ............................. 25
Основные положения концепции развития гражданского
законодательства Российской Федерации о сделках,
обязательствах и договорах
(в части, относящейся к нотариату). Р.С. Бевзенко .......................... 39
Отчуждение доли в уставном капитале общества: актуальные
проблемы нотариальной и судебной практики. А.А. Павлов .......... 47
Актуальные проблемы правоприменения законодательства
о сделках с долями в обществах
с ограниченной ответственностью. М.Н. Илюшина......................... 66
Актуальные проблемы удостоверения договоров залога.
Н.Ю. Рассказова................................................................................. 87
РАЗДЕЛ II. РАЗЛИЧНЫЕ АСПЕКТЫ
НОТАРИАЛЬНОЙ ПРАКТИКИ
Особенности наследования отдельных видов имущества.
Н.Ю. Рассказова................................................................................ 100
Применение в нотариальной практике положений
Федерального закона № 256 ФЗ «О дополнительных мерах
поддержки семей, имеющих детей». Е.А. Чефранова .......................113
Семейное законодательство и его применение
в нотариальной практике. Л.Ю. Михеева .........................................133
Актуальные вопросы применения земельного
законодательства в нотариальной практике. Г.Л. Землякова .......... 149
Урегулирование споров с использованием
альтернативной процедуры (медиации). Н.Н. Тарасов ....................161
203
Тенденции развития международного нотариата
и роль российского нотариата в международном гражданском
обороте. И.Г. Медведев ......................................................................173
Государственный контроль за нотариальной деятельностью.
Е.А. Борисенко ................................................................................... 184
РАЗДЕЛ III. ОБОБЩЕНИЕ ПО КУРСАМ
ПРЕЗИДЕНТОВ
Обобщение по курсам повышения квалификации президентов
нотариальных палат субъектов Российской Федерации.
Е.А. Афанасьева ................................................................................. 190
„
Серия «Библиотека “Нотариального вестника »
Нотариальная практика
в свете изменений гражданского законодательства.
Материалы учебных курсов для президентов нотариальных палат
субъектов Российской Федерации
Руководитель редакционно-издательского центра К.А. Катанян
Редактор Н.А. Леднева
Корректор Л.А. Лебедева
Компьютерная верстка Д.А. Зотов
Подписано в печать 28.03.2011. Формат 60×90/16
Гарнитура Times. Печать офсетная
Усл.-печ. л. 13,0 Тираж 7 000. Заказ 0000
Фонд развития правовой культуры
101000 г. Москва, Милютинский переулок, д. 18А
Тел./факс: (495) 624-15-20, 625-88-69, e-mail: notarius79@bk.ru
Отпечатано в ООО «Типография Мосполиграф»
125438 Москва, Лихачевский 4-й пер., д. 4
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
566
Размер файла
861 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа