close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Ипотека в странах с переходной экономикой [EBRD

код для вставкиСкачать
Ипотека в странах с переходной экономикой – Режим правового регулирования ипотеки и ипотечных ценных бумаг
Европейский банк реконструкции и развития
One Exchange Square
London EC2A 2JN
Соединенное Королевство
Тел.: +44 20 7338 6000
Факс: +44 20 7338 6100
Веб-сайт: www.ebrd.com
Запросы на публикации
Тел.: +44 20 7338 7553
Факс: +44 20 7338 6102
Эл. почта: pubsdesk@ebrd.com
Ипотека в странах
с переходной экономикой
Режим правового регулирования ипотеки и ипотечных ценных бумаг
О содержании данной публикации
Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР)
стремится содействовать переходу своих 29 стран
операций от экономики плановой к экономике
рыночной. В ходе этого процесса для стран создаются
стимулы к улучшению их правовой среды путем
модернизации действующих у них правовых норм
и институтов.
Данная публикация ставит своей целью определить
потребность в проведении правовых реформ в целях
формирования эффективно действующего режима
правового регулирования ипотеки. Настоящий
материал подготовлен юридическим департаментом
ЕБРР при огромной поддержке со стороны
Государственного секретариата по экономическим
делам Швейцарии (СЕКО). Несмотря на тщательную
проверку достоверности данных, настоящая публикация
не является юридической консультацией, а участникам
ипотечных сделок рекомендуется обращаться
за помощью к собственным юристам.
При подготовке данной публикации специалисты
ЕБРР проанализировали ипотечное законодательство
в 17 странах с переходной экономикой, где уже
действует рынок ипотечного кредитования или где
прилагаются активные усилия к его формированию.
Возможно данный обзор будет проведен
и в других странах.
17
29
12
17
13
04
16
28
25
20
10
14
08
21 26
15
18
06
19
27
02
05
24
09
07
03
01
11
23
22
Страны операций ЕБРР
01 Азербайджан
09 Грузия
17 Россия
25 Украина
02 Албания
10 Казахстан
18 Румыния
26 Хорватия
03 Армения
11 Киргизская Республика
19 Сербия
27 Черногория
04 Беларусь
12 Латвия
20 Словацкая Республика
28 Чешская Республика
05 Болгария
13 Литва
21 Словения
29 Эстония
06 Босния и Герцеговина
14 Молдова
22 Таджикистан
07 БЮР Македония
15 Монголия
23 Туркменистан
08 Венгрия
16 Польша
24 Узбекистан
Страны, законодательство которых в сфере ипотеки стало предметом проведенного ЕБРР регионального обзора,
показаны темно-зеленым цветом.
© Европейский банк реконструкции и развития, 2008 год
One Exchange Square
London EC2A 2JN
Соединенное Королевство
Веб-сайт: www.ebrd.com
Несмотря на стремление авторов в максимальной мере обеспечить точность содержащейся в данном документе информации, его содержание
не представляет собой юридическую консультацию, а участникам ипотечных сделок рекомендуется пользоваться услугами собственных юристов.
Все права защищены. Никакие из материалов данной публикации не разрешается воспроизводить или передавать в любой форме или любыми
средствами, включая их фотокопирование и запись, без письменного разрешения обладателя авторских прав. Письменное разрешение также требуется
получить для хранения любых материалов данной публикации в любой поисковой системе. Дизайн и производство выполнены компанией “Гаргойл” –
номер: 7169 Ипотека в странах с переходной экономикой (Р) – декабрь 2007 года.
Обложка и внутренняя часть публикации отпечатаны на бумаге “Кор силк”. Использованная для печати данного издания бумага изготовлена
с соблюдением самых строгих экологических требований из целлюлозы с нулевым содержанием хлора на комбинате, имеющем сертификат ISO 14001
и являющемся участником системы ЭМАС (система экологического управления и аудита). Отпечатано в Англии типографией “Бишоп принтерс”
с применением экологически чистых технологий. Типографские краски изготовлены с применением растительных масел. Изготовленные из химикатов
пленки или обрабатывающие вещества не применялись.
Фотография на обложке: компания “БСР Европа”.
Ипотека в странах с переходной
экономикой
Режим правового регулирования ипотеки и ипотечных ценных бумаг
Содержание
Благодарность авторам материалов и описание источников данных
2
Часть I. Введение 4
Часть II. Эффективность правового режима
1 Экономические и исторические аспекты
2 Критерии эффективности правового режима
Часть III. Закон об ипотеке
1 Основы правового режима – основные принципы
2 Установление ипотеки – общий обзор
3 Установление ипотеки – отдельные правовые вопросы
4 Обращение взыскания на предмет ипотеки – общий обзор
5 Обращение взыскания на предмет ипотеки – отдельные правовые вопросы
Часть IV. Региональный обзор проблем ипотеки и сравнительный
обзорный анализ
1 Содержание обзора
2 Основная правовая функция закона об ипотеке
3 Mаксимизация экономического эффекта
4 Показатели эффективности правового режима – сводная таблица
Часть V. Ипотечные ценные бумаги
8
8
11
14
14
16
18
30
33
41
41
42
44
51
1 Ипотечные ценные бумаги в странах с переходной экономикой
2 Основы правового режима – обеспеченные облигации
3 Основы правового режима – ценные бумаги с ипотечным покрытием (MBS)
4 Отдельные правовые вопросы
52
52
55
58
62
Часть VI. Выводы
68
Приложения
1 Основные принципы ЕБРР применительно к закону об ипотеке
2 Региональный обзор проблем ипотеки – сводная таблица
3 Региональный обзор проблем ипотеки – пояснительные примечания
4 Терминология
5 Выборка библиографических материалов
70
74
80
86
88
Полный перечень содержания
90
Ипотека в странах с переходной экономикой
Благодарность авторам материалов
и описание источников данных
ЕБРР хотел бы поблагодарить всех тех, кто потратил
немало своего времени на подготовку материалов
по теме ипотечного кредитования, делясь своими
соображениями и опытом в этой области. ЕБРР
считает для себя большой честью участие в этом
исследовании многих специалистов, оказавших
ему неоценимую помощь, что позволило намного
повысить качество собранных данных и более
глубоко осмыслить функционирование механизмов
ипотеки на старых и новых рынках. Однако данную
публикацию вместе со всеми иными материалами,
подготовленными в ходе этой работы, отнюдь нельзя
считать отражением взглядов или опыта участников
этого исследования. За все ошибки и упущения
ответственность несут только авторы этих материалов.
Авторы выражают особую благодарность Катарине
Краковой за оказанную ею самоотверженную
помощь на всем протяжении подготовительной
работы.
Болгария
Юридическая фирма “Джингов, Гугинский, Кьючуков
и Величков”, Стефан Кьючуков, Жасмина Узова
Юридическая фирма “Пенков, Марков и партнеры”,
Владимир Пенков, Иван Марков, Гавраил Грусанов
“ПроКредит банк”, Дессислава Желяскова
Юридическое товарищество “Спасов и Братанов”, Вассиль Хаджов
Объединенный болгарский банк, Вания Пискова, Владимир Павлов
Венгрия
Юридическая фирма “Гардош, Фюреди, Мосонуй, Томори”,
Иштван Гардош
Ипотечный банк “ОТП лимитед”, Жужанна Кошта
Германия
Ассоциация ипотечных банков Германии, Отмар Штекер,
Андреас Луков, Керштин Штюнкель
Компания “Еурохипо АГ”, Йохен Менцен
Федеральная нотариальная палата, Вольфганг Ресинг
Компания “Фрешфилдс брюкхаус деринджер”, Мартин Виеманн,
Гордон Гайзер, Дана Кауфманн, Хеннинг Зибер
ТОО “Уайт энд Кейс”, Том Оливер Шорлинг
Грузия
“Банк Республика”, Гиоргий Керкадзе
“Банкакадеми”, Франкфурт, программа для Грузии “СЕЛП”,
Михаэль Кортенбуш
Казахстан
АО “Ипотечная организация “БТА ипотека”, Гульжанар Енкебаева
Юридическая фирма “ГРАТА”, Амир Тусупханов
АО “Альянс-Банк”, Камилия Ибраева
Киргизская Республика
Небанковская организация микрофинансирования “Бай-Тушум”
Банк “Демир Киргиз интернешнл банк”
Инвестиционно-кредитный банк Киргизии
Латвия
Банк “Ретуму-банка”, Эдуардс Элкснис
Литва
Профессиональное юридическое товарищество “Юревичюс,
Балчюнас и Барткус”, Ираида Зогайте, Ниоле Вайчюнайте
Юридическая фирма ЛАВИН “Лидейка, Петраускас, Валюнас
и партнеры”, Довилье Бургене, Гедрюс Стасевичюс
АО “Шяуляйский банк”, Гедрюс Сарапинас
Нидерланды
Группа ипотечных банков “АБН АМРО”, Мейндерт Виллемс
Юридическая фирма “НаутаДутих Н.В.”, Теун Х.Д. Стрюкен
Банк “Рабобанк Нидерланды”, Ян Виллем Аарц
Юридическая фирма “Штек”, Летиция ден Тюлинг, Маартен
ван дер Грааф
Польша
АО “Ипотечный банк БПХ”, Артур Еедрих
Ипотечный банк “БРЕ”, Изабела Маковска
Компания “Клиффорд Чанс, Яничка, Намёткевич, Дебовски
и вспульницы”, Марта Беняда, Ирена Флорас
Россия
ТОО “Чадборн и Парк”, Лора М. Бранк
Городской ипотечный банк, Руслан Исеев
Международная финансовая корпорация, проект развития
первичного ипотечного рынка в России, Андрей Милютин
Юридическая фирма “Пепеляев, Гольтсблат и партнеры”,
Виталий Можаровский, Максим Попов
Румыния
Николета Люминица Михалаке
Банк “Альфабанк Румыния”, Раду Г. Гетеа, Сержиу Опреску,
Беатриче Попеску, Каталина Балтаг
Коммерческий банк “ХВБ Цириак”, Элиза Раду Эрхан,
Даниела Радукау
Нотариальная палата, Думитру Виорел Манеску, Дойна Ротару,
Ремус Йон‑Замфиреску
Компания “Делойт Румыния”, Драгош Неякшу
“Домения кредит”, Кармен Ретеган
Юридическая фирма “Линклейтерс Микулици, Михай
и партнеры”, Адриан Булбоака, Богдан Бибику, Космин Ставару
Министерство финансов, Штефан Нану
Компания “Финансовые услуги Моргидж Элит”, Йоан Бежан
Национальное агентство по составлению кадастра и регистрации
земли, Роберт Тату, Михай Бусуйок, Мирчя Виорел Попа,
Марсель Григоре, Адриана Падуреану
Национальный банк Румынии, Анжела Димону, Дана Кристина Илие,
Анжела Моника Маргарит
Благодарность авторам и описание источников данных
Юридическая фирма поверенных и адвокатов “Нестор, Нестор,
Дикулеску, Кингстон, Петерсен”, Мануэла М. Нестор,
Костин Теодорович
Юридическая фирма “Рефф и партнеры”, корреспондентская
фирма компании “Делойт Румыния”, Андрей Бурз‑Пинзару
Национальная комиссия по ценным бумагам Румынии,
Виктор Эрос, Ралука Тарюк, Каталина Йордан, Оана Мариною
Франция
Нотариальная контора “Нотэр Пари Иль-де-Франс”
Хорватия
Соединенные Штаты Америки
Фирма “Ауктор”, Михаэль Глазер
Хорватская нотариальная палата, Иван Малекович, Люсия Попов,
Славко Реминарич
Хорватское агентство по надзору за оказанием финансовых
услуг, Иво Шулента
Хорватский национальный банк, Эван Крафт, Ольга Пайнич,
Павка Сламич
АО “ Банк “Эрсте энд Штайермеркише”, Илиана Йелеч
АО “Банк “Хрватска поштанска банка”, Младен Мирко Тепуш
Международная финансовая корпорация, Магдалена Шолякова
Юридическая фирма “Кунстек Халле и Шимак”, Иван Шимак
Министерство юстиции, Борис Кокети
Министерство юстиции и Государственное управление геодезии,
проект регистрации объектов недвижимости и составления
земельного кадастра, Сания Вурин, Игор Крейтмейер
Юридическая фирма “Шаворич и партнеры”, Борис Шаворич
АО “Банк “Сосьете женераль – Сплитска”, Эмануэль Ковачич,
Бисерка Бингула
Всемирный банк, Кэрин Шепардсон, Вера Дуганджич
АО “Загребский банк”, Иван Бушурело
Пенсильванский университет, школа им. Уортона, юридический
факультет, Мария Хоек-Шмит, Джоржетт Чепман Филлипс
Чешская Республика
Сербия
АО “ПроКредит-банк”, Миряна Заканий
АО “Райффайзен-банк”, Лиляна Турополяк
Юридическая фирма “Вольф Тейсс, Белград”, Бояна Брегович
Словацкая Республика
Юридическая фирма “Линклейтерс, Братислава”,
Зора Мистрикова, Эмилия Капрндова
АО “Татрабанк”, Татьяна Слизова
АО “Вшеобечна утерова банка”, Милица Харванова
Словения
Юридическая фирма “Колиа, Ройс и партнеры”, Грега Пельхан
Юридическая фирма “Ядек и Пенса”, Боштян Шпек, Полона Финк
Украина
Проект “Доступ к кредитам”, АМР США, Украина и Молдова,
компания “Прагма корпорейшн”, Дэвид Ч.М. Ляктерхенд
Юридическая фирма “Бейкер и Маккензи – СНГ, лимитед”,
Серхий Чорный, Глиб Бондарь
Финансируемый ЕС проект технической помощи “Разработка
правил и законодательства, регулирующих ипотечный рынок в
Украине”, Пьер‑Ив Дивизиа, Лейф Андерсен
Государственное предприятие Министерства юстиции Украины
“Информационный центр”, Лариса Афиногенова, Лилия Олексюк
Международный ипотечный банк, Геннадий Семенов
ВТБ-банк, Анатолий Жуков
Банк “ОТП, Украина”, Олег Заморский, Олександер Шкребтиенко
Банк “Райффайзен-банк Аваль”, Анжела Пригожина
Государственная комиссия по регулированию услуг финансовых
рынков Украины, Андрий Оленчык, Ирына Соколова, Надежда Жыла,
Оксана Ступак
Государственная ипотечная организация, Серхий Москаленко,
Ирына Кравец
Национальная ипотечная ассоциация Украины, Антон Сергеев,
Арсен Низельский
УкрСиббанк (группа банков “БНП Париба”), Ирина Синякевич,
Игор Грыгоров, Михайло Курочка
Укрсоцбанк, Роман Тищенко, Юлия Кырпа
Юридическая фирма “Бакеш и партнеры”, Милан Бакеш,
Радим Бохац
Чешский сберегательный банк, Джон Джеймс Стэк, Петр Лиска,
Жива Бохмова
Компания “Еуропин проперти девелопмент”, Стефан Гетл,
Самуэль Гавлик
Эстония
Банк “СЕБ Еести Ухиспанк”, Кристина Круус
Компания “Тарк и Ко.”, Ханнес Валикиви
Международные и региональные организации
Европейская ипотечная федерация
Европейская федерация строительных инвестиционных обществ,
Кристиан Кёниг
Группа организаций Всемирного банка
Ипотека в странах с переходной экономикой
Часть I. Введение
В странах Центральной и Восточной
Европы и Центральной Азии приобретение жилья в частную
собственность стало возможным
относительно недавно, главным
образом благодаря проводимой
правительствами этих стран политике
приватизации как перехода от
коммунистической системы к системе
капиталистической. Многими это
рассматривается как главный
путь к экономическому процветанию,
политической стабильности
и расширению равноправия.1 Теперь,
когда во многих странах с переходной
экономикой2 показатели владения
жильем на праве частной
собственности уже превышают 80%,
это свидетельствует о наличии огромных
объемов капитала, который можно
направить на цели обеспечения
кредитов, привлекаемых не только для
приобретения недвижимости, но и для
улучшения ее состояния, а также для
нужд коммерческой деятельности или
личного потребления. В коммерческом
секторе значительную долю активов
многих компаний составляют объекты
недвижимости, которые можно
использовать как средство привлечения
финансовых ресурсов.
Ипотечное кредитование всегда
рассматривалось банками как одна из
наиболее надежных форм кредитования.3
Таким образом, главный кредитный
риск устраняется наличием солидного
обеспечения в форме стационарного
объекта недвижимости, который, как
правило, сохраняет свою ценность.
Таким образом, возникает мощный
стимул к избежанию дефолта, особенно
применительно к жилищной
собственности, поскольку заемщик
приложит все силы к тому, чтобы не
допустить утраты своего жилья. Но
ипотечные рынки не просто растут:
они стремительно меняются по мере
появления на них все новых и новых
ипотечных продуктов. В юридическом
плане задача, стоящая перед странами
с переходной экономикой, заключается
не только в создании надлежащей
правовой среды для функционирования
уже имеющихся ипотечных продуктов,
но также и во введении правил
и институтов, в достаточной мере уже
приспособленных к применению
новейших рыночных технологий
и далее способных приспосабливаться
к новым технологиям завтрашнего дня.
А последние связаны как с предлагаемым
потребителю продуктом, так
и с формами его финансирования.
В начале 1990‑х годов, сразу же после
развала коммунистической системы
в странах Центральной и Восточной
Европы и Центральной Азии возникла
масса юридических проблем в связи
с правами собственности на
недвижимость. Возможности
использования объектов недвижимости
в целях обеспечения привлекаемых
кредитов сужались из-за отсутствия
надежно действующей системы
регистрации земли и прав собственности
и неопределенности положения
с правами на реституцию имущества.
Несмотря на то, что залог недвижимого
имущества зачастую рассматривался
как наиболее надежный способ
обеспечения привлекаемых кредитов
согласно всем классическим канонам,
юридическая чистота предмета залога,
как правило, не была гарантирована
надежно закрепленными правами
собственности залогодателя (т.е. лица,
передающего это имущество в залог),
что угрожало возникновением
притязаний на заложенное имущество
со стороны других лиц. Благодаря
дальнейшему развитию за это время
систем земельной регистрации во
многих странах с переходной
экономикой и урегулированию
требований о реституции залог
недвижимости превратился в гораздо
более жизнеспособный инструмент
обеспечения и открыл новые
перспективы в деле ипотечного
кредитования. Немалые усилия,
приложенные странами с переходной
экономикой в целях стабилизации
и модернизации их финансовых систем,
также позволяют расширить сферу
применения и содержание
разрабатываемых новых продуктов.
Сегодня ипотека переживает период
бума. В частности, ипотечное
кредитование стремительно
набирает темпы на рынках жилья
и рассматривается как обладающее
огромным потенциалом дальнейшего
роста. Изменения произошли также
и в технологии финансирования
ипотечных кредитодателей, которые все
чаще проявляют интерес к применению
ипотечных кредитов в качестве
средства обеспечения как при
заимствовании средств под залог
(когда залогодержатель выпускает
обеспеченные облигации), так и при
отчуждении своих портфелей ипотечных
кредитов методом их секьюритизации
(когда приобретатель этих активов
выпускает MBS). В мае 2004 года
Европейский банк реконструкции
и развития (ЕБРР) опубликовал
перечень минимальных нормативов
ипотечного кредитования, принятых
всеми финансовыми организациями,
которым ЕБРР открывает линии
ипотечного кредитования, а также
многими другими организациями,
которые берут данные нормативы
за основу при разработке надлежащей
стратегии управления рисками и
в целях обеспечения привлекательности
для инвесторов своих портфелей
активов в будущем4. Вместе с тем
совершенствование нормативов
и принципов кредитования, равно как
и рациональная концепция ипотечного
кредитования не могут компенсировать
недостатки и изъяны в правовых
и институциональных системах стран.
Во многих странах с переходной
экономикой реформа ипотечного
законодательства не рассматривается
как один из их главных приоритетов5.
Использование залога недвижимости
в качестве обеспечения – концепция
отнюдь не новая и применяется она
уже давно, в том числе и в странах
с переходной экономикой.
В большинстве стран рынок ипотечного
кредитования все равно развивается,
и как следствие этого наблюдается
тенденция к игнорированию споров
вокруг концепций ипотечного
законодательства или даже любых
призывов к его реформированию.
Земельное законодательство, права
собственности на недвижимое
имущество и системы регистрации
уже подверглись масштабному
Часть I. Введение
реформированию, и в настоящее время
принимаются законы, стимулирующие
использование обеспеченных облигаций
и ценных бумаг с ипотечным покрытием
(MBS), (которые вместе называются
“ипотечными ценными бумагами”), но
в целом вне поля зрения по‑прежнему
остаются законодательные положения,
конкретно регулирующие ипотеку как
инструмент обеспечения. Тем не менее,
правила, регулирующие ипотеку, далеко
не всегда разрабатывались наиболее
рациональным и юридически
эффективным путем.
В самом начале процесса перехода
в большинстве стран с переходной
экономикой действовали положения
о залоге недвижимого имущества
в качестве средства обеспечения,
причем они, как правило, были
основаны на законах, своими корнями
уходящих в докоммунистическую эпоху.
Главнейшей задачей реформ того
времени было создание условий для
использования в качестве предмета
обеспечения именно движимого
имущества. В то время не только
отсутствовали правила, регулирующие
передачу движимого имущества в залог,
но и у многих заемщиков реально
не имелось приемлемых объектов
недвижимости, чтобы предложить их
в обеспечение привлекаемого кредита.
В 1990‑х годах ЕБРР и другие спонсоры
мероприятий по реформированию
законодательства в странах
Центральной и Восточной Европы
и Центральной Азии главное внимание
уделяли внедрению стимулов для
принятия жизнеспособных законов
о регулировании сделок с обеспечением
в форме движимого имущества6. Вместе
с тем, несмотря на то, что в силу чисто
практических соображений на
начальном этапе упор делался главным
образом на проблему залога движимого
имущества, подход ЕБРР всегда
заключался в понимании ипотеки как
неотъемлемого элемента совершения
сделок с обеспечением и в применении
одних и тех же правовых принципов
(причем с учетом того, что в отдельных
аспектах могут применяться различные
методики).
Цель данной работы – анализ режима
правового регулирования ипотеки,
применяемого в настоящее время
в странах с переходной экономикой на
фоне функционирования современных
рынков ипотечного кредитования по
мере их глобализации. В частности, мы
ставим своей задачей:
❚ проанализировать экономические
цели, которым должен служить
данный режим, т.е. концепцию
“эффективности правового режима”,
о которой так часто забывают в ходе
правовой реформы. Что касается
залога недвижимости, то здесь
принципиально важно различать
характеристики режима,
обслуживающие важную
экономическую функцию,
и характеристики, сложившиеся
исторически или из‑за необходимости
обойти ограничительные либо иные
неэффективно действующие
положения правовой системы.
Проведение любых реформ должно
определяться не соображениями
правовой теории или правовой
истории, а потребностями рынка;
❚ применение в сфере залога
недвижимости опыта, накопленного
ЕБРР благодаря его активному
участию в реформе законов о залоге
движимого имущества. Несмотря
на то, что реформа законов о залоге
движимого имущества проходила
в иных условиях, тем не менее
в экономическом плане залог
движимого и недвижимого имущества
преследует одну и ту же цель, и было
бы нелогично заниматься реформой
режима правового регулирования
этих двух видов залога в отрыве
их друг от друга;
❚ проведение беспристрастного
анализа действующих сегодня
в странах с переходной экономикой
систем. ЕБРР всегда ставил своей
целью выдвигать идеи, идущие в русле
континентального права, концепции
которого составляют основу правовых
систем многих стран Центральной
и Восточной Европы, и в то же время
заимствовать опыт применения
прецедентного права, в сфере
которого разработано немало
способов применения современных
технологий кредитования. Задача
заключается в том, чтобы подчеркнуть
те результаты, которые требуется
достичь, с одновременным учетом
разнообразия возможных путей их
достижения, а также выявить те
возможности, которые реформа может
открыть перед странами с переходной
экономикой, чтобы они могли
“обскакать” страны со старыми
рынками.
В последние годы о состоянии рынков
ипотечного кредитования в странах
с переходной экономикой и в целом
в мире опубликована масса материала.
К концу 2007 года Европейская
комиссия планирует опубликовать
Белую книгу по вопросам ипотечного
кредитования в Европейском союзе
после публикации в июле 2005 года
Зеленой книги7. В Зеленой книге
рассматриваются пути и средства
повышения эффективности
и конкурентоспособности рынка
ипотечного кредитования
в Европейском союзе в результате
активизации процессов интеграции.
В настоящее время в правовой сфере
появилось немало материалов,
описывающих схемы сделок по
ипотечному кредитованию, особенно
применительно к ипотечным
ценным бумагам (см. выборку
библиографических материалов
в приложении 5). Вместе с тем странам
с переходной экономикой, стремящимся
модернизировать свой режим
правового регулирования ипотеки,
не хватает всесторонне и объективно
составленных рекомендаций по
основополагающим в этой области
вопросам. Именно эту брешь и призвана
заполнить настоящая публикация.
В данной работе рассматриваются
проблемы ипотеки, т.е. оформленного
договором залога недвижимого
имущества, являющейся одним из
ключевых элементов любой сделки по
ипотечному кредитованию8. Как видно
из данных проведенных исследований,
качество действующих законов влияет
на желание кредитора выдать
ипотечный кредит. Как показало
проведенное ЕБРР и Всемирным
банков в 2005 году обследование среды
и показателей банковской деятельности,
кредиторы охотнее предоставляют
ипотечные кредиты в тех случаях, когда
они считают правовую базу всесторонне
сформированной, предсказуемой
и эффективно функционирующей9.
О режиме правового регулирования
ипотеки нельзя говорить без ссылок
на многие другие отрасли права,
в частности на земельное
законодательство, но мы стараемся
ссылаться на них только тогда, когда
требуется разъяснить суть проблем,
рассматриваемых в настоящей работе.
И несмотря на то, что здесь мы
рассматриваем конкретно рынки
ипотечного кредитования жилья,
это не значит, что мы недооцениваем
важность залога коммерческих
объектов недвижимости, который
сопряжен во многом со сходными
правовыми проблемами.
Тем не менее режим правового
регулирования ипотеки
рассматривается во всеобъемлющем
плане. Речь здесь идет не только
о “законах на бумаге”, но также
и о формах их применения,
о применяющих их организациях
и в конечном итоге о получаемых в этом
процессе результатах. Отправной точкой
нашего анализа является рассмотрение
путей и средств создания эффективно
действующего обеспечительного
инструментария в условиях
современной рыночной практики
(и с учетом прогнозируемых на будущее
тенденций). И только затем можно будет
переходить к рассмотрению
прецедентов применения законов
в странах с более развитыми рынками
ипотечного кредитования. Законы об
ипотеке в большинстве своем были
разработаны много лет тому назад.
Даже те из них, которые были приняты
в недавнее время, тем не менее уходят
своими корнями в гораздо более
старые законы, но только вот рынки
ипотечного кредитования 2007 года
имеют очень мало общего с рынками
50‑ или 100‑летней давности.
Ипотека в странах с переходной экономикой
После вступительной части данной
публикации она разбивается на пять
частей. В части II дается краткая
справка по экономическим аспектам
и условиям, рассматриваются критерии,
применяемые при оценке законов об
ипотеке. В ней подробно анализируется
концепция “эффективности правового
режима”, лежащая в основе многих
рекомендаций и выводов. В части III
дается анализ режима регулирования
ипотеки с разбивкой на вопросы
установления ипотеки и обращения
взыскания на ее предмет. В этих двух
частях мы даем обзор связанных
с ипотекой правовых действий и затем
рассматриваем отдельные правовые
вопросы, имеющие особое значение
на практике при совершении сделок
по ипотечному кредитованию.
В рамках исследования, по результатам
которого подготовлена настоящая
публикация, ЕБРР провел обзорный
анализ законов об ипотеке в 17 странах
с переходной экономикой
(“Региональный обзор проблем
ипотеки”), и итоги этого обзора
изложены в части IV и приложении 2.
Методика проведения этого обзора
сходна с методикой, которая
применялась ЕБРР при проведении
им регионального обзора сделок
с обеспечением в форме залога
движимого имущества и результаты
которого были первоначально
опубликованы в 2000 году. В части IV
содержится комментарий по
результатам обзора и дается
сравнительный обзорный анализ
с демонстрацией хода разработки
эффективно функционирующих систем
ипотеки и выявлением все еще не
устраненных недостатков. Несмотря
на то, что официально он не входит
в сферу проведенного обзора, нами
рассматривается также и правовой
режим, действующий в западных
странах с активно работающими
рынками ипотечного кредитования,
в частности в Англии, Германии,
Нидерландах, США и Франции. Наша
публикация не ставит своей целью дать
оценку правовой эффективности
ипотечных систем в вышеуказанных
странах. Вместе с тем с точки зрения
страны с переходной экономикой
интересно – а иногда и познавательно –
провести анализ западных систем на
соответствие их основополагающим
критериям. Это позволяет выявить те
элементы, которые можно использовать
в качестве примера или даже шаблона,
а также те элементы, которые для этих
целей использовать не следует.
В части V рассматривается режим
правового регулирования ипотечных
ценных бумаг, причем главное
внимание уделяется относящимся
к ипотечному законодательству
правовым вопросам, оказывающим
влияние на эффективность или даже
жизнеспособность этих бумаг. После
краткого анализа условий обращения
ипотечных ценных бумаг и основ
правового режима обеспеченных
облигаций и MBS, далее
рассматриваются некоторые правовые
вопросы, имеющие особую
актуальность при разработке схем
сделок с использованием обеспеченных
облигаций и/или MBS. И последнее,
в части VI приведен ряд выводов
и рекомендаций.
Как и в случае предыдущих публикаций
ЕБРР на тему ипотечных сделок,
нынешняя работа рассчитана на
самые широкие круги читателей, ставит
своей целью привлечь их внимание
к вопросам, которые пока еще
оставались вне поля зрения или
“правоведческий” подход к которым мог
отодвигать на задний план решения,
в большей мере ориентированные
на рынок и способные поднять планку
эффективности, и позволить читателям
глубже осмыслить суть этих вопросов.
Как подчеркивается в данной работе,
странам с переходной экономикой
необходимо постоянно заниматься
анализом и осмыслением содержания
режима правового регулирования
ипотеки в целях исправления всех
его явных недостатков и регулярного
проведения тонкой настройки его
функционирования, с тем чтобы
он действительно откликался на
потребности рынка. Средств и времени
на выполнение этой работы потребуется
относительно немного, в то время как
Часть I. Введение
потенциальный экономический эффект
от нее в среднесрочной перспективе
для страны, которая пойдет этим путем,
безусловно, окажется относительно
высоким.
Можно надеяться, что региональный
обзор проблем ипотеки, публикуемый
в рамках настоящей работы, послужит
хорошей основой для целей оценки
и сравнительного анализа и станет
отправной точкой для обсуждения
и совершенствования законов об
ипотеке, особенно среди тех, кто
занимается разработкой принципов
правовой реформы или оказывает
влияние на ее проведение в регионе,
что позволит им улучшить содержание
действующих в их странах законов об
ипотеке в интересах обеспечения
“эффективности правового режима”
в данной сфере.
Концевые сноски
1 См., например, публикацию
Международного валютного фона
(2006 год), Global Financial Stability
Report, Chapter II on Household Credit
Growth in Emerging Market Countries,
стр. 69: “The healthy development of
household credit is likely to generate
important benefits for borrowers, lenders,
the financial system, and the economy.
It can also alleviate some of the current
global imbalances. The resulting welfare
gains could be substantial. Therefore,
there is a need to encourage the sound
development of this still-nascent market
in Emerging Markets and developing
countries.”
2 См. публикацию Европейской ипотечной
федерации (2006 год), Hypostat 2005,
A Review of Europe’s Mortgage and
Housing Market, в которой приводятся
такие данные по Болгарии, Венгрии,
Латвии, Литве, Румынии, Сербии,
Словении, Хорватии и Эстонии.
3 Залог недвижимости (ипотека) дает
кредитору аксессорное право на
удовлетворение его требования из
стоимости заложенного имущества.
В юридическом плане важно различать
ипотеку и кредит, ею обеспечиваемый
(см. терминологию в приложении 4).
4 См. стратегию ЕБРР по ипотечному
кредитованию на веб-сайте: www.ebrd.
com/country/sector/fi/debt/products.htm,
а также перечень минимальных
нормативов ипотечного кредитования и
Руководство по ипотеке (июль 2007 года)
на веб-сайте: www.ebrd.com/country/
sector/fi/debt/mortstan.pdf.
5 Выражение “закон об ипотеке” означает
закон, регулирующий ипотеку как средство
обеспечения, но не распространяется на
законы, регулирующие кредиты, которые
могут быть обеспечены ипотекой
(см. терминологию в приложении 4).
6 ЕБРР опубликовал Типовой закон о
сделках с обеспечением и его основные
принципы. В 1990-е годы практически во
всех странах с переходной экономикой
были введены новые правовые акты
о залоге. Подробнее см. на веб-сайте:
www.ebrd.com/st.
7 См. издание Европейской комиссии
(2005 год) “Зеленая книга об ипотечном
кредитовании в ЕС”.
8 В данной работе не рассматриваются
закрепленные в законе права
кредитодателей, предоставляющих
средства на приобретение недвижимости.
9 См. Доклад о процессе перехода за
2006 год: Финансы в процессе перехода,
ЕБРР, краткое содержание доклада,
стр. 63 английского текста.
Ипотека в странах с переходной экономикой
Часть II. Эффективность правового режима
1 Экономические
и исторические аспекты
В настоящее время в таких
экономически развитых странах,
как Великобритания или Испания,
ипотечное кредитование жилья
приобрело большие масштабы,
причем есть все основания говорить
о сохранении потенциала их
дальнейшего роста. В странах же
с переходной экономикой объемы
этого кредитования сегодня ниже,
но растут они быстрее, и потенциал
их дальнейшего наращивания
соответственно выше. На диаграмме 1
показана доля ипотечного кредитования
жилья в ВВП в 2005 году в 14 странах
с переходной экономикой: в среднем
она составила 7,5% по сравнению
с 50% в среднем в 15 странах ЕС.
В диаграмме 2 на стр. 9 показана
динамика роста объемов жилищной
ипотеки в период между 2002
и 2005 годами. Особенно ярко
контрастность этих показателей
проявилась в период с 2004 по
2005 годы, когда средние темпы роста
в 14 странах с переходной экономикой
составили 56% на фоне 9% в среднем
в 15 странах ЕС. Данные об объемах
коммерческой (нежилищной) ипотеки
отсутствуют, но все свидетельствует
о росте и ее объемов.
Вполне закономерно, что страны
с переходной экономикой стремятся
понять, какие факторы определяют
темпы роста рынка ипотеки в странах
с развитой экономикой и, как следствие
этого, какие условия им необходимо
создать для стимулирования
и поддержания темпов роста объемов
их собственных рынков. В этом
отношении принципиальное значение
приобретают формы финансирования
ипотечных кредитов, которые
в последнее время претерпевают
коренные изменения.
Во многих странах ипотечные кредиты
финансировались в основном в таких
формах, которые не создавали правовых
связей между этими кредитами
и источниками их финансирования.
Кредитор приобретал средства
финансирования из таких традиционных
источников, как вклады клиентов
банков, межбанковские заимствования
или выпущенные облигации,
а фондодатель не имел никаких прямых
прав или законных интересов
относительно ипотечных кредитов,
фондируемых такими средствами.
Вместе с тем уже применяются две
модели, позволяющие привлекать
эти средства путем создания такого
рода связей.
Согласно американской модели
ипотечные кредиты предоставлялись
банками, но банки не оставляли их на
своем балансе; вместо этого кредиты
“пакетировались” и продавались
специализированным и субсидируемым
государством корпорациям, таким, как
“Фэнни Мэй”, “Фредди Мак” и “Джинни
Мэй”). Эти корпорации в свою очередь
финансировали активы своих портфелей
путем эмиссии ценных бумаг,
получавших высокий кредитный рейтинг
не только благодаря базисным активам
портфеля ипотечных кредитов, но также
и благодаря выдаче правительством
косвенных или прямых гарантий.
В отличие от американской модели
немецкая модель (Pfandbriefe)
предусматривает сохранение ипотечных
кредитов на балансе банка-кредитора,
Диаграмма 1
Доля ипотечных жилищных кредитов в ВВП в 2005 году
50
•ÎËÝÉÏÎÒÆèÍÙÕÊÐÆÅÉÒÎÃӓŸÃw
30
20
10
0
ÎÑÑÉÝ
£ÊÐÁÉÍÁ
¡ÆÐÂÉÝ
ÓÌÙÍÉÝ
“ÑÐÆÅÍÆÌ ’ÎËÄÁÐÉÝ
ÏÎÑÒÐÁÍÁÌ
ÑÏÆÐÆÕÎÅÍÎë
ÛÊÎÍÎÌÉÊÎë\
ÍÆèËÆÍÁ̖¡
¡ËÎÃÆÍÉÝ
ŸÎËÚéÁ
§ÆéÑÊÁÝ “ÑÐÆÅÍÆÌ ¡ËÎÃÁÖÊÁÝ
ÆÑÏÓÂËÉÊÁ ÏÎÃÑÆÌ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
ÑÒÐÁÍÁÌ
ÑÏÆÐÆÕÎÅÍÎë
ÛÊÎÍÎÌÉÊÎë
“ÑÐÆÅÍÆÌ
“ÆÍÄÐÉÝ
ÏÎÑÒÐÁÍÁÌ
ÑÏÆÐÆÕÎÅÍÎë
ÛÊÎÍÎÌÉÊÎë\
èËÆÍÁ̖¡
™ÑÒÎèÍÉÊF–ÃÐÎÏÆëÑÊÉëÉÏÎÒÆèÍÙëÔÎÍÅ
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆFŸÎÊÁÈÁÒÆËÚÏÎ ÎÑÑÉÉÑÎÑÒÁÃËÝÆÒ>K5wF•ÁÍÍÙÆÏÎÅÐÓÄÉÌÑÒÐÁÍÁÌÑÏÆÐÆÕÎÅÍÎëÛÊÎÍÎÌÉÊÎëÎÒÑÓÒÑÒÃÓÜÒF
•ËÝÓÅÎÂÑÒÃÁèÒÆÍÉÝÑÐÆÅÍÉÆÏÎÊÁÈÁÒÆËÉÃÙÅÆËÆÍÙÇÉÐÍÙÌéÐÉÔÒÎÌF
1
›ÉÒÃÁ
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
›ÁÒÃÉÝ
­ÑÒÎÍÉÝ
“ÑÐÆÅÍÆÌ
ÏÎ59
ÑÒÐÁÍÁÌ\
èËÆÍÁ̖¡
Часть II. Эффективность правового режима
но с использованием их как предмета
обеспечения облигаций, выпущенных
банком в целях финансирования его
операций по кредитованию объектов
недвижимости.
Несмотря на многочисленные вариации,
которые могут предлагаться заемщикам,
базисный ипотечный продукт имеет
тенденцию к сохранению по своей сути
одних и тех же юридических параметров:
он оформляется договором займа
под залог недвижимого имущества. Тем
не менее форма ипотечного продукта
определяется специфическими
особенностями внутренних рынков
ипотеки. Этот продукт исторически
сформировался под воздействием
ярко выраженной специфики страны
его происхождения. Вместе с тем
в результате развернувшихся процессов
глобализации, повышающих открытость
и конкурентоспособность рынков как
в плане кредитования клиентов, так
и в плане заимствования средств
банками, в мире произошли огромные
изменения. Государственные границы
оказались размытыми, а потенциальным
заемщикам предлагается все более
широкий диапазон различных продуктов
ипотеки. В настоящее время
наблюдается отход от негибких
и типовых форм ипотеки, т.е. от так
называемого “одного универсального
продукта”, в сторону продукта,
способного к адаптации, который можно
подогнать под нужды рынка
и конкретной сделки. Для стран
с переходной экономикой это
представляет собой сложную задачу,
но одновременно и открывает перед
ними большие перспективы.
Вместо того, чтобы пытаться
проанализировать постоянно
расширяющийся диапазон возможных
вариаций и модификаций типовой
ипотеки, авторы настоящей работы
рассматривают вопрос о том, каким
образом правовой режим базисного
ипотечного продукта может
в максимальной степени обеспечить его
адаптивность к условиям стремительно
меняющихся рынков. Аналогичным
образом, вместо того, чтобы пытаться
проанализировать все возможные
и различные виды ипотечных ценных
бумаг, авторы уделяют главное
внимание двум видам бумаг широкого
применения: обеспеченным
облигациям и MBS (см. часть V), а также
рассматривают вопрос о том, каким
образом основополагающая
законодательная база, регулирующая
использование ипотечных кредитов для
выпуска обеспеченных облигаций и
MBS может в максимальной степени
обеспечить адаптивность данного
продукта.
В странах с переходной экономикой
необходимо максимально использовать
все возможности в целях продвижения
и ускорения темпов процесса перехода.
Одним из способов решения этой
задачи является внесение изменений
в законодательную базу в интересах
удовлетворения естественных
и обоснованных потребностей рынка.
Законы и механизмы их применения
должны работать “эффективно”.
Закладывая в законодательную базу
потенциал удовлетворения рыночных
потребностей, каждая из стран обязана
находить баланс между защитой прав
должников и стимулированием
кредиторов. Должники нуждаются
в определенной защите своих прав, но
чрезмерная их защита неизбежно ведет
к уменьшению источников для их
Диаграмма 2
Рост объемов ипотечного кредитования в период с 2002 по 2005 годы
300
ÎÑÒÎÂØÆÌÎÃÉÏÎÒÆèÍÎÄÎÊÐÆÅÉÒÎÃÁÍÉÝÃw
200
150
100
50
0
“ÑÐÆÅÍÆÌ
“ÆÍÄÐÉÝ
ÏÎ59ÑÒÐÁÍÁÌ\
èËÆÍÁ̖¡
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ
ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
ŸÎËÚéÁ
ÓÌÙÍÉÝ
§ÆéÑÊÁÝ
“ÑÐÆÅÍÆÌ
ÏÎÑÒÐÁÍÁÌ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
ÑÏÆÐÆÕÎÅÍÎë
ÛÊÎÍÎÌÉÊÎë\
èËÆÍÁ̖¡
­ÑÒÎÍÉÝ
™ÑÒÎèÍÉÊF–ÃÐÎÏÆëÑÊÉëÉÏÎÒÆèÍÙëÔÎÍÅ
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆF•ÁÍÍÙÆÏÎ ÎÑÑÉÉÎÒÑÓÒÑÒÃÓÜÒF¡ÐÆÅÍÉÆÏÎÊÁÈÁÒÆËÉÃÙÅÆËÆÍÙÇÉÐÍÙÌ
éÐÉÔÒÎÌÅËÝÓÅÎÂÑÒÃÁèÒÆÍÉÝF
2
¡ËÎÃÆÍÉÝ
›ÉÒÃÁ
›ÁÒÃÉÝ
“ÑÐÆÅÍÆÌ
ÏÎÃÑÆÌ
ÑÒÐÁÍÁÌ
ÑÏÆÐÆÕÎÅÍÎë
ÛÊÎÍÎÌÉÊÎë
’ÎËÄÁÐÉÝ
“ÑÐÆÅÍÆÌ
ÏÎÑÒÐÁÍÁÌ
ÑÏÆÐÆÕÎÅÍÎë
ÛÊÎÍÎÌÉÊÎë\
ÍÆèËÆÍÁ̖¡
¡ÆÐÂÉÝ
£ÊÐÁÉÍÁ
”ÎÅÎÃÙÆÎÂØÆÌÙÐÎÑÒÁÃÏÆÐÉÎÅÑ6>>8ÏÎ6>>9ÄÎÅ
¡ÐÆÅÍÆÄÎÅÎÃÙÆÎÂØÆÌÙÐÎÑÒÁÃÏÆÐÉÎÅÑ6>>6ÏÎ6>>9ÄÎÅÙ
10
кредитования. Авторы данной
публикации не ставят своей целью
проанализировать пути нахождения
такого баланса. Мы исходим из той
посылки, что расширение источников
кредитования даст свой экономический
эффект. Мы отдаем себе отчет
в важности обеспечения должников
требуемой степенью защиты их прав
и анализируем результаты принятия
различных мер защиты, с тем чтобы при
выработке соответствующих решений
в интересах своих граждан страна
могла представлять себе, как это может
сказаться на доступности кредитных
ресурсов.
Процесс модернизации законов
с помощью реформ может быть чреват
различными проблемами; в качестве
прагматического решения этого
вопроса зачастую идут по пути принятия
специальных законов по мере
необходимости с ограниченной сферой
действия, или же юристы разрабатывают
свои схемы в рамках уже действующих
правовых норм. Вместе с тем страны
с переходной экономикой имеют
возможность провести объективный
анализ состояния действующего
правового режима в сопоставлении
с экономическими и рыночными
предпосылками в интересах подготовки
комплексных реформ, нацеленных
на максимизацию возможного
экономического эффекта от применения
инструментов ипотечного кредитования
и ипотечных ценных бумаг.
Ипотека в странах с переходной экономикой
Часть II. Эффективность правового режима
2 Критерии эффективности
правового режима
Что такое “эффективность правового
режима”? Здесь нужно подчеркнуть
две важных особенности закона,
регулирующего ипотеку. Во‑первых,
его главная цель – экономическая,
поскольку ипотечный рынок выполняет
в основном экономическую функцию
(при этом отметим, что рынок жилья,
финансируемый с помощью ипотеки,
выполняет важную социальную
функцию). Во‑вторых, он носит
в основном вспомогательный характер,
поскольку рынок ипотеки не является
необходимостью, т.е. любая страна
может прожить и без него. Мы исходим
из того, что основополагающая
законодательная база страны должна
способствовать формированию гибко
функционирующего рынка ипотечного
кредитования и обращения ипотечных
ценных бумаг, хотя свою роль в той или
иной стране могут играть и местные
политические соображения,
определяющие допустимые для страны
пределы развития национального
ипотечного рынка, а также вводимые ею
положения или условия, ограничивающие
его функционирование.
Относительно простым показателем
успешного проведения реформы
режима правового регулирования
ипотеки могло бы стать вызванный ею
рост объемов ипотечного кредитования,
но этот показатель неточный, узкий и по
своему характеру неадекватный. Перед
рынком ипотеки может ставиться цель
не просто увеличить объемы
кредитования под залог недвижимости,
но и, например, открыть каналы
кредитования новых секторов общества
или создать стимулы для строительства
нового жилья. Кроме того, если закон
об ипотеке реформируется без учета
необходимости создания благоприятных
условий для выпуска ипотечных ценных
бумаг, будь то обеспеченные облигации
или MBS, рост объемов ипотечного
кредитования может затормозиться
из‑за нерешенности правовых
проблем финансирования ипотеки.
Поставленную перед законом цель
следует проанализировать с точки
11
зрения условий, в которых он будет
применяться. Последствия его
применения необходимо учитывать
не только в экономическом, но
и в социально-культурном планах.
Нужно найти требуемый баланс между
выполнением экономической цели
закона и обеспечением приемлемости
последствий его применения
в конкретных условиях. Цели
реформирования закона требуют
тщательного анализа и согласования
в самом начале этого процесса, ибо
в противном случае его результат может
оказаться не столь значительным.
Таким образом, эффективность
правового режима анализируется
с точки зрения того, в какой степени
он позволяет ипотеке: i) выполнять
ее основополагающую функцию
и ii) обеспечивать максимальный
экономический эффект.
Как показано в диаграмме 3, второй
критерий разбит на пять категорий:
простота, расходы, скорость, фактор
определенности и учет местной
специфики.
Основная правовая функция закона
об ипотеке заключается в создании
условий для возникновения у кредитора
вещных залоговых прав на
недвижимость, которые в случае
неисполнения обязательства позволяют
ему реализовать это недвижимое
имущество, а полученную от него
выручку использовать на
удовлетворение его требований, причем
в преимущественном порядке перед
другими кредиторами. Если закон
об ипотеке наделяет кредитора только
личными, а не вещными правами
или если он лишен права обратить
взыскание на заложенное ему
имущество или преимуществ
в удовлетворении своих требований
по сравнению с другими кредиторами,
тогда данный закон не выполняет
своей основной правовой функции.
Абсолютный приоритет требований по
уплате налогов и других требований
государства по отношению
к удовлетворению требований
залогодержателя либо в случае
несостоятельности залогодателя – право
необеспеченных кредиторов на долю
выручки от реализации заложенного
имущества – это не просто изъяны
в законе об ипотеке, это те пороки
закона, которые не позволяют ему
в полной мере выполнять его основную
функцию. Такие положения могут
вноситься в закон сознательно
(как правило, это положение об
удовлетворении требований государства
во внеочередном порядке), но они
являются и компромиссом между
двумя законами, преследующими
противоречивые цели. Любой такой
компромисс неизбежно подрывает
эффективность действия закона об
ипотеке и вызывает у кредиторов
чувство дискомфорта.
Для того чтобы режим правового
регулирования ипотеки действовал
в интересах максимизации
экономического эффекта, система
установления ипотеки и обращения
взыскания на ее предмет должна
отличаться простотой, быстродействием
и малозатратностью. Содержание
закона и формы его применения
должны быть внятными и четко
прописанными, и действовать он должен
с учетом местной специфики.
Простота. Просто – не значит
примитивно: необходимо найти
баланс между простотой и степенью
изощренности, требуемой рынком.
Во многих странах по мере
адаптации законов к меняющимся
обстоятельствам они приобретали все
более сложные формы, и с течением
времени эти сложные формы прочно
укоренились, причем это происходило
не из‑за сложности упомянутых
обстоятельств, а из‑за присущих
правовой системе ограничений. У стран
с переходной экономикой имеются все
возможности для упрощения законов
до основных элементов и для принятия
законов, напрямую увязанных
с современными требованиями рынка.
Простота законов отчасти проистекает
из отсутствия запретов и барьеров.
Чтобы закон мог стимулировать
применение ипотеки и ипотечных
ценных бумаг, он должен заложить
12
основу, обеспечивающую необходимый
уровень гибкости для учета рыночной
конъюнктуры.
Скорость. Что касается большинства
аспектов юридических процедур, то
чем меньше времени на них уходит,
тем эффективнее они выстроены. Здесь
есть и исключения: сроки направления
уведомлений или сроки для
обдумывания должны быть достаточно
продолжительными, но при регистрации
ипотеки, например, будет лучше, если
на это потребуется всего лишь несколько
минут, а не месяц; кроме того, зная,
что процедура обращения взыскания
на заложенное ему имущество затянется
на несколько лет, кредитор будет
испытывать от этого явный дискомфорт.
Расходы. Расходы на юридические
услуги практически всегда уменьшают
экономический эффект от заключаемой
сделки. Задержки, сложности и фактор
неопределенности ведут к росту
расходов и, таким образом, имеют
непосредственное отношение к другим
аспектам эффективности правового
режима. Несение некоторых расходов
зависит от самих участников сделки.
Прежде чем привлекать юристов
к составлению схемы сделки, ее
участники должны оценить, сколько
это им будет стоить. Выгоды от сложной
сделки могут перевесить стоимость
юридических консультаций по ней.
Вместе с тем стоимость консультаций
юриста, привлеченного из‑за
недостатков закона, всегда снижает
уровень его эффективности, равно
как и несение обязательных расходов
(например, на оплату регистрации, услуг
нотариуса или судебных издержек).
Фактор определенности – это один
из важнейших элементов любой
основательной правовой системы.
Даже мельчайшее проявление фактора
неопределенности в юридической
позиции может иметь
непропорционально масштабные
последствия. Как только банкир услышит
о том, что правовое обоснование сделки
вызывает определенные сомнения,
он тут же начнет нервничать. Трудность
заключается в количественном
определении этого фактора. Если фактор
Ипотека в странах с переходной экономикой
Диаграмма 3
Критерии эффективности режима правового регулирования ипотеки
Основная правовая
функция
Максимизация
экономического эффекта
Простота
Скорость
Расходы
Фактор
определенности
Учет местной
специфики
правовой неопределенности
применительно к ипотечному кредиту
можно определить, например, как
5‑процентную вероятность уменьшения
выручки от реализации имущества
должника в результате обращения
на него взыскания, а сама величина
уменьшения выручки составляет
в среднем 20%, тогда данный риск
получит количественное выражение
и его станет легче контролировать
благодаря фактору относительной
определенности. Но в реальной
действительности юридические
заключения в такой форме не
составляются, а естественной реакцией
человека на не поддающийся
количественному исчислению фактор
неопределенности станет проявление
максимальной осторожности. Фактор
определенности зачастую можно
усилить мерами, обеспечивающими
прозрачность: например, предоставление
беспрепятственного доступа ко всей
кадастровой информации позволяет
потенциальным залогодержателям
ознакомиться с закладываемым
имуществом, а также со всеми иными
залогами, на которые могут быть
предъявлены требования.
Учет местной специфики. Данный
критерий является самым
неконкретным, но, тем не менее,
важным понятием из‑за ряда присущих
ему аспектов. Мало лишь принять закон,
в котором четко и недвусмысленно
прописан простой, быстродействующий
и малозатратный режим ипотечного
обеспечения. Эффективность действия
этого закона будет зависеть и от того,
насколько в нем учтены экономические,
социальные и правовые условия его
будущего применения. Закон должен,
например:
❚ откликаться на экономические
потребности. На рынках все время
что‑то меняется, поэтому закон должен
быть снабжен механизмом адаптации
к новым продуктам, например,
к кредитам, предлагаемым под
переменную процентную ставку;
❚ учитывать более широкие финансовые
условия, в которых он действует.
Например, когда юридическая
природа ипотечных кредитов не
позволяет им выступать в качестве
предмета обеспечения облигаций
или в целях секьюритизации,
у залогодержателя сужаются
возможности для привлечения
источников финансирования его
кредитов и применения инструментов,
разработанных на других рынках;
❚ отвечать действующим нормам
рыночной практики. Несмотря на
явную пользу изучения опыта других
рынков, закон должен быть соотнесен
с особенностями существующей
рыночной и юридической практики,
а также вселять чувство уверенности
в тех, кто полагается на этот закон;
Часть II. Эффективность правового режима
❚ находить требуемый баланс между
выполнением экономической цели
и обеспечением приемлемости
последствий проведенной реформы
в конкретных условиях. Потребителей
и пользователей объектов
недвижимости нельзя лишать прав
на соответствующую защиту их
интересов ради удовлетворения
экономических потребностей закона
об ипотеке. Их нужно сформулировать
таким образом, чтобы дать
возможность заемщикам
и кредиторам пользоваться благами,
предоставляемыми процветающими
рынками ипотеки, и при том
обеспечить требуемой защитой лиц,
находящихся в уязвимом положении;
❚ достигать конкретных целей закона.
Например, вместо того, чтобы вести
к созданию кредитного картеля закон
может ставить своей целью расширить
круг банков, занимающихся
ипотечным кредитованием, или же
уменьшить ограничения на те или
иные виды ипотечных продуктов,
предлагаемых на рынке.
Одна из самых первых оценок того,
насколько закон обеспечивает
максимизацию экономического
эффекта, может оказаться относительно
простой. Если закон создает условия
для установления ипотеки и – в случае
необходимости – для обращения
взыскания на ее предмет в упрощенном,
ускоренном и малозатратном порядке,
тогда расходы на залоговое обеспечение
в форме ипотеки становятся
минимальными, а получаемый
от нее эффект – максимальным.
Вместе с тем здесь нужно учитывать
и более широкие аспекты данного
вопроса. Плохо действующий
закон может не только привести
к уменьшению экономического
эффекта, который в противном случае
можно было бы получить от закона
(например, в форме более низкой
процентной ставки на ипотечные
кредиты по сравнению со ставками на
необеспеченные кредиты), но он может
также и отпугнуть потенциальных
13
участников сделок. Это происходит
именно в тех случаях, когда его
экономические последствия трудно
просчитать. При применении
усложненной или чрезмерно затянутой
юридической процедуры или наличии
фактора неопределенности
потенциальные участники вообще
не смогут принять решения и не пойдут
на такую сделку. И если их примеру
последует несколько человек, то
последствия этого будут только
множиться, поскольку поведение одних
влияет на поведение других.
Определение эффективности правового
режима в количественном выражении –
задача, безусловно, не из легких,
и любая попытка разработать для
этого надежную научную базу вряд
ли увенчается убедительными
результатами. Вместе с тем
внимательное изучение правовой
системы на предмет ее соответствия
указанным выше критериям
эффективности этого режима позволяет
разработать показатели степени
эффективности системы. Для
разработки ряда таких показателей
мы воспользовались данными
регионального обзора проблем ипотеки
и благодаря им выявили сильные
и слабые стороны действующих
правовых режимов (см. часть IV).
В комментариях по результатам обзора
и показателям мы сделали ряд ссылок
на правовые режимы
западноевропейских стран, чтобы дать
ориентиры и по некоторым аспектам
показать странам с переходной
экономикой, каким образом они могут
“обскакать” первых.
Аналитические материалы
в последующих разделах данной
работы, сделанные рекомендации
и выводы обусловлены, в первую
очередь, важнейшими экономическими
факторами, которые должны стать
движущей силой проведения любых
реформ в сфере ипотеки,
и необходимостью обеспечить
эффективное функционирование
правового режима.
14
Ипотека в странах с переходной экономикой
Часть III. Закон об ипотеке
1 сновы правового
О
режима – основные
принципы
Для страны с переходной экономикой,
которая стремится к модернизации
своей институционально-правовой
системы регулирования ипотеки
в интересах стимулирования роста
объемов ипотечного кредитования,
очевидной отправной точкой является
ознакомление с правоприменительной
практикой развитых западных
государств. В результате мы видим
множество различных систем,
в большинстве своем сложившихся
в иную эпоху и с тех пор
подвергнувшихся в той или иной
степени адаптации к произошедшим
на рынке переменам. Ряд их аспектов
характеризуется высокой
эффективностью и демонстрирует,
каким образом давно укоренившиеся
законы и практику можно
приспосабливать для удовлетворения
потребностей новых поколений. Другие
носят ограничительный характер,
не позволяя применять широко
распространенные в современном
мире финансовые технологии.
При таком подходе, однако, не
учитывается, что положение дел
в стране с переходной экономикой
часто отличается от развитых стран.
Отталкиваясь от несовершенного
правового режима и слаборазвитой
рыночной практики, страна хочет
в сжатые сроки выйти на уровень,
позволяющий ей конкурировать
с развитыми странами. Среди
возможностей, которые имеются
для этого у страны с переходной
экономикой, есть одна, а именно:
возможность уйти от тех устаревших
элементов правового режима, которые
зачастую тормозят процесс развития
в передовых странах.
Вот уже в течение ряда лет в качестве
отправной точки реформы залогового
законодательства в странах с переходной
экономикой широко используются
Основные принципы ЕБРР применительно
к сделкам с обеспечением. Эти базовые
и простые принципы содержат
основополагающие требования,
которым должен отвечать правовой
режим, оставляя при этом за каждой
страной возможность самостоятельно
выбирать средства их оптимального
применения в рамках национального
правового режима. Их можно
применять как к ипотеке, так и ко всем
иным обеспечительным правам на
имущество. Указанные принципы
приведены во врезке 1 и более
подробно рассмотрены в приложении 1.
Терминология принципов подверглась
изменениям с учетом специфики
ипотеки (например, залогодателем
называется лицо, предоставляющее
предмет залога (обеспечение), а лицо,
получающее этот предмет залога,
называется залогодержателем), но суть
от этого не меняется.
Первый принцип является
главенствующим: если режим
правового регулирования ипотеки не
ведет к уменьшению риска
и увеличению объемов кредитования на
более благоприятных условиях, тогда
вообще не имеет смысла принимать
закон об ипотеке. В сопоставлении
с этим основополагающим принципом
необходимо анализировать все
составляющие правового режима.
Триумвират простоты, скорости
и малозатратности (как это
подчеркивается в принципах 2, 4 и 6)
также носит фундаментальный характер
и напрямую увязан с концепцией
эффективности законодательства
(см. часть II). Все расходы участников
ипотеки, независимо от того, которая
из сторон их несет, на процедуры
установления ипотеки или обращения
взыскания на ее предмет обесценивают
ее экономический эффект. Любые
задержки или осложнения
материализуются в дополнительные
издержки.
В последующих частях этой работы
более подробно рассматриваются
формы применения и действие
указанных принципов: сначала на
стадии установления ипотеки (включая
регистрацию), а затем на стадии
обращения взыскания на ее предмет.
Часть III. Закон об ипотеке
Врезка 1
Основные принципы ЕБРР применительно к закону об ипотеке
1 Ипотека должна вести к уменьшению риска и увеличению объемов
кредитования на более благоприятных условиях.
2 Закон должен создать ускоренный, малозатратный и упрощенный
порядок установления залоговых прав на имущество, не лишая при этом
залогодателя возможности пользоваться своим имуществом.
3 В случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства
залогодержатель должен иметь возможность реализовать заложенную
недвижимость и использовать полученную выручку на удовлетворение
его требования в преимущественном порядке по отношению к другим
кредиторам.
4 Порядок обращения взыскания на заложенную недвижимость должен
предусматривать незамедлительную реализацию этой недвижимости
по ее рыночной стоимости.
5 Ипотека должна сохранять свою законную и исковую силу после
наступления банкротства или несостоятельности залогодателя.
6 Процедуры установления, сохранения в силе ипотеки и обращения
взыскания на ее предмет должны быть малозатратными.
7 Необходимо обеспечить возможность установления ипотеки а) на все
виды недвижимого имущества, b) в целях обеспечения всех видов
обязательств и с) между всеми категориями лиц.
8 Необходимо иметь эффективные средства обеспечения публичности
сведений о наличии прав ипотеки.
9 В законе необходимо прописать правило, регулирующее конкурирующие
права залогодержателей и других лиц, предъявляющих свои права на
заложенное имущество.
10 По мере целесообразности участники договора ипотеки должны
иметь возможность учитывать в нем потребности совершаемой ими
конкретной сделки.
15
16
Ипотека в странах с переходной экономикой
2 Установление ипотеки –
общий обзор
В таблице 1 в обобщенном виде
отражены типичные стадии
установления ипотеки в условиях
эффективно действующего правового
режима. Ниже приведены три основные
стадии этого процесса:
❚ подтверждение залогодателем своих
прав собственности (настоящих или
будущих) на имущество,
предназначенное для залога;
❚ заключение договора ипотеки между
залогодателем и залогодержателем;
❚ обеспечение публичности сведений
об ипотеке путем ее регистрации.
Процесс установления ипотеки иногда
мистифицируется и представляется
усложненной процедурой с массой
формальностей. В действительности
же он должен быть очень простым,
при условии четкого понимания его
трех основных стадий, а именно:
i) проведение требуемых
предварительных проверок,
ii) определение содержания договора
ипотеки, iii) порядок и цель регистрации
ипотеки. Основные составляющие
каждой стадии в обобщенном виде
изложены ниже.
Подтверждение прав собственности
Подтверждение прав собственности
обеспечивает уверенность
в установлении следующих моментов:
❚ уверенность в наличии у залогодателя
права на предоставление объекта
недвижимости в залог. Ипотека
является акцессорным вещным
правом, которое может учредить
только лицо, обладающее основным
вещным правом на недвижимое
имущество, которое в большинстве
случаев устанавливается путем
регистрации прав собственности;
❚ уверенность в составе недвижимости
залогодателя. Любой спор
относительно состава заложенного
имущества будет отрицательно
сказываться на функции ипотеки как
средства снижения кредитного риска.
Регистрация прав собственности
обычно проводится на основании
указанного в кадастре определения
имущества, которое должно быть
точным и достоверным, чтобы свести
к минимуму риск возникновения
споров впоследствии;
❚ уверенность относительно всех
существующих ограничений на
право собственности залогодателя.
Недвижимое имущество может
оказаться обремененным различными
правами третьих лиц: ипотеками
и обременениями, сервитутами
(например, правами прохода, занятия
помещений или экспроприации).
Во многих случаях эти ограничения
указываются в реестре прав
собственности (или иных реестрах);
там, где этого не делается, в законе
требуется определить сферу
действия и характер таких прав
(см. раздел 3.2 с) части III).
Договор ипотеки
Договором определяется следующее:
❚ стороны – i) залогодатель, т.е. лицо,
владеющее основным вещным
правом на передаваемое в залог
имущество; ii) залогодержатель,
приобретающий права ипотеки;
iii) должник по обеспеченному
ипотекой обязательству:
в большинстве случаев это
залогодатель, но возможны случаи,
когда одно лицо передает имущество
в залог в целях обеспечения
обязательства другого лица. Авторы
настоящей работы, в целом, исходят
из того, что должником по
обязательству выступает залогодатель;
❚ заложенное имущество – оно обычно
определяется путем отсылки к реестру
прав собственности. Может возникнуть
необходимость дополнительно
определить в договоре ипотеки, что
именно входит и не входит в состав
закладываемого имущества.
Например, вправе ли залогодержатель
получать арендные платежи?
Распространяются ли его права
на все находящиеся на земельном
участке строения и на оборудование,
установленное на производственном
объекте?;
❚ обеспеченное залогом обязательство –
в него входят основная сумма долга
и проценты по ней с возможным
включением и дополнительных сумм,
например, расходов;
❚ прочие относящиеся к ипотеке
условия – обычно указываются права
и обязанности залогодателя
и залогодержателя в отношении
заложенного имущества.
Во многих странах отдельные элементы
ипотеки прописываются в законе,
в результате чего отпадает
необходимость оговаривать их
конкретно в договоре ипотеки.
Публичность сведений об ипотеке
❚ Обеспечивается путем регистрации
факта ипотеки имущества, но
в данном случае нет необходимости
в столь обременительных
формальностях, как при регистрации
прав собственности, поскольку здесь
преследуется иная цель
(см. раздел 3.5 с) части III).
❚ Позволяет третьим лицам, особенно
тем из них, кто пожелает впоследствии
оформить право на имущество,
получить сведения о наличии
у залогодержателя первоочередного
действительного права на заложенное
имущество.
❚ Также устанавливает очередность
конкурирующих ипотек (чаще
всего в хронологическом порядке
регистрации).
В следующей части рассматривается
ряд конкретных юридических вопросов,
возможное возникновение которых
превращает простую процедуру
в неоправданно усложненную
и неэффективную.
Часть III. Закон об ипотеке
17
Таблица 1
Стадии установления ипотеки
1. Подтверждение залогодателем прав собственности (настоящих или будущих) на заложенное имущество
Определение имущества в реестре
В реестре указываются местонахождение, точные границы и характеристики
недвижимости, как правило, путем отсылки к кадастровому плану.
Запись о правах собственности залогодателя
в реестре
В реестре указывается право собственности залогодателя (или лица, продавшего
ему имущество) на данное имущество.
Запись обо всех правах и требованиях в реестре
В реестре указываются все иные действующие ипотеки.
В реестре указываются все иные ограничения права собственности залогодателя.
Публичность и общедоступность внесенных
в реестр сведений
Все внесенные в реестр сведения находятся в открытом доступе.
Уверенность залогодержателя в надежности
содержащихся в реестре сведений
Дается точное описание земельного участка.
Обеспечивается малозатратный и быстрый поиск содержащихся в реестре
сведений (желательно через Интернет).
Устанавливается право собственности залогодателя.
Отражаются любые действительные притязания, предъявляемые иными
правообладателями.
2. Договор между залогодателем и залогодержателем
Определение сторон
Указываются сведения о залогодателе и залогодержателе.
Определение имущества
Делается отсылка на его описание в реестре.
Определение обязательства
Определяется требование или требования, обеспеченные ипотекой.
Определение коммерческих условий
Относящиеся к ипотеке коммерческие условия могут содержаться в договоре
ипотеки или в ином документе.
В предмет обеспечения могут включаться смежные права (страховые права,
арендные платежи и т.д.).
Ипотека и кредит могут оформляться одним документом.
Формальности
Особые требования, которые могут применяться к форме договора и/или к порядку
его подписания, в целях i) установления ипотеки и/или ii) создания условий для
обращения взыскания на ее предмет.
3. Обеспечение публичности сведений об ипотеке путем ее регистрации
Заявление на регистрацию
Заявление подается залогодателем или уполномоченным на то лицом.
Предоставляются определенные сведения.
Объем документации сводится к минимуму.
Проверка со стороны регистратора
Заложенное имущество зарегистрировано.
Запись о наличии у залогодателя вещного права в реестре сделана.
Заявитель наделен полномочиями в установленном порядке.
Внесение сведений в реестр
Факт ипотеки заложенного имущества регистрируется.
Регистрация осуществляется незамедлительно.
Расходы на регистрацию незначительны.
Уведомление третьих лиц о правах залогодержателя
Ипотека имеет юридическую силу в отношении всех лиц, а очередность
удовлетворения требований определяется моментом их регистрации.
Любое лицо, осуществляющее поиск сведений в реестре, может найти в нем
запись об ипотеке.
Поиск сведений в реестре ведется быстро и с незначительными затратами
(желательно через Интернет).
Примечание. В левой колонке приведены основные составляющие каждой стадии, а в правой – краткое описание проводимых по ним мероприятий на практике.
18
Ипотека в странах с переходной экономикой
3 У становление ипотеки –
отдельные правовые
вопросы
3.1 Заложенное имущество
a. Идентификация имущества
Ипотека должна распространяться
на все виды недвижимого имущества1.
Нет смысла распространять ипотеку
на одни объекты недвижимости и не
распространять ее на другие, и на
практике такого рода ограничения
в странах с переходной экономикой
крайне редки (см. раздел 3.5 части IV).
Одним из основных требований
к ипотеке является точная
идентификация предмета ипотеки,
причем таким образом, чтобы
исключить его смешивание с иным
имуществом. Как правило, это делается
путем отсылки к его кадастровому
описанию в земельном реестре.
Отсутствие надежного источника
сведений для точной идентификации
имущества чревато возникновением
серьезных трудностей в процессе
установления ипотеки. На практике они
возникают в тех случаях, когда
отдельные участки земли и здания все
еще не поставлены на кадастровый
учет, как это имеет место, например,
в Польше, России, Румынии, Сербии
и Хорватии. В последние годы в этой
области были достигнуты значительные
успехи, поэтому можно надеяться,
что с течением времени и благодаря
дальнейшей работе по централизации
учета этих сведений, переводу учетных
записей в электронную форму
и обеспечению всеобщего доступа
к базе данных через Интернет
в большинстве стран с переходной
экономикой учет станет более
полным и точным, а сведения –
более доступными и надежными.
b. Строения на земельном участке
Участникам договора также важно
конкретно знать, что именно входит
в состав заложенного имущества. Чаще
всего строения включаются в состав
имущественного комплекса, в который
входит и участок земли, на котором они
возведены, поэтому они автоматически
включаются в ипотеку земельного
участка. В некоторых странах
(Казахстан, Киргизская Республика,
Словацкая Республика и Чешская
Республика), тем не менее, для целей
определения прав собственности
и регистрации, строения учитываются
отдельно от земельного участка,
и в этом случае в описании заложенного
имущества требуется указывать не
только земельный участок, но и все
построенные на нем сооружения.
С сооружениями, построенными после
установления ипотеки, могут возникнуть
проблемы: при отдельном учете
зданий может оказаться так, что
у залогодержателя есть ипотечные
права на земельный участок и дом
заемщика, а на гараж нет, поскольку
он был построен на земельном участке
позднее. Построенные впоследствии
сооружения и внесенные улучшения
желательно автоматически включать
в состав заложенного имущества, если
участниками договора не предусмотрено
иное (см. раздел 3.5 части IV). Это имеет
особое значение для строителей
и застройщиков, поскольку при
кредитовании их проектов банк
потребует распространить ипотеку
не только на земельный участок,
но и на новые сооружения на нем
по мере их строительства.
Если строение находится в совместной
собственности (например, квартиры или
кондоминиумы), то право собственности
на каждую отдельную квартиру, как
правило, будет включать в себя долю
в общей собственности или иное право
на землю, на которой стоит здание,
места общего пользования в здании
или иные права на них. Если эти
права не установлены надлежащим
образом (часто путем официального
учреждения объединения совместных
собственников) или четко не
определены, это приводит к ущемлению
объема прав собственности
на недвижимость, что также влияет
на уменьшение ценности заложенного
имущества.
c. Кредитование будущих
и незавершенных объектов
строительства
Новое строительство зачастую
сопряжено с возникновением проблем
практического характера. Во всех
странах с переходной экономикой
строительная деятельность подпитывает
рынки ипотечного кредитования,
а ипотечные кредиты становятся
важным стимулом в строительстве
нового жилья. В этой связи возникает
необходимость в изыскании способов
использования земли и будущих
объектов строительства в качестве
обеспечения привлекаемых
на финансирование объектов
застройки средств.
На практике участники договора часто
желают заключить сделку о куплепродаже объекта недвижимости еще
до окончания строительных работ
или даже до их начала. Таким путем
продавец (застройщик) уменьшает
свой риск и потребность в кредитных
ресурсах, а покупателю гарантируется
получение жилья по его выбору,
что особенно актуально в странах,
испытывающих дефицит нового жилья.
При отсутствии ипотечного
кредитования рынок нового жилья
фактически ограничивается
покупателями, рассчитывающимися
наличными средствами, и теми, кто
может договориться с застройщиком
об оплате по окончании строительства.
В этом случае ипотечные права банков
будут считаться действительными только
с момента регистрации заемщиком
своего права собственности на это
жилье, т.е. после сдачи здания
в эксплуатацию. Если этот вариант
оказывается для банков
неприемлемым, что случается часто,
тогда банки пытаются решить эту
проблему, беря в залог права заемщика
по его договору с застройщиком на
время строительства. В ряде стран
используется система “жилищных
свидетельств” (которые предоставляют
право на приобретение доли
в строящемся здании и которые можно
продать или заложить). Тем не менее,
кредитование остается рискованным
Часть III. Закон об ипотеке
19
на объект по завершении его
строительства, или в форме ипотеки
объекта, при том, что права
собственности на него имеют
условный характер.
Таблица 2
Земельный реестр – доступность сведений через Интернет
В открытом
доступе все
основные
сведения
Венгрия
Латвия
Литва
Чешская
Республика
Эстония
В открытом
доступе
ограниченный
объем
сведений
Украина*
Система только
создается, не
все сведения
еще доступны
Сведения
только для
ограниченного
круга лиц
Сербия
Словения
Словацкая
Республика
Хорватия
Великобритания
Нидерланды
Германия**
Сведения
отсутствуют
Болгария
Грузия
Казахстан
Киргизская
Республика
Польша
Россия
Румыния
Франция
Примечания. * Сведения об ипотеке имеются, а о правах собственности нет. ** Только для нотариусов.
предприятием, поскольку такие права
теряют свою ценность в случае
несоблюдения графика строительства
или неисполнения застройщиком своих
обязательств. В России, например,
процентные ставки банков по таким
кредитам могут быть на 2% – 3,75%
выше обычных до момента регистрации
ипотеки надлежащим образом2.
Ипотечное кредитование будущих или
незавершенных объектов строительства
может открыть доступ на этот рынок
более широкому кругу покупателей, но
также поднимает и целый ряд правовых
проблем особого характера.
❚ Строительство здания будет
завершено в будущем: покупатель
рассчитывает на исполнение
застройщиком договорных
обязательств по строительству и вводу
в эксплуатацию здания, которого на
сегодня еще нет. Даже если покупатель
имеет возможность заложить
еще не построенный объект, такое
обеспечение будет действовать только
в той мере, в которой строительство
будет выполнено. В этой связи
заемщику и кредитору важно уметь
оценить риск завершения
строительства и управлять им.
❚ Объект недвижимости пока
не определен (т.е. отсутствует
кадастровый номер): в большинстве
случаев приобретение нового жилья
связано с покупкой квартиры
в многоквартирном доме
(кондоминиуме). В этом случае может
отсутствовать не только само здание,
но и запись в земельном или
кадастровом реестре о юридически
оформленных правах собственности
на отдельную квартиру, которая может
стать объектом купли-продажи. В этой
связи необходимо выяснить: i) в какой
форме новое имущество может быть
определено в договоре; ii) можно
ли зарегистрировать в земельном
реестре находящийся в процессе
строительства объект временно
или с условием его последующего
подтверждения; iii) что именно
приобретает покупатель в момент
купли-продажи (например, простое
право требования по договору, право
собственности на будущий объект,
некое вещное право в собственности
застройщика); iv) в какой форме
можно зарегистрировать ипотеку еще
не построенного объекта: в форме
ипотеки земельного участка, на
котором будет построен этот объект,
с тем чтобы придать публичность
факту наличия ипотечных прав
❚ Привлечение застройщиками заемных
средств часто осуществляется под
залог строящихся объектов. Права
коммерческой ипотеки займодателя
будут распространяться на земельный
участок, на котором ведется
строительство, а также, как правило,
на любые возводимые на нем
строения. Вносимые покупателями
взносы также могут направляться на
финансирование строительных работ,
и при этом действие ипотечных прав,
предоставленных застройщиком,
скорее всего, прекратится на более
позднем этапе. Оформление второго
залога в пользу банка покупателя
возможно, но тогда требуется
определить, на какую часть объекта
распространяется эта вторая ипотека.
d. Что включается в ипотеку?
Залогодержатель может потребовать
распространить действие обеспечения
на права по договору страхования
имущества, движимые принадлежности
недвижимости и арендные платежи.
Залогодержателю важно иметь
уверенность в получении возмещения
по договору страхования в случае
повреждения имущества. В разных
странах эти вопросы решаются
по-разному: как правило, они
прописываются в договоре ипотеки или
в законе. В девяти из 17 стран,
обследованных в ходе регионального
обзора проблем ипотеки, ипотека
автоматически распространяется
на страховое возмещение. В Польше
в нее также включается залог арендной
платы, взимаемой по договорам
коммерческой и жилищной аренды.
Участники договора должны иметь
возможность решать все эти моменты
в простой форме, с достаточной
уверенностью и с учетом специфики
заключаемой между ними сделки.
20
3.2 Права собственности на
заложенное имущество
a. Кто вправе выступать
залогодателем?
Любое лицо, владеющее имуществом
на праве собственности, должно иметь
право передавать его в ипотеку3.
Во многих странах это сопровождается
оговорками в тех случаях, когда таким
лицом является государство или когда
имущество используется для
выполнения общественной функции
(например, школа или больница). Так,
в России и Эстонии запрещена ипотека
недвижимого имущества муниципальных
органов власти. В Словацкой
Республике запрет налагается только
на имущество муниципальных
образований, которое используется
для оказания общественных услуг
населению. Во всех странах требуется
находить баланс между необходимостью
в защите определенных объектов
недвижимости по соображениям
государственной политики
и потребностями центральных или
местных органов власти в привлечении
финансовых средств с передачей
в залог своего имущества в качестве
обеспечения.
b. Как проверить наличие прав
собственности?
Прежде чем вступить в права
залогодержателя кредитор должен
убедиться в том, что залогодатель
обладает юридически чистым правом
собственности на закладываемую
недвижимость. В практическом плане
это обычно означает владение
недвижимостью со всеми обычными
правами пользования и распоряжения
этой недвижимостью и отсутствие
у других лиц прав, могущих ограничить
или ущемить право собственности.
Для проверки прав собственности
залогодержателю проще всего
обратиться в земельный реестр,
в котором имущество и связанные
с ним права поставлены на учет, с тем
чтобы третьи лица могли пользоваться
этими сведениями. Если залогодатель
Ипотека в странах с переходной экономикой
привлекает ипотечный кредит на цели
приобретения имущества, которое
и будет заложено, кредитор должен
быть уверен в том, что продавец этого
имущества имеет юридически чистое
право собственности на это имущество
и что покупатель будет его собственником
в момент передачи его в залог.
В странах с переходной экономикой
задача по проверке прав собственности
иногда перекладывается на
залогодателя, который обязан
представить потенциальному кредитору
сертификат прав собственности
на закладываемое имущество.
На практике это может облегчить
кредитору обременительную задачу по
их проверке, на которую уходит много
времени, но при этом все равно
требуется проверить правильность
оформления такого документа,
а залогодатель должен оплатить расходы
на его оформление.
В большинстве стран Центральной
и Восточной Европы и Центральной
Азии земельные реестры еще не
содержат всей полноты сведений, не
централизованы и не общедоступны,
а кредиторы еще не могут выработать
единый подход к проверке прав
собственности. Несмотря на достижение
крупных успехов в этой области, во
многих странах все еще не доведен
до конца процесс формирования
полномасштабной, надежной
и общедоступной системы учета
сведений о правах собственности на
землю, которая в настоящее время
имеется во многих (но еще не во
всех) развитых странах. Возможности
поиска через Интернет сведений,
содержащихся в земельных реестрах
стран с переходной экономикой
и некоторых стран Западной Европы,
изложены в таблице 2 на стр. 19.
Здесь должна быть поставлена
цель позволить потенциальным
залогодержателям вести поиск этих
сведений через Интернет
самостоятельно, что уже реализовано
в Венгрии, Латвии, Литве, Чешской
Республике и Эстонии. Кроме того,
Литва стала участником Европейской
системы сведений о землевладениях
(EULIS), призванной обеспечить
из любой точки мира электронный
доступ к сведениям о землевладениях
и недвижимом имуществе в Европе
на базе платформы, которая будет
соединять действующие национальные
земельные реестры4. В Сербии
и Хорватии ведется разработка
земельного реестра в электронном
режиме, но пользоваться им пока
еще нельзя, и поэтому кредиторы
вынуждены по‑прежнему обращаться
к земельному реестру для проверки
прав собственности. Отрадно то,
что в странах, где он уже работает
в электронном режиме, содержащиеся
в нем сведения обычно находятся
в открытом доступе.
В странах бывшего СССР проверка
прав собственности осложнятся тем
обстоятельством, что прежде земли
и строения регистрировались в разных
реестрах. Строения регистрировались
в т.н. Бюро технической
инвентаризации, а учет земель велся
в Комитете по управлению землями.
Эта ситуация еще больше осложняется
ведением ранее отдельных реестров
учета государственного имущества.
В некоторых странах (Молдова)
эти реестры были в конечном итоге
сведены в единый, в других же
(Азербайджан, Украина) этого не
произошло. Кроме того, записи
в кадастре (где содержится описание
имущества) и земельном реестре (где
регистрируются юридические права)
могут не совпадать (например,
в Казахстане), а это означает, что до
оформления ипотеки кредиторы могут
потребовать уточнения расхождений.
В США от риска порока или
недействительности прав собственности
обычно страхуются, т.е. заключают
договор страхования, защищающий
покупателя имущества (и его
залогодержателя) от риска порока
прав собственности. Однако такой
вариант не обязательно оказывается
приемлемым для стран с переходной
экономикой. При отсутствии
возможности четко определить характер
и масштаб потенциальных пороков
застрахованный риск останется
Часть III. Закон об ипотеке
21
Врезка 2
Опыт Украины
Законом “О государственной регистрации прав собственности на недвижимое
имущество и их ограничений” (2004 год) предусматривается регистрация
всех прав собственности, включая аренду и ипотеку, в общем (т.н. едином)
реестре, который идет на смену Бюро технической инвентаризации, где
в настоящее время регистрируются права собственности на завершенные
здания и строения, а также Государственному комитету по земельным
ресурсам, где регистрируются права собственности на землю.
Единый реестр пока не функционирует, но, несмотря на этот недостаток
институциональной среды страны, ипотечные сделки совершаются без помех
благодаря информационному центру при Министерстве юстиции, в котором
ведутся несколько реестров в полностью электронном режиме:
❚ ипотечный реестр, в котором ведется учет прав ипотеки;
❚ реестр запретов на отчуждение недвижимого имущества, в котором
залогодержатель регистрирует все предусмотренные договором ипотеки
запреты на куплю-продажу заложенного имущества;
❚ реестр сделок с недвижимостью, в котором регистрируются договоры
аренды со сроком действия более 11 месяцев;
❚ реестр обременений, в котором регистрируются залоговые права на
объекты недвижимости в обеспечение уплаты налогов.
Указанные реестры фактически являются тем средством, которое позволяет
залогодержателям просто, быстро и с небольшими расходами для себя
проверить, установить и защитить свои права на заложенное имущество.
Риски, связанные с правами собственности, однако, не устранены.
неопределенным, а стоимость
страхового полиса может оказаться
слишком высокой. Хотелось бы, чтобы
результатом реформы систем
регистрации землевладений (которая
идет сейчас почти во всех странах
с переходной экономикой) стало
отражение в реестре достоверных
сведений о правах собственности. В ряде
стран найдены прагматичные решения
проблемы совершения ипотечных сделок
на то время, пока земельные реестры
еще остаются неусовершенствованными,
например, в Украине (см. врезку 2),
и в Хорватии, где ипотека может
устанавливаться на объект имущества,
еще не зарегистрированного
в земельном реестре5.
c. Права третьих лиц на имущество
В земельном реестре, как правило,
отражаются не только права
собственности на имущество, но
и права других лиц на них. Кредитор
должен быть поставлен в известность,
например, обо всех ипотеках
и иных обременениях, сервитутах,
долгосрочных договорах аренды
и правах на занятие помещений,
чтобы иметь возможность рассчитать
и определить стоимость закладываемого
ему имущества, и его задача будет во
многом облегчена доступом к данным
земельного реестра.
При регистрации требуется ставить
на учет все залоговые права или
обременения, имеющие подобные
ипотеке последствия, в том числе,
например, залоговые права
в обеспечение уплаты налогов или
судебный арест имущества. Нередко
в случае продажи имущества
требования об уплате налогов на него
имеют преимущество по отношению
к требованиям залогодержателей, но
суммы таких налоговых требований
обычно незначительны. Однако в тех
случаях, когда налоговый орган получает
(в силу закона или решения суда) право
обращать взыскание на имущество
для удовлетворения его требований
об уплате иных налогов (подоходного
налога, налога на прибыль, НДС и т.д.),
сведения о наличии такого права по
аналогии со сведениями об ипотечных
правах должны находиться в открытом
доступе, поскольку удовлетворение
такого требования чревато значительным
обесценением предмета залога.
Закон может наделять супругов правами
на имущество друг друга. Если такие
права возникают в силу общих
положений закона (например,
семейного права), залогодержатель
имеет возможность проверить факт их
существования, наведя о них справки
в момент обсуждения установления
ипотеки, и необходимости
в регистрации таких прав нет.
Необходимость регистрации таких прав
может возникать в тех случаях, когда их
существование неочевидно, например,
на основании правового режима
браков (регулируемого правовыми
нормами о браке, относящимися
к лицам и их имуществу). В Болгарии
право пользования имуществом может
быть предоставлено разведенному
супругу судом, и такое право будет
иметь законную силу в отношении
третьих лиц, несмотря на отсутствие
его регистрации в земельном реестре.
Такое “скрытое” право на имущество
чревато возникновением проблем
у залогодержателей.
Хотя в странах с переходной
экономикой залогодатель имеет право
на неоднократный залог своего
имущества, многие залогодержатели
хотят не только гарантировать себе
право требования первой очереди
на заложенное им имущество, но
и невозможность возникновения
последующих ипотек с более низкой
очередностью требования, которые
могут ущемить их право обращения
взыскания на это имущество. Для этого
кредитор может взять у залогодателя
обещание не обременять имущество
последующими ипотеками (так
22
называемый “негативный залог”).
В разных странах и с разной
эффективностью действуют
самые разнообразные нормы,
регламентирующие такие обязательства
(см. врезку 3 на стр. 25), что отражает
концептуальные различия в их
системах. Важно, чтобы потенциальный
залогодержатель мог выяснить
положение вещей в самом начале
совершения сделки.
Как правило, обязательная регистрация
права на занятие помещений считается
излишне обременительным
требованием. Факт их занятия во
многих случаях можно установить путем
их осмотра, а краткосрочная аренда
вряд ли сможет привести к ущемлению
прав собственника или залогодержателя.
По этой причине польза от регистрации
сводится на нет бременем связанных
с нею формальностей. В Нидерландах,
например, пользователи вправе
оставаться в помещениях, на которые
обращено взыскание, если договором
ипотеки не предусмотрен запрет
на сдачу залогодателем в аренду
заложенного имущества: в этом
случае договор аренды признается
недействительным, а пользователи
обязаны освободить помещения.
В тех случаях, когда пользователям
помещений предоставляются
чрезмерно большие права, это
может стать сдерживающим фактором
в сфере ипотечного кредитования
(см. раздел 5.4 f) части III). С точки
зрения залогодержателя необходимость
в регистрации прав долгосрочной
аренды зависит от характера этих
прав. В Литве, например, только
зарегистрированные договоры
аренды могут быть противопоставлены
кредитору в случае обращения
взыскания на предмет ипотеки.
Права, зарегистрированные после
возникновения ипотеки, не должны
ущемлять преимущественные права
залогодержателя. Принцип установления
очередности на основании момента
возникновения ипотеки признается
практически повсеместно. В ряде стран
(Венгрия, Нидерланды, Словацкая
Республика) законом конкретно
Ипотека в странах с переходной экономикой
предусмотрена возможность изменения
порядка очередности по взаимному
согласию участников этих отношений.
d. Права реституции
В странах с переходной экономикой
возникают особые случаи, когда
владельцы национализированного
или экспроприированного во время
коммунистического режима имущества
имеют право требовать его возврата.
Какие это будет иметь последствия для
залогодержателя, если выясняется, что
право собственности на заложенное
имущество изымается у залогодателя и
передается его бывшему собственнику?
На практике проблемы реституции были
в основном урегулированы за первые
десять лет после краха коммунизма,
но они по‑прежнему сохраняют свою
актуальность, хотя и в менее острой
форме. В этой связи желательно:
❚ обеспечить регистрацию всех
неурегулированных притязаний,
предъявленных в порядке реституции.
В Хорватии и Чешской Республике,
например, наличие таких притязаний
помечается в земельном реестре
в отношении соответствующего
имущества. В Министерстве
инфраструктуры Польши
реституционные притязания
фиксируются в отдельном реестре;
❚ установить четко прописанные
правила реституции, чтобы дать
третьим лицам возможность оценить
эффект их предъявления в отношении
имущества;
❚ предоставить залогодержателю
преимущественное право на любую
компенсацию, выплачиваемую
залогодателю.
В более общем плане залогодержателя
нужно ставить в известность обо всех
притязаниях, затрагивающих
право собственности залогодателя
(предъявляемых в порядке реституции
либо в ином порядке) и наделить
правом вступления в соответствующие
процедуры.
3.3 Обеспеченное залогом
обязательство
a. Кто вправе выступать
залогодержателем и какие
виды обязательств подлежат
обеспечению?
В принципе, залогодержателем может
стать любой кредитор6. Попытки
ограничить ипотеку конкретной
категорией кредиторов (например,
категорией специализированных
ипотечных кредиторов) встречаются
редко. Ипотечное кредитование как
род деятельности может быть объектом
регламентации, но оснований для
закрепления права использования
ипотеки как средства обеспечения
за ограниченным кругом лиц нет.
Необходимо предусмотреть
возможность установления ипотеки
в целях обеспечения всех видов
обязательств7. На практике необходимо,
чтобы обязательство могло быть
выражено в денежной сумме. Может
оказаться невозможным напрямую
обеспечить залогом обязательство
об оказании услуги (например,
строительство дома). Обращение
взыскания на предмет ипотеки не
позволит устранить последствия любого
неисполнения залогодателем своих
обязательств. Вместе с тем можно
обеспечить залогом материальные
убытки, причиненные в результате
неисполнения обязательства (например,
по строительству дома).
b. Характер обязательства
Характер обеспеченного залогом
обязательства и способ его определения
могут стать источником возникновения
множества юридических проблем.
На практике рыночные требования
достаточно просты:
❚ уверенность участников договора
в правильном понимании его условий;
❚ простота требований к определению
обязательства;
❚ достаточная свобода действий, чтобы
можно было определять обязательства
с учетом характера сделки, которую ее
участники хотят совершить.
Часть III. Закон об ипотеке
Одним из общих принципов, на которых
строятся договорные отношения между
сторонами, как правило, является
фактор определенности. Однако
конкретизация обязательства
и выражение его в денежной сумме
непосредственно в момент
установления ипотеки не требуются, ибо
это может резко отрицательно сказаться
на простоте и гибкости ипотеки как
средства обеспечения. Фактор
определенности можно обеспечить даже
при общем определении обязательства.
Главное требование – чтобы договорное
определение обязательства позволяло
установить конкретную сумму
обязательства в момент обращения
взыскания на предмет ипотеки.
Юристы могут долго спорить о том, как
определять обязательство, где кончается
одно обязательство и начинается другое,
какие дополнительные требования
должны соблюдаться при его
определении для целей обеспечения.
Считать ли каждый очередной
транш кредита самостоятельным
обязательством? Входят ли проценты
в состав того же обязательства, что
и его основная сумма? Следует ли его
также выражать в денежной форме?
Аналогичным образом, существует
множество теорий относительно
возможности изменения суммы
обеспеченного залогом обязательства
(как в случае кредитных линий
или кредитов овердрафт), а также
возможности включения в состав
обеспеченного обязательства будущих
обязательств, возникающих после
установления ипотеки.
Эти вопросы уже тщательно проработаны
и зачастую успешно решены в законах
о залоге движимого имущества как
средства обеспечения8, но по‑прежнему
вызывают трудности в сфере ипотеки
(см. раздел 3.5 части IV).
Здесь достаточно обобщить основные
элементы, требуемые для простого
и гибкого определения обеспеченного
залогом обязательства.
❚ В состав обеспеченного
обязательства могут включаться
будущие обязательства, например,
дальнейшие выборки средств
23
по кредитному договору с банком
или же выдаваемые впоследствии
дополнительные кредиты. Для
описания обязательства достаточно
четко определить его состав.
❚ Сумма обязательства также может
быть переменной величиной,
например, в случае кредитов овердрафт
или в случае с возобновляемым
кредитом, по условиям которого,
погасив предыдущую задолженность,
можно снова заимствовать средства.
❚ Необходимо предусмотреть
возможность определения
обязательства в общих чертах. Для
обеспечения фактора определенности
не нужно прописывать чрезмерные
требования к конкретизации каждого
обязательства и определению его
суммы, например, при выборке
средств по кредитному договору
с банком. В большинстве случаев
конкретно указывается основная
сумма обязательства (как это принято
при выдаче ипотечного кредита
на приобретение жилья), но это
не нужно прописывать в законе
как требование. Применительно
к кредитной линии достаточно указать
только максимальный размер
основной суммы обязательства.
В коммерческих сделках и сделках на
финансовых рынках основную сумму,
например, можно рассчитывать
по формуле, обеспечивающей
достаточную степень ее
определенности, но при этом
в момент установления ипотеки
точный размер обязательства
определить невозможно. В некоторых
странах разрешается давать
обязательству широкое определение,
как‑то: “все средства, причитающиеся
кредитору от заемщика”; в других
требуется также указывать вид
обязательства. Очень часто при
использовании общего определения
обязательства требуется конкретно
указать его максимальную сумму
(см. раздел 3.5. b) части III).
❚ В сумму долгового обязательства
могут включаться не только проценты,
но и другие суммы по соглашению
сторон (издержки, комиссии и т.п.),
а также расходы на процедуру
обращения взыскания.
❚ Сумма обязательства может
номинироваться в национальной
или иностранной валюте.
c. Акцессорность: должна ли ипотека
считаться акцессорной по
отношению к обеспеченному
обязательству?
Акцессорность часто считают фактором,
подрывающим гибкость процедуры
возникновения ипотеки, и препятствием
при уступке ипотечных прав.
В действительности же эти проблемы
порождаются не концепцией
акцессорности, которая самоочевидна:
в основе ипотеки всегда лежит
обязательство, обеспеченное
недвижимым имуществом, а при
отсутствии обеспеченного залогом
обязательства залогодержатель не
может реализовать какие-либо
ипотечные права. В этом смысле
“неакцессорной ипотеки” просто не
существует. Несмотря на общий
консенсус относительно того, что для
обращения взыскания на предмет
ипотеки должно существовать
в достаточной мере определенное
обеспеченное обязательство,
требования относительно
существования и определенности такого
обязательства на момент установления
ипотеки, в разных странах применяются
самые разные. Трудности часто
возникают в связи с практикой
применения в отдельных странах так
называемой “доктрины акцессорности”.
Требования, вытекающие из этой
доктрины, могут ограничивать круг
сделок, которые можно обеспечить
ипотекой, а также возможности их
структурирования.
Характер вопросов, связанных
с акцессорностью, проще всего
проиллюстрировать динамикой
перехода (с точки зрения требований
к обеспечиваемому обязательству)
от так называемой “высокой степени
акцессорности” через “низкую степень
акцессорности” к тому, что обычно
называется “неакцессорность ипотеки”
(см. диаграмму 4 на стр. 24).
24
Ипотека в странах с переходной экономикой
Диаграмма 4
Степень акцессорности
Степень 5 – Высокая степень акцессорности
На момент установления ипотеки обязательство уже должно
существовать и иметь точное определение.
Степень 4
На момент установления ипотеки обязательство уже должно
существовать и иметь общее определение.
Степень 3
На момент установления ипотеки обязательство может еще
не существовать, но должно иметь точное определение.
Степень 2
Обязательство может еще не существовать и может иметь общее
определение в рамках существующего обязательства или договора.
Степень 1 – Низкая степень акцессорности
Обязательство может еще не существовать и может иметь общее
определение, выходящее за рамки существующего обязательства или договора.
Степень 0 – Отсутствие акцессорности
Обязательство может вообще еще не существовать и не иметь
определения. Ипотека существует независимо от какого-либо
обязательства (но не может быть предметом обращения взыскания
без соотнесения с неким обязательством) и может использоваться
для обеспечения обязательств, которые i) залогодатель еще не
планирует взять на момент ее установления, ii) могут подлежать
исполнению третьими лицами, не связанными с залогодателем на
момент первоначального возникновения ипотеки.
Неакцессорная ипотека часто
предлагается как средство решения
проблем, возникающих из‑за высокой
степени акцессорности. Одним
из наиболее известных и взятых
из практики примеров является
“грундшульд” (Grundschuld – земельное
обременение), который успешно
применяется в ипотечном кредитовании
в Германии. Как представляется,
одна из причин, побудившая банки
разработать такое земельное
обременение, состояла в том, чтобы
обойти проблемы, возникающие
с ипотекой при использовании
плавающей (а не фиксированной)
процентной ставки. Земельное
обременение стало применяться
вместо ипотеки: поскольку оно
возникает как некое абстрактное
обеспечительное право, его можно
применять в целях обеспечения
обязательств, которые залогодатель
и кредитор будут определять отдельным
(и составленным в произвольной
форме) договором9.
Различия между высокой и низкой
степенями акцессорности
обусловливаются способом
определения обеспеченного
обязательства и моментом времени его
точного определения. На одном полюсе
обязательство должно существовать и
иметь совершенно точное определение
на момент возникновения ипотеки.
На другом – на момент возникновения
ипотеки достаточно определить
обеспеченное обязательство
(настоящее или будущее) с достаточной
степенью определенности, с тем чтобы
его можно было с точностью определить
на стадии обращения взыскания на
предмет ипотеки.
Как показано выше, высокая степень
акцессорности на практике затрудняет
совершение ипотечных сделок,
поскольку может ограничить
возможности обеспечить обязательства,
определенные в общих чертах (такие,
как плавающая процентная ставка),
и будущие обязательства. В пользу
применения концепции акцессорности
высокой степени высказываются
доводы, уходящие корнями вглубь
традиций континентального права
Часть III. Закон об ипотеке
25
Врезка 3
Положение о негативном залоге – концептуальные различия в странах региона
❚ В Польше, Сербии, Словении, Хорватии, Чешской Республике и Эстонии
признаются недействительными любые договорные положения, запрещающие
последующую ипотеку уже заложенного имущества. Это относится не только
к третьим лицам, но и к залогодержателю и залогодателю.
❚ В Венгрии и Словацкой Республике между сторонами договора допускается
использование оговорки о негативном залоге, но запрет последующей
ипотеки уже заложенного имущества не имеет исковой силы в отношении
третьих лиц. Последующий залогодержатель будет обладать действительным
вещным правом на данное имущество, несмотря на наличие указанной
выше оговорки. Предыдущий залогодержатель, в пользу которого была
сделана эта оговорка, вправе требовать от залогодателя возмещения
понесенных убытков.
❚ В Украине законом предусматривается обязательное получение согласия
предыдущего залогодержателя на установление любой последующей ипотеки,
поэтому оговорка о негативном залоге практического смысла не имеет.
❚ В Казахстане, России и Румынии оговорки о негативном залоге
регистрируются в земельном реестре вместе с остальными сведениями
об ипотеке, и в силу этого регистрация последующей ипотеки на практике
становится невозможной.
❚ В остальных странах не ясно, как это положение действует в отношении
третьих лиц.
некоторых стран, например: вещное
право, каковым является ипотечное
право, не может возникнуть
в отсутствие абсолютно точно
определенного обязательства. Вместе
с тем, как показывает в последние годы
в странах с переходной экономикой
эволюция законов о залоге движимого
имущества, здесь можно найти простые
и юридически эффективные решения.
Необходимо решить вопрос о том,
насколько далеко можно идти,
приспосабливая эти законы
к потребностям современного рынка,
или, напротив, насколько жестко нужно
ограничивать развитие рынка
правовыми принципами, которые,
в основном, обосновываются
теоретической доктриной, а не
экономическими соображениями.
Еще один довод, который иногда
приводится в пользу обеспечения
высокой степени акцессорности,
исходит из необходимости защитить
права должника по обязательству.
Считается, что точное и конкретное
определение обеспеченного залогом
обязательства требуется для того, чтобы
не ввести в заблуждение должника
по обязательству в целях достижения
залога имущества на сумму больше той,
которую он изначально планировал.
Однако в странах, где допускается
общее определение обязательства
(включая будущие обязательства),
трудно найти факты, подтверждающие
превращение такой мнимой опасности
в реальную. Все более широкое
распространение получает требование
об определении в договоре ипотеки
максимальной основной суммы
обеспеченного обязательства
(см. раздел 3.5 части IV). Таким образом
уменьшается риск возникновения
между залогодателем
и залогодержателем споров по поводу
суммы, на которую распространяется
обеспечение, а обнародование
сведений о максимальной сумме
позволяет повысить уровень
прозрачности благодаря доступности
этих сведений для других нынешних
и потенциальных кредиторов.
Разделение ипотеки и обеспеченного
залогом обязательства также
рассматривается как средство
упрощения процесса уступки ипотечных
кредитов. Благодаря отсутствию увязки
обязательства с ипотекой формальности,
связанные с уступкой ипотеки
и обеспеченного обязательства, можно
таким образом выполнять по
отдельности. Утверждается, что в странах
с обременительными процедурами
уступки ипотечных прав такое
разделение повышает эффективность
их прохождения. Уступка прав на
ипотечные кредиты рассматривается
в разделе, посвященном ипотечным
ценным бумагам (см. раздел 4.1
части V): очевидно, что для целей
секьюритизации требуется иметь
упрощенный, ускоренный
и малозатратный порядок уступки
ипотечных кредитов. Как и в случае
с установлением ипотеки, страны
с переходной экономикой могут пойти
по пути создания изначально
эффективной системы уступки этих прав.
В этом случае уступка неакцессорной
ипотеки лишается своих преимуществ.
Неакцессорную ипотеку предлагалось
взять за основу для системы
Евроипотек10. Это было вызвано
сложностями с гармонизацией очень
разнообразных систем, применяемых
в каждой из 27 стран Европейского
союза, без гармонизации действующих
режимов (что выходит за пределы
проекта стимулирования
трансграничных сделок по ипотечному
кредитованию), и в настоящее время
этот вопрос все еще обсуждается.
В процессе поиска единой формы
ипотеки в интересах упрощения
и стимулирования указанных выше
сделок неакцессорный подход,
вероятно, позволит в определенной
мере избежать несовместимости
действующих национальных режимов.
Но правовая эффективность такого
решения должна стать предметом
отдельного анализа, как указывалось
участниками общественной экспертизы
Зеленой книги по ипотечному
кредитованию в ЕС, подготовленной
Европейской комиссией11.
26
Ипотека в странах с переходной экономикой
Таблица 3
Участие нотариуса в оформлении ипотеки
Требуется
нотариальное
оформление
Болгария
Грузия Киргизская
Республика
Литва
Польша**
Румыния
Эстония
Нидерланды Франция
Нотариальное
оформление
применяется
на практике
Венгрия
Словения
Хорватия
Иное обязательное
участие нотариуса*
Нотариус не
участвует
Латвия
Украина
Чешская
Республика
Казахстан
Россия
Сербия***
Словацкая
Республика
Германия
Примечания. * Обычно – удостоверение подписи. ** Не требуется, если залогодержателем является банк. *** Удостоверение подписи производится судом.
Любое обсуждение проблемы
акцессорности осложняется различиями
в подходах и интерпретациях, которые
применяются в разных странах.
И каждый правовед, естественно, будет
рассматривать ее под конкретным углом
зрения его собственной системы, что
неизбежно приводит к существенным
разногласиям. Но если на проблему
акцессорности посмотреть в отрыве
от конкретной правовой системы
и проанализировать ее в плане ее
практического влияния на ипотечную
сделку, то становится очевидным, что
преимущества неакцессорной ипотеки
могут быть иллюзорными.
3.4 Договор ипотеки
Значение договора ипотеки
обусловливается тем, что в нем дается
определение устанавливаемой ипотеки
(обеспечения) и содержание достигнутого
между его участниками соглашения о ней.
a. Содержание договора
В договоре требуется указать его
участников, предмет залога
и обеспечиваемое им обязательство.
Помимо этого, в договоре по решению
сторон могут прописываться и иные
вопросы, в т.ч. по мере
целесообразности, залог сопутствующих
прав (например, прав на полисы
страхования, на обустройство здания,
арендную плату и т.п.). Участникам
договорных отношений должна быть
предоставлена широкая договорная
свобода12. По таким вопросам, как
оговорка о негативном залоге
(см. раздел 3.2 с) части III и врезку 3)
и “lex commissaria” (см. раздел 5.2 а)
части III), может потребоваться
разработка особых правил, но жестко
регламентировать содержание договора
не рекомендуется.
b. Форма договора
Во многих странах форма и процедура
подписания договора ипотеки
определяются теми же требованиями,
что и в отношении передачи прав
собственности на недвижимое
имущество. Как правило, формальные
требования должны быть простыми,
а издержки – низкими. Договор должен
быть составлен в форме, служащей
достаточным доказательством
возникновения ипотеки в целях любого
последующего обращения взыскания
на ее предмет. В ряде стран
он удостоверяется нотариально
(см. таблицу 3 на стр. 26). В этих
случаях функции нотариуса требуется
четко определить, чтобы не дублировать
функции других участников этой
процедуры, например, регистратора.
Расходы и неудобства, связанные
с нотариальным оформлением, должны
быть соразмерными, а преимущества
очевидными для сторон договора.
В ряде стран одновременно с договором
ипотеки выдаются и регистрируются
в земельном реестре сертификаты
закладных (см. врезку 5 на стр. 63).
3.5 Обеспечение публичности
сведений об ипотеке путем ее
регистрации
Создание системы обеспечения
публичности сведений об ипотеке имеет
существенное значение13. Ценность
ипотеки для кредитора состоит в его
уверенности в том, что он сможет
удовлетворить свое обеспеченное
залогом требование из стоимости
заложенного имущества
в преимущественном порядке перед
другими кредиторами. Публичность
сведений об ипотеке служит гарантией
того, что любое лицо, приобретающее
впоследствии право в отношении
заложенного имущества, будет знать
о наличии ипотечных прав на него.
Аналогичным образом, при установлении
ипотеки кредитор может выяснить
наличие ранее оформленных ипотечных
или иных прав, обеспечивающих
подобную защиту их обладателю
(например, залоговых прав
в обеспечение уплаты налогов)
в преимущественном порядке. Без
надежной системы обеспечения
публичности сведений кредитор не
будет в достаточной мере уверен в своих
правах на заложенное имущество.
a. Где регистрируются ипотеки?
В большинстве стран ипотечные права
регистрируются в том же реестре, что
и права собственности на имущество,
что облегчает поиск сведений. При
наличии уже зарегистрированного
права собственности на имущество
проще всего предусмотреть в системе
регистрацию ипотеки непосредственно
за записью о праве собственности,
чтобы любое лицо, ведущее поиск
сведений о правах собственности,
Часть III. Закон об ипотеке
27
Диаграмма 5
Средние сроки регистрации ипотеки
ŸÎËÚéÁ
ÎÑÑÉÝ
¡ËÎÃÆÍÉÝ
§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
­ÑÒÎÍÉÝ
’ÎËÄÁÐÉÝ
”ÐÓÈÉÝ
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
›ÉÒÃÁ
ÓÌÙÍÉÝ
£ÊÐÁÉÍÁ
“ÆÍÄÐÉÝ
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
›ÁÒÃÉÝ
¡ÆÐÂÉÝ
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
œÆÍÆÆ 1 ÍÆÅÆËÉ
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
žÒ 1-ë ÅÎ 2-Õ ÍÆÅÆËÚ
могло тут же найти сведения
о зарегистрированных ипотеках.
В случае неэффективной организации
реестра прав собственности можно
создать отдельный ипотечный реестр,
который более эффективно обеспечит
публичность и поиск этих сведений
(см. врезку 2 на стр. 21 о положении дел
в Украине).
b. Регистрируемые сведения
Объем сведений, которые необходимо
внести в реестр, достаточно мал.
Необходимо лишь отразить факт
наличия ипотеки и точно указать время
ее регистрации (поскольку при наличии
конкурирующих ипотечных или иных
зарегистрированных прав это
потребуется для определения
очередности удовлетворения
требований). В случае регистрации этих
прав в реестре прав собственности
описание заложенного имущества
и сведения о личности залогодателя
таким образом уже внесены в реестр;
в случае же регистрации их в отдельном
ипотечном реестре, в нем потребуется
указать и это.
Кроме того, в реестр, вероятно,
целесообразно вносить следующие
сведения:
❚ сведения о личности кредитора – они
заносятся в реестр практически
žÒ 2-Õ ÅÎ 4-Õ ÍÆÅÆËÚ
’ÎËÆÆ 4 ÍÆÅÆËÚ
всегда, позволяя определить ипотеку
5 с большей степенью надежности
и являясь первыми сведениями о лице
с правом обращения взыскания на
предмет залога. Они также позволяют
любому третьему лицу из числа
заинтересованных обратиться
напрямую к залогодержателю за
сведениями об ипотеке
и обеспеченном залогом
обязательстве. Однако, как будет
показано ниже (раздел 4.1 d) части V),
обязательная регистрация любой
последующей смены кредитора
(например, при переуступке прав
требования) нежелательна;
❚ сумма (или максимальная сумма)
обеспеченного залогом
обязательства – она позволяет
любому лицу (например, кредитору,
рассматривающему возможность
согласиться на ипотеку с более
низким приоритетом) оценить
стоимость предмета ипотеки. Сумма
обеспеченного обязательства
вносится в реестр во всех странах,
рассмотренных в региональном
обзоре проблем ипотеки (кроме
Словацкой Республики и Киргизской
Республики). При внесении этих
сведений нужно указать основную
сумму обязательства без учета
процентов и издержек. Обязательность
указания суммы процентов
и издержек не рекомендуется, ибо это
создает лишние сложности и не
приносит особой пользы на практике.
Если размер основной суммы
обязательства может меняться
¡ÆÐÂÉÝ
(например, в случае кредитной
ÎÑÑÉÝ
линии), рекомендуется указать ее
максимальный размер. Это требуется
в Венгрии, Литве, Нидерландах,
в Украине и в Эстонии.
Не рекомендуется указывать срок
действия ипотеки. Он зависит
’ÎËÄÁÐÉÝот
“ÆÍÄÐÉÝ
обеспеченного залогом обязательства,
”ÐÓÈÉÝ
и независимо от предусмотренного
ŸÎËÚéÁ
ÓÌÙÍÉÝ
договором срока его исполнения,
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
ипотека должна оставаться
в силе до его
фактического исполнения. Трудно найти
аргументы в пользу перерегистрации
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎË
ипотеки по истечении некоего срока (по
сведениям, ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ.
перерегистрация
требуется
•ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ
ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖ
ÎÂÈÎÐÁ
ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ
– ÑÌ.
ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌ
в Румынии по
истечении
15 лет,
хотя
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
существуют противоположные мнения
относительно обязательности этой
процедуры, а в Болгарии – по истечении
10 лет). Обременительность процедуры
повторной регистрации и причиняемый
ею дискомфорт перевешивают любые
плюсы от очистки реестра от ипотек
с истекшим сроком действия, что
должно оставаться задачей участников
договора. В отдельных случаях также
регистрируются оговорки о негативном
залоге (см. врезку 3 на стр. 25).
¡ÆÐÂÉÝ
c. Юридическое действие
ŸÎËÚéÁ
регистрации ипотеки ÎÑÑÉÝ
¡ËÎÃÆÍÉÝ
§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
Традиционно регистрация
удостоверяет
подлинность ипотеки, гарантируя
ее действительность. В юридическом
плане регистрация зачастую имеет
правоустанавливающий “ÆÍÄÐÉÝ
эффект
”ÐÓÈÉÝ
относительно вещного права
на объект
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
недвижимости. Таким образом
›ÁÒÃÉÝ цель
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
регистрации ипотеки –
это публичное
­ÑÒÎÍÉÝ
подтверждение действительности
ипотеки, равно как регистрация права
собственностиžèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
подтверждает передачу
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎË
права собственности на землю. Такой
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖ
подход строится
на том принципе,
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌ
что любое лицо
вправе полагаться
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë
ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
на точность сведений, внесенных
в земельный реестр. Однако
в современных условиях применения
ипотеки такой подход является
абсолютно неэффективным: он
28
предполагает, что регистратор (или иное
лицо, например, нотариус, который
не является участником договора
и на сведения которого полагается
регистратор) должен убедиться
в законности возникновения ипотеки.
Для этого он, как минимум, должен
проверить договор ипотеки
и полномочия его участников. Именно
эта процедура проверки и тормозит
процесс установления ипотеки, из‑за
которой регистрации приходится ждать,
как правило, несколько дней или недель
(см. диаграмму 5).
Довод в пользу предоставления
общественности достоверных сведений
из земельного реестра о правах
собственности на землю не вызывает
вопросов, но ситуация с ипотекой иная.
Искомыми результатами регистрации
ипотеки являются:
❚ во-первых, уведомление третьих лиц
о наличии или заявляемом наличии
прав ипотеки;
❚ во-вторых, установление конкретного
момента времени, с которого эти
права имеют приоритет.
Действительность ипотеки важна для
залогодержателя. Он может получить
сведения о правах собственности
залогодателя на имущество из реестра
прав собственности и ему должна быть
предоставлена возможность проверить,
является ли договор ипотеки
действительным (таким же образом,
каким он проверяет действительность
кредитного договора). В случае
обращения взыскания на предмет
ипотеки, что будет происходить лишь
в отношении малой части установленных
ипотек, вопросы о действительности
ипотеки могут возникнуть так же
как и вопросы о действительности
кредитного договора. Требовать от
регистратора или иных посторонних
лиц проверки и подтверждения
действительности каждой подлежащей
регистрации ипотеки, означает
возложить на них тяжкое и ненужное
бремя, что затормозит процесс
установления ипотеки и не принесет
никакой пользы ни участникам, ни
общественности.
Ипотека в странах с переходной экономикой
d. Процедура регистрации
Для многих словосочетание “процедура
регистрации” по-прежнему
ассоциируется с заполнением
бюрократических формуляров,
совершением непонятных действий,
стоянием в длинных очередях,
задержками и затратами. А этого
не должно быть. Регистрация должна
проходить просто и быстро. Требования
должны ограничиваться только самым
необходимым для достижения
требуемого результата. Если,
как в большинстве традиционно
сложившихся систем, регистрация
предназначена для “удостоверения”
подлинности ипотеки, тогда она
становится более обременительной,
поскольку регистратору нужно будет
убедиться в том, что ипотека была
установлена в законном порядке,
проведя для этого собственную
проверку, либо положившись на
удостоверение этого нотариусом. Если
же, как указано выше, регистрация
предназначена лишь для обеспечения
публичности заявления залогодателя
об установлении им ипотеки, тогда
от регистратора требуется только
следующее:
❚ проверить, зарегистрирован ли
залогодатель в качестве собственника
заложенного имущества
(см. раздел 3.2 b) части III);
❚ проверить, является ли заявитель
на регистрацию залогодателем
или лицом, уполномоченным им
в надлежащем порядке;
❚ обеспечить, чтобы внесенные
в реестр сведения об ипотеке
точно совпадали со сведениями,
представленными заявителем
на регистрацию.
Вся процедура должна занимать всего
лишь нескольких минут, а с учетом
перевода большинства реестров
в электронный режим мгновенная
регистрация теперь уже становится
вполне возможной, причем не просто
в тот же день, но прямо “в вашем
присутствии”. Так, согласно полученным
ответам, обстоит дело в Украине
и Нидерландах, где нотариусы ведут
регистрацию ипотек непосредственно
со своих компьютеров с удаленным
доступом к ипотечному реестру.
В Венгрии, Словении, Чешской
Республике и Эстонии очередность
удовлетворения требований
устанавливается по очередности подачи
заявлений на регистрацию, и этот
порядок очередности обеспечивается
немедленным внесением в реестр
записей обо всех поданных, но еще
не обработанных заявлениях на
регистрацию ипотеки. Несмотря на всю
пользу от этих процедур, необходимость
в них отпадает, если регистрация станет
почти мгновенной.
e. Надежность зарегистрированных
сведений
В какой мере третьи лица могут
положиться на внесенные в реестр
сведения об ипотеке зависит от
последствий, которые предполагает
регистрация. Как указывалось выше,
если целью регистрации является
“удостоверение” ипотеки, тогда третьи
лица вправе ожидать, что сделанная
запись устанавливает ипотечное право
залогодержателя, таким же образом как
запись в реестре устанавливает право
собственности залогодателя. На
практике необходимости в этом
не ощущается. Перенос бремени
доказательства действительности
ипотеки на кредитора, обращающего
взыскание на ее предмет, упрощает
процедуру установления ипотеки,
сокращает сроки и расходы.
Залогодержатель (и любое иное лицо,
которому передаются ипотечные права)
способен убедиться в действительности
ипотеки, не полагаясь на регистратора,
а третьим лицам достаточно знать,
заявлены ли ипотечные права на
объект недвижимости.
Вместе с тем лицо, ведущее поиск
сведений в реестре, должно быть
уверено в отсутствии других ипотечных
прав на имущество помимо тех,
которые зарегистрированы в реестре.
Доверие к таким “отрицательным
сведениям”, полученным из реестра, –
Часть III. Закон об ипотеке
один из важнейших факторов
определенности в отношении прав
собственности (см. раздел 3.2 части III)
и первоочередности требований.
f. Доступ к зарегистрированным
в реестре сведениям и процедура
их поиска
Важнейшая функция регистрации –
обеспечение публичности сведений об
ипотеке, чтобы поставить
общественность в известность
о заявленных правах на заложенное
имущество. Эти сведения должны быть
общедоступны без необходимости
доказывать конкретный интерес лица
к ним. Процедура поиска должна быть
простой, быстрой и малозатратной.
Переход к электронным реестрам
и более активное использование
Интернета во многом обеспечивают
простой и мгновенный доступ
к сведениям об ипотеке, и
в относительно большой группе стран
с переходной экономикой эти
технические новшества были внедрены
в сжатые сроки (см. таблицу 2 на стр. 19).
29
30
Ипотека в странах с переходной экономикой
4 бращение взыскания
О
на предмет ипотеки –
общий обзор
Ценность ипотеки, а также выгоды,
которые могут извлечь из нее обе
стороны (как заемщик, так и кредитор),
в равной степени состоит в том, что
в случае необходимости, кредитор
может удовлетворить свое требование,
обратив взыскание на ее предмет14.
Чем больше у кредитора сомнений
в возможности обратить взыскание на
имущество, тем меньше ипотека будет
значить для него при принятии решения
о выдаче кредита и на каких условиях.
Зачастую проще создать эффективную
процедуру установления ипотеки, чем
эффективную процедуру обращения
взыскания, позволяющую реализовать
ипотечные права и удовлетворить
обеспеченное обязательство из
стоимости заложенного имущества.
Неудивительно, что главным объектом
многих реформ была процедура
установления ипотеки, но в ходе реформ
целесообразно и необходимо также
решать вопросы, связанные с процедурой
обращения взыскания. В области
ипотечных ценных бумаг (см. часть V)
инвесторы особое внимание будут
уделять возможностям обращения
взыскания, поскольку стоимость их
капиталовложений будет в значительной
мере зависеть от базисных ипотечных
кредитов и вытекающих из них
обеспечительных прав.
Обращения взыскания боятся
в одинаковой степени как
залогодержатель, так и залогодатель.
При выдаче ипотечного кредита обе
стороны рассчитывают на его погашение
или на исполнение договорных
обязательств. При возникновении
трудностей стороны, как правило, ведут
переговоры, стремясь урегулировать
ситуацию удовлетворяющим обе
стороны образом. В случае невнятности,
неопределенности или неэффективности
процедуры обращения взыскания
залогодатель может найти лазейку,
чтобы уклониться от исполнения своих
обязательств, а кредитора можно будет
вынудить пойти на компромисс таким
образом, что это будет противоречить
первоначально заключенному договору.
Это ставит серьезную задачу перед
законом и органами, вовлеченными
в процесс обращения взыскания. По
иронии судьбы это также означает, что
чем совершеннее система обращения
взыскания, тем реже к ней нужно будет
прибегать. В таблице 4 обобщаются
типичные элементы практики обращения
взыскания в условиях эффективно
действующей правовой системы.
Процедура обращения взыскания
на предмет ипотеки состоит из трех
основных стадий:
❚ проверка права на обращение
взыскания;
❚ реализация заложенного имущества;
❚ распределение полученной выручки.
Реализация является наиболее важной
стадией, поскольку именно в ее ходе
определяется конечная стоимость
имущества, изначально полученного
залогодержателем в обеспечение, но
недостатки на любой из стадий могут
снизить ее цену.
При рассмотрении каждой из стадий
необходимо исходить из понимания
общего контекста обращения
взыскания. Оно основано на договоре
между заемщиком и кредитором
и предназначено обеспечить кредитору
гарантированное возмещение даже
в случае неисполнения. Оно не
предназначено для обогащения
кредитора или наказания залогодателя.
Предоставляя ипотеку, заемщик
уменьшает риск для кредитора,
тем самым побуждая его к выдаче
кредита (или к улучшению его условий).
Однако, в результате этого заемщик
соглашается, что в случае неисполнения
обязательства кредитор вправе
реализовать имущество в целях
взыскания долга. При использовании
кредитором этого права реализация
заложенного имущества должна
происходить по его рыночной (или
близкой к ней) стоимости. Любой
излишек средств выручки в результате
удовлетворения обеспеченного залогом
требования должен передаваться
залогодателю.
Равно как залогодатель должен
разрешить реализацию имущества и не
чинить препятствия в ее процессе, так
и залогодержатель обязан выполнять
процедуру обращения взыскания
добросовестно и с целью максимизации
суммы выручки от реализации.
В современной практике применяется
целый ряд способов защиты прав
должника по обязательству. Например,
установлены нормативные сроки для
добровольного устранения нарушений
или заключаются договоры
страхования, гарантирующие оплату
по обязательству в случае болезни или
потери работы. Но система, которая не
признает и не закрепляет эффективным
образом за залогодержателем право
на обращение взыскания, лишает всех
участников договорных отношений всех
преимуществ ипотечного кредитования.
Проверка наличия права на
обращение взыскания
Продажа имущества в результате
обращения взыскания – это серьезная
мера, на которую можно пойти только
после проведения ряда предварительных
мероприятий по проверке наличия
права на обращение взыскания
и правомерности реализации предмета
ипотеки. Конкретный характер таких
мероприятий определяется конкретной
страной, но, в целом, они нацелены
на проверку следующих моментов:
❚ наличие у залогодержателя законного
требования к должнику;
❚ это требование обеспечено
действительным залогом имущества,
подлежащего реализации;
❚ наступление (и неустранение)
события, которое дает
залогодержателю право на обращение
взыскания;
❚ направление залогодателю
уведомления о намерении начать
процедуру обращения взыскания
и предоставление ему возможности
устранить допущенное нарушение;
Часть III. Закон об ипотеке
31
Таблица 4
Стадии обращения взыскания на предмет ипотеки
1. Подтверждение права на обращение взыскания
Доказательство наступления срока
исполнения обеспеченного обязательства
и факта его неисполнения
Необходимо иметь формальную процедуру проверки наличия обеспеченного
обязательства.
Необходимо иметь формальную процедуру проверки фактов наступления срока
исполнения обеспеченного обязательства и его неисполнения.
Пределы обязательства: нарушение условий договора займа или ипотеки может
привести к необходимости погашения всей суммы кредита или стать основанием
для использования предусмотренного договором права предъявить его к досрочному
погашению.
Возможность исправить допущенное
нарушение
Залогодателю дается время, чтобы погасить просроченные суммы и/или устранить
допущенное нарушение.
Право залогодателя оспорить требование
залогодержателя
Обращение в суд
2. Начало процедуры обращения взыскания
Право залогодателя оспорить требование
залогодержателя
Уведомление об этом залогодателя
Уведомление об этом иных лиц, например, иных залогодержателей
Обеспечение публичности (путем регистрации)
Предоставление отсрочки
Доказательство исковой силы ипотеки
Заявление кредитора
Исполнительный характер залоговых прав
Право залогодателя оспорить право
залогодержателя на обращение взыскания
Обращение в суд
Последствия несостоятельности или
банкротства залогодателя
Возможность приостановить процедуру обращения взыскания
Возможность изменить процедуру обращения взыскания
3. Реализация заложенного имущества
Определение способа реализации
(или иного способа получения выручки)
Открытый или закрытый аукцион, прямая продажа, иные способы
Как и когда он выбирается?
Защита иных законных интересов в имуществе
Процесс реализации
Кто отвечает?
Обязанность действовать добросовестно
Предупреждение злоупотреблений
Сроки
Вступление во владение имуществом
Права пользователей имущества
Порядок выселения
Очередность удовлетворения требований
Прочие залогодержатели
Прочие кредиторы с преимущественными правами
Право залогодателя прекратить реализацию
имущества путем исполнения обязательства
Последствия наступления несостоятельности
или банкротства залогодателя
Возможна приостановка реализации
Возможно изменение процедуры реализации
Переход права собственности на имущество
к его покупателю
Порядок передачи прав собственности
Отсутствие риска последующего оспаривания
4. Распределение выручки
Порядок получения и распределения
выручки
Кто ее получает и как?
Защита законных требований иных лиц
Сроки
Приоритет залогодержателя
Каким образом он устанавливается?
Требования иных кредиторов с преимущественными правами
Несостоятельность/банкротство залогодателя не должно влиять на очередность
удовлетворения требований
Любой излишек средств выручки передается залогодателю
Примечание. В левой колонке приведены основные составляющие каждой стадии, а в правой – краткое описание проводимых по ним мероприятий на практике.
32
❚ выполнение залогодержателем всех
прочих условий (сроки, уведомления,
процессуальные действия и т.п.) для
начала процедуры реализации
заложенного имущества.
Реализация заложенного имущества
Цель реализации заложенного
имущества – получить денежные
средства из его стоимости для
удовлетворения обеспеченного
залогом требования. Как правило,
это предполагает продажу имущества
стороннему покупателю, но в ряде
случаев залогодержатель может
согласиться (хотя бы на начальном
этапе) на получение только дохода,
генерируемого имуществом. Крайне
важно, чтобы реализация проводилась
с соблюдением принципа
справедливости с получением в итоге
максимальной выручки. Справедливость
процедуры реализации предполагает,
что залогодатель вправе оспорить ее,
но при этом он не может лишить
залогодержателя его законных прав.
Ипотека в странах с переходной экономикой
Распределение выручки
Если залогодержатель является
единственным кредитором
с преимущественным правом получения
средств выручки от реализации,
ее распределение будет происходить
просто, а любой образовавшийся
излишек средств будет передан
залогодателю. Если имеются другие
залогодержатели или кредиторы
с преимущественными правами
получения выручки, необходимо
предусмотреть упорядоченную процедуру
ее распределения с соблюдением
очередности. В случае несостоятельности
залогодателя правила конкурсного
производства должны разрешать
распределение причитающихся
залогодержателю средств выручки
сразу же по ее получении. Требования
конкурирующих кредиторов
с преимущественными правами
и очередность их удовлетворения
должны быть определены задолго до
поступления выручки, и тогда, даже
в сложных случаях, распределение
выручки можно будет провести
в ускоренном порядке.
Часть III. Закон об ипотеке
5 бращение взыскания
О
на предмет ипотеки –
отдельные правовые
вопросы
5.1 Необходимые условия
реализации предмета
ипотеки: обязательства
залогодержателя
a. Наличие и действительность
обеспеченного обязательства
и ипотеки
Для обращения взыскания на предмет
ипотеки залогодержателю нужно
убедиться в наличии действительного
обязательства, обеспеченного
действительной ипотекой.
Требуемые доказательства наличия
и действительности такого обязательства
прописаны в соответствующих
правилах всех стран. Применительно
к банковскому кредиту они должны быть
достаточно простыми и не отягощенными
обременительными формальностями.
Наличие и действительность залога
недвижимости в обеспечение такого
обязательства должны быть
подтверждены действительным
договором ипотеки, сведения о котором
обнародованы путем его регистрации
и которым обеспечивается
обязательство, исполнения которого
стремится добиться кредитор.
На практике для этого используются
самые разные варианты, но при этом
есть два момента, от которых часто
зависит эффективность этой процедуры:
во‑первых, насколько обременительны
действующие формальности, и,
во‑вторых, в какие сроки они должны
быть выполнены. Нужно исходить
из принципа простоты. Следует
избегать ненужных требований
и с прагматических позиций подходить
к решению вопроса о том, в каких
пределах залогодержатель должен
представлять доказательства наличия
и действительности своих прав. При
установлении наличия права на
обращение взыскания с относительной
степенью уверенности наступает
момент, когда целесообразнее
33
презюмировать, что право на
обращение взыскания является
действительным, допуская в то же время,
что залогодатель может его оспорить.
Во многих странах ряд формальностей
выполняется не на стадии обращения
взыскания, а еще на стадии установления
ипотеки. Например, в Болгарии,
Венгрии, Германии, Киргизской
Республике, Литве, Нидерландах,
Польше, Румынии, Сербии, Словацкой
Республике, Словении, в Украине,
во Франции, Чешской Республике,
Хорватии и Эстонии ипотека может
устанавливаться с приданием
залоговым правам исполнительного
характера, что при наличии надлежаще
оформленных документов (зачастую
с нотариальным удостоверением)
позволяет обращать взыскание
в ускоренном порядке, т.е. без
обращения в суд за решением
о действительности ипотеки
и обеспеченного ею требования.
Вместе с тем это может вызвать
дополнительные издержки и сложности
при установлении ипотеки, которые
трудно оправдать, если это имеет смысл
только для относительно редких случаев
обращения взыскания.
Доводы в пользу отказа на стадии
установления ипотеки от выполнения
тех формальностей, которые можно
более эффективно выполнить на
стадии обращения взыскания (если
до этого дойдет), приводились ранее
(см. раздел 3.5 с) части III). Те же доводы
можно привести и при рассмотрении
формальностей, связанных с придачей
залоговым правам исполнительного
характера. Стороны вправе выполнить
их еще на стадии возникновения
ипотеки, но обязывать их к этому не надо.
Степень, в которой кредитор,
требующий обращения взыскания,
должен представлять доказательства
наличия данного права и степень,
в которой залогодатель защищен путем
предоставления ему права обратиться
в суд – это непростые вопросы,
требующие принципиального решения.
От залогодержателя не следует
требовать доказательств наличия
и действительности обеспеченного
залогом требования и ипотечных прав
путем проведения сложной или
продолжительной судебной процедуры
в момент, когда залогодержатель
вознамерился воспользоваться правом
обращении взыскания. Вместе с тем
не менее важно наделить залогодателя
правом в любой момент оспорить
действительность этих требований
и ипотечных прав в суде и в то же время
не предоставлять ему возможности
чинить препятствия, а судам
необходимо создать условия,
позволяющие им рассматривать любые
такие протесты со стороны залогодателя
(см. разделы 5.1 c) и 5.4 b) части III).
b. Неисполнение обязательств
При обращении взыскания от кредитора
требуется не только доказать наличие
у него действительного требования,
обеспеченного действительной
ипотекой, но и оснований для
обращения взыскания.
Чтобы для обращения взыскания
появились основания, необходимо
наступление определенного события.
Как правило, это – неуплата, но может
быть и какое‑то иное нарушение
договора займа или ипотеки.
Наступление такого события должно
вести к сокращению срока исполнения
требования таким образом, чтобы
обеспеченное залогом обязательство
могло быть предъявлено к досрочному
погашению. При обращении
залогодержателем взыскания на
основании неуплаты залогодателем
процентов или просрочки очередного
взноса по графику погашения,
залогодержатель желает получить
не только неуплаченные проценты,
но и всю сумму обязательства.
Предъявление к досрочному погашению
может быть предусмотрено законом,
но и договором. Как правило,
залогодержатель получает право на
досрочное погашение в случае какого‑то
нарушения со стороны залогодателя,
причем до использования этого права
за последним сохраняется возможность
прибегнуть к менее суровому способу
устранения допущенного нарушения.
34
В условиях правовых систем,
ограничивающих договорную свободу
действий, это предположительно
делается для защиты прав заемщиков,
но при этом посылается опасный
сигнал, позволяющий судить об
истинной подоплеке обращения
взыскания. Опять же, залогодателя
нужно наделить правом оспорить факт
допущенного нарушения в судебном
порядке (см. раздел 5.4 b) части III).
При установлении формальностей ввиду
подтверждения факта нарушения
следует исходить из тех же соображений,
что и при подтверждении
действительности прав.
c. Необходимость участия суда
При обращении взыскания
залогодержателем применяется
процедура, изначально оговоренная
между сторонами и ставшая основой
для предоставления кредита.
Обязательного участия суда требовать
не надо. Залогодатель вправе
обратиться в суд, если он оспаривает
права кредитора на обращение
взыскания или способ его реализации.
Со своей стороны залогодержатель тоже
вправе обратиться в суд за помощью,
если залогодатель пытается незаконным
образом помешать обращению
взыскания, чиня препятствия.
Аналогичным образом, если
у залогодержателя есть основания
опасаться, что залогодатель может
попытаться избежать обращения
взыскания, залогодержатель может
обратиться в суд с ходатайством
о принятии обеспечительных мер. Тем
не менее, в простых ситуациях нужно
дать возможность начинать процедуру
обращения взыскания без участия суда.
Полномасштабное рассмотрение
судом права кредитора на обращение
взыскания следует проводить только
по требованию залогодателя. На
залогодателя, не имеющего оснований
требовать этого, равно как и на
залогодержателя, начинающего
процедуру обращения взыскания без
оснований, необходимо накладывать
санкции (такие, как возмещение вреда
и издержек). Если для начала процедуры
Ипотека в странах с переходной экономикой
обращения взыскания требуется
участие суда, это должно происходить
просто и быстро.
d. Уведомление в адрес залогодателя
Залогодатель должен быть поставлен
в известность о намерении
залогодержателя обратить взыскание.
В таких случаях последний, как правило,
уже заранее вступает в контакт
с залогодателем, требуя от него оплаты
или устранения последствий нарушения
договора, но при официальном начале
процедуры обращения взыскания
на имя залогодателя необходимо
направить уведомление, чтобы
незамедлительно поставить его
в известность об этом намерении
кредитора и начать отсчет периода
отсрочки, если таковой предусмотрен
(законом или договором). Для
предъявления обеспеченного залогом
обязательства к досрочному погашению
также может требоваться официальное
уведомление.
Требования к форме и содержанию
уведомления должны быть прописаны
четко, чтобы не возникало сомнений
в их применении, а формальности
следует упростить. По мере
осуществления процедуры обращения
взыскания потребуются дополнительные
уведомления (например, в адрес
залогодателя о продаже имущества
и полученной выручке), а также может
возникнуть необходимость
в уведомлении других сторон, например,
других залогодержателей.
e. Обеспечение публичности сведений
о начале процедуры обращения
взыскания
Обращение взыскания на предмет
ипотеки – явление относительно
необычное: в большинстве случаев
обращение взыскания на предмет
ипотеки не произойдет. Поэтому
в реальных случаях обращения
взыскания сведения об этом имеют
очень большое значение для третьих
лиц, и любое лицо, обращающееся
в реестр ипотек, должно их там увидеть.
Такая перспектива на практике тоже
может побудить залогодателя не
уклоняться от исполнения своих
обязательств.
С другой стороны, обнародование
сведений об обращении взыскания –
мера серьезная, на которую можно
пойти только после истечения
отведенного залогодателю времени
на устранение допущенных нарушений
или после предоставления реальной
возможности оспорить требование
кредитора, обращающего взыскание.
Залогодержатель, обнародовавший
сведения об обращении взыскания
без права на это, обязан возместить
залогодателю причиненный ему вред.
5.2 Процедура реализации:
стимулы и обязательства
Реализация заложенного имущества
может происходить самыми разными
способами, но цель всегда преследуется
одна: получение из стоимости
имущества средств, которые будут
направлены на исполнение
непогашенного обеспеченного залогом
обязательства. Чтобы реализация дала
реальные результаты, она должна
осуществляться в упрощенном,
ускоренном и малозатратном порядке,
а сумма выручки должна приближаться
к рыночной стоимости имущества15.
Текущее положение дел в странах
с переходной экономикой см. в диаграмме 6 на стр. 35. ЕБРР
всегда исходил из следующего: единого
для всех стран подхода к проблеме
обращения взыскания не существует,
правовой режим требуется
адаптировать к конкретным условиям,
а залогодержателю дать право выбора
вариантов решения этой проблемы16.
a. Способ продажи имущества
Во многих странах традиционно
считается, что введение
детализированных правил определения
способа продажи имущества дает
справедливый и удовлетворительный
результат. В частности, в качестве
оптимального решения предлагается
проведение открытого аукциона,
и зачастую он является единственно
0
“ÑÐÆÅÍÆÌ
“ÆÍÄÐÉÝ
ÏÎ59ÑÒÐÁÍÁÌ\
èËÆÍÁ̖¡
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ
ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
ŸÎËÚéÁ
ÓÌÙÍÉÝ
Часть III. Закон об ипотеке
§ÆéÑÊÁÝ
“ÑÐÆÅÍÆÌ
ÏÎÑÒÐÁÍÁÌ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
ÑÏÆÐÆÕÎÅÍÎë
ÛÊÎÍÎÌÉÊÎë\
èËÆÍÁ̖¡
­ÑÒÎÍÉÝ
¡ËÎÃÆÍÉÝ
›ÉÒÃÁ
™ÑÒÎèÍÉÊF–ÃÐÎÏÆëÑÊÉëÉÏÎÒÆèÍÙëÔÎÍÅ
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆF•ÁÍÍÙÆÏÎ ÎÑÑÉÉÎÒÑÓÒÑÒÃÓÜÒF¡ÐÆÅÍÉÆÏÎÊÁÈÁÒÆËÉÃÙÅÆËÆÍÙÇÉÐÍÙÌ
éÐÉÔÒÎÌÅËÝÓÅÎÂÑÒÃÁèÒÆÍÉÝF
›ÁÒÃÉÝ
“ÑÐÆÅÍÆÌ
ÏÎÃÑÆÌ
ÑÒÐÁÍÁÌ
ÑÏÆÐÆÕÎÅÍÎë
ÛÊÎÍÎÌÉÊÎë
’ÎËÄÁÐÉÝ
“ÑÐÆÅÍÆÌ
ÏÎÑÒÐÁÍÁÌ
ÑÏÆÐÆÕÎÅÍÎë
ÛÊÎÍÎÌÉÊÎë\
ÍÆèËÆÍÁ̖¡
¡ÆÐÂÉÝ
£ÊÐÁÉÍÁ
35
”ÎÅÎÃÙÆÎÂØÆÌÙÐÎÑÒÁÃÏÆÐÉÎÅÑ6>>8ÏÎ6>>9ÄÎÅ
¡ÐÆÅÍÆÄÎÅÎÃÙÆÎÂØÆÌÙÐÎÑÒÁÃÏÆÐÉÎÅÑ6>>6ÏÎ6>>9ÄÎÅÙ
2
Диаграмма 6
Эффективность обращения взыскания на предмет ипотеки
¡ÒÆÏÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÎÑÒÉ
3.0
2.5
2.0
1.5
1.0
0.5
0.0
’ÎËÄÁÐÉÝ
“ÆÍÄÐÉÝ
”ÐÓÈÉÝ
šÁÈÁÕÑÒÁÍ šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ
ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
žÂÐÁ×ÆÍÉÆÃÈÙÑÊÁÍÉÝÍÁÏÐÆÅÌÆÒ
ÉÏÎÒÆÊÉÃÓÑÊÎÐÆÍÍÎÌÏÎÐÝÅÊÆ
›ÁÒÃÉÝ
›ÉÒÃÁ
ŸÎËÚéÁ
ÆÁËÉÈÁÖÉÝÈÁËÎÇÆÍÍÎÄÎÉÌÓ×ÆÑÒÃÁ
ÏÎÆÄÎÐÙÍÎèÍÎëÑÒÎÉÌÎÑÒÉ
ÎÑÑÉÝ
ÓÌÙÍÉÝ
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ¡ËÎÃÆÍÉÝ
ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
£ÊÐÁÉÍÁ
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
§ÆéÑÊÁÝ
ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
­ÑÒÎÍÉÝ
˜ÁÒÐÁÒÙÍÁÏÐÎÖÆÅÓÐÓÎÂÐÁ×ÆÍÉÝ
ÃÈÙÑÊÁÍÉÝÍÁÏÐÆÅÌÆÒÉÏÎÒÆÊÉ
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆF•ÁÍÍÙÆÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎÎÂÈÎÐÁÏÐÎÂËÆÌÉÏÎÒÆÊKÃÕÎÅÆÊÎÒÎÐÎÄÎÈÁÅÁÃÁËÉÑÚÑËÆÅÓÜ×ÉÆÃÎÏÐÎÑÙGÐÆÁËÉÈÓÆÒÑÝËÉÈÁËÎÇÆÍÍÎÆÉÌÓ×ÆÑÒÃÎÃÓÑÊÎÐÆÍÍÎÌ
ÏÎÐÝÅÊÆR ÆÁËÉÈÓÆÒÑÝËÉÎÍÎÏÎÆÄÎÐÙÍÎèÍÎëÑÒÎÉÌÎÑÒÉR¯ÃËÝÆÒÑÝËÉÏÎÐÝÅÎÊÎÂÐÁ×ÆÍÉÝÃÈÙÑÊÁÍÉÝÌÁËÎÈÁÒÐÁÒÍÙÌRžÒÃÆÒÙÐÁÑÏÐÆÅÆËÝËÉÑÚÏÎÎÖÆÍÊÆ
ÛÔÔÆÊÒÉÃÍÎÑÒÉÎÒ>K5ÅÎ7KÄÅÆ7nÎèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÎÆK6nÛÔÔÆÊÒÉÃÍÎÆK5nÍÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÎÆK>K5nÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÎÆF•ÎÏÎËÍÉÒÆËÚÍÓÜÉÍÔÎÐÌÁÖÉÜ
ÑÌFÃÑÃÎÅÍÎëÒÁÂËÉÖÆÅÁÍÍÙÕÎÂÈÎÐÁÃÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ6FŸÎ¡ÆÐÂÉÉÅÁÍÍÙÕÏÎËÓèÆÍÎÌÁËÎÉÈXÈÁÍÎÃÉÈÍÙÈÁÊÎÍÁÉÍÆÓÑÒÁÍÎÃÉÃéÆëÑÝÏÐÁÊÒÉÊÉÎÂÐÁ×ÆÍÉÝÃÈÙÑÊÁÍÉÝF
возможным способом продажи, а сам
процесс урегулирован очень жестко
(например, в Грузии, Казахстане,
Латвии, Литве, Польше, Румынии,
Хорватии и Чешской Республике).
Однако реализация имущества на
открытых аукционах на практике не
всегда дает положительные результаты
(см. раздел 2 части IV).
Выбор наиболее пригодного способа
продажи имущества обусловлен
рыночной конъюнктурой и конкретными
обстоятельствами. В случае
с незаурядным и пользующимся
повышенным спросом объектом
недвижимости продажа его на аукционе
может позволить выручить за него
оптимальную цену, а в случае
с относительно рядовым объектом
аукцион может отпугнуть потенциальных
покупателей. Для производственного
объекта узкоспециализированного
профиля, представляющего интерес для
небольшой группы участников рынка,
6
оптимальным способом
продажи могут
стать закрытые торги. В интересах
и залогодателя, и залогодержателя
продать имущество как можно быстрее,
с минимальными издержками и по цене,
максимально приближающейся к его
рыночной стоимости. Шансы добиться
этого вряд ли можно повысить,
законодательно ограничив выбор
способов продажи.
Залогодержателю желательно дать
право выбора наиболее удобного для
него способа продажи, предусмотрев
это либо в законе, либо в договоре.
Риск злоупотребления этим правом со
стороны кредитора можно уменьшить,
обязывая его действовать
добросовестно и наказывая за
неисполнение этого обязательства
(см. раздел 5.4 d) части III). Иногда
за сторонами закрепляется право
оговорить способ продажи на стадии
обращения взыскания (в частности,
в целях ухода от процедуры обращения
взыскания в судебном порядке, что
имеет место, например, в России,
Словении и Эстонии), но это служит
слабым утешением, поскольку кредитор
не может быть уверенным в том,
что сторонам удастся договориться.
У залогодержателя всегда есть
возможность заключить с залогодателем
отдельную договоренность, и это
реально даст возможность вообще
не прибегать к формальной процедуре
обращения взыскания. Но правила
обращения взыскания для того
и существуют, чтобы регулировать
именно те ситуации, когда стороны
не могут договориться
о взаимоприемлемом решении.
Зачастую объектом регулирования
становится право залогодержателя
обратить в свою собственность
имущество в целях удовлетворения
36
своего требования в случае дефолта, не
обращаясь к процедуре продажи (“lex
commissaria”). Законом такая практика
не поощрялась еще со времен Рима,
ибо очевидно, что она может привести
к обогащению кредитора за счет
должника по обязательству.
В большинстве стран с переходной
экономикой она официально
запрещена, т.е. в 15 из 17
обследованных стран, а именно
в Болгарии, Венгрии, Грузии,
Казахстане, Латвии, Литве, Польше,
России, Румынии, Сербии, Словацкой
Республике, Словении, Хорватии,
Чешской Республике и Эстонии.
Вместе с тем нет оснований лишать
залогодержателя права приобрести
имущество, ставшее объектом
обращения взыскания, при наличии
требуемых гарантий продажи его по
справедливой цене.
Скорейшая продажа имущества,
вероятно, не всегда является наиболее
эффективным способом реализации:
более эффективным вариантом,
особенно применительно
к коммерческой недвижимости,
может стать управление заложенным
имуществом залогодержателем, что
позволит ему, например, получать
арендные платежи, относящиеся
к имуществу.
b. Кто отвечает за продажу
имущества?
Традиционно сложившееся мнение
о целесообразности реализации
имущества на аукционе часто связано
с тем, что органом, в оптимальной
мере обеспечивающим надзор за
процедурой продажи, считается суд. Но
главнейшим вопросом здесь является
получение при продаже имущества
максимальной цены за него. Мотивация
лиц, отвечающих за его продажу, может
оказаться одним из важнейших
факторов, определяющих конечный
результат. Доводы в пользу назначения
залогодержателя ответственным
(с учетом принятия требуемых мер
предосторожности) за продажу или, как
минимум, за выбор способа продажи,
представляются убедительными
Ипотека в странах с переходной экономикой
и получают все более широкое
признание. Суд может сыграть свою
роль (второго плана) в обеспечении
справедливости продажи и защиты прав
сторон, но получение максимальной
цены не входит в его прямые
обязанности.
Продажа имущества – это рыночная
и коммерческая по своей природе
сделка, поэтому лучше всего привлекать
к ней специалистов со стороны,
что зачастую и делается. Вопрос
о назначении таких специалистов
судом остается спорным. В ряде
стран действующие процедуры
забюрократизированы, юридически
усложнены и сопряжены с большими
расходами, а мотивация организатора
осуществить продажу в сжатые сроки
и по достойной цене оказывается
недостаточной (так было, например,
в Болгарии, где недавно введен институт
частных исполнителей из‑за
неэффективности работы судебных
приставов).
В отличие от этих стран в государствах
Балтии и в Словении обращение
взыскания налажено, как
представляется, относительно
эффективно, несмотря на участие
в этом суда (см. раздел 2 части IV
и диаграмму 6 на стр. 35). Кто бы ни
назначался ответственным за продажу
имущества в той или иной стране
(в контексте действующих в ней
институтов), решающим фактором
всегда будет способность этого лица
получить коммерчески приемлемый
результат.
Помимо предоставления ему
права выбора способа продажи,
залогодержатель также должен быть
вправе привлекать специалистов по
недвижимости к продаже имущества
от его имени, обязывая их при этом
действовать добросовестно. В ряде
стран Центральной Европы (например,
в Словацкой Республике и Чешской
Республике) сформированы
профессиональные ассоциации
“частных аукционистов”. В отличие
от “государственного аукциониста”,
действующего по приказу суда
и следующего всем положениям
гражданского процессуального права,
частный аукционист может проводить
открытые аукционы более гибко,
в целом быстрее и с меньшими
формальностями. Наличие института
частных аукционистов не должно при
этом лишать залогодержателя права
привлекать любых иных лиц для
консультирования его по вопросам
продажи или для проведения самой
продажи в частном порядке от его имени.
Обязанности по проведению продажи
должны отражать характер договора
ипотеки. Ипотека является частным
договором и в случае возникновения
необходимости в обращении взыскания
ответственность за продажу
возлагается, в первую очередь, на
залогодержателя. Его нужно наделить
широкими правами контроля за ходом
процедуры продажи с получением
максимальной суммы выручки от нее,
причем не только в его собственных
интересах, но также и в интересах
залогодателя и, опосредованно,
в интересах других кредиторов
залогодателя (как обеспеченных,
так и необеспеченных).
c. Переход прав собственности на
заложенное имущество к его
покупателю
В процессе реализации имущества
покупатель должен быть уверен
в получении действительного права
собственности на приобретенное
имущество, такого же, как и прежнее
право залогодателя, но уже не
обремененного ипотекой. Необходимо
предусмотреть четкий порядок передачи
и регистрации этих прав, оформления
полномочий залогодержателя или иных
лиц, осуществляющих продажу, на
подписание документов и совершение
иных действий. Покупателя можно
обязать провести проверку факта
продажи залогодержателем имущества
в рамках процедуры обращения
взыскания (например, проверить
запись о начале этой процедуры
в ипотечном реестре), но от него не
нужно требовать проверки соблюдения
продавцом всех действующих
процессуальных норм.
Часть III. Закон об ипотеке
При отсутствии исключительных
оснований, например, фактов
мошенничества или сговора между
залогодержателем и покупателем, право
залогодателя оспаривать продажу
имущества должно прекращаться
с момента ее завершения.
Предоставление права оспаривать
продажу в течение определенного срока
после завершения продажи (например,
в течение трех месяцев в Казахстане,
в Украине и в Чешской Республике)
может резко отрицательно сказаться
на желании добросовестных
покупателей принять участие в торгах
на реализуемое имущество. Многие
покупатели могут оказаться неготовыми
пойти на риск того, что итоги продажи
имущества впоследствии могут
аннулировать по не зависящим
от них причинам. В конечном итоге,
этот вопрос может стать камнем
преткновения при определении
залогодержателем стоимости
закладываемого ему имущества.
5.3 Несостоятельность
и банкротство
Наступление несостоятельности или
банкротства залогодателя может повлиять
на имеющиеся у залогодержателя
возможности начать процедуру
обращения взыскания или продолжать
ее, если она уже начата. Производство
по делам о несостоятельности требует
от кредиторов дисциплины и порядка
в ликвидации имущества
несостоятельного должника, чтобы
гарантировать удовлетворение их
требований с учетом прав каждого
из них. В отдельных случаях это
производство разрешается временно
приостанавливать в интересах
проведения возможной санации
(реорганизации) предприятия.
К физическим лицам (в первую очередь,
в сфере жилищной ипотеки) следует
применять правила о несостоятельности
физических лиц. В большинстве стран
с переходной экономикой они еще
не разработаны, но законы
о несостоятельности юридических лиц,
в целом, приведены в соответствие
с современными требованиями.
37
Независимо от положений законов
о несостоятельности, следует применять
ряд принципов, чтобы не допустить
падение стоимости заложенного
имущества именно тогда, когда она
особенно важна для залогодержателя.
a. Действительность ипотеки
Наступление несостоятельности не
должно сказываться на действительности
ипотеки. Если ипотека установлена
и была действительной до момента
наступления несостоятельности, то
такой она должна оставаться и после
ее наступления17.
b. Аннулирование ипотеки
В случае установления ипотеки
мошенническим путем или
с предоставлением необоснованно
льготных условий, или в подозрительный
период, она может быть аннулирована,
но при этом должны действовать
те же правила, что и в отношении иных
сделок, совершенных до момента
наступления несостоятельности. Для
ужесточения режима в отношении
ипотеки оснований нет.
c. Реорганизация
В случае реорганизации или санации
предприятия права его обеспеченных
ипотекой кредиторов могут временно
приостанавливаться, но при этом:
❚ правила реорганизации и санации
должны быть направлены на
обеспечение справедливого баланса
между интересами обеспеченных
кредиторов и иных лиц;
❚ решение о приостановлении может
быть отменено, если залогодержатель
докажет, что для целей реорганизации
или санации приостановление прав
ипотеки не требуется;
❚ залогодержатель должен быть защищен
от неблагоприятных последствий
приостановления действия его прав
или получить компенсацию за это
(например, за обесценение или
ухудшение состояния заложенного
ему имущества).
d. Ликвидация
Вопрос о включении или невключении
заложенного имущества в состав
ликвидационной массы требует
принципиального решения. Если
заложенное имущество не включается
в ликвидационную массу, то
залогодержатель должен взять
обязательство перед ликвидационным
органом и/или другими кредиторами
о его реализации в добросовестном
порядке и отчитаться перед ними
обо всех образовавшихся излишках
средств (это то же самое обязательство,
которое он берет перед залогодателем
до момента наступления
несостоятельности, см. раздел 5.4 d)
части III).
Если заложенное имущество включается
в состав ликвидационной массы, то
необходимо выполнить следующее:
❚ определить, кто вправе обращать
на него взыскание: можно сохранить
те же права, что и до наступления
несостоятельности (права
залогодержателя на обращение
взыскания сохраняются), но,
возможно, с получением санкции
ликвидационного органа, либо
можно предоставить данное право
исключительно ликвидационному
органу;
❚ определить способ реализации:
здесь опять же существуют
варианты – либо способ реализации
остается таким же, каким он был до
наступления несостоятельности, либо
применяются те же правила, что и при
реализации ликвидационным органом
остального имущества. В последнем
случае необходимо определить, что
происходит, если в момент наступления
несостоятельности процедура
обращения взыскания уже началась,
и вправе ли ликвидационный орган
дать разрешение на ее продолжение;
❚ внести положения, предусматривающие
передачу выручки залогодержателю
в кратчайшие – по мере практической
возможности – сроки.
38
e. Внеочередные требования
Залогодержатель должен сохранять
за собой преимущественные права
требования на выручку от реализации
имущества (с учетом более высокого
приоритета предшествующих
кредиторов). При наличии
внеочередных требований их размер
должен быть конкретно установлен,
а потенциально отрицательное влияние
таких требований на рынок
обеспеченных кредитов – тщательно
просчитано. В странах, наделяющих
внеочередными правами требования
отдельные категории кредиторов
(например, работников), экономическая
функция ипотеки как средства
обеспечения резко ослабевает.
5.4 Защита и установление
справедливого баланса прав
Реализация имущества должника
(особенно его жилья) в целях погашения
его обязательств является крайней
мерой, к которой следует прибегать
только после того, как все иные
возможности уже исчерпаны. Чтобы
система обращения взыскания
работала эффективно, требуется
предусмотреть определенные
взаимоограничения. Как правило,
залогодержатель имеет более сильную
позицию, и легко представить себе,
как кредитор, злоупотребляя своим
положением, будет безжалостно
попирать права беззащитного
должника. При этом упускается из виду
тот факт, что такая ситуация возникла
не в результате применения силы или
закона, а в результате заключенного
между сторонами договора. В условиях
системы, делающей слишком большой
крен в сторону защиты прав должника,
ипотека может во многом утратить свое
экономическое значение со всеми
вытекающими отсюда последствиями
для доступа к источникам привлечения
ипотечных кредитов.
Ипотека в странах с переходной экономикой
a. Возможность устранения
нарушения залогодателем
Реализация является крайним
средством, и прежде чем к ней
прибегать, залогодателю нужно дать
реальную возможность исправить факт
просрочки платежа или устранить иное
нарушение. До начала процедуры
обращения взыскания законами ряда
стран предусматривается установление
периода отсрочки. В Западной Европе
на это отводится, как правило, от двух
до четырнадцати дней, хотя на практике
он может длиться дольше. В ряде стран
с переходной экономикой, например,
в Казахстане, Сербии и Словацкой
Республике, период отсрочки составляет
30 дней. Все положения об отсрочке
должны гарантировать добросовестному
залогодателю некое время для
устранения нарушения, не позволяя
при этом недобросовестному затягивать
эту процедуру.
Даже после истечения первоначального
периода отсрочки за залогодателем
нужно сохранить право прекратить
процедуру обращения взыскания
путем погашения просроченного
обязательства. Однако на этом этапе
к погашению может быть предъявлена
уже вся сумма кредита (см. раздел 5.1 b)
части III), и тогда залогодатель,
возможно, уже не будет способен
остановить процедуру обращения
взыскания, внеся просроченные им
очередные платежи. В любом случае,
залогодержателя нужно наделить
правом требовать возмещения
расходов, понесенных им в связи
с началом процедуры обращения
взыскания. Право залогодателя на
устранение нарушений прекращается
в момент завершения процесса
реализации имущества.
b. Право обжалования – роль суда
На всех стадиях процедуры обращения
взыскания любая из сторон должна
иметь возможность привлечь к участию
в ней суд, если того требуют
обстоятельства. Суд играет важную
роль, но не ведущего участника,
а своеобразного гаранта. При
обращении взыскания самим
залогодержателем или назначенными
им профессиональными исполнителям
любой из сторон необходимо дать
возможность обратиться в суд в случае
нарушения в процессе обращения
взыскания достигнутой договоренности
и заявленных намерений. В частности,
залогодатель должен быть вправе
обращаться в суд, чтобы оспорить
право кредитора на обращение
взыскания, или в случае неисполнения
кредитором его юридических
или договорных обязательств
применительно к процедуре обращения
взыскания. Залогодержатель должен
иметь возможность обращаться в суд,
чтобы оспорить действия залогодателя
или получить защиту от его действий,
которые чинят препятствия или помехи
осуществлению этой процедуры.
Суд должен иметь полномочия
применять требуемые средства защиты,
например, приостановить обращение
взыскания, приказать залогодателю
принять необходимые меры для
продажи заложенного имущества
или прекратить чинить препятствия.
Суд также должен иметь возможность
приказать любой из сторон возместить
другой стороне вред, причиненный
противоправными действиями.
Функция суда состоит не в том, чтобы
брать на себя контроль за ходом
процедуры, а в том, чтобы вернуть ее в
прежнюю колею, если в ней произошел
сбой или если она осуществляется в
нарушение договоренности, достигнутой
сторонами. Имеющиеся у суда
возможности быстро реагировать
и применять требуемые средства
судебной защиты могут стать для
процедуры обращения взыскания
фактором, определяющим ее
эффективность. Это может оказаться
очень непростой задачей в странах
с переходной экономикой, суды которых
не имеют большого опыта разрешения
хозяйственных споров между
сторонами и материально-технического
оснащения для быстрого решения таких
проблем. Тем не менее, именно к этому
им и следует стремиться.
Часть III. Закон об ипотеке
c. Прочие ипотеки – очередность прав
При наличии нескольких ипотек на
имущество приоритет ипотечных прав,
как правило, определяется моментом
их возникновения, хотя в некоторых
странах порядок очередности
можно менять в договорном порядке.
Конкурирующие права разных
залогодержателей требуют
регулирования18. Контроль за
процедурой обращения взыскания
следует возложить на залогодержателя
с первоочередным правом требования.
На практике наступление события,
приводящего к обращению взыскания
по последующей ипотеке, может также
привести к обращению взыскания
по предшествующей ипотеке. Права
кредиторов по последующим ипотекам
должны быть определены. Если они
станут резко ослаблять ипотечные
права первой очереди, это станет
стимулом для применения оговорки
о негативном залоге, что тем самым
уменьшит возможности залогодателя
привлекать средства путем установления
последующей ипотеки на свое
имущество (см. врезку 3 на стр. 25).
d. Обязанности залогодержателя –
стимулы для получения
максимальной цены
Может иметься множество причин,
по которым продажа имущества при
обращении взыскания на него часто
осуществляется по низкой цене. Отчасти
они связаны с бюрократизацией
и неэффективностью применяемых
процедур, но есть одна причина,
которая заключается в том, что
обращающий взыскание кредитор мало
заинтересован в получении выручки,
превышающей требуемую ему сумму
для удовлетворения его обеспеченного
залогом требования. Получению высокой
цены вряд ли будет способствовать
введение судебного надзора за ходом
реализации или специальных аукционов
(см. раздел 5.2 b) части III). И напротив,
если залогодержателю дается особое
39
преимущество путем назначения его
ответственным за процедуру обращения
взыскания на имущество с выбором
способа его реализации, то в силу
действия принципа “нечто за нечто”
(quid pro quo) он должен быть
обязан действовать добросовестно
и добиваться получения максимальной
цены. В противном случае ему придется
материально отвечать перед
залогодателем за причиненный ему
вред. Закрепление этой обязанности
в законе зависит от правовой системы
конкретной страны, но она должна
иметь вес, по аналогии, например,
с обязанностями специалиста,
привлекаемого к продаже имущества.
При этом содержание этой обязанности
требуется изложить четко и принять
меры к тому, чтобы не стимулировать
меркантильные судебные споры. В тех
случаях, когда залогодержатель обязан
(или желает) привлечь специалистов
к продаже имущества от его имени,
эта же обязанность должна возлагаться
и на них.
f. Права пользователей
e. Обязанности залогодателя –
содействие и обязательство не
чинить препятствий
❚ При отсутствии договора аренды
необходимо находить справедливый
баланс между интересами социальной
защищенности и экономической
функцией ипотечного кредита. Если
выселение пользователей является
общей для залогодержателей
проблемой в противоположность
частной проблеме, возникающей
в конкретных обстоятельствах,
оправдывающих такое действие, это
лишит многих людей возможности
получить кредит, например, семей
с несовершеннолетними детьми, на
долю которых может приходиться
немалая часть рынка кредитования.
При обращении взыскания обязанности
возникают не только у залогодержателя.
Как правило, реализация требует
определенного содействия со стороны
залогодателя. Последний должен быть
заинтересован в совместных действиях
в интересах получения оптимального
финансового результата. На случай его
отказа от взаимодействия, например,
совершение им действий, приводящих
к обесценению имущества или
вредящих его продаже, необходимо
предусмотреть быстрое и эффективное
применение средств судебной защиты.
Залогодателя, отказывающегося
от взаимодействия или активно
препятствующего процессу реализации,
нужно заставить материально
отвечать перед залогодержателем
за причиненные ему убытки или вред.
Пользователи заложенной
недвижимости в процессе ее
реализации также могут нуждаться
в защите, поскольку выселение
физических лиц (самого залогодателя,
его иждивенцев или жильцов) влечет
серьезные социальные последствия.
Вместе с тем здесь могут возникать
разные ситуации в зависимости от
юридических оснований прав
пользования.
❚ Если у пользователей имеется
действительный договор аренды этой
недвижимости, их основные права
по договору, как правило, будут
сохраняться за ними, хотя в ряде
стран при обращении взыскания
у использующего эту процедуру
кредитора может возникать право
на досрочное расторжение договора
аренды. В некоторых странах, если
договоры аренды не санкционированы
залогодержателем, они могут быть
признаны недействительными
(см. раздел 3.2 с) части III).
40
Ипотека в странах с переходной экономикой
Концевые сноски
1 См. Основной принцип 7, врезка 1 на
стр. 15 и приложение 1.
2 См. Merrill Lynch, Russian mortgage market,
февраль 2007 года, стр. 13.
3 См. Основной принцип 7, врезка 1 на
стр. 15 и приложение 1.
4 Другими участниками являются Австрия,
Англия и Уэльс, Ирландия, Исландия,
Нидерланды, Норвегия, Финляндия, Швеция
и Шотландия. См. на веб-сайте: www.eulis.
org.
5 Документ, удостоверяющий согласие
предполагаемого собственника на
установление ипотеки, хранится в реестре
сданных на хранение договоров, который
ведется местными окружными судами.
После урегулирования вопросов с правами
собственности эти документы планируется
постепенно передавать в земельный
реестр.
6 См. Основной принцип 7, врезка 1 на
стр. 15 и приложение 1.
7 См. Основной принцип 7, врезка 1 на
стр. 15 и приложение 1.
8 См. региональный обзор ЕБРР по сделкам
с обеспечением на сайте: www.ebrd.com/st.
9 Анализ используемого в Германии
«грундшульда» выходит за рамки настоящей
работы. Хотя эта система успешно работает
в Германии и является основным
инструментом, используемым на одном из
крупнейших в Европейском союзе
ипотечном рынке, следует заметить, что
требуемые документы оформлены намного
сложнее, чем в большинстве стран, где
применяется акцессорная ипотека. См.
также O. Stöcker (2005 год), “The
Eurohypothec – Accessoriness as legal
dogma?” в издании A. Drewicz-Tulodziecka
(Ed), Basic Guidelines for a Eurohypothec,
Warsaw: Mortgage Credit Foundation.
10 См. на сайте: www.eurohypothec.com,
S. Nasarre-Aznar (2005), “The Eurohypothec:
a common mortgage for Europe”,
The Conveyancer and Property Lawyer
(Соединенное Королевство), январьфевраль 2005 года, стр. 32-52.
11 Зеленая книга посвящена ряду вопросов,
связанных, в основном, с препятствиями,
возникающими у кредиторов в странах ЕС
при предоставлении ими ипотечных
кредитов заемщикам из других стран ЕС.
Выход Белой книги ожидается в декабре
2007 года.
12 См. Основной принцип 10, врезка 1 на
стр. 15 и приложение 1.
13 См. Основной принцип 8, врезка 1 на
стр. 15 и приложение 1.
14 См. Основной принцип 3, врезка 1 на
стр. 15 и приложение 1.
15 См. Основные принципы 4 и 6, врезка 1 на
стр. 15 и приложение 1.
16 См. F. Dahan, E. Kutenic´ovà and J. Simpson
(2004 год), “Enforcing secured transactions in
Central and Eastern Europe: an Empirical
Study”, Butterworths Journal of International
Banking and Financial Law, Vol. 19, стр. 253257 и 314-318.
17 См. Основной принцип 5, врезка 1 на стр. 15
и приложение 1.
18 См. Основной принцип 9, врезка 1 на
стр. 15 и приложение 1.
Часть IV. Региональный обзор проблем ипотеки и сравнительный обзорный анализ
41
Часть IV. Региональный обзор проблем
ипотеки и сравнительный обзорный анализ
1 Содержание обзора
Региональный обзор проблем ипотеки
был задуман и проведен в 2006
и 2007 годах по итогам анализа
соответствующих законодательных
материалов, обнародованной
информации и опыта ЕБРР, дополненного
сведениями и рекомендациями,
полученными от специалистовпрактиков из обследованных стран.
Список лиц, приславших свои
материалы, за что ЕБРР им всем
глубоко признателен, приведен на стр. 2
настоящей публикации. Данный
обзор был разработан по аналогии
с региональным обзором по вопросам
залога движимого имущества
и имущественных прав, впервые
опубликованного в 2001 году 1.
Обзор предназначен служить
инструментарием для всех, кого
интересуют вопросы модернизации,
совершенствования или
реформирования законодательства
об ипотеке. В нем дается базовая
информация и сравнительная оценка
правовых режимов ипотеки
в 17 странах с переходной экономикой,
которые были выбраны, потому что в них
либо уже действует рынок ипотечного
кредитования, либо уже проведена
большая подготовительная работа
по его формированию. Данный
обзор, возможно, будет проведен
в дальнейшем и в других странах. В нем
рассматриваются простые вопросы
практического характера, позволяющие
выявить сильные и слабые стороны
режима ипотеки в каждой из стран, что
может также оказаться полезным для
кредитодателей и их советников при
оценке ими потенциальной стоимости
недвижимости, передаваемой
в залоговое обеспечение.
Сводная таблица данных обзора
приведена в приложении 2. Она
представляет собой наиболее удобный
инструмент для поиска ответов,
полученных на конкретный вопрос
об ипотечном законодательстве,
равно как и для выявления сильных
и слабых сторон обследованных стран
с переходной экономикой. Если читателя
интересует только одна страна, ему,
наверное, целесообразнее
ознакомиться с данными таблиц по
отдельным странам2. В приложении 3
приводятся пояснительные примечания
по содержанию обзора с указанием
критериев выставления оценок по ряду
вопросов. Ряд рынков ипотечного
кредитования в развитых странах,
а именно: в Англии, Германии,
Нидерландах, Соединенных Штатах
и Франции, были также обследованы, но
в меньших масштабах, в целях анализа
положения дел в странах с переходной
экономикой в более широком контексте
(хотя проведение сравнительного
анализа данных по Соединенным
Штатам практического эффекта не дало
из‑за различных систем, действующих
в разных штатах страны).
Вопросы, которые ставились в ходе
обзора, диктовались в большей мере
реальным состоянием рынков, чем
соображениями правовой теории.
Исходя из Основных принципов ЕБРР
применительно к закону об ипотеке
(см. приложение I), в обзоре
анализируются четыре области
ипотеки (возникновение ипотеки,
ее коммерческая эффективность,
последствия ее возникновения
в отношении третьих лиц и обращение
взыскания на предмет ипотеки)
и дается обоснованная оценка степени
соблюдения принципов ЕБРР.
Указанный обзор не разрабатывался
конкретно в качестве средства
определения эффективности
законодательства, но содержащаяся
в нем информация легко коррелируется
с критериями эффективности
законодательства (см. раздел 2 части II
и диаграмму 3 на стр. 12) и служит
отправной точкой для выполнения
такой работы.
В комментариях по результатам обзора
в этой части работы задаваемые
вопросы были в силу этих соображений
авторами перегруппированы и разбиты
по шести критериям эффективности
законодательства, а именно: основная
правовая функция, простота, скорость,
расходы, фактор определенности и учет
местной специфики. По каждому из этих
критериев в обзоре выставлялись
оценки относительной эффективности
законодательства каждой из стран:
четыре уровня оценок от четкого “да”
до решительного “нет”. Подчеркиваем,
что эти оценки призваны служить
показателями сильных и слабых сторон
законодательства, а не всеобъемлющей
оценкой его состояния.
Данные, содержащиеся в обзоре,
не настолько подробны, чтобы на их
основании можно было получить полную
оценку законодательства (особенно по
соблюдению критерия “учет местной
специфики”), причем ряд вопросов
относится сразу к нескольким
критериям. Вместе с тем полученные
результаты дают объективное
представление о достижениях каждой
из стран и содержат полезные сведения
относительно того, что требуется
улучшить.
42
Ипотека в странах с переходной экономикой
2 сновная правовая
О
функция закона об
ипотеке
Основная ’ÎËÄÁÐÉÝ
правовая функция закона
”ÐÓÈÉÝ
об ипотекеšÉÐÄÉÈÑÊÁÝ
иллюстрируется
ÆÑÏÓÂËÉÊÁрядом
ключевых ›ÉÒÃÁ
элементов, изложенных в пяти
ÓÌÙÍÉÝ
вопросах обзора
£ÊÐÁÉÍÁ (см. полномасштабную
таблицу данных в приложении 2).
1.2 Четко ли прописан порядок установления
ипотеки?
3.2 Дает ли¥ÎÐÃÁÒÉÝ
ипотека преимущественное
право обращения взыскания на
заложенное имущество?
3.3 Имеет ли залогодержатель
преимущественное право обращения
взыскания в случае несостоятельности
žÒ 2-Õ ÅÎ 4-Õдолжника?
ÍÆÅÆËÚ
’ÎËÆÆ 4 ÍÆÅÆËÚ
4.1 Четко ли прописан порядок обращения
взыскания на предмет ипотеки?
5
Диаграмма 7
Эффективность правового режима – основная правовая функция
¡ÆÐÂÉÝ
›ÁÒÃÉÝ
›ÉÒÃÁ
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
ÎÑÑÉÝ
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
¡ËÎÃÆÍÉÝ
£ÊÐÁÉÍÁ
§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
­ÑÒÎÍÉÝ
’ÎËÄÁÐÉÝ
“ÆÍÄÐÉÝ
”ÐÓÈÉÝ
ŸÎËÚéÁ
ÓÌÙÍÉÝ
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
Аналогичным образом, как показывают
ответы на вопрос 4.1 об обращении
взыскания на заложенное имущество,
на самом базовом уровне порядок
обращения такого взыскания прописан
четко. В тех случаях, когда взыскание
приходится осуществлять через суд
(что имеет место примерно в половине
обследованных стран, а именно
в Болгарии, Грузии, Латвии, Литве,
Польше, России, Румынии, Словении
и Хорватии), то здесь может возникнуть
неясность в отношении процессуального
ÆÝÑÍÎ
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
4.4 Реализуется ли заложенное имущество
по его рыночной стоимости?
Отрадно видеть, что во всех
обследованных странах основные
правила установления ипотеки четко
прописаны и почти во всех этих странах
уже сложилась соответствующая
практика. Вместе с тем вопрос 1.2 –
основополагающий в данной
совокупности вопросов, а невнятно
сформулированные в законе положения
могут привести к снижению оценок по
другим параметрам, рассматриваемым
в обзоре. Например, в Грузии, несмотря
на наличие закрепленного в законе
общего порядка возникновения
ипотеки, некоторые из его положений,
как то: момент возникновения ипотеки,
сформулированы расплывчато.
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
производства и практики судов.
Даже в случаях осуществления
взыскания во внесудебном порядке
такая неопределенность оказывает
негативное влияние, поскольку она
ослабляет крайнее средство защиты
прав, в которой должны быть уверены
как залогодатель, так и залогодержатель.
В России порядок обращения
взыскания прописан относительно
¡ÆÐÂÉÝ
четко, но его осуществление оставлено
на усмотрение судов
в зависимости
ŸÎËÚéÁ
от того, считается ÎÑÑÉÝ
ли эта мера
“соразмерной”. ¡ËÎÃÆÍÉÝ
В Киргизской
§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
Республике и Сербии практика
реализации заложенного имущества
в рамках процедуры обращения
взыскания на предмет ипотеки еще
“ÆÍÄÐÉÝкак и порядок
не укоренилась, также
”ÐÓÈÉÝ
такой реализации.
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
7требования о выплате заработной платы
в Польше и Венгрии). На практике
не всегда ясно, каким образом такие
требования будут удовлетворяться
и в какой степени они представляют
серьезную угрозу для прав
залогодержателя. В России, Украине
и Хорватии нет ясности относительно
того, имеют ли приоритет налоговые
требования.
£ÊÐÁÉÍÁ
За последние годы произошло
значительное укрепление
’ÎËÄÁÐÉÝ
преимущественных
прав
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
›ÉÒÃÁ
залогодержателя в делах
о банкротстве,
ÓÌÙÍÉÝ
особенно применительно
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
к юридическим лицам. В некоторых
странах, таких, как Казахстан и Россия,
в преимущественном порядке
по‑прежнему удовлетворяются
требования, относящиеся к заработной
›ÁÒÃÉÝ
Как показывают
ответы
на
вопросы
плате, требования, возникающие
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
­ÑÒÎÍÉÝ
3.2 и 3.3, ряд требований
по-прежнему
из причинения вреда здоровью
удовлетворяются в преимущественном
и связанные с охраной труда. Система,
порядке перед правом залогодержателя
предусматривающая удовлетворение
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÝÑÍÎ
вне процедуры несостоятельности
в преимущественном порядке только
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ.(независимо
•ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ
ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ
à ÕÎÅÆ
ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
залогодателя
от ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ
времениÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ,
определенной
доли
обеспеченного
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
возникновения
таких
требований)
даже
залогом
требования,
которая ранее
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
в тех случаях, когда преимущества
применялась в Венгрии, Словацкой
в удовлетворении таких требований
Республике и Чешской Республике,
9сейчас действует только в Грузии (хотя,
уже не действуют в рамках процедуры
несостоятельности (например,
как ожидается, новый закон страны
Часть IV. Региональный обзор проблем ипотеки и сравнительный обзорный анализ
о несостоятельности упразднит
это правило). В настоящее время
налоговые требования удовлетворяются
в преимущественном порядке только
в отношении налогов, применяемых
к заложенной недвижимости
(исключениями здесь являются Россия
и Хорватия). Следует отметить, что
в странах с переходной экономикой
институт личной несостоятельности
(в случае если залогодателем выступает
физическое лицо) не получил широкого
распространения.
В той или иной стране могут действовать
четко прописанные правила установления
ипотеки, очередности удовлетворения
требований и обращения взыскания
на предмет ипотеки, но пользы от них
будет немного, если сумма выручки от
реализации такого имущества не будет
находиться примерно на уровне его
рыночной стоимости. К оценкам,
выставленным по вопросу 4.4, нужно
относиться осторожно. Эта информация
получена от местных специалистовпрактиков и во многом субъективна
из‑за отсутствия точных статистических
данных. В странах с переходной
экономикой рынки ипотеки все
еще не получили полного развития,
и в большинстве этих стран практика
обращения взыскания на предмет
ипотеки все еще находится в стадии
становления. Вместе с тем в четырех
странах (Казахстан, Литва, Словацкая
Республика и Украина) реализация
имущества, как считается,
в большинстве случаев происходит по
его рыночной стоимости. В Болгарии,
Венгрии, Грузии, Польше, России,
Румынии и Хорватии от реализации
ожидается выручка от 50 до 80%
рыночной стоимости имущества.
В отдельных странах благодаря буму на
рынках недвижимости при обращении
взыскания на заложенное имущество
зачастую относительно легко получить
удовлетворительные результаты его
реализации. Надежность порядка
обращения взыскания на предмет
ипотеки можно будет реально проверить
только тогда, когда спад активности
рынка приведет к дефолту заемщиков
в худших условиях. Принятым
в 2005 году законом Сербии об ипотеке
вводится принципиально новая система
обращения взыскания на предмет
ипотеки: она конкретно нацелена
на повышение эффективности этого
процесса, но из‑за отсутствия
практического опыта ее применения
судить о ее результативности пока
невозможно.
Как свидетельствуют оценки,
выставленные по всем пяти
относящимся к основной правовой
функции вопросам, девять из 17 стран
получили хорошие оценки (т.е. ответы
“да”, даже если “да” было обставлено
определенными оговорками)
(см. диаграмму 7 на стр. 42). Во всех
тех странах, которые получили плохие
оценки, размер выручки от реализации
заложенного имущества при
обращении на него взыскания был
неудовлетворителен. В дополнение
к этому в России не предусмотрено
удовлетворение требований
залогодержателя в первоочередном
порядке. Как показано в разделах 4 и 5
части III, вопросы улучшения порядка
обращения взыскания далеко не всегда
легко решаются, а оценки,
выставленные не только по вопросу 4.4,
но и по всем вопросам обзора
о порядке обращения взыскания,
похоже, подтверждают необходимость
привлечения к этой области внимания
во многих странах.
43
ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
44
Ипотека в странах с переходной экономикой
3 Максимизация
экономического эффекта
Степень
максимизации экономического
›ÁÒÃÉÝ
›ÉÒÃÁ
эффекта
закона об ипотеке показана
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
по каждому
критерию с помощью
ключевых элементов, отраженных
в перечне соответствующих вопросов
обзора (таблицу с полными данными
см. в приложении 2).
Диаграмма 8
Эффективность правового режима – простота
ŸÎËÚéÁ
ÎÑÑÉÝ
›ÁÒÃÉÝ
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
¡ËÎÃÆÍÉÝ
£ÊÐÁÉÍÁ
§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
­ÑÒÎÍÉÝ
’ÎËÄÁÐÉÝ
”ÐÓÈÉÝ
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
3.1 Простота
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
“ÆÍÄÐÉÝ
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
›ÉÒÃÁ
ÓÌÙÍÉÝ
¡ÆÐÂÉÝ
¡ËÎÃÆÍÉÝ
£ÊÐÁÉÍÁ
Фактор
простоты рассматривается
в двух§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
вопросах
обзора.
­ÑÒÎÍÉÝ
1.3 Устанавливается ли ипотека
в упрощенном порядке?
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÝÑÍÎ
4.5 Осуществляется ли обращение
на предмет ипотеки
, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ãвзыскания
ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
ÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 в упрощенном
ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
порядке?
Как видно из предыдущего материала,
ипотеку можно установить на основании
простого договора и простой
регистрации, но обзор выявил наличие
весьма широкого круга практических
форм ее установления, как крайне
простых, так и сложных. Согласно
практике, сложившейся в Польше,
кредиторы требуют установления двух
ипотек: одну для обеспечения основной
суммы долга и отдельно вторую для
обеспечения
£ÊÐÁÉÍÁ уплаты процентов
и дополнительных платежей (hipoteka
zwykła’ÎËÄÁÐÉÝ
и hipoteka kaucyjna,
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
соответственно).
Усложненность
›ÉÒÃÁ
этой системы
вытекает
из жесткой
ÓÌÙÍÉÝ
концепции
определения обязательства,
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
обеспеченного залогом, и из сомнений
по поводу правильной трактовки
закона3. Снижение оценок по вопросам
простоты законодательства зачастую
обусловлено усложненным или
забюрократизированным порядком
регистрации ипотеки (например,
в Венгрии, Киргизской Республике,
Польше и России) или обременительными
ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÝÑÍÎ
требованиями к представлению
, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ
à ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
документов
(например, в Болгарии,
ÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
Казахстане, Литве и России).
В Болгарии, Словацкой Республике
и Чешской Республике для регистрации
договора ипотеки он должен быть
представлен в нескольких экземплярах.
Хотя само по себе все это не усложняет
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
порядок регистрации, тем не менее
служит примером ненужного
административного бремени.
Требование о нотариальном
удостоверении документов как таковое
нельзя считать чрезвычайно
усложняющим процесс, (см., например,
действующий в Украине простой
порядок регистрации), в той мере,
в какой плюсы такого удостоверения
“ÆÍÄÐÉÝ
очевидны для всех
участников сделки4.
В целом остальные аспекты
установления ипотеки довольно
однозначны. В Болгарии действует
требование о перерегистрации ипотеки
по истечении 15‑летнего срока,
а в Румынии действует похожее
’ÎËÄÁÐÉÝ
требование, но по
истечении 10‑летнего
”ÐÓÈÉÝ
срока (см. раздел 3.5 b)
части III.).
8сложный, также оказалось, что выручка
от такой реализации намного ниже
рыночной стоимости имущества.
В Польше действующий порядок
излишне формализован, а работа
системы исполнителей, согласно
ответам, крайне неэффективна,
что также отмечается и в России.
В Грузии судебная практика вызывает
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
у участников сделки
сомнения
¡ÆÐÂÉÝ
в правильном выборе
процедуры
¡ËÎÃÆÍÉÝ
обращения взыскания
и возможных
£ÊÐÁÉÍÁ
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
результатов ее применения.
Сложности зачастую связаны
с необходимостью получения решения
суда о признании нарушения
обязательств заемщиком и судебного
разрешения обратить взыскание
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
›ÉÒÃÁ
на заложенное имущество.
В странах
›ÁÒÃÉÝ
ÎÑÑÉÝ
Обращение взыскания
на
предмет
с простым
порядком
реализации
ŸÎËÚéÁ
ÓÌÙÍÉÝ
ипотеки§ÆéÑÊÁÝ
в силу ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
его характера
имущества, как правило,
¡ËÎÃÁÖÊÁÝдействует
ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
­ÑÒÎÍÉÝ
представляет собой
более сложную
либо упрощенная судебная процедура
процедуру по сравнению
выдачи исполнительного документа об
с возникновением ипотеки, но ни закон, обращении взыскания, как это имеет
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ни применяющие его учреждения не
место в Болгарии или Чешской
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ.
•ÁÍÍÁÝ
ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ
ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ,
ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ
à ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
должны
создавать
здесь
заведомо
Республике
(см. раздел 5.1 а)
части III),
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
усложненную
систему.
Удивительно
то,
либо
альтернативные
варианты
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
что в ряде стран (в 14 из 17) порядок
обращения взыскания во внесудебном
реализации заложенного имущества
порядке, например, санкционирование
10
выстроен относительно просто. В трех
нотариусом, как это имеет место в
странах (Грузии, Польше и России), где
Украине, либо включение в договор
порядок реализации оценивался как
ипотеки положений, предоставляющих
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÝÑÍÎ
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë
ÌÆÒÎÅÉÊÉ.обзор проблем ипотеки и сравнительный обзорный анализ
Часть
IV. Региональный
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë

ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ. 45
7
Диаграмма 9
Эффективность правового режима – скорость
¡ÆÐÂÉÝ
£ÊÐÁÉÍÁ
ŸÎËÚéÁ
ÎÑÑÉÝ
¡ËÎÃÆÍÉÝ
§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
’ÎËÄÁÐÉÝ
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
›ÉÒÃÁ
ÓÌÙÍÉÝ
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
“ÆÍÄÐÉÝ
”ÐÓÈÉÝ
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
›ÁÒÃÉÝ
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
­ÑÒÎÍÉÝ
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÝÑÍÎ
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
залогодержателю право
самостоятельного обращения
взыскания в случае неисполнения
обязательств заемщиком, как это имеет
место в Латвии, Словацкой Республике
и Эстонии.
9На установление ипотеки может
уйти определенное время, поскольку
участникам договора требуется
провести по нему переговоры или
поскольку она связана с приобретением
закладываемого имущества,
но возникновение ипотеки само
В странах Западной Европы также
по себе не должно быть фактором,
действуют самые разные системы:
вызывающим задержки. Если со
£ÊÐÁÉÍÁ простая система
›ÁÒÃÉÝ
в Нидерландах действует
статусом имущества
можно ознакомиться
¡ËÎÃÆÍÉÝ
обращения взыскания с привлечением
­ÑÒÎÍÉÝ
через Интернет, а регистрация
его
для этого уполномоченного нотариуса,
происходит в уведомительном порядке
в то время как во Франции этот порядок
без проверки и подтверждения
усложнен. Если судить по оценкам за
(см. раздел 3.5 d) части III), то тогда
простоту порядка установления ипотеки
все формальности, связанные
и реализации имущества
’ÎËÄÁÐÉÝ вместе,
с установлением ипотеки, можно
”ÐÓÈÉÝодинаковые
то по обоим вопросам
завершить за один день. Вместе с тем,
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
“ÆÍÄÐÉÝ
оценки были выставлены 12 странам,
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
как показал обзор,›ÉÒÃÁ
на практике пока
а плохие оценки по
ним
получили
ŸÎËÚéÁ
ÓÌÙÍÉÝ
еще
все
не
так
просто.
В более чем
только две страны ÎÑÑÉÝ
(Польша и Россия)
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
¡ÆÐÂÉÝ
половине обследованных
¥ÎÐÃÁÒÉÝ стран на
(см. диаграмму 8).
§ÆéÑÊÁÝ
ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
установление ипотеки
уходит
более двух
недель, и в большинстве случаев больше
3.2 Скорость
всего времени отнимает регистрация.
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
Усредненные данные
о сроках
Проблеме скорости в региональном
регистрации
ипотеки
приведены
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ.
•ÁÍÍÁÝдва
ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ
ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
обзоре
посвящено
вопроса.
в диаграмме 5
стр. 27.
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ
à ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉна
3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
1.4 Устанавливается ли ипотека
в ускоренном порядке?
4.2 Осуществляется ли обращение
взыскания на предмет ипотеки
в ускоренном порядке?
Задержки вызываются также и иными
причинами. В Эстонии, согласно
11
ответам, чтобы попасть на прием
к нотариусу, требуется не менее двух
недель, а в Казахстане проверка
правоустанавливающих документов
занимает, как правило, от двух до трех
недель. В отдельных странах выдача
средств ипотечного кредита часто
происходит еще до завершения
“ÆÍÄÐÉÝ
процесса регистрации (например,
в Венгрии, Казахстане, Польше, Сербии,
Чешской Республике и Эстонии).
В тех случаях, когда регистрация
ипотеки затягивается, но при этом
сомнений в конечном результате нет,
досрочная выдача средств (то
есть
’ÎËÄÁÐÉÝ
”ÐÓÈÉÝ
ипотечного кредита) свидетельствует
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
о том, что рынок нашел прагматичное
›ÁÒÃÉÝ
решение вопроса, как можно ŸÎËÚéÁ
бороться
§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
с неповоротливостью
системы­ÑÒÎÍÉÝ
или
бюрократической волокитой. Но в тех
случаях, когда досрочная выдача
кредита оговаривается
условием ­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë

предоставления залогодателем
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ
страховой гарантии
или дополнительного
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ
обеспечения, как
это имеет ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
место
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë
в Польше, тогда это свидетельствует
о еще более укоренившейся
неэффективности.
Система обращения взыскания
на предмет ипотеки работает
не так уж медленно, как это иногда
представляется, особенно если
сравнивать ее со средними сроками
принятия таких мер в развитых странах.
В семи странах из 16 (данные по
Сербии отсутствуют,§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
поскольку
соответствующий закон был принят
совсем недавно и опыта обращения
взыскания согласно этому закону пока
не накоплено) на процедуру обращения
взыскания уходит в среднем до шести
месяцев, а в 11 странах – до’ÎËÄÁÐÉÝ
одного
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
года. В отличие от установления
ипотеки
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
реализация имущества при обращении
›ÁÒÃÉÝ
взыскания на предмет ипотеки›ÉÒÃÁ
не
ŸÎËÚéÁ
может происходить практически
ÎÑÑÉÝ
¡ÆÐÂÉÝ
мгновенно. Этой процедуре присущи
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
определенные задержки, а именно:
льготный период, дающий залогодателю
возможность исправить
нарушение ­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë

обеспеченного обязательства до начала
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ
процедуры реализации
имущества,
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ
ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë
ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
время на публикацию
извещений
о продаже имущества и время на
выполнение формальностей, связанных
с его продажей. Завершение
производства в пределах шести
месяцев – факт похвальный; этого
ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÝÑÍÎ
Ì, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
ÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
46
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
Ипотека в странах с переходной экономикой
8
добились совсем немногие из
западноевропейских стран5. Из пяти
стран, где, согласно ответам, на
осуществление
этой процедуры обычно
£ÊÐÁÉÍÁ
уходит более года (Грузия, Польша,
Россия, Словения и Чешская
’ÎËÄÁÐÉÝ
Республика),
во всех этих странах,
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
›ÉÒÃÁ
за исключением
Чешской Республики,
ÓÌÙÍÉÝ
законом
или на практике требуется
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
осуществлять реализацию имущества
на публичном аукционе в судебном
порядке, и все страны, за исключением
Грузии, получили плохие оценки по
вопросу о сроках, требуемых для
установления ипотеки.
Как показано на диаграмме 9, по
вопросам установления ипотеки
ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë и обращения
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙëвзыскания
ÆÝÑÍÎ на ее предмет
более половины из обследованных
Ì, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
стран получили как минимум одну
ÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
плохую оценку (что свидетельствует
о некоторой неэффективности
их законов).
3.3 Расходы
Здесь, как и прежде, вопрос о расходах
возникает по двум пунктам:
установление ипотеки и обращения
взыскания на ее предмет.
1.5 Является
›ÁÒÃÉÝ ли порядок установления
ипотеки
малозатратным?
¡ËÎÃÆÍÉÝ
­ÑÒÎÍÉÝ
4.3 Является ли порядок обращения
взыскания на предмет ипотеки
малозатратным?
В большинстве стран расходы на
процедуру установления ипотеки не
представляются обременительными.
“ÆÍÄÐÉÝ
Единственной
страной, получившей
›ÉÒÃÁ
ÓÌÙÍÉÝ
плохую
оценку за этот показатель из‑за
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
высоких
нотариальных сборов, которые
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
§ÆéÑÊÁÝ
ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
взимаются
в целом
по стране, стала
Венгрия (см. приложение 2). Расходы
на нотариальные услуги иногда
ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë критикуются
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
за их чрезмерность,
но
при
более
внимательном анализе
Ì, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
ÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ
3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
выясняется,
что в странах с переходной
экономикой нотариальные услуги не
всегда обходятся дорого. В Украине
установление ипотеки стоит недорого,
несмотря на необходимость
нотариального удостоверения
документов. Вместе с тем в двух
Диаграмма 10
Эффективность правового режима – расходы
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
¡ÆÐÂÉÝ
¡ËÎÃÆÍÉÝ
£ÊÐÁÉÍÁ
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
“ÆÍÄÐÉÝ
’ÎËÄÁÐÉÝ
”ÐÓÈÉÝ
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
›ÁÒÃÉÝ
ŸÎËÚéÁ
§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
­ÑÒÎÍÉÝ
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
›ÉÒÃÁ
ÎÑÑÉÝ
ÓÌÙÍÉÝ
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
странах, где установление ипотеки
сопряжено с минимальными расходами
(в Чешской Республике и России),
нотариальное удостоверение не
требуется. В России снижение расходов
произошло в результате принятия
смелого решения об удешевлении
нотариальных услуг (которые раньше
стоили относительно дорого) и об
§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
отмене обязательного нотариального
удостоверения договора ипотеки.
10 Фактор определенности
3.4
Фактор определенности имеет
отношение ко всем аспектам закона об
ипотеке, но особую актуальность имеют
шесть вопросов обзора.
1.1 Можно ли установить наличие прав
собственности с достаточной степенью
надежности? “ÆÍÄÐÉÝ
¡ËÎÃÆÍÉÝ
3.1 Защищен ли залогодержатель
от
­ÑÒÎÍÉÝ
последующих требований, которые
могут затронуть право собственности
залогодателя на заложенное
имущество?
Положение с расходами на обращение
взыскания на предмет ипотеки нельзя
назвать хорошим. Как отметила почти
3.4 Может ли третье лицо установить факт
половина из обследованных
стран,
’ÎËÄÁÐÉÝ
ипотеки имущества?
расходы на эту процедуру
(исключая
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
”ÐÓÈÉÝ
ÓÌÙÍÉÝ
4.8 Защищен ли залогодержатель
от
оплатуšÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
консультационных услуг)
›ÁÒÃÉÝ
£ÊÐÁÉÍÁ залогодателем?
препятствий, чинимых
составляют более 5%
суммы
›ÉÒÃÁ
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
ŸÎËÚéÁ
требования или стоимости
заложенного
4.9 Требуется ли публикация извещения
ÎÑÑÉÝ
о начале процедуры обращения
имущества6. Чаще¡ÆÐÂÉÝ
всего высокая
взыскания на предмет ипотеки?
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
стоимость
этих услуг обусловлена
4.10 Защищены ли права покупателя
тарифной сеткой оплаты услуг
имущества в результате обращения
исполнителей или государственных
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
взыскания на
предмет ипотеки?
аукционистов.
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
Совокупные
суммы
расходов
показаны
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ
ÉÏÎÒÆÊÉ
– ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ
ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ
à ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ
3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
В восьми
странах
определение
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
в диаграмме 10.
факта наличия прав собственности
на недвижимость не сопряжено
с серьезными
трудностями. Плохие
12
оценки по этому вопросу получили лишь
Болгария и Сербия, поскольку в этих
двух странах система земельной
Часть IV. Региональный обзор проблем ипотеки и сравнительный обзорный анализ
регистрации находится
в неудовлетворительном состоянии.
В целом странам удалось намного
снизить объем незарегистрированной
недвижимости, но в некоторых странах
эта проблема все еще стоит (в Польше,
России, Румынии, Сербии и Хорватии).
В большинстве стран системы
регистрации недвижимости уже
унифицированы, и для всех прав на
недвижимое имущество используется
один всеобъемлющий государственный
реестр (см. раздел 3.2 b) части III).
В Литве ипотечный реестр действует
отдельно от реестра недвижимого
имущества, но вводимая в один из них
информация автоматически дублируется
в другом реестре. Вместе с тем
в некоторых странах, а именно
в Казахстане, Сербии и в Украине,
соответствующие записи производятся
в двух или более реестрах, что может
затруднить процесс установления факта
наличия прав на недвижимость.
Несмотря на большие успехи в деле
совершенствования систем земельной
регистрации в странах региона, низкие
оценки, выставленные по этому вопросу,
свидетельствуют главным образом
о незавершенности процесса реформ.
Предъявление последующих
требований, затрагивающих права
собственности, не представляет собой
серьезной проблемы. По‑прежнему
сохраняется риск предъявления
притязаний на объект недвижимости
в порядке реституции, но его считают
серьезным только в таких странах, как
Литва, Румыния и Сербия, поскольку
такие притязания могут привести
к отмене ипотеки или уменьшить
стоимость заложенного имущества.
В Украине предметом беспокойства для
кредиторов является закон, который
нацелен на защиту прав семей с детьми
и согласно которому выселение жильцов
можно производить только с санкции
министерства по делам молодежи.
Ипотечные кредиты иногда выдаются
при условии получения такой
административной санкции, что может
быть сопряжено с длительной
процедурой с непредсказуемыми
результатами. Кроме того, такая
санкция не распространяется на те
47
случаи, когда дети становятся жильцами
в помещениях после их передачи
в залог. Возникающий здесь фактор
неопределенности тормозит процесс
ипотечного кредитования молодых семей.
после реализации имущества могут
при желании на законных основаниях
оставаться в занимаемых ими
помещениях в качестве жильцов
покупателя этих помещений.
Трудности с определением факта залога
имущества или иного его обременения
отмечены лишь в четырех странах.
В Казахстане и Киргизской Республике
ограничен общий доступ к информации,
в Болгарии система регистрации
информации может затруднить
ее поиск, а в Чешской Республике
залог в обеспечение уплаты налогов
регистрируются иногда с запозданием.
Меры, принимаемые в целях
повышения уровня прозрачности путем
обеспечения доступа к сведениям о
земельной регистрации через Интернет
(см. таблицу 2 на стр. 19), должны
намного упростить процесс поиска
данных о существующих ипотеках. Это
та область, в которой многие страны
с переходной экономикой двигаются
вперед, похоже, быстрее некоторых
из их западноевропейских соседей.
В Германии и Франции при выяснении
факта наличия ипотеки на имущество
третьим лицам приходится преодолевать
серьезные трудности.
В результате обращения взыскания
на заложенное имущество покупатель,
как правило, защищен от каких-либо
последующих действий, которые могут
совершаться в целях оспаривания
его права на данное имущество.
При отсутствии фактов мошенничества
или исключительных обстоятельств
залогодатель или третье лицо может
оспорить право собственности
покупателя имущества только лишь
в пяти странах (Венгрия, Казахстан,
Киргизская Республика, Украина
и Чешская Республика). В Чешской
Республике оспорить право
собственности можно только по ряду
конкретно определенных оснований,
а в Венгрии в тех случаях, когда
продажа имущества не была
осуществлена профессиональным
аукционистом или агентом по продаже
недвижимости.
В каждой из стран имеются свои
проблемы, вызванные препятствиями,
чинимыми должником в процессе
обращения взыскания на заложенное
имущество. Такие неуступчивые
должники есть везде, и они будут
делать все возможное, чтобы сорвать
попытки кредитора обратить взыскание
на это имущество. Таким образом,
неудивительно, что сообщения о том,
что чинимые ими препятствия не
представляют на практике серьезную
проблему, поступили всего лишь
из четырех стран (из трех государств
Балтии и Словении). Хуже всего дело
обстоит в Грузии и Польше, за которыми
идут Россия и Украина. В России
должники зачастую обращаются
с ходатайством об отсрочке обращения
взыскания, которую суд может
предоставить им на срок до одного года.
Аналогичное право требовать отсрочки
взыскания существует и в Казахстане.
В Грузии залогодатель и его иждивенцы
Публичность сведений о начале
процедуры обращения взыскания
является для третьих лиц дополнительным
источником актуальной и полезной
информации. Это не надо путать
с публикацией извещений о проведении
аукционов, цель которых – объявление
о предстоящей продаже имущества
(см. раздел 5.1 е) части III).
Соответствующая пометка об этом
в реестре относительно заложенного
имущества делается в восьми странах,
причем в Польше она делается
исполнителем и иногда с запозданием.
В пяти странах обеспечение
публичности не требуется. В четырех
странах такие требования носят
ограниченный характер: в Венгрии
и Чешской Республике публичность
процедуры обеспечивается только
в случаях реализации имущества
в судебном порядке (а в Венгрии
необеспечение публичности не
квалифицируется как наказуемое
деяние). В России и Словении
обязательство обеспечения публичности
возникает только по распоряжению суда.
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
48
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÝÑÍÎ
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
Ипотека в странах
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ
à ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉс переходной
3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ экономикой
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
9
Большинство вопросов обзора
так или иначе касались фактора
неопределенности. Фактор
неопределенности прослеживался
и в ответах на другие вопросы,
например, о порядке регистрации,
преимущественных требованиях
и процедуре обращения взыскания.
Аналогичным образом, комментарии
по ответам на вопрос 2.4 (форма
обязательства) даны в разделе “Учет
местной специфики” ниже, но в Болгарии,
Грузии, Киргизской Республике,
Румынии и Хорватии требования
к определению обеспеченного залогом
обязательства, согласно ответам,
сформулированы нечетко.
В диаграмме 11 дается сводная
картина оценок, выставленных только
по пяти вопросам. Несмотря на
целесообразность обеспечения
публичности начала процедуры
обращения взыскания, принципиального
значения это не имеет, и в связи
с этим вопрос 4.9 здесь не фигурирует.
За исключением Болгарии и Сербии,
все плохие оценки были выставлены
по вопросам о препятствиях, чинимых
должниками, или о защите прав
покупателей на имущество,
приобретенное в результате обращения
взыскания на предмет ипотеки.
В отличие от других диаграмм по теме
эффективности законодательства
данная диаграмма показывает, что
фактор неопределенности активнее
проявляется дальше на восток, в то
время как в странах Центральной
Европы (за исключением Польши)
и в Румынии обеспечена большая
определенность.
3.5 Учет местной специфики
Применительно к соблюдению критерия
“учет местной специфики” в обзоре
было поставлено девять вопросов.
2.1 Может ли залогодателем выступать
любое лицо?
2.2 Может ли залогодержателем выступать
любое лицо?
2.3 Может ли ипотека служить
обеспечением любых видов
обязательств?
Диаграмма 11
Эффективность правового режима – фактор определенности
£ÊÐÁÉÍÁ
›ÁÒÃÉÝ
¡ËÎÃÆÍÉÝ
­ÑÒÎÍÉÝ
’ÎËÄÁÐÉÝ
”ÐÓÈÉÝ
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
ŸÎËÚéÁ
ÎÑÑÉÝ
¡ÆÐÂÉÝ
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
“ÆÍÄÐÉÝ
›ÉÒÃÁ
ÓÌÙÍÉÝ
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
2.4 Может ли обеспеченное залогом
обязательство иметь любую форму?
2.5 Распространяется ли ипотека на все
виды недвижимого имущества?
2.6 Входят ли в состав заложенного
имущества сооружения, построенные
впоследствии, и достройки?
2.7 Разрешаются ли последующие залоги
одного и того же имущества?
4.6 Вправе ли залогодержатель определять
способ продажи заложенного
имущества?
4.7 Вправе ли залогодержатель
контролировать процесс реализации
заложенного имущества?
Вопросы 2.1, 2.2, 2.3 и 2.5 в своей
совокупности во многом отражают суть
основного принципа 7 – “Необходимо
обеспечить возможность установления
ипотеки а) на все виды недвижимого
имущества, b) в целях обеспечения
всех видов обязательств и с) между
всеми категориями лиц”7. Полученные
результаты оказались положительными
и вселяют оптимизм. Ни по одному
из этих вопросов ни одна из стран
не получила плохой оценки. Просто
в некоторых случаях высказывались
отдельные оговорки. В Киргизской
Республике и в Украине действуют
ограничения на залог сельхозугодий.
11
В Румынии
закон об ипотечном
кредитовании предусматривает
использование ипотеки только в целях
обеспечения кредитов, привлеченных
для вложения в заложенное имущество
(но это ограничение не распространяется
на ипотеку, регулируемую Гражданским
кодексом). Положений, ограничивающих
круг лиц, которые вправе выступать
залогодателями, нет, а есть лишь мелкие
оговорки (в Румынии и Хорватии)
в отношении лиц, которые вправе стать
залогодержателями.
Вместе с тем при более внимательном
анализе ответов на вопрос о том, может
ли залог служить обеспечением
обязательств любого вида (вопрос 2.4),
выясняется, что безоговорочный ответ
“да” был получен только в Венгрии,
Словацкой Республике, Словении, в
Украине и в Эстонии. В восьми странах
действующие требования к точному
определению обеспеченного ипотекой
обязательства ограничивают
возможности ее применения в целях
обеспечения будущих обязательств или
обязательств с меняющейся суммой
(см. раздел 3.3 b) части III по вопросу
о требованиях к правовой системе).
В Латвии действующие требования
к регистрации фактически
ограничивают возможности
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
Часть
IV. Региональный
проблемÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ
ипотеки иà ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ
сравнительный
обзорный анализ
ÎÂÈÎÐÁ
ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – обзор
ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ
3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
49
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
10
Диаграмма 12
Эффективность правового режима – учет местной специфики
“ÆÍÄÐÉÝ
¡ËÎÃÆÍÉÝ
­ÑÒÎÍÉÝ
§ÆéÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
’ÎËÄÁÐÉÝ
šÁÈÁÕÑÒÁÍ
šÉÐÄÉÈÑÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
›ÁÒÃÉÝ
›ÉÒÃÁ
ŸÎËÚéÁ
ÎÑÑÉÝ
¡ÆÐÂÉÝ
¡ËÎÃÁÖÊÁÝ ÆÑÏÓÂËÉÊÁ
žèÆÍÚÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
”ÐÓÈÉÝ
ÓÌÙÍÉÝ
£ÊÐÁÉÍÁ
¥ÎÐÃÁÒÉÝ
­ÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÑÊÎËÚÊÎÍÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ÆÛÔÔÆÊÒÉÃÍÙë
ŸÐÉÌÆèÁÍÉÆ. •ÁÍÍÁÝ ÅÉÁÄÐÁÌÌÁ ÑÎÑÒÁÃËÆÍÁ ÏÎ ÎÖÆÍÊÁÌ, ÃÙÑÒÁÃËÆÍÍÙÌ Ã ÕÎÅÆ ÐÆÄÉÎÍÁËÚÍÎÄÎ
ÎÂÈÎÐÁ ÏÐÎÂËÆÌ ÉÏÎÒÆÊÉ – ÑÌ. ÏÎÝÑÍÉÒÆËÚÍÙÆ ÏÐÉÌÆèÁÍÉÝ Ã ÏÐÉËÎÇÆÍÉÉ 3 ÎÒÍÎÑÉÒÆËÚÍÎ
ÉÑÏÎËÚÈÎÃÁÍÍÎë ÌÆÒÎÅÉÊÉ.
обеспечения требований,
номинированных в иностранных
валютах. Несмотря на то, что эти
требования могут быть обеспечены
ипотекой, обеспеченной суммой
считается сумма в латах, указанная
в земельном реестре. В Словении
будущие обязательства и обязательства
с меняющимися суммами можно
обеспечить ипотекой путем определения
“максимальной обеспеченной суммы”,
но с определенными ограничениями
в плане переуступки ипотеки.
Интригующим моментом здесь является
то, что в некоторых странах к залогу
недвижимого и залогу движимого
имущества применяются разные
правила определения обязательств.
Например, в Болгарии, Литве и Польше
после реформы законов этих стран
о залоге движимого имущества
обеспеченное таким залогом
обязательство может иметь любую
форму, но что касается ипотеки, то по
этому вопросу все эти страны получили
плохие оценки.
Кроме того, при конкретном анализе
вопроса о том, включаются ли в состав
заложенной недвижимости построенные
впоследствии сооружения и достройки,
в семи странах был выявлен ряд
проблем (см. раздел 3.1 b) части III).
12 могут служить предметом залога,
Здания
но наличие разных собственников
на землю и здания может вызвать
практические трудности. В Казахстане,
Словацкой Республике и Чешской
Республике построенные впоследствии
на заложенной земле сооружения
можно внести в состав ипотеки только
путем заключения дополнительного
договора ипотеки. В Болгарии,
Киргизской Республике, Румынии
и Сербии положение с этим вопросом
неясное.
Во всех странах последующая
ипотека одного и того же имущества
разрешается, хотя ее применение
может быть ограничено договорными
положениями о негативном залоге
(обязательство залогодержателя не
устанавливать последующие залоги),
особенно в Казахстане, России
и Румынии (см. врезку 3 на стр. 25).
В Украине для этого требуется получить
согласие предшествующего
залогодержателя, а на практике
зачастую регистрируется запись об
общем запрете на продажу имущества.
В Венгрии, Сербии, Словацкой
Республике и в Украине залогодержатель
вправе определять способ продажи
заложенного имущества
и контролировать процесс его
реализации (вопросы 4.6 и 4.7).
В Казахстане, Киргизской Республике
и Чешской Республике на эти вопросы
также даются положительные ответы,
но с учетом определенных ограничений
или сомнений. За исключением
Румынии, каждой из стран за ответы
на вопросы 4.6 и 4.7 выставлены
одинаковые оценки. В Румынии выбор
способа реализации имущества
отсутствует (законом предписывается
его продажа на публичных аукционах),
но банк может назначить своего
сотрудника выступать в качестве
аукциониста. Кроме того, в Болгарии
сейчас появилась возможность
привлекать к этому частного
исполнителя. В большинстве стран
отмечается четкая корреляция между
возможностью выбирать способ
и контролировать процесс реализации
имущества и полученной на него ценой
(вопрос 4.4, см. раздел 2 части IV).
В тех случаях, когда такая возможность
имеется, взыскание долгов дает
хорошие результаты. Но здесь есть
и явные исключения, а именно: в трех
государствах Балтии и в Словении,
несмотря на отсутствие выбора,
взысканные суммы составляют
более 80% рыночной стоимости
имущества. В Венгрии ситуация
прямо противоположная: уровень
взыскиваемых сумм низкий, несмотря
на то, что залогодержателю разрешается
выбирать способ и контролировать ход
реализации имущества.
Необходимо подчеркнуть, что собранная
в ходе обзора информация не позволяет
дать достаточно полную оценку
соблюдения критерия учета местной
специфики при анализе эффективности
законодательства. Она главным
образом дает ответы на вопросы
о коммерческой эффективности
ипотеки и на два вопроса (4.6 и 4.7)
о возможностях реализации имущества
кредитором, которые не показаны на
диаграмме 12, поскольку отрицательные
ответы не обязательно означают
неэффективность законодательства.
Например, обзор не дает сведений о том,
соответствует ли законодательство об
ипотеке действующим сегодня нормам
50
рыночной и правовой практики,
устанавливает ли он требуемый баланс
между выполнением его экономической
цели и обеспечением приемлемости
результатов реформы в условиях
конкретных стран, или решает ли он те
конкретные задачи, которые перед ним
поставлены. Тем не менее интересно
посмотреть сводную картину ответов
на семь вопросов (исключая вопросы
4.6 и 4.7) в диаграмме 12. Плохие
оценки были выставлены только
по ответам на вопросы 2.4 (форма
обязательства) и 2.6 (сооружения,
построенные впоследствии). По всем
вопросам высшие оценки были
выставлены трем странам (Венгрии,
Словении и Эстонии), а большинство
стран получило одну или две плохие
оценки. Несмотря на четыре плохие
оценки, полученные Румынией, ее
совокупная оценка по всем вопросам
остается хорошей. Кроме того,
интересно отметить, что если включить
в эту диаграмму Англию, Германию,
Нидерланды и Соединенные Штаты,
то все они получили бы оценку
“очень эффективное”, а Франция –
“эффективное” (из‑за оговорок по
форме обеспеченного обязательства).
Ипотека в странах с переходной экономикой
Часть IV. Региональный обзор проблем ипотеки и сравнительный обзорный анализ
Таблица 5
Концевые сноски
Показатели эффективности правового режима – сводная таблица
Основная
правовая
функция
Простота
Скорость
Расходы
Фактор
определенности
51
Учет
местной
специфики
1 См. на веб-сайте: www.ebrd.com/country/
sector/law/st/facts/survey.htm.
2 См. на веб-сайте: www.ebrd.com/st.
3 См. доклад ЕБРР “The Impact of the Legal
Болгария
Framework on the Secured Credit Market
in Poland”, июль 2005 года, на веб-сайте:
www.ebrd.com/st.
Венгрия
Грузия
4 См. также врезку 2 на стр. 21 по вопросу
Казахстан
5 Согласно результатам исследования,
о системе регистрации в Украине.
проведенного Европейской ипотечной
федерацией, на процедуру обращения
взыскания на заложенное имущество
обычно уходит менее шести месяцев
только в Дании и Голландии. Согласно
ответам, в таких странах, как Греция,
Италия или Франция, на нее иногда
уходят годы (от трех месяцев до двух
лет, от пяти до семи лет и от десяти
месяцев до двух лет, соответственно).
Дополнительную информацию см.
в издании Европейской ипотечной
федерации (2007 год) Study on the
Efficiency of the Mortgage Collateral
in the European Union.
Киргизская
Республика
Латвия
Литва
Польша
Россия
Румыния
Сербия
6 В некоторых странах эти расходы
Словацкая
Республика
рассчитываются как доля суммы выручки
от реализации имущества, в то время как
в других — как доля суммы требования.
Словения
7 См. врезку 1 на стр. 15 и приложение 1.
Украина
Хорватия
Чешская
Республика
Эстония
1 Очень эффективный
2 Эффективный
3 Несколько неэффективный
4 оказатели
П
эффективности
правового режима –
сводная таблица
Цель помещения в данном разделе
таблицы показателей эффективности
правового режима заключается не
в том, чтобы выявить победителей
и побежденных. Методики проведения
оценки неизбежно носят субъективный
характер, и каждую страну нужно
рассматривать с учетом ее специфики.
Вместе с тем таблица 5, в которой
обобщаются данные шести отдельных
диаграмм, выполняет полезную
функцию: дает широкую картину
результатов проведенного обзора.
4 Неэффективный
5 Неясно
52
Ипотека в странах с переходной экономикой
Часть V. Ипотечные ценные бумаги
1 потечные ценные
И
бумаги в странах
с переходной
экономикой
Ипотечные ценные бумаги
представляют собой обширную тему.
Цель данной работы заключалась только
в кратком обзоре правового режима
и освещении отдельных, заслуживающих
особого внимания правовых проблем
ипотеки, ипотечных кредитов и залога
движимого имущества. Исторически
сложилось два пути, позволяющих
банкам, занимающимся ипотечным
кредитованием, использовать свой
портфель ипотечных кредитов для
фондирования новых кредитов.
В Европе, особенно в Германии
и Дании, кредитные организации
использовали имеющиеся у них на
балансе ипотечные кредиты в качестве
обеспечения облигаций, размещаемых
среди инвесторов, и таким образом
они получали финансирование на более
благоприятных условиях по сравнению
с условиями заимствования без
обеспечения. Эмиссия облигаций,
известных под названием
обеспеченных1, производится в целях
обеспечения заимствований, и нередко
законодательная база для них
формируется принятием специального
акта. В США залогодержатели продают
ипотечные кредиты (обеспеченные
ипотекой жилья или коммерческой
недвижимости) специализированным
агентствам (например, Фэнни Мей),
которые финансируют свои покупки
путем секьюритизации приобретаемых
ими ипотечных кредитов путем
размещения среди инвесторов ценных
бумаг с ипотечным покрытием (MBS).
Риск по выданным ипотечным кредитам
переводится с баланса первоначального
кредитора на балансы инвесторов.
В последние годы выросли не
только объемы рынка ипотечного
кредитования, но и спрос инвесторов
во всем мире на высококлассные
долговые инструменты; кроме того,
усилилась тенденция к обособлению
риска и его переводу на других лиц2.
На этом фоне произошло увеличение
Таблица 6
Обеспеченные облигации, обращающиеся в Европе (выборка стран)
в млн. евро
2003 год
2004 год
2005 год
2006 год
3 568
4 962
5 072
5 924
Латвия
35
54
60
63
Литва
0
14
14
14
Польша
160
220
558
453
Словацкая Республика
370
792
1 235
1 861
1 638
1 956
4 452
5 543
Германия
256 027
246 636
237 547
223 306
Испания
57 111
94 707
150 213
214 768
Франция
21 079
26 816
32 133
43 012
Швейцария
20 735
20 606
21 670
23 096
Венгрия
Чешская Республика
Швеция*
55 208
Источник: ЕИФ – Европейский совет по обеспеченным облигациям
Примечание. Цифры показывают объем облигаций, обеспеченных ипотечными кредитами. За указанный период
в других странах с переходной экономикой эмиссии обеспеченных облигаций, по сведениям, не производились.
* В Швеции первая эмиссия обеспеченных облигаций состоялась в 2006 году согласно закону об обеспеченных
облигациях 2004 года. До 2006 года выпускались только законодательно неурегулированные обеспеченные
ипотекой облигации, и на конец 2005 года их объем составил 92,8 млрд. евро. Так как они не сопоставимы
с обеспеченными облигациями, данные по ним в приведенные цифры не включены. Значительная часть таких
облигаций была также конвертирована в обеспеченные облигации в 2006 году. В приведенных цифрах
отражены как конвертированные облигации, так и новые облигации, выпущенные в 2006 году.
объемов и расширение географических
границ рынков обеспеченных облигаций
и MBS. Используемые методики
усложнились, а различия между
обеспеченными облигациями и MBS
стали размываться. Последние могут
служить дополнительным обеспечением
для некоторых категорий обеспеченных
облигаций, а для некоторых категорий
MBS обеспеченные облигации могут
служить пулом активов. На рынках
появились специализированные
и гибридные инструменты (как отклик
на спрос со стороны инвесторов или
на ограничительные положения
нормативно-правовых актов), такие,
как “структурированные” обеспеченные
облигации, которые эмитируются
особенно в тех странах, где отсутствует
специальное законодательство.
С этой целью используются элементы
структурирования MBS3, обеспеченных
кредитных обязательств (Collateralized
Loan Obligations) и “синтетических”
MBS, которые предусматривают
перевод риска на других лиц без уступки
им ипотечных кредитов.
Следует ожидать, что рынки будут
и далее совершенствовать способы
оптимизации экономического эффекта
от применения ипотечных кредитов
путем более активного выпуска
“классических” категорий ипотечных
ценных бумаг, разработки
структурированных и гибридных
инструментов. В Европейском союзе
структура выпускаемых ценных бумаг
определяется режимом регулирования
капитала и инвестиционными целями
(см. врезку 4 на стр. 53).
На сегодня в странах с переходной
экономикой обеспеченные
облигации получили более широкое
распространение, хотя их общий объем
остается сравнительно небольшим
(см. таблицу 6). Эмиссия таких
облигаций является для банков
Часть V. Ипотечные ценные бумаги
относительно простым и прописанным
в законе средством улучшения
условий для привлечения средств
финансирования, и они уже хорошо
зарекомендовали себя в ряде
западноевропейских стран.
MBS представляют собой более
сложный инструмент, позволяющий
оптимизировать использование
капитала и управление рисками. Их
преимущества, однако, наиболее полно
раскрываются только в условиях более
развитых рынков, где уже создана
требуемая инфраструктура и где данный
продукт пользуется доверием. Они
также могут изменить саму природу
ипотечного кредитовании, поставив на
первое место извлечение дохода в виде
комиссий и прибыли от реализации
ипотечных кредитов. Последний кризис
на рынке высокорисковых ипотечных
кредитов в США может на ближайшее
время умерить аппетит инвесторов
к MBS, но вероятность того, что они
будут пользоваться все более активным
спросом в крупных и занимающих
передовые позиции странах
с переходной экономикой, остается
весьма высокой.
Из‑за своей высокой стоимости
и сложности сделки с MBS совершались
главным образом в крупных странах
с переходной экономикой – несколько
эмиссий этих бумаг состоялось в 2006 и
в 2007 годах в Казахстане, России и в
Украине. Сделки строились в основном
по офшорной схеме, когда для эмиссии
выбиралась страна с нейтральным
режимом налогообложения, например,
Нидерланды или Ирландия.
Международные финансовые
учреждения или двусторонние
организации (такие, как Американская
корпорация зарубежных частных
инвестиций (OPIC), Международная
финансовая корпорация (МФК) или
ЕБРР) оказывали поддержку при
совершении многих таких сделок,
покупая их субординированные транши
или предоставляя гарантии. Первое
размещение по оншорной схеме MBS
в России состоялось в июне 2007 года,
когда Российское государственное
агентство по жилищному ипотечному
53
Врезка 4
ЮКИТС и Директива о нормативах капитала (ДНК)
В ЕС были приняты две директивы по обеспеченным облигациям: Директива
ЕС от 1988 года об образованиях коллективного инвестирования
в обращаемые ценные бумаги (ЮКИТС) и Директива ЕС от 2006 года
о нормативах капитала.
ЮКИТС закладывает основы режима привилегированного регулирования
обеспеченных облигаций на финансовых рынках Европы (пункт 4 статьи 22).
Инвестиции в обеспеченные облигации, отвечающие установленным
требованиям, считаются надежным вложением средств, и инвестиционные
фонды, например, пенсионные, могут инвестировать до 25% своих активов
в обеспеченные облигации одного эмитента, отвечающие определенным
критериям (в отличие от 5% в других случаях). Согласно директивам ЕС от
1992 года по страхованию жизни и иным видам страхования, страховые
компании также вправе инвестировать до 40% активов в обеспеченные
облигации одного эмитента, отвечающие требованиям ЮКИТС.
Соблюдению подлежат следующие критерии:
❚ эмитентом обеспеченных облигаций должна быть кредитная организация;
❚ эмиссия обеспеченных облигаций должна регулироваться специальными
законодательными актами;
❚ эмитенты должны подлежать особому пруденциальному контролю со
стороны государственных надзорных ведомств;
❚ активы, допущенные к использованию в качестве обеспечения, должны
быть определены в законодательстве;
❚ обеспечительный пул активов должен в достаточной мере обеспечивать
удовлетворение требований держателей обеспеченных облигаций в течение
всего срока их обращения;
❚ держатели облигаций должны иметь преимущественные права в отношении
этого пула активов на случай дефолта эмитента.
Директива ЕС от 2006 года о нормативах капитала, в основу которой
положено Базельское соглашение - 2 (Базель - 2), но с учетом специфики
финансовых рынков ЕС, предусматривает привилегированную оценку
кредитного риска обеспеченных облигаций, если они отвечают следующим
критериям (согласно пунктам 68‑71 приложения VI):
❚ обеспеченные облигации должны отвечать требованиям пункта 4 статьи 22
ЮКИТС;
❚ в пулы активов, обеспечивающих обеспеченные облигации, разрешается
зачислять только конкретно оговоренные категории активов определенного
кредитного качества;
❚ эмитенты обеспеченных ипотечными кредитами облигаций должны
соблюдать определенные минимальные требования к мониторингу
и стоимостной оценке заложенного имущества (отношение размера
кредита к залоговой стоимости имущества должно составлять 80% для
залога жилой и 60% для залога коммерческой недвижимости).
54
кредитованию выпустило ипотечные
ценные бумаги, а ЕБРР купил
субординированный транш этих
обязательств. В 2004 году эмиссия
MBS состоялась в государствах Балтии.
Законодательство об MBS уже принято
в Румынии и Польше, но эмиссии этих
облигаций пока еще не было.
Ипотечные ценные бумаги выпускаются
не только в интересах ипотечных
кредитодателей и профессиональных
инвесторов. Наличие у банков
возможности выпускать ипотечные
ценные бумаги оказывает влияние
на весь рынок финансирования
недвижимости, способствует появлению
конкурентоспособных источников
финансирования для любого лица,
желающего приобрести жилье, или
любой бизнес-структуры, желающей
использовать свое недвижимое
имущество для привлечения средств.
Активный спрос институциональных
инвесторов (включая пенсионные
фонды) на высококлассные долговые
бумаги, видимо, приведет к появлению
на этом рынке постоянного круга
инвесторов. Однако по мере усложнения
схем ипотечных ценных бумаг все
большее значение приобретают вопросы
осмысления рисков и управления ими,
возрастает роль рейтинговых агентств
(которым инвесторы доверяют все
больше и больше), присваивающих
кредитный рейтинг ценным бумагам
каждого выпуска.
Ипотека в странах с переходной экономикой
Одна из составляющих фактора
риска – это правовые риски. Страна,
стремящаяся максимально увеличить
потенциальный экономический эффект
от выпуска ипотечных ценных бумаг,
должна обеспечить, чтобы ее
законодательство i) содержало
достаточно четко прописанные правила
и формы их применения, ii) разрешало
обращение как обеспеченных
облигаций, так и MBS, давая таким
образом возможность инвесторам
выбирать нужный им инструмент,
iii) предоставляло широкую свободу
действий участникам этих сделок
в целях учета при эмиссии облигаций
или MBS потребностей конкретной
сделки и адаптации их к будущим
изменениям. Либеральное
законодательство не предусматривает
отказ от регулирования рынков в целях
проведения монетарной политики,
защиты прав потребителей или
в иных целях.
Для банков обладание портфелем
ипотечных кредитов служит источником
извлечения дохода. Однако, как уже
говорилось ранее, они все активнее
стремятся к увеличению экономического
эффекта от своего портфеля
и добиваются его двумя путями:
❚ использование пула ипотечных
кредитов в качестве обеспечения
заимствований банка путем эмиссии
обеспеченных облигаций. При
привлечении средств для
финансирования своей деятельности
банки стремятся получить их на более
благоприятных условиях, предлагая
в качестве обеспечения пул ипотечных
кредитов;
❚ продажа пула ипотечных кредитов
инвесторам, приобретающим
портфель вместе со всеми его
кредитными рисками путем
секьюритизации его в форме MBS.
Таким образом банк высвобождает
капитал, а полученную от продажи
портфеля выручку может направить
в новые сектора деятельности.
Обеспеченные облигации и MBS – это
две различные категории ценных бумаг.
Вопрос не заключается в том, какую
из категорий следует законодательно
регулировать. Страна с развитой
экономикой должна уметь регулировать
обе эти категории и предоставлять
залогодержателям широкую свободу
в использовании их ипотечных
кредитных ресурсов с максимальным
учетом текущей конъюнктуры рынка4.
Об ипотечных ценных бумагах написано
уже немало5. В настоящем разделе
дается широкий обзор правового
режима, необходимого для эмиссии
обеспеченных облигаций и MBS,
и применительно к странам
с переходной экономикой
рассматриваются конкретные правовые
вопросы, решение которых должно
создать условия для эффективного
использования ипотечных ценных бумаг.
Часть V. Ипотечные ценные бумаги
2 сновы правового
О
режима – обеспеченные
облигации
Обеспеченные облигации фактически
предполагают наличие кредитной
организации, которая размещает среди
инвесторов облигации, обеспеченные
ипотечными кредитами. Ипотечные
кредиты остаются на балансе кредитной
организации (даже в случаях
использования спецюрлица (SPV)
облигации, как правило, включаются
в сводную отчетность эмитента),
а правовая схема чаще всего
предусмотрена специальным законом.
В Европейском союзе следствием
принятия Директивы об образовании
механизмов коллективного инвестирования в обращаемые ценные бумаги
(ЮКИТС) и Директивы ЕС о нормативах
капитала стало приведение большинства
обеспеченных облигаций в соответствие
с конкретными критериями (см. врезку
4 на стр. 53). Эти критерии, скорее
всего, будут получать все большее
признание, так как несоблюдение
введенного Европейским союзом
рыночного норматива снизит
привлекательность обеспеченных
облигаций в глазах участников рынка.
Безусловно, исключений будет немало,
как это видно на примере появившихся
в последнее время структурированных
и гибридных продуктов, а страны
с переходной экономикой, вводящие
во многом базирующиеся на условиях
ЕС правила, будут ограничивать
потенциальный рынок ипотечных
ценных бумаг.
В таблице 7 перечислены стандартные
стадии эмиссии обеспеченных
облигаций.
Ключевыми вопросами являются
следующие:
❚ обособление в портфеле эмитента
ипотечных кредитов, которые войдут
в пул ипотечного обеспечения;
❚ предоставление держателям
облигаций преимущественных
прав в отношении этого пула;
55
Таблица 7
Стадии эмиссии обеспеченных облигаций
Создание пула
ипотечных кредитов
Подбор кредитов (их обособление и регистрация в реестре
ипотечного обеспечения)
Обеспечение соответствия кредитов требуемым стандартам
(законам, ЮКИТС и рыночным критериям)
Обеспечение единообразия документов
Предоставление
держателям облигаций
преимущественных
обеспечительных
прав в отношении
пула ипотек
В силу учреждения залога или в силу специального закона
Распространяется на все права по ипотечным кредитам.
Права сохраняются в случае несостоятельности эмитента.
Требуемые формальности (форма залога, регистрация)
соблюдаются.
Погашенные, а также, возможно, и сомнительные кредиты,
изымаются из пула, а вместо них в пул зачисляются новые
кредиты на цели обеспечения.
Предоставление
держателям облигаций
преимущественных
прав в отношении
денежных средств,
поступающих по
пулу ипотек
Платежи по ипотечным кредитам идут на обслуживание
облигаций (обособление, специальный банковский счет,
залог, временно блокированный депозитный счет).
Эмиссия облигаций
Эмитент должен иметь разрешение на эмиссию облигаций.
Права защищены на случай наступления несостоятельности.
Условия эмиссии облигаций определяются
законодательством, действующими нормативами (например,
ЮКИТС) и рыночными критериями.
Облигации регистрируются для котирования на бирже или
других рынках.
Инвесторам делается оферта, включающая сведения об
ипотечных кредитах.
Облигации находятся в свободном обращении (все права
по ним переходят к их приобретателю).
Сохранение пула
в силе и обслуживание
кредитов
Эмитент продолжает обслуживать кредиты, как и раньше.
Ведется мониторинг состояния пула ипотечного обеспечения
на предмет соблюдения установленных к нему требований.
Кредиты повышенной степени риска изымаются из пула
(или дисконтируются), а вместо них в пул зачисляются
новые кредиты.
Максимизация
экономического
эффекта
Нормативы капитала (ЮКИТС или ДНК)
Критерии рейтингового агентства
Налогообложение
Издержки
Примечание. В левой колонке приведены основные составляющие каждой стадии, а в правой – краткое описание
проводимых по ним мероприятий на практике.
❚ условия эмиссии облигаций и права
их держателей;
❚ текущее обслуживание пула
ипотечного обеспечения и мониторинг
его состояния;
❚ последствия наступления
банкротства/несостоятельности
эмитента и/или обслуживающего
его агента;
❚ законодательное регулирование.
56
2.1 Обособление ипотечных
кредитов
Обособление играет важную роль
в подборе кредитов для зачисления их
в пул ипотек. Этот процесс подбора не
затрагивает должников по ипотечным
кредитам, которым не требуется в нем
участвовать. В целом, обособление
ипотечных кредитов происходит одним
из четырех указанных ниже способов.
❚ Все отвечающие установленным
требованиям активы автоматически
зачисляются в пул ипотечного
обеспечения, и эмитент может
периодически осуществлять эмиссии
обеспеченных облигаций,
обеспеченных одними и теми же
ипотечными кредитами, при условии
соблюдения минимального общего
норматива обеспечения. На практике
все ипотечные активы обособляются
лишь юридически, и все
обеспеченные облигации,
выпущенные одним эмитентом,
обеспечены одними и теми же
активами. Такая система применяется
для испанских cédulas (облигаций)
согласно закону 1981 года
о регулировании ипотечного рынка.
❚ Для зачисления активов в пул ипотек
эмитент должен зарегистрировать
их в общем реестре ипотечного
обеспечения, как, например, этого
требует германский закон об ипотеке.
Но такой реестр всего один, поэтому
обеспеченные облигации всех
эмиссий обеспечиваются теми
же активами.
❚ Для зачисления в пул ипотечного
обеспечения активы должны быть
зарегистрированы в специальном
реестре ипотечного обеспечения,
который создается для каждой
конкретной эмиссии обеспеченных
облигаций (такой принцип применяется
в Украине). В этом случае обеспечение
не действует в отношении других
эмиссий обеспеченных облигаций
того же эмитента.
❚ Обособление осуществляется путем
перевода ипотечных кредитов в SPV,
а пул ипотек служит обеспечением
только той/тех эмиссии/эмиссий,
Ипотека в странах с переходной экономикой
в которых задействовано данное
SPV. Так происходит в Нидерландах
и Соединенном Королевстве, где
активы, используемые в качестве
обеспечения облигаций, указываются
в договоре купли-продажи их с SPV
и таким образом обособляются
от других активов эмитента.
2.2 Преимущественные права
держателей облигаций
в отношении пула ипотечного
обеспечения
Держатели обеспеченных облигаций
получают преимущественные перед
всеми другими кредиторами эмитента
права в отношении ипотечных кредитов,
включенных в пул ипотечного
обеспечения. Указанные права могут
возникать в силу заключения договора
залога движимого имущества или
действия специального законодательного
акта. Преимущественным характером
должны наделяться все права эмитента
по ипотечным кредитам (включая
ипотеку) с оформлением их в
упрощенном порядке. В частности:
❚ действие преимущественных прав
должно распространяться на весь пул
ипотечного обеспечения (со всеми
зачисляемыми в него дальнейшими
ипотечными кредитами) без
необходимости отдельного
оформления прав по каждому кредиту
и с достаточной степенью надежности
их соблюдения для держателей
облигаций;
❚ не должно требоваться извещение
должников по базисному
обязательству или получение их
согласия (см. раздел 4.1 а) части V);
❚ не должна требоваться регистрация
этих прав в земельном или ипотечном
реестре (см. раздел 4.1 d) части V).
2.3 Условия эмиссии облигаций
и права их держателей
Чаще всего эмитентами облигаций
выступают оригинаторы, которые несут
всю полноту ответственности по всем
облигационным обязательствам. Пул
ипотечного обеспечения служит только
обеспечением облигаций и снижает их
риск по сравнению с необеспеченными
облигациями того же эмитента.
Указанный пул должен в достаточной
мере гарантировать все платежи по
облигациям, а эмитент обязан
неизменно соблюдать установленные
к нему требования на протяжении всего
срока обращения облигаций.
Некоторые условия эмиссии
обеспеченных облигаций могут
диктоваться действующими
нормативами: например,
в Европейском союзе эмитент
стремится соблюдать требования ДНК,
а инвесторам, скорее всего, важно,
чтобы соблюдались критерии ЮКИТС
(см. врезку 4 на стр. 53).
В национальном законодательстве
об обеспеченных облигациях, как
правило, указываются некоторые
условия их эмиссии: например,
непогашенная сумма базисного
предмета обеспечения с учетом
средних сроков ее погашения и сумма
процентных платежей должны
быть не ниже суммы стоимости
всех находящихся в обращении
обеспеченных облигаций.
Держатели облигаций и участники рынка
нуждаются в информации о базисном
пуле ипотечного обеспечения для того,
чтобы оценить надежность обеспечения
и кредитный риск облигаций. Эта
информация, как правило, носит общий
характер и в нее не включаются
сведения личностного характера
по отдельным ипотечным кредитам,
конфиденциальность которых защищена
законодательством или правилами
охраны банковской тайны
(см. раздел 4.5 части V).
2.4 Текущее обслуживание пула
ипотечного обеспечения
и мониторинг его состояния
С точки зрения должников по ипотечным
кредитам факт эмиссии обеспеченных
облигаций значения не имеет. Они
продолжают производить платежи
своему первоначальному кредитору
и вести с ним дела, и им даже
необязательно знать, что полученные
Часть V. Ипотечные ценные бумаги
ими ипотечные кредиты служат
обеспечением эмитированных
обеспеченных облигаций. Но, с точки
зрения инвесторов, приобретающих эти
облигации, текущее обслуживание пула
и ведение делопроизводства по нему
имеют значение в плане поддержания
его качественных параметров. Нередко
обслуживанием кредитов по‑прежнему
занимается эмитент облигаций, хотя
к этому можно привлекать и другую
компанию из этой же группы или третье
лицо. Держателям облигаций также
требуется наличие системы,
обеспечивающей:
❚ использование платежей по
ипотечным кредитам на цели
обслуживания облигаций;
❚ регулярный мониторинг состояния
пула ипотечного обеспечения в целях
проверки соответствия зачисленных в
него ипотечных кредитов надлежащим
критериям (сроки, выполнение
графика платежей, залоговое
обеспечение, кредитный риск и т.д.);
❚ изъятие из пула кредитов, не
отвечающих этим критериям (или учет
этих обстоятельств при определении
стоимости данных кредитов), замену
или восполнение их новыми кредитами;
❚ надлежащее осуществление прав
эмитента облигаций по выданным
ипотечным кредитам.
Эти дополнительные функции могут
выполняться специальным
и назначаемым согласно закону
аудитором, независимым управляющим
или агентом по мониторингу,
назначаемым согласно условиям
эмиссии облигаций или в порядке
предусмотренного законом надзора.
Во Франции привлечение кредитными
организациями зарегистрированного
аудитора производится при условии
предварительного получения согласия
у органа, регулирующего банковскую
деятельность. В Нидерландах
мониторинг пула ипотечного
обеспечения ведется независимым
аудитором, специально назначаемым
по каждой эмиссии обеспеченных
облигаций. В Испании специальный
57
режим мониторинга такого пула
не предусмотрен; его состояние
проверяется в порядке надзора за
соблюдением норм пруденциальности
в банковском секторе со стороны
центрального банка с регулярным
раскрытием сведений о зачисленных
в пул активах. В Дании сложилась
схожая ситуация, когда внутренние
аудиторы эмитента отвечают за
повседневный мониторинг состояния
указанного пула.
2.5 Последствия банкротства/
несостоятельности эмитента
и/или обслуживающего агента
Главная функция обеспеченных
облигаций – снижение кредитного риска
для их держателей, и поэтому в случае
наступления несостоятельности эмитента
их держатели должны быть наделены
преимущественными перед другими
кредиторами правами в отношении
пула ипотечного обеспечения. Эти
преимущественные права должны
распространяться не только на
ипотечные кредиты, но и на платежи,
производимые должниками по
ипотечным кредитам эмитенту облигаций.
На случай наступления несостоятельности
эмитента можно предусмотреть
сохранение обычного срока погашения
облигаций с гарантией дальнейших
платежей за счет средств пула ипотечного
обеспечения. По закону Люксембурга от
1997 года обеспеченные lettres de gage
кредиторы наделены внеочередным
правом применительно к активам,
выделенным в качестве обеспечения
и для этого обособленным от остальных
активов несостоятельного ипотечного
банка. Функция обслуживания
облигаций передается надзорному
органу, который может назначить
другого обслуживающего агента –
обычно другую организацию,
эмитирующую обеспеченные облигации.
В случае привлечения третьего лица
к обслуживанию ипотечных кредитов
также необходимо обеспечить
ограждение платежей, получаемых по
ипотечным кредитам, от применения
к ним процедуры банкротства в случае
несостоятельности обслуживающего
агента или наделение держателей
облигаций преимущественными перед
другими кредиторами правами
в отношении этих платежей.
Несмотря на то, что интересы
держателей облигаций должны быть
надлежащим образом гарантированы
средствами пула ипотечного
обеспечения, облигации все равно
остаются обязательствами их эмитента,
а держатели облигаций вправе
предъявлять требования в случае
любых неплатежей наравне с обычными
необеспеченными кредиторами.
2.6 Вопросы регулирования
Для эффективного использования
обеспеченных облигаций требуется
обеспечить совместимость нормативноправовой базы и режима
налогообложения, например:
❚ выдача эмитенту разрешения на
эмиссию облигаций должна
производиться в упрощенном порядке
и без излишних требований (например,
минимальный норматив капитала);
❚ соблюдение установленных
требований к капиталу при эмиссии
облигаций имеет большое значение
(см. врезку 4 на стр. 53);
❚ надлежащий порядок публичного
размещения облигаций и требования
к их листингу на той или иной фондовой
бирже должны быть четко прописаны;
❚ любые расходы или налоговые платежи,
возникающие в связи с эмиссией
обеспеченных облигаций, снижают их
экономический эффект и поэтому
должны быть сведены к минимуму.
Надлежащий режим регулирования
рынка обеспеченных облигаций
и надзора за ним необходим, но при
этом следует избегать излишнего его
усложнения, поскольку расходы
и задержки, вызываемые тем или иным
режимом регулирования и надзора,
в условиях его практического
применения могут серьезно сказаться
на общей эффективности работы рынка
и, как следствие, снизить его
экономический эффект.
58
Ипотека в странах с переходной экономикой
3 сновы правового
О
режима – ценные бумаги
с ипотечным покрытием
(MBS)
На практике MBS предполагают
продажу оригинатором ипотечных
кредитов и их покупку SPV, которое
использует их при выпуске ценных
бумаг для размещения среди
инвесторов. Выручка от размещения
этих бумаг идет на оплату покупной
цены портфеля ипотечных кредитов.
Оригинатор не несет ответственности
за производство платежей по MBS,
а выданные им ипотечные кредиты
снимаются с его баланса. В отличие
от обеспеченных облигаций риск по
ипотечным кредитам переводится
с оригинатора на инвесторов.
В таблице 8 перечислены типовые
стадии эмиссии MBS.
Ключевыми вопросами являются:
❚ характер и структура SPV;
❚ перевод ипотечных кредитов в SPV;
❚ условия выпуска облигаций и права
их держателей;
❚ текущее обслуживание и управление
ипотечными кредитами;
❚ последствия наступления
банкротства/несостоятельности
оригинатора и/или SPV, и/или
обслуживающего агента;
❚ законодательное регулирование
и налогообложение.
3.1 Характер и структура SPV
SPV должно быть независимым
юридическим лицом, ограждено
от применения к нему процедуры
банкротства и создано обособлено
от оригинатора, с тем чтобы:
❚ оригинатор и его кредиторы были
лишены возможности предъявлять
требования на его активы;
❚ оригинатор не отвечал по долгам SPV;
❚ счета SPV не сводились вместе со
счетами оригинатора.
SPV должно иметь возможность
выступать собственником ипотечных
кредитов и выпускать ценные бумаги.
Его ответственность должна быть
строго ограничена, с тем чтобы
единственными кредиторами,
наделенными правами в отношении
ипотечных кредитов, были держатели
его ценных бумаг. Для этого SPV
часто создаются в офшоре, особенно
в тех случаях, когда в той или иной
конкретной стране мало опыта
создания таких SPV или когда они не
отвечают требуемым критериям. При
наличии в стране режима надлежащего
регулирования и прозрачности, а также
при решении налоговых и валютных
вопросов веских причин против
использования офшорных SPV нет.
Многие страны поощряют создание
отечественных SPV, принимая для
этого специальные законы (например,
Болгария, Казахстан, Польша, Россия,
Румыния и Украина). Однако
использование исключительно только
отечественных SPV может дать
обратные результаты, особенно
в условиях забюрократизированного
регулирования, поскольку оно может
не учитывать специфику конкретной
сделки, привносить фактор
неопределенности и путаницу.
Например, закон №52 Италии от
1991 года требует регистрации SPV
в качестве финансовой организации
в Валютном управлении Италии,
на что может уходить до 60 дней.
“синтетическое” решение, позволяющее
осуществить перевод риска без
переуступки прав на ипотечные кредиты.
Перевод должен осуществляться
в упрощенном и ускоренном порядке
с минимумом формальностей или
расходов и с возможностью оформления
перевода сразу нескольких ипотечных
кредитов одним документом. Процедура
оформления перевода кредитов может
вызвать ряд проблем, и во многих
странах это одно из главных препятствий
для процесса секьюритизации в форме
размещения MBS. Более подробно
эти вопросы рассматриваются ниже
(см. раздел 4.1 части V).
3.3 Условия выпуска MBS и права
их держателей
3.2 Перевод ипотечных кредитов
в SPV
MBS выпускаются SPV, и их стоимость
для инвесторов зависит от надежности
денежных поступлений по пулу ипотек
для производства платежей в счет
обслуживания MBS. SPV должно
строиться по схеме, по которой его
единственными активами являются пул
ипотек вместе с любыми механизмами
повышения кредитоспособности
и хеджирования, а его пассивами –
только обязательства по MBS (или
связанные с ними обязательства).
Кроме того, SPV может передавать
пул ипотечных кредитов (и денежные
поступления по ним) в залог держателям
MBS, например, в форме залога
ипотечных кредитов и прав по ним, а
также установить залог на банковские
счета и будущую дебиторскую
задолженность.
В случае с MBS требуется не только
подобрать и обособить ипотечные
кредиты, но также и перевести все
права оригинатора по ним в SPV.
Перевод прав должен носить характер
“действительной продажи”; т.е. реальной
передачи ипотечных кредитов другому
лицу, чтобы такую сделку впоследствии
никто не смог переквалифицировать
или оспорить (например, на основании
имеющихся в ней положений
о корректировке цены). В тех случаях,
когда реальная продажа представляется
затруднительной, используется
Как и в случае с обеспеченными
облигациями, ряд условий выпуска MBS
может диктоваться регулирующими
актами. Например, в Европейском
союзе для инвесторов важное значение
имеет соблюдение критериев ЮКИТС
(см. врезку 4 на стр. 53). Обычно
эмиссия MBS разбивается на несколько
траншей, каждому из которых
присваивается своя степень риска.
Диапазон возможностей создания
различных траншей может быть
обусловлен установленными законом
ограничениями на условия выпуска
Часть V. Ипотечные ценные бумаги
59
Таблица 8
Стадии эмиссии MBS
Создание пула ипотечных
кредитов
Подбор кредитов (их обособление и т.д.)
Обеспечение соответствия кредитов требуемым стандартам (законам, рыночным критериям)
Обеспечение единообразия документов
Создание эмитента (SPV)
В стране или в офшоре
Компания или фонд
Отдельно от оригинатора (без консолидации счетов, с обособлением от оригинатора на случай
наступления его несостоятельности)
Ограниченная деятельность и ограниченные возможности для привлечения внешних кредиторов
Исключение риска применения процедуры банкротства (ограниченные права кредиторов на
обращение требований, отказ от возбуждения исков)
Перевод пула ипотек в SPV
Возможность переуступки ипотечных кредитов (например, ограничения на переуступку кредитов
клиентов)
Действительность купли-продажи (отсутствие риска переквалификации сделки)
Распространяется на все права по ипотечным кредитам, включая i) право обращения взыскания на
предмет ипотеки и ii) право на получение сумм страхового возмещения и другие сопутствующие права.
Остается в силе при последующей несостоятельности оригинатора (проблемы возвращения в
конкурсную массу, переквалификация сделки).
Соблюдение установленных формальностей (форма переуступки прав, занесение в ипотечный реестр)
Право SPV на получение сведений об ипотеке
Снятие ипотечных кредитов с баланса оригинатора
Предоставление держателям
MBS преимущественных
обеспечительных прав
в отношении пула ипотек
Залог SPV пула ипотек
Распространяется на все права по ипотечным кредитам, включая i) право обращения взыскания на
предмет ипотеки и ii) право на получение сумм страхового возмещения вместе с другими
сопутствующими правами.
Сохранение прав в силе в случае несостоятельности SPV
Соблюдение установленных формальностей (форма залога, регистрация)
Право на получение сведений об ипотеке в случае обращения взыскания на предмет залога
Предоставление держателям
MBS преимущественных прав
в отношении денежных
средств, поступающих по пулу
ипотек
Защита от смешивания средств
Платежи по ипотечным кредитам перечисляются на счета SPV (обособление, специальный банковский
счет, временно блокированный депозитный счет).
Залог прав SPV на банковские счета и дебиторскую задолженность
Защита прав в случае наступления несостоятельности оригинатора/обслуживающего агента
Предоставление держателям
MBS дополнительных прав/
средств защиты
Возможность согласования механизмов повышения кредитоспособности (хеджирование валютных
или процентных рисков, механизмы ликвидности и т.д.)
Залог дополнительных прав/защита прав
Выпуск MBS
Наличие у эмитента разрешения на выпуск MBS
Условия выпуска MBS определяются законодательством, действующими нормами (например, ЮКИТС)
и рыночными критериями.
Разделение на транши (субординирование, очередность удовлетворения требований держателей
ценных бумаг)
Рейтинг и листинг MBS на фондовой бирже или другом рынке
Публичная оферта для инвесторов, включая сведения об ипотечных кредитах
Требования к инвесторам (кто вправе инвестировать, формы маркетинга)
MBS находятся в свободном обращении (все права по ним переходят к их приобретателю).
Сохранение пула в силе
и обслуживание кредитов
Оригинатор может, как и прежде, продолжать обслуживать ипотечные кредиты.
Возможность привлечь к обслуживанию кредитов третье лицо (что требует полного доступа
к информации, нет необходимости получать согласие у залогодателей и т.д.)
Мониторинг пула ипотек (например, независимым контролером, надзорным органом)
Максимизация
экономического эффекта
Ипотечные кредиты не учитываются при расчете нормативов капитала оригинатора.
Нормативы капитала инвесторов
Критерии рейтингового агентства
Налогообложение
Расходы
Примечание. В левой колонке приведены основные составляющие каждой стадии, а в правой – краткое описание проводимых по ним мероприятий на практике.
60
MBS, например, применительно
к очередности удовлетворения
требований различных кредиторов,
или неопределенностью с соблюдением
такой очередности требований в случае
наступления несостоятельности.
Для оценки кредитного риска MBS их
держателям и участникам рынка нужна
информация о пуле ипотек. Как и
в случае с обеспеченными облигациями,
эта информация, как правило, будет
носить общий характер без раскрытия
личных сведений, конфиденциальность
которых предусмотрена законом или
правилами охраны банковской тайны.
3.4 Текущее обслуживание
и управление ипотечными
кредитами
Должникам по обязательствам
ипотечного кредитования не требуется
информация о переводе ипотечных
кредитов в SPV и эмиссии MBS.
Зачастую они продолжают производить
платежи своему первоначальному
кредитору и вести с ним дела, а он
выступает в качестве обслуживающего
агента и продолжает получать платежи,
действуя от имени SPV. В некоторых
случаях назначается другой
обслуживающий агент, и тогда должников
по ипотечным кредитам, возможно,
потребуется проинформировать об
изменении порядка осуществления
платежей (но без указания причин,
вызвавших его). Держателям MBS
требуются следующие гарантии:
❚ платежи по ипотечным кредитам идут
на обслуживание MBS;
❚ управление пулом ипотек ведется
добросовестно и права SPV на
ипотечные кредиты осуществляются
надлежащим образом;
❚ для защиты интересов держателей
Ипотека в странах с переходной экономикой
MBS может привлекаться
квалифицированный специалист,
действующий независимо от SPV
(аналог “доверенного лица” в странах
с прецедентным правом). Кроме того,
регулирующие органы могут быть
наделены функциями надзора.
Предусматриваемое договорами право
досрочного погашения ипотечного
кредита и возникающие в этой
связи трудности с соблюдением
условий обращения MBS иногда
рассматриваются как юридическая
проблема. Залогодатели,
воспользовавшись этим правом,
могут вызвать “нестыковку” в приходе
и расходе денежных средств из‑за
несовпадения сроков поступлений
по ипотечным кредитам и платежей
по ипотечным ценным бумагам. Этот
вопрос, однако, является, главным
образом, проблемой рынка. Возникает
коллизия интересов между розничными
заемщиками, рассчитывающими
закрепить в кредитном договоре свое
право на досрочное погашение,
и эмитентами ипотечных ценных бумаг,
желающими максимально ограничить
его применение из‑за невозможности
точно предсказать, когда этим правом
воспользуются, что может еще больше
усложнить условия обращения MBS или
отрицательно сказаться на их цене.
3.5 Последствия банкротства
или несостоятельности
оригинатора и/или SPV, и/или
обслуживающего агента
Инвесторы (держатели MBS) стремятся
защитить свои интересы в случае
банкротства или не состоятельности
любого из основных участников схемы
с использованием MBS.
Оригинатор
Держатели MBS, как правило,
не владеют правами требования
к оригинатору, но им нужны гарантии
того, что в случае его несостоятельности
ликвидационный орган или конкурсный
управляющий не будут иметь оснований
для оспаривания условий передачи
ипотечных кредитов в SPV (включая
такие основания, как наличие
преференций, занижение цены или
совершение сделок с личной
заинтересованностью, наличие в сделке
признаков, вызывающих подозрения),
равно как и оснований добиваться
сохранения прав на ипотечные кредиты,
требуя “переквалификации “ сделки,
например, в договор залога, а не
считать ее окончательной переуступкой
прав (действительной продажей). Этот
вопрос, который опять же имеет
ключевое значение для операций по
секьюритизации во многих странах
с новыми рынками, подробнее
рассматривается ниже (см. раздел 4.1. с)
части V). В тех случаях, когда оригинатор
продолжает обслуживать ипотечные
кредиты, требуется принятие мер, чтобы
оградить поступающие по ипотечным
кредитам платежи от применения
к ним процедуры банкротства в случае
несостоятельности оригинатора
или наделить держателей MBS
преимущественными перед другими
кредиторами правами.
Часть V. Ипотечные ценные бумаги
SPV
В принципе SPV выстраивается по
схеме, ограждающей его от применения
к нему процедуры банкротства
и исключающей риск наступления его
несостоятельности. Его обязательства
перед держателями MBS
обеспечиваются пулом ипотек (и всеми
иными механизмами повышения
ее кредитоспособности), а других
кредиторов у него быть не должно.
На практике ситуация не всегда
складывается так просто, и может
потребоваться принятие дополнительных
мер защиты от риска наступления
несостоятельности, таких, как:
❚ лишение держателей MBS права
инициировать по отдельности
процедуру банкротства;
❚ лишение других кредиторов права
требовать признания его
несостоятельным.
Обслуживающий агент
В случае привлечения специального
агента по обслуживанию возникает
ситуация, схожая с эмиссией
обеспеченных облигаций: требуется
принятие мер, ограждающих
поступаемые по ипотечным кредитам
платежи от применения к ним
процедуры банкротства в случае
несостоятельности этого агента
или наделяющих держателей MBS
преимущественными правами перед
другими кредиторами.
61
3.6 Законодательное
регулирование
и налогообложение
Требования к совместимости
нормативно-правовой базы схожи
с требованиями к обеспеченным
облигациям и предусматривают
следующее:
❚ создание SPV с правом перевода
в него ипотечных кредитов
и разрешением выпускать MBS
должно осуществляться в упрощенном
порядке и без излишних
формальностей;
❚ в финансовой отчетности
требуется отразить переход
риска от оригинатора к SPV;
❚ соблюдение установленных
требований к капиталу имеет большое
значение для инвесторов при
приобретении ими MBS (см. врезку 4
на стр. 53);
❚ надлежащий порядок публичного
размещения MBS среди физических
лиц и требования к листингу таких
бумаг на той или иной фондовой
бирже должны быть четко прописаны.
Как и в случае с обеспеченными
облигациями, любые издержки или
налоговые платежи, возникающие
в связи с выпуском MBS, снижают
их экономические плюсы и поэтому
должны быть сведены к минимуму.
Вероятность возникновения сложных
налоговых проблем при совершении
сделок с MBS выше, и поэтому, как
правило, важно обеспечить
нейтральность налогообложения при
использовании SPV.
Система регулирования и надзора
также имеет принципиальное значение,
но создать эффективный рынок MBS
можно лишь при отсутствии излишних
сложностей, расходов и задержек.
62
Ипотека в странах с переходной экономикой
4 Отдельные правовые
вопросы
Как видно из представленного выше
обзора, ипотечные ценные бумаги
являются сложными инструментами,
подверженными влиянию целого ряда
нормативно-правовых факторов. Их
эффективное использование возможно
лишь в том случае, если инвесторы
будут уверены в наличии надежно
функционирующей законодательной
базы, регулирующей не только
проблемы ипотеки, но и вопросы
выпуска MBS, передачи и залога
ипотечных кредитов и других активов,
несостоятельности и соблюдения прав
кредиторов. Здесь уместно привести
цитату из одного рабочего документа
Всемирного банка по исследованиям
в области политики6 :
“Именно огромные трудности
с созданием инфраструктуры
стали одной из причин низкой
результативности мер по введению
ипотечных ценных бумаг в обращение
на новых рынках. С серьезными
сложностями правового
и законодательного характера,
связанными с ипотечными ценными
бумагами и специализированными
институтами, сталкиваются даже
наиболее развитые в экономическом
отношении страны. Это тот случай,
когда для получения полной картины
надо собрать в одно целое множество
фигурок головоломки, а в ряде стран
процесс введения ипотечных ценных
бумаг в обращение еще не завершен”.
Детальное рассмотрение всех
вопросов, которые необходимо решить
для создания нормативно-правовой
базы регулирования ипотечных ценных
бумаг, выходит далеко за рамки
данной работы. С практической
(а не юридической) точки зрения
необходимым условием эффективного
использования ипотечных ценных бумаг
является стандартизация ипотечных
кредитов7. Мы, однако, остановимся
на определенных аспектах правового
регулирования проблем ипотеки,
ипотечных кредитов и их залога, ибо
они могут иметь важнейшее значение
для достижения той степени гибкости
и правовой эффективности, которая
требуется для обеспечения
рентабельности ипотечных ценных
бумаг после того, как правовая база
будет окончательно сформирована,
а участники будут готовы
воспользоваться новыми продуктами.
К таким аспектам относятся следующие:
❚ переуступка ипотечных прав
и кредитов, которые они обеспечивают;
❚ залог ипотечных кредитов
и сопутствующих прав;
❚ платежи по ипотечным кредитам
и их текущее обслуживание;
❚ право SPV обращать взыскание
на предмет ипотеки в случае дефолта
по ипотечным кредитам;
❚ конфиденциальность информации.
4.1 Переуступка ипотечных прав
и обеспечиваемых ими
кредитов
Применительно к MBS передача
прав на ипотечные кредиты является,
с юридической точки зрения, вероятно,
самым важным фактором. В большинстве
случаев вместе с кредитом переходят
и связанные с ним ипотечные права.
Необходимо обеспечить, чтобы условия
передачи были ясными, легкими
и малозатратными для исполнения. Как
это четко прозвучало на Европейском
форуме по секьюритизации:
“Кредитный риск активов должен
быть отделен от кредитного риска
оригинатора. Для этого нужно иметь
внятно прописанные правила продажи,
передачи и обособления активов,
не оставляющие за оригинатором
кредитный риск этих активов после
их продажи. Положения о продаже
и передаче активов не должны быть
сложными, трудоемкими или
сопряженными с крупными расходами.
Оригинаторы должны иметь
возможность сохранять или создавать
конкретные и ограниченные риски
и/или сохранять за собой право на
получение экономической выгоды
от этих активов без ущерба для их
продажи, передачи или правового
обособления”8.
a. Согласие залогодателя9
Кредит является финансовым активом,
который должен находиться
в обращении, как и любой другой актив.
В современных условиях
взаимоотношения между кредитором
и залогодателем – заемщиком редко
приобретают конкретно личностный
характер, обосновывающий введение
ограничений на передачу этого актива.
Переуступка прав на него сводится
лишь к переводу на другое лицо прав
кредитора по кредиту и ипотеке.
Кредитор продолжает нести
ответственность за исполнение всех
действующих обязательств. Нельзя
допускать появления в законе
требований о получении согласия
заемщика на передачу другому лицу
ипотечного кредита после его выдачи,
так как это практически неизбежно
ударит по рентабельности
потенциальных сделок с MBS.
Это, по‑видимому, хорошо понимают
в странах с переходной экономикой,
среди которых нет ни одной страны,
которая требовала бы получения
у заемщика согласия на передачу
ипотечного кредита другому лицу.
Впрочем, этот момент не совсем
внятно прописан в российском
законодательстве, которым
предусматривается, что если личность
кредитора (оригинатора/заимодателя)
имеет важное значение, то передача
может происходить лишь с согласия
должника (залогодателя) по ипотечному
кредиту. Однако, по экспертным
оценкам, окончательного мнения
Часть V. Ипотечные ценные бумаги
63
Врезка 5
Ипотечные свидетельства
В целях упрощения порядка передачи ипотечных прав и обращения
взыскания на предмет ипотеки в дополнение к заключенному договору
ипотеки иногда выдаются ипотечные свидетельства (например, в России,
где они называются закладными, и в Украине). Эти инструменты наделяют
их владельцев правами кредитора по ипотечному кредиту, включая право
инициировать процедуру обращения взыскания на предмет ипотеки. После
занесения в земельный реестр записи об оформлении ипотеки с выдачей
такого свидетельства передача ипотечных прав или обращение взыскания
на предмет ипотеки не допускается без его предъявления. Но передача прав
не требует регистрации. Как правило, кредитный договор и договор ипотеки
заключаются отдельно, а в свидетельстве содержится их краткое описание.
Для совершения акта передачи прав, как правило, на свидетельстве
требуется сделать передаточную надпись и заключить отдельный договор
передачи прав. Как и в случае с другими юридическими “приспособлениями”,
придуманными для сделок с ипотекой, при анализе причин возникновения
необходимости для выдачи ипотечных свидетельств выясняется, что в случае
решения основных вопросов потребность в них отпадает. Безусловно,
возможность обойти требование о регистрации акта передачи ипотечных
прав – большой плюс, но этого проще добиться отменой самого требования
о его регистрации. Оформление в обязательном порядке физического
документа, удостоверяющего переход ипотечных прав в результате их
передачи, – занятие обременительное и идет вразрез с нынешней
тенденцией к электронному документообороту. Также не совсем логично
выглядит и ситуация, когда обращение взыскания на предмет ипотеки,
удостоверенной ипотечным свидетельством, осуществить проще, чем
в случае ипотеки без свидетельства. Более предпочтительным выглядит
введение эффективных процедур обращения взыскания и распространение
их действия на все виды ипотек.
относительно того, в каких случаях
конкретный оригинатор имеет значение
для должника по обязательству, так пока
и не сложилось.
b. Уведомление залогодателя
Аналогичным образом любое
требование об уведомлении
залогодателя (хотя оно и не столь
обременительно для исполнения, так
как совершение сделки не обусловлено
получением согласия) скорее всего
приведет к дополнительной и никому не
нужной трате сил и денег. В большинстве
стран с переходной экономикой,
рассматриваемых в настоящей работе,
уведомление требуется только
для того, чтобы придать акту уступки
юридическую силу в отношении
залогодателя. Уступка имеет законную
силу для ее участников и без
уведомления, и все права переходят
к правоприобретателю. Однако
уведомление залогодателя требуется
в целях прекращения производства
платежей по кредиту первоначальному
кредитору, предотвращения
компенсации встречных требований
или в целях обращения взыскания
на заложенную недвижимость.
На практике, при выпуске MBS
немедленное уведомление об этом, как
правило, не требуется, особенно в тех
случаях, когда оригинатор продолжает
обслуживать кредиты, хотя осторожные
юристы могут часто рекомендовать
обратное. В некоторых странах здесь
не все до конца ясно. Во время
проводившейся недавно секьюритизации
ипотечных кредитов в Украине10 было
принято решение о необходимости
уведомлять залогодателей о переуступке
прав на их ипотечные кредиты.
Статья 24 закона Украины об ипотеке
обязывает залогодержателя известить
залогодателя о переуступке прав на
выданный ему кредит в 5‑дневный срок,
хотя санкции за невыполнение этого
положения четко не прописаны.
с. Характер и последствия передачи
ипотечных кредитов
Для классической сделки с MBS
в результате передачи ипотечных
кредитов важно обеспечить:
❚ совершение “действительной сделки
купли-продажи” с переходом всех
прав по ипотечным кредитам от
оригинатора к SPV;
❚ обособление ипотечных кредитов
от оригинатора: любой
ликвидационный орган или
управляющий имуществом в случае
несостоятельности оригинатора
должны быть лишены возможности
сохранить за ним какие ‑ либо права
на ипотечные кредиты или на
получение компенсации по ним.
Необходимо устранить риск
переквалификации проданных
кредитов, например, в обеспеченные
залогом или условно проданные
кредиты. В странах с переходной
экономикой такие ситуации во
многом еще не прошли проверку
временем;
❚ включение сопутствующих прав
оригинатора (например, при
страховании кредита и имущества
или предмета дополнительного
обеспечения) в договор передачи
автоматически или без лишних
64
формальностей, с тем чтобы SPV
приобрело тот же набор прав
в отношении залогодателя, которым
ранее обладал оригинатор. Например,
необходимость оформления новых
договоров страхования с указанием
в них SPV как нового получателя
страхового возмещения согласно
действующим сейчас страховым
правилам носит явно
обременительный характер;
❚ передача отдельных текущих
обязательств оригинатора перед
залогодателем может происходить
только при условии прямой
договоренности об этом. Если,
например, он взял на себя
обязательства перед залогодателем
в порядке своего делового оборота, но
за пределами договорных отношений
по ипотечному кредиту (например,
если это предусмотрено законом
о защите прав потребителей), эти
обязательства по закону остаются за
ним и не должны передаваться SPV,
приобретающему его финансовые
активы11.
Четкое определение правил
классической сделки имеет большое
значение, но не менее важно учитывать
и все более активно проявляющуюся
на рынке тенденцию к созданию
“гибридных” или “синтетических”
структур и предоставлять участникам
сделок широкую свободу действий
по внесению в сделки требуемых
изменений с их взаимного согласия.
Если, например, оригинатор хочет
сохранить за собой какую-то долю
кредитного риска, то нужно
предоставить ему такую возможность,
одновременно сохраняя за участниками
сделки право провести анализ
возможных последствий этого
(например, применительно к проводке
такой сделки в учетных документах или
в том, что касается риска признания
продажи как недействительной).
Ипотека в странах с переходной экономикой
d. Занесение в ипотечный реестр
нового залогодержателя
Одним из основных факторов,
усложняющих обращение MBS, является
требование о регистрации нового
залогодержателя в земельном или
ипотечном реестре. При эмиссии
классических обеспеченных облигаций
их эмитентом является все тот же
залогодержатель, и необходимости
внесения каких-либо записей
в ипотечный реестр не возникает
(но их регистрация может производиться
в “реестре ипотечного обеспечения”,
который ведет эмитент). Но в случае
с MBS (а также при эмиссии ряда
структурированных обеспеченных
облигаций) происходит передача
ипотечных прав, и во многих странах
смена залогодержателя или должна
регистрироваться, или регистрируется
на практике из‑за неясности с тем,
будет ли незарегистрированная
передача прав признана
действительной. Это может повлечь
дополнительные расходы, причем
настолько большие, что вынудят
эмитента отказаться от эмиссии MBS12.
В некоторых случаях, чтобы не вводить
это требование, используются такие
инструменты, как ипотечные
свидетельства, но этот способ имеет
свои недостатки (см. врезку 5).
Вопрос, требующий ответа, заключается
в следующем: зачем вообще нужна
регистрация нового залогодержателя?
Этот вопрос тесно связан
с последствиями регистрации ипотеки,
рассматриваемыми в разделе 3.5 с)
части III. При первой регистрации
ипотеки сведения о личности кредитора
указываются в информации,
представляемой для регистрации. Это
не трудно сделать, может пригодиться
и не вызывает особых проблем. Однако
для внесения в реестр сведений
личностного характера о любом лице,
которому в дальнейшем передаются
ипотечные права, веских причин нет.
Третьи лица оповещаются о наличии
прав на имущество, принадлежащее
залогодателю, и моменте когда был
установлен приоритет данных прав.
Третьим лицам не обязательно знать,
кто в настоящее время вправе
предъявлять такие требования.
Достаточно того, чтобы любое лицо,
желающее воспользоваться своими
правами на заложенное имущество,
могло доказать наличие у него
таких прав.
Как показывают различные
и применяемые на практике пути
обхода требования о регистрации,
необходимости регистрировать
сведения о личности
правоприобретателей, которым
залогодержатель переуступает свои
права, нет. Если допускается выдача
ипотечных свидетельств, которые
можно передавать без регистрации
(см. врезку 5 на стр. 63), или
разрешается не регистрировать акты
фидуциарной передачи прав либо их
переуступки согласно нормам права
справедливости, то почему нужно
требовать регистрацию других видов
передачи прав?
Регистрация нового залогодержателя
может иметь свои плюсы (например,
это упрощает процедуру обращения
взыскания) и, как вариант, за ним
можно сохранить право на регистрацию
на тот случай, если и когда он посчитает
это необходимым. Но если она вводится
в обязательном порядке, то любые
ее плюсы будут сведены на нет ее
негативными последствиями для сделок
с ипотечными ценными бумагами.
Страна, стремящаяся создать
нормативную базу для эффективного
обращения ипотечных ценных бумаг,
должна отказаться от введения какихлибо требований об обязательной
регистрации изменения залогодержателя.
Часть V. Ипотечные ценные бумаги
4.2 Залог ипотечных кредитов
и сопутствующих прав
При совершении сделок
с обеспеченными облигациями права
их держателей на пул ипотечных
кредитов часто оформляются в виде
залога. В сделках с MBS SPV часто
передают держателям MBS ипотечные
кредиты в залог.
В отношении залога кредитов
возникают те же вопросы, что и
в отношении их передачи. Для
оформления залога этих кредитов не
нужно требовать получения согласия
у залогодателя по ипотечному кредиту;
уведомление указанного залогодателя
должно быть не условием
действительности такого залога, а только
средством придания ему юридической
силы в отношении этого залогодателя;
в ипотечном реестре не нужно
в обязательном порядке регистрировать
права держателей обеспеченных
облигаций или MBS в качестве
залогодержателей. Регистрацию залога
в “реестре залогов” можно сделать
обязательной, но только в качестве
простой формальности с одноразовой
регистрацией сразу всех ипотечных
кредитов13. Из‑за большой вероятности
того, что в пуле ипотек, служащих
обеспечением обеспеченных
облигаций, будут происходить
значительные изменения, при
оформлении залога необходимо давать
общее определение зачисляемым
в него ипотечным кредитам, в том
числе и будущим, чтобы избежать
необходимости повторной регистрации
залога при каждом изменении
в этом пуле. В области залогового
законодательства странам с переходной
экономикой удалось добиться
значительного прогресса, но еще
не во всех них оно наделено требуемой
гибкостью.
65
Наличие легких и эффективных путей
предоставления обеспечения в форме
залога движимого имущества может
существенно упростить договорные
меры, направленные на снижение
рисков при совершении сделок
с ипотечными ценными бумагами. Это
относится не только к залогу ипотечных
кредитов, но также, например,
и к залогу денежных средств,
банковских счетов и дебиторской
задолженности. И здесь значительные
преимущества получат те страны,
где для регулирования обеспеченных
залогом сделок сформирована
современная правовая база,
предусматривающая предоставление
наделенных исковой силой залоговых
прав первой очереди, которые
продолжают действовать и после
банкротства залогодателя (будь он
эмитентом MBS или оригинатором)14.
4.3 Платежи и текущее
обслуживание ипотечных
кредитов
SPV приобретает ипотечные кредиты
в качестве финансового актива, не
имея намерения заниматься ипотечным
бизнесом и возможности получать
платежи по приобретенным им
ипотечным кредитам и обслуживать
их. Для этих целей оно, как правило,
использует оригинатора или другое
лицо. Привлечение оригинатора
к выполнению этих административных
функций от имени SPV никоим образом
не должно затрагивать “обособленный
статус” ипотечных кредитов или
предоставлять ему какие-либо права
помимо прав, необходимых для
выполнения этих функций. SPV также
должно иметь возможность по своему
усмотрению привлекать любое другое
лицо, поручая ему получать платежи
и обслуживать ипотечные кредиты.
Обязанностью залогодателя по
ипотечному кредиту является
производство платежей согласно
полученным указаниям. Залогодатель
исполняет эту обязанность, перечисляя
платежи обслуживающему агенту.
Залогодатель не должен нести
ответственности в тех случаях, когда
оригинатор или обслуживающий агент
не выполняют своих обязательств перед
SPV. Для SPV (и держателей MBS) важно
обособить все платежи, поступающие
оригинатору или другому
обслуживающему агенту, поскольку
поступающие денежные средства
являются собственностью SPV, но
находятся на счетах обслуживающего
агента, действующего от его имени.
Если поступающие платежи будут
смешиваться с другими денежными
средствами, находящимися на счетах
обслуживающего агента, то возникает
риск того, что при его банкротстве на
них могут предъявить требования
другие кредиторы (так называемый
риск смешивания средств).
Обособление поступающих средств
можно осуществить различными
способами, например, путем открытия
специального счета для зачисления
платежей, создания доверительного
фонда или использования фидуциарных
механизмов.
4.4 Право SPV обращать
взыскание на предмет
ипотеки при неисполнении
обязательств (дефолте) по
ипотечным кредитам
Правовой особенностью ипотечного
кредита, которая позволяет успешно
использовать его в сделках по
секьюритизации, является наличие
залога недвижимости (как средства
обеспечения). В случае неисполнения
обязательств по ипотечному кредиту
66
SPV, ставшее новым залогодержателем
вместо оригинатора, должно иметь
право обращать взыскание на
заложенное имущество. Обращение
взыскания необходимо осуществлять
в ускоренном и эффективном порядке
(см. разделы 4 и 5 части III). Формальную
сторону обращения взыскания не
следует усложнять, например,
требованием о присоединении
к оригинатору SPV как одной из сторон.
Как правило, задачу возврата
просроченных ипотечных кредитов и –
в случае необходимости, обращения
взыскания –поручают обслуживающему
агенту (или иному лицу, привлеченному
со стороны SPV), который должен иметь
возможность использовать право
обращения взыскания от имени SPV.
Аналогичным образом SPV или его агент
должны иметь возможность реализовать
права по взысканию средств из сумм
страхового возмещения, а также иные
обеспечительные права, связанные
с просрочкой платежей по ипотечному
кредиту.
Ипотека в странах с переходной экономикой
4.5 Конфиденциальность
информации
При совершении сделки с ипотечными
ценными бумагами лица, не
являющиеся участниками кредитных
договоров, должны иметь доступ
к информации об ипотечных кредитах.
Правила защиты прав потребителей
и охраны банковской тайны не должны
(при соблюдении надлежащих гарантий)
становиться препятствием для
предоставления информации об
ипотечных кредитах:
❚ в SPV в связи с передачей ему пула
ипотек;
❚ инвесторам в связи с эмиссией
обеспеченных облигаций или MBS;
❚ третьим лицам, привлеченным
к обслуживанию кредитов;
❚ лицам, имеющим право на взыскание
задолженности по кредиту.
Необходимо найти баланс,
позволяющий обеспечивать требуемую
защиту прав получателей ипотечных
кредитов и при этом избегать излишних
ограничений, которые могут затруднить
процесс совершения сделок
с ипотечными ценными бумагами.
Группа экспертов по вопросам
ипотечного кредитования вынесла
следующую рекомендацию15:
“1. разрешить оригинаторам и третьим
лицам, в том числе кредиторам
и обслуживающим агентам, имеющим
законные и связанные с их
профессиональной деятельностью
основания для ознакомления с этими
сведениями, передавать друг другу
сведения о личности участников.
Получатель этих сведений, однако,
обязан обеспечивать их
конфиденциальность.
2. разрешить раскрытие сведений
личного характера, за исключением
фамилии (наименования) и адреса
заемщика, в интересах инвесторов
для принятия ими решений об
осуществлении инвестиционных
операций”.
Часть V. Ипотечные ценные бумаги
67
Концевые сноски
1 Обеспеченные облигации являются
долговыми ценными бумагами,
выпускаемыми кредитными
организациями и обеспечиваемыми
определенными категориями активов —
обычно ипотечными кредитами, но
иногда и долговыми обязательствами
государственного сектора или морскими
кредитами. В данной работе
рассматриваются только облигации,
обеспеченные ипотечными кредитами
(которые иногда называются ипотечными
закладными).
2 В журнале “The Economist” это было
описано следующим образом: “The art of
securitisation, as it is called, adds liquidity
to the market and allows risk to be
parcelled out to those most eager to bear
it. Over the past few years, it has also freed
up cash for more lending and earned banks
pots of money”. (17 февраля 2007 года,
стр. 80)
3 Как это было при эмиссии в 2003 году
структурированных обеспеченных
облигаций британской компанией
“HBOS”, а также при эмиссии
обеспеченных облигаций банком
“Washington Mutual Bank” в сентябре
2006 года в США.
4 См. Study on the Efficiency of the
Mortgage Collateral in the European Union
Европейской ипотечной федерации
(2007 год): “Mortgage lenders should be
free to choose the most appropriate
funding strategy for their business and
have equal access to mortgage funding
markets and investors irrespective of their
location. Any regulation should not favour
one form of funding above another, since
each funding instrument has its own
advantages and disadvantages based on
its particular product characteristics.”
5 См. библиографию в приложении 5 и,
в частности, L. Chiquier, O. Hassler and M.
Lea (2004) “Mortgage Securities in
Emerging Markets”, департамент
Всемирного банка по деятельности
и политике в финансовом секторе,
рабочий документ 3370 по
исследованиям в области политики.
6 См. Chiquier et al, стр. 33.
7 О нормативах и передовом опыте см.
Перечень минимальных нормативов
ипотечного кредитования ЕБРР
и Руководство по ипотеке, июль
2007 года.
8 Европейский форум по секьюритизации
(2002 год), Лондон.
9 Предполагается, что залогодатель
и должник по ипотечному кредиту
являются одним и тем же лицом, но это
не всегда так.
10 В феврале 2007 года крупнейший в
Украине Приват-банк выпустил
ипотечные облигации на сумму
180 млн. долл. США.
11 См. издание Европейского форума по
секьюритизации (2002 год), цель 1.2: “To have laws and regulations that do not
transfer or impose liability which is properly
borne by the originator onto an assignee or
financier of assets.”
12 Согласно полученной информации так
обстоят дела, например, и в Польше.
13 См. издание ЕБРР “Руководящие
принципы разработки ипотечного
реестра” на веб-сайте: www.ebrd.com/
country/sector/law/st/core/pubsec.pdf.
14 Подробнее о режиме обеспеченных
залогом сделок в странах с переходной
экономикой см. Региональный обзор на
веб-сайте: www.ebrd.com/st.
15 Группа экспертов по вопросам
ипотечного кредитования была создана
Европейской комиссией в качестве
специальной рабочей группы экспертов
в 2006 году. Подробнее см. на веб-сайте:
http://ec.europa.eu/internal_market/
finservices-retail/home-loans/integration_
en.htm#mfeg.
68
Ипотека в странах с переходной экономикой
Часть VI. Выводы
Ипотечные рынки могут казаться
чрезмерно усложненными, но основы
режима правового регулирования
ипотеки i) во всех своих вариантах
довольно схожи и ii) достаточно просты.
Создание надлежащего (или
эффективного, если пользоваться
понятием, лежащим в основе всей
этой работы) правового режима вполне
по плечу странам с переходной
экономикой. Их приверженность делу
реформ уже приносит свои плоды: как
показал региональный обзор проблем
ипотеки, в ряде стран уже проделана
большая работа по формированию
эффективных систем, которые
в предстоящие годы, вероятно,
будут мало в чем уступать системам,
действующим на рынках Запада.
Ниже в обобщенном виде приводятся
некоторые из наиболее важных
заключений и выводов, причем
с разбивкой на проблемы, в целом
общие для всей отрасли ипотечного
права, и на вопросы узкоспециального
характера.
Общие выводы и рекомендации
Основные требования
Предоставление обеспечения в форме
залога недвижимости (ипотеки) –
это относительно простая и обычная
сделка, которую часто заключают
заинтересованные в ней стороны для
содействия развитию хозяйственной
деятельности, в основном, в частном
секторе. Режим правового
регулирования ипотеки должен иметь
целью максимизацию экономического
эффекта от нее. Для оценки выполнения
этих задач можно воспользоваться
критериями эффективности
законодательства – простота, скорость,
малозатратность, фактор определенности
и учет местной специфики (см. раздел 2
части II и диаграмму 3 на стр. 12).
Главные требования к закону об
ипотеке отражены в основных
принципах (см. врезку 1 на стр. 15
и приложение 1).
Неотъемлемая часть
законодательства о сделках
с обеспечением
Режим регулирования ипотеки должен
формироваться по аналогии с режимом
сделок, обеспеченных любым другим
имуществом. С учетом специфической
природы недвижимости для нее
требуется отдельно разработать особые
правила, но при этом устанавливать
различные правила для регулирования
общих вопросов (таких, как
определение обеспеченного залогом
обязательства или способ обращения
взыскания), в зависимости от того,
является ли обремененное имущество
движимым или недвижимым, нет
смысла. Бессмысленность такого
подхода становится еще более
очевидной в контексте ипотечных
ценных бумаг, обеспечение которых
осуществляется путем залога как
недвижимого, так движимого
имущества.
Договорной характер ипотеки
На современных рынках возникают
все новые и новые варианты
структурирования ипотечного
финансирования. Несмотря на простой,
в принципе, и типовой характер
отношений ипотеки, стороны должны
иметь возможность учесть в договоре
все специфические особенности
их сделки.
Совместимость с ипотечными
ценными бумагами
Ипотечные рынки зависят от притока
на них финансовых средств, и именно
в этом плане возрастает значение
ипотечных ценных бумаг. Без
рационально выстроенного
и совместимого с ними режима
регулирования ипотеки этот класс
ценных бумаг просто не может
существовать. У стран с переходной
экономикой, реформирующих свои
ипотечные законы, есть уникальный
шанс обеспечить функционирование
именно такого режима.
Исходные условия проведения
реформы ипотеки
Успех любой реформы ипотеки во
многом обусловлен осмыслением
всеми участниками этого процесса
экономической функции ипотеки,
форм работы рынков ипотечного
кредитования и их стремлением снять
с этих рынков покров тайны, устранить
излишние формальности и сложности.
Без осмысления этих моментов закон
и организации, применяющие его, вряд
ли смогут реализовать в полной мере
потенциал экономического эффекта
реформы.
Специальные вопросы
и рекомендации
Обеспеченное обязательство или
требование
Устанавливая ограничения в отношении
обеспечиваемых ипотекой обязательств,
особенно требуя точного определения
обязательства в момент установления
ипотеки, закон может оказать
негативное влияние на развитие таких
инструментов ипотечного кредитования,
как кредиты с меняющимися суммами
или кредитные линии, обеспеченные
ипотекой, и т.п. Такого рода
ограничения порождаются главным
образом правовой доктриной
и сложившейся традицией. Глубокое
осмысление экономической функции
обеспечения, как правило, позволяет
преодолеть чувство неприятия столь
нужной (и зачастую сопряженной
с немалыми трудностями) реформы
законодательства.
Сооружения
Залог земельного участка должен
распространяться и на находящиеся
на нем сооружения, в том числе
построенные после заключения
договора ипотеки. Если для целей
отношений собственности
и регистрации ипотеки такие
сооружения будут рассматриваться
отдельно от земельного участка, на
котором они построены, это усложнит
процесс установления надлежащих
Часть VI. Выводы
обеспечительных прав в отношении
этой недвижимости, особенно в случае
строительства на этой земле новых
сооружений.
Прозрачность информации
В целях установления ипотеки и защиты
в дальнейшем прав залогодержателя
необходимо обеспечить доступ
к информации о правах собственности
и существующих ипотеках. Наиболее
эффективным средством получения
немедленного и открытого доступа
к такой информации является Интернет,
которым уже пользуются для этого в ряде
стран. Это нужно всячески поощрять.
69
Эффективность процедуры
обращения взыскания
Залогодатель и залогодержатель должны
быть в равной мере заинтересованы
в реализации заложенного имущества
по максимально высокой цене.
Исходные условия и сама процедура
обращения взыскания – с момента
начала этой процедуры и до момента
распределения полученной выручки –
должны быть юридически эффективны.
В противном случае задержки
и сложности могут привести к росту
затрат и, как следствие, к уменьшению
суммы чистой выручки от реализации,
а недейственность этой процедуры
может дать залогодателю возможность
чинить препятствия в ее осуществлении.
Уведомительная регистрация
Регистрация ипотеки требуется для
обеспечения публичности сведений
о наличии ипотечных прав (или
заявлений об их наличии) с точным
указанием момента, с которого они
имеют приоритет. Наделять
регистрацию функцией подтверждения
действительности ипотеки (по аналогии
с передачей прав на землю) не нужно
и не целесообразно. Функционирование
уведомительной системы дает реальную
возможность производить регистрацию
ипотек немедленно и с минимумом
затрат.
Широкий выбор процедур обращения
взыскания
Главная цель обращения взыскания
на предмет ипотеки заключается
в его незамедлительной реализации по
рыночной цене. Как свидетельствуют
последние данные, во многих странах
с переходной экономикой этот вопрос
решается относительно успешно,
что, однако, может объясняться
в той же мере как и эффективностью
действующих у них систем, так
и благоприятной рыночной
конъюнктурой. Наличие
у залогодержателя выбора способов
и контроля за ходом реализации
предмета ипотеки (с обязанностью
делать это добросовестно) позволяет
повысить и обеспечить результативность
процесса обращения взыскания.
Роль суда при обращении взыскания
Обращение взыскания представляет
собой исполнение договорных
обязательств и должно быть
прерогативой, прежде всего, самих
сторон договора. Основная функция
суда состоит в разрешении споров
и защите прав этих сторон в случаях,
когда в суд поступают такие заявления.
Он должны быть готов и иметь все
необходимое, чтобы незамедлительно
реагировать на них и выносить
требуемые постановления о защите прав.
Уступка ипотеки
Сделки с ипотечными ценными
бумагами сопряжены с обязательной
уступкой или залогом ипотечных
кредитов, что должно осуществляться
эффективно и без обременительных
формальностей, связанных с вопросами
документации, уведомления,
согласования или регистрации.
При осуществлении уступки или залога
такой режим желательно установить
в отношении всех ипотечных кредитов,
а не только отдельных из них,
выстроенных по особой схеме
(например, по схеме закладных).
В этой области страны с переходной
экономикой могли бы создать более
эффективные механизмы по сравнению
с уже действующими во многих
западных странах.
Регистрация залогодержателя
Фактором, постоянно осложняющим
уступку ипотечных кредитов, является
обязательная регистрация нового
залогодержателя в ипотечном реестре.
Принципиальной нужды в регистрации
такого изменения в реестре нет. Все
потенциальные плюсы регистрации
просто сводятся на нет негативными
для сделок с ипотечными ценными
бумагами последствиями, вызываемыми
регистрацией таких сведений.
Несмотря на некоторое беспокойство,
охватившее в последнее время рынки
ипотечного кредитования, ясно одно:
страны с переходной экономикой
обладают огромным потенциалом роста
в этой сфере. Экономических плюсов
такого роста появится еще больше,
если режим правового регулирования
ипотеки станет эффективным
в законодательном плане.
70
Ипотека в странах с переходной экономикой
Приложение 1. Основные принципы ЕБРР
применительно к закону об ипотеке
Авторы этих принципов исходили из того, что закон
об ипотеке выполняет экономическую функцию.
Он предназначен служить не элементом основополагающей
правовой инфраструктуры страны, а просто создать режим
правового регулирования рынка ипотечного кредитования.
Данные принципы не преследуют цель навязать той или
иной стране какое-либо конкретное решение, поскольку
путей к достижению конкретного результата может быть
много; их цель – реально показать, к какому результату
нужно стремиться. Как и в отношении любого набора
общих принципов такого характера, их нужно трактовать
в контексте закона и практики любой конкретной страны,
а не считать истиной в последней инстанции, поскольку
из них неизбежно придется делать исключения.
Принцип № 1
Ипотека должна вести к уменьшению риска и увеличению
объемов кредитования на более благоприятных условиях.
Первый принцип является главнейшим: если режим
правового регулирования ипотеки не ведет к уменьшению
риска и увеличению объемов кредитования на более
благоприятных условиях, тогда вообще не имеет смысла
принимать закон об ипотеке. Это основная посылка ЕБРР,
проходящая красной нитью через все его материалы
о реформе этого режима. Все составляющие указанного
режима необходимо анализировать именно в сопоставлении
с вышеизложенным основополагающим принципом.
Принцип № 2
Закон должен заложить основания для введения
ускоренного, малозатратного и упрощенного порядка
установления обеспечительных прав на имущество, не
лишая при этом залогодателя возможности пользоваться
своим имуществом.
Второй принцип конкретно касается проблемы
установления ипотеки. Он носит более прозаический
характер, чем первый принцип, но присутствует во многих
аспектах закона об ипотеке. Принципиально важное
значение имеют три фактора – простота, скорость
и малозатратность, которые напрямую увязаны
с концепцией правовой эффективности: официально
действующие требования должны быть простыми, а расходы
на их соблюдение – низкими. Независимо от того, кто несет
расходы на установление ипотеки, все такие расходы
уменьшают ее экономический эффект. Любые задержки
или сложности материализуются в издержки.
Принцип № 3
В случае неисполнения обеспеченного залогом
обязательства залогодержатель должен иметь
возможность реализовать заложенную недвижимость
и использовать полученную выручку на удовлетворение его
требования в преимущественном порядке по отношению
к другим кредиторам.
Данный принцип также лежит в основе экономической
цели ипотеки. Природу вещного права, возникающего
при предоставлении залога, необходимо четко определить
в рамках соответствующей правовой реформы, но
в интересах эффективности этого права требование
кредитора должно быть увязано с возможностью его
удовлетворения из стоимости имущества, переданного
в залоговое обеспечение.
Залогодержатель должен иметь преимущественное право
очередности на получение выручки от реализации
заложенной недвижимости (с учетом прав требования
любых предшествующих ему кредиторов с более высокой
степенью очередности).
Принцип № 4
Порядок обращения взыскания на заложенную
недвижимость должен предусматривать незамедлительную
реализацию этой недвижимости по ее рыночной стоимости.
Материальная ценность ипотеки, которая таким образом
позволяет как заемщику, так и кредитору извлечь из нее
выгоду для себя, заключается в гарантированной – в случае
необходимости – возможности обратить ипотеку на цели
удовлетворения требований кредитора. Чем больше
у кредитора сомнений в возможности обращения
взыскания на заложенное имущество или в условиях,
в которых ему придется делать это, тем менее
привлекательным ему будет казаться предлагаемое ему
в залог имущество во время принятия им решения о выдаче
кредита и определении условий его выдачи.
При обращении кредитором взыскания на заложенное
имущество он должен иметь возможность реализовать его
в ускоренном порядке. Задержки в реализации имущества
могут стать фактором неопределенности и привести
к издержкам. Имущество должно быть реализовано
за ту же цену, что и любое иное имущество, продаваемое
на рынке. Любые излишки средств, превышающие сумму
удовлетворяемого требования, обеспеченного залогом,
возвращаются залогодателю, и реализация его имущества
ниже рыночной стоимости не допустима, ибо это ущемляет
его интересы.
Приложение 1. Основные принципы ЕБРР применительно к закону об ипотеке
Принцип № 5
Ипотека должна сохранять свою законную и исковую силу
после наступления банкротства или несостоятельности
залогодателя.
В случае банкротства или несостоятельности должника
интересы кредитора должны быть защищены в первую
очередь. Любое уменьшение прав или утрата преимущества
в правах требования в случае наступления банкротства
или несостоятельности должника выльется в уменьшение
стоимости предмета ипотеки. Наступление несостоятельности
не должно сказываться на юридической силе ипотеки
(за исключением случаев совершения мошеннических
или преференциальных сделок или сделок, совершенных
в так называемый подозрительный период, а применяться
должны те же правила, что и при совершении других сделок
до наступления несостоятельности). Любые правила,
разрешающие введение моратория или реструктуризацию
(ликвидацию) активов должника, должны быть нацелены
на нахождение объективного баланса интересов
залогодержателя и интересов других сторон.
Принцип № 6
Процедуры установления, сохранения в силе ипотеки
и обращения взыскания на ее предмет должны быть
малозатратными.
Залогодержатель, как правило, стремится переложить
все связанные с ипотекой расходы на должника. Крупные
расходы на установление ипотеки (заключение договора
ипотеки, регистрация и т.д.) увеличивают стоимость
привлечения заемных средств и, таким образом, подрывают
эффективность работы рынка ипотечного кредитования.
Расходы, понесенные при обращении взыскания на
заложенное имущество, уменьшают сумму выручки от
реализации заложенного имущества и влияют на оценку
залогодержателем его стоимости. Снижению расходов
способствует наличие упрощенного и ускоренного порядка
установления ипотеки и обращения взыскания на ее предмет.
71
Принцип № 7
Необходимо предусмотреть возможность установления
ипотеки а) на все виды недвижимого имущества, b) в целях
обеспечения всех видов обязательств и с) между всеми
категориями лиц.
Данный принцип распространяется на огромное множество
вопросов, которые могут возникнуть в результате
сложившейся правовой традиции, правоприменительной
практики и потребностей коммерческой конъюнктуры.
Ипотека должна иметь возможность распространяться
на все виды недвижимого имущества. Нет смысла
распространять ипотеку на одни объекты недвижимости
и не распространять ее на другие. Аналогичным образом,
ипотека должна давать возможность обеспечивать
исполнение всех видов настоящих и будущих обязательств,
определенных и определимых, и выражаемых в денежных
суммах. Любое физическое или юридическое лицо
(как в государственном, так и в частном секторе),
которое согласно закону вправе осуществлять передачу
собственности, должно иметь возможность передавать
ее в залог любому другому лицу.
Принцип № 8
Необходимо иметь эффективные средства обеспечения
публичности сведений о наличии ипотечных прав.
Необходимо обеспечить публичность сведений о наличии
ипотечных прав, чтобы поставить об этом в известность
всех заинтересованных лиц. При получении недвижимости
в залог кредитор захочет выяснить, имеются ли на нее
какие-либо ранее установленные ипотечные права,
подлежащие удовлетворению в преимущественном порядке.
И при установлении своих ипотечных прав он захочет
убедиться в том, что любое лицо, которое заявит о своих
притязаниях на это имущество впоследствии, знает
о существовании его прав. Отсутствие надежно
действующей системы обеспечения публичности таких
сведений лишает кредитора уверенности в своих правах
на заложенное имущество.
72
Принцип № 9
В законе необходимо прописать правило, регулирующее
конкурирующие права залогодержателей и других лиц,
предъявляющих свои права на заложенное имущество.
Для залогодержателя главнейшее значение имеет
надежность его прав на заложенное имущество. Ему нужно
знать, какие права других лиц могут превалировать над его
залоговыми правами, например: другие ипотечные права,
залоговые права в обеспечение уплаты налогов, права
пользования помещениями или права супругов, с тем чтобы
он мог дать оценку, в том числе и стоимостную, своим
залоговым правам. Политическое или социальное
обоснование любого имеющегося у третьего лица права,
которое обесценивает или ущемляет возможности
залогодержателя получить удовлетворение его требования
из стоимости заложенного имущества, должно быть
соотнесено с утратой возможностей для кредитования
из‑за наличия таких прав.
Принцип № 10
По мере целесообразности участники договора ипотеки
должны иметь возможность учитывать в нем потребности
совершаемой ими конкретной сделки.
Закон должен предусматривать создание благоприятных
условий для работы рынка ипотеки и обеспечение должника,
других кредиторов или третьих лиц требуемыми мерами
защиты от несправедливого ущемления их прав из‑за
наличия залоговых прав на данное имущество. Участникам
договорных отношений должна быть предоставлена широкая
свобода действий. Для установления законом или
применяющими его организациями правил или барьеров,
ограничивающих участникам договора выбор схем для
заключаемой ими сделки, должны иметься веские основания.
Ипотека в странах с переходной экономикой
73
74
Ипотека в странах с переходной экономикой
Приложение 2. Региональный обзор проблем
Результаты обзора целесообразнее всего рассматривать в сопоставлении с Основными принципами ЕБРР применительно
к закону об ипотеке (см. приложение 1), в которых прописаны основополагающие требования к современному закону об
ипотеке вместе с пояснительными примечаниями (см. приложение 3), где излагается методика проведения обзора.
Болгария
1 Установление ипотеки
1.1 Можно ли установить наличие прав собственности с достаточной
степенью надежности?
1.2 Четко ли прописан порядок установления ипотеки?
✔✔✔
1.3 Устанавливается ли ипотека в упрощенном порядке?
✖✖
✖✖
†
Венгрия
✔✔✔
Грузия
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
†
Казахстан
†
Киргизская
Республика
✔✔
†
✔✔✔
Латвия
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
†
✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
†
†
✔✔
†
✔✔
✔✔✔
1.4 Устанавливается ли ипотека в ускоренном порядке?
✔✔
✖✖
†
1.5 Является ли порядок установления ипотеки малозатратным?
✔✔
✖✖
†
2.1 Может ли залогодателем выступать любое лицо?
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
2.2 Может ли залогодержателем выступать любое лицо?
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
2.3 Может ли ипотека служить обеспечением любых видов обязательств?
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
2
✖✖
✖✖
Коммерческая эффективность
2.4 Может ли обеспеченное ипотекой обязательство иметь любую форму?
✖✖
2.5 Распространяется ли ипотека на все виды недвижимого имущества?
✔✔✔
2.6 Входят ли в состав заложенного имущества сооружения,
построенные впоследствии, и достройки?
✔✔
2.7 Разрешаются ли последующие ипотеки одного и того же имущества?
†
✔✔✔
†
✔✔✔
✔✔
†
✔✔
†
✔✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✖✖
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
3.1 Защищен ли залогодержатель от последующих требований, которые
могут затронуть право собственности залогодателя на заложенное
имущество?
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
3.2 Дает ли ипотека преимущественное право обращения взыскания
на заложенное имущество?
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
3.3 Имеет ли залогодержатель преимущественное право обращения
взыскания в случае несостоятельности должника?
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
3.4 Может ли третье лицо установить факт ипотеки имущества?
✔✔
✔✔✔
†
✔✔
✔✔✔
†
✖✖
✖✖
3 Действие ипотечных прав в отношении третьих лиц
†
†
†
✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
†
✔✔
†
✔✔✔
4 Обращение взыскания на предмет ипотеки
4.1 Четко ли прописан порядок обращения взыскания на предмет
ипотеки?
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
†
✔✔✔
4.2 Осуществляется ли обращение взыскания на предмет ипотеки
в ускоренном порядке?
✔✔
✔✔✔
✖✖✖
✔✔✔
✔✔
†
✔✔✔
4.3 Является ли порядок обращения взыскания на предмет ипотеки
малозатратным?
✖✖
✖✖
✖✖✖
✔✔✔
4.4 Реализуется ли заложенное имущество по его рыночной стоимости?
✖✖
✖✖
✖✖
✔✔✔
✔✔
†
✔✔
4.5 Осуществляется ли обращение взыскания на предмет ипотеки в
упрощенном порядке?
✔✔✔
✔✔
✖✖
4.6 Вправе ли залогодержатель определять способ продажи
заложенного имущества?
✖✖✖
✔✔✔
4.7 Вправе ли залогодержатель контролировать процесс реализации
заложенного имущества?
✖✖
†
✔✔✔
4.8 Защищен ли залогодержатель от препятствий, чинимых
залогодателем?
✔✔
†
✔✔
4.9 Требуется ли публикация извещения о начале процедуры
обращении взыскания на предмет ипотеки?
✖✖✖
4.10 Защищены ли права покупателя в результате обращения
взыскания на предмет ипотеки?
✔✔✔
†
†
✖✖
✖✖
✔✔
†
✔✔
†
✔✔✔
✖✖✖
✔✔
†
✔✔
†
✖✖✖
✖✖✖
✔✔
†
✔✔
†
✖✖✖
†
✖✖✖ †
✔✔
†
✔✔
†
✔✔✔
✖✖
†
✖✖✖
✔✔✔
✔✔
†
✔✔✔
✖✖
✔✔✔
†
✖✖
✖✖✖
†
✔✔✔
†
Приложение 2. Региональный обзор проблем ипотеки – сводная таблица
75
ипотеки – сводная таблица
✔✔ Да, но с определенными оговорками
✔✔✔ Да
✖✖ Ответ отрицательный, но в законе или на практике действуют определенные смягчающие факторы
✖✖✖ Решительное “нет”
Литва
Польша
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔
Россия
†
✔✔✔
†
✖✖
? Неясно † Имеется сопроводительное примечание. См. стр. 76-79.
✔✔
Румыния
†
✔✔✔
†
†
✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✖✖✖
✔✔
†
†
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
†
✔✔✔†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
†
✔✔
†
✖✖
✖✖
✖✖
†
✔✔✔
✖✖
✔✔✔
✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✖✖
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
†
✔✔
✔✔✔
✔✔✔†
✔✔
✔✔
†
✔✔✔†
✔✔✔†
✔✔✔
✔✔
†
✔✔
†
†
✔✔✔
✔✔✔
†
✔✔
†
✖✖
✔✔✔
✖✖
✖✖
✔✔✔
✔✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
†
✔✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔†
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
†
✔✔✔
Эстония
✔✔✔
✖✖
†
✔✔✔
✔✔✔
†
✔✔
Чешская
Республика
✔✔
✔✔✔
†
Хорватия
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
Украина
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
Словения
†
✔✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✖✖
✖✖✖
†
†
†
✔✔
†
✔✔
†
†
Словацкая
Республика
Сербия
✔✔
†
†
✖✖
✔✔✔
†
✖✖
✖✖
✔✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
†
✔✔✔†
✔✔✔†
✔✔✔†
✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
†
✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
†
✔✔✔†
✔✔✔
†
✔✔✔
✖✖
✔✔✔
†
✔✔✔
✖✖
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✖✖
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✖✖
✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✖✖
✔✔✔
✖✖✖
✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✖✖
✔✔✔
✖✖
✖✖
†
✔✔✔
✔✔
✔✔✔†
✔✔
✔✔
✔✔✔
✖✖
✖✖
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✖✖✖
✖✖✖
✖✖✖
✖✖✖
✔✔✔
✔✔✔
✖✖✖
✔✔✔
✖✖✖
✔✔
†
✖✖✖
✖✖✖
✖✖✖
✖✖✖
✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✖✖✖
✔✔✔
✖✖✖
✔✔
†
✖✖✖
✔✔✔
✖✖✖
✖✖
†
✔✔
†
✔✔
✔✔✔
✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✖✖
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✖✖
†
✖✖✖
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
†
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✔✔✔
✔✔
✔✔✔
✖✖✖
✔✔
†
†
†
✔✔✔
✔✔✔
†
†
✖✖
✔✔
†
?
?
✔✔
†
✔✔
†
✖✖
✖✖
†
†
✖✖
†
✖✖✖
✖✖
†
✖✖
✔✔
†
†
✖✖
76
Ипотека в странах с переходной экономикой
Примечания к сводной таблице на предыдущей странице
Болгария
Грузия
1.1 В настоящее время происходит переход от системы
регистрации ипотеки по личностному критерию к системе
записи по предметному критерию, а также с бумажных
носителей на электронные. Кроме того, имеются
незарегистрированные и пока еще не урегулированные
требования по реституции.
2.4 Возможность обеспечить обязательство, определенное в общих
чертах и с меняющейся суммой, имеется, но на практике
механизм такого обеспечения недостаточно отработан.
1.3 Существуют проблемы с установлением наличия прав
собственности и поиском сведений, система регистрации
изобилует обременительными формальностями и трудностями
с получением требуемых свидетельств от налоговых органов.
По истечении десяти лет требуется перерегистрация
ипотечных прав.
2.4 Требуется точно определять обеспеченное залогом
обязательство, и неясно положение с обеспечением
кредитных линий и обязательств с меняющимися суммами.
2.6 Присутствует элемент неопределенности, и на практике
построенные в будущем сооружения зачастую прямо
указываются в договоре ипотеки.
3.4 Может возникать элемент неопределенности, вызванный
записью сведений по личностному критерию.
4.7 Для продажи имущества залогодержатель может назначить
частного исполнителя.
4.8 В случае с жилой недвижимостью залогодатель может
обратиться в суд с ходатайством о приостановлении
производства или о реструктуризации графика платежей.
3.3 Приоритет залоговых прав распространяется только
на 75% обеспеченного залогом обязательства.
4.5 Судебная практика может быть чревата фактором
неопределенности.
4.8 Залогодателю и его иждивенцам закон разрешает оставаться
в заложенных помещениях в качестве жильцов. Кроме
того, залогодатель может обратиться с ходатайством
о приостановлении публичного аукциона на срок до
шести месяцев.
Казахстан
1.1 Реестр недвижимого имущества (находится в ведении
министерства юстиции) и земельный кадастр (находится
в ведении Земельного комитета) имеют массу расхождений
относительно прав собственности.
1.3 Процесс регистрации может приобретать усложненные
формы, и различные органы регистрации, согласно
сообщениям, используют разные методики.
1.4 На регистрацию ипотеки уходит порядка трех недель. Вместе
с тем банки выдают средства ипотечного кредита после факта
подачи заявки на регистрацию ипотеки.
Венгрия
2.4 Требование точного определения обеспеченного залогом
обязательства не дает возможности определять его в общих
чертах.
1.3 Процесс регистрации может быть усложнен из-за выполнения
формальностей органов, регистрирующих земельные участки,
и наличия противоречий в практике регистрации.
2.6 Законом не предусматривается автоматическое включение
в состав ипотеки зданий, которые будут построены на
заложенном земельном участке впоследствии.
1.4 На регистрацию может уходить гораздо больше
предусмотренного законом максимального срока в 30 дней,
но в стране действует система учета заявлений о регистрации
ипотеки, находящихся в процессе рассмотрения.
2.7 Запрет на последующие залоги может регистрироваться
в реестре недвижимости.
1.5 При обязательствах с небольшими суммами расходы
относительно велики. Предполагается использование
услуг нотариуса.
3.2 В преимущественном порядке могут удовлетворяться
требования, связанные с уплатой алиментов детям
и супругам, выплатой заработной платы работникам и других
пособий, предусмотренных трудовым законодательством.
4.5 При решении этого вопроса во внесудебном порядке имеется
элемент неопределенности.
4.8 Залогодатель может своими действиями затянуть ход
процедуры обращения взыскания на заложенное имущество.
4.9 Требование о регистрации начала процедуры обращения
взыскания на заложенное имущество в судебном порядке
есть, но наказание за невыполнение его, по-видимому, не
предусмотрено. О взыскании долга путем продажи имущества
в частном порядке извещения не публикуются.
4.10 При обращении взыскания во внесудебном порядке
покупатель заложенного имущества не будет защищен
от требований третьих лиц, если продажа имущества
производится лицами, не являющимися профессиональными
аукционистами или агентами по продаже недвижимости.
3.3 Некоторые требования (в связи с причинением вреда
здоровью, выплатой заработной платы и алиментов)
удовлетворяются в преимущественном порядке.
3.4 Согласно сообщениям, некоторые из органов регистрации
требуют представить разрешение залогодателя на получение
информации из реестра.
4.5 В настоящее время в законе не прописан порядок проведения
торгов при обращении взыскания во внесудебном порядке.
Это порождает неопределенность и опасения, что результаты
торгов могут быть объявлены недействительными.
4.6 Имеется право выбора между обращением взыскания
в судебном и во внесудебном порядке (если это предусмотрено
договором ипотеки). В обоих случаях продажа имущества
производится на публичных аукционах.
4.7 Залогодержатель может назначить исполнителя для
проведения аукциона при обращении взыскания
на заложенное имущество во внесудебном порядке.
4.8 В случае, если имущество не используется для ведения
предпринимательской деятельности или если оно
представляет собой сельскохозяйственные угодья, то тогда
залогодатель может обратиться в суд с ходатайством об
отсрочке обращения взыскания на один год.
4.10 Залогодатель может обжаловать результаты аукциона
в трехмесячный срок после его проведения.
Приложение 2. Региональный обзор проблем ипотеки – сводная таблица
Киргизская Республика
1.1 Права собственности не всегда точно регистрируются и могут
оспариваться.
1.3 Регистрация сопряжена с представлением многочисленных
документов.
2.4 Имеются определенные сомнения в том, может ли ипотека
служить обеспечением обязательства, определенного в общих
чертах.
2.5 В отношении залога сельскохозяйственных угодий действуют
ограничения.
2.6 Участники сделки могут договориться об этом, но не ясно,
как эта норма будет действовать на практике.
3.4 В открытом доступе находится лишь ограниченный объем
информации.
4.1 По этому вопросу мало практического опыта.
4.2 Реализация заложенного имущества должна осуществляться
в ускоренном порядке, но практического опыта по этому
вопросу мало.
4.4 Практического опыта по этому вопросу мало.
4.5 Нормы в законе прописаны подробно, но практического
опыта их применения мало.
4.6 Закон дает кредитору право выбора, но не ясно, всегда
можно ли им воспользоваться на практике.
4.7 Закон дает кредитору право контроля, но не ясно, всегда
ли им можно воспользоваться на практике.
4.8 Залогодатель может оспорить результаты продажи имущества
в частном порядке. Согласно сообщениям, выселение жильцов
из занимаемых ими помещений сопряжено с трудностями.
4.10 Право собственности покупателя имущества можно оспорить
по конкретным основаниям.
Латвия
2.4 Несмотря на то, что обеспеченная залогом денежная
сумма может быть номинирована в иностранной валюте,
обеспеченной суммой считается сумма в латвийских латах,
указанная в земельном реестре.
Литва
1.3 Содержание договора ипотеки строго определено, и при
регистрации его требуется представить различные документы
и сведения о стоимости заложенной недвижимости.
2.3 Ипотека не может служить обеспечением для
потребительского кредита.
2.4 Если ипотека не служит обеспечением для точно
определенного обязательства, то тогда требуется указать
максимальную сумму и целевое назначение денежных
средств, а срок действия ипотеки ограничен пятью годами.
3.1 В стране по-прежнему имеются еще неурегулированные
требования по реституции, но они не зарегистрированы
в отношении земельных участков, на которые они
предъявляются.
Польша
1.1 В стране по-прежнему имеется значительный объем
земельных участков, проверка прав собственности на
которые может быть затруднена.
1.3 Порядок регистрации забюрократизирован (хотя
применительно к банковской ипотеке его упростили),
а практика изобилует противоречиями. Зачастую требуется
устанавливать сразу несколько ипотек из-за технических
различий между разными обязательствами.
77
1.4 Банки, как правило, выдают кредитные средства
до завершения процесса регистрации на основании
подтвержденного факта подачи заявки на регистрацию
и/или представления дополнительного обеспечения.
2.4 Обязательство, определенное в общих чертах, или пул
обязательств с меняющимися суммами залоговому
обеспечению не подлежит. Будущее обязательство можно
обеспечить залогом, только если оно точно определено.
Действует сложная система дифференциации ипотек
с “максимальной” и “фиксированной” обеспеченными суммами.
2.7 Положение, запрещающие последующие залоги, является
ничтожным.
3.1 Требования по реституции по-прежнему могут вызвать
определенный, хотя и незначительный риск.
3.2 Некоторые требования (в связи с уплатой алиментов,
выплатой заработной платы работникам за последние три
месяца и пенсиями по инвалидности) удовлетворяются
в преимущественном порядке до требований обеспеченных
ипотекой кредиторов.
3.4 Извлечения из реестров вправе получать лишь
заинтересованные в заложенном имуществе лица.
4.5 Действующий порядок забюрократизирован, а система
исполнителей, согласно сообщениям, работает неэффективно.
4.9 Исполнитель обязан зарегистрировать начало процедуры
обращения взыскания на заложенное имущество в земельном
реестре, но на практике процесс регистрации может затянуться.
Россия
1.1 Приобретенные с 1998 года права собственности
регистрируются, но проверка прав собственности,
приобретенных до 1998 года, сопряжена с фактором
неопределенности.
1.3 Для регистрации недвижимости требуется представить ряд
документов, что в совокупности с непоследовательностью
практики работы органов регистрации усложняет процесс
регистрации, придавая ему забюрократизированный
характер.
2.4 Как правило, обеспеченное залогом обязательство должно
быть точно определено, что затрудняет процесс обеспечения
будущих обязательств, обязательств с меняющимися суммами
или определенных в общих чертах.
2.7 Запрет на последующие залоги можно зарегистрировать
в земельном реестре.
3.2 Невнятные формулировки Закона “Об исполнительном
производстве” порождают сомнения в том, не будет ли
обеспеченное залогом требование удовлетворяться после
других требований, например, об уплате налогов.
3.3 Требования в связи с причинением вреда здоровью и
требования работников удовлетворяются в преимущественном
порядке, если они возникли до момента установления
ипотеки. Не ясно, не будет ли обеспеченное залогом
требование удовлетворяться после других требований,
например, об уплате налогов.
4.1 Порядок прописан четко, но, согласно сообщениям, суды
вправе самостоятельно определять, является ли обращение
взыскания “соразмерной” мерой или нет.
4.5 Порядок получения решения суда об обращении взыскания
на предмет ипотеки усложнен, а результаты его реализации
в судебном порядке неоднозначны.
4.8 Залогодатели зачастую добиваются отсрочки обращения
взыскания на период времени до одного года.
4.9 Начало процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки
регистрируется после получения приказа суда.
78
Ипотека в странах с переходной экономикой
Румыния
4.1 По этому вопросу практического опыта мало.
1.1 Многие объекты недвижимости не зарегистрированы.
Даже в тех случаях, когда недвижимость зарегистрирована,
необходимо провести проверку предыдущих документов
о передаче прав собственности, поскольку запись о них
в реестре не гарантирует наличие этих прав.
4.2 Новые положения об обращении взыскания на заложенное
имущество во внесудебном порядке пока еще не прошли
проверку временем.
1.3 Действует упрощенный порядок, если не возникает проблем
с наличием прав собственности.
4.4 Новые положения об обращении взыскания на заложенное
имущество во внесудебном порядке пока еще не прошли
проверку временем.
1.4 Действует ускоренный порядок, если не возникает проблем
с наличием прав собственности.
4.5 Не ясно, каким образом суды могут трактовать правила
об обращении взыскания на заложенное имущество во
внесудебном порядке.
1.5 При обязательствах с небольшими суммами расходы
относительно велики.
4.8 Закон сформулирован внятно, но практического опыта его
применения по-прежнему мало.
2.2 Законом об ипотечном кредитовании ограничивается круг
лиц, которые вправе выступать залогодержателями.
Словацкая Республика
2.3 Законом об ипотечном кредитовании ограничивается круг
обязательств, которые можно обеспечивать ипотекой.
2.4 По поводу формы описания обеспеченного залогом
обязательства в реестре, особенно указания его суммы,
имеются разногласия.
2.6 Для включения в состав недвижимости будущих достроек
необходимо выполнение дополнительных процедур. Согласно
сложившейся практике, для распространения залога на
будущие улучшения, залог будущих строений регистрируется
в электронном архиве залоговых прав на движимое
имущество.
2.7 Запрет на последующие залоги можно зарегистрировать
в земельном реестре.
3.1 Имеется ряд пока еще неурегулированных требований
по реституции.
4.5 Подтверждение исполнительного характера залоговых прав
и решение о их реализации требуется получить в суде. Если
кредитор не является уполномоченным банком, для решения
этих вопросов необходимо более активное привлечение
судебных инстанций.
4.7 Банки могут назначать собственных сотрудников для
обращения взыскания на заложенное имущество, но
требуется соблюдать установленный законом порядок
проведения публичных аукционов.
4.8 Залогодатель имеет возможности затянуть ход процедуры
обращения взыскания на заложенное имущество.
Сербия
1.1 В настоящее время в стране действуют три отдельных
и не сведенных вместе режима регистрации недвижимого
имущества, и принимаются меры по их унификации.
Многие из объектов недвижимости пока еще вообще
не зарегистрированы.
1.3 Этот порядок может быть усложнен, если данный объект
недвижимости находится в процессе строительства или
не зарегистрирован.
1.4 На регистрацию уходит определенное время, но, согласно
сообщениям, залогодержатели выдают кредитные средства
после факта подачи заявки на регистрацию.
2.4 Требования к точному определению обязательства могут
усложнить обеспечение обязательств с меняющейся суммой
и определенных в общих чертах.
1.3 Подача заявок на регистрацию происходит в упрощенном
порядке, но договор ипотеки должен быть представлен
в нескольких экземплярах (в зависимости от числа его
участников плюс два). В практике работы различных
органов регистрации недвижимости имеются определенные
расхождения.
1.4 На регистрацию может уйти месяц или более. Регистрация
в ускоренном порядке (как правило, в течение 15 дней)
осуществляется за более высокую плату.
1.5 При малых суммах обязательства расходы относительно
велики. Предполагается ускоренный порядок регистрации.
2.6 Дополнения к земельным участкам, обремененным ипотекой,
автоматическому включению в установленную на участок
ипотеку не подлежат.
4.8 Согласно сообщениям, препятствия, чинимые должником,
представляют собой определенную проблему, в частности,
при выселении жильцов из занимаемых ими помещений
и обеспечении специалистам доступа в помещения для
оценки их стоимости.
Словения
1.4 На регистрацию может уйти более месяца. В реестре
поданных заявок делается соответствующая пометка.
2.4 Имеются ограничения на передачу ипотечных прав
с “максимальной обеспеченной суммой”.
2.7 Положение, запрещающее последующие залоги, является
ничтожным.
4.9 Извещение о начале процедуры обращения взыскания на
заложенное имущество публикуется только по получении
приказа суда.
Украина
1.1 В стране пока еще нет единой системы регистрации
недвижимости, и надежная проверка прав собственности на
нее не всегда возможна.
2.5 Действуют определенные ограничения на залог
сельскохозяйственных угодий.
2.7 Необходимо получить согласие предыдущего залогодержателя.
Участники договора чаще всего регистрируют общий запрет
на продажу имущества.
3.1 Несовершеннолетние могут приобрести право оставаться
в занимаемых ими помещениях. См. вопрос 4.8.
2.6 Вероятно, это возможно, но ипотеку на здание в процессе
строительства целесообразнее зарегистрировать.
3.2 Не совсем ясно, не будут ли иметь преимущество залоговые
права, установленные в обеспечение уплаты налогов.
2.7 Положение, запрещающее последующие залоги, является
ничтожным.
4.4 Имеются сомнения в том, что реализация имущества будет
осуществляться по стоимости, близкой к его рыночной
стоимости, при менее благоприятной рыночной конъюнктуре.
3.1 Имеется риск, связанный с неурегулированными
требованиями по реституции.
Приложение 2. Региональный обзор проблем ипотеки – сводная таблица
4.8 У залогодержателя мало средств защиты от чинимых
должником препятствий. Законы, защищающие права
несовершеннолетних, затрудняют и усложняют процесс
выселения жильцов из занимаемых ими помещений
в ускоренном порядке.
4.10 На обжалование результатов публичного аукциона отводится
трехмесячный срок.
79
4.7 Частный аукцион проводится с привлечением частного
аукциониста и позволяет кредитору в определенной мере
контролировать его ход с учетом соблюдения правил,
подробно прописанных в законе об аукционе.
4.8 Проведение публичного аукциона может быть оспорено,
и тогда продолжение его определяется решением суда.
Хорватия
4.9 Обращение взыскания на заложенное имущество
регистрируется только в случае его осуществления в судебном
порядке и только по получении судебного приказа.
1.1 За последние несколько лет резко повысилось качество
земельного кадастра, но в некоторых районах страны
сведения в нем остаются неполными.
4.10 Законом предусмотрен трехмесячный срок, в течение
которого можно оспорить проведение аукциона, но только
по небольшому числу оснований.
1.3 Как правило, требуется предоставить дополнительное
обеспечение (например, личные гарантии, возможность
удержания сумм из зарплаты), что усложняет совершение
сделки.
2.2 Для производства фидуциарной передачи прав собственности
иностранцу требуется разрешение соответствующего
ведомства.
2.4 По этому вопросу на практике возникает элемент
неопределенности.
2.7 Применительно к фидуциарной передаче прав собственности
это невозможно. Положение, запрещающее последующие
залоги имущества, является ничтожным.
3.2 По вопросу об удовлетворении налоговых требований
в преимущественном порядке имеется элемент
неопределенности.
3.3 По вопросу об удовлетворении налоговых требований
в преимущественном порядке имеется элемент
неопределенности.
4.5 Порядок проведения публичных аукционов устанавливается
судом и довольно забюрократизирован.
4.8 Залогодатель может надолго затянуть процесс, выдвигая
многочисленные возражения.
Чешская Республика
1.3 Договор ипотеки должен представляться в нескольких
экземплярах (в зависимости от числа его участников плюс два).
1.4 На регистрацию ипотеки уходит от двух недель до шести
месяцев. Вместе с тем банки зачастую выдают средства
ипотечного кредита после факта подачи заявки на
регистрацию ипотеки.
2.4 Ипотека может служить обеспечением – обязательства
конкретного вида, в течение оговоренного срока времени,
в пределах согласованной суммы.
2.6 Дополнения к земельному участку, обремененному ипотекой,
автоматическому включению в установленную на участок
ипотеку не подлежат.
2.7 Положение, запрещающее последующие залоги, является
ничтожным.
3.3 На основании нового закона «О несостоятельности»,
вступающего в силу в начале 2008 года, залогодержатель
будет обладать абсолютным преимуществом относительно
обремененного ипотекой имущества.
3.4 Между моментом вступления в силу залоговых прав
в обеспечение уплаты налогов и моментом их регистрации
может пройти определенное время.
4.6 Есть право выбора между продажей имущества в судебном
порядке или на частном аукционе.
Эстония
1.4 На регистрацию имущества уходит один месяц, но
обеспеченные ипотекой кредиторы, как правило, выдают
кредитные средства после факта подачи заявки на
регистрацию договора ипотеки. Процесс установления
ипотеки также затягивается на то время, которое уходит
на выполнение необходимых нотариальных процедур.
2.7 Положение, запрещающее последующие залоги, является
ничтожным.
80
Ипотека в странах с переходной экономикой
Приложение 3. Региональный обзор проблем
ипотеки – пояснительные примечания
Вопросы, фигурирующие в обзоре, составлены
простым и понятным языком. В примечаниях ниже
дается справочная информация о формах определения
содержания вопросов на практике и применяемой
методике выставления оценок.
По показателям эффективности правового режима,
приведенным в диаграммах и таблице (см. диаграммы 7‑12
и таблицу 5), страны получили указанные ниже оценки.
Очень эффективный – “да” без оговорок (✔✔✔) на все
вопросы на эту тему
Эффективный – “да” без оговорок или с оговорками (✔✔✔ или ✔✔) на все вопросы на эту тему
Несколько неэффективный – отрицательная оценка (✖✖ или ✖✖✖) в ответах на один вопрос на эту тему
Неэффективный – отрицательная оценка (✖✖ или ✖✖✖)
в ответах на два или более вопросов на эту тему
Неясно – оценка не ясна (?) в ответах на один или более
вопросов на эту тему
1 Установление ипотеки
В данном разделе рассматриваются только ипотеки,
установленные на основании договора между его
участниками, и не рассматриваются вопросы установления
ипотеки (или ее эквивалента) в силу действия закона или по
распоряжению судебных либо административных органов.
В целях проведения данного обзора ипотека считается
возникшей, когда она вступает в силу применительно
к третьим лицам. Понятие “установление ипотеки”
означает всю совокупность необходимых элементов
процесса установления ипотеки, включая все действия
по регистрации ипотеки или обеспечения публичности
сведений о ней, которые возможно потребуется совершить
для наделения ее юридической силой применительно
к третьим лицам.
1.1 Можно ли установить наличие прав собственности на
недвижимость с достаточной степенью надежности?
Эффективность системы регистрации в плане проверки
прав собственности зависит от возможности выявления
всех притязаний на это имущество в ходе поиска сведений
о них в реестре и от надежности таких сведений. Наличие
прав собственности можно также определить с помощью
правоустанавливающих документов.
1.2 Четко ли прописан порядок установления ипотеки?
Данный вопрос ставит своей целью выяснить: i) насколько
четко сформулированы соответствующие правила,
ii) сложилась ли практика их применения и iii) имеются
ли какие-либо неясности практического плана.
1.3 Устанавливается ли ипотека в упрощенном порядке?
Наиболее часто возникающие проблемы вытекают из
неэффективности и/или ненужности административных
требований, особенно к соблюдению формальностей при
заключении договора и регистрации ипотеки (например,
применительно к документам и/или сведениям, которые
требуется представить, форме их представления,
методике и масштабам проведения требуемых проверок).
В тех случаях, когда установление ипотеки усложняется
из-за наличия дополнительных требований (например,
необходимости получения налоговых справок залогодателя),
это тоже учитывается.
1.4 Устанавливается ли ипотека в ускоренном порядке?
Оценка выставляется с учетом времени, которое может
потребоваться для совершения всех необходимых действий
при заключении простой ипотечной сделки (времени на
проверку прав собственности, заключение договора,
регистрацию):
✔✔✔
до 1-й недели
✔✔
от 1-й до 2-х недель
✖✖
от 2-х до 4-х недель
✖✖✖
более 4-х недель
В тех случаях, когда на регистрацию уходит более двух
недель, но при этом действует система внесения записей,
извещающая третьи лица о том, что ипотека находится
в процессе регистрации и в результате этого банки,
как правило, выдают кредитные средства до момента
завершения процедуры регистрации, эти обстоятельства
принимаются во внимание.
Приложение 3. Региональный обзор проблем ипотеки – пояснительные примечания
81
1.5 Является ли порядок установления ипотеки
малозатратным?
Данный вопрос касается прямых и на практике неизбежных
расходов, конкретно связанных с юридическим
оформлением акта установления ипотеки. Это плата
за установление наличия правового титула, регистрацию
ипотеки и уплата налогов (включая НДС), но при этом
не принимаются во внимание все расходы, связанные
с передачей прав собственности (которые будут иметь место
в тех случаях, когда ипотечный кредит привлекается в целях
приобретения недвижимости). В странах, где требуется или
систематически применяется на практике нотариальное
удостоверение документов, в эти расходы входит также
и гонорар нотариуса. Льготные или субсидированные
ставки этих расходов не учитываются. В тех случаях, когда
размеры расходов зависят от того, кто их несет: физические
или юридические лица, авторы обзора исходили из того,
что залогодателем выступает физическое лицо.
2 Коммерческая эффективность
Выяснение расходов, не связанных с юридическим
оформлением ипотеки (а именно: расходы на оценку
недвижимости или уплату банковских комиссионных),
и расходов, связанных со сложностью порядка установления
ипотеки (например, расходы на юристов), данным вопросом
не предусматривалось.
2.2 Может ли залогодержателем выступать любое лицо?
Здесь исходили из того, что лицо обладает полномочиями или
дееспособностью выступать в качестве залогодержателя.
Расчет расходов производился по трем различным суммам
кредитов (см. таблицу ниже). При выборе размеров заемных
средств ставилась цель показать наиболее типичные суммы
кредитов, выдаваемых в странах с переходной экономикой.
Расходы на
обеспеченное
ипотекой
обязательство
20 000 евро
Расходы на
обеспеченное
ипотекой
обязательство
50 000 евро
Расходы на
обеспеченное
ипотекой
обязательство
200 000 евро
✔✔✔
до 0,75%
до 0,5%
до 0,25%
✔✔
от 0,75% до 1%
от 0,5% до
0,75%
От 0,25% до 0,5%
✖✖
от 1% до 2%
от 0,75% до 1%
От 0,5% до 0,75%
✖✖✖
свыше 2%
свыше 1%
свыше 0,75%
С помощью вопросов в данном разделе ставится цель
выяснить, в какой степени действующий правовой режим
и его применение на практике учитывают потребности
коммерческих сделок в условиях современной рыночной
экономики.
2.1 Может ли залогодателем выступать любое лицо?
При выставлении оценок исходили из того, что лицо имеет
права на заложенное имущество (оно не может установить
ипотеку на имущество, принадлежащее другому лицу)
и обладает полномочиями или дееспособностью для
передачи недвижимости в залог (например, лицо является
совершеннолетним и психически здоровым человеком).
Во многих юрисдикциях установлены ограничения на
право передачи в залог недвижимости, находящейся
в государственной собственности.
Здесь не учитываются особые правила, которые могут
распространяться на уполномоченных ипотечных
кредитодателей. Если отношения ипотеки или
порядок обращения взыскания на нее не требуют
от залогодержателя становиться собственником этой
недвижимости, то тогда ограничения, налагаемые на
владение недвижимостью иностранцами, во внимание
не принимаются.
2.3 Может ли ипотека служить обеспечением любых
видов обязательств?
Данный вопрос предполагает, что обязательство определено
или определяемо в денежном выражении. Он не касается
приведенных в вопросах 1 и 2 в данной таблице
ограничений относительно того, кто может выступать
залогодателем или залогодержателем. Ограничения
в отношении потребительского кредита во внимание
не принимаются.
82
2.4 Может ли обеспеченное залогом обязательство иметь
любую форму?
Данный вопрос затрагивает четыре указанные ниже
проблемы.
❚ Может ли обеспеченное залогом обязательство быть
определено в общих чертах? В тех случаях, когда ему
требуется давать конкретное определение, что лишает
возможности пользоваться общим определением или
ограничивает такую возможность, это отмечается в ответе
и отражается в выставляемой оценке.
❚ Можно ли обеспечить залогом будущее обязательство?
❚ Можно ли номинировать обязательство в иностранной
валюте? Наличие требования указывать эквивалентную
сумму его в национальной валюте ведет к снижению
оценки, если это может ущемить право кредитора на
взыскание полной суммы долга в иностранной валюте
в ходе процедуры обращения взыскания на заложенное
имущество. И наоборот: в тех случаях, когда в реестре
или в документе, удостоверяющем ипотеку, требуется
указать ее сумму в национальных денежных единицах
исключительно для сведения, тогда выставляется
оценка ✔✔✔. Ограничительные нормы валютного
контроля во внимание не принимаются. Рассмотрение
номинированных в иностранных валютах требований
в ходе судопроизводства по делам о банкротстве/
несостоятельности выходит за рамки предмета данного
обзора.
❚ Можно ли обеспечить залогом совокупность обязательств
с меняющимися суммами? Наличие требования давать
конкретное определение обеспеченного залогом
обязательства или запрет на обеспечение будущих
обязательств, что лишает возможности обеспечивать
залогом совокупность обязательств с меняющимися
суммами (например, при производстве заимствований
по кредитам овердрафт или на условиях возобновляемого
кредитования, когда величина непогашенной суммы
долга может повышаться или снижаться ежедневно) или
ограничивает такую возможность, отмечается в ответе
и отражается в выставляемой оценке.
Ипотека в странах с переходной экономикой
2.5 Распространяется ли ипотека на все виды
недвижимого имущества?
В тех случаях, когда ипотека запрещается применительно
к объектам недвижимости, имеющим конкретное
историческое, художественное значение или имеющим
значение для государственной безопасности, это не ведет
к снижению оценки.
2.6 Входят ли в состав заложенного имущества
сооружения, построенные впоследствии, и достройки?
Этот вопрос касается главным образом автоматического
включения в состав заложенного имущества сооружений,
построенных впоследствии, и достроек.
Этот вопрос не распространяется на возможность передачи
в залог отдельного будущего объекта недвижимости
(например, еще не построенной квартиры), но в тех
случаях, когда это имеет место, такая практика может
быть отмечена.
2.7 Разрешаются ли последующие залоги одного и того
же имущества?
В тех случаях, когда договорное обязательство залогодателя
не передавать уже заложенное имущество в последующие
залоги третьим лицам (так называемый негативный залог),
должно быть зарегистрировано, с тем чтобы придать этому
обязательству юридическую силу в отношении третьих
лиц, оценка снижается. К сведению также принимается
недействительность положений о негативном залоге.
Наличие положений о банковской или иной деятельности,
обязывающих банки брать недвижимость в залог
с первоочередным правом на обращение взыскания
(например, чтобы получить право на эмиссию ипотечных
ценных бумаг), не ведет к снижению оценки.
Приложение 3. Региональный обзор проблем ипотеки – пояснительные примечания
3 Действие ипотечных прав в отношении третьих лиц
3.1 Защищен ли залогодержатель от последующих
требований, которые могут затронуть право
собственности залогодателя на заложенное
имущество?
Этот вопрос касается всех требований, которые могут
негативно сказаться на чистоте прав собственности
залогодателя (и таким образом на правах залогодержателя)
на имущество после передачи его в залог. Во многих
странах пока еще окончательно не урегулированы
требования по реституции имущества, но оценка снижается
только в тех случаях, когда, как считается, возникает
серьезный риск того, что эти требования могут обесценить
или уменьшить стоимость заложенного имущества.
3.2 Дает ли ипотека преимущественное право обращения
взыскания на заложенное имущество?
Оценка, выставленная за ответы на этот вопрос, отражает
степень соблюдения принципа удовлетворения требований
залогодержателя из стоимости заложенного имущества
в преимущественном порядке за исключением дел
о банкротстве/несостоятельности залогодателя. Считается
нормальным, что расходы на процедуру обращения
взыскания на предмет ипотеки и уплату налогов на
недвижимость должны погашаться в преимущественном
порядке по отношению к удовлетворению требований
залогодержателя, и это не снижает оценки ✔✔✔.
Иногда требования о возмещении вреда здоровью
удовлетворяются в первоочередном порядке по отношению
к удовлетворению требований, обеспеченных залогом,
и это не снижает оценки ✔✔✔, поскольку первые часто
выражаются в незначительных суммах.
В тех случаях, когда в первоочередном порядке
удовлетворяются, например, требования об уплате иных
налогов и/или сумм социального обеспечения, оценка
выставляется в зависимости от степени их очередности.
83
3.3 Имеет ли залогодержатель преимущественное право
обращения взыскания в случае несостоятельности
должника?
Этот вопрос касается двух проблем:
❚ дальнейшего сохранения в силе залоговых прав при
наступлении банкротства/несостоятельности должника;
❚ право залогодержателя на получение
в преимущественном порядке средств выручки
от продажи заложенного имущества (которое
может измениться при наступлении банкротства/
несостоятельности должника).
Расходы на реализацию заложенного имущества при
наступлении банкротства/несостоятельности должника,
как правило, возмещаются в преимущественном
порядке по отношению к удовлетворению требований
залогодержателя. Вместе с тем в тех случаях, когда другие
связанные с банкротством/несостоятельностью должника
расходы возмещаются до удовлетворения требований
залогодержателя, оценка за такой ответ снижается.
В тех случаях, когда при наступлении банкротства/
несостоятельности должника в первую очередь
удовлетворяются требования о выплате заработной платы
и/или уплате налогов, и/или сумм социального обеспечения,
тогда выставляется оценка ✖✖, но может быть повышена до
✔✔, если приоритет этих требований носит ограниченный
характер, например, преимущественно погашается
задолженность по заработной плате за три месяца.
Согласно правилам банкротства/несостоятельности
ипотечные требования зачастую могут быть оставлены
без внимания, если ипотека была установлена буквально
накануне наступления банкротства/несостоятельности.
В данном вопросе этот момент не затрагивается. Кроме
того, наличие в законах о банкротстве/несостоятельности
положений о введении моратория на удовлетворение
прав требования кредиторов, включая залогодержателей,
на выставляемой оценке не сказывается.
3.4 Может ли третье лицо установить факт залога
имущества?
Если информация об ипотеке обнародуется в ходе ее
регистрации, тогда третье лицо сможет установить факт
залога имущества с помощью сведений, содержащихся
в реестре. Данным вопросом преследуется цель выяснить,
может ли любое третье лицо в принципе и на практике найти
сведения о любых иных ипотеках, которые уже возникли или
могут возникнуть. Если доступ к таким сведениям ограничен
(например, кругом лиц, которые могут обосновать свой
интерес к сведениям о конкретном имуществе), оценка
снижается.
84
Ипотека в странах с переходной экономикой
4 Обращение взыскания на предмет ипотеки
Процедура обращения взыскания на предмет ипотеки
будет оказывать влияние на определение залогодержателем
его стоимости. Данным вопросом преследуется цель
выяснить реальное положение вещей на практике, а не
только, насколько четко эта процедура прописана в законе,
хотя, безусловно, для установления практики обращения
взыскания на предмет ипотеки требуется время.
4.1 Четко ли прописан порядок обращения взыскания на
предмет ипотеки?
Вопросы обращения взыскания на предмет ипотеки
могут быть отражены в отдельных законодательных
актах о производстве по гражданским и хозяйственным
делам с дифференциацией по конкретным группам
залогодержателей или залогодателей. Кроме того, в условиях
отсутствия подзаконных актов участники рынка могут
испытывать дискомфорт при выборе альтернативных
способов обращения взыскания на заложенное имущество.
4.2 Осуществляется ли обращение взыскания на предмет
ипотеки в ускоренном порядке?
Оценки выставляются на основании расчетов
предполагаемых сроков времени на результативное
обращение взыскания на предмет ипотеки – с момента
его начала (по истечении всех льготных периодов)
и до момента завершения распределения выручки от
реализации предмета ипотеки. Во внимание принимаются
степень зависимости этой процедуры от судов, темпов
и эффективности работы судебной системы в целом. Вместе
с тем во внимание не принимается наличие в законах
о банкротстве/несостоятельности положений о введении
моратория на удовлетворение прав требования кредиторов.
✔✔✔
До 6 месяцев
4.3 Является ли порядок обращения взыскания на
предмет ипотеки малозатратным?
Оценки выставляются на основании расчетов средних
расходов на процесс обращения взыскания на предмет
ипотеки, включая оплату судебных издержек, гонорара
исполнителей и нотариусов (когда требуется нотариальное
удостоверение документов), расходов на оценку стоимости
имущества, но без учета расходов на консультации юристов.
Сопоставление этих показателей по странам осложняется
различиями в исходной базе расчета этих расходов. Расходы
можно рассчитывать как долю выручки от продажи или
стоимости заложенного имущества, но в отдельных странах
они рассчитываются по сумме обеспеченного залогом
требования или в комбинации этих двух методик расчета.
✔✔✔
Расходы менее 2,5%
✔✔
Расходы между 2,5% и 5%
✖✖
Расходы между 5% и 10%
✖✖✖
Расходы свыше 10%
4.4 Реализуется ли заложенное имущество по его
рыночной стоимости?
Оценки выставляются главным образом на основании
результатов расчета местными специалистами
потенциальной суммы выручки от реализации заложенного
имущества за вычетом издержек на процесс обращения
взыскания на предмет ипотеки. В данном вопросе во
внимание принимается действующий порядок обращения
взыскания на предмет ипотеки, а не последствия
наступления банкротства/несостоятельности.
✔✔✔
Реализация, как правило, по рыночной
стоимости
✔✔
От 6 до 12 месяцев
✔✔
Выручка от 80% до 100% рыночной стоимости
✖✖
От 12 до 18 месяцев
✖✖
Выручка от 50% до 80% рыночной стоимости
✖✖✖
Свыше 18 месяцев
✖✖✖
Выручка всегда менее 50% рыночной
стоимости
Приложение 3. Региональный обзор проблем ипотеки – пояснительные примечания
4.5 Осуществляется ли обращение взыскания на предмет
ипотеки в упрощенном порядке?
К числу наиболее часто встречающихся проблем относятся
бюрократизация действующего порядка и/или наличие
ненужных административных требований, особенно
применительно к придаче исполнительной силы документам
и порядку продажи имущества, а также медленные темпы
и/или неэффективность судопроизводства.
4.6 Вправе ли залогодержатель определять способ
продажи заложенного имущества?
Выставленные по этому вопросу оценки отражают, в какой
мере залогодержатель может при обращении взыскания
на предмет ипотеки определять способ будущей продажи
заложенного имущества. В тех случаях, когда имущество
разрешается продавать в частном порядке только при
получении на это согласия залогодателя после начала
процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки,
тогда это во внимание не принимается, поскольку
залогодержатель не может гарантированно получить
согласие на это на данном этапе.
4.7 Вправе ли залогодержатель контролировать процесс
реализации заложенного имущества?
Данный вопрос дополняет вопрос 4.6, например,
применительно к тем случаям, когда залогодержатель не
вправе определять способ будущей продажи заложенного
имущества, но вправе назначить выбранное им лицо вести
такую продажу. В тех случаях, когда реализация имущества
происходит в судебном порядке, у кредитора, как правило,
нет возможностей контролировать этот процесс, но даже
и в тех случаях, когда она осуществляется во внесудебном
порядке, у кредитора может быть мало возможностей для
контроля за ее ходом.
4.8 Защищен ли залогодержатель от препятствий,
чинимых залогодателем?
В условиях любой юрисдикции недобросовестный должник
с помощью грамотных юристов всегда найдет лазейки для
того, чтобы затянуть и затруднить ход процедуры обращения
взыскания на предмет ипотеки. Данным вопросом ставится
цель определить, в какой степени препятствия, чинимые
должником, представляют собой серьезную проблему
на практике как с точки зрения действующих законов
и процессуальных норм, так и с учетом сообщений,
полученных от специалистов-практиков на местах.
85
4.9 Требуется ли публикация извещения о начале
процедуры обращения взыскания на предмет
ипотеки?
В его взаимоотношениях с залогодателем третьему лицу
могут понадобиться сведения не только о факте залога
имущества, но также и о факте обращения взыскания на
него. Обнародование этих сведений легче всего обеспечить,
предусмотрев для этого соответствующее требование
о регистрации. При возникновении серьезных задержек
с публикацией/регистрацией извещения выставляется
пониженная оценка.
Для этих целей требование о публикации извещения
о проведении публичного аукциона по продаже заложенного
имущества не учитывается, поскольку аукцион может
состояться гораздо позднее начала процедуры обращения
взыскания.
4.10 Защищены ли права покупателя имущества
в результате обращения взыскания на предмет
ипотеки?
Одним из факторов, который может затруднить нормальную
реализацию имущества, особенно в случаях продажи
его в частном порядке, является испытываемая
потенциальными покупателями тревога по поводу того, что
залогодатель или другие кредиторы смогут опротестовать
результаты продажи имущества и/или предъявить на
проданное имущество собственные права. В тех случаях,
когда права покупателя защищены только при условии
продажи имущества на публичном аукционе или в судебном
порядке, тогда выставляется оценка ✔✔. Если права
собственности покупателя на это имущество можно
оспорить в течение определенного срока времени после
его продажи, оценка снижается, причем в зависимости от
длительности этого срока и оснований для оспаривания.
86
Ипотека в странах с переходной экономикой
Приложение 4. Терминология
В разных юрисдикциях правовые концепции могут
несколько отличаться друг от друга, и в рамках данной
работы приходилось избегать жестких определений
понятий, ибо они непригодны для проведения
сравнительного анализа этих концепций по странам. Ниже
приводятся комментарии по ряду ключевых терминов, что
позволяет читателям понять употребление этих терминов
в данной работе.
Ипотечный кредит или обязательство – кредит (заем) или
обязательство, обеспеченное ипотекой.
Залог движимого имущества – понятие, которое
используется, как правило, применительно к обременению
движимого имущества (в том числе и нематериального),
а не в узком смысле залога с лишением права владения.
Неакцессорная ипотека – ипотека, которая
устанавливается независимо от какого-либо обязательства
и используется в целях обеспечения требований,
которые указываются залогодателем отдельно. В момент
возникновения ипотеки сведения о сумме требования или
личности кредитора представлять необязательно.
Залогодатель – лицо, передающее недвижимое имущество
в ипотеку (залог недвижимого имущества). Залогодателем
всегда является собственник заложенного имущества,
и чаще всего он выступает должником по обеспеченному
залогом обязательству, хотя иногда то или иное лицо
может передавать имущество в залог в целях обеспечения
обязательства другого лица. Авторы настоящей работы
в целом исходят из того, что должником и залогодателем
выступает одно и то же лицо. В русском языке один и тот же
термин используется для обозначения лица, передающего
движимое или недвижимое имущество в залог или ипотеку.
Залогодержатель – лицо, в пользу которого учреждается
ипотека или – в зависимости от конкретных обстоятельств –
лицо, которому она передается. Из‑за акцессорного
характера ипотеки залогодержатель и лицо, имеющее право
на обеспеченное ипотекой обязательство, – это одно и то
же лицо. В русском языке один и тот же термин используется
для обозначения лица, в пользу которого учреждается залог
или ипотека.
Ипотека (залог недвижимого имущества) – акцессорное
право относительно недвижимого имущества, позволяющее
кредитору получить удовлетворение своего требования из
стоимости заложенного имущества. В юридическом плане
важно различать ипотеку и кредит (заем), который ею
обеспечивается.
Ипотечные ценные бумаги – обращающиеся на
рынке долговые обязательства, погашение которых
обеспечено или в иной форме гарантировано пулом
ипотечных кредитов. К таковым относятся как MBS, так
и обеспеченные облигации (covered bonds).
Ипотечный реестр – реестр, в котором требуется
сделать запись о регистрации ипотеки, с тем чтобы она
приобрела законную силу или силу в отношении третьих лиц.
В зависимости от конкретной юрисдикции это может быть
реестр прав собственности или отдельный реестр.
Обращение взыскания – процесс осуществления права
на взыскание обеспеченного залогом долга из стоимости
заложенного имущества, включая возникновение права
на обращение взыскания на заложенное имущество, его
реализацию и распределение полученной в результате
реализации имущества выручки.
Обязательство – см. Требование.
Обеспеченная облигация (Covered bond) – облигация
(bond), платежные обязательства по которой обеспечены
пулом ипотечных кредитов. Обеспеченные облигации
зачастую регулируются конкретным законодательным актом
и обычно:
❚ выпускаются кредитной организацией (или компанией
в этой группе компаний);
❚ ипотечные кредиты остаются на балансе кредитной
организации.
Несмотря на то, что обеспеченные облигации иногда могут
обеспечиваться заемными средствами государственного
сектора или так называемыми морскими кредитами,
в данной работе речь идет только об облигациях,
гарантированных ипотечными кредитами.
Приложение 4. Терминология
Оригинатор (Originator) – кредитор (кредитная
организация), который выдает ипотечный кредит заемщику.
Повышение кредитоспособности (Credit Enhancement) –
в контексте MBS это приобретение специализированным
юридическим лицом (SPV) дополнительного имущества
или прав (часто в форме производных инструментов или
инструментов по управлению ликвидностью) для снижения
кредитного риска выпущенных MBS.
Право собственности – объем прав собственника на
имущество. В случае регистрации имущества право
собственности вместе со всеми ограничениями
и оговорками по нему, как правило, подтверждается
записью в реестре.
Пул ипотечного обеспечения – ипотечные кредиты,
служащие гарантией погашения обеспеченной облигации.
Реализация – в контексте обращения взыскания на
заложенное имущество это процесс, с помощью которого
достигается получение денежных средств из стоимости
заложенного имущества, в целях удовлетворения
обеспеченного ипотекой требования. В большинстве
случаев это сопряжено с его продажей.
Реестр прав собственности – реестр, в котором делается
запись о правах собственности на имущество. Реестр может
отличаться от кадастра, в котором содержатся главным
образом записи описательного характера (с указанием вида
недвижимости, места ее нахождения, границ территории и т.д.).
Собственник – понятие, используемое в целом
применительно к лицу, имеющему первичное право
пользования имуществом, его отчуждения и извлечения из
него прибыли.
Специальное юридическое лицо (спецюрлицо) или SPV
(Special Purpose Vehicle) – специальная компания или
иное юридическое лицо, созданное с конкретной целью
эмиссии MBS.
87
Требование/обязательство – взаимозаменяемые понятия.
В юрисдикциях континентального права чаще употребляется
выражение “требование кредитора к должнику”, в то время
как в юрисдикциях общего права чаще употребляется
выражение “долговое обязательство должника перед
кредитором”.
Ценные бумаги с ипотечным покрытием или MBS
(Mortgage Backed Securities) – ипотечная ценная бумага
(note), по которой права ее держателей ограничиваются
стоимостью базисного пула ипотечных кредитов плюс
любыми механизмами повышения кредитоспособности.
К их особенностям относятся следующие:
❚ выпуск ценных бумаг специализированным юридическим
лицом;
❚ схема, ограждающая SPV от применения к нему
процедуры банкротства;
❚ снятие ипотечных кредитов с баланса оригинатора;
❚ держатели ценных бумаг не могут предъявлять
требования к оригинатору.
88
Ипотека в странах с переходной экономикой
Приложение 5. Выборка библиографических
материалов
T. Beck (2006 год), Creating an Efficient Financial System:
Challenges in a Global Economy, рабочий документ 3856
Всемирного банка по исследованиям в области политики
Европейская комиссия, представительство делегации ЕК –
Украина, Молдова и Беларусь (2005 год), Strengthening the
Ukrainian Mortgage Structure
S. Butler (2003 год), “Enforcement of Mortgage Rights in
Housing Finance”, World Bank Housing Finance in Emerging
Markets: Policy and Regulatory Challenges
Европейская комиссия, Генеральный директорат по
внутренним рынкам и услугам (2003 год), Working Paper of
the Commission Services on the Treatment of Covered Bonds
L. Chiquier (2006 год), Польша, Housing Finance Policy Note,
группа Всемирного банка по вопросам финансирования
жилья
Европейская комиссия, Генеральный директорат по
внутренним рынкам и услугам (2006 год), Report of the
Mortgage Funding Expert Group
L. Chiquier, O. Hassler и M. Lea (2004 год), Mortgage
Securities in Emerging Markets, Департамент Всемирного
банка по деятельности и политике в финансовом секторе,
рабочий документ 3370 по исследованиям в области
политики
Европейский совет по обеспеченным облигациям
(2006 год), European Covered Bond Fact Book
F. Dahan и J. Simpson (составители) (печатается), Secured
Transactions Reform and Access to Credit, Edward Elgar
Publishing
Европейская ипотечная федерация (2004 год), Covered
Bonds & Mortgage-Backed Securities in the European Union
F. Dahan, E. Kutenic´ovà и J. Simpson (2004 год), “Enforcing
secured transactions in Central and Eastern Europe: an
Empirical Study”, Butterworths Journal of International Banking
and Financial Law, 19, стр. 253‑257 и 314‑318
J. Deacon (2004 год), Global Securitisation and CDOs,
Chichester: John Wiley & Sons Ltd
H.J. Dübel (Finpolconsult) (2006 год), Lending for the
acquisition of unfinished housing units and linkage of sales
and loan contracts – Options for better consumer protection
for Ukraine based on international experiences, Киев
Европейский банк реконструкции и развития (2007 год), List
of minimum standards for mortgage loans и the Mortgage
Loan Minimum Standards Manual
Европейский банк реконструкции и развития (1994 год),
Типовой закон о сделках с обеспечением
Европейский банк реконструкции и развития (2005 год),
The Impact of the Legal Framework on the Secured Credit
Market in Poland
Европейский банк реконструкции и развития (2006 год),
Доклад о процессе перехода за 2006 год – финансы на
переходном этапе (на английском языке)
Европейская комиссия (2005 год), Green Paper Mortgage
Credit in the EU
Европейская ипотечная федерация (2003 год), Mortgage
Banks and the Mortgage Bond in Europe, 4‑е издание
Европейская ипотечная федерация (2006 год), Hypostat
2005, A Review of Europe’s Mortgage and Housing Market
Европейская ипотечная федерация (2002 год, 2007 год),
European Survey 2002, Efficiency of Mortgage Collateral
in the European Union – Comparative Study, и дополнение
за 2007 год
Европейский форум секьюритизации (2002 год),
A Framework for European Securitisation, Лондон
Европейский университетский институт (Европейский форум
по частному праву) и Немецкий нотариальный институт
(2005 год), Real Property Law and Procedure in the European
Union
Фитч рейтингс (2006 год), Comparative Study of European
Covered Bonds
H. Fleisig, M. Safavian и N. de la Pena (2006 год), Reforming
Collateral Laws to Expand Access to Finance, Вашингтон,
Всемирный банк
Группа форума по вопросам ипотечного кредитования
(2004 год), The Integration of the EU Mortgage Credit Markets,
Европейская комиссия, Генеральный директорат по
внутренним рынкам и услугам
Freshfields Bruckhaus Deringer (2004 год), True-sale
securitisation, Central and Eastern Europe
Приложение 5. Выборка библиографических материалов
89
Freshfields Bruckhaus Deringer (2005 год), True-sale
securitisation, Central and Eastern Europe: Croatia, Romania,
Serbia and Slovakia
Организация экономического сотрудничества и развития
(2005 год), Housing Finance Markets in Transition
Economies – Trends and Challenges
Global Legal Group (2006 год), International Comparative
Legal Guide to Real Estate 2006, William Clowes Ltd
J.-H. Röver (2007 год), Secured Lending in Eastern Europe,
Oxford University Press
Global Legal Group (2006 год), International Comparative
Legal Guide to Securitisation 2006, William Clowes Ltd
Институт развития села (2001 год), Land Reform in Eastern
Europe
Globe White Page Ltd., при спонсорстве Дойче-банка
(2006 год), Global Securitisation and Structured Finance
K. Scanlon и C. Whitehead (2004 год), International Trends
in Housing Tenure and Mortgage Finance, Лондонская школа
экономики
Международная финансовая корпорация – Глобальные
финансовые рынки (2004 год), Securitisation Key Legal
and Regulatory Issues
Стэндард энд Пурс (2005 год), Legal Criteria for European
Structured Finance Transactions 2005
Международная финансовая корпорация – Глобальные
финансовые рынки (2005 год), Securitisation in Russia –
Ways to expand markets and reduce borrowing costs
Национальная ипотечная ассоциация Украины (2006 год),
Housing Mortgage Lending in Ukraine, Analytical Report for
the first 6 months of 2006
Международная финансовая корпорация (2006 год), Central
Asia Housing Finance Gap Analysis
Европейская экономическая комиссия ООН (2005 год),
Housing Finance Systems for Countries in Transition, Principles
and Examples, Женева
Международный валютный фонд (2006 год), Global Financial
Stability Report, Market Developments and Issues
Лондонская школа экономики (2005 год), The Costs and
Benefits of Integration of EU Mortgage Markets, доклад для
Генерального директората Европейской комиссии по
внутренним рынкам и услугам
Lovells (2005 год), Securitisation in Central and Eastern Europe
Merrill Lynch (2007 год), Russian Mortgage Market
Фонд ипотечного кредитования, под редакцией A. DrewiczTulodziecka (2005 год), Basic Guidelines for a Eurohypothec,
Варшава
S. Nasarre-Aznar (2005 год), “The Eurohypothec: a common
mortgage for Europe”, The Conveyancer and Property Lawyer
(Соединенное Королевство), январь-февраль 2005 года,
стр. 32‑52.
Организация экономического сотрудничества и развития
(подготовлено Дж. Томпсоном) (1995 год), Securitisation –
International Perspective
Институт проблем урбанизации (подготовлено
К. Рабенхорстом и С. Батлером) (2004 год), The Legal
Framework of Mortgage Markets in Southeast Europe –
Assessments of the Legal Framework of Primary and
Secondary Mortgage Markets in Croatia, Romania
and Bulgaria
H. Wolfsteiner и O. Stöcker (2003 год), “A Non-accessory
Security Right over Real Estate for Central Europe”, Notarius
International, стр. 1‑2, 116‑124
P.R. Wood (2007 год), Project Finance, Securitisations,
Subordinated Debt, The Law and Practice of International
Finance Series, Vol. 5, Лондон, издательство “Sweet &
Maxwell”
90
Ипотека в странах с переходной экономикой
Полный перечень содержания
Благодарность авторам и описание источников
данных
Часть I. Введение
Часть II. Эффективность правового режима
1 Экономические и исторические аспекты
2 Критерии эффективности правового режима
Часть III. Закон об ипотеке
1 Основы правового режима – основные принципы
2 Установление ипотеки – общий обзор
3 Установление ипотеки – отдельные правовые вопросы
3.1 Заложенное имущество
a.Идентификация имущества
b.Строения на земельном участке
c. Кредитование будущих и незавершенных объектов
строительства
d.Что включается в ипотеку?
3.2 Права собственности на заложенное имущество
a.Кто вправе выступать залогодателем?
b.Как проверить наличие прав собственности?
c. Права третьих лиц на имущество
d.Права реституции
3.3 Обеспеченное залогом обязательство
a.Кто вправе выступать залогодержателем и какие
виды обязательств подлежат обеспечению?
b.Характер обязательства
c. Акцессорность – должна ли ипотека считаться
акцессорной по отношению к обеспеченному
обязательству?
3.4 Договор ипотеки
a.Содержание договора
b.Форма договора
3.5 Обеспечение публичности сведений об ипотеке
путем ее регистрации
a.Где регистрируются ипотеки?
b.Регистрируемые сведения
c. Юридическое действие регистрации ипотеки
d.Процедура регистрации
e.Надежность зарегистрированных сведений
f. Доступ к зарегистрированным в реестре
сведениям и процедура их поиска
4 Обращение взыскания на предмет ипотеки – общий
обзор
5 Обращение взыскания на предмет ипотеки – отдельные
правовые вопросы
5.1 Необходимые условия реализации предмета
ипотеки: обязательства залогодержателя
a.Наличие и действительность обеспеченного
обязательства и ипотеки
b.Неисполнение обязательств
c. Необходимость участия суда
d.Уведомление залогодателя
e.Обеспечение публичности сведений о начале
процедуры обращения взыскания
5.2 Процедура реализации: стимулы и обязательства
a.Способ продажи имущества
b.Кто отвечает за продажу имущества?
c. Переход прав собственности на заложенное
имущество к его покупателю
5.3 Несостоятельность и банкротство
a.Действительность ипотеки
b.Аннулирование ипотеки
c. Реорганизация
d.Ликвидация
e.Внеочередные требования
5.4 Защита и установление справедливого баланса прав
a.Возможность устранения нарушения залогодателем
b.Право обжалования – роль суда
c. Прочие ипотеки – очередность прав
d.Обязанности залогодержателя – стимулы для
получения максимальной цены
e.Обязанности залогодателя – содействие и
обязательство не чинить препятствий
f. Права пользователей
Часть IV. Региональный обзор проблем ипотеки
и сравнительный обзорный анализ
1 Описание обзора
2 Основная правовая функция закона об ипотеке
3 Максимизация экономического эффекта
3.1 Простота
3.2 Скорость
3.3 Расходы
3.4 Фактор определенности
3.5 Учет местной специфики
4 Показатели эффективности правового режима – сводная
таблица
Полный перечень содержания
91
Часть V. Ипотечные ценные бумаги
Часть VI. Выводы
1 Ипотечные ценные бумаги в странах с переходной
экономикой
Приложения
2 Основы правового режима – обеспеченные облигации
2.1 Обособление ипотечных кредитов
1 Основные принципы ЕБРР применительно к закону
об ипотеке
2.2 Преимущественные права держателей облигаций
в отношении пула ипотечного обеспечения
2 Региональный обзор проблем ипотеки – сводная
таблица
2.3 Условия эмиссии облигаций и права их держателей
3 Региональный обзор проблем ипотеки – пояснительные
примечания
2.4 Текущее обслуживание пула ипотечного обеспечения
и мониторинг его состояния
2.5 Последствия банкротства/несостоятельности
эмитента и/или обслуживающего агента
2.6 Вопросы регулирования
3 Основы правового режима – ценные бумаги с
ипотечным покрытием (MBS)
3.1 Характер и структура SPV
3.2 Перевод ипотечных кредитов в SPV
3.3 Условия выпуска MBS и права их держателей
3.4 Текущее обслуживание и управление ипотечными
кредитами
3.5 Последствия банкротства или несостоятельности
оригинатора и/или SPV, и/или обслуживающего
агента
3.6 Законодательное регулирование и налогообложение
4 Отдельные правовые вопросы
4.1 Переуступка ипотечных прав и обеспечиваемых ими
кредитов
a.Согласие залогодателя
b.Уведомление залогодателя
c. Характер и последствия передачи ипотечных
кредитов
d.Занесение в ипотечный реестр нового
залогодержателя
4.2 Залог ипотечных кредитов и сопутствующих прав
4.3 Платежи и текущее обслуживание ипотечных
кредитов
4.4 Право SPV обращать взыскание на предмет ипотеки
при неисполнении обязательств (дефолте) по
ипотечным кредитам
4.5 Конфиденциальность информации
4 Терминология
5 Выборка библиографических материалов
О содержании данной публикации
Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР)
стремится содействовать переходу своих 29 стран
операций от экономики плановой к экономике
рыночной. В ходе этого процесса для стран создаются
стимулы к улучшению их правовой среды путем
модернизации действующих у них правовых норм
и институтов.
Данная публикация ставит своей целью определить
потребность в проведении правовых реформ в целях
формирования эффективно действующего режима
правового регулирования ипотеки. Настоящий
материал подготовлен юридическим департаментом
ЕБРР при огромной поддержке со стороны
Государственного секретариата по экономическим
делам Швейцарии (СЕКО). Несмотря на тщательную
проверку достоверности данных, настоящая публикация
не является юридической консультацией, а участникам
ипотечных сделок рекомендуется обращаться
за помощью к собственным юристам.
При подготовке данной публикации специалисты
ЕБРР проанализировали ипотечное законодательство
в 17 странах с переходной экономикой, где уже
действует рынок ипотечного кредитования или где
прилагаются активные усилия к его формированию.
Возможно данный обзор будет проведен
и в других странах.
17
29
12
17
13
04
16
28
25
20
10
14
08
21 26
15
18
06
19
27
02
05
24
09
07
03
01
11
23
22
Страны операций ЕБРР
01 Азербайджан
09 Грузия
17 Россия
25 Украина
02 Албания
10 Казахстан
18 Румыния
26 Хорватия
03 Армения
11 Киргизская Республика
19 Сербия
27 Черногория
04 Беларусь
12 Латвия
20 Словацкая Республика
28 Чешская Республика
05 Болгария
13 Литва
21 Словения
29 Эстония
06 Босния и Герцеговина
14 Молдова
22 Таджикистан
07 БЮР Македония
15 Монголия
23 Туркменистан
08 Венгрия
16 Польша
24 Узбекистан
Страны, законодательство которых в сфере ипотеки стало предметом проведенного ЕБРР регионального обзора,
показаны темно-зеленым цветом.
© Европейский банк реконструкции и развития, 2008 год
One Exchange Square
London EC2A 2JN
Соединенное Королевство
Веб-сайт: www.ebrd.com
Несмотря на стремление авторов в максимальной мере обеспечить точность содержащейся в данном документе информации, его содержание
не представляет собой юридическую консультацию, а участникам ипотечных сделок рекомендуется пользоваться услугами собственных юристов.
Все права защищены. Никакие из материалов данной публикации не разрешается воспроизводить или передавать в любой форме или любыми
средствами, включая их фотокопирование и запись, без письменного разрешения обладателя авторских прав. Письменное разрешение также требуется
получить для хранения любых материалов данной публикации в любой поисковой системе. Дизайн и производство выполнены компанией “Гаргойл” –
номер: 7169 Ипотека в странах с переходной экономикой (Р) – декабрь 2007 года.
Обложка и внутренняя часть публикации отпечатаны на бумаге “Кор силк”. Использованная для печати данного издания бумага изготовлена
с соблюдением самых строгих экологических требований из целлюлозы с нулевым содержанием хлора на комбинате, имеющем сертификат ISO 14001
и являющемся участником системы ЭМАС (система экологического управления и аудита). Отпечатано в Англии типографией “Бишоп принтерс”
с применением экологически чистых технологий. Типографские краски изготовлены с применением растительных масел. Изготовленные из химикатов
пленки или обрабатывающие вещества не применялись.
Фотография на обложке: компания “БСР Европа”.
Ипотека в странах с переходной экономикой – Режим правового регулирования ипотеки и ипотечных ценных бумаг
Европейский банк реконструкции и развития
One Exchange Square
London EC2A 2JN
Соединенное Королевство
Тел.: +44 20 7338 6000
Факс: +44 20 7338 6100
Веб-сайт: www.ebrd.com
Запросы на публикации
Тел.: +44 20 7338 7553
Факс: +44 20 7338 6102
Эл. почта: pubsdesk@ebrd.com
Ипотека в странах
с переходной экономикой
Режим правового регулирования ипотеки и ипотечных ценных бумаг
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
1 084
Размер файла
6 120 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа