close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Документ Microsoft Office Word (3)

код для вставки
1. История становления и развитие частного права.
1.1. Формирование частного права в Древнем Риме.
В научной литературе отмечается, что "если традиции политико-правовой философии и политической науки восходят в основном к древнегреческим авторам, то юриспруденция как систематически разработанное светское учение о праве - достижение древнеримской политико-правовой мысли"1. Анализируя указанную закономерность, С. В. Волкова объясняет различие в направленности общественной мысли двух великих цивилизаций античности тем, что "основной ценностью древнегреческого полиса была не индивидуальная свобода личности, а коллективная свобода - свобода человека в качестве гражданина полиса, являвшаяся основой разумного законопорядка в обществе... Кризис и упадок древнегреческого полиса приводит к ценностной переориентации политико-правовых учений, возникших в эпоху эллинизма: ценностью рассматривается теперь не полис, но человек как разумное существо, независимо от его положения в обществе и даже от гражданства"2. Корни такого положения личности и её частных интересов в древнегреческой философии (которое, по всей видимости, в определенной степени отражает и статус индивида в обществе) О. В. Мартышин предлагает искать в образе жизни обитателей греческого полиса: ученый обращает внимание на то, что "чем меньше была территория полиса, тем теснее общение граждан. Их жизнь протекала у всех на виду. Сфера частных интересов была значительно ýже, чем теперь. Многие вопросы семьи, образования представлялись грекам делом общественным... Жизнь человека вводилась в жесткие рамки законом или обычаем. В этом смысле говорят, что какая бы форма власти не существовала в полисе, по отношению к личности он оставался тоталитарным"3
________________________________________________________________
1 - [История политических и правовых учений: Древний мир / Отв. ред. В. С. Нерсесянц. М., 1985. С. 9]
2 - [Волкова С. В. Античный полис: из истории политико-правовых идей (V-IV вв. до н. э.). СПб., 2002. С. 126-127]
3 - [История политических учений / Под общ. ред. О. В. Мартышина. М., 2002. С. 42].
Первой системой частного права, которой цивилизация обязана самой идеей разделения права на частное и публичное (в логически и понятийно законченном виде), является правовая система Древнего Рима. Намеченное у Аристотеля разделение сферы публичного и частное право окончательно было осознано именно на берегах Тибра - Марком Туллием Цицероном и римскими юристами4 . В сочинениях "О государстве" и "О законах" Цицерон, несомненно, знакомый с трудами Платона и Аристотеля, не обособляя частное право от иных правовых явлений, и не давая частному праву определений, вместе с тем постоянно противопоставляет такие явления, как "магистрат" (в качестве должностного лица) и "частное лицо" (вслед за Платоном), "дела государственные" и "частная жизнь", полномочия претора (который должен быть, по мнению Цицерона, "должностным лицом, разбирающим вопросы права и творящим суд ... по частным делам" и "охранителем гражданского права") и других магистратов (которые наделяются функциями в сфере публичного права), наконец, классические проблемы частного права в Древнем Риме (серветуты, стипуляции и т. д.) и вопросы организации публичной власти5. Именно указанные и подобные им фрагменты сочинений Цицерона, следует полагать, позволили В. С. Нерсесянцу утверждать, что "в учении Цицерона о праве, наряду с отличием естественного права от писаного, содержится деление самого писаного права на частное и публичное"6 В истории частного права прошлого С.С. Алексеев предлагает выделять три основные эпохи. Первая из них, по его мнению, - это "формирование частного (гражданского) права как целостного системного нормативного образования. __________________________________________________________________
4 Козлихин И. Ю. Право и политика. СПб., 1996. С. 21]
5 [см.: Цицерон: 1) О государстве. I. XLIII. 67; II. XXXIV. 59; 2) О законах. I. IV. 14 и след.; III. III. 6-9; III. VII. 16; III. XIX. 43]
6Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1999. С. 429].
Такое "возникновение" состоялось... в виде весьма совершенной с юридической стороны частноправовой системы, утвердившейся в Древнем Риме на перевале эпох - дохристианского времени и христианской эры"7 Дальнейшее изложение предмета продемонстрирует многообразие взглядов на вопрос о критерии разграничения частного и публичного права. Так, сторонники одного из направлений в доктрине в поисках подобного критерия отправную точку видят в самом содержании регулируемых отношений, "обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что представляет содержание того или иного правоотношения.
Б.Б. Черепахин говорит о том что - материальный критерий разграничения"; при таком подходе "одни ученые понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы"8. Данная точка зрения представляет собой древнейшую в истории правовых учений четко сформулированную позицию в отношении критерия разграничения частного и публичного права.
Частное право, на взгляд И.С. Перетерского, - это "нормы права, защищающие интересы отдельного лица в его взаимоотношениях с другими людьми. ... Частное право противополагается публичному праву и является областью, непосредственное вмешательство в которую регулирующей деятельности государства является ограниченным. Оно представляет известный простор автономии отдельных лиц, то есть глав семейств, товаропроизводителей, выступающих на рынке, и подобных им частных собственников, представителей класса рабовладельцев.
7 [Алексеев С. С. Частное право: Научно-публицистический очерк. М., 1999. С. 40].
8[Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 96-97] Римское частное право является предельным выражением индивидуализма и наибольшей свободы правового самоопределения имущих слоев свободного населения... В центре частного права стоит единоличный субъект собственности, самостоятельно выступающий в обороте и единолично несущий ответственность за свои действия"9.
Несмотря на общепринятое мнение о кардинальном значении деления римского права на частное и публичное, такой современный романист, как М. Бартошек, полагает, что "категории ius publicum и ius privatum имели в римском праве второстепенное значение, их стала противопоставлять лишь позднекласссическая наука10. Подобного же мнения придерживается и Г.В. Мальцев, полагающий, что термины "частное" и "публичное" "не были общеупотребительными в сочинениях римских юристов" и что "появление юридической конструкции, указывающей на отличие "пользы отдельных лиц" от "пользы общественной", едва ли оправданное с точки зрения римского правосознания периода республики и принципата, безусловно связано с кризисной ситуацией" периода упадка империи11. Данную точку зрения поддержал В. С. Нерсесянц, который, несмотря на то, что ранее деление права на частное и публичное называл "значительным достижением римской юридической мысли"12 позднее, в предисловии к учебнику по римскому праву писал, что "хотя римские юристы и сформулировали принципы различения публичного и частного права, однако ни римское право, ни римская юриспруденция, ни римское юридическое образование не были построены и разработаны как конкретизация и развертывание данного принципа в правовую систему с её делением на две области права(публичного и частного) или на два раздела учения о праве. _____________________________________________________________
9 Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 2000. С. 4, 6.
10" [Бартошек М. Римское право: Понятия. Термины. Определения. М., 1989. С. 166
11см.: Мальцев Г. В. Частные и публичные начала в общественной и правовой жизни: научная доктрина и практика // Гражданское и торговое право зарубежных стран. М., 2004. С. 720
12 История политических и правовых учений: Древний мир / Отв. ред. В. С. Нерсесянц. М., 1985. С. 308], Такое разделение было осуществлено намного позже, - конечно, под римским влиянием, но в других, более развитых условиях в юридической науке Нового времени". Ф. Энгельс полагал, что римское право имело "своей основой частную собственность"13, и что "римское право является классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует чистая частная собственность"14 Того же мнения придерживался и К. Маркс, отмечавший, что "римляне собственно впервые разработали право частной собственности, абстрактное право, частное публичное, право абстрактной личности. Римское частное право есть частное право в его классическом выражении"15 В литературе по римскому праву отмечается, что "древние римляне рассматривали правовую систему в синкретичном единстве, выделяя различные аспекты юридических институтов в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений, и от того, какой общественный авторитет обеспечивал нормативный характер типичных связей между людьми. Если речь шла об отношениях между отдельными (privatus: от privus, лишенный, отделенный) лицами, отстаивавшими свои индивидуальные или семейные интересы, то такие отношения, - как говорил Д. В. Дождев, - трактовались как частные, а формализованная воля субъектов, определявшая режим их связей, считалась частным законом - "lex privata". Если же отношение затрагивало интересы Римского народа квиритов (populus Romanus Quiritium) ________________________________________________________________
13 - Энгельс Ф. Анти-Дюринг: Переворот в науке, произведенный г. Евгением Дюрингом // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения: В 30 т. Т. 20. М., 1961. С. 105
14 - Энгельс Ф. О разложении феодализма и возникновении национальных государств // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения: В 30 т. Т. 21. М., 1961. С. 412
15 - Маркс К. К критике гегелевской философии права // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения: В 30 т. Т. 1. М., 1954. С. 347. как целого, то оно рассматривалось с точки зрения публичных интересов, а его нормативной основой выступала формализованная воля всего народа - lex publica (публичный закон)"16. Различие ius publicum и ius privatum, по мнению Ч. Санфилиппо, "пока ещё не выражает противопоставления двух взаимно противоположных ветвей права. Оно относится скорее к двум моментам (positiones) единой функции правопорядка... Собственно говоря, - пишет итальянский романист, - выгода частных лиц не противопоставляется интересам государства и не находится с ними в противоречии, так что нормы частного права, поскольку они продиктованы прямыми или непосредственными интересами частных лиц, всегда в большей или меньшей степени косвенно реализуют, непосредственно или опосредованно, интересы всего общества. В то же время и нормы публичного права направлены на осуществление utilitas, пользы в интересах всех частных лиц. Определение Ульпиана следует понимать лишь в том смысле, что в нормах публичного права о себе более явственно заявляют прямые интересы государства (res Romana, римское государство), в то время как в нормах частного права преобладают непосредственные интересы отдельных лиц. Следствием признания за той или иной нормой её "публичного" или "частного" характера оказывается тот факт, что нормы ius publicum оказываются неотменимыми, в связи с чем должны неукоснительно исполняться, между тем как частные лица могут обращаться с нормами ius privatum по собственному усмотрению, поскольку они продиктованы непосредственной utilitas"17. Данное положение также было прямо сформулировано одним из классиков римской юриспруденции - Эмилием Папинианом: "Публичное право не может быть изменяемо соглашениями частных лиц"; эта мысль в той или иной формулировке и с акцентом на том или ином частном выводе была высказана не только многими римскими юристами, в частности Ульпианом, но и, по _______________________________________________________________
16 - [Дождев Д. В. Римское частное право. М., 2000. С. 1]
17 - [Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2002. С. 26-27]
свидетельству Квинта Цервидия Сцеволы, нашла выражение в позитивном праве - рескрипте императоров Марка Аврелия и Луция Вера. Более серьёзное значение данному делению римского права придает итальянский романист Дж. Франчози, утверждающий, что "настоящим правом Рима было право частное, в то время как публичное право не было стабильным, - и уж тем не менее установлением писаным и твердым, - но весьма чувствительным к колебаниям в политической жизни и в конечном счете эволюционирующим вместе с ней"18.
Появившись в своем совершенном виде впервые в доктрине именно римских юристов, являвшихся, без сомнения, идейными наследниками древнегреческих философов, идея частного права получила свое первое последовательное воплощение также в позитивном праве Древнего Рима. Ю. А. Тихомиров, характеризууе общие черты и признаки системы романо-германского права, указывает, что "зародившись в Древнем Риме для дифференцированного правового регулирования частных и общественных интересов, это деление на частное и публичное право сохраняет свое значение и в последующих веках" Говоря о формировании и развитии римского права как целостной и единой правовой системы, можно, прежде всего, выделить две эпохи: Первая эпоха - это становление и развитие римского права в рамках государственности Древнего Рима и в связи с общей античной культурой (VIII в. до P.X.-V в.). Вторая эпоха - это эпоха восприятия (рецепции) другими народами той античной традиции римского права, которая сформировалась в предыдущую эпоху и которую принято именовать классическим римским правом. Вторую эпоху можно считывать начавшейся с VI в. и продолжающейся по настоящее время. Развитие римского государства и права в эпоху Древнего Рима/
___________________________
18 - Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 44].
19 - Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 114.
Зарождение и развитие идей частного права.
Идея сосуществования частного и публичного начала в рамках одной правовой системы известна западной традиции права с античных времен. Речь идет именно о специфическом западном типе политико-правовых воззрений, поскольку вплоть до настоящего времени никому не удалось достоверно доказать факт заимствования греками или римлянами законов исторически более ранних государств Древнего Востока. Поэтому освещение истории развития представлений о частном праве следует начинать с греко-римской Античности. Ранние представления, конечно, не содержали конструктивных идей частного в праве. Да и о праве вообще в них принято говорить с определенной долей условности: в ранний период древнегреческой политико-правовой мысли (IX - VI вв. до н.э.), ввиду отсутствия государства как особой организации социума, древнегреческое общество не знало права в современном значении государственного законодательства, апеллируя в основном к обычаям и справедливости. Такого мнения придерживается, в частности С.Ф. Кечекьян: "Права еще не было. Слово nomos - закон - в гомеровских поэмах почти не встречается. Гомеровские греки апеллируют к справедливости, к обычаям - dike"20. У более поздних философов и государственных деятелей (причем оба этих качества личности в Древней Греции были, как правило, взаимообусловленными), рассуждения о соотношении начал в праве сводились к выяснению соотношения естественного и позитивного, справедливого и несправедливого, устройства собственности (Пифагор и пифагорейцы, Гераклит Эфесский, Демокрит, софисты - Протагор, Фрасимах, Антифонт, а также Сократ) 21. _______________________
20 - Кечекьян С.Ф. Государство и право Древней Греции. М.: Изд-во Моск. ун-та, 1963. С. 8. 21 - См.: Асмус В.Ф. Античная философия. М.: Высш. шк., 1976. Пифагор предпринял попытку теоретической разработки понятий "равенство" и "справедливость", соответствующих ранним представлениям о праве, на основе его математических (цифровых) характеристик22. Причем исследования сводились не только к количественным показателям, применительно к праву и государству (полису), но и к поискам функционально оптимальной модели общественного устройства: о равенстве граждан пифагорейцы рассуждали как о требовании справедливости, уравнивающей их между собой, воздавая равным за равное. У Пифагора равенство - один из основных постулатов частного права - впервые получает юридическое значение. Пифагорейская идея правового равенства в отношении геометрического равенства была поддержана Сократом (469 - 399 гг. до н.э.), который понимал под ним равенство политическое, равенство по ценности в делах политической добродетели, в отличие от простого, человеческого арифметического равенства. Особое внимание правовой регламентации именно частной сферы уделял Платон (427 - 347 гг. до н.э.), рассматривая в своем диалоге "Государство" отдельные вопросы регулирования брака, быта, собственности, труда в соответствии со своими представлениями об общественном устройстве в условиях полисной жизни - идеального государства. Однако негативное восприятие ряда фундаментальных частных индивидуальных ценностей, и прежде всего частной собственности, вряд ли может быть воспринято как прообраз идеи частного права. "Прежде всего, никто не должен обладать никакой частной собственностью, если в том нет крайней необходимости", - излагал Платон в трактате "Государство". Однако в его рассуждениях, описанных в диалоге 22 История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общ. ред. акад. РАН, д.ю.н., проф. В.С. Нерсесянца. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 45. "Законы", прослеживается идея влияния частных интересов на содержание позитивного права, что в дальнейшем укрепилось в виде одной из теорий подразделения права на частное и публичное23. Влияние идей Платона на развитие представлений о частном праве неоднозначно: с одной стороны, философ развивал концепцию о существовании государства без частной сферы жизнедеятельности индивидов, с другой стороны, в продолжение развития идей о геометрическом и арифметическом равенстве в праве и политике, к которым должны применяться соответствующие методы воздействия и правового регулирования. О различии "методов правового регулирования" применительно к политической или частной жизни говорил знаменитый греческий оратор Демосфен (384 - 322 гг. до н.э.): законы, которые лежат в основе государственного права, должны быть жесткими и суровыми ради пользы самих афинских граждан, поскольку только так можно ограничить вред, который политические деятели способны причинить большинству народа. Законы же, регламентирующие деятельность граждан между собой, напротив, должны быть "мягкими"24. В силу исторических особенностей развития древнегреческого общества, рассуждения о праве имели преимущественно философское и политическое, а не собственно юридическое звучание. Эта тенденция была задана на многие века и стала характерной особенностью древнегреческой политико-правовой идеологии. Вместе с тем даже в таком философском виде идея права в трактовках древнегреческих мыслителей оказала непосредственное влияние на формирование другого более существенного правового пласта - права Древнего Рима, выступила предтечей, оказалась
__________________
23 - См.: История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общ. ред. акад. РАН, д.ю.н., проф. В.С. Нерсесянца. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 59, 63. 24 См.: Нестерова Э.Э. Историко-теоретические основания учения о разделении права на публичное и частное в западноевропейской и российской правовой науке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 12
связанной с ним генетически.
Именно в древнегреческой Античности формируются характерные для западной культуры черты юридического мировоззрения, представленного как идеи социально значимой человеческой деятельности, чьей задачей является обеспечение нормальных условий существования общества, определение состояния внутреннего комфорта и защищенности отдельных его членов. С этой целью в Грецию были направлены римские посланники для ознакомления с законодательной практикой греческих полисов и колоний юга Италии, находившихся под влиянием идей пифагореизма, коринфскими законами Периандра, спартанскими законами Ликурга, но особенно - с афинскими законами Солона, в результате чего важные греческие правовые положения были использованы при составлении важного источника древнеримского права - Законов XII таблиц (451 - 449 гг. до н.э.), которые явились основой всего римского права; в них право предстает разделенным на сакральное, публичное и частное, представленное группами норм о лицах, вещах и исках. Здесь же обнаруживается разделение права государственной и частной собственности, хотя само понимание частной собственности еще не сформировалось, а находило выражение через описательные глаголы, обозначающие владение, пользование, распоряжение, извлечение дохода, вошедшие затем в содержание права собственности в виде правомочий, и через притяжательные местоимения "мой", "чужой". Свое концептуальное развитие идея выделения в праве частных и публичных начал получила позже. Сложившаяся после 300 г. до н.э. светская римская юриспруденция (римляне сравнительно рано стали отделять светское право от божественных установлений) последовательно развивалась, формируясь в довольно стройную систему. В сочинениях римских юристов все более последовательно приводятся различия между публичным и частным правом (Tripertita - законы, формулы исков и комментарии к ним Секста Элия, нач. II в. н.э., Квинт Элий Туберон, конец I в. до н.э.), хотя есть позиция, что подобное деление сами римские юристы использовали лишь в доктринальных целях, для систематизации правового материала, и реальной значимости для практики такое подразделение не имело. В своих трактатах Цицерон развивает аристотелевские идеи о различии частного и публичного права, хотя при этом не обособляет их друг от друга и не дает им определений. Вместе с тем он противопоставляет категории "магистрат" и "частное лицо", "дела государственные" и "частную жизнь". При этом, рассматривая государство как "дело народа" (лат. - res publica), основанного на всеобще пользе, Цицерон видит одним из его назначений и одновременно причиной его образования защиту частной собственности25. Римские юристы весьма существенное внимание уделяли разработке проблем частного права: собственности, семьи, личного статуса, наследования, договоров и т.д. Именно в цивилистике, в гражданском праве Древнего Рима в пору его расцвета во II - III вв. нашей эры стали складываться, в силу требований реальной общественной жизни, выраженные в материи права начала, относящиеся к "равновесности" юридических позиций субъектов, их автономии, преимущества договорных начал в юридическом регулировании (диспозитивность). Справедливости ради следует отметить и точку зрения, согласно которой римская юриспруденция не строилась в соответствии с предложенным делением, категории jus publicum и jus privatum имели второстепенное значение, а само разделение произошло намного позже, в буржуазную эпоху. Сами римляне рассматривали систему права в органическом единстве, выделяя юридические институты.
__________________
25 - См.: История политических учений. 2-е изд., испр. / Под ред. проф. К.А. Мокичева. М.: Высш. шк., 1971. Часть I. С. 65 - 66. 26 - См.: Дождев Д.В. Римское частное право / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1997. С. 1; Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1997. С. 432 - 433. Подводя итог краткому анализу становления частного права в Античности, необходимо отметить, что неоценимые достижения римской правовой мысли в разработке идеи частного права и ее практическом осуществлении затмили деятельность юристов той эпохи в разработке положений права публичного. Возможно, это является косвенным доказательством того, что вопросы организации государственной власти они "выносили за скобки права". С позиций современной юриспруденции положения римского частного права весьма ограничены, но и сейчас в них можно увидеть универсальные алгоритмы по решению сложных жизненных ситуаций, выраженных в форме нормативных обобщений и представляющих собой совершенные и фундаментальные юридические конструкции. Нормы римского частного права отличаются четкостью, безупречной логикой построения, простотой и одновременной ясностью формул. Они поистине являются образцом и критерием юридического совершенства и в настоящее время. 2. История развития частного права в новое время
2.1. История развития частного права в России
В российской науке предпринимались многочисленные попытки найти определение понятия частного права. С.А. Хохлов трактовал его следующим образом: "Частное право - это, прежде всего, право свободной личности, право частного человека, свободного от вмешательства в его частные дела, но отнюдь не свободного от соблюдения закона. Частное право - это право самостоятельного предпринимателя, для которого экономическая свобода должна сопровождаться строгим соблюдением закона и охраняемых этим законом интересов его контрагентов"27. Следовательно, частное право - это право, защищающее интересы лица в его взаимоотношениях с другими лицами.
К сфере частного права относят такие отрасли, как
- гражданское право;
- семейное право;
-трудовое право; торговое право; банковское право; международное частное право и др.
Наиболее яркое воплощение и выражение частное право получило, как известно, в Древнем Риме, где частные интересы исконных римских граждан нашли отражение и закрепление в римском "цивильном праве". Вот почему и в настоящее время во многих странах частное право называют цивильным правом: именно нормы гражданского права направлены на согласование и защиту частных интересов отдельных граждан и юридических лиц в процессе их взаимодействия.
Римские традиции передали новейшему времени институционную систему, т.е. систему, положенную в основу институций Гая и Юстиниана.
_____________________
27 - Хохлов С.А. Выступление на открытии Российской школы частного права 17 окт. 1995 г.// Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А. Хохлова. Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. 480с.
Римское частное право пронесло свои базовые институты и принципы через тысячелетнюю историю и в итоге стало базой для современного частного права. Частное право Рима до сих пор повсеместно имеет огромное значение в правовой науке как каркас для изучения гражданско-правовых отраслей права современных государств.
Аналогично римскому праву, развитие и становление частного права в законодательстве России осуществлялось поэтапно. Первым памятником права, с которого следует отсчитывать начало развития частноправовых отношений, является Русская правда, основу которой составляли правовые обычаи X-XI вв., а также княжеская судебная практика. Развитие частного права в контексте Русской Правды видится в формировании феодальной собственности в виде вотчины.
Дальнейшими этапами развития частного права России стали: княжеское (царское) законодательство, приговоры боярской думы, постановления Земских соборов и отраслевых распоряжений приказов, судебники 1497 года и 1550 года, Соборное уложение 1649 года. В свою очередь, источниками Соборного уложения 1649 года стали: судебники, указные книги приказов, царские указы, думские приговоры, решения Земских соборов, "Стоглав", литовское и византийское законодательство. Уже после 1649 года в комплекс правовых норм Уложения вошли новоуказные статьи о поместьях и вотчинах (1677 г.), о торговле (1653 г. и 1677 г.), что свидетельствовало о развитии частноправовых отношений.
В последующие периоды в российском законодательстве отсутствовали необходимые предпосылки (условия) частноправового регулирования. Лишь после либеральных реформ Александра II, осуществлённых уже во второй половине XIX века, частная собственность, перестав быть привилегией, стала "общей правовой нормой всего населения: казенный интерес, столь заметный ещё в первых изданиях свода, сменяется господством полноправия в гражданских отношениях"28.
___________________
28 - Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 3 / Г.Ф.Шершеневич - Москва: Издание Бр. Башмаковых, 1910 г. URL: http://www.twirpx.com/file/173526/ (дата обращения 02.02.2013)
Крупной вехой в развитии частного права в целом явился Свод законов Российской империи 1826 г. Но, как отмечали учёные XIX в., началом современной кодификации гражданского права в России следует считать 28 февраля 1804 г. В этот день Александром I был утверждён доклад министра юстиции, содержавший план Книги законов, которая состояла из шести частей. План третьей части Книги законов предполагал, что она будет содержать в себе общие гражданские законы относительно лиц, вещей, действий, обязательств, собственности и владения. В 1809 году М.М. Сперанским был составлен проект Гражданского уложения на основе Французского гражданского кодекса. Однако законом он не стал.
В настоящее время согласно общепринятым позициям теории права, подтверждённым положениями действующего законодательства, различают следующие источники частного права: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (п.4 ст.15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ, ст. 6 СК РФ, ст. 10 ТК РФ); Конституция Российской Федерации и федеральные конституционные законы;28 действующее законодательство, в том числе: а) кодифицированные законодательные акты, в первую очередь, Гражданский кодекс Российской Федерации (п.2 ст.3 ГК РФ), Семейный кодекс Российской Федерации (ч.2 ст.3 СК РФ), Трудовой кодекс Российской Федерации (ст. 5 ТК РФ); б) принятые в соответствии с кодексами иные федеральные законы, регулирующие частноправовые отношения; в) законодательные нормативные акты субъектов Российской Федерации по отдельным вопросам частноправового регулирования, находящимся в совместном ведении Российской Федерации и её субъектов (ст. 72 Конституции Российской
________________________
28 - см.п.2 ст.4, ст.15 Конституции
Федерации); иные нормативные правовые акты, содержащие нормы частного права: а) указы Президента Российской Федерации; б) постановления Правительства Российской Федерации; в) акты министерств и иных органов исполнительной власти.
Наряду с указанными источниками для гражданского и семейного права источником являются также правовые обычаи (ст.5 ГК РФ и ст. 4 СК РФ). Открытым для научной дискуссии, но однозначно отрицательно воспринимаемым действующим законодательством, считается вопрос о месте судебного прецедента в системе источников российского права. Отсутствует единообразное понимание локальных актов организаций в качестве источников гражданского права, которые в силу специфики отношений отсутствуют в семейном праве, но имеют важнейшее значение для регулирования трудовых отношений (ст. 8 ТК РФ).
Таким образом, нормативно-правовое оформление системы частного права, очевидно, должно основываться на системе источников, регулирующих специфические общественные отношения в сфере существования частного интереса и функционирования субъектов в целях его реализации, а также воспринимающих и регламентирующих специфику, характерные черты данного рода отношений.
Основными же направлениями современного развития частного права являются: создание законодательства, обеспечивающего стабильное правовое регулирование общественных отношений; объединение, систематизация и рационализация законодательства.
2.2. История развития частного права за рубежом
В современном мире существует более двухсот национальных систем права (столько же, сколько государств). Каждый день между жителями этих государств, а также юридическими лицами возникают отношения, которые регулируются с помощью международного частного права. Значимость международного частного права для организации деятельности современного общества сложно переоценить, ведь оно позволяет избежать огромного количества конфликтов связанных с разнообразием правовых систем мира. Международное частное права в таком виде, в каком оно существует сейчас, появилось сравнительно недавно. Впервые сам термин международное частное права впервые появился в литературе, науке и практике в 1834 г.; в истории и доктрине связывается с именем члена Верховного суда США Джозефа Стори, который использовал его в труде "Комментарий о коллизии законов". С 1841г. термин "МЧП" стал фигурировать в работах ученых Германии (Шаффнер), а затем и Франции (Феликс). В российской науке разработка проблем международного частного права началась сравнительно поздно, во второй половине XIX в. Первой специальной работой, посвященной международному частному праву был труд Н.П. Иванова под названием "Основания частной международной юрисдикции" 1865г. В фундаментальном курсе международного права Ф.Ф. Мартенса "Современное международное право цивилизованных народов" (1896) были осуществлены разработка, систематизированное изложение вопросов международного частного права, но предпосылки появления международного частного права берут своё начало ещё в древнем мире, а именно в Древней Греции и Древнем Риме.
Из всех отношений, происходивших в Древней Греции между физическими и юридическими (хотя тогда, конечно же не существовало этих понятий), самым распространённым была торговля. На сравнительно небольшой территории располагалось большое количество городов-государств, что делало активную торговлю между ними неизбежной. Большая часть происходивших сделок - сделки между физическими лицами (торговцами), реже торговля шла на государственном уровне. Торговали либо мелкие торговцы, либо крупные купцы, которых можно назвать прообразом современных юридических лиц.
Важным аспектом тогдашней жизни являлось гражданство, ведь человек без него был лишён практически всех прав. Необходимо также помнить, какое влияние на греков оказывало представление о негреках как о варварах, которые не подчинены правовым нормам. Правда, в отношении Персии (да и некоторых других государств) приходилось делать исключение. Этого требовала достаточно суровая политическая, реальность. Важно также иметь в виду, что при всех государственных и политических различиях и разногласиях, порой крайне ожесточенных, были моменты, притом немаловажные, которые объединяли всех греков как эллинов. Мы имеем в виду общность религиозных представлений и основных культов, игравших в древности первостепенную роль.
Частые войны и междоусобицы вполне естественно определяли тот факт, что среди сохранившихся до нас договоров, а равно упоминаний о них в исторических и политических сочинениях древних авторов преобладают именно те, которые касаются вопросов заключения мира, союзных договоров и т.п. Но постепенно, особенно с V-IV веков до н.э., предмет их значительно расширился. Специально исследовавшие этот вопрос авторы насчитывают их более 20. Вот, к примеру, некоторые: договоры о мире; союзные (оборонительные - симмахии и наступательные - эпимахии); о взаимной помощи и ненападении; границах и арбитраже; торговые; о праве вступать в брак с иностранцами, участвовать в общественных играх, приобретать недвижимость, организовывать свои поселения, а равно о личной свободе, охране собственности и о компетенции судов по спорам между гражданами договаривающихся государств (так называемые симболы - договоры о правовой помощи) и т.п.
В этом перечне, как видим, значительное место занимают договоры, регулирующие различные стороны положения и жизни иностранных граждан. И это очень характерно, ибо греки долгое время приравнивали иноземцев к врагам. Только постепенно, очевидно, с IV века жесткость внутреннего права стала смягчаться, и не последнюю роль в этом сыграли именно международные договоры. Несмотря на несомненные различия между отдельными полисами, здесь можно выделить общие тенденции, которые мы и рассмотрим главным образом на примере Афин. Поскольку полис представлял собой объединение только его граждан, иностранцы (и даже греки) не пользовались в нем долгое время никакими юридическими правами. Они могли быть в любое время выселены из страны (ксеноласия, особенно часто применявшаяся в Спарте). Но такое правило чрезвычайно препятствовало любым, особенно торговым отшениям. Поэтому уже в ранний период греческой истории начал складываться институт проксенов. Первоначально проксения основывалась на чисто личных отношениях и не регулировалась юридическими нормами. Она носила моральный и в известной мере религиозный характер. Государство лишь молчаливо допускало тот факт, что в суде и других органах полиса с защитой интересов метека (иностранца) выступал свой, отечественный гражданин. При этом обычно проксения носила взаимный характер. Но с дальнейшим развитием межэллинских отношений все более настоятельной становилась потребность правового и государственного регулирования столь важного института. Начали возникать внутригосударственные юридические нормы, а затем и заключаться международные договоры.
Круг регулируемых ими проблем оказался со временем, как мы видим из приведенного перечня, довольно обширным. За особые заслуги перед государством иностранец мог получить даже исополитию, то есть частичное (ограниченное) гражданство. Она предоставляла ему право владеть землей и недвижимой собственностью. Полное гражданство предоставлялось в совершенно исключительных случаях. И это опять-таки определялось самим пониманием полиса, участие в политической жизни которого для иностранцев считалось недопустимым в принципе. И.П. Никитина приводит следующий перечень прав, которыми обычна пользовались проксены иного полиса: асилия - неприкосновенность и безопасность проксена и его имущества во время войны; право первоочередного рассмотрения дел в суде и право обращения в суд без простата (покровителя); право выступления в Народном собрании и Совете; внеочередное право испрашивать мнение оракула в Дельфах и на Делосе; право принесения жертв без простата; право занимать почетные места во время церемоний и зрелищ, а также быть приглашенным к торжественной трапезе (проедия). В некоторых случаях проксен пользовался также правом почетного гражданства (полития), освобождения от пошлин (ателия), правом пользоваться пастбищами (эпонимия), мог, владеть правом собственности на дом и земельный участок.
Интересно, что проксены исполняли иногда и публично-правовые функции, выступая посредниками между обоими заинтересованными государствами. К ним обращались послы, и они обеспечивали их доступ в Народное собрание и к должностным лицам. Иногда проксения рассматривалась как литургия, и тогда проксен назначался собственным (отечественным) государством. С тех пор как проксения стала общественным институтом, для ее осуществления требовалось получить согласие Народного собрания или Совета полиса, которому данное лицо оказывало услуги. Копия этого постановления, скрепленная печатью, направлялась в полис, где проживал проксен. От положения собственно иностранцев греки отличали те случаи, когда в силу внутренних распрей часть граждан покидала свой полис, но сохраняла в нем определенные права. Один из договоров подобного рода приводит Аристотель. Это договор Афин с Элевсином 403 года до н.э. Вот его основные положения:1) афиняне, выселявшиеся в Элевсин, сохраняли все гражданские права и право пользоваться доходами от оставшегося в Афинах имущества; 2) гражданам обоих государств разрешалось посещать их во время мистерий; 3) элевсинцы наравне с афинянами обязывались вносить деньги в союзную казну; 4) покидавшие Афины граждане должны были приносить присягу соблюдать мирные договоры; 5) в течение 10 дней должны были быть составлены списки желающих выехать, и они обязывались покинуть Афины в течение 20 дней; 6) проживающие в Элевсине афиняне не могли занимать государственные должности у себя на родине.
Все вышеприведённые примеры свидетельствуют о начале формирования Международного частного права в Древней Греции. В Римской империи наряду с категорией собственно граждан - римлян, подчинявшихся римскому праву (jus civile) имелся и другой разряд лиц - перегрины, а также латины, на которых римское право не распространялось, но отношения которых регулировались особой совокупностью правовых норм, создаваемых преторами, - jus gentium. Наибольшей близостью к римским гражданам отличались latini prisci (древние латины) - граждане городов в Лации.
Латины получили латинское гражданство до середины III в. до н.э.. Затем также стали называть членов колоний, образованных Латинским Союзом, и колоний, устроенных Римом на завоеванных территориях (latini coloniarii). После союзнической войны (90-89 гг. до н.э.) право латинского гражданства стали понимать как технический термин, обозначавший определенную категорию правоспособности. Такая последовательность предоставлялась отдельным лицам и целым областям.
Правовое положение latini veteres не отличалось (в области имущественного права) от положения римских граждан. Ius conubii они имели только в тех случаях, когда это право было специально предоставлено. С 268г. до н.э. права латинского гражданства в этом виде уже не предоставлялись. Latini coloniarii не имели ius conubii, ius commercii, а также способность вести гражданский процесс. Эта категория латинов в большинстве случаев имела, но составлять завещание latini coloniarii не имели права.
Латинам была открыта возможность легко приобретать права римского гражданства. Первоначально для этого было достаточно переселиться в Рим. Но так как подобные переселения сильно сокращали население латинских городов, то с начала II в. до н.э. было установлено требование, чтобы при такого рода переселении латин оставлял в родном городе мужское потомство. После союзнической войны в I в. до н.э. все латины, жившие в Италии, получили права римского гражданства.
Latini coloniarii получали права римского гражданства различными способами. В частности, римское гражданство получали также латины, исполнявшие обязанности декуриона (члена муниципального сената). Национальная замкнутость ius civile предопределяла особый статус неграждан (hostes, peregrini), допустимость правильных сделок, с которыми commercium специально устанавливалась законом.
Перегринами назывались чужеземцы как не состоявшие в подданстве Рима, так и римские подданные, не получившие ни римской, ни латинской правоспособности. Такие "чужаки" в древнейшую эпоху считались бесправными. Это в основном население завоёванных Римом "провинций", среди которых Греция, Египет, Галлия (ныне Франция), Иберия (ныне Испания) и т.д. С развитием хозяйственной жизни это бесправие стало нетерпимым и перегрины были признаны правоспособными по системе ius gentium(право народов).
В начале III в. Каракалла предоставил права римского гражданства подданным Римского государства. Рим оставался столицей, носителем и источником власти, но с привилегиями собственно "римского народа" было покончено.
Между jus civile и jus gentium не имелось переплетения, не возникало коллизий, ибо они сосуществовали как две самостоятельные системы материальных норм, каждая со своей сферой действия, субъектами и объектом регулирования. jus gentium - термин возникший в Древнем Риме и означающий правовые нормы, заимствованные от покоренных и союзных народов. Данные правовые нормы являлись частью римского законодательства и сложились во время разрешения споров между римскими гражданами и иностранцами (перегринами).
Jus gentium появилось во второй половине существования Республики в Древнем Риме, когда он стал центром всемирной торговли3. С развитием торговли, в Римскую Республику стали прибывать торговцы из разных стран, которые именовались иностранцами (peregrini). Так как jus civile не предусматривало для иностранцев никакой защиты, возникла необходимость урегулирования правовых отношений как между самими иностранцами на территории Рима, так и в случае, когда одной стороной являлся римский гражданин, а другой - иностранец.
Источниками jus gentium являются эдикты преторов и магистратов по делам иностранцев.
По сравнению с jus civile право народов высокоразвито, имеет хорошо разработанные юридические конструкции.
В jus gentium появляются новые средства защиты: преторские иски, реституция, интердикт и введение во владение (неисковой способ защиты).
В jus gentium появляется критерий доброй совести (bonae fidei) и справедливости (aequitas) при решении вопроса о действительности сделки. В отличие от jus civile, где была важна форма сделки, в jus gentium на первое место вышел критерий содержания сделки. Сделка могла быть признана действительной и с нарушением формы.
Jus gentium потеряло свое значение после принятия закона Каракаллы в 212 году. По этому закону все жители Римского государства наделялись гражданством.
В эпоху рецепции римского права в Европе "jus gentium" привело к возникновению в науке и практике государств понятия "международное право".
При регулировании конкретных общественных отношений система права Рима исходила из того, что она является единственной системой правовых норм. Существование иностранного права ею только декларировалось. В частности, в Дигестах Юстиниана существовало положение о том, что каждый народ устанавливает себе право ("Институции" Гая - Дигесты 1.1.9). В качестве обоснования своего игнорирования иностранного права римские ученые выдвигали тезис о превосходстве римского права. Цицерон говорил: "Предки наши оказались выше всех народов государственной мудростью; достаточно сравнить наши законы с их Ликургом, Драконом, Солоном. Нельзя даже поверить, насколько беспорядочно - прямо-таки до смешного! - гражданское право всех народов, кроме нашего". Таким образом, преторы Древнего Рима внесли в развитие МЧП гораздо больший вклад, чем государственные деятели Древней Греции, во многом за счёт того, что Рим, в отличие от Греции был целым государством, объединённым одной властью.
Впервые о предтече международного частного права стало возможным говорить в средние века, на грани XIII в., когда в связи с интенсивным развитием торговли между городами- государствами Северной Италии - Ломбардии (Генуя, Болонья, Пиза, Падуя и т.д.), приведшим к зачаткам развития буржуазных отношений, настоятельного разрешения требовал вопрос, какому закону подчиняется лицо (купец), находящееся в другом городе-коммуне, т.е. о пределах действия каждого городского статута. Таким образом, именно на этой стадии происходит процесс всемерного развития и умножения всевозможных контактов между различными общностями, а кроме того, начинает приспосабливаться к нуждам активного международного общения старое римское право, в котором усматривался "писаный разум", абсолютный характер и на которое затем возлагалась задача стать системой, пригодной для достижения универсализма и в условиях буржуазного общества.
1 Школа глоссаторов
Прежде всего автор считает необходимым разъяснить, кто такие глоссаторы.
Приспособление и адаптация римского права к новым общественным отношениям шли доктринальным путем. Так, в XI-XIII вв. в итальянских университетах активно изучалось римское право, при этом средневековые профессора, стремившиеся по любому вопросу права, в том числе и коллизионному, найти в нем ответ, писали заметки к Кодексу Юстиниана - глоссы. Глоссаторы (от греч. glossa, - устаревшее или редкое слово) - юристы (доктора права или студенты), занимавшиеся римским правом в средневековой Европе в рамках традиции, развитой в Болонском университете4. Школа права глоссаторов была распространена в Италии, Франции и Германии в XI-XIII веках.
Глоссаторами именовались прежде всего профессора римского права в Болонском университете и их ученики, занимавшиеся изучением этого права в течение XII и XIII вв., названные так по преобладающей форме своих трудов, глоссе. Сочинения глоссаторов, как и их преподавание, имели различный вид. Кроме выяснения смысла отдельных слов и выражений (глосса в прямом значении), они иногда выясняли отдельные места путем примеров, извлекали общие положения из объяснений и т. д. Все эти виды объяснений послужили основанием к отдельным сборникам, большое количество которых и составляет плод работы глоссаторов.
В истории науки римского права глоссаторы имеют важное значение, им принадлежит заслуга первоначального ознакомления Европы с римским правом в его полном и чистом виде. Одним из первых глоссаторов был Ирнерий, начавший изучение кодекса Юстиниана Corpus iuris civilis, в том числе впервые - его основной части, Пандекты (Дигесты), сборника мнений и решений римских юристов в 50-ти томах. Эта работа, вместе с изучением других памятников Юстинианова права была продолжена и развита другими глоссаторами.
Глоссаторы приводили всю массу юстиниановых источников в такой вид, какой представлялся, по воззрениям того времени, наиболее удобным для изучения. Они установили однообразное чтение текста источников (так наз. lectio vulgata), и занимались систематизацией их содержания. Эта работа не теряла своей ценности в течение очень долгого времени, научный аппарат части курсов по истории права в конце XIX века прослеживал свое происхождение от Аккурсия (см. История Болонского университета);
Глоссаторы были схоластиками и соединяли в себе все недостатки этого направления. Смотря на Corpus juris так же, как богословы смотрели на Библию, а философы - на труды Аристотеля, глоссаторы считали его высшей юридической мудростью, ratio scripta, и заботились лишь о раскрытии его содержания путем средневековой диалектики, без учета исторического контекста. Отсутствие внимания к лингвистическим и социально-историческим изменениям отражалось на их трудах, проявляясь в смешении римских и современных им явлений и понятий, и приведению первых ко вторым. Будучи чистыми теоретиками и изучая римское право ради него самого, независимо от практических целей, они были, как правило, лишены практического опыта юриспруденции. Тем не менее влияние глоссаторов как на последующее изучение римского права, так и на практику было велико и не ограничивалось накоплением и систематизацией источников. Мнения глоссаторов получили позднее преобладание над самыми источниками: ученые юристы, вместо подлинных источников, стали изучать глоссу, а суд не признавал прямых ссылок на источники. "Не думаешь ли ты, что глосса не знала текста так же, как и ты, или что она не так же хорошо понимала его, как и ты?" - отвечали адвокаты противной стороны и судья в случае такой ссылки. Состав глоссы определил и размеры принятия римского права в Германии; принято было только то, что из Corpus juris было глоссировано, так как суды держались правила: quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia[неизвестный термин]5.
Результаты работ всей школы глоссаторов были соединены в одно целое Аккурсием, написавшим, под заглавием "Glossa ordinaria", общий комментарий к юстиниановым сборникам.
Первый закон первой книги Corpus juris civilis содержал положение из Конституции Грациана, Валентиниана и Феодосия (380 г.): "Мы желаем, чтобы все народы, управляемые властью нашей милости, пребывали в той вере, которую божественный апостол Петр передал римлянам". Данное положение составило предмет глоссы, вошедшей в историю, именно историю МЧП, как "глосса Аккурсия" (1228 г.). Глоссатор задавался коллизионным вопросом: а может ли гражданин Болоньи, прибывший в Модену, быть судим по законам Модены? И отвечал: нет, не может, поскольку, как следует из нормы Конституции, "по мысли императоров, закон обязателен для тех народов, которыми они правят, и необязателен для
тех, кто им не подвластен". Следовательно, болонский гражданин не подчиняется статуту
Модены. Действие последнего ограничивается пределами Модены.
2 Школа постглоссаторов
Школа глоссаторов сменилась течением постглоссаторов (комментаторов), которые, не удовлетворяясь глоссами, снабжали римские источники права более пространными своими комментариями (XIV-XVI вв.). Такие вопросы коллизии права различных общностей, как форма договора, действие статутов в области наследования по закону и по завещанию, брачно-семейных отношений и т.д., впервые получили свое разрешение в комментариях Бартола (1314-1357 гг.) и Бальда (1327-1400 гг.). Однако искусственно привязываемые жизненные ситуации к текстам римского права, в котором не существовало даже предпосылок для коллизионных аспектов, попытки извлечь из его недр рецепты для ситуаций, абсолютно неизвестных римскому праву, не могли дать подтверждение идеям комментаторов и привести к положительным решениям, идущим в ногу со временем.
3 Школа статуариев
Следующий этап в развитии международного частного права связывается с деятельностью представителей новой его школы - статутариев (XVI-XVIII вв.). Рождение данного течения обусловлено феодальной раздробленностью некоторых тогдашних европейских государств (Франции, Италии). Действовавшие в них провинциальные системы права именовались кутюмами (от фр. coutume - обычай). Французский юрист Аржантрэ 1519-1590 гг.), изучая их, распределил законы (статуты) по категориям: вещных, или реальных, и личных, или персональных. К числу первых он отнес те статуты, которыми определялось, например, установление права собственности, особенно недвижимости. Персональные же статуты отвечали на вопрос о дееспособности (брачном возрасте, способности заключать сделки и т.д.). Характер статута позволял установить и сферу его действия: реальные статуты, связанные с территорией, действуют в ее пределах, персональные же - "следуют за лицом" даже при его переезде на другую территорию. Поскольку не все статуты могут быть распределены по категориям согласно указанным критериям (скажем, в какой класс отнести закон, определяющий форму сделки?) Аржантрэ предложил и еще одну разновидность - смешанных статутов. Приверженцы (современник Аржантрэ - Дюмулен) и последователи французской школы статутариев рассматриваемого периода особое внимание уделяли реальным статутам, что объективно соответствовало социально-экономической обстановке - еще не разрушенного феодального уклада, в котором недвижимости являлись центральным институтом. Наряду с этим Дюмулен, например, ввел некоторые поправки в теорию Аржантрэ, существенно ее развил, особенно в том, что касается сделок. В частности, с именем Дюмулена мы связываем институт "автономии воли сторон". Представители голландской школы статутариев [Павел Вут (1619-1677 гг.), его сын Йоханнес Вут (1647-1714 гг.)], "вышедшие на сцену" МЧП, как видно, позднее, не отвергали значение реальных статутов, однако уделяли внимание также и персональным статутам, особенно статутам разных территорий. Коллизии между последними в процессе интенсифицировавшейся в тот период международной торговли отличались особой остротой. Голландская школа статутариев в силу этого подчеркивала территориальный характер права, в силу чего действие персональных статутов в пределах другой территории допускалось ими исключительно в интересах торговли на основе "международной вежливости" (comitas gentium). В дальнейшем с победой буржуазных революций в Европе рост значения и расширение сферы действия персонального статута шли рука об руку с изменением положения иностранца - от полностью бесправного до наделения соответствующими правомочиями, обусловленными, скажем, интересами международного оборота, и до закрепления равенства, за некоторыми изъятиями, с национальными гражданами (подданными). Французские статутарии XVII-XVIII вв. (Буйе, 1673-1746 гг.), для которых более важное значение имели внутригосударственные коллизии, т.е. такие, которые проистекали из положения, обусловленного различиями между гражданско-правовыми системами отдельных территорий внутри одного и того же государства и свойственного в тот период Франции, провозглашали большую силу действия персональных статутов. Буйе объявлял даже примат персонального статута при сомнениях в случаях смешанных статутов, полагая, что именно персональный статут следует предпочесть любому другому. В тот период персональный статут был основан на критерии постоянного места жительства лица и в условиях раздробленности единственный обеспечивал связь лица с соответствующей правовой системой, посредством которой можно было определить его правовое положение. Учение статутариев XVIII в. оказало значительное влияние на формулирование некоторых положений Кодекса Наполеона 1804 г.: "Полицейские законы и законы безопасности обязательны для всех проживающих на территории... Законы, касающиеся гражданского состояния и право-, дееспособности лиц, обязывают французов даже тогда, когда они проживают в иностранных государствах" (ст. 3). В результате буржуазной революции, устранившей территориальные расхождения и установившей единый правопорядок во Франции, критерий домициля был заменен на принцип гражданства. Вместе с его укреплением происходило и улучшение правового положения иностранцев (см. ст. 11 Кодекса Наполеона), права которых хотя и с оговорками, но постепенно начали признаваться не только в торговых отношениях, как это было ранее6. 4 Доктрины. Территориальная доктрина.
С расширением сферы международных хозяйственных связей, особенно с развитием капиталистических производственных отношений в Северной Америке, доктрина международного частного права осуществляла поступательное движение вперед не
только за счет обогащения новыми решениями, но также благодаря обращению к прошлому и возрождению либо обновлению старых постулатов. Теоретическая мысль в англо-американских странах ввиду существенных различий в праве входящих в их состав территорий (отдельных штатов в Североамериканских штатах, Шотландии и Уэльса, а также зависимых территорий Англии и др.) в межгосударственных, а не внутритерриториальных (межобластных) коллизиях, разрешение которых характеризуется иными механизмами и правилами, нежели в ситуациях межобластных коллизий, исходила из начала территориальности, т.е. подчиняла местной юрисдикции все, что происходит в пределах данной территории. Применение иностранного закона допускается и оправдывается на основе лишь принципа "международной вежливости". Тем самым, как видно, реанимировались постулаты голландской школы статутариев XVII в. Американская доктрина рассматриваемого периода замечательна прежде всего тем, что именно в этот момент истории МЧП Джозеф Стори (1779-1845 гг.) предложил нынешнюю формулировку его наименования, получившую распространение практически во всем мире, - "международное частное право".
Доктрина международно-правовой общности.
Со второй половины XIX в. две школы спорят о теоретических основаниях международного частного права. Одна из них, доминировавшая в немецкой литературе, базировалась на взглядах Ф.К. фон Савиньи и частных поправках к ним. В фундаментальном труде "Система современного римского права" получило отражение его учение "о пространственных границах власти правовых норм над правоотношениями" (т. VIII, 1849), которым он предложил совершенно новую теорию коллизионного права, отвергнув статутарную теорию и деление статутов на реальные и персональные. Савиньи находил, что для определения того, какой из территориальных законов должен быть применен, нужно исследовать природу данного отношения и выяснить, в какой юридической сфере оно пребывает (seinen Sitz), т.е. с каким из правопорядков связано данное правоотношение основополагающим образом. Если это начало приводит к иностранному закону, применяется последний, и местный закон тем самым уступает ему свое место7. Другими словами, Савиньи исходит не из раздельности территориальных законов, а из образования ими международно-правовой общности. Если же окажется, что сферой является иностранное право, необходимо уточнить, не столкнется ли его применение с нормами так называемых принудительных законов данной страны, которые имеют "экономическое основание и стремятся к нравственному и общественному благосостоянию". В этом смысле оправдание неприменения иностранного права перекликается с обоснованием, заключенным в оговорке о "публичном порядке" (подробнее об этом см. гл. 12), хотя и следует в данном случае всемерно подчеркнуть, что категория "принудительных законов" Савиньи не совпадет с категорией "публичного порядка", первоначально принятого во французском праве.
Впоследствии другой немецкий автор, К. фон Бар, корректируя выкладки Савиньи, уточнил, что выяснению юридической сферы отношений должно предшествовать изучение фактического соотношения лиц и вещей с территорией и целями территориальных законов. Категория же соответствия экономической "канве" принудительных законов слишком неопределенна, поскольку многие нормы, имеющие таковую (например, законы о наследовании), очень часто уступают свое место иностранному праву. Вследствие этого, по Бару, более правильно говорить о неприменении иностранных законов, если они противоречат нравственности или если это прямо запрещено местным (территориальным) законом. Таким образом, данная доктрина, объясняющая применение иностранных законов как основу МЧП, исходит не из начала территориальности, а из концепции международно-правовой общности. Воззрения Савиньи и фон Бара были поддержаны в Голландии Ассером, в Англии и Америке Вестлэйком и Вартоном. Эта концепция, воплотившая в себе идеи свободного развития капитализма, была воспринята в законодательстве многих стран 60-х гг. XIX в., оказала исключительное влияние на судебную практику, но оказалась невостребованной Германским гражданским уложением (1896 г.), ибо теория международно- правовой общности и требования монополистического развития капитализма, милитаризации и поляризации государств не соответствовали друг 
Документ
Категория
Теория государства и права
Просмотров
144
Размер файла
68 Кб
Теги
документи, word, office, microsoft
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа